Historia del Derecho - examen período julio 2020

Unidad 1 - Naturaleza y objeto de la historia del derecho

1.1 La historia del derecho como estudio de las relaciones jurídicas en el tiempo

- El derecho está constituido por un conjunto de reglas obligatorias destinadas a regular la vida en sociedad.
- Pero el derecho no es sólo eso, antes que nada destinado a regir la vida en sociedad, tiene como objeto el
definir el estatus de las personas que la componen colocando al ser humano en determinadas situaciones,
reconociendo en él determinadas capacidades, prerrogativas que le son propias y reglamentar las relaciones
que existen entre ellas. El derecho así concebido aparece más próximo al individuo y sus necesidades.
- El derecho se ocupa también de las organizaciones básicas de la vida en sociedad, regulándolas.
- Las instituciones jurídicas son las situaciones, relaciones y organizaciones básicas de la vida en sociedad
reguladas por normas y principios de carácter jurídico. El conjunto de estas instituciones en un momento y
lugar determinados constituye un sistema jurídico.
- Producto social por excelencia, fruto de una larga maduración, el derecho, presente en todos los estadios de
la evolución de una sociedad aporta un material muy rico al historiador ya que da a conocer las prácticas de
una sociedad. Las instituciones evolucionan y con ellas los sistemas.
- Institución viene de la palabra latina instituiré: Establecer una cosa que permanece. En este sentido las
instituciones se crean con miras a su permanencia, gozando en este sentido de cierta estabilidad.
- Esta estabilidad puede entrar en colisión con la realidad y aquí se aplican dos principios el de la
permanencia y el de la adaptabilidad.

