DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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 INDICE

1. Generalidades…………………………………………………. 3
2. Objeto y Método………………………………..…………… 5
3. Fuentes del DIPR……………………………………………. 13
4. Estructura de la norma…………………………………… 15
5. Calificación…………………………………………………….. 19
6. Interpretación e integración……………………………20
7. Cuestión Previa y Reenvío………………………………23
8. Aplicación del derecho extranjero…………………..30
9. Excepciones…………………………………………………….33
10. Domicilio…………………………………………………………38
11. Existencia, estado y capacidad………………………..42
12. Protección de incapaces………………………………….46
13. Alimentos………………………………………………………..50
14. Matrimonio y uniones no matrimoniales………..5
15. Divorcio……………………………………………………………58
16. Restitución internacional de menores…………….60
17. Régimen de bienes en el matrimonio……………..66
18. Bienes……………………………………………………………..68
19. Sucesión………………………………………………………….71
20. Personas jurídicas………………………………………….76

GENERALIDADES

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FUENTES SUPRANACIONALES

• TCDIM = Tratados de Montevideo

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

- Bolivia
- Colombia
- Perú
- Uruguay

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

- Argentina
- Paraguay

• CIDIP = Convención interamericana de Derecho Internacional Privado

- CIDIP 1 Panamá 1975

- CIDIP II Montevideo 1979
- CIDIP III La paz 1984
- CIDIP IV Montevideo 1989
- CIDIP V México 1994

• TRATADOS MULTILATERALES
- Convenciones de la Haya

• MERCOSUR

• BILATERALES

FUENTE NACIONAL

• APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL

• CÓDIGO GENERAL DE PROCESO

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• LEY 16.060
PASOS PARA RESOLVER CASOS

1) DETERMINAR FUENTE APLICABLE

a) Comprobar si existe tratado en la materia
b) Recurrir al DIPr de fuente nacional

2) CALIFICAR LA RELACIÓN JURÍDICA

- Estudiar si la relación jurídica cabe en algunas de las categorías

3) DETERMINAR EL DERECHO MATERIAL APLICABLE

- Analizar en el territorio de que Estado se realiza el P. de conexión previsto en la disposición
de la norma de conflicto.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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El derecho internacional privado involucra particulares desde diferentes ordenamientos jurídicos.
Trata de relaciones jurídicas privadas que engloban sujetos privados y un elemento de extranjería
relevante.

El DIPr surge debido a la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos diferentes, la existencia de

relaciones jurídicas que transponen fronteras que llevan al tráfico jurídico externo y el
reconocimiento recíproco por parte de los Estados de tener aptitud de ser fuente de Derecho.

Frente a un mismo caso de DIPr hay varias jurisdicción competentes cada Estado tiene su propio
sistema de DIPr nacional con normas que establecen la jurisdicción internacionalmente
competente, normas de conflicto que establecen la ley aplicable. Es necesario determinar en el
sistema de conflicto de que ordenamiento vamos a buscar.

OBJETO Y MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho internacional privado nace en respuesta de la existencia de varios ordenamientos jurídicos

con vigencia dentro del Estado que los creó. El DIPr resuelve tres puntos, o dicho de otra forma se
resuelve el DIPr respondiendo a:

- ¿Cuál es la LEY APLICABLE?

- ¿Quién es el juez competente? JURISDICCIÓN
- RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAS SENTENCIAS

Objeto de estudio

En cuánto a su objeto de estudio podemos distinguir distintas concepciones tales como la concepción
clásica o conflictualista y la concepción privatista. Junto a los métodos de los anteriores encontramos
además el método exclusivista y el pluralismo metodológico.

• Concepción conflictualista

MÉTODO: Conflictualismo – Norma formal.

OBJETO: Conflicto de leyes

Para los conflictualistas el objeto del DIPr es el conflicto de leyes, debe de resolver cuál de las distintas
leyes materiales nacionales con vocación reguladora de la relación jurídica internacional va a
regularla en definitiva.

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El mismo se manifiesta a través de la norma formal o de conflicto, la cual no contiene una regulación
material de la categoría o supuesto, sino que indica – a través del punto de conexión – cuál será el
derecho material aplicable a la misma. Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos
jurídicos existentes para regular la categoría o el supuesto.

Tálice explica que para los conflictualistas el DIPr no busca una solución directa de los problemas si
no que tiene por fin indicar la ley sustancial que debe aplicarse cuando dos o más derechos resultan
pertinentes para resolver un caso. Caracteriza el método conflictualista a través de los siguientes
elementos:

a) Brinda solución al caso en forma indirecta, designando un derecho nacional que lo regule
sustancialmente.
b) En la elección del derecho aplicable, la lex fori y el derecho extranjero están en pie de
igualdad, pero en la aplicación del derecho competente, la ley extranjera está subordinada a
los principios de orden público lex fori.
c) La elección, para que conduzca a una solución justa del caso, debe hacerse por el derecho
nacional del país con el cual el caso se encuentra relacionado. O sea que el caso debe
localizarse en el país donde tenga mayor proximidad.
d) La elección puede ser rígida o flexible. El método de elección es rígido cuando somete el caso
al derecho precisamente señalado por la conexión. El método de elección es flexible cuando
el juzgador goza de un margen de latitud para determinar el derecho material aplicable al
caso, a fin de lograr una solución más justa en consideración a todas sus circunstancias.

El razonamiento de los conflictualistas los conduce a un exclusivismo metodológico. Actualmente

sigue siendo el método dominante, sigue siendo la base para la solución.

EJEMPLO. Norma de conflicto: ART 2397

“Las relaciones 0de bienes entre los esposos se determinan por la ley del Estado del primer domicilio
matrimonial en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, sobre
materia de estricto carácter real”

VARIANTES DEL CONFLICTUALISMO

a) Aplicación de la lex fori

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 b) Bilateralismo
c) Unilateralismo

Aplicación de la lex fori

Aplicar la ley de juez. Es un método conflictualista porque frente a la existencia de varios derechos
con vocación reguladora se aplica aquel del estado donde se plantea el caso, el juez competente
aplica su propia ley, es decir que se resuelve el conflicto de leyes aplicando su derecho material
interno. Se aplica la lex fori directa sin examinar el alcance de esta ley. Este método surge con Azón,
uno de los primeros glosadores.

Existen ejemplos de fuente supranacional del que Uruguay es parte:

EJEMPLO Lex Fori - Convenio de la Haya art 15.1 sobre Responsabilidad parental de 1996. “En el
ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del capítulo II, las autoridades de los
Estados contratantes aplican su propia ley”. En la misma el juez competente aplica su propia ley, el
juez competente es el de la residencia habitual del menor. Puede haber más jueces competentes.

Bilateralismo

Es el conflictualismo más común.

- Abstracto (No da una solución concreta)

- Indirecto o formal
- Apriorística (surge antes de que surja el caso)
- Potencialmente universal

El bilateralismo se expresa a través de reglas abstractas, mediante este método se crean normas
bilaterales, o distributivas de competencia que son las que distribuyen competencia legislativa entre
todos los Estados del mundo. Así es que por ejemplo la norma bilateral uruguaya (art. 2393 del CC)
distribuye competencia entre todas las leyes del mundo (en abstracto, sin nombrar una ley
determinado) para regular la capacidad de las personas físicas, siendo competente la ley del lugar del
domicilio. El bilateralismo se contrapone al conflictualismo lex fori y al conflictualismo unilateral. En
este no predomina un derecho frente a otro como la lex fori.

EJEMPLO. Art 2393 - El estado y capacidad de las personas se rigen por la ley de su domicilio.

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Variante del bilateralismo: Método de la localización de la relación jurídica.

El mismo parte de la relación jurídica y funciona en base a criterios de localización. Sostiene que la
relación jurídica tiene un asiento territorial, un lugar con el cual está más vinculada que con otros, un
vínculo más directo que fundamenta la aplicación de la ley a ese Estado.

Ejemplo. La compraventa de un inmueble afecta el lugar donde éste está situado; la condición de
persona se adquiere en el lugar que nace. Estos por ejemplo son claros, pero otros no lo son tanto, y
la relación debe ser localizada en un solo Estado.

La crítica a la fórmula bilateral es su carácter abstracto y automático, sosteniendo que no es necesario

llegar a este mecanismo de localización, sino buscar la ley más adecuada para el caso concreto. Hay
que buscar la justicia para el caso concreto porque la solución de la localización sería demasiado
abstracta.

En el derecho positivo uruguayo predomina la técnica de la localización, tanto en las leyes nacionales
como en los tratados y convenciones, aunque se han introducido mecanismos de flexibilización a la
misma que operan a nivel de la aplicación de la norma.

Unilateralismo

Este método se propone determinar las situaciones internacionales a las cuales se aplica la ley de
foro. No tiene como objeto resolver conflictos entre leyes, sino saber el alcance de la lex fori.

Mediante este método se crean normas unilaterales (o atributivas de competencia) que atribuyen
competencia al derecho privado del Estado que dictó la ley. Fija el ámbito de competencia del
derecho privado del Estado que estableció la norma o sea que mediante la norma unilateral el Estado
se atribuye competencia legislativa a sí mismo.

En principio la doctrina unilateralista no pretende regular los casos de aplicación de leyes extranjeras,
pero si las de la ley propia. Reconoce el derecho extranjero solo si falta el propio. Y se plantea dos
posibilidades, si su ley es competente o no. Si no lo es, se llega al derecho extranjero en defecto de
la propia ley. Su objetivo es delimitar el alcance territorial de la propia norma, sin tener en cuenta lo
que establecen los derechos de los demás estados.

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EJEMPLO: el art. 3 del CC Francés establece que la capacidad y el estado de los franceses se rige por la
ley francesa.

Se establece de esta manera ya que Francia consideraba a sus nacionales como sus “súbditos”
aunque estén en otro Estado, siguiendo una política típica de un estado de emigración.

Finalmente la jurisprudencia francesa bilateralizó la norma unilateral, ya que no podía regular con la
ley francesa a los extranjeros que estuvieran en Francia, en base al criterio interpretativo de que si el
legislador francés estableció que a los franceses se les aplicara la ley francesa podía deducirse que a
los belgas se les aplica la ley belga, a los ingleses la inglesa, etc. Se trata de una bilateralización
jurisprudencial de la norma unilateral, a través de una deducción de lo que quiso decir el legislador.
Actualmente la norma debe ser interpretada como que “la capacidad se rige por la ley de
nacionalidad” (sería la formulación bilateral de dicha disposición).

UNITERALISMO ATRIBUYEN

BILATERALISMO DISTRIBUYEN

Norma unilateral y norma bilateral

- La norma de estructura unilateral toma un ámbito específico y lo regula, así por ejemplo tiene
en cuenta la situación de determinados sujetos (los franceses) y regula lo referente a su
capacidad.
- La norma bilateral, por el contrario, establece un punto de conexión genérico, como por
ejemplo en la norma que regula la capacidad, el punto de conexión genérico es “el lugar del
domicilio”, la norma es bilateral (o multilateral) en el sentido de que se da la misma solución
a todos los casos, no importa donde esté domiciliado el individuo, el juez uruguayo que
aplique esta norma siempre podrá determinar cuál es la ley material que regulará su
capacidad: la del estado donde se realiza el punto de conexión , es decir, donde se domicilia
el individuo en cuestión.
- La norma unilateral atribuye competencias a la ley X, la norma bilateral distribuye
competencias entre todas las leyes existentes en el mundo.

¿Cómo bilateralizar una norma unilateral?

Art 1270 – Contrato de fletamento

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“El contrato del fletamento de un buque extranjero, que haya de tener ejecución en la República, debe
ser juzgado por las reglas establecidas en este Código, ya haya sido estipulado dentro o fuera de la
República.”

O sea que dice que los contratos de fletamento que se ejecuten en Uruguay se regulan por ley
uruguaya, contempla una única solución, para Uruguay. Para bilateralizar la norma debo contemplar
todas las “hipótesis” de contrato de fletamento sin importar donde se vaya a ejecutar y a su vez debo
distribuir competencias legislativas, debo colocarle un punto de conexión que se pueda realizar en
cualquier parte del mundo no solo para los contratos que se celebren en Uruguay:

“El contrato de fletamento se regula por la ley del lugar de su cumplimiento (ejecución)”

Todas las normas unilaterales son pasibles de ser bilateralizadas por el legislador.

Según Tálice el conflictualismo se utiliza fundamentalmente a nivel etático (ley) e interetático

(convención).

• Concepción privatista

MÉTODO: Sustancialista – Norma material

OBJETO: Creación de D. material uniforme (tratados)

El método Sustancialista da lugar a las normas materiales, adecuadas a la relación jurídica

internacional y exclusivamente aplicada a éstas. En general las normas sustantivas son de fuente
supranacional, surgen de convenios entre Estados. El objetivo de estas normas es que la relación
jurídica absolutamente internacional tenga una relación autárquica, es decir que contenga en sí
misma el estatuto regulador de la relación.

Las normas materiales crean un único derecho sustantivo aplicable a diferencia de las normas
formales que permiten escoger en la diversidad.

EJEMPLO. Convención sobre compra venta internacional de mercaderías.

Artículo 25 – Disposiciones generales

“El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un
perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato,

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salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable
de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.”

Concepción de Alfonsín

Alfonsín rechaza la solución conflictualista porque esta se limita a distribuir competencias entre los
distintos derechos nacionales y por definición ningún derecho nacional es adecuado para regular la
relación jurídica extra nacional, ya que no fue pensada para ello sino para dar respuesta a las
necesidades de la relación jurídica nacional.

Propone como alternativa a las normas formales, la elaboración de normas materiales para regular
situaciones concretas. Postula la formación de un derecho específico, sustantivo, privado y extra
nacional para regular las relaciones extra nacionales.

No existen normas materiales que cubran todo el campo del derecho, por lo que éste método
siempre debe ser complementado con otro, en especial el conflictualista.

Tálice explica que la relación privada internacional también puede ser regulada mediante la creación
de un derecho especialmente aplicable, se trata de un nuevo derecho privado adaptado a la
naturaleza internacional de la relación y exclusivamente aplicable a estas. Este método puede ser
utilizado a nivel etático, interetático o extraetático.

• MÉTODO EXCLUSIVISTA

Este método da lugar a las llamadas normas de aplicación inmediata o normas de policía, que son
aquellas normas materiales de fuente nacional, que excluyen toda otra regulación de la relación,
excluyen el sistema de conflicto, ya que se aplican de manera inmediata.

Las mismas están destinadas a proteger determinados intereses nacionales; políticos, económicos,
etc.

La norma regula el caso de DIPr por el propio sistema jurídico al que la norma pertenece, de aquí la
semejanza con las normas unilaterales.

Explicado de otra forma, la ley tiene tanta relevancia que no se concibe que se aplique otro sistema
jurídico. Se relaciona con la propia soberanía de los estados, ya que los Estados pueden tener un

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interés legítimo en someter a sus leyes las personas, los bienes o las relaciones jurídicas. Funciona
como límite para la aplicación de cualquier otro estado.

Ejemplo en Uruguay, artículo 19 del Código de minería.

Tálice dice que son exclusivas porque excluyen de la relación que contemplan toda regulación. La
utilización de éste método se impone excepcionalmente ante el carácter insustituible de ciertas
normas materiales internas etáticas destinadas a proteger determinados intereses materiales.

• PLURALISMO METODOLÓGICO: El pluralismo metodológico se basa en la coexistencia de diversos

métodos para obtener una justa solución material de los casos multinacionales. NO es un método
en sí mismo, sino la coexistencia de los métodos.

El objetivo de DIPR es la relación privada internacional, partiendo de esto, se deben admitir todos los
métodos, lo que conduce al pluralismo metodológico.

La utilización preferente de un método u otro guarda relación con dos factores:

-El menor o mayor grado de internacionalidad de la relación a regular

-La mayor o menor comunidad de principios jurídicos existentes entre los estados vinculados
por la relación.

Según Tálice estos dos aspectos son los que permiten decidir si el DIPr no tiene otra posibilidad que
transitar a través de un exclusivo método de formulación de normas (método conflictual), o si por el
contrario se encuentra abierto a un pluralismo metodológico normativo que preconiza la mayoría de
la doctrina actual. Tálice explica que en el fondo de todas las concepciones sobre el objeto de DIPr,
subyace siempre a la relación privada internacional, común denominador de todas las concepciones.
El conflicto de leyes o la elaboración de derecho uniforme, por constituir aspectos pertenecientes al
área metodológica, carecen de atributos para constituirse en el objeto de nuestra disciplina.
Finalmente explica que en el DIPr el pluralismo metodológico aparece vinculado a los principios de
las diversas esferas del derecho material en donde los casos multinacionales se presentan.

Herbert

Para Herbert el DIPr, tiene por objeto a la persona y a las relaciones que ella entabla. Pero el objeto
específico del DIPr tiene que ver con la continuidad jurídica de la relación privada, la continuidad a

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través de fronteras (cuando los actos de coerción deben realizarse a través de fronteras). Lo que no
significa que el DIPr tenga por objeto asegurar a las relaciones jurídicas esa continuidad. Para Herbert
entonces el objeto de DIPr está constituido por un aspecto que es el de establecer en qué condiciones
se le va a dar o no continuidad a las relaciones jurídicas a través de fronteras estatales que fijan los
límites de vigencia de los órdenes jurídicos. Herbert toma supuestos fácticos por los que surge el
DIPr, dentro de los que podemos encontrar la coexistencia a nivel planetario de varios órdenes
jurídicos válidos y vigentes, la interrelación de las actividades jurídicas de los individuos a través de
fronteras y el reconocimiento recíproco por parte de los Estados de sus actividades jurídicas o sea la
aptitud de los Estados de ser fuentes de derecho.

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FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuente: “Medio de expresión de la norma jurídica” Alfonsín.

Foros

Se distinguen las fuentes normativas y los foros de creación de normas.

Los foros son los lugares donde se crean las normas, pueden ser permanentes o no permanentes, a
su vez pueden ser universales, como Naciones Unidas o la confederación de la Haya, o regionales
como CIDIP. De estos emanan normas internacionales como son los tratados y las convenciones. Es
una fuente del legislador internacional.

Fuentes formales (Obligatorias)

a) Ley (nacional)
b) Tratado (internacional)

Fuentes materiales (No obligatorias)

c) Costumbre
d) Jurisprudencia
e) Doctrina

LEY

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La fuente etática o nacional o interna del DIPr es, desde el punto de vista formal, la ley, elaborada en
el ámbito nacional de cada Estado. Es en ese entorno donde se estudian y regulan positivamente los
diversos problemas de DIPr. Desde el punto de vista nacional y teniendo en cuenta
fundamentalmente los intereses nacionales de la regulación de los diversos casos de DIPr. Éstas
responden a las políticas legislativas de cada Estado.

