Silogismos de la amargura: la «condena alternativa» o «subsunción alternativa en la

condena» (Wahlfeststellung). Acotaciones a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala

Segunda, n.o 636/2020, de 26 de noviembre
Arturo Muñoz Aranguren
Doctor en Derecho
Socio de Ramón C. Pelayo Abogados

Diario La Ley, Nº 9856, Sección Doctrina, 24 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer

ÍNDICE
Silogismos de la amargura la «condena alternativa» o «subsunción alternativa en la condena»
(Wahlfeststellung). Acotaciones a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, n.o 636/2020,
de 26 de noviembre
I. El origen de la Wahlfeststellung y su recepción por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
II. La estructura lógica de la subsunción alternativa en la condena y la polémica doctrinal
III. Presunción de inocencia y subsunción alternativa en la condena: algunas disonancias
IV. ¿Falsos casos de subsunción alternativa?
V. Un poso amargo: la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 636/2020, del 26 de noviembre
VI. Excurso: la toma en consideración por las sentencias de instancia de elementos incriminatorios
desechados por el jurado
VII. La indeterminación fáctica que no cesa: la Sentencia del TS
VIII. Conclusión
Jurisprudencia comentada
Comentarios

La STS nº 378/2012, de 17 de mayo, fue la primera resolución del Tribunal Supremo que de un modo explícito
aludió a la doctrina de la subsunción alternativa en la condena (Wahlfeststellung). A partir de entonces se han
dictado ya varias sentencias más en las que la Sala Segunda invoca la Wahlfeststellung para justificar la condena
contra un acusado cuando el tribunal carece de certeza sobre el tipo delictivo concreto cometido por el acusado,
pero posee la certidumbre de que cometió algún ilícito penal.
Un examen detenido de esas resoluciones de la Sala Segunda evidencia que, en muchas ocasiones, se etiquetan
como tales situaciones que, en realidad, no constituyen verdaderas disyuntivas de condena alternativa.
Incluso en aquellos raros casos en los que tal situación pueda en verdad darse, existen, a mi entender, fundadas
objeciones procesales —y constitucionales— a su acogimiento. Dejando al margen la posible afectación del
principio de legalidad penal, se lesiona inevitablemente el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Porque ese derecho fundamental posee también una dimensión epistemológica: constituye una garantía de que
toda condena penal se asiente sobre una verdad judicial fáctica rigurosa. Y esa garantía exige un mínimo deber
de precisión fáctica a la hora de justificar la aplicación —constitucionalmente legítima— de la pena.
En las situaciones de condena alternativa, el juez carece de certeza sobre el tipo delictivo efectivamente
cometido, de forma que acabará ejercitando el ius puniendi sin estar convencido de penar al acusado por el delito
efectivamente cometido, sino por el menos grave. Dicho de otra forma, el juez acepta de manera consciente la
posibilidad de sancionar al justiciable por un hecho distinto al realmente acontecido.
La doctrina de la subsunción alternativa responde, en último término, a una concepción menos liberal del proceso
penal.

I. El origen de la Wahlfeststellung y su recepción por la Sala Segunda del Tribunal Supremo

¿Qué grado de indeterminación sobre los hechos delictivos realmente cometidos estamos dispuestos a aceptar para

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condenar a un acusado ( 1 ) ? La pregunta puede parecer trivial, pero no lo es. Aunque muy infrecuentes
estadísticamente, existen casos en los que el tribunal concluye, más allá de toda duda razonable, que el acusado
cometió un ilícito penal, pero se muestra incapaz de declarar cuál exactamente. Intuitivamente, algo parece
indicarnos que, para que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado sea legítimo, es preciso que el juez no
albergue dudas objetivas sobre la comisión del delito concreto —y no de cualquier otro— por el que se va a sancionar
penalmente a un ciudadano. Me propongo analizar si esa intuición es correcta.

Estos enigmáticos casos son denominados por la dogmática alemana —que es la que más ha profundizado en su
estudio— como Wahlfeststellung. Un concepto traducido por la doctrina de habla hispana como «condena alternativa
(2) » o «subsunción alternativa en la condena (3) ». Y a la que la jurisprudencia de la Sala Segunda se ha referido
también como «determinación optativa del hecho (4) » (STS 378/2012, de 17 de mayo (LA LEY 69685/2012), STS
408/2015, de 8 de julio (LA LEY 102963/2015), STS 136/2017, del 2 de marzo (LA LEY 6216/2017), STS 427/2014, de
29 de mayo (LA LEY 94351/2014), STS 128/2015, de 25 de febrero (LA LEY 24958/2015)).

Como ha justificado rigurosamente Ragués i Vallès, aunque la Sala Segunda del TS se haya referido en diversas
ocasiones a la Wahlfeststellung, lo cierto es que, en realidad, la mayoría de los casos analizados por el TS no
pueden ser conceptuados como escenarios de genuinas condenas alternativas.

La STS núm. 378/2012, de 17 de mayo (LA LEY 69685/2012), es la primera resolución que de modo explícito alude a
esta figura y a su aplicabilidad al proceso penal español. Pero, en rigor, no resolvió un asunto en el que existiera una
duda entre varias hipótesis fácticas alternativas —penalmente relevantes—, sino entre dos que sí lo eran y una
tercera hipótesis —sostenida por el acusado—, que carecía de relevancia penal. Es obvio que en situaciones de duda
entre diversas hipótesis fácticas alternativas —siendo unas penalmente relevantes y otras no—, la aplicación del
principio i n d u b i o p r o r e o d e b e r á m o v e r a l t r i b u n a l a l a a b s o l u c i ó n . P e r o n o c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a
Wahlfeststellung.

Por su parte, la STS núm. 408/2015, de 8 de julio (LA LEY 102963/2015), aunque nuevamente invoque expressis
verbis esta doctrina, resuelve, en realidad, una disyuntiva entre una hipótesis fáctica delictiva y otra segunda
carente por completo de relevancia penal, de modo que la absolución del acusado no fue fruto de la recta aplicación
de la doctrina de la «condena alternativa» sino, una vez más, del principio in dubio pro reo.