El desarrollo jurídico de la civilización occidental ha transcurrido por seis etapas: Derecho primitivo; Derecho
arcaico; Derecho antiguo; Derecho medieval; Derecho moderno; Derecho contemporáneo .
a) Derecho primitivo: Rigió las sociedades desde las más elementales formas de organización hasta el
nacimiento de los primeros Estados. El Derecho primitivo se extendió desde la sedentarización de las bandas
de cazadores y recolectores (cuando el ser humano desarrolló las técnicas necesarias para la domesticación
de animales y la práctica de la agricultura) hasta el surgimiento de las primeras formas de organización estatal
en Mesopotamia, alrededor del año 3.000 a.C. (Ribas Alba, 2015:62).
b) Derecho arcaico: Corresponde a las primeras formas del Estado; coincide con los primeros intentos de
aplicación de la escritura a las cuestiones jurídicas (recopilaciones de normas, primeros contratos, registros,
asientos de contabilidad), tanto en la administración pública como en la actividad privada. La creación del
Estado y el empleo de la escritura produjeron un importante cambio en las actividades jurídicas: frente al
Derecho primitivo, exclusivamente oral, el Derecho arcaico incorporó la escritura y se basó en una autoridad
política centralizada, sustentada por una estructura burocrática y militar (Ribas Alba, 2015:63).
c) Derecho antiguo: El Derecho antiguo surgió en Roma en el siglo III a.C., al consolidarse la jurisprudencia
laica. Toda la evolución jurídica anterior, es decir, desde la fundación de la ciudad en 754/3 a.C. hasta el
desarrollo de la jurisprudencia clásica, es Derecho arcaico. La noción de Derecho antiguo se perfila por
oposición a la idea de Derecho moderno: de alguna manera, en el Derecho antiguo ya se identifica una visión
del mundo, un vocabulario y una técnica jurídica que, aún modificadas o rechazadas parcialmente, pueden
servir como material para la posteridad (Ribas Alba, 2015:64). A diferencia del Derecho arcaico -el que, por su
carácter rudimentario y su complejidad formal, resulta inservible más allá de su tiempo- el Derecho antiguo
permite establecer una línea continuidad que desemboca en nuestros días.
d) Derecho medieval: Es el Derecho occidental europeo comprendido entre los siglos V a XV. En términos
generales se trata de un Derecho heterogéneo y disperso, que rigió durante los dos grandes períodos del
Medioevo: la Alta Edad Media (siglos V a X) y la Baja Edad Media (siglos XI a XV). En la Alta Edad Media se
produjo el encuentro y la fusión cultural entre los bárbaros invasores y los pueblos romanizados.
Sobresalieron en esta etapa tres codificaciones, a través de las cuales sobrevivió en Occidente el Derecho
romano: el Breviario de Alarico (506); la Lex Romana Burgundionum (516); y el edicto de Teodorico (principios
del siglo VI). Dentro de la Alta Edad Media también se destaca el Derecho carolingio (siglo IX), caracterizado
por el efímero intento de reconstituir la autoridad estatal y el centralismo jurídico. Durante el segundo período
del Medioevo, es decir, la Baja Edad Media, se destacaron en España las Siete Partidas de Alfonso X
(1256-1263) y el desarrollo del Derecho foral; en Alemania se formó el Sacro Imperio Romano Germánico
(1273); en Inglaterra se produjo el surgimiento del Common Law y de la Equity (siglo XI); en Francia se
conservaron las tradiciones romanas en la región del sur (pays de droit écrit). Sin perjuicio de estos hitos, el
fenómeno jurídico más destacado durante la Baja Edad Media tuvo lugar en Italia, donde a partir del siglo XI
se produjo un notable resurgimiento de los estudios y de la producción jurídica, vinculados a la actividad
académica de la Universidad de Bolonia.
e) Derecho moderno: ​Comprende el Derecho de los siglos XV a XVIII. Se caracterizó por el desarrollo de
una fuerte organización estatal (el absolutismo monárquico) dotada de poderes ilimitados. Ante el delito, o
cualquier otro atisbo de contestación a la autoridad, el Estado ejercía sus poderes en forma de venganza y
hasta el completo exterminio del autor. En el plano político y social, durante la primera parte de esta época se
produjeron cuatro hechos fundamentales: (1) los nuevos descubrimientos geográficos; (2) el quiebre de la
unidad religiosa en Occidente; (3) la consolidación de los Estados nacionales; (4) el desarrollo del capitalismo.
El fin de la Edad Media y advenimiento de la modernidad propiciaron el nacimiento de un nuevo paradigma
político, cultural y jurídico. El mundo fue repartido entre las principales potencias europeas, que determinaron
quiénes eran sujetos de Derecho y quiénes no; esas potencias coloniales determinaron qué tierras estaban
bajo su dominio y a quiénes podían tomar como esclavos para transportarlos al Nuevo Mundo. Todo el
Derecho moderno giró en torno a la existencia de dos estamentos privilegiados, el alto clero y la nobleza; la
igualdad jurídica, lejos de representar un principio general del Derecho, apenas constituía un reclamo
esgrimido en forma revolucionaria por las “nuevas ideas” políticas.
f) Derecho contemporáneo: Se extiende desde el siglo XVIII hasta nuestro tiempo. En sus inicios en el siglo
XVIII, las características principales de este nuevo Derecho fueron: (1) la proclamación de la libertad y la
igualdad como principios generales; (2) el desarrollo de la codificación y del constitucionalismo; (3) la
adopción del Estado de Derecho como modelo de organización. Sin perjuicio de estas tres características
(constantes desde el siglo XIX) los rasgos actuales más destacables del Derecho son: (1) el rápido aumento y
la diversificación de las profesiones jurídicas; (2) la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, en
particular, al desempeño de tareas jurídicas; (3) la promoción de instancias que eviten la litigación; (4) el
cambio en los agentes sociales que demandan servicios jurídicos, con una fuerte presencia de organizaciones
colectivas como bancos, sociedades comerciales, organizaciones no gubernamentales, etc.; (5) el pluralismo
jurídico vinculado a la globalización de la economía; (6) el surgimiento de nuevas especialidades jurídicas,
entre otras, el Derecho espacial, el Derecho informático, el Derecho del medio ambiente y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, este último particularmente típico de la segunda mitad del siglo XX.

1.2 La naturaleza bifronte de la historia del derecho

El término “historia del derecho” se refiere a dos ciencias: la histórica, y jurídica. Entonces se plantea la
cuestión de qué ciencia se trata.
Empíricamente → a partir de quienes han sido los mayores aportadores, juristas o historiadores.
Fenomenológicamente →​ los precedentes se encuentran en la ciencia jurídica
Ontológicamente →​ término rector: historia; terminó regido: derecho.
Teleológicamente →​ tanto ciencia histórica como jurídica. Both.
En suma, la calificación científica ha de ser hecha con arreglo a un criterio integralista, lo que destaca la
naturaleza bifronte de la hist del der, que en la enciclopedia de las ciencia, es ciencia histórica y jurídica.