TRATADOS Y CONVENCIONES

La fuente plurietática, internacional o supranacional de DIPr es el tratado, acuerdos internacionales

regidos por derecho internacional y celebrado por escrito entre uno o varios Estados o varias
organizaciones.

COSTUMBRE

La costumbre según el art del CC Uruguayo no constituye derecho, si no en los casos en que la ley
remite a ésta. La costumbre en DIPr la generan los particulares a partir de sus prácticas y usos
respecto a determinada cuestión, fundamentalmente en el ámbito comercial. Ej. Art 8.3 de la
convención de compraventa

“Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable
deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular
las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes.”

JURISPRUDENCIA

Las jurisprudencia nacional (sentencias) está constituida por la interpretación que hacen los jueces
de un Estado de la obra del legislador nacional o internacional, o sea de las normas jurídicas generales
y abstractas de su orden jurídico, ya sean de fuente interna o internacional, a fin de resolver casos
de DIPr concretos. En el DIPr no hay jueces internacionales ya que la Corte Penal Internacional regula
conflictos entre Estados por lo tanto no es de DIPr. La jurisprudencia internacional en sentido amplio
estaría constituida por los fallos pronunciados por los tribunales nacionales estatales de los Estados
parte de una Convención Internacional, interpretando y llevando al caso particular las soluciones de
dicha convención.

DOCTRINA

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La doctrina está constituida por las opiniones que emiten los autores sobre las distintas cuestiones
que se plantean en las materias.

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ESTRUCTURA DE LA NORMA

Proceso de aplicación de las normas de DIPr

El proceso de aplicación de las normas de DIPr se divide en dos etapas, la calificación y la

determinación del Derecho material aplicable. La calificación es la operación mediante la cual se
ubica la relación jurídica dentro de una única categoría que le corresponde. Esto nos permite
determinar que norma concreta del sistema de DIPr del foro va a regular la relación jurídica de que
se trata.

Si la norma del sistema de DIPr dentro de cuya categoría fue calificada la relación jurídica es material,
encontramos en la misma directamente regulado el supuesto normativo y por lo tanto la relación
jurídica.

Si la norma del sistema de DIPr fuera de conflicto, se necesitara por lo tanto recurrir a la
“determinación del derecho material aplicable”.

Mientras que la calificación conecta la relación jurídica con la norma de DIPr, la determinación
conecta la norma de DIPr con el derecho material nacional aplicable a la relación jurídica.

La aplicación de toda norma jurídica al caso concreto, requiere la utilización de técnicas jurídicas
adecuadas, entre otras, las de interpretación e integración de dichas normas jurídicas.

EJEMPLO – Un juez uruguayo debe resolver acerca de la validez de un matrimonio celebrado en Brasil.
Su razonamiento debe ser el siguiente:

1) Determinar la fuente aplicable – El primer paso será comprobar si existe o no tratado en la

materia (matrimonio) que nos vincule con Brasil. Dado que no existe, el juez deberá recurrir
a sus normas de DIPr de fuente interna en el caso, art 2395 CC.
2) Calificar la relación jurídica – El segundo paso será estudiar si la relación jurídica matrimonio,
fundada en un orden jurídico distinto al del juez, cabe dentro de algunas de las categorías

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 previstas en el cuadro de categoría del sistema de DIPr aplicable al caso. En este caso es
calificable en el art. 2395 de C.C sobre validez de matrimonio.
3) Determinación del derecho material aplicable – Por último deberá analizar en el territorio de
qué Estado se realizó el punto de conexión previsto en la disposición de la referida norma de
conflicto. En este caso el punto de conexión es “lugar de celebración” del matrimonio, que se
realiza en Brasil, por lo que el derecho material aplicable ser al brasilero.

Norma de conflicto, estructura y funcionamiento

La norma de conflicto es aquella que no regula en sí misma la relación jurídica que constituye su
objeto, sino que indica, a través del punto de conexión, cual es el derecho material aplicable a la
misma. Se le llama también formal porque se opone a la material e indirecta porque no regula en
forma directa a la relación, sino a través de un punto de conexión.

En su estructura encontramos dos elementos; la categoría (es decir, el alcance extensivo), es la que
enuncia el objeto de la norma y el conjunto de las relaciones jurídicas regulado por la disposición; y
por otro lado, la disposición, que enuncia la regulación de la categoría. Dentro de la disposición
encontramos el punto de conexión, que es el que contiene la circunstancia del caso gracias a la cual
podemos identificar el Derecho aplicable, es el elemento clave para determinar el derecho material
aplicable a la categoría.

EJEMPLO – Art 2393 C.Civil.

“El estado y la capacidad de las personas CATEGORÍA

se rigen por la ley de su domicilio” DISPOSICIÓN

PUNTO DE CONEXIÓN

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A) Categoría

Las categorías de las normas de conflicto resumen los elementos que caracterizan una determinada
relación. Son conceptualizaciones abiertas y dinámicas que pueden evolucionar unas a partir de las
otras.

El cuadro de categorías varía de un subsistema a otro, nuestro cuadro de categorías se encuentra en

el apéndice del código civil uruguayo, y en este podemos encontrar las siguientes categorías:

- Estado y capacidad
- Persona jurídica
- Matrimonio
- Divorcio / Relaciones personales
- Relaciones de bienes / Cónyuges
- Bienes
- Actos jurídicos
- Sucesión

Resulta fundamental analizar el cuadro de categorías ya que para determinar el alcance extensivo de
una categoría, y por tanto cual es el objeto de la norma, es necesario tener en cuenta cual es el cuadro
al que nos estamos refiriendo.

EJEMPLO – Art 2393 del CC regula la capacidad de las personas. Para determinar si dicha categoría
incluye o no la capacidad para contraer matrimonio, debemos analizar el cuadro de categorías que
nos muestra que dicha capacidad concreta está incluida como capacidad especial dentro del alcance
extensivo de la categoría matrimonio regulada en el art 2395 del mismo cuerpo normativo.

B) Disposición

La disposición refiere a las consecuencias jurídicas de la categoría. La misma señala el derecho

privado nacional en que está contenido el derecho que regula la categoría.

C) Punto de conexión

Es la clave para determinar del derecho privado nacional aplicable que nos conduce al derecho
material que en definitiva va a regular la relación.

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Para determinar el derecho material aplicable indicado por la norma de conflicto a través del punto
de conexión es necesario:

1) Interpretar el punto de conexión, el cual puede ser de hecho, como por ejemplo el lugar de
situación del bien, en cuyo caso la determinación del alcance del concepto suele ser simple.
O jurídico, como el domicilio, en donde es necesario determinar el alcance extensivo del
concepto jurídico inserto en el punto de conexión que replantea los problemas
interpretativos surgidos con respecto a las categorías.
2) Requiere determinar donde se realiza el punto de conexión. El punto de conexión debe
señalar inequívocamente un solo derecho, ya que debe realizarse en un solo Estado.

El punto de conexión a su vez puede ser fijo, inmueble o variable como el domicilio.

Clasificación de las normas de conflicto según su punto de conexión

- Normas simples: son las que tienen un solo punto de conexión. Ej. La capacidad se rige por la
ley de domicilio.
- Normas acumulativas: son las que contienen más de un punto de conexión.
- Normas complementarias: son aquellas en que hay varios puntos de conexión necesarios.
- Normas alternativas: son aquellas que tienen varios puntos de conexión que operan
alternativamente.
- Normas optativas: serían aquellas en las que la alternativa queda librada a la voluntad de las
partes.
- Normas subsidiarias: son aquellas que prevén un orden jerárquico, la segunda conexión solo
se aplica en defecto de la primera.

EJEMPLO - ARTÍCULO 1270 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

“El contrato de fletamento de un buque extranjero, que haya de tener ejecución en la República, debe
ser juzgado por las reglas establecidas en este Código, ya haya sido establecido dentro o fuera de la
República.”

- Es una norma de conflicto unilateral.

CATEGORÍA - El contrato de fletamento de un buque extranjero, que haya de tener ejecución en la

República, ya haya sido establecido dentro o fuera de la República. El legislador tomó una cuestión

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determinada para regular. “… ya haya sido establecido dentro o fuera de la República” es redundante,
la categoría comprende a todo contrato de fletamento de un buque extranjero que haya de tener
ejecución en la República, dónde se estipuló es irrelevante.

DISPOSICIÓN - Es lo que se dice de la categoría. En la norma material es la regulación sustantiva. En

la norma de conflicto determina la ley aplicable.

NORMA DE CONFLICTO UNILATERAL

-Es norma de conflicto: determina la ley aplicable. Es unilateral porque atribuye competencia
legislativa; determina el ámbito de aplicación del propio derecho.

- Para que fuera lex fori debería decir: serán juzgadas por jueces de la república conforme a su propio
derecho.

- Para que fuera bilateral debería distribuir competencia mediante un punto de conexión; la
enunciación bilateral sería “Los contratos de fletamento se rigen por la ley del lugar de ejecución”.

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CALIFICACIÓN

Luego de planteado el caso internacional, el juez debe identificar la fuente normativa aplicable, ya
sea el tratado o en su defecto el sistema interno de DIPr del Estado del juez. Una vez realizado esto
se debe identificar cual es la norma concreta de DIPr aplicable a la relación jurídica en cuestión. Para
ello es necesario calificar dicha relación jurídica en una de las categorías previstas en la fuente
normativa aplicable.

La calificación es la operación de ubicación de la relación jurídica dentro de una sola de las categorías
que ofrece el subsistema del DIPr del foro aplicable al caso.

Leading case – Viuda Maltesa

Matrimonio y primer domicilio: en Malta sin capitulaciones.(Malta: ley inglesa)

Domicilio posterior: Argelia (Colonia francesa) donde compran inmuebles.

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Cónyuge: Fallecido

Categoría: Sucesión o bienes

La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La
viuda se presenta reclamando este derecho que le acordaban los artículos 17 y 18 del Código de
Rohan. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por
la ley del primer domicilio común (ley anglo-maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los
inmuebles situados en Francia se regía por la ley Francesa.

Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen

matrimonial de bienes o sucesión. En el primer caso se aplicaría la ley de Malta, en el segundo
supuesto se aplicaría la ley Francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda. La
institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las disposiciones
sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante del Derecho
sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del
matrimonio, esto es, según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae.

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INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

Ubicación de la categoría y alcance extensivo de la categoría e interpretación de la norma de DIPr

Técnicas:

In ordine – Lex fori / exegético

Extra ordine – Lex causae / Comparatista (Cuando se miran todos los ordenamientos jurídicos, se
toma la postura, se estudia los ordenamientos jurídicos vinculados y se buscan elementos comunes)

En la técnica in ordine se toma en cuenta el orden jurídico al cual pertenece la norma mientras que
en la técnica extra ordine no se toma en cuenta el orden jurídico al cual pertenece la norma.

a) Se debe ubicar en una única categoría que le corresponde, no pudiendo adaptarse

simultáneamente a dos categorías de DIPr. Para determinar cuál es esa única categoría donde

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 corresponde ubicar a la relación jurídica en cuestión, es necesario precisar el alcance
extensivo de las distintas categorías teniendo en cuenta el cuadro de categorías de
subsistema del DIPr aplicable.
b) Para determinar el alcance extensivo de una categoría, es necesario interpretar la norma de
DIPR, la cual debe hacerse conforme al principio rector de toda norma, debe ser interpretada
“in ordine”, o sea conforme a las pautas y criterios interpretativos del orden jurídico a que
dichas normas pertenecen, ya sea el orden jurídico nacional o internacional.

“in ordine”: Extensión de la categoría dentro del propio ordenamiento jurídico en el que me
encuentro resolviendo el caso.

Tálice explica que la interpretación y la calificación “son dos momentos diferentes y sucesivos en el
proceso de aplicación del derecho internacional privado a las relaciones extranacionales” Afirma que
la interpretación es previa a la calificación de la relación jurídica porque la ubicación de la relación en
una u otra categoría dependerá del resultado que arroje su interpretación, que señalará el ámbito
de aplicación a la norma, es decir, el conjunto de situaciones de hecho o derecho comprendidas en
los supuestos normativos.

Alfonsín en cambio, afirma que se trata de un mismo proceso pero analizado de dos puntos de vista,
la interpretación desde el punto de vista de la norma, y la calificación desde el punto de vista de la
relación jurídica.

La determinación del alcance extensivo de la categoría debe hacerse in ordine, pero no limitándola
al alcance extensivo que tiene las categorías de la lex fori, el alcance conceptual de la categoría de
DIPr debe ser ampliado razonablemente, ya que limitado a su significado interno no sería capaz de
regular relaciones extranacionales.

Ejemplo, si limitáramos el alcance extensivo de la categoría matrimonio del DIPr al que tiene esta
categoría en el derecho interno, resultaría que solo podría considerarse matrimonio al celebrado
ante el oficial de registro civil uruguayo, conforma a los art. 83 y nuestro código civil.

Método exegético – Medio directo

21
Por otro lado encontramos el método exegético, Alfonsín y Tálice han propuesto la interpretación in
ordine, conforme al método exegético. Esta teoría implica recurrir al propio orden jurídico (interno
o internacional) al que pertenece la norma.

En general, la precisión del alcance extensivo de las categorías se obtiene a través de medio directo,
que consiste en analizar las declaraciones expresas acerca del alcance extensivo mediante
definiciones, enumeraciones y otras, el tenor literal. Cuando no existen esas declaraciones expresas
se recurre al tenor teleológico, el espíritu del legislador, mediante actas parlamentarias, se busca su
exposición de motivos. Cuando así tampoco sea posible conocer la extensión de las categorías del
DIPr, es necesario recurrir a la analogía con la lex fori, resolviendo por situación similar, y
flexibilizándola, es decir teniendo presente que no debe tomarse al pie de la letra las categorías de
ésta, sino con un criterio amplio de razonabilidad.

Puede ser que se recurra al medio indirecto, en el que el orden jurídico al que pertenece la norma,
en lugar de declarar de manera directa el alcance extensivo de cierta categoría, indique la norma
jurídica que declarará. Ésta solución ha sido criticada por la doctrina, por implicar una interpretación
extra ordine. Es indiscutible por otra parte que la calificación indirecta implica una interpretación
extra ordine, ya que la norma de nuestro ordenamiento jurídico está delegando en otro.

Aplicación del método exegético:

1) Tenor literal: Define la norma

2) Tenor teleológico: Espíritu del legislador
3) Analogía: Casos similares

Volviendo al caso de la viuda maltesa luego de aclarar algunos conceptos podemos entender que si
se calificaba “in ordine” no recibía la cuarta, porque no existía en la ley francesa, pero si calificaba
extra ordine esto permitía salir del ordenamiento jurídico de Francia. Recurre a la ley de Malta para
que la viuda ingrese en el régimen de bienes del matrimonio.

Razón de Justicia del caso: Se usa como base al momento de elegir la técnica. Si a la viuda se la
calificaba en lex fori, perdía derechos. Por lo tanto se define por lex causae.

Integración

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Es evidente que el DIPr, tanto nacional como internacional, no regula todas las relaciones jurídicas
extranacionales y situaciones de tráfico externo. Pero los jueces deben fallar aun en caso de silencio
o insuficiencia de la ley. Para solucionar este problema, es necesario determinar a qué fuente de
derecho hay que acudir para encontrar la solución normativa ausente en el derecho positivo
aplicable:

1) Partiendo de la premisa de que el DIPr es un derecho de excepción frente al derecho privado

nacional, la relación jurídica extra nacional carente de regulación positiva, requerirá de una
solución derivada de este último,
2) Si se le atribuye al DIPr autonomía científica, considerándolo un sistema autárquico de
normas, debe concluirse que es capaz por sí mismo de colmar las lagunas que pueda
presentar su derecho positivo, utilizando para ello medios ordinarios de integración del
derecho: analogía, principios generales de derecho y doctrina más recibida. SOLO ES POSIBLE
INTEGRAR LAS LAGUNAS EN EL DIPR NACIONAL O DE FUENTE INTERNA, NO EN EL DE FUENTE
INTERNACIONAL. Los tratados solo comprenden aquello que fue consentido por los Estados
contratantes, fuera de eso no hay tratado.

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CUESTIÓN PREVIA Y REENVÍO

La cuestión previa se plantea, cuando en presencia de una relación privada internacional, la

solución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión incidental. Se
puede tomar el problema de la cuestión previa como parte de otros más generales mientras que
otros los ven como un problema autónomo en la aplicación de la norma de conflicto.

Para exista cuestión previa se deben dar tres supuestos:

1) Que la cuestión principal deba regirse por un ordenamiento jurídico extranjero

2) Que la cuestión previa pueda tener una norma de conflicto propia
3) Que si se adoptase la norma de conflicto, se llegue a un resultado material diferente al que
daría nuestro orden jurídico.

El problema de cuestión previa en el DIPr consiste en la elección del sistema de DIPr conforme al
cual ha de resolverse la cuestión previa.

23
EJEMPLO Sucesión y Cuestión previa

Un señor fallece en EEUU, tenía bienes en Uruguay, se había casado en Florida EEUU, y tenía un
ex cónyuge con la que se casó en Uruguay y se divorció en EEUU. Tiene dos hijos uno de la
primera esposa y otro de la segunda, uno en EEUU y otro en Uruguay. Y realiza testamento.

Es un problema de calificación, encontramos más de una categoría, una principal que es la

sucesión, ¿cuál de las dos conyugues tiene derecho a heredar? Se debe verificar que los dos
matrimonios sean válidos por lo que también encontramos la categoría matrimonio, la categoría
divorcio, filiación y honores, que entra en sucesión pero trata de la validez del testamento.

La cuestión previa es un problema vinculado a la calificación, son cuestiones previas, preliminares o

incidentales a la categoría principal que inciden en la misma. Son categorías; matrimonio, divorcio,
filiación, son las que me van a decir quien tiene derechos hereditarios, en este caso.

Se regulan por:

Sucesión – Lex reicitae (Ley de ubicación de los bienes)

Matrimonio – Apéndice (Ley de celebración)

Divorcio – (Ley de domicilio matrimonial)

Filiación – Apéndice, categoría Estado (Domicilio)

Existen dos posturas en cuanto a cómo resolver la cuestión previa:

a) Teoría de la equivalencia
b) Teoría de la jerarquización

Surgen de un Leading Case.