La STS núm. 136/2017, del 2 de marzo (LA LEY 6216/2017), que también menciona la Wahlfeststellung, tampoco se
enfrenta a un supuesto genuino de subsunción alternativa en la condena. Se planteaba nuevamente al tribunal una
disyuntiva entre un hecho punible y otro típico —pero no punible, puesto que no había sido objeto de acusación—, lo
que nuevamente abocaba, como correctamente concluyó la Sala Segunda, a la absolución del acusado. No como
consecuencia de la subsunción alternativa de la condena, sino, una vez más, por efecto del in dubio pro reo.

Por el contrario, en la STS núm. 427/2014, de 29 de mayo (LA LEY 94351/2014), la Sala Segunda sí se enfrentaba
aparentemente a un caso genuino de «condena alternativa». De conformidad con la citada resolución, «la sentencia
abre una alternativa: o bien los acusados participaron en esas otras sustracciones o bien recibieron parte de esos
efectos conociendo su ilícito origen (…) ante esa disyuntiva, conforme a lo que se conoce como determinación
optativa del hecho, hay que decantarse por mandato del principio in dubio por la hipótesis más beneficiosa en
concreto». Se trata, por lo demás, del ejemplo arquetípico con el que la doctrina alemana suele ilustrar esta figura:
las dudas del tribunal sobre dos hipótesis fácticas penalmente relevantes (participación en un robo o recepción de
objetos robados) determinarán, en la generalidad de los casos, la condena por un delito de receptación, al ser su
pena inferior al delito de robo con fuerza.

Otro caso, en fin, en el que nuevamente sí se plantea un supuesto aparente de subsunción alternativa en sentido
estricto es el resuelto por la STS núm. 128/2015, de 25 de febrero (LA LEY 24958/2015), en la que la Sala Segunda
alude nuevamente a la construcción dogmática de la determinación optativa del hecho ante las dudas fácticas sobre
la existencia de un delito de robo o de receptación. Volveré sobre estas dos sentencias del TS más adelante.

A menudo se atribuye a la STC 62/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2467-TC/1994), de forma equivocada, la condición
de supuesto «aval constitucional» de la condena alternativa (lo hace, por ejemplo, la STS n.o 586/2016, de 4 de julio
(LA LEY 71612/2016)). En esa resolución, el Tribunal Constitucional no se enfrentaba a un caso real de condena
alternativa, porque no eran varios los preceptos penales eventualmente aplicables a dos versiones fácticas
contradictorias, sino uno solo, ya que la indeterminación alcanzaba de forma exclusiva a determinados datos fácticos

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que afectaban a la ejecución del delito y a su elemento subjetivo. Lo que en realidad se desprende de esta
resolución es que, según el Tribunal de Garantías, «para que una condena sea conforme con la presunción de
inocencia no es necesaria una precisión absoluta en la determinación de los hechos, siempre y cuando queden
acreditados aquellos elementos fácticos que resultan subsumibles en el tipo y, en los casos de duda, se aplique la
modalidad más benigna (5) ».

II. La estructura lógica de la subsunción alternativa en la condena y la polémica doctrinal

La estructura lógica del razonamiento en el que se basa la subsunción alternativa en la condena sería la siguiente:

Premisa 1: el juez tiene la certeza, más allá de toda duda razonable, de que Cayo cometió el delito A o el
delito B.
Premisa 2: si Cayo hubiera cometido el delito A, entonces es seguro que no habría cometido el delito B, y
al contrario.
Premisa 3: la prueba no permite afirmar con seguridad, más allá de toda duda razonable, si Cayo cometió
el delito A o el B.
Conclusión: debe condenarse a Cayo por haber cometido, bien el delito A, bien el delito B, pero
formalmente por el tipo delictivo más liviano (ya sea A o B).

Según explica el excelente estudio de Verde (6) , existe un cierto consenso en la doctrina penalista alemana sobre
los requisitos que tienen que darse, de forma acumulativa, para que pueda aplicarse legítimamente la subsunción
alternativa en la condena:

a) Que el juez esté seguro, más allá de toda duda razonable, de que el acusado cometió algún delito (y no
más de uno).
b) Que se hayan agotado todos los medios de prueba disponibles en el juicio oral para despejar esa duda.
c) Que después de haberse practicado toda la prueba persistan las dudas —basadas en un déficit
probatorio con relación a los hechos— sobre cómo debe subsumirse ese hecho en un tipo penal. En otras
palabras, que no sea posible determinar con precisión cuál de entre varios tipos penales alternativos es el
que realizó el acusado.
d) Que todas y cada una de las posibilidades fácticas alternativas constituyan un delito.
e) Que entre los tipos penales en los cuales podría subsumirse alternativamente el hecho no exista una
relación de grado lógica ni normativa que habilite la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que entre
ellos exista una «exclusividad alternativa» (alternative Exklusivität). Es decir, que al acusado solo pueda
serle atribuido uno de ellos, puesto que si el juez tiene por cierto uno, la comisión del otro será —desde el
punto de vista de la lógica formal— imposible. Y viceversa.
f) Que entre los tipos penales en liza exista una «identidad del núcleo del injusto» (deben atentar contra
el mismo bien jurídico y hacerlo de la misma forma), concepto que en la jurisprudencia alemana pasó a
desplazar de forma progresiva al de «equiparabilidad ético-jurídica y filosófica».

La polémica doctrinal en Alemania sobre su legitimidad constitucional ha sido intensa, remontándose el debate hasta
principios del siglo XX. Su aceptación por el Reichsgericht con algunas cautelas fue coetánea al advenimiento del
nazismo, modificándose en 1935 el Código Penal alemán para admitir legalmente la subsunción alternativa sin
limitación alguna (esta reforma legal fue derogada en 1946 (7) ). Tras dictarse durante las décadas posteriores
resoluciones judiciales favorables a su admisibilidad —si bien con las limitaciones antedichas—, la sentencia de 28
de enero de 2014 de la 2ª Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof, BGH) se pronunció en
contra de su constitucionalidad, por considerar que violaba el principio de legalidad.

La 2ª Sala del BGH preguntó a las otras salas penales del tribunal si estaban dispuestas a abandonar su postura,
pronunciándose todas ellas en contra de ese cambio. El debate jurisprudencial quedó zanjado aparentemente tras la
sentencia plenaria del Tribunal Supremo alemán de 18 de mayo de 2017, que afirmó la plena legitimidad
constitucional de la Wahlfeststellung.