Leading case – Caso Ponnoucannamalle

Un matrimonio, donde el hombre era Indio, y ciudadano inglés a la vez por ser colonia Inglesa. (LEY
INGLESA). El mismo fallece dejando bienes en Conchinchina, entonces territorio francés (LEY
FRANCESA). El matrimonio tenía hijo adoptivo e hijos matrimoniales, y antes de morir hace un
testamento donde deshereda al hijo adoptivo. El hijo adoptivo había formado una familia pero el
mismo pre fallece, fallece antes del causante. El hijo del adoptado quedaría en representación de su

24
padre, lo que lo afecta porque su padre fue desheredado. La esposa del hijo adoptivo alega que su
hijo (el nieto) tiene derechos, se presenta en la sucesión y dice que el testamento en el que se
deshereda a su marido fallecido y afecta a su hijo adoptivo no es válido, porque no se puede
desheredar a un hijo adoptivo ya que es un heredero forzoso por ser hijo. Ponnoucannamalle no
desheredó a su hijo adoptivo por una causal.

Los tribunales de Francia, correspondientes a la regulación de la categoría sucesión, la categoría

principal, y en respuesta a lo que dijo la esposa del adoptado, alegan que en cuanto a adopción, el
adoptado no es reconocida cuando existen hijos naturales. Los tribunales franceses regulaban todas
las cuestiones previas, mediante la ley francesa, que era la que regulaba la cuestión principal.

Esto correspondería a la teoría de la jerarquización, donde se pone en la cúspide de la pirámide a la

cuestión principal y las demás categorías deben subsumirse dentro de la cuestión principal. Se
califica de manera contingente, no por lo que son sino por lo que es la cuestión principal. En este
caso la sucesión.

En la teoría de la equivalencia, cada cuestión previa tiene su ley que el legislador selecciona como
aplicable a través del punto de conexión, porque estudió la naturaleza de la relación y estudió el
alcance extensivo de la categoría y encontró un lugar de situación para regular la situación jurídica y
entendió que ese era el Derecho único y adecuado que debía restringir la relación. Nos da
seguridad jurídica. Para que exista cuestión previa no debe haber sentencia sobre esa cuestión.

Caso. Entendiendo que la sucesión no era justa, reconocieron otra forma de calificar, donde cada
categoría puede ser regulada por el derecho que le corresponde. Por lo tanto se debe regular por el
Derecho inglés. Justicia para el caso concreto, equidad.

El artículo 8 de la Convención interamericana sobre nomas generales regula la cuestión previa, dice
que se puede utilizar tanto la teoría de la jerarquización como la de equivalencia, o sea que no
necesariamente debe regularse por el D que rige a la cuestión principal, el juez puede calificar en
una categoría u otra.

Art 9. Artículo de armonización. Analizar la justicia del caso concreto.

Cuestión previa = ART 8 + ART 9

Reenvío

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Como ya sabemos, cuándo no tenemos Derecho supranacional o sea un tratado con el otro Estado
vinculado, aplicamos el apéndice del código civil. Lo primero que hace el juez es calificar, con ello
determina cual es la norma que regula la relación jurídica, y el D. material aplicable a esa categoría
ya que el D. supranacional no me resuelve.

El reenvío siempre me remite a un Derecho extranjero, es decir al Derecho del Estado B.

- Derecho material interno

- Derecho internacional

EJEMPLO. El artículo 2393 trata solo de la capacidad, no dice si debo resolver con las normas internas
o normas internacionales del Estado B, esto lo resuelve el reenvío.

Condiciones

- El juez debe interpretar las normas de acuerdo a todo el ordenamiento del Estado B
(referencia máxima)
- El otro E debe tener norma de conflicto, sino no se reenvía.
- Que la regulación de dicha categoría sea diferente a la del Estado A, o sea que los punto de
conexión sean diferentes, si fuera iguales no opera el reenvío, se aplica el Derecho interno.

Grados

a) 1er grado

EJEMPLO – Un sujeto domiciliado en el Estado B es de nacionalidad uruguaya. El juez para saber si

es capaz de realizar un acto jurídico ubica la relación jurídica en capacidad, la capacidad se regula
por la ley de domicilio, hace referencia máxima, consulta normas de conflicto del Estado B, y la
capacidad se regula por la ley de nacionalidad. Me remite nuevamente al Estado A. El juez acepta el
reenvío aceptando D. Interno. Se corta el círculo (raquette) y la ley extranjera para resolver la ley de
primer grado: me reenvía a la ley el foro.

b) 2do grado.

EJEMPLO – Una relación jurídica que está siendo analizada por un juez en el Estado A, capacidad. El
sujeto está domiciliado en Estado B y su nacionalidad en Estado C. Me reenvía al Estado C donde
está el punto de conexión, nacionalidad. Me puede seguir reenviando a otros ordenamientos, o se

26
puede aceptar el reenvío y se resuelve con el derecho material del Estado C. Si el caso no se
resolviera acá, las normas de conflicto de C me dicen que se regula por la situación de bienes, va a
seguir circulando sin resolverse. Se debe cortar el círculo vicioso, se corta regresando volviendo al
Estado de reenvío (A), aplicando la ley de foro. Otras doctrinas dicen que se corta aplicando la
revisión que se hizo en primer término (Estado A), pero no continua circulando.

Se debe resolver, no puede estar un círculo vicioso. Si un Estado me lo devuelve, o si lo envía no

tiene interés en regularlo. Es un beneficio para el juez que ningún Estado quiera hacerse cargo, así
aplica su propia ley que ya conoce. El juez es siempre el mismo, solo se está buscando el derecho
material que soluciona el caso, las normas de conflicto lo remiten y lo reenvían. Si nadie quiere
aplicar su ley, queda con la ley del foro.

Leading Case – Matrimonio Griego – 2do Grado

Un matrimonio griego ortodoxo se casa en Francia conforme al rito ortodoxo griego, y no de

acuerdo al derecho material interno francés. El matrimonio surte efecto en Francia y en Grecia,
porque las normas de DIPr de orden jurídico griego admiten esa solución y el derecho francés
también porque se regula la validez de los matrimonios por la ley de la nacionalidad de los
contrayentes, que en este caso era la griego. Ahora, si un matrimonio celebrado hace 30 años en
esas condiciones, que siempre ha sido considerado válido, del cual han nacido hijos legítimos, se

27
quisiera hacer valer en Uruguay, el juez uruguayo consulta su norma de conflicto aplicable (2395
CC), que establece que la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración. Si
dicho juez interpreta que la referencia es mínima, deberá consultar al derecho sustantivo francés
para controlar si se cumplieron los requisitos para la validez del matrimonio que existe el D. interno
Francés. Al constatar que estos no se cumplieron, ya que el matrimonio se celebró conforme al rito
ortodoxo griego, no va a tener más remedio que concluir que ese matrimonio, que hace 30 años que
es considerado válido en Francia y Grecia, s nulo porque no cumplió con los requisitos del derecho
material interno del lugar de celebración, único competente para regular la categoría, según su
norma de conflicto, si se interpreta que la referencia de dicha norma es mínima.

Se produce una desarmonía, un resultado que no es querido ni por el legislador uruguayo, ni por el
francés ni por el griego ya que estaríamos negando la validez de un matrimonio, en virtud de que no
ha cumplido con los requisitos materiales del derecho interno del lugar de celebración (competente
según nuestra norma de conflicto) cuando conforme al DIPR de ese mismo ordenamiento jurídico (el
Estado de la celebración) el matrimonio resulta valido.

Si el juez interpretara en referencia máxima, dado que se trata de una relación jurídica extra
nacional, el dicho magistrado consulta el DIPr francés y comprueba que este considera válidos los
matrimonios celebrados conforme a las normas del estado de la nacionalidad de los contrayentes,
constatado lo cual reconoce validez y efectos a ese matrimonio en Uruguay.

El ejemplo muestra como en algunos casos se puede ser un mecanismo muy útil en manos del juez a
los efectos de evitar un resultado injusto no querido por el legislador.

Leading Case – Caso Forgo – 1er grado

Se trata de la sucesión de Forgo, de origen bávaro, sin descendencia directa, que era hijo natural y
que al tiempo de su fallecimiento hacía muchos años que vivía en Francia, donde dejo una fortuna
en bienes muebles. Pero nunca había adquirido domicilio legal allí. Se abre la sucesión en Francia y
se presentan unos parientes naturales bávaros, a quienes el derecho bávaro, a diferencia del
derecho francés, les otorgaban derechos sucesorios. En primera instancia el juez francés declara
yacente la herencia, lo que sin duda beneficiaba al fisco francés, pero los parientes bávaros apelan
esa decisión alegando que la sucesión debía regularse por el derecho bávaro ya que Furgo no había
adquirido domicilio legal en Francia, ya que nunca había cumplid los requisitos exigidos por la

28
normativa francesa al respecto, y se debía aplica e derecho bávaro., que era el de su domicilio de
origen, y el de su nacionalidad.

El fisco francés contesta esa apelación diciendo que la referencia al derecho bávaro deba
interpretarse como una referencia mínima, a todo el ordenamiento jurídico bávaro que incluye las
normas materiales que le daban derecho a estos parientes colaterales a heredar pero también
incluye las normas de conflicto que establecían que la sucesión de los bienes muebles se regían por
la ley del lugar de su situación y estos estaban ubicados en Francia. Y así a través del reenvió, el
fisco francés obtuvo la fortuna de Forgo.

Alfonsín

La doctrina nacional ha tenido tradicionalmente una posición absolutamente restrictiva en relación

al reenvió, conforme a la opinión de Alfonsín, cuando no hay una norma legal expresa que
establezca que la referencia de la norma de DIPr es “máxima” el reenvío no puede funcionar. El
reenvío solo puede operar en los Estados en los que se acepte el reenvío, en los que hayan recogido
la teoría del reenvío, aunque los otros no se hayan pronunciado en contra.

Críticas

- En el apéndice del CC nada se dice de si se acepta o rechaza, art 17 dice que cuando la ley
no distingue tampoco lo debe hacer el intérprete, por ende se considera prohibido.

- Art 9. Convención de normas generales: Si hay una relación particular se puede aplicar el
reenvío para dar justicia al caso concreto. Pero no habla del reenvío en sí, habla de la justicia
para el caso concreto. Se toma como forma de salir de la desarmonía.
- El reenvío no fue regulado en las convenciones de normas generales del 89, el art 2, habla
de la aplicación de la autoridad del derecho extranjero, y se entiende que puede ser que
esté regulado implícitamente el reenvío.
- La doctrina uruguaya dice que el reenvió no está regulado, queda a la interpretación el juez
que entienda la causa. Se puede aplicar pero de forma restrictiva, haciendo una referencia
mínima. Solamente amparados por el artículo 9 se podría amparar el reenvío.

29
 - Se ve como un mecanismo de ajuste cuando la resolución de la norma de conflicto no es
justa. Se usa para flexibilizar la norma de conflicto. Se utiliza la referencia máxima para
flexibilizar.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Para la aplicación del derecho extranjero es necesario un sistema de conflicto y que la norma de
conflicto se remita a él.
La norma de conflicto a través de su punto de conexión es la que nos indica cual es el derecho
material nacional aplicable. Ese derecho aplicable podrá ser el del Juez o un Derecho Extranjero,
dependiendo de dónde se realice el punto de conexión.

EJEMPLO
Si la norma de conflicto aplicable establece “el estado y la capacidad de las personas se rigen por la
ley de su domicilio” (2393 del CC), la determinación del derecho material nacional competente para
regular la categoría dependerá del lugar donde se realice el punto de conexión domicilio. Si la
persona está domiciliada en el mismo Estado que el juez, éste aplicará su propio derecho interno (el
CC le dirá a qué edad se adquiere la capacidad). Pero si el individuo está domiciliado en un Estado
extranjero, el juez tendrá que consultar el derecho material interno de dicho Estado (que para él va
a ser un Derecho extranjero) para saber a qué edad se adquiere la capacidad de la perso66na en
cuestión.

Distintas teorías

Los problemas que se plantean en la práctica para aplicar el Derecho extranjero han sido los que
han dado lugar a la elaboración de teorías.
Otro problema que se plantea es el del principio de la exclusividad del cual hablaba HUBER, consiste
en que cada Derecho tiene vigencia exclusiva y excluyente en el territorio del Estado que lo dictó.
Pero el problema surge con la necesidad de dar continuidad jurídica para que pueda funcionar el
commercium internacional, para ello es necesaria la aplicación del derecho extranjero.

Teoría del hecho (Teoría clásica)

Esta teoría parte de la base de que como el Derecho extranjero no es coercible en el Estado del juez
(ya que carece de imperium fuera del Estado que lo creó) no puede ser aplicado allí como Derecho.

30
El mismo debe ser aceptado por las partes, es renunciable y no puede alegarse en segunda
instancia.

Batiffolz: este derecho es un elemento de hecho del proceso, porque se presenta al juez como
exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual él imparte justicia.
Por otra parte el derecho extranjero adquiere su imperativo a través de la norma de conflicto del
foro que le atribuyó competencia. Dicha norma de conflicto le está reconociendo su propia
naturaleza de derecho a esa ley material a la que le atribuye competencia, al establecer por
ejemplo que la capacidad se regula por la ley del domicilio, la validez del matrimonio por la ley del
lugar de su celebración, etc.
Es gracia a esta norma de conflicto que la norma material extranjera adquiere imperium dentro del
Estado del juez; es el propio derecho del juez el que le da imperium.
Es decir que la propia norma de conflicto es la que contiene una referencia precisa a través del
punto de conexión. Y si ese punto de conexión se realiza en un Estado extranjero, es la norma de
conflicto la que le atribuye competencia al derecho extranjero, el cual debe ser aplicado de oficio.

- Alcance del principio “iura novit curia”

Otro argumento para fundamentar la teoría del hecho es que es un principio esencial que el juez
conoce el derecho, lo cual no ocurre respecto del derecho extranjero: es imposible suponer que el
juez conoce todos los derechos materiales de todos los Estados.

Pero dicho argumento también es rebatible, el iura novit curia tiene un alcance diferente con
respecto al derecho interno y al externo. Mientras que en el derecho interno es un conocimiento es
general y a priori, pero en el derecho extranjero es particular y a posteriori. No se pretende un
conocimiento global y anticipado del derecho extranjero por parte del juez.

- Ventajas de la presente teoría

El juez se limita a constatar cómo aplica el juez extranjero su derecho para aplicarlo de igual
forma. Por ende no va a innovar sobre una materia de la cual no tiene pleno conocimiento.
Otra ventaja es que le juez aplica el derecho extranjero a pedido de la parte y no de oficio, lo
que significa que las partes deben alegar y probar ese derecho, facilitando la tarea del juez de
averiguar el contenido del derecho extranjero.

31
 El DIPR le proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y facilitan la tarea de averiguar
contenido, vigencia y alcance del derecho extranjero.

- Consecuencias procesales de la teoría del hecho

Al considerar al derecho extranjero como un hecho, el tratamiento procesal que se le da es el

mismo que se le da a los otros elementos del hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo
que implica una gran comodidad para el juez.
Pero por otro lado el juez queda limitado a la actividad de las partes, ya que si estas no alegan ni
prueban el derecho extranjero, el juez no podrá aplicarlo, con lo que estaría incumpliendo al
mandato de su norma de conflicto de DIPR.
Otra consecuencia es que el derecho extranjero sería renunciable, por ende no podría invocarse
en segunda instancia (porque los hechos solo se presentan en primera instancia).

Teoría del hecho notorio (Teoría intermedio)

Una posible solución al problema sería considerar al derecho extranjero como un hecho notorio. Lo
que implica que el juez podría tenerlo en cuenta oficialmente aunque las partes no lo probaran.
(postura apoyada por Goldschmidt).

Teoría del derecho (Teoría moderna)

Esta teoría parte de la idea Savignyana de que todos los derechos están en un pie de igualdad,
entonces aquel que resulte competente para regular la relación jurídica extranacional en virtud de
la norma de conflicto, será aplicado por el juez como derecho.
A su vez Mancini sostuvo que los estados soberanos no pueden rehusarse legítimamente a aplicar
leyes extranjeras, tienen que abstenerse de regular por sus propias leyes aquellas relaciones que
deben depender de la autoridad de las leyes extranjeras.

Consecuencias procesales
Aplicación de oficio: El juez debe aplicar el derecho extranjero señalado por la norma de conflicto
de oficio, independientemente de la actitud que adopten las partes. Esto dificulta la tarea del juez,
que si no recibe la colaboración de las partes, deberá averiguar solo todos los datos necesarios para
aplicar ese derecho extranjero al que la norma de conflicto ha atribuido competencia.

32
Colaboración facultativa de las partes: no es una obligación de las partes alegar y probar el derecho
extranjero, si no lo hacen el juez igualmente está obligado a aplicar el derecho extranjero.

No renunciable: por ende las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho.

Recursos: La no aplicación del derecho extranjero o su mala interpretación da lugar a todos los
recursos previsto en el derecho procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando el
derecho material nacional.

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EXCEPCIONES

Mecanismos de excepción con los que cuenta el aplicador del derecho que le permiten en casos
excepcionales no aplicar el Derecho extranjero remitido por la norma de conflicto. Es un
instrumento que mantiene la cohesión interna. La excepción funciona a posteriori.

Excepciones a la aplicación de derecho extranjero (De mayor importancia a menor)

1) Orden Público internacional

2) Fraude a la ley
3) Institución desconocida

1) ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Artículo 5 de la Convención interamericana sobre normas generales de DIPR

“La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los
principios de su orden público.”

En la excepción el juez puede dejar de aplicar el D. extranjero cuando éste contravenga con los
principios fundamentales del orden público internacional. La excepción opera a posteriori, opera
luego de que se identifica el derecho material remitido por la norma de conflicto, a los efectos de
controlar si los contenidos y consecuencias de la ley material son aceptables para el Estado del juez.
Se trata de un control a posteriori. “Impide la aplicación del derecho extranjero si es violatorio de
nuestro orden público” Alfonsín.

33
Debemos diferenciar el orden público internacional del orden público interno. La excepción a la
aplicación del derecho extranjero funciona solo cuando se contraviene el orden público
internacional, constituido por los principios fundamentales que hacen a la esencia y la
individualidad jurídica de un Estado. Pueden estar contenidas en normas positivas o no.

Al momento de aprobar el articulo la delegación uruguaya declara que no necesariamente coincide

el orden público internacional con el orden público interno, ya que el orden público internacional
contiene principios que protege el justo equilibro, encontrando una armonía internacional. Se
buscaba especificar más.