Para algunos autores (en línea con esa sentencia aislada del BGH de 2014),

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 condenar al acusado sin tener certeza del concreto cometido atentaría contra
Para algunos autores condenar al
los principios de legalidad y de taxatividad de la norma. Sin embargo, la
acusado sin tener certeza del
tesis dominante en Alemania (y la que finalmente ha obtenido el aval del
concreto cometido atentaría contra
BGH) es la contraria. No se conculcaría el principio de legalidad, puesto que
los principios de legalidad y de
el acusado habría cometido uno de los dos delitos que alternativamente se
taxatividad de la norma, sin
barajan, de forma que la condena no sería imprevisible ex ante para él.
embargo, la tesis dominante en
Alemania es la contraria Frente al argumento de que, en estos casos, el tribunal estaría creando al
dictar sentencia una «tercera» norma ad hoc para sancionar penalmente al
reo (que rezaría así: «cuando no haya certeza del delito cometido, pero sí de
que se cometió alguno, el acusado debe ser condenado por el delito menos
grave») se responde que, en puridad, no se estaría «creando» una norma penal sustantiva ex post facto, sino que se
aplicaría una regla de decisión estrictamente procesal. En palabras del Große Senat del Tribunal Supremo alemán en
su sentencia de 18 de mayo de 2017, en estas situaciones «no se ve afectada la finalidad del principio de legalidad,
a saber, garantizar a los destinatarios de la norma la previsibilidad de la sanción».

Tampoco se vería afectado el principio de culpabilidad por penar el reo con un delito distinto del cometido, siempre y
cuando el bien jurídico protegido en ambos casos fuera el mismo.

Por lo que se refiere al derecho de defensa, se respetaría siempre y cuando la acusación hubiera calificado
alternativamente los hechos, de forma que se hubiera dado al acusado la posibilidad de defenderse de ambas
imputaciones delictivas (8) .

Finalmente, el principio in dubio pro reo tampoco se vería comprometido dado que, precisamente por existir dudas,
se le condena por el tipo delictivo más benigno. Es esta última discusión la que, como procesalista, verdaderamente
me interesa. Enseguida se verá por qué.

III. Presunción de inocencia y subsunción alternativa en la condena: algunas disonancias

Hora es ya de determinar —porque puede condicionar decisivamente el sentido de mi argumentación— si la
subsunción alternativa en la condena es una figura procesal o sustantiva. Se ha discutido largamente sobre su
naturaleza. Me inclino por la primera postura, en la medida en que, en esencia, supone una regla de juicio sobre
cómo debe actuar el juez ante este tipo de inconcreciones fácticas. Esa una regla puramente decisoria
(Entscheidungsregel), que interpela al juzgador, ajena en principio a la parte general o especial del Derecho Penal
(así lo entiende también la sentencia plenaria del BGH de 2017). Lo que no obsta para que, como efecto derivado,
pueda lesionar igualmente el principio sustantivo de legalidad penal (9) (que exigiría que la condena el acusado por
un delito concreto y determinado, no por algún delito). Pero no me demoraré en el análisis de esta interesante
cuestión, sino que me limitaré a examinar si una condena penal fundada en la subsunción alternativa es compatible
con la presunción de inocencia.

Con el fin de evitar confusiones innecesarias, partiré de la premisa de que, en realidad, el principio del in dubio pro
reo está integrado en el derecho a la presunción de inocencia y forma parte indistinguible de él. Por tanto, las
referencias a ambos conceptos deben entenderse, en este texto, intercambiables (10) . Pero no es preciso compartir
este criterio sobre la —a mi juicio— artificiosa disociación entre ambos conceptos —desconocida en las jurisdicciones
más afines— para atender al nervio de mi argumentación.

Igualmente, es conveniente aclarar que las alusiones a la culpabilidad del reo deben entenderse aquí referidas al
sentido jurídico-procesal del término (la comisión o participación en un hecho constitutivo de un ilícito penal), y no
tanto al principio tradicionalmente acuñado por la dogmática penal (reproche dirigido al autor por la realización de un
hecho antijurídico (11) ).

No será ocioso recordar una obviedad. La presunción de inocencia exige la convicción por parte del juez, y más allá
de toda duda razonable, de la concurrencia de todos y cada uno de los hechos que son presupuesto necesario para
subsumir la conducta del acusado en el tipo delictivo por el que se condena. Es decir, hará falta una probanza de
todos y cada uno de los enunciados fácticos necesarios para colmar el tipo penal. Y, para que esa convicción del
tribunal sea constitucionalmente legítima, es necesario que alcance el (muy) exigente umbral del adagio anglosajón:
beyond a reasonable doubt.

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Estas reservas epistémicas no son pruritos academicistas, sino que responden a un entendimiento de la presunción
de inocencia como auténtica garantía de una verdad judicial fáctica de calidad, como de forma expresiva lo ha
indicado Perfecto Andrés Ibáñez (12) . Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia garantiza que la
imposición de la pena vaya precedida siempre de una previa determinación judicial rigurosa de los enunciados
fácticos de la acusación que constituyen, a poco que se reflexione, el verdadero objeto de la actividad probatoria del
proceso penal.

Porque la presunción de inocencia es también —lo ha advertido agudamente Ferrajoli (13) — una garantía
epistemológica. Es decir, un instrumento para asegurar que, a través del proceso, se logre la mejor aproximación
posible a la veracidad empírica de la hipótesis acusatoria. Por ello, Perfecto Andrés Ibañez ha concluido igualmente
que esta dimensión epistémica de la presunción de inocencia es una «garantía contra la aceptación como verdaderas
de hipótesis acusatorias inciertas» y, por tanto, tiene una indudable función cognoscitiva.

Si el Estado, tras la celebración del plenario y la práctica de todas las pruebas, no es capaz de determinar con
certeza el delito concreto cometido por el acusado, la aplicación del principio in dubio pro reo debería determinar su
absolución, y no la condena por el delito penado de forma más leve. Porque el núcleo de esa garantía determina que
un ciudadano solo puede ser legítimamente condenado si el juez ha alcanzado una convicción —intersubjetivamente
verificable—, más allá de cualquier duda razonable, de que el acusado cometió un delito concreto y no cualquiera
otro, por mucho que atenten todos ellos contra un mismo bien jurídico protegido. Como subraya cierta jurisprudencia
constitucional no siempre atendida, para «considerar enervada la presunción de inocencia de forma
constitucionalmente legítima se han de acreditar todos los elementos fácticos, cuya concurrencia es presupuesto de
la subsunción en la norma penal aplicada, esto es, todos los elementos del hecho constitutivo de la infracción» (STC
188/2002, de 14 de octubre (LA LEY 267/2003), FJ 3º).