Características de Orden público internacional

- Temporalidad (Antes era de una forma y ahora es de otra)

- Territorialidad

- Opera desde el Estado hacia los particulares: Si bien el orden público internacional funciona en el
ámbito de las relaciones entre particulares, cuando el juez invoca razones de orden púbico para
apartarse del mandato de la norma de conflicto, lo hace como representante del Estado. Son los
principios fundaméntales en los que cada Estado orienta su personalidad jurídica, los principios
fundamentales de cada Estado pero generalmente son principios compartidos con los demás
Estados. Ejemplo: Convención internacional de protección de menores, los principios consagrados
ahí se comparten por todos los que son parte de dicha convención. No son compartidos por
pertenecer a la misma región si no porque pertenecer a una misma convención.

- Ej. el mundo musulmán y nosotros no tenemos los mismos principios fundamentales.

- La afirmación de que vulnera un principio debe ser no discrecional y fundada.

- Las normas de aplicación inmediata y orden público internacional son de interpretación. (No hay
una lista)

- Efecto de la excepción de orden público internacional: La aplicación de la excepción de orden

público internacional no rompe con la armonía internacional porque su consecuencia, el efecto de
su aplicación es la ineficacia y no la invalidez

Regulado en Uruguay:

34
- Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, ART 4.

- Apéndice del código civil art 2404

-CIDIP I y II(Uruguay hace declaración sobre el alcance que la República le otorga la orden público)

FRAUDE A LA LEY

El fraude a la ley es una excepción a la aplicación del derecho extranjero remitido por la norma de
conflicto aplicable. En la misma se manipula el punto de conexión persiguiendo aplicar una ley más
beneficiosa, es una realización artificiosa mediante un medio lícito. Usa un medio licito para una
finalidad ilícita.

Para que se configure el fraude a la ley deben darse los siguientes elementos:

a) El punto de conexión de la norma de conflicto aplicable debe ser de realización voluntaria,

debe tratarse de una norma formal o indirecta que y su realización debe depender de la
voluntad de las partes.
b) Dicho punto de conexión debe haberse realizado efectivamente, pero no espontáneamente,
si no de forma artificiosa. Este elemento lo distingue del mero fraude. Ej. Las partes mudan
su domicilio a ese otro Estado cuya ley quieren que se aplique, o sea que el punto de
conexión se realiza efectivamente pero se realiza de manera no espontanea, sino mediante
maniobras artificiosa de los interesados.
c) Debe haber abuso en la utilización del punto de conexión, un abuso en el Derecho y una
alteración del normal funcionamiento del sistema de conflicto. En el fraude a la ley hay mala
fe en la realización del punto de conexión
d) Debe existir una tergiversación de la finalidad de la norma de conflicto, se interpreta
erróneamente la voluntad del legislador, ya que cuando el legislador regula determinada
categoría por una determinada ley, esa solución responde a determinadas razones de
política legislativa. Boggiano dice que en realidad se quiere sustituir el fin del legislador por
el fin de las partes, guardando la apariencia de seguir al legislador.
e) Funciona en el campo del orden público interno.

Debemos distinguir el fraude a la ley del mero fraude, que es un simple mentira en la que no hay
realización artificiosa ya que yo dije pero no hice.

El hecho de que se persiga aplicar una ley más beneficiosa es un elemento subjetivo, por lo que es
difícil de probar. Aunque existen indicios que son elementos externos para probar el elemento
subjetivo. Estos son la contracción temporal (muchos actos en poco tiempo) y la expansión
espacial.

La consecuencia del fraude a la ley, a diferencia del OPI que es la ineficacia, es la invalidez. La
relación fundada en una ley que no es la competente, sería nula.

35
LEADING CASE – PRINCESA DE BAUFFREMONT

La condesa de Caraman-Chimay, de origen belga, se había casado con el príncipe de Beaufremont.

En 1874 la esposa obtiene la separación de cuerpos, Y Debido a que la ley francesa no permitía el
divorcio en aquel entonces, se dirige a Alemania, donde logra la naturalización y el divorcio vincular,
para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco, rumano, con quien regresa a
Francia.

Su primer marido solicita ante los tribunales franceses que declaren la bigamia de la princesa de
Bauffremont y procedan con la anulación de la naturalización, del divorcio vincular y del segundo
matrimonio argumentando que el cambio de nacionalidad tuvo por motivo únicamente acogerse a
la ley alemana (que la beneficiaba) y defraudar a la ley francesa (que la perjudicaba).

En sentencia la Corte de Casación Francesa rechaza el primer pedido de la declaración de nulidad

sobre la naturalización por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los estados,
manteniendo entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos últimas
peticiones fundándose en la intensión de la condesa de burlar la ley francesa, es decir, ante la
existencia de fraude a la ley.

Artículo 6 de la Convención de normas generales

“A) No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente
se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.

B) Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.”

Uruguay reserva en términos generales el Articulo 6 de la Convención de normas generales por

respeto a la posición de Alfonsín. En materia de sociedades se prevé el fraude a la ley, ya que son
soluciones específicas para una materia determinada, o sea únicamente en caso de ley para personas
jurídicas comerciales, ley 16.060 y la convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia
de sociedad.

Autores

- Alfonsín hace la crítica en base al elemento subjetivo del fraude a la ley y la dificultad de probarlo.

- Goldsmith clasifica el fraude según la temporalidad en tres tipos:

- Retrospectiva
- Concomitante
- A la expectativa

- Herbert por su parte dice que Uruguay debería levantar la excepción al fraude de derecho ya que
es un abuso de derecho. El fraude todo lo corrompe por lo que no debería existir una reserva a esa
excepción.

36
CASOS DE DISTINCIÓN ENTRE FRAUDE A LA LEY, MERO FRAUDE Y ACTIVIDAD LÍCITA: ANÁLISIS DE
CASOS. FRESNEDO 295.

INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

En el caso en que el derecho extranjero que resulte aplicable contenga una institución jurídica o un
procedimiento desconocido por el sistema jurídico del juez, este podrá dejar de aplicar el derecho
extranjero regularmente aplicable.

Convención interamericana sobre normas generales de DIPR - Art 3

“Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada
aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a
aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.”

Se alega institución desconocida cuando no exista un procedimiento análogo.

Las instituciones:

- Son meramente desconocidas: No han sido adoptadas por el derecho privado interno por
razones ajenas al orden público internacional como lo sería la adopción plena prevista en el
derecho argentino.
- No hay motivo para no tenerlas reguladas.
- Su utiliza cuando no se encuentra un procedimiento análogo.
- Cada vez van disminuyendo más.
- Desplaza la lex fori porque no tengo nada en mi ley.
- El juez falla negativamente, no concede, en caso de que se presente ante la justicia.
- No se puede atacar la validez.

En la ley 16.060 art 192 de Sociedades, se reconoce la institución desconocida y se le da una solución
previendo que las sociedades extranjeras desconocidas sean tratadas como sociedades anónimas.

EXCEPCIONES NO REGULADAS

- Fallar en beneficio del nacional (No llegó a América Latina)

- Falta de reciprocidad

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DOMICILIO

Punto de conexión Domicilio, debe ser único no pueden ser múltiples. Todas las personas deben
tener un domicilio. Es jurídico. Es móvil.

Evolución

- Tratado de Derecho civil de Montevideo 1889

- Tratado de Derecho civil de Montevideo 1940

37
- Convención interamericana sobre Domicilio de las personas físicas en el DIPr

En el tratado de Derecho civil de Montevideo 1940 art 5, el domicilio es determinado por

diferentes situaciones que funcionan en cascada:

1) Lugar de residencia habitual, con ánimo de permanecer.

2) Residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por conyugues e hijos.
3) El lugar físico centro de sus negocios, en caso de que haya varios el de mayores ingresos
anuales.
4) Simple residencia – Donde está viviendo en el momento.

Acudimos a uno por falta del otro.

En la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas Art. 2, el orden es

diferente, se considera domicilio:

1) Lugar de residencia habitual

2) Lugar del centro principal de sus negocios
3) Simple residencia
4) El lugar donde se encuentra

En la convención desaparece el elemento subjetivo “animo de permanecer”, se elimina la

definición de “centro de afectos” y se agrega un último elemento en caso de que no exista simple
residencia, que es donde se encuentra la persona en el momento.

En el derecho internación privado interno, el apéndice del código civil, no hay tenor literal, o sea
que no existe definición del mismo. Bargas explica que hay que recurrir a la fuente de inspiración
e interpretación. Se resuelve con los tratados vigentes y recientemente aprobados que sirven de
fuentes de inspiración. Por lo tanto se da una interpretación progresiva. No corresponde la
integración ya que no existe un vacío.

Hay diferentes tipos de Domicilio

- Domicilio del incapaz (art 3)

- Domicilio conyugal (art 4)
- Domicilio diplomático (art 5)

Domicilio del incapaz

Art 3. “El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes regales, excepto en el
cave de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el
domicilio anterior.”

Es el domicilio de sus representantes y en caso de abandono el del último representante. El

domicilio del incapaz es ficto, legal o forzoso.

38
 Se diferencia de la tutela y la curatela, la tutela es para los menores que no tienen padres y tienen
tutor designado por el juez o testamentario y la curatela es para la representación de la persona
mayor pero incapaz por problemas mentales u otros.

Ejemplo de Domicilio del incapaz

Niño vive con su abuela en Uruguay y sus padres están en Argentina. Otro niño también vive en
Uruguay con su abuela pero sus padres están en EEUU. En el caso de los padres en Argentina, con
Argentina el apéndice del código civil no define domicilio del incapaz pero hay tratado, el de 1940
por lo que se aplica el mismo. En el caso de los padres que están en EEUU con el que no existe
normativa internacional y el apéndice del código no define por lo que hay que interpretar la
norma. Realizando una interpretación progresiva encuentra en la Convención de la Haya de
responsabilidad parental el criterio de centro de vida del menos, su residencia habitual. El
legislador determina que el menor necesita su domicilio real, no el ficto, legal o forzoso. Se aplica
en este caso la Convención de la Haya debido a que no hay tratado y está interpretando el
apéndice.

Domicilio conyugal

Art 4 – Convención Interamericana de Domicilio de las personas físicas

“EI domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho
de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2.”

Antes podía ser del domicilio del marido pero esto se anula por las jus cogens, por ir en contra
del principio de igualdad.

En el apéndice no está regulado. Prestando atención al artículo 4, explica que cada cónyuge
puede tener su domicilio propio, lo que te hace cuestionar si es efectivamente domicilio conyugal.
Se responde recordando que para el DIPr vivir separados quiere decir vivir en distintos Estados.

Domicilio de funcionario Diplomático

Art 5. “EI domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio
del Estado acreditante. EI de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por
empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó.”

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EJERCICIOS SOBRE ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

Identifique en las siguientes normas a la categoría, la disposición y el o los puntos de conexión.

Clasifique a la norma de acuerdo a este último elemento.

a) Artículo 21 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

39
 “Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se
rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo”

b) Artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

“La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.”

c) Artículo 26 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

“Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugarr
donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y todas
las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. “

d) Artículo 13 de la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción

de menores.

“La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositaran en
la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.”

e) Artículo 5 de la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de letras de

cambio, pagarés y facturas.

“Para los efectos de esta Convención, cuando una letra de cambio no indicare el lugar en que se
hubiere contraído una obligación cambiaría, ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser
pagada y si éste no constare, por la del lugar de su emisión.”

f) Artículos 7 y 9 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos

internacionales.

“El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección
debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente
de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha
elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.”

“Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato
se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el
derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. No
obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más
estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte
del contrato.”

EJERCICIOS PRIMERA PARTE DEL CURSO

40
1) ¿Cómo resuelve usted la vocación hereditaria de una cónyuge supérstite cuyo matrimonio con el
causante se celebró en Italia? Tenga presente que los bienes se encuentran en Uruguay y por tanto
comparece en la sucesión local.

2) Identifique los elementos del Art. 2395 del Apéndice del C.C., esto es: categoría, disposición y
conexión. Explique bajo qué técnica o técnicas determina el alcance extensivo de la categoría.

3) Como resultado de la aplicación de una norma de conflicto del DIP de fuente nacional uruguayo,
resultó aplicable a una determinada relación jurídica, el derecho de Mongolia. Con base en el derecho
positivo vigente, indique:

a) ¿Cómo debe aplicarse ese derecho?

b) ¿Qué rol tienen las partes respecto a la aplicación de este derecho?

c) ¿Cómo puede el juez informarse de ese derecho?

4) ¿Qué motivó a la Delegación Uruguaya para realizar la Declaración al Art. 5 de la Convención sobre
Normas Generales? ¿Cómo opera la excepción en el caso de un matrimonio poligámico (con tres
mujeres), proveniente de Marruecos para el caso que pretenda hacer valer los tres matrimonios en
Uruguay? En el caso anterior, ¿cuál es el principio tutelado?

5) La kafala es un instituto del derecho musulmán tendiente a la protección de niños y niñas, sin crear
lazos filiatorios. El Código de Familia de Argelia la define como 'el compromiso de hacerse cargo
voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección de un menor, de la misma manera
que un padre lo haría por su hijo'. ¿Qué sucedería si en una situación determinada, resultare aplicable
en nuestro país este instituto previsto en el derecho argelino?

CATEGORÍAS

EXISTENCIA, ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA FÍSICA

a) Existencia

41
 La existencia está ligada al estado y la capacidad de las personas físicas pero se trata de categorías
independientes.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 – NO reconoce existencia

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 – Reconoce la existencia como categoría autónoma y la

regula por la ley de domicilio.

APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL – NO reconoce existencia

La existencia de las personas físicas está regulada por normas materiales supranacionales,
normas jus cogens, que establecen que todo ser humano es persona por el hecho de serlo, sin
necesidad de remitir su regulación al sistema nacional. LA EXISTENCIA DE LA PERSONA FISICA
ESTÁ REGULADA POR EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

b) Estado

Categoría no asimilable al estado civil. Es una categoría compleja para dotar de contenido, Alfonsín
lo dotaba de situación de clérigo o militar, le otorgaba un corto alcance extensivo mientras que
Vargas consideraba que se debía calificar también la filiación.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 – NO regula el estado.

TRATADO DE MONTVIDEO DE 1940 – Regula el estado como categoría autónoma.

APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL – ART. 2303 – Regula el estado en la categoría capacidad por la ley de
domicilio.

La categoría de estado es de gran utilidad, es amplia y residual que comprende cuestiones relativas
a la persona que no ha sido objeto de regulación en categorías más específicas.

Ejemplo: Derecho del nombre, Derecho a la identidad personal y sexual y a la integridad existencial.

c) Capacidad

Situación o instituto del Derecho que me permite saber cuándo una persona llega a la edad suficiente
para ser capaces de realizar actos jurídicos y que sean eficaces, para poder actuar en el mundo
jurídico por sí mismos.

Cuando tengo cuestiones de incapacidad, estas se regulan por la capacidad, INCAPACES:

- Menores sujetos a patria potestad

- Menores sujetos a tutela
- Curatela: Mayores incapaces.

Existen dos tipos de capacidad. La de goce (de derecho) y la de ejercicio (de hecho).

42
La capacidad de goce o derecho, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Es un
atributo del ser humano que no pude faltar en los individuos, la tienen todos los seres humanos por
el hecho de ser personas. Pacto de San José de Costa Rica.

La capacidad de goce calificada como existencia: la capacidad de goce se asimila a la existencia, pero
al tener que regularse por la ley de domicilio (ya que la existencia se regula por el domicilio) y si prevé
condiciones inferiores a los que tiene el Pacto de San José de Costa Rica, al no poder ir en contra de
las normas de jus cogens, el derecho interno del domicilio se va a respetar cuando coincida con el
principio de jus cogens o cuando sea superior, si no coincide o es inferior.

Si no se puede calificar en existencia, se califica en capacidad o directamente se toman normas de

alcance universal de carácter supranacional.

La capacidad de ejercicio o de hecho es la aptitud de realizar actos jurídicos por sí mismos con
consecuencias jurídicas. Se adquiere paulatinamente, en (URU) por ejemplo a los 10 años se es capaz
de cometer ilícitos, a las 16 años se es capaz de contraer matrimonio (adquieren la capacidad relativa)
y a los 18 años se obtiene la capacidad plena. Se regula por el punto de conexión domicilio, es móvil
y jurídico.

En cuanto a capacidad adquirida, la misma está regulada en el DIPr de fuente supranacional, no en

el DIPr de fuente nacional. Los derechos adquiridos se regulan por el tratado de 1940, al no estar
regulado en mi fuente nacional, al tener un vacío legal, se INTEGRA mediante leyes análogas. La
integración es posible únicamente a nivel de DIPr de fuente nacional. Aplico fundamento de ley
análoga última en el tiempo. (art 16)

Art 7 de Conv. Internacional de normas generales de DIPr.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

Art 1, la capacidad se rige por las leyes de su domicilio.

Debemos conocer el alcance extensivo de la categoría capacidad e interpretar el punto de conexión:

domicilio.

Respecto al alcance extensivo de la categoría “capacidad”, se debe tener en cuenta que en este
tratado se regulan varias capacidades especiales tales como la capacidad de contraer matrimonio,
excluida expresamente del alcance extensivo de la categoría capacidad y la capacidad de testar,
sustraída del régimen general de la capacidad y la incluye dentro de la categoría sucesión y la somete
a la ley de lugar de situación de los bienes.

A su vez se establecen condiciones y consecuencias a la capacidad, las condiciones se incluyen en el

alcance extensivo de la categoría capacidad por lo tanto se regulan por la ley de domicilio y las
consecuencias de la incapacidad serán reguladas por la ley de domicilio salvo disposición expresa en
contrario.

El “domicilio” como punto de conexión jurídico, debe ser interpretado conforme a las reglas de
interpretación previstas en el sistema de los tratados de 1889, in ordine, a los efectos de determinar

43
el lugar donde el mismo se realiza, lo cual nos permite identificar la ley material aplicable a la
categoría.

Art 5 – “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que al
residencia constituya domicilio”

El art 5 es una norma formal que da una solución indirecta, no regulando lo que se entiende por
domicilio. Según el art 24 del C.C, para que residencia constituya domicilio se requiere que sea
habitual y que exista animo de permanecer en ella.

Art 2 - Conflicto móvil, se establece que el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida, ya
sea por haber cumplido la mayoría de edad o por haber obtenido la habilitación por edad. Por lo
tanto si una persona adquiere capacidad civil en el Estado de su domicilio por haber alcanzado la
mayoría de edad conforme a la ley de dicho Estado, esa capacidad no se verá afectada por el hecho
de que esa persona mude su domicilio a otro Estado parte del Tratado donde la edad fijada para la
mayoría de edad fuera superior.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Art 1. “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio.
No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión.”