En las situaciones de condena alternativa, el juez carece de certeza sobre el tipo delictivo efectivamente cometido
(ya sea uno u otro, o incluso más de dos), de forma que acabará ejercitando el ius puniendi sin estar convencido de
estar penando al acusado por el delito efectivamente cometido, sino por el menos grave. Dicho de otra forma, el juez
acepta de manera consciente la posibilidad de sancionar al justiciable por un hecho distinto al realmente acontecido.
Acertó así Schmidhäuser al afirmar tempranamente que la condena de un acusado en este escenario de incertidumbre
fáctica «debe ser rechazada también por fundamentos procesales, dado que […] se aproxima a una sentencia por
sospecha, que no está permitida si no puede basarse con seguridad en un delito individualizable (14) »

Y no se trata de un déficit probatorio menor o secundario, sino de tal entidad que impide al juez subsumir con
certeza la conducta del acusado en un tipo penal determinado. Son dudas razonables sobre elementos decisivos de
la hipótesis fáctica que serviría de base a una eventual sentencia condenatoria. No es exigible, por supuesto, que en
los hechos probados de la sentencia se detalle con precisión de agrimensor la totalidad de las circunstancias fácticas
que rodearon la conducta típica. Pero sí que en este accertamento dei fatti concurra un elemental deber mínimo de
precisión: el ciudadano penalmente condenado tiene derecho a saber exactamente por qué lo ha sido.

No es por tanto satisfactoria la afirmación de que, al ser penado de la forma más liviana, la aceptación de la
subsunción alternativa no lesionaría el principio in dubio pro reo. Se ha dicho del derecho a la presunción de
inocencia que, a diferencia del resto de derechos fundamentales (con excepción, quizá, del derecho a no sufrir
tortura), no es posible distinguir en él un centro y una periferia: todo es —y la puntada es nuevamente de Perfecto
Andrés Ibáñez— «núcleo duro». Y si esto es así, es patente que legitimar una condena, aun existiendo un déficit
probatorio sobre la concreta comisión del tipo por el que se pena, se antoja difícilmente compatible con esta
garantía.

Me parece que, en este punto, los defensores de la legitimidad constitucional

de la subsunción alternativa incurren en un paralogismo. Puede que el juez
Puede que el juez esté convencido
esté convencido de la culpabilidad del acusado. Pero no lo estará en el
de la culpabilidad del acusado, pero
sentido jurídico-procesal del término, sino en otro metajurídico: es una
no lo estará en el sentido jurídico-
convicción moral. Y esa certidumbre moral, por fuerte que sea, no puede
procesal del término, sino en otro
justificar la imposición de una pena.
metajurídico: es una convicción
moral Pensemos si sería aceptable que un juez, ante la certeza de que un delito —
más grave— efectivamente perpetrado por el acusado ha prescrito y no

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 puede por ello ser castigado, optara por relajar las exigencias probatorias
con respecto a la tesis acusatoria por la comisión de otro más leve
desconectado de aquel. A fin de cuentas, el juez sabe que el acusado es —en algún sentido, incluso metafísico—
«culpable» y que la pena que recibiría por el delito dudoso es menor que la que le correspondería si las acusaciones
hubieran actuado con mayor presteza.

Finalmente, una contradicción estructural agrieta los cimientos de esta construcción dogmática: solo si se acepta
como premisa que el acusado merece ser condenado (lo que exigiría que fuera culpable —tanto en el sentido
procesal como penal del término— de la comisión de un delito determinado) podría, en aplicación del in dubio pro
reo, justificarse el castigo penal más liviano. Y eso es precisamente lo que se ha probar —y no se ha conseguido—
en el proceso penal.

Esta petición de principio afecta —a mi criterio, que sé minoritario— a la médula de la presunción de inocencia. Y
supone un modo equivocado de ponderar, al conceder prevalencia a principios más o menos abstractos (la confianza
de la sociedad en su sistema judicial o un cierto ideal de justicia) sobre un derecho fundamental concreto del
acusado.

IV. ¿Falsos casos de subsunción alternativa?

Se dice que en los casos de condena alternativa no existirían dudas de que el sujeto ha delinquido (lo que
conllevaría su absolución), sino solo sobre qué delito concreto habría cometido. El siguiente eslabón del
razonamiento es que la incertidumbre que permanece sobre la concreta vía empleada por el acusado para lesionar el
bien jurídico menoscabado no debe resultar suficiente para absolverle cuando existe certeza sobre el hecho de que
tal lesión se ha producido y de que le es imputable jurídico-penalmente. Y ello aun cuando no pueda precisarse con
seguridad con arreglo a qué modalidad típica.

Esta argumentación no me parece del todo convincente. No, al menos, para todos los casos que habitualmente se
describen como constitutivos de una situación de condena alternativa latente. Porque, bien mirado, a lo que apunta
la idea expresada en el párrafo precedente no es a una situación real de subsunción alternativa de condena, sino a
los casos —ya vistos anteriormente— en los que el juez duda exclusivamente sobre la concurrencia de un elemento
fáctico que agrava la infracción. Y esa disyuntiva puede darse entre las modalidades —básica y agravadas— de un
mismo tipo penal o entre delitos distintos, pero unidos por una relación de homogeneidad descendente (a la que
luego me referiré). En estos casos, el juez sabe qué delito concreto se ha cometido —el único deducido
inequívocamente del factum—, pero duda sobre la veracidad de ciertos enunciados fácticos que motivarían la
exasperación de la pena, bien por aplicación de una agravante o de otro delito homogéneo castigado con una pena
superior (y que exige la acreditación de un elemento del tipo que no está presente en el otro delito).

Traslademos lo anterior al ejemplo típico de duda entre el robo y la receptación. En la medida en que el acusado se
halla en poder de los objetos robados —siendo consciente de su origen ilícito y con el ánimo de sacarles provecho—,
pero no se ha podido acreditar, por el contrario, su participación en el robo precedente, la condena por un delito de
receptación deviene ineludible. Pero no porque, ante dos hipótesis igualmente plausibles, se opte por la menos
gravosa. La condena deriva del hecho de que sí se haya acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los
elementos objetivos y subjetivos del delito de receptación, lo que no ocurre con el de robo.