Regula la existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas por la ley de su domicilio.
Establece una disposición material directa y obligatoria al establecer que “no se reconocerá
incapacidad de carácter penal..”. La ley de domicilio tiene el límite del orden público internacional
del Estado del juez que esté entendiendo en el asunto.

En cuanto al alcance extensivo de la categoría capacidad, el tratado de 1940 elimina las distinciones
entre condiciones y consecuencias de la capacidad que realizaba el tratado de 1889 que sometían el
régimen de bienes del incapaz a la ley del lugar de la situación de estos.

En el tratado de 1940 las atribuciones de los padres, tutores y curadores con respecto a los bienes
del incapaz quedan reguladas por la ley de su domicilio.

El régimen general de la capacidad se aplica a todas las capacidades que no estén reguladas por
normas particulares del Tratado.

En cuánto a la interpretación del punto de conexión “domicilio”:

Art. 5.- “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el
domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:

1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;

44
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por
el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de
cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;

3) El lugar del centro principal de sus negocios.

4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.”

Es una norma material con criterio subsidiario. Establece directamente que se entiende por domicilio
de las personas físicas. Las circunstancias previstas en la norma a efectos de determinar el domicilio
son “en su orden”, por lo tanto no se pude interpretar la conexión domicilio conforme a la
circunstancia que prefiera el juez o la parte, sino siguiendo el orden de los criterios establecidos por
el legislador.

Conflicto móvil – Art 2. El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida.

APÉNDICE DEL CÓDIGO CIVIL

Ley aplicable a la categoría capacidad: Art 2393 C.C adopta la conexión “domicilio” en materia de
capacidad de personas físicas. Tiene límite en el OPI.

En cuanto al alcance extensivo de la categoría capacidad, es una categoría amplia y comprende en su

ámbito de aplicación tanto las condiciones como las consecuencias de la capacidad. Las capacidades
especiales previstas a texto expreso están excluidas del alcance extensivo de categoría genérica
“capacidad”.

Sobre la interpretación del punto de conexión “domicilio”, no existe en el sistema uruguayo de DIPr
norma expresa que defina el punto de conexión domicilio, por lo tanto el punto de conexión será
interpretado y determinado por el aplicador de derecho bajo el principio general de interpretar in
ordine. Encontramos diferentes posturas:

- Alfonsín: Se inclina por la interpretación in ordine bajo el método exegético.

- Tálice: Se inclina por una interpretación teleológica, en particular el examen histórico de la
ley 10084.
- Vargas: Se inclina por una interpretación evolutiva, se debe interpretar conforme a los
principios consagrados en el tratado de mtveo 1940, art 5.

PROTECCIÓN DE INCAPACES

45
El derecho protege a las personas que por su edad, estado mental u otras causas, no son dueñas
integralmente de su voluntad, mediante mecanismos tales como la declaración de incapacidad y la
inhabilitación para actuar, exigiendo un representante o asistente capaz, o formas habilitantes para
que sus actos tengan validez.

Se considera la incapacidad en cuanto a la capacidad de ejercicio y no de goce. La falta de

capacidad constituye la razón de ser y el límite del régimen de protección. La protección es una
consecuencia de la falta de capacidad, por lo tanto es necesario que su régimen se armonice con el
de esta a través de la regulación de ambas cuestiones por la misma ley.

El sistema uruguayo tiene previsto un procedimiento de incapacidad en el Código General del

proceso donde establece que el juez puede dar distintos grados de incapacidad. Esa incapacidad se
inscribe en un registro público.

Condiciones en relación a la capacidad: LA LEY DE DOMICILIO REGULA LA CAPACIDAD Y POR ENDE

LA INCAPACIDAD. A la ley de domicilio le preguntamos si la persona es capaz o no es capaz, si no es
capaz pasamos a las consecuencias de la incapacidad. El estudio de las consecuencias se da a través
de los institutos y en cada uno debemos ver las consecuencias respecto a la persona y a los bienes
de los incapaces.

¿Quién los representa en la vida jurídica?

Los institutos de protección de incapaces son:

- Patria potestad
- Tutela: Mecanismo de protección del menor cuando no hay patria potestad unipersonal.
- Curatela: Mecanismo de protección de mayores de edad. (unipersonal)

Los menores de edad (según ley de domicilio) pueden tener Patria potestad o Tutela. Dependiendo
si tienen padres en ejercicio de la patria potestad o no. En nuestro sistema jurídico el tutor lo
pueden dejar los padres en testamento. La patria potestad es ejercida por ambos padres, además
existe la guarda, es el contenido moral y ético de la patria potestad, la posibilidad de cuidar el
menor en sentido material que es decisión de ambos padres. En caso de separación, lo que va a
tener uno solo de los dos padres es la tenencia.

Domicilio

Los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 establecen que los
incapaces tienen el DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES LEGALES en los artículos 7 de cada
tratado. Por lo tanto el domicilio del incapaz es el domicilio del representante legal en cualquiera
de los institutos. A su vez asignan a los padres, tutores o curadores un domicilio forzoso en el
Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan. Art 6 de Tratado de 1889 y art 7 del
1940.

En caso de ejercicio de tutela o curatela se rige por la ley del Estado en que fue discernido el cargo y
el discernimiento del cargo se rige por la ley del lugar de domicilio del incapaz. Por lo que el tratado
incurre en un círculo vicioso. Art 19 y 21 del tratado del 89 y art 27 y 29 del de 1940.

46
La patria potestad se rige en el T del 89’ por la ley del lugar donde se ejercita y en el T del 40’ por la
ley de domicilio de quien lo ejercita.

Se le puede otorgar régimen territorial o régimen extraterritorial. La extraterritorialidad de la

protección implica que el protector, quien ejerce la tutela, curatela o patria potestad, pueda
invocarla y ejercerla no solo en el Estado internacionalmente competente para organizar dicha
protección sino en cualquier otro Estado. Será suficiente que el protector pruebe su condición
como tal. A su vez la extraterritorialidad tiene límites, con respecto a los bienes situados fuera de
Estado del domicilio del incapaz, el T’ de 89 establece que todos los actos que los afecten, se rige
por la ley del lugar de su situación, lex sitae. El T’ del 40 en cambio establece que la misma se
somete a la ley de domicilio de quien ejerce la patria potestad. A su vez tiene límites en cuanto a los
requisitos de publicidad y el OPI.

El derecho aplicable en nuestro sistema de DIPr sobre protección del incapaz lo podemos encontrar
en:

- Tratado de DCI Montevideo de 1889

- Tratado de Montevideo de 1940
- La Haya 1996
- Apéndice del Código civil

* NINGUNO DE LOS ESTADOS PARTE DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO RATIFICARON EL

CONVENIO DE LA HAYA.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

Patria Potestad

• En cuanto a la persona

- Ley aplicable - Articulo 14 – DOMICILIO

- Jurisdicción (Juez competente) – Articulo 59 – DOMICILIO DE PADRES, TUTORES O
CURADORES

• En cuanto a los bienes

- Ley aplicable - Articulo 15 – LEX REI SITAE (Ubicación de los bienes)

- Jurisdicción – Articulo 60 – LEX REI SITAE (Ubicación de los bienes)

Tutela y Curatela

• En cuanto a la persona

- Ley aplicable – Articulo 21 – LEY DEL LUGAR DONDE FUE OTORGADO EL CARGO.
- Jurisdicción – Articulo 59 – DOMICILIO DE PADRES, TUTORES O CURADORES.

• En cuanto a los bienes

47
 - Ley aplicable – Articulo 22 – LEX REI SITAE
- Jurisdicción – Articulo 60 – LEX REI SITAE

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Patria potestad

• En cuanto a la persona

- Ley aplicable – Articulo 18 –DOMICILIO

- Jurisdicción – Articulo 56 – DOMICILIO (por aplicación de criterio asser)

• En cuanto a los bienes

- Ley aplicable - Articulo 19 - DOMICILIO

- Jurisdicción – Articulo 56 - DOMICILIO (por aplicación de criterio asser)

DIFERENCIAR SOLUCIÓN DE RÉGIMEN DE BIENES DE LOS INCAPACES DEL TM 1889 Y DEL TM

1940.

- TM 1889 – UBICACIÓN DE LOS BIENES

- TM 1940 – DOMICILIO

Tutela y Curatela

• En cuanto a la persona

- Ley aplicable – Articulo 27 – DOMICILIO

- Jurisdicción – Articulo 56 – DOMICILIO

• En cuanto a los bienes

- Ley aplicable – Articulo 28 – DOMICILIO

- Jurisdicción – Articulo 56 – DOMICILIO

PARTICULARIDAD

TANTO EL TRATADO DE 1889 COMO EL TRATADO DE 1940 Y EL 2401 DEL APÉNDICE ESTABLECEN
UN PRINCIPIO GENERAL DE JURISDICCIÓN CONOCIDO COMO EL CRITERO ASSER O DEL
PARALELISMO. SE ESTABLECE UN ARTICULO GENÉRICO, EL ARTICULO 56.

Estamos estudiando cual la jurisdicción, cual es el juez competente por lo tanto el criterio Asser nos
dice que el juez competente es aquel cuya ley es aplicable al caso. El de domicilio.

En el tratado de 1940 no hay artículos específicos, por lo tanto se aplica el artículo genérico.

CONVENCION DE LA HAYA 1996 (PROTECCIÓN DE MENORES)

48
 • En cuanto a la persona y los bienes

- Jurisdicción – Articulo 5 – RESIDENCIA HABITUAL

- Ley aplicable – Articulo 15 – LEY DEL JUEZ COMPETENTE

- En la convención primero se define la jurisdicción y luego la ley aplicable a diferencia de los

tratados de Montevideo.

- A su vez en el artículo 15 que define la ley aplicable, se abre la posibilidad de recurrir a la ley de
otro estado, tomándola en consideración o aplicándola, en caso de que este posea un vínculo
estrecho.

DIFERENCIAS TM Y HAYA

- EN LA HAYA SE TRATAN EN CONJUNTO LA POTESTADES ENTRE BIENES Y PERSONAS, LOS TM

POR SEPARADO.
- EL PUNTO DE CONEXIÓN EN LOS TRATADOS ES EL DOMICLIO O LA UBICACIÓN DE LOS
BIENES Y EN LA HAYA EL P DE CONEXIÓN SIEMPRE ES RESIDENCIA HABITUAL.
- EL TM 89 Y EL 40 SE DETERMINA LA LEY APLICABLE Y LUEGO EL JUEZ COMPETENTE
MIENTRAS QUE EN LA HAYA SE DETERMINA PRIMERO EL JUEZ Y LUEGO LA LEY APLICABLE
(LA PROPIA LEY DEL JUEZ).
- EN LA HAYA SE PERMITE TENER EN CONSIDERACIÓN OTRA LEY (FLEXIBLE)

Art 8 y 9 de la Haya prevé el “forum non conveniens” una situación excepcional en el cual un
juez que es competente según el art 5 declina competencia ante otro juez en mejores
condiciones para tomar el caso. Es una excepción.

La particularidad de la convención de la haya es que se aplica en caso de patria potestad y tutela

pero no curatela.

Es la vigente para Uruguay.

Apéndice del Código Civil

2396 – Ley aplicable- DOMICILIO MATRIMONIAL

2393 – Jurisdicción – DOMICILIO

Según el artículo 2393 la protección de incapaces se regula por la ley de domicilio del incapaz. Y
según el artículo 2396 se establece que las relaciones “de los padres con los hijos” se rigen por la
ley del domicilio matrimonial.

El apéndice del Código civil no distingue entre personas y bienes. SE PUEDE TOMAR DOMICILIO
COMO RESIDENCIA HABITUAL. CUALQUIER POSICIÓN QUE TOMEMOS ESTÁ BIEN MIENTRAS SE
PUEDA FUNDAMENTAR.

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49
 ALIMENTOS

El derecho de alimentos es un Derecho humano fundamental.

La relación alimentaria importa el derecho de ciertas personas “los alimentarios” (alimentados) de

recibir de otras “los alimentantes” una pensión para subsistir o vivir de acuerdo a su condición, y la
obligación de los alimentantes de suministrarla. Esta relación es establecida por ley con un
fundamento moral y no por voluntad de los particulares.

El concepto de alimentos es un concepto amplio, incluye a su vez educación, salud, vestimenta, etc.

La prestación de alimentos es una prestación que se debe por lo general:

- De padres a hijos
- De hijos a padres
- Entre cónyuges
- Entre ex cónyuges

La prestación a menores es una pensión necesaria y básica, teniendo en cuenta que cada
progenitor aporta en medida de sus posibilidades. En el caso de la prestación a cónyuges o ex
cónyuges es una pensión congrua (para mantener el nivel de vida).

La prestación entre cónyuges y ex cónyuges existe para mantener o equiparar el nivel de vida que
se tenía en el matrimonio o para proporcionarle lo básico si este no tiene trabajo. Tiene que ver con
el hecho de no dejar a una persona desamparada.

El alimentado es el acreedor de la pensión alimenticia y posee necesidades mientras que el

alimentante es el deudor de la pensión y el que posee las posibilidades. Debe darse con
proporcionalidad.

Prestación internacional de alimentos

La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de extranjería relevante

conforma al orden jurídico de referencia. En general los factores que internacionalizan la relación
alimentaria son:

- El deudor y el acreedor de alimentos tengan su domicilio o residencia habitual en Estados

diferentes.
- Cuando residan en el mismo estado, el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado.

Autonomía de la categoría

Es una categoría que ha cobrado autonomía en los últimos tiempos. La tendencia doctrinaria
mayoritaria, considera los alimentos como categoría autónoma en el DIPr independientemente de
su relación jurídica generante, que en general son las categorías de derecho de familia. La

50
vinculación entre las obligaciones alimentarias y las relaciones jurídicas que le dan origen plantea
eventualmente un conflicto de calificaciones y ciertamente un problema de cuestión previa.

Marco normativo

- Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

- Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero (1956).

- Convención Interamericana sobre obligaciones alimenticias (Montevideo, 1989).

- Convenios bilaterales con España y Perú.

- En el DIP de fuente nacional no existen disposiciones expresas.

Evolución

- En el DIPr de fuente nacional Alimentos no era una categoría autónoma y calificaba en el

artículo 2393 del Apéndice del Código Civil en relaciones personales entre cónyuges y
relaciones personales entre padres e hijos. A su vez en el Tratado del 89 tampoco se
consideraba una categoría autónoma.
- La categoría cobra autonomía en general en la década del 50 con Convenciones de la Haya
sobre alimentos de la que Uruguay no forma parte. En Uruguay cobra autonomía a partir de
la década del 80 realizando diferentes convenios (con Perú y España) y reconociendo que la
categoría alimentos necesita un tratamiento autónomo distinto al de relaciones personales.
- Uruguay por ley 16477 ratifica la convención sobre obtención de alimentos en el extranjero
de Nueva York del 56, dentro de los últimos países que la ratificaron.

Apéndice del Código Civil

En el apéndice del código civil al no calificar alimentos en relaciones personales, no existen

disposiciones expresas, por lo que entenderemos que existe un vacío normativo que será llenado
integrando disposiciones de la Convención Interamericana. La convención interamericana regular la
ley aplicable, el juez competente y la eficacia de las sentencias. En el apéndice hay un vacío en
cuanto a ley aplicable ya que en cuanto a jurisdicción competente se aplica el criterio asser en el
artículo 2401, una norma general que establece como juez competente aquel a cuya ley
corresponde el conocimiento de las relaciones.

Cuando hablamos de integración lo hacemos mediante el título preliminar de las leyes art 16 que
establece como primer paso integrar según el fundamento de ley análoga con textos que Uruguay
haya ratificado, en este caso la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias.

Sin perjuicio de ello, podría llegar a entenderse que cuando la base para reclamar alimentos es el
matrimonio, o la filiación habida dentro del mismo, podría estar comprendida en el art. 2396 que se
rige por la ley de domicilio conyugal y son competentes los jueces del Estado del domicilio conyugal
o el del domicilio del demandado.

51
Tratados de Derecho civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

Carecen de regulación específica de los alimentos como categoría autónoma. Pero ambos
contienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca las obligaciones alimentarias. Las relaciones
alimentarias entre cónyuges pueden calificarse como relaciones personales (art 12 de 1889 y art 14
del 1940), no como relaciones patrimoniales. Así las obligaciones alimentarias entre cónyuges,
calificada como relaciones personales, se rigen por la ley de domicilio conyugal y son competentes
los jueces del Estado donde estos tienen su domicilio conyugal (art 62 del 1889 y art 59 del 1940).

Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero

Entre otros Estados partes, se encuentran tres Estados del Mercosur: Argentina, Uruguay y Brasil.

La finalidad de la convención de Nueva york es facilitar al acreedor de alimentos que se encuentre

en un Estado parte de la convención, su obtención del deudor, que a su vez está sujeto a la
jurisdicción de otro estado parte. Pretende dar solución al problema humanitario originado por la
situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se
encuentran en el extranjero. Regula tanto la ley aplicable como la jurisdicción internacionalmente
competente y el proceso de reconocimiento y ejecución de la sentencia que se pueda obtener.

Ámbito de aplicación de la convención: arts. 1 y 3.

Al definir el ámbito de aplicación material de la convención, el artículo 1 no distingue entre las

distintas relaciones generadoras del derecho alimentario, abarcándolas a todas de forma amplia. En
cuanto al ámbito de aplicación territorial de la convención, el art 1 establece su aplicación cuando
el demandante “se encuentra en el territorio de una de las partes contratantes” y el demandado
“está sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante”. Se eluden las conexiones clásicas como el
domicilio, la residencia y nacionalidad. Con respecto al acreedor alimentario se utiliza un criterio
fáctico, que se encuentre en el territorio de un Estado parte.

Ley aplicable y Jurisdicción competente: La ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos
y de toda cuestión que surja en ocasión de la misma “será la ley del Estado del demandado,
inclusive el derecho internacional privado de ese Estado”. Va a ser la ley del Estado a cuya
jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine quienes tienen derecho a recibir alimentos
y quienes el deber de presentarlos dado que la convención no tiene definición material al respecto.

Entonces si el demandante no tuviere derecho, conforme a la ley del Estado donde reside a recibir
alimentos del demandado, pero si tuviere derecho conforme a la ley del estado de este último,
podrá obtener alimentos en los términos de la convención. Deja abierta la posibilidad de reenvío.
La intención de la convención fue no incluir en la convención un sistema de conflicto propio, si no
remitirse al del Estado del demandado.

Esta convención proporciona a los acreedores de alimentos un mecanismo sencillo y gratuito para
hacer efectivo su derecho a través de fronteras, por medio de un sistema de cooperación mutua
entre órganos de naturaleza jurídica, administrativa y privada de los Estados parte.

52
Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias

Ratificada por tres Estados miembros del Mercosur; Brasil, Paraguay y Uruguay.

Se trata de una convención elaborada en base a una metodología conflictualista, en la que

“dominan las reglas formales, sin perjuicio de ciertas normas materiales destinadas a asegurar el
funcionamiento de las primeras”.

- Para que la relación jurídica esté comprendida en el ámbito de aplicación de la convención (art 1)
deben darse los factores de internacionalización referidos: que el acreedor tenga su domicilio o
residencia habitual en un Estado parte, y el deudor tenga su domicilio o residencia habitual en otro
Estado parte.

La introducción del factor de conexión “residencia habitual” con respecto al menor responde a la
filosofía de la convención, que apunta a la protección del menor, cobra importancia la no
dependencia del domicilio forzoso en el de su representante legal. La residencia habitual constituye
el verdadero asiento real del menor, su centro de vida.

El ámbito de aplicación de la conexión comprende en principio las obligaciones alimentarias

respecto de menores y también a las que pueden derivar de las relaciones matrimoniales entre
cónyuges o quienes hayan sido tales (art 1.2). Los Estados pueden dejar afuera a cónyuges y ex
cónyuges por declaración, restringiendo el ámbito de aplicación a menores. Por declaración no
puede dejar fuera a menores. A su vez se puede ampliar el ámbito de aplicación

- En su artículo 2 se encuentra la definición del menor. Se considera “menor” a quien no haya

cumplido los 18 años. Se trata de una norma material. Si la ley que resulta aplicable prevé que se
extiende el Derecho luego de los 18 años, se aplica la misma. Ej. Uruguay establece la continuidad
de la pensión luego de los 18 años si el acreedor continúa sus estudios.

- El principio general establecido (art. 4 y 10) son el principio de discriminación, regla jus cogens, de
índole material, de aplicación directa que se impone a los Estados contratantes, que establece el
deber de reconocimiento universal del derecho alimentario e impone el principio de no
discriminación. Toda persona sin distinción tiene derecho a recibir alimentos.

A su vez el artículo 5 confirma el carácter de categoría autónoma y singular de las obligaciones

alimentarias con relación a las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de
alimentos.

- El artículo 6 en armonía con el artículo 21 establece la ley aplicable, una norma materialmente
orientada. La convención adopta una solución flexible, en la que se otorga a la autoridad
competente amplias facultades de decisión, pudiendo ésta optar entre puntos de conexión
alternativos:

a) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor
b) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

53
Esta discrecionalidad tiene un límite fundamental que constituye el criterio rector de la convención:
el interés del acreedor de los alimentos.

A su vez el artículo 21 establece que el juez al elegir la ley aplicable no solo toma en cuenta el
interés del acreedor, sino que debe tomar en cuenta la lex fori, si la ley aplicable según el domicilio
o la residencia habitual del acreedor o deudor tienen parámetros inferiores a la le del foro, aplica la
ley del foro.

Ejemplo. CASO.

El acreedor se presenta al Juez de Brasil ya que es el juez que percibe bienes e ingresos. El acreedor
está domiciliado en Uruguay y su ex cónyuge está domiciliado en Perú. El juez de Brasil en acuerdo
al art 6 puede elegir la ley de Perú o Uruguay favoreciendo al acreedor. Si en Brasil existe una
norma que determina que el ex cónyuge se le debe desde la fecha en que se disolvió el matrimonio
y en los demás ordenamientos jurídicos se dice que se le debe desde la fecha de presentación de la
demanda, es más beneficiosa la norma de Brasil por lo que el juez aplica lex fori.

- En cuanto al juez competente el mismo es elección del actor y el juez tiene la opción de elegir la
ley lo que dificulta la aplicación del criterio asser.

Existe una amplia base de jurisdicción en los que son competentes los jueces:

a) Juez del domicilio o juez de residencia habitual del actor

b) Juez del domicilio o juez de residencia habitual del demandado
c) Juez del Estado donde el deudor tiene bienes o ingresos
d) Se admite prorroga de jurisdicción, el actor puede presentar la demanda en un Estado
distinto a los anteriores.

Aumento o disminución/cese de pensión

El acreedor puede pedir aumento de la pensión y lo puede hacer en una amplia base de
jurisdicción, todas las bases nombradas si importar que juez estableció la pensión anteriormente.
En el caso de la solicitud por parte del deudor de disminuir o cesar la pensión ya sea por un cambio
en sus posibilidades o por la mayoría de edad del acreedor, el mismo debe ir ante el mismo juez
que determinó la pensión. No tiene opciones de bases de jurisdicción.

Aclaraciones

• LA LEY ES LA DE DOMICILIO O RESIDENCIA HABITUAL MIENTRAS QUE EL JUEZ PUEDE SER

ADEMAS EL DE LOS BIENES O INGRESOS DEL DEUDOR. EL ESTADO DE LOS BIENES E
INGRESOS PUEDE NO SER PARTE DE LA CONVENCION.
• SE RECURRE SIEMPRE A LA CONVENCION INTERAMERICANA PERO SE SIGUE UTILIZANDO LA
CONVENCION DE NUEVA YORK YA QUE ES INSTRUMENTAL O FUNCIONAL Y ESTABLECE LOS
MECANISMOS POR LOS CUALES SE SOLUCIONAN LOS CASOS EN LOS QUE EL ACREEDOR

54
 TIENE BAJOS RECURSOS ECONOMICOS Y NO PUEDE PAGAR UN ABOGADO. SE PUEDEN
APLICAR AMBAS A LA VEZ.
------------------------------------------------------------
MATRIMONIO

Unión voluntaria e irrevocable entre dos personas de igual o distinto sexo cumpliendo
determinados requisitos. Es irrevocable en el sentido de no estar sometido a plazos o conductas.

Fuentes

• - 2395 Apéndice del Código Civil

• - Tratado de Montevideo de 1889 (ART 11)
• - Tratado de Montevideo de 1940 (ART 13)

Punto de conexión

El punto de conexión es idéntico en las tres fuentes: LUGAR DE CELEBRACIÓN.

No se toma como punto de conexión la nacionalidad ya que presenta dificultades tales como que los
contrayentes sean de distinta nacionalidad.

Alcance extensivo

El alcance extensivo es idéntico en las tres fuentes:

a) La capacidad de las personas para contraer matrimonio (capacidad nupcial)

b) La forma del acto
c) La existencia y validez del mismo

Capacidad nupcial

La capacidad nupcial es una capacidad especial ya que no se regula por el régimen general que rige
a la capacidad de las personas físicas o sea la ley de su domicilio sino que se regula por la ley de
matrimonio, la del lugar de celebración.

Formas del acto matrimonial

Las normas de DIPr vigentes en Uruguay no establecen ninguna formalidad perceptiva sino que
dejan librado a la ley del lugar de celebración del matrimonio el establecer su forma para su validez.
Si no cumple con las formas del lugar de celebración es NULO.

3 grandes formas:

1) Mero consentimiento
2) Formas establecidas por religión.
3) Formas instituidas por el código civil (Estado)

55
No se le aplica la excepción de orden público internacional una cuestión de forma. No afecta
nuestro orden público internacional. Debe cumplir la ley de lugar de celebración.

Matrimonio civil: El Estado le asigna a los funcionarios la potestad de celebrar matrimonios.

- Oficiales del registro civil

- En el interior, los jueces de paz como oficiales del registro civil.
-

Casos particulares

a) Matrimonio por poder

Uno de los contrayentes o los dos son representados por otra persona. El matrimonio podrá
celebrarse por poder y será válido siempre que la ley nacional del lugar de celebración lo
autorice y siempre que se cumple los requisitos. En Uruguay basta con que uno de los dos se
encuentre en él. Para que se pueda celebrar el matrimonio por apoderado se necesita que
sea por poder especial, en instrumento público, o identifique al otro cónyuge y que esté
vigente.

b) Matrimonio consular o diplomática

Para que los agentes diplomáticos o consulares puedan celebrar matrimonio entre sus
connacionales, conforme a la ley de su nacionalidad es necesario:

- Que la ley del Estado acreditante de dicho funcionario lo habilite para esta función y
además,
- Que la ley del Estado donde el diplomático o cónsul ejerce sus funciones que lo autorice a
ello.

Se debe tener en cuenta que los consulados y las embajadas en Uruguay son territorio
uruguayo. Y que un cónsul no puede casar ni cónsules de otros países pueden casar en Uruguay.

c) Matrimonio in extremis

Se da cuando uno de los cónyuges está por morir, no se puede celebrar en tiempos normales
por lo que se dan en los mismos requisitos peor se altera el orden. Depende del lugar de
celebración, si el país lo acepta Uruguay también lo hace.

Domicilio de los contrayentes

El sistema uruguayo no exige que los contrayentes tengan su domicilio o residencia habitual en
el lugar de celebración para que puedan casarse conforme a la ley local, por lo que podrán

56
hacerlo válidamente en un Estado distinto al de su domicilio o residencia, siempre que cumplan
con todos los requisitos constitutivos de la ley del lugar de celebración.

Así, si dos personas domiciliados o con residencia en un país extranjero quieren contraer
matrimonio en Uruguay, basta con que se encuentren en nuestro país, incluso cuando se
trasladan a estos solos efectos.

Ley aplicable

Matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración.

- Busca favorecer la continuidad jurídica de la relación a través de la frontera.

- Tiene una ventaja práctica ya que la autoridad oficial actuante aplica su derecho y la ley es
común a ambos contrayentes.
- Es una solución que elimina la posibilidad del fraude a la ley, esta solución fue consagrada
en el Tratado de Montevideo 1889 reafirmada en el Tratado de Montevideo en el 1940 y en
el Apéndice.

Invalidez del matrimonio

La invalidez deriva de la nulidad o inexistencia interna del matrimonio, por no haber cumplido
con los requisitos exigidos por la ley del lugar de celebración. Debe ser declarado por el juez
internacionalmente competente, conforme al 2395, 2401 es del lugar de celebración pero
conforme al Tratado de Montevideo de 1889 el artículo 62 establece que es el del domicilio
matrimonial mientras el artículo 59 del Tratado de 1940 fue reservado por Uruguay.

Los matrimonios por capitanes del buque: debe tener potestades según la ley de la bandera del
buque en aguas internacionales.

Impedimentos

- Tratado de Montevideo de 1889 – Art 11

- Tratado de Montevideo de 1940 – Art 13

Bigamia en Uruguay

- Excepción de orden público internacional

- Es válido pero no eficaz en Uruguay
- Es eficaz en cualquier otro Estado que no tenga la monogamia como principio.

Juez competente

Tratado de Montevideo 1889 – Art 62 – Juez competente: DOMICILIO MATRIMONIAL

Tratado de Montevideo 1940 – Art 59 – Juez competente: DOMICILIO CONYUGAL (RESERVADO)

57
 Ante la resera del artículo 59 del Tratado de Montevideo se rige por el articulo general 56 según
el criterio asser el juez competente es el de la ley aplicable por lo tanto el juez competente es el
de la ley del lugar celebración.

Apéndice – Juez competente – 2401 – Juez de la ley competente por criterio asser.

UNIONES NO MATRIMONIALES

Concubinato – Comunidad de dos personas que hacen vida en común.

Es una figura nueva en el Derecho Uruguayo, reconoce una situación de hecho. Se crea una ley
interna sobre uniones concubinarias pero no existe norma de Derecho internacional privado, no
es autónoma. Si se presenta unión concubinaria internacional será un problema de calificación
ya que un concubinato constituido al amparo de la ley extranjera no entra en el cuadro de
categorías, no existe unión concubinaria. Se podría incluir en categoría estado, que es una
categoría residual.

El estado y la capacidad se regula por ley de domicilio salvo en el Tratado de 1889, por lo tanto
la unión concubinaria se regularía por la ley de domicilio.

Uruguay tiene como requisito 5 años de convivencia para constituir una unión concubinaria. En
caso de que fueran 4 años en el exterior y 1 en Uruguay se le reconoce el concubinato. No es
necesario cumplir los 5 años en Uruguay.

Situaciones

a) Si unión concubinaria constituida en Uruguay quiere hacer valer la misma en el extranjero:

será el DIPr del Estado donde se quiere hacer valer dicha relación jurídica el que establecerá
las condiciones para reconocer su continuidad jurídica.
b) Si una unión no matrimonial constituida en el extranjero se quiere hacer valer en el
Uruguay, tendrá un problema de calificación ya que no entra en el cuadro de categorías
pero una posible solución es calificar en estado y capacidad y regularlo por la ley de su
domicilio.

--------------------------------------------

DIVORCIO

- Apéndice
- Tratado de 1889
- Tratado de 1940

Apéndice

58
2396: “La ley del domicilio matrimonial rige las relaciones personales de los cónyuges, la separación
de cuerpos y el divorcio y las de los padres con sus hijos.”

Punto de conexión básico: Domicilio conyugal

Es un punto de conexión jurídico, se debe definir

Tratado de Montevideo de 1889

Artículo 12: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio,
dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.”

• Ley de domicilio matrimonial (domicilio conyugal)

• Lugar de celebración

Posee dos puntos de conexión acumulativos, por lo tanto se deben cumplir ambos.

Existe un problema de interpretación en cuanto a “causales”:

- Causal = Causal de disolución (razón por la que se solicita el divorcio)

- Causal = Divorcio (Si existe en ambos ordenamientos)

La interpretación más aceptada por la doctrina es la que la causal significa la existencia de divorcio
en ambos ordenamientos.

Tratado de Montevideo de 1940

Art 15:

“La ley del domicilio conyugal rige:

a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio; Pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en

donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales
no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de
acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;

c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al Artículo 13.”

Mantiene ambos puntos de conexión pero dejan de ser acumulativas. Elimina exigencias causales y
los Estados están posibilitados a reconocer o no el divorcio.

Interpretación de domicilio conyugal

Cuando no existe domicilio conyugal de común acuerdo por los cónyuges y viven en Estados
diferentes, el punto de conexión domicilio conyugal se torna de realización imposible.

59
Los artículos 8 de ambos tratados se establece que el punto de conexión subsidiario es el “domicilio
del marido” esta disposición va en contra del orden público internacional de Uruguay,

Como el juez debe fallar, se recurre a soluciones subsidiarias:

- Domicilio del actor

- Domicilio del demandado
- Último domicilio conyugal

Convención interamericana de Domicilio de las personas físicas

Art 4: “El domicilio de los cónyuges será aquel en el que vivan de consuno, sin prejuicio del derecho
de cada cónyuge de fijar su domicilio de la forma prevista en el artículo 2”

En la convención interamericana vemos dos puntos de conexión, donde viven de consuno o el

Derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio como persona física.

Juez competente

Para que un juez sea competente en la demanda de divorcio alguno de los dos por lo menos debe
estar domiciliado en Uruguay.

------------------------------------------

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Podemos definir la restitución como un mecanismo procesal civil para evitar que la guarda,
custodia o tenencia de un menor sea interrumpida.

• Restitución vs Tráfico Internacional de menores

Debemos distinguir el tráfico internacional de menores y la restitución internacional de menores.

- El tráfico internacional de menores supone propósitos o medios ilícitos definidos en el art 2

de la convención interamericana sobre tráfico internacional de menores de 1994, mientras
que el traslado o retención que dan lugar al pedido de restitución se consideran ilegales
cuando se produce una violación de los derechos de los padres, tutores, guardadores o
instituciones con relación a los menores.
- La Convención sobre restitución regula exclusivamente los aspectos civiles del traslado o
retención ilegal mientras que la Convención sobre tráfico regula las aspectos civiles y
también penales.

60
Por lo tanto cuando la sustracción, traslado o retención de un menor (o tentativa) se realiza con
propósitos o medios ilícitos que estén dentro del tipo indicado en el art 2 de la convención sobre
tráfico, la situación deberá ser calificada como tráfico internacional.

Fuera de estos casos cuando exista un traslado o retención realizado en violación de los derechos
que ejercían los padres, tutores, guardadores o instituciones, antes de ocurrir el hecho, se podrá
recurrir al mecanismo de restitución internacional de menores.

• Regulación

- Convención de la Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores.

- Concepción interamericana sobre Restitución Internacional de menores.
- Convenios bilaterales URU – CHILE, URU – ARG, URU- PERÚ.

Estas convenciones y convenios se aplican cuando un menor es trasladado ilícitamente,

entendiendo ilícito cuando está en infracción del Derecho de tenencia o guarda de la persona que
la poseía en el momento del traslado.

En cuanto a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no prevén la restitución como categoría
autónoma e individualizada.

• Ámbito de aplicación
- Convención de la Haya

Tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes y velar por que los derechos de
custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás.

La convención impone la obligación de restituir inmediatamente al menor cuando ha existido

un traslado o retención considerados ilícitos cuando se haya producido con infracción de un
derecho de custodia y cuando ese derecho de custodia se ejercía de forma efectiva.

No queda comprendida en el ámbito de aplicación del convenio la hipótesis en que quien

traslada al menor al extranjero es el titular de la custodia, aunque esta situación puede derivar
en el incumplimiento del derecho de visitas preestablecida.

61
 - Convenios y convención interamericana

Tienen por finalidad asegurar la pronta restitución de menores que, indebida o ilegítimamente,
se encuentran fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte.

Cuando refiere a pronta califica algo más que el mero trámite, sino también lo que puede
implicar el traslado.

• Punto de conexión

En la legislación internacional y nacional, en la doctrina y la jurisprudencia se muestra una

tendencia a sustituir la conexión domiciliar por la residencia habitual del menor definido como
centro de vida.

• Distinción con medida cautelar

Entendiendo medida cautelar como una medida previa a un juicio u durante el mismo para
proteger y mantener un derecho, busca que no se frustre el objeto del proceso. Si bien el instituto
de la restitución participa del genero cautelar en tanto protege un derecho afectado, difiera de la
especie de medida cautelar porque no está previsto para asegurar cierto resultado.

• Independencia de la categoría de fondo

Se independiza el procedimiento de restitución de las categorías de fondo como puede ser quien
tiene la tenencia y quien tiene el régimen de visitas. No se pretende determinar a quién
corresponderá en el futuro la custodia del menor.

• ¿Quién puede solicitar la restitución de menores?

Legitimación activa: Tienen legitimación activa para solicitar la restitución los padres, tutores o
guardadores del menor.