Debe hacerse notar que la Sala Segunda ha negado que pueda sostenerse siempre —y con independencia de las
circunstancias concretas del caso— que los delitos de robo y de receptación sean heterogéneos. La STS n.o 144/2011,
del 7 de marzo (LA LEY 14269/2011), afirma que

«tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que
atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración
de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el
principio acusatorio».

En esa misma línea discursiva se mueve la STS n.o 77/2004, de 21 de enero (LA LEY 639/2004), al sostener que

«Por regla general sí la hay [la heterogeneidad] cuando, formulada la acusación por receptación, se condena por
robo, y a la inversa, porque los hechos conformadores de una y otra figura penal son diferentes, en uno la
sustracción violenta de cosa mueble ajena y en otro el aprovechamiento para sí de los efectos de un delito contra los

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bienes (en este sentido se ha pronunciado esta Sala reiteradamente) pero tal diferencia puede no existir, y esto es lo
que aquí ocurrió, cuando la responsabilidad por el robo no lo es a título de autoría o complicidad, sino como un
supuesto encubrimiento del número 1 del art. 17 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) […] queda así de manifiesto la
analogía existente en la receptación (delito por el que aquí se acusó) y el encubrimiento de un robo o de otro delito
contra los bienes, modalidad de codelincuencia —aunque impropia, como ya se ha dicho— (por la que se condenó), lo
que permite que pueda haber condena por este último que no viole el principio acusatorio pese a haberse acusado
por aquel …»

El hecho de que en algunas ocasiones sea conceptuada como homogénea la calificación jurídica por un delito u otro
nos da alguna pista sobre la proximidad, en el terreno de la lesividad, de estos dos tipos delictivos.

Si ponemos la lupa sobre los dos supuestos genuinos de (aparente) subsunción alternativa resueltos por el Tribunal
Supremo (las SSTS n.o 427/2014 (LA LEY 94351/2014) y n.o 128/2015 (LA LEY 24958/2015)) observaremos que, en
realidad, los hechos declarados probados tan solo permitían la condena por uno de los dos delitos, sin que existieran
dudas fácticas que afectaran al tipo penal aplicable.

Por lo que refiere a la STS n.o 427/2014 (LA LEY 94351/2014), en la segunda sentencia dictada por la Sala Segunda
se señala que

«está probado que los acusados conocían la procedencia ilícita de los objetos ocupados en las respectivas viviendas
procedentes de sustracciones distintas a aquellas en que se ha demostrado cumplidamente su participación. Al
mismo tiempo se estima en relación a su posible intervención en tales robos que, aunque no se constata la
presencia de una prueba categórica, existen sospechas fundadas que se llegan a catalogar como presunción muy
vehemente».

En realidad, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo tenían certeza, más allá de toda duda razonable, de la
participación de los acusados en la sustracción ilícita de esos objetos. Por el contrario, ambos órganos judiciales sí la
tenían de que los acusados conocían la procedencia ilícita de los efectos que les fueron ocupados y de su intención
de sacarles provecho. El propio Tribunal Supremo, en esa segunda sentencia [FJ 1º, apartado b)], admite que la
participación de los acusados en la sustracción «sería probable pero no segura», lo que evidencia que la presunción
de inocencia, proyectada sobre los elementos constitutivos del delito de robo, impedía la condena a los acusados por
tal tipo. Existían dudas razonables de que los acusados hubieran participado en el robo precedente, pero no de que
concurrieran los elementos objetivos y subjetivos de la receptación (a pesar de lo cual, el TS —entendiendo posible
la condena por ambos tipos— opta por calificar estos hechos como constitutivos de un único delito continuado de
robo, a fin de no incrementar la penalidad).

Analizaremos ahora la STS n.o 128/2015 (LA LEY 24958/2015). Tampoco existían, en rigor, dudas para el tribunal de
instancia sobre la comisión, en este caso, de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada —aunque
equivocadamente se condenara a uno de los acusados por la Audiencia Provincial de Albacete como autor de un
delito continuado de robo con fuerza en las cosas y, además, de otro delito continuado de robo con fuerza en casa
habitada—. La Sala Segunda, tras corregir ese error —el robo con fuerza en las cosas quedaba absorbido por el delito
de robo con fuerza en casa habitada— procede a realizar otra rectificación de la calificación jurídica incluida en la
resolución recurrida mucho más cuestionable.

Así, y sin modificar el factum, el TS pasar a calificar como un delito continuado de receptación determinadas
conductas declaradas probadas por la sentencia de instancia y que consistían, sin lugar a duda, en robos con fuerza
en casa habitada. Por ejemplo, y con relación a uno de ellos, la Sentencia n.o 143/2014, de 22 de abril (LA LEY
48191/2014), de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, declaró que «no hay, por otra parte, dudas
tampoco en relación con las circunstancias del hecho, en concreto sobre la forma de acceso a la casa saltando una
tapia o valla de la parte de atrás y doblando uno de los postes de la valla metálica» (ver denuncia y diligencia de
inspección ocular, folios 30 y siguientes, ratificadas en el juicio). Lo que dio lugar al siguiente hecho probado:

«(C 19) Entre las 21 h y las 22 horas del día 31 de marzo de 2012, tras saltar el muro del patio trasero de la vivienda
sita en la AVENIDA001 n.o NUM006 de la localidad de Madrigueras, propiedad de S. y que constituía su vivienda
habitual, M. sustrajo de su interior numerosos efectos, siendo éstos unas gafas de sol, un reloj marca Viceroy, una
HTC modelo HD2, 2 teléfonos móviles y una video consola Play Station 2, además de una cámara fotográfica General

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Electric E 830S con funda de cámara Olympus.-»

Lo que hace el Tribunal Supremo es calificar como propias de un delito de receptación conductas típicas que
claramente se corresponden con un delito de robo. Por tanto, no parece, nuevamente, que nos encontremos ante un
caso real de indeterminación fáctica que conduzca al callejón de la subsunción alternativa, sino ante un muy
discutible cambio de criterio en la calificación jurídica de unos hechos que, conforme a la sentencia de instancia,
están perfectamente precisados.