La convención interamericana (art 4) y La haya (art 3) otorgan también legitimación procesal activa
a cualquier otra institución que tuviera a su cargo la protección del menor.

Es necesario además que los titulares de la acción ejercieran efectivamente su derecho en el

momento del traslado o retención del menor (art 11).

• Autoridades internacionalmente competentes

62
 - Convenios bilaterales

Los tres convenios bilaterales establecen la competencia internacional de los jueces del Estado de
la residencia habitual del menor para entender el procedimiento de restitución internacional de
menores.

A su vez refieren claramente a autoridades judiciales, por lo que las autoridades administrativas
carecen de competencia al respecto

- Convención Interamericana

La convención interamericana adopta el mismo criterio de la residencia habitual del menor peor
extiende la competencia para entender en las acciones de restitución a las autoridades
administrativas, no limitándola a las autoridades judiciales.

Cuando existan razones de urgencia, se puede solicitar la restitución ante las autoridades del
Estado Parte en cuyo territorio se encontrase o se supone que se encuentra el menor, o ante las
autoridades del Estado Parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que da motivo a la
reclamación. (art 6)

- Convención de la Haya

La convención de la Haya establece que quien solicita la restitución del menor se puede dirigir a
cualquier Autoridad Central, la de la residencia del menor, o la de cualquier otro Estado contratante
para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor.

No obstante el art 29 admite la posibilidad de que los legitimados activos reclamen la restitución
directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante.

• Plazo para entablar la acción de restitución

El plazo para entablar la acción de restitución internacional del menor es de un año, contando
desde el traslado o la retención. Vencido dicho plazo el juez rechazará la acción. El fundamento de
este plazo es evitar un nuevo desarraigo del menor que ha sido objeto de un traslado o retención a
un Estado distinto al de su centro de vida. Si ha pasado más de un año sin que quien estaba
legitimado para ello reclamara su restitución, se ha constituido un nuevo centro de vida del menor.

• Requisitos de la solicitud de la restitución

63
Al solicitar la restitución se deberá acreditar:

- Legitimación procesal activa del actor

- Fundamento de la competencia del requirente
- Fecha en la que se entablo la acción
- Datos sobre la ubicación del menor en el estado requerido

• Vías de tramitación
- Convenios bilaterales

Los tres convenios bilaterales establecen una única vía de tramitación de los exhortos solicitando la
restitución: la Autoridad Central.

- Convención Interamericana

La convención interamericana admite cuatro vías tradicionalmente previstas e materia de

cooperación judicial internacional: particular, judicial, diplomática o consular o Autoridad central
(art 22).

- Convención de la Haya

La convención de la Haya establece, como consecuencia de la libertad del demandante de

presentar su demanda ante la autoridad central de su elección, la obligación de la Autoridad central
ante quien se presenta la demanda de transmitirla a la del Estado donde se supone se encuentra el
menor.

• Restitución o denegación de solicitud

El juez debe comprobar los requisitos exigidos para que proceda la solicitud de restitución, luego
se debe tomar conocimiento de visu, o sea conocimiento personal y directo del menor en forma
inmediata y adoptar las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional y disponer sin
demora la restitución del menor.

La convención interamericana establece que se deben adoptar todas las medidas adecuadas para
lograr la devolución voluntaria del menor, si la misma no se logra, la autoridad debería adoptar las

64
medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional. Si fuera procedente, se dispone
sin demora de la restitución.

La convención de la Haya establece causales de denegación de la restitución en su art 13, que son
recogidas también por la Convención Interamericana

- Los titulares de la solicitud de restitución no ejercían efectivamente su derecho de custodia

en el momento del traslado o retención , o hubieren consentido o posteriormente aceptado
el traslado o retención
- Que existiere grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o
psíquico
- Que el menor se oponga a la restitución, siempre y cuando este hubiere alcanzado una edad
o madurez suficiente para justificar tomar en cuenta su opinión.

La convención interamericana determina el plazo para interponer oposición fundada de la

restitución a ocho días hábiles, contando a partir del momento en que la autoridad toma
conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.

• LEY 18.895 – Proceso de restitución de personas menores de dieciséis años trasladadas o

retenidas ilícitamente

Mediante esta ley se cuenta con la regulación procesal adecuada para poder dar cumplimiento con
las obligaciones asumidas por Uruguay al ratificar el Convenio de la Haya y la Convención
interamericana en materia de restitución. La misma regula específicamente el proceso de
restitución de menores de 16 años que hayan sido desplazados ilícitamente de su centro de vida
habitual y se encuentren en Uruguay.

DATO

CUANDO SE ES PARTE DE LA HAYA Y DE LA CONVENCION INTERAMERICANA, SE APLICA LA

CONVENCION INTERAMERICANA.

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65
 BIENES

Fuentes normativas

- TDCIM de 1889 (arts. 26 a 31)

- TDCIM de 1940 (arts. 32 a 35)

- El Apéndice del C. Civil (art. 2398).

Alcance extensivo de la categoría

Categoría única y genérica

Las tres fuentes normativas a prevén una única categoría genérica “bienes” que incluye todos
los bienes “cualquiera sea su naturaleza sin distinguir si son bienes corporales o incorporales,
muebles o inmuebles. Precisamente, será la ley aplicable categoría genérica “bienes” la que
establecerá su naturaleza o calidad. Se opta entonces por la unidad del régimen de los bienes.

Incluyendo en ella las siguientes cuestiones: la calidad de los bienes, su posesión, su

enajenabilidad absoluta o relativa, y todas las relaciones de derecho de carácter real.

- El derecho real es el que tenemos en una cosa (dominio o desmembramiento de éste) o

contra una cosa (garantía prendaria o hipotecaria).

- El título en virtud del cual se adquieren los derechos reales no cae dentro del alcance
extensivo de la categoría bienes; es necesario referirse al sistema de derecho internacional
privado que resulte aplicable en el caso, y analizar el cuadro de categorías que el mismo ofrece.
El titulo refiere al contrato.

El modo de adquirir el dominio se ejerce directamente sobre el bien, es un hecho más que un
acto jurídico. El modo entonces se incluye en la categoría bienes.

Capacidad de las personas físicas para ser sujeto de derechos reales

La cuestión de si una persona puede o no ser sujeto de derechos reales depende de la persona y
no de los bienes, y por tanto debe ser calificada en la categoría capacidad.

Capacidad de las personas jurídicas para ser sujeto derechos reales

Es lícito y generalmente admitido que los Estados pueden limitar los derechos de determinada
clase de personas jurídicas respecto de los bienes sometidos a su legislación. ¿Cómo puede un
Estado imponer tal limitación? A través de la regulación la categoría bienes La persona jurídica,
cualquiera sea su ley reguladora, “no podrá adquirir esos bienes si la lex reí sitae’, la ley del
bien, lo impide.

Ley aplicable: Art 26 (TM 89) y 32 (TM 40)

66
“Los bienes cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar
donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a
todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.”

Punto de conexión: Lugar de situación del bien

La situación de los muebles y semovientes da lugar diversos problemas, en principio se localizan

allí donde se encuentran, pero algunos están destinados a moverse, como por ejemplo los
medios de transporte, por lo cual requieren un criterio de localización jurídica a los efectos de
regular su estatuto.

La doctrina habla de bienes de situación transitoria y de bienes de situación permanente.

- Bienes de situación transitoria

Se localizan allí donde se encontraren y se regulan por la ley de dicho lugar. Esto implica que su
estatuto jurídico y su régimen de DIPr (ley aplicable y juez competente) pueden cambiar a
medida que se desplazan de un estado a otro.

Derechos adquiridos sobre bienes de situación transitoria: En principio Jos derechos reales
sobre muebles siguen al bien Pero si bien es cierto que cada cambio de situación variará la ley
aplicable ai bien, nótese que ello no puede afectar los derechos constituidos en la vieja
situación.

ALFONSÍN: No se pueden lesionar los derechos adquiridos legítimamente amparándose en lo

que dispone la ley en nuestra situación.

- Buques y cargamentos

El buque es un mueble con régimen jurídico de inmueble.

EI TDCIM de 1889

Art. 27 - Diferencia la situación en aguas jurisdiccionales y aguas no jurisdiccionales. Los buques

situados en aguas no jurisdiccionales; “se reputan, situados en el lugar de su matrícula”. El
buque situado en aguas jurisdiccionales de un Estado, aun cuando su pasaje por dichas aguas
sea en mero tránsito, se rige por la ley de ese Estado.

Art 28 – Refiere al cargamento, los cargamentos de los buques situados en aguas no

jurisdiccionales, se consideran situados en el lugar del destino definitivo de los mercaderías.” Se
trata de una ficción jurídica que nos proporciona un criterio de localización de determinados
bienes que de otra forma sería muy difícil localizar jurídicamente.

Tratado de Navegación Comercial Internacional (TNCI) 1940

67
Art. 2 - Establece que la ley de la nacionalidad del buque se regula por la ley del Estado que
otorgó el uso de la bandera. Así, el buque se encuentre o no en aguas jurisdiccionales, siempre
se va a regir por la ley de su nacionalidad.

Jurisdicción Competente

Tratado de Montevideo 1889 – Art 67

Tratado de Montevideo de 1940 – Art 64

Apéndice del C.C - 2401

En ambos tratados son competentes “los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que la
acción recaiga”, porque son competentes los Jueces del lugar de la situación.

Son competentes “los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio”, es la
regla general no sólo en los Tratados de Montevideo sino también en el Apéndice.

-------------------------------------------------

RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

- Tratado de Montevideo 1889 – Art 40/ 43

- Tratado de Montevideo 1940 – Art 16/ 17

- Apéndice 2397

Alcance extensivo de la categoría

La categoría régimen de bienes en el matrimonio incluye en su alcance extensivo:

• Titularidad de los bienes (¿Quién es el dueño? O si lo son ambos)

• Administración (Quién tiene derecho a administrar el bien)

• Disposición de éstos durante el matrimonio (Disposición jurídica del bien)

• Existencia o no de un régimen de bienes entre los cónyuges

• Ganancialidad o separación (por capitulación o por separación judicial de bienes)

• Legitimación (posibilidad de contratar entre cónyuges)

La categoría de régimen de bienes en el matrimonio no incluye en su alcance extensivo:

• Y las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, que constituyen una categoría
independiente.

• Y las cuestiones de estricto carácter real, ya que deben calificarse en la categoría bienes.

68
• La partición de los bienes comunes.

• Sucesión.

- En Uruguay la herencia es bien propio, no una Ganancialidad. Es una excepción al sistema

ganancial. Otra excepción al sistema ganancial es el instituto de subrogación.

- No se puede ser acreedor en la sociedad conyugal. Por eso entre cónyuges no se puede
contratar.

Mutabilidad o inmutabilidad

Resulta de fundamental importancia distinguir entre:

• Inmutabilidad de la ley reguladora del régimen de bienes, que implica la prohibición de

cambiar de ley aplicable a la categoría, es decir, la ley que rige las relaciones patrimoniales del
matrimonio mientras dure.

• Inmutabilidad del régimen, que consiste en prohibir el cambio de régimen patrimonial

durante el transcurso del matrimonio”.

Inmutabilidad de la ley y mutabilidad del régimen

El sistema de inmutabilidad de la ley admite la mutabilidad del régimen. Así por ejemplo,
conforme a las normas de conflicto vigentes en Uruguay, el régimen patrimonial de un
matrimonio que tuvo su primer domicilio en Uruguay y que no otorgó capitulaciones, se rige
por la ley del primer domicilio matrimonial, es decir, la uruguaya. Se trata de un punto de
conexión al que el legislador le ha dado fijeza, por lo que la ley aplicable será siempre la misma,
no variará durante el lapso de tiempo en que se desarrolle la situación jurídica objeto de la
regulación.

En otras palabras, la ley del primer domicilio matrimonial será siempre la misma, es decir, la del
Estado donde se realice dicho punto de conexión, que no es otro que aquel donde los cónyuges
en cuestión tuvieron su primer domicilio matrimonial.

a. Mutabilidad del régimen admitida por la ley inmutable

En caso que la ley reguladora –la del primer domicilio matrimonial- autorice a los cónyuges a
optar por un régimen diferente, mutará el régimen, pero no la ley aplicable.

Ejemplo: En el derecho uruguayo, que a través del art. 6.1 de la ley 10.783 de Derechos Civiles
de la Mujer admite que “cualquiera de los cónyuges o ambos de conformidad, podrán pedir, sin
expresión de causa, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal” significa entonces que
los cónyuges que tuvieron su primer domicilio matrimonial en Uruguay y no otorgaron
capitulaciones matrimoniales, quedan sometidos –en principio- al régimen de comunidad

69
 previsto por el Código Civil uruguayo pudiendo solicitar la disolución de la sociedad, de
conformidad con los mecanismos establecidos en la ley 10.783. Si los cónyuges hicieran uso de
la facultad –en el ejemplo, la uruguaya-, podrían cambiar el régimen patrimonial de su
matrimonio, pero continuarían rigiéndose por la ley de su primer domicilio matrimonial –la
uruguaya-. Es decir, habría mutabilidad del régimen e inmutabilidad de la ley, ya que los
cónyuges estarían cambiando del régimen de comunidad a la de separación, pero la ley
reguladora de la categoría seguiría siendo la uruguaya”.

Existe la mutabilidad del régimen establecida por la ley inmutable.

El sistema uruguayo de DIPr: mutabilidad del régimen e inmutabilidad de la ley

a. Ley del primer domicilio matrimonial

Conforme a lo establecido por las tres fuentes normativas vigentes en la materia en Uruguay, la
ley que regula la categoría es inmutable, mientras que el régimen es mutable. La ley reguladora
de la categoría es la del primer domicilio matrimonial (arts. 2397 del Apéndice del C. Civil, art.
16 del Tratado de Montevideo de 1940 y art. 41 del Tratado de D. Civil de 1889. Con las
puntualizaciones que se efectuarán con relación a los puntos de conexión de cada una de estas
normas.

La inmutabilidad de la ley deriva de la fijeza dada por el legislador al punto de conexión a través
del término “primer” domicilio matrimonial, el cual será uno y no podrá variar a lo largo de la
vida del matrimonio, por más que los cónyuges muden su domicilio tantas veces como deseen.
El legislador le dio fijeza a un punto de conexión que en principio es variable, estableciendo un
régimen universal extraterritorial: el que determine la ley del primer domicilio matrimonial.

Irrelevancia del cambio de domicilio - El legislador estableció expresamente que el cambio de

domicilio “no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos
antes o después del cambio” (art. 43 del TDCIM de 1889), y en una fórmula más precisa el art.
17 del TDCIM de 1940 especifica que lo que se altera es “la ley competente para regirlas
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes. El Apéndice no lo dice expresamente pero se
desprende claramente la inmutabilidad de la fijeza dada al punto de conexión domicilio
matrimonial a través de la palabra “primer”.

El régimen puede ser modificado:

- por el legislador del Estado donde se realiza el punto de conexión, si este modifica la ley
interna (pasando régimen de separación al de comunidad, por ejemplo, o viceversa), o por las
de separación al de comunidad, por ejemplo, o viceversa)

- por las propias partes.

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70
 SUCESION

Toda persona tiene patrimonio, activos y pasivos. Al pertenecer a un sujeto, cuando este fallece el
patrimonio se sucede, se traspasa. Hay una sucesión del patrimonio.

Existen dos figuras que pueden recibir la sucesión, los herederos y los legatarios. En el caso de los
herederos, a los mismos se les transfiere todo el patrimonio, el activo y el pasivo del mismo. Se
fusiona el patrimonio del causante (fallecido) con el del heredero, por esto responde a sus deudas.
El legatario por otra parte, está en mejores condiciones que el heredero ya que se le sucesiona
únicamente los activos del patrimonio del causante.

Fuentes

- Tratado de Montevideo de 1889 – Art 44 al 50

- Tratado de Montevideo de 1940 – Art 44 al 50
- Apéndice – 2400/2401

Sistemas en materia sucesoria:

1) Sistema de fragmentación o fraccionamiento

2) Sistema de la unidad

Sistema de fragmentación

Es el germánico, que adopta la pluralidad de sucesiones, también llamado del fraccionamiento, lo

cual implica que deben abrirse tantas sucesiones como Estados donde el causante haya dejado
bienes, y cada una de esas sucesiones se va a regir por la lex rei sitae, o sea la ley del lugar de
ubicación de los bienes. Se considera a la sucesión un modo adquirir el dominio sobre los bienes del
causante, por lo que se e a incluye en el campo del Derecho de los Bienes, en el campo del estatuto
real.

Sistema de la unidad

Es el romano propugna la unidad de la sucesión, es decir que habrá una única sucesión, regulada
por el derecho personal, ya sea la lex patriae o la lex domicili del causante, aunque el causante
hubiera dejado bienes en más de un Estado. Habría entonces una única sucesión por causante,
universal, “con un activo universal al que se incorporarán todos los bienes cualquiera sea el lugar de
la situación y un pasivo universal al que se incorporarán todas las deudas cualquiera sea el lugar
donde debían pagarse. Habrá un solo juicio y se aplicará una sola ley, ya sea el de la lex patriae o el
de la lex domicili.

Nuestro sistema de DIPr

El sistema de fragmentación es el sistema adoptado por nuestro DIPr, tanto fuente internacional
como nacional, los TDCIM de 1889 y del 1940 se afilian al sistema germánico de la pluralidad de
sucesiones, rigiéndose una de ellas por la lex rei sitae. Es un criterio territorial aunque con algunas

71
restricciones. Este sistema implica que hay que abrir tantas sucesiones como Estados existan donde
el causante haya dejado bienes.

Alcance extensivo

Ambos TDCIM definen a texto expreso y en forma detallada el alcance extensivo de la categoría,
aunque con una alguna variante en el de 1940 con relación al de 1889, que veremos a continuación.

El art. 45 del TDCIM de 1889 incluye en la categoría sucesión las siguientes cuestiones:

a) La capacidad de la persona para testar

b) La del heredero o legatario para suceder
c) La validez y efectos del testamento
d) Los títulos y derechas hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite
e) La existencia y proporción de las legítimas
f) La existencia y monto de los bienes reservables

En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

El art. 45 del TDCÍM de 1940 presenta una variante relevante con relación a la capacidad para
testar, y algunas otras que en realidad son de redacción.

• La capacidad para testar

- El TDCÍM de 1940 elimina la capacidad para testar de la lista de cuestiones incluidas en la

categoría sucesión; la misma queda comprendida, por tanto, en el régimen general de la
capacidad previsto en el art. 1 del propio Tratado.