No me atrevo a sugerir que esto ocurra en todos los casos de (supuesta) subsunción alternativa (no es inimaginable
que las dudas fácticas puedan afectar de forma simultánea a elementos del tipo de los dos ilícitos), pero creo que es
algo que sí acontece en muchos de ellos. Aunque en los escenarios de condena alternativa exista de forma necesaria
esa alteridad típica —recuérdese, la aludida «exclusividad alternativa»—, también lo es que, conforme a la doctrina
predominante, es preciso que concurra una «identidad del núcleo del injusto» entre los dos delitos: deben atentar
contra el mismo bien jurídico y hacerlo de la misma forma (15) . Y esta exigencia limita necesariamente la órbita de
delitos que pueden concurrir de forma alternativa en el hipotético juicio de subsunción. Por ello, en muchas ocasiones
se dará entre los dos tipos en liza una relación normativa de homogeneidad descendente, que conllevará la condena
por el único de los dos delitos cuyos elementos típicos hayan sido plenamente colmados. Intentaré ilustrar lo que
digo con un ejemplo.

V. Un poso amargo: la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 636/2020, del 26 de noviembre
Convendrá para ello ampliar el foco y alejarnos del ejemplo manido manejado por la doctrina para ilustrar la
Wahlfeststellung (la sempiterna duda entre la comisión alternativa de un delito de recepción o de robo).

Un caso reciente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 636/2020, del 26 de noviembre (LA LEY
165109/2020), servirá para tasar la corrección de nuestra argumentación. No había dudas —entre otras razones,
porque el propio acusado así lo confesó— de que había dado muerte violenta a la víctima, pero sí sobre del tipo de
ataque contra la indemnidad sexual precedente (negado por aquel). La discusión no era precisamente lateral, porque
la imposición de la condena de prisión permanente revisable —demandada por las acusaciones— exigía de forma
inexorable que se declarara probada la comisión de un delito contra la libertad sexual (ya fuera agresión sexual o
abuso).

Con relación al delito de agresión sexual objeto de las acusaciones —ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular
calificaron los hechos de forma alternativa—, el veredicto (que, por cierto, ya había sido devuelto con anterioridad al
jurado por el magistrado-presidente al apreciar contradicciones) declaró probado, de forma harto confusa, el uso de
la fuerza física para la realización con la víctima «de actos de contenido sexual que no se han podido determinar».
Con la precedente descripción fáctica, la sentencia del magistrado-presidente concluyó que los hechos era
constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) (Sentencia n.o 197/2019, de 17 de
diciembre, Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, ECLI:ES: APC:2019:2817 (LA LEY 242095/2019)). Lo
que unido a la condena por el asesinato subsiguiente de la víctima determinó la imposición al encartado de la pena
de prisión permanente revisable ex art. 140.1.2 ª CP (LA LEY 3996/1995)

El acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del magistrado-presidente, que fue desestimado por la
Sentencia del TSJG núm. 25/2020, de 19 junio (ECLI:ES: TSJGAL:2020:2127 (LA LEY 53849/2020)). Frente a su queja
sobre la innegable indeterminación de los hechos probados, el TSJG replicó que «no existe contradicción en la
motivación del veredicto y cualquier observador de esta decisión fácilmente colige la realidad de una agresión o
abuso sexual, sin poder determinarse (sic), pues no otro propósito se advirtió en el proceder del Sr. X».

A continuación, la sentencia del TSJG, con una motivación algo tortuosa, acaba por dar un paso en falso:

«…la no fijación de los concretos actos de naturaleza sexual realizados no impiden que puedan tenerse por ciertos
pues lo único exigido es la realización de actos atentatorios a la libertad sexual y este extremo aparece ineludible
conforme a lo argumentado […] Es cierto que no ha existido la concreta prueba directa de aquellos actos
atentatorios contra la libertad sexual pero sí indiciariamente se ha verificado la realización de actos de contenido
sexual sin que sea preciso la exacta configuración de los cometidos, reiteramos. Adviértase que el jurado no asume
la tesis de la agresión sexual, sino que admite la realización de actos de contenido sexual en contra de la voluntad
de la víctima, en cualquier caso encajables en alguno de los tipos de los artículos 178 y siguientes del Código Penal

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(LA LEY 3996/1995) pero cuya exacta tipificación no ha sido posible verificar».

La advertencia del TSJG —que luego la Sala Segunda del TS acogerá de forma acrítica— no fue precisamente
afortunada. El jurado declaró culpable por unanimidad al acusado del delito «consistente en haber agredido
sexualmente» a la víctima y por tal específico tipo delictivo fue condenado por la subsiguiente sentencia del
magistrado-presidente.

Desde el punto de vista del derecho de defensa creo que esta discordancia no es determinante: al ser la agresión y
el abuso sexual delitos homogéneos, el acusado pudo defenderse de ambas imputaciones. Y, si no pudo, no será
desde luego por culpa de la subsunción alternativa, sino por un determinado entendimiento del principio acusatorio
en nuestro proceso penal.

VI. Excurso: la toma en consideración por las sentencias de instancia de elementos

incriminatorios desechados por el jurado
La sentencia del magistrado-presidente añadió, a los elementos de prueba relacionados por el jurado, uno
expresamente descartado por este. Se trataba de la existencia de otra condena firme precedente contra el acusado
como autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de agresión sexual en grado de
tentativa.

La decisión del magistrado-presidente de incorporar a la motivación de su sentencia elementos probatorios

descartados por el jurado —que luego el TSJG no solo validaría, sino que ampliaría exponencialmente— es
problemática. Y es que yendo mucho más allá, el TSJ incorpora todo un elenco de elementos incriminatorios
adicionales, justificando esa ampliación en que estarían, supuestamente, «implícitos» —no sabemos si en el
veredicto, en la sentencia del magistrado-presidente o en la causa—. Es cierto que la jurisprudencia no ha dado una
respuesta uniforme a esta cuestión (cfr. STS 231/2021, de 28 de enero (LA LEY 1561/2021)). En efecto, la Sala
Segunda en algunas ocasiones ha permitido la introducción por parte del magistrado-presidente de elementos
incriminatorios distintos a los tomados en consideración por el jurado. E incluso que se añadan otros distintos por los
órganos judiciales que conozcan del caso en vía de recurso.

La STS de 22 de octubre de 2003 (LA LEY 10480/2004), tras aludir a las pruebas enumeradas en la motivación del
veredicto del jurado, añadió que la tesis acusatoria «fue reforzada por la expresa cita del análisis de la saliva,
extremo que fue introducido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al verificar su existencia, aunque no se
consignó expresamente en la sentencia dictada en primera instancia —posibilidad de complementar la motivación
siempre que los datos se encuentren en los autos, que esta Sala permite—».

A poco que se reflexione sobre el particular, se llegará a la conclusión de que la introducción de los elementos
probatorios por parte del magistrado-presidente (o de los magistrados que revisen la sentencia a través de los
recursos de apelación o de casación) es inasumible. Por un lado, la LOTJ (LA LEY 1942/1995) asigna el monopolio del
juicio fáctico a los miembros del jurado (16) . De otro, ninguno de esos magistrados estuvo presente —por razones
obvias— cuando se celebró la deliberación del jurado, ni puede leer la mente de sus componentes. El magistrado-
presidente tendrá que atenerse escrupulosamente a los elementos convictivos reseñados en el veredicto, sin que
pueda acudir en la motivación de la sentencia a elementos probatorios distintos de los explicitados en el veredicto
(17) . De lo contrario llegaríamos al absurdo de sostener que un tercero es capaz de explicar a los jurados, mejor que
ellos mismos, las razones por las que alcanzaron determinadas conclusiones y no otras. Hubo un tiempo, sin
embargo, en el que la Sala de lo Penal del TS censuró tajantemente esta forma de proceder, como en la espléndida
STS n.o 279/2003, de 12 de marzo (LA LEY 1216/2003) (caso Rocío Wanninkhof, de la fue ponente Perfecto Andrés
Ibañez):

«El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reprocha en su sentencia al magistrado-presidente del jurado el
incumplimiento de la prescripción del art. 70.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985), ya que —dice— se limitó a asumir el
pronunciamiento del tribunal popular en sus propios términos. Y tiene razón, puesto que al resultar evidente que el
tenor de estos no le permitía construir la sentencia dotándola de motivación suficiente, debió devolverle el veredicto,
explicando al jurado, si antes no lo había hecho, e insistiendo, en otro caso, que no bastaba catalogar las fuentes de
prueba, sino que era necesario —como se ha dicho— concretar los elementos de convicción obtenidos de cada una de
ellas y explicar las razones por las que a partir de esa base había obtenido unos hechos comprobados […] Y no podía
ser de otro modo, puesto que el magistrado-presidente no integra el jurado ni enjuicia hechos, y, en consecuencia,

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tampoco participa en la formación de la decisión en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la sentencia, no
puede aportar otros elementos de convicción ni otras razones que las que el jurado exteriorice; ni suplir a este en
ese cometido indelegable, como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del
contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas».

VII. La indeterminación fáctica que no cesa: la Sentencia del TS

El acusado interpuso recurso de casación contra la resolución del TSJG. En cuanto a la denuncia casacional basada en
la indeterminación fáctica relativa a la agresión sexual, la Sentencia del TS, Sala Segunda, núm. 636/2020, de 26
noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3799 (LA LEY 165109/2020)), responde de la siguiente manera:

«Por otra parte no es preciso, a los efectos de lo indicado en el artículo 140.1.2 CP (LA LEY 3996/1995) , que se
determine de manera exacta y precisa la conducta atentatoria contra la libertad sexual bastando la certeza, más allá
de toda duda razonable, de la comisión de alguno de los tipos previstos en los artículos 178 (LA LEY 3996/1995)y
siguientes […] se debe admitir la certeza de la comisión de alguno de los tipos delictivos de los artículos 178 y
siguientes, sin necesidad de concretar acto alguno […] sin que sea preciso la exacta configuración de los cometidos,
reiteramos».

Me temo que ni los miembros del jurado, ni los magistrados que intervinieron
ulteriormente en el proceso (y fueron unos cuantos) se sintieron capaces de
Ni los miembros del jurado, ni los
afirmar qué es exactamente lo que el acusado hizo con la víctima: si la
magistrados que intervinieron
agredió sexualmente —las acusaciones sostenían que incluso se había
ulteriormente en el proceso, se
producido una violación, esto es, que había existido una penetración no
sintieron capaces de afirmar qué es
consentida— o si abusó de ella (sin mediar violencia o intimidación porque,
exactamente lo que el acusado hizo
por ejemplo, estuviera privada de sentido). Se recurre a la
con la víctima: si la agredió
extraordinariamente ambigua expresión de los «actos de contenido sexual no
sexualmente o si abusó de ella
precisados», que, en realidad, puede significar cualquier cosa (incluyendo,
por cierto, la inversión en el orden de ejecución de los delitos o hipótesis
fácticas atípicas (18) ).

Pero a la vista está que no es lo mismo agredir sexualmente a una persona que abusar de ella. Y, dentro de cada
tipo, se penan por el legislador conductas diversas que no afectan a la agravación del tipo —cuyos problemas de
determinación podrían resolverse aplicando el principio in dubio pro reo—, sino a la consumación de la modalidad
típica básica (el empleo de la violencia o de la intimidación en la agresión; la utilización de sustancias en el abuso,
etc.), que en este caso ni siquiera se intentan identificar. Este altísimo grado de imprecisión no se considera por el
TS un obstáculo para —no lo olvidemos— imponer al acusado la pena más alta fijada en nuestro Código: la prisión
permanente revisable.

Se me replicará que, en realidad, entre la agresión y el abuso sexual existe una relación de «homogeneidad
descendente» (STS 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014)), en cuanto tutelan un mismo bien jurídico, se hallan
comprendidos en el mismo título del Código Penal y la calificación del segundo comprende las mismas premisas
fácticas del primero, salvo el empleo de la violencia o intimidación. Pero es que, en tal caso, lo que en realidad
ocurre es lo mismo que cuando las incertidumbres fácticas proyectan dudas sobre la aplicabilidad del tipo básico o
agravado de un mismo delito. Que habrá que castigar al acusado por el delito que lleve asociada la pena más leve.
Ahora bien, a esta conclusión no se llega en virtud de la subsunción alternativa, sino de la presunción de inocencia:
no ha quedado acreditada la comisión del tipo delictivo más lesivo, sino del inferior en grado.

En realidad, no se le está condenando porque el juez tenga dudas de la comisión de uno u otro delito, sino porque
solo tiene la certeza de la concurrencia de todos los elementos del tipo de uno —y solo de uno— de ellos.

Lo que, aplicado a la STS 636/2020 (LA LEY 165109/2020), significa que es posible que la condena por un delito
contra la libertad sexual fuera correcta. Pero lo sería, en su caso, por haberse acreditado los elementos fácticos del
abuso —en el supuesto de que así fuera, de lo que ahora no puedo ocuparme—, descartándose la agresión en virtud
de in dubio pro reo. No porque sea admisible una condena abstracta, indeterminada, por algún delito del título VIII
del Código Penal (19) .