En el TDCIM de 1889 la capacidad para testar es una capacidad especial, que se sustrae del régimen
general del art. 1 del respectivo Tratado, y se incluye dentro del alcance extensivo de la categoría
sucesión. En consecuencia, dicha capacidad especial se rige por la ley reguladora de la sucesión, o
sea por la lex rei sitae.

La consecuencia inmediata de la solución del '89 es que una misma persona podría ser capaz o
incapaz para testar en los diferentes Estados donde tiene bienes, lo cual constituye sin duda un
inconveniente, el cual se subsana en 1940.

• Distinción entre capacidad y legitimidad

Hay cuestiones que son de capacidad, como por ejemplo la edad mínima para testar válidamente,
pero hay otras que son de legitimidad, como por ejemplo testar a favor del último confesor o del
médico que atendió al testador en sus últimos momentos.

72
Es necesario distinguir cuando se trata de cuestiones que están incluidas dentro del alcance
extensivo de la categoría sucesión y cuándo constituyen categorías independientes. Así por ejemplo
las categorías filiación, validez del matrimonio, divorcio, son todas categorías que pueden
presentarse como cuestiones previas en una sucesión. En ese caso el juez deberá recurrir a los
principios generales, que además están consagrados en normas expresas (arts. 8 y 9 de la CNG), en
materia de cuestión previa.

• Variantes de redacción en los arts. 45

Los arts. 45 de los respectivos TDCIM de 1889 y de 1940 presentan alguna otra pequeña variante
que es simplemente de redacción

• Regla residual de los incisos g) y f) de los respectivos arts. 45

El inciso final de ambos artículos 45- en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o
testamentaria’- es una fórmula muy amplia, que pretende eliminar problemas de interpretación; es
residual, porque implica que todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria que no resulte
calificable en otras categorías, están incluidas dentro del alcance extensivo de la categoría sucesión.

Formas testamentarias

El principio general en cuanto a las formas del testamento es igual en ambos Tratados (arts. 44) la
forma del testamento se rige por la lex rei sitae al tiempo del fallecimiento del causante.

Dicha solución, considerada en forma aislada, implicaría que cuando una persona que tiene bienes
en varios Estados va a otorgar testamento, tendría que cumplir con las formalidades de cada uno
de esos Estados u otorgar varios testamentos, uno en cada Estado donde tenga bienes.

El inc. 2º del art. 44 en ambos TDCIM establece las condiciones mínimas en que el testamento
otorgado según las formas de la ley de un Estado puede tener efectos extraterritoriales en otro
Estado. Y es aquí donde la solución varía en uno y otro Tratado.

Condiciones mínimas de continuidad

➢ El TDCIM 1889: acto público

En el TDCIM 1889 se exige como condición mínima para que el testamento otorgado en un Estado
Parte del Tratado sea admitido en los demás, que el mismo se hubiere otorgado por acto público.

La norma – según Vieira - debe interpretarse de forma armónica con el art. 39 inc. 1 del propio
Tratado de 1889, que establece que “las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley en
que se otorgan”

➢ El TDCIM 1940: acto solemne

73
En el TDCIM de 1940 en cambio se exige acto solemne, y esta aparentemente simple diferencia
terminológica tiene consecuencias muy importantes. Al establecer la validez de los testamentos
solemnes, el Tratado abría la puerta al testamento ológrafo, el cual a pesar de su simplicidad es un
testamento solemne’. La solemnidad “es una forma especial.

Consecuencias de dicha diferencia con relación al testamento ológrafo; hay diferentes

consecuencias en uno y otro Tratado

La fórmula del TDCIM de 1889 excluye la validez del testamento ológrafo, ya que éste se otorga en
acto privado, mientras que la del TDClM de 1940 lo admite, ya que el testamento ológrafo es
solemne.

Esto ha tenido gran relevancia práctica ya que en el ordenamiento jurídico argentino y en el

paraguayo se admite la validez del testamento ológrafo, estableciéndose en sus respectivas
legislaciones las condiciones de solemnidad para que el mismo sea considerado válido. En nuestro
sistema en cambio el testamento ológrafo no se admite.

El testamento ológrafo es la redacción de última y libre voluntad del testado, sin testigos, etc. Es
revocable cuando el testador quiera. En el caso de Uruguay se requiere ir ante un escribano.

➢ Orden Público internacional] y la validez del Testamento Ológrafo

En general tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la solución del TDCIM de
1940 no contraviene los principios fundamentales de nuestro orden público internacional, que
consisten y se limitan a exigir que el testamento sea personalismo y revocable y que refleje
indubitablemente la libre voluntad del testador. Dado que el testamento ológrafo reúne los dos
caracteres, puesto que es personalísimo y revocable, su admisión no estaría contraviniendo
principios del orden público internacional uruguayo.

Jurisdicción competente

Los arts. 66 y 63 de los TDCIM de 1889 y de 1940 respectivamente establecen, con una redacción
idéntica, que: “Los juicios o que de lugar la sucesión, por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se Hallen situados los bienes hereditarios”

Excepciones a la pluralidad o fraccionamiento sucesorio; situaciones en que se hace una concesión

a la unidad;

- Derecho de preferencia de los acreedores locales

Los arts. 46 y siguientes de los TDCIM de 1889 y de 1940 establecen el derecho de preferencia de
los acreedores locales sobre los bienes allí existentes al tiempo del fallecimiento del causante. Debe
entenderse que acreedores locales son aquellos cuyos créditos deben pagarse en el lugar de
situación de los bienes. En principio cada acreedor deberá presentarse en la sucesión del Estado
donde debe pagarse su crédito, salvo pacto en contrario.

74
 - Carencia o insuficiencia, de bienes en el Estado donde deben cancelarse las deudas del
causante.

En caso de carencia o insuficiencia de bienes en el Estado donde deben cancelarse las deudas del
causante, los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados por el
causante en otros Estados; ello sin perjuicio, por supuesto, del derecho de preferencia de los
acreedores locales. Es el mismo criterio para los saldos impagos que para el pago de deudas en el
Estado el causante no dejó bienes.

Los TDCIM se fundan en el principio de que todos los bienes del deudor son garantía común de los
acreedores. En consecuencia, si la deuda no puede ser satisfecha en una sucesión del deudor, se
satisfará en las demás.

Legados

El art. 49 de los TDCIM de 1889 y de 1940 establece:

“Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su
pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se liarán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos o por su saldo, se
pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.”

En esta norma se pueden distinguir tres hipótesis, aunque no todas están anteadas a texto expreso.

- La primera hipótesis sería que hubiera cosa cierta y determinada:

- La segunda hipótesis es la de legados de bienes determinados por su género en que si hay
un lugar designado para su pago;
- La tercera hipótesis es la que prevé el art. 49: que el legado refiera a bienes determinados
por su género pero que no haya un lugar terminado para su pago.

Colación

El art. 50 de ambos TDCIM establece, como principio general, que “la obligación, de colacionar se
rige por la lev de la sucesión en que ella sea exigida.

EI inc. 2 del art. 50 de ambos TDCIM establece una limitación al referido principio general: “Si la
colación consiste en algún, bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese bien dependa”
es decir, a la sucesión del Estado donde esté situado.

Cuando la colación consista en una suma de dinero, “se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas”.

DIPr de fuente interna

Alcance extensivo de la categoría “sucesión legítima o testamentaria”

75
El art. 2400 del Apéndice regula en forma genérica y sin definir a texto expreso el alcance extensivo
de la categoría, “todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria” por la “ley del lugar de
situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se
trata”, siguiendo la solución plural territorial establecida en los Tratados de Montevideo. A
diferencia de éstos, el art. 2400 no define expresamente alcance extensivo de la categoría.

Problemas de calificación que plantea la capacidad para testar

La capacidad para testar no ha sido incluida a texto expreso por el legislador en la categoría
sucesión, por lo debe quedar comprendida en el régimen general de la capacidad previsto en el art.
2393 del propio Apéndice. La capacidad para testar debe calificarse en la categoría— capacidad
prevista en el art. 2393 del Apéndice, solución que coincide, por otra parte, con la del TM de 1940.

--------------------------------------------------

PERSONA JURÍDICA

Conjunto de personas físicas. Creación legal. Le importa al DIPr cuando hace actos en otro Estado
diferente al Estado de constitución, lo que es igual a domicilio.

Existen dos grandes teorías, la teoría de la creación y la del reconocimiento. La teoría de la

existencia de la persona jurídica desde su creación y la existencia de la persona jurídica a partir de
su reconocimiento en el ordenamiento jurídico en el que es creado. La teoría de la ficción.

Se debe distinguir la persona jurídica civil y la persona jurídica mercantil.

PERSONA JURÍDICA CIVIL

- Tratado de Montevideo 1889

- Tratado de Montevideo 1940
- Convención Interamericana de 1984
- Apéndice del Código civil

LEY DEL ACTO

Tipo de actos:

- Actividad accesoria o instrumental al objeto social

- Actividad propia del objeto

- Actividad ultra vires

Actividad accesoria o instrumental al objeto social

Es la actividad que pueden realizar las personas jurídicas constituidas en el extranjero con la sola
acreditación de su existencia. Precisamente a todos aquellos actos necesarios para cubrir o
defender los derechos originados en la actividad que desarrolla en el Estado donde está constituida

76
la persona jurídica en cuestión. Se plantea como ejemplos reclamar judicialmente una deuda en el
país, un legado o realizar algún acto accesorio que a su vez le permita cumplir el objeto que está
desarrollando en el Estado de constitución.

Actividad propia del objeto

La actividad propia del objeto de la persona jurídica está definida y delimitada en su estatuto. Ella
está sometida necesariamente a la ley del lugar de actuación, la cual podrá ser más o menos amplia
en cuanto a los requisitos que exige a la persona jurídica extranjera. Incluso puede limitarse a exigir
la acreditación de su existencia, vigencia y objeto, pero será siempre la ley del lugar de actuación la
que lo establezca.

Actividad ultra vires

La actividad ultra vires es aquella que no está comprendida en el objeto de la persona jurídica, y
que tampoco es instrumental a ese objeto. En principio no la puede realizar ni dentro ni fuera del
Estado de su constitución, porque no existe a esos efectos, no tiene capacidad para ello, o la
medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. Sí bien puede haber casos en que sea fácil
identificar y clasificar este tipo de actividad, en otros puede ser difícil o al menos dudoso, porque
hay personas jurídicas cuyo objeto se establece de forma muy amplia e indefinida en el estatuto.

PERSONA JURÍDICA MERCANTIL

Fuentes

- Tratado de Derecho comercial de Montevideo de 1889

- Tratado de Derecho comercial de Montevideo de 1940
- Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles
de 1979.
- DIPr de fuente nacional – Ley 16.060 – Art 192/Art 198

LEY 16.060

La Ley de Sociedades Comerciales N° 16.060 del 4/9/989 se aplica en todos aquellos casos en que
no nos vincula norma supranacional sobre la materia con el Estado involucrado en el caso. Refiere
exclusivamente a las sociedades comerciales, quedando excluidas de su ámbito material de
aplicación las sociedades civiles. Aunque contiene dentro de su ámbito de aplicación las sociedades
que adopten cualquiera de los tipos sociales que ella prevé aunque su objeto no sea estrictamente
comercial. Admite también las sociedades mixtas.

A su vez permite que las personas jurídicas comerciales “prueben” el mercado y hasta que no
instale una representación permanente o sucursal, no se le aplican las leyes. Es aplicable en el 80%
de los casos, con Europa en su totalidad principalmente.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE SOCIEDADES MERCANTILES DE 1979, CIDIP-II,

MONTEVIDEO
77
Ámbito espacial: En cuanto a su alcance espacial la convención interamericana vincula a Uruguay
con Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela, por ser todos ellos Estados
ratificantes de la misma.

Ámbito material: Se restringe a las sociedades mercantiles. ART 1

Alcance extensivo: El alcance extensivo de la categoría sociedades comerciales comprende todo lo

relativo a la: Existencia, capacidad, funcionamiento, disolución de la sociedad.

Ley aplicable: La lex societatis, la ley reguladora de la categoría es la ley del lugar de constitución de
la sociedad. La misma regula las referidas cuestiones. Esta ley es la contenida en las diversas
fuentes normativas.

- La lex societatis regula la forma del acto constitutivo de la sociedad, lo cual incluye aspectos
tales como los efectos del incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de
constitución, etc.
- La actividad societaria queda excluida del ámbito de aplicación de la ley del lugar de
constitución y sometida a la ley territorial del país donde la sociedad actúa.
- En cuanto a la naturaleza de la sociedad, determinar la misma es una cuestión fundamental
ya que de esto dependerá la normativa aplicable al caso. Si tiene naturaleza comercial, se
aplica las normas de DIPr del TM 1889, TM 1940 o la convención interamericana o la ley
16.060. Si tuviera naturaleza civil, se le aplicará el Apéndice art 2394, TM 1889 o 1940 o la
convención interamericana. La naturaleza está otorgada por el Estado fundante de esa
sociedad.

“LEY DEL LUGAR DE CONSTITUCION”: Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo
requeridos para la creación de dichas sociedades. No debiendo contrariar el orden público
internacional y que tampoco la capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero
sean mayores que las reconocidas a las creadas en el país.

Reconocimiento: La personería de una sociedad comercial constituida en un Estado puede ser

reconocida o no en otros Estados donde pretenda actuar. La respuesta deberá buscarse en las
normas de DIPr de cada Estado de actuación.

Se les reconoce el pleno derecho comprobando su existencia, este reconocimiento las habilita para
ejercitar fuera del lugar de constitución: “todas las acciones y derechos que le correspondan”
(comparecer en un juicio, recibir un legado, una donación, abrir una cuenta en banco, etc) y los
actos accesorios o instrumentales a su objeto social (presentarse a una licitación).

No está incluida la actividad propia de su objeto dentro del régimen de reconocimiento

extraterritorial.

Aspectos no incluidos en el texto pero importantes:

78
- Criterio para determinar los requisitos a cumplir: la naturaleza del acto, actuación habitual y
representación permanente. (PAG 52 Tomo III)
- Requisitos exigidos por el D. Uruguayo para la actuación en el país de sociedades
comerciales (PAG 59)

79
 EJERCICIOS

- EJERCICIOS SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INCAPACES Y ALIMENTOS

1) Martín tiene 12 años y vive en Montevideo con sus abuelos. Sus padres están domiciliados en
Córdoba (Argentina). Hoy desean vender un bien del que es propietario Martín en Uruguay. ¿Qué
ley es aplicable, y cuál el juez competente?

2) ¿En qué cambiaría su respuesta en el caso anterior si los padres se domiciliaran en Dinamarca y
el bien se encontrara en Ecuador?

3) Romina tiene 10 años, y es propietaria de un apartamento en Lima (Perú) que heredó de su

abuela materna. Sus padres viven y trabajan en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), pero ella vive con
su abuela paterna en Montevideo, donde asiste también a la escuela. Debido a los altos costos de
mantenimiento del apartamento, los padres consideran conveniente venderlo, y le consultan
respecto a las potestades que ellos podrían tener al respecto, conforme a qué ley y ante qué juez se
debería tramitar una eventual autorización. ¿Cambiaría en algo su respuesta si, permaneciendo los
demás supuestos igual, el apartamento se encontrara en Ámsterdam (Países Bajos)?

4) Carolina, paraguaya domiciliada en Montevideo, es la madre de Esteban, un niño de 9 años fruto

de la relación que mantuvo con Karlos, un diplomático peruano que actualmente cumple funciones
en México. Esteban vive en Asunción con sus abuelos maternos, mientras que Carolina es
propietaria de dos apartamentos que tiene alquilados en Bariloche, y Karlos de una hacienda en el
sur de Brasil. Carolina le consulta respecto de la posibilidad de solicitar alimentos para Esteban.
Indique cuál sería la ley aplicable y el juez competente en el caso, así como dónde y de qué forma
se podría ejecutar la sentencia que se obtenga sobre el particular.

5) Francisco es un diplomático mexicano, que cumpliendo sus funciones en Lima, estuvo

momentáneamente en pareja con Fernanda. Fruto de dicha relación, nació Charlotte, que hoy tiene
10 años. Charlotte continúa viviendo en Lima junto a sus abuelos maternos, mientras que Fernanda
por razones laborales hoy vive en Uruguay, y Francisco está ejerciendo sus funciones diplomáticas
en Ecuador. Como Francisco ha dejado de contribuir con la pensión alimenticia de Charlotte,
Fernanda lo consulta respecto a la posibilidad de reclamarla judicialmente. Le comenta además que
Francisco es propietario de tres apartamentos en Río de Janeiro, que tiene alquilados. Indique si la
reclamación sería posible, en base a qué fundamento normativo, conforme a qué ley, ante qué
juez, con qué alcance y si sería posible ejecutar extraterritorialmente la sentencia que se pueda
obtener.

EJERCICIOS PRÁCTICOS SOBRE SUCESIONES

Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas:

a- Conforme a nuestro sistema de derecho internacional privado para las sucesiones, habrá
que abrir un proceso sucesorio en cada uno de los Estados comenzar este trámite donde
haya bienes del causante al momento en que los herederos desean comenzar este trámite.

80
b- La capacidad para testar tiene una solución especial en el Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1940.
c- Un testamento ológrafo puede considerarse que ha sido otorgado en acto solemne.
d- Si un hijo legítimo tiene derecho a un 25% de la herencia de su padre en Uruguay, sabe que
tendrá derecho al mismo porcentaje en la sucesión de su en Paraguay.
e- El derecho de uso y habitación del cónyuge supérstite previsto por la ley uruguaya no
beneficiará a una viuda respecto al apartamento en el que vivía con su esposo en Buenos
Aires, donde se domiciliaban, aún cuando ambos sean uruguayos.
f- El régimen previsto para la comuriencia por la ley del lugar donde los causantes fallecieron
tiene efecto extraterritorial.
g- Si un turista estadounidense fallece en Punta del Este luego de haber ganado US$ 5.000 en el
casino, no será necesario tramitar una sucesión en Uruguay respecto a esta suma, ya que se
trata de un bien mueble.
h- La desheredación que un padre inglés realice de su hijo sin fundamentación alguna en un
testamento otorgado en Londres, donde ambos se domicilian, tendrá eficacia en la futura
sucesión que se tramite en Uruguay respecto a los bienes aquí situados.
i- Si un testador domiciliado en Uruguay deja un legado de 200 cabezas de ganado, y posee 300
en Uruguay y 300 en Argentina, se pagaran al legatario 100 de cada país.

81
SEGUNDO PARCIAL

82