VIII. Conclusión

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La doctrina de la denominada condena alternativa o determinación optativa del hecho, de raigambre alemana, está
suscitando un interés creciente entre los comentaristas de habla hispana. La Sala Segunda del Tribunal Supremo,
desde hace apenas una década, la ha incorporado sin aparente discusión a su jurisprudencia.

Un examen detenido de esos casos evidencia que, en muchas ocasiones, se etiquetan como tales situaciones que,
en realidad, no constituyen verdaderas disyuntivas de condena alternativa.

Pero incluso en aquellos raros casos en los que tal situación pueda en verdad darse, existen, a mi entender, fundadas
objeciones procesales —y constitucionales— a su acogimiento. Dejando al margen la posible afectación del principio
de legalidad penal, creo que se lesiona inevitablemente el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Porque ese derecho fundamental posee también una dimensión epistemológica: constituye una garantía de que toda
condena penal se asiente sobre una verdad judicial fáctica rigurosa. Y esa garantía exige un mínimo deber de
precisión fáctica a la hora de justificar la aplicación —constitucionalmente legítima— de la pena. La doctrina de la
subsunción alternativa responde, en último término, a una concepción menos liberal del proceso penal.

Como todas las paradojas —y esa suerte de gato de Schrödinger procesal que es la Wahlfeststellung participa de esa
naturaleza paradójica, al menos aparente—, su mera enunciación nos parece contradictoria. Pero es probable que esa
perplejidad derive de la aludida confusión de planos diversos del convencimiento judicial: entre el moral y el jurídico-
procesal.

Porque… ¿cómo es posible que, estando convencido el juez de que el acusado delinquió, deba absolverlo?

(1) Agradezco a Bosco García de Viedma Lapetra —quien amablemente leyó este trabajo antes de su publicación y a quien no llegué a convencer de sus
conclusiones— sus siempre agudas observaciones. Solo yo soy responsable de los errores subsistentes.

(2) Ragués i Vallès, Ramón, «Las condenas alternativas y su discutida legitimidad», Estudios penales y criminológicos, 2018, pp.1-35.

(3) Verde, Alejandra, «Subsunción alternativa en la condena», InDret, 1/2016, passim.

(4) Terminología también empleada por algunos autores, cfr. Luzón Peña, Diego-Manuel.,Parte general, 3.ª ed., Valencia, 2016, p. 95.

(5) Ragués i Vallès, ob. cit., p. 13. Esta precisión no carece de relevancia, porque lo cierto es que no existe un pronunciamiento explícito de nuestro Tribunal
Constitucional sobre la compatibilidad de esa construcción doctrinal con el derecho a la presunción de inocencia. Una cuestión a la que cabría atribuir
potencialmente una «especial trascendencia constitucional» a los efectos de la admisión de un eventual recurso de amparo. Se incardinaría en el
supuesto a) de los relacionados por la STC n.o 155/2009, de 25 de junio (LA LEY 99408/2009): «el de un recurso que plantee un problema o una faceta
de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional».

(6) Ob. cit., p. 17.

(7) Realizar especulaciones sobre hasta qué punto la visión autoritaria del proceso penal instaurada progresivamente en Alemania durante el ascenso del
totalitarismo sirvió de caldo de cultivo para admisión irrestricta de la condena alternativa es arriesgado. Pero, sin confundir correlación con causalidad, sí
me parece plausible que esa relajación extrema de las exigencias de la determinación fáctica respondía, en último término, a una concepción más
autoritaria y, menos liberal, del proceso.

(8) Para un análisis detallado de las objeciones doctrinales planteadas frente a la subsunción alternativa y de sus posibles soluciones, vid..,Ragués i Vallès,
ob. cit., pp. 23-33.

(9) Sobre exigencias del principio de legalidad penal merece destacarse, entre la literatura reciente, Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, Pena, Principios y
Empresa, A&C Ediciones, Lima, 2018, pp. 21-50.8

(10)Cfr. Muñoz Aranguren, Arturo, «La presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo: algunas equívocos», en Los Derechos Humanos en el siglo XXI,
VVAA, Edisofer, Madrid, 2020, pp. 255-259.

(11)Fernández, López, Mercedes, Prueba y presunción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, p. 55.

(12)
«Principio de presunción de inocencia y principio de victimización: una convivencia imposible», Revista do Ministério Público, n.o 160, 2019, p. 62.

(13)El paradigma garantista. Filosofía crítica del derecho penal, Trotta, 2018, pp. 68-80.

(14)AT Lehrbuch, 2ª ed., 1984, 3/89.

(15)Sobre la siempre problemática delimitación del concepto de bien jurídico protegido, cfr. Lascuraín Sánchez, ob. cit., pp. 91-120.

(16)Por eso dispone el art. 61 d) LOTJ (LA LEY 1942/1995) lo siguiente: «Este apartado [cuarto del acta de votación del jurado] contendrá una sucinta

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 explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados»

(17)Cfr. art. 70 LOTJ (LA LEY 1942/1995): «Contenido de la sentencia.

1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY
1694/1985), incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.
2. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de
presunción de inocencia […]».

(18)Nótese que, si el asesinato hubiera precedido a una eventual profanación ulterior del cadáver de la víctima, la pena de prisión permanente revisable no
hubiera podido serle impuesta al acusado. Tengo para mí que tanto el jurado como los sucesivos tribunales que conocieron de este caso no fueron
ajenos, consciente o inconscientemente, a la feroz presión social y mediática para la imposición de la única pena que parecía estar a la altura de un
crimen tan atroz. Se constata así el elemento fuertemente simbólico de la prisión permanente revisable, más allá del característico efecto expresivo
típico de toda sanción penal.

(19)A mi juicio, que la pena aplicable fuera la prisión permanente revisable —por tratarse de un delito contra la libertad sexual seguida de un asesinato
(art. 140.1.2º CP (LA LEY 3996/1995))— no permitía a los órganos judiciales desentenderse —a la hora de fijar el correspondiente juicio histórico— de la
necesaria concreción del concreto delito de abuso o agresión sexual que, precisamente, habilitaba la imposición al acusado de esa pena y no de otra
menos severa.

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