L​a disciplina aplica el método histórico al estudio de contenidos jurídicos​. De allí que la naturaleza de la
disciplina sea mixta: ​es histórica en lo que refiere al método, pero es jurídica por el objeto​ (Roca, 1975:23).

1.3 El ser humano como sujeto de la historia del derecho

La necesidad de los estudios históricos se relaciona con la esencia del ser humano, que está dentro de la
historia y él mismo es histórico. El hombre está dentro de la historia porque pertenece a una comunidad que
participa de un constante desarrollo evolutivo, y es histórico porque su existencia individual es un devenir;
porque debe elegir su destino; porque está inmerso en un medio social; y, a fin de cuentas, porque él mismo
se define en relación con sus semejantes y con referencia al pasado.
Para identificar al sujeto de la historia del derecho se planten las siguientes cuestiones:
A. Si lo es todo ser humano: en algunas épocas algunas personas no son considerados humanos
(esclavos) aunque siguen estando en el ordenamiento.
B. Si hay un tipo determinado de ser humano: no existe un humano esencialmente apto para el
derecho
C. Si solo el humano puede ser sujeto: en algunos ordenamientos, algunas entidades no humanas son
sujetos también aunque estos entes no existirían sin un soporte humano.

1.4 El “hecho histórico jurídico” como objeto de la historia del derecho

El objeto es la actividad de los humanos, lo que se objetiviza en un resultado o hecho.

No todos los hechos tienen la condición de históricos, solo los que ejercen una importante influencia.
Tres grupos:
a. Hechos atípicos o singulares, en lo que un individuo pasa a ejercer una función directa o influyente
en la comunidad a la que pertenece, “personaje histórico”.
b. Hechos tipos o no singulares procedentes de personajes históricos
c. Hechos típicos o no singulares de personajes no históricos, pero que al realizarlos reflejan la
realidad. – categoría importante.

Unidad 2 - El mundo antiguo occidental: Roma

2.1 Periodización político-jurídica del derecho romano

El Derecho Romano es el conjunto de las instituciones jurídicas que estuvieron en vigor en Roma y en los
territorios sometidos a la dominación, desde la fundación de la ciudad (753 a.C) hasta la muerte del
emperador Justiniano (565 d.C).

2.1.1 Monarquía

La Monarquía comprendió el período desde la fundación de la ciudad (753 a.C) hasta la revolución del año
509 a.C. Los poderes públicos en esta primera etapa se organizaban en torno al rey, los comicios y el
Senado.
El Rey de carácter vitalicio, ejercía un poder supremo. Los siete reyes antiguos de Roma fueron: Rómulo
(latino), Numa Pompilio (sabino), Tulio Hostilio (latino), Anco Marcio (sabino), Tarquino el Antiguo (etrusco),
Servio Tulio (etrusco), Tarquino el Soberbio (etrusco).
Los comicios son asambleas integradas por todos los hombres libres y en condiciones de portar las armas.
Fueron de dos tipos:
a) comicios por tribu: participaban en ellos treinta lictores, en representación de cada una de las familias
fundadoras de roma
b) comicios por centuria: a partir de las reformas del rey Servio Tulio, se crearon 193 centurias, cuya
convocatoria y reunión se producía en el Campo de Marte.
El Senado por entonces de carácter meramente consultivo, tuvo al principio treinta integrantes, luego cien y
finalmente (en esta primera etapa) trescientos miembros. Conformado por miembros de familias patricias, su
integración inicial asemejaba en parte a los consejos de ancianos de las polis griegas, ya que quienes
participaban en este órgano debían ser personas de edad y probada experiencia. Sin embargo, a diferencia
de la Boulé ateniense, el Senado romano no tenía un carácter complementario respecto a la asamblea del
pueblo. Los senadores duraban en sus cargos de por vida, y sólo podían ser destituidos si su conducta
pública o privada no era acorde a la dignidad del cuerpo del que formaba parte.
Organización social:

Existían 3 tribus; los latinos, los sabinos y los etruscos, en 754 a.C. se unen y conforman lo que hoy es Roma
en el Valle del Lacio.
Estaban organizadas en curias (grupos de familia unidas por parentesco), estas nombraban un jefe político.
Esta persona era sacerdotisa, anciana y tenía gran sabiduría. Las familias se organizaban en decurias gens
(varias familias tienen un descendiente ancestral en común). El núcleo productivo y cultural era la familia.
El pater familia (jefe de familia) tenía la potestad sobre los vínculos de personas que se relacionaban por el
parentesco.
Existían otras personas que configuraban la familia, eran las que no tenían vínculo de parentesco pero el
pater familia lo acogía y toda la familia lo protegía. A estos “anexados” se les llamaba clientes.
También constituían las familias los colonos (personas libres que el pater familia le otorgaba una parte de su
tierra). Trabajaban en la tierra, producían la tierra para alimentar a la familia del pater familia, y los excedentes
quedaban para ellos. Se debían mutuo cuidado.
También los esclavos constituían la familia. Se daba por situación de guerra, por parentesco o por penas por
algún delito cometido (ej. deuda).

Organización política:

Asamblea del pueblo: todos los pater familia.

Consejo de ancianos: jefe político de cada curia.
Rey: propuesto por la asamblea del pueblo y después elegido por el consejo de ancianos. Tenía potestades
absolutas en cuanto a lo político y económicos, pero algunos temas podían ir al consejo de ancianos y
escuchar su opinión para luego una decisión. Rómulo fue el primer rey de Roma.

A medida que pasa el tiempo, se van a formar dos grupos sociales:

• Patricios: clase noble, poder económico, sus ancestros habían sido de los primeros habitantes del
Valle del Lacio, que se le llamaban quirites. Eran los únicos con derechos a ocupar los cargos públicos
y ser reyes.
• Plebeyos: personas libres que se acercaban a Roma como colonos, clientes, comerciantes, pero no
eran originarios del Lacio. Con el devenir del tiempo, son muchos más que los patricios. No van a
poder acceder a cargos públicos. Tenían la facultad de contraer matrimonio entre ellos, de hacer
negocios jurídicos y realizar el comercio.

De esta Monarquía se pasa a una República por la presión social y económica de los plebeyos a los patricios.
Lleva a que los plebeyos tuvieran acceso a cargos públicos. Comienza la participación política de ambas
partes > RES PÚBLICA (cosa pública).

2.1.2 Fuentes formales del derecho en la Monarquía

En este periodo las fuentes formales del derecho se reducen prácticamente a una: la costumbre de los
antepasados (mores maiorum).

Normas de origen divino: el Fas: Derecho dictado en general por la divinidad. Los sacerdotes interpretaban el
derecho, en base a la creencia de varios dioses. Era un derecho negativo (derecho no escrito, las normas van
a provenir de la religión), decía lo que no se podía hacer. Era un derecho sancionatorio. Los sacerdotes eran
patricios, ancianos y con sabiduría.

Costumbre (Mos): tiene estos 4 elementos:

- La conducta repetida en el tiempo.
- Que se dé en una sociedad determinada.
- Convicción.
 - Creencia de conducta obligatoria.

Este tipo de derecho presenta ventajas con respecto al derecho escrito, pues cuenta con una mayor
flexibilidad y adaptación, aunque al mismo tiempo presenta el inconveniente de la imprecisión. El derecho
escrito es preciso, mientras que la costumbre no lo es.

Ley (Lex): Precepto jurídico que surge de la costumbre, del rey, del senado, de los comicios o de la asamblea
de plebeyos.
Comicios por: curias: patricios + plebeyos (para lo civil).
Centurias: jerarcas militares (para lo militar).
Tribus: en Roma había pequeñas tribus y estas tenían derecho a tener sus propias leyes, y le permitían
juntarse en asambleas.

Plebiscito (Concilium plebis): asamblea solo de plebeyos que con el tiempo se fue reconstruyendo como ley lo
que el magistrado presentaba. La propuesta por sí o por no, se le denominó plebiscito.
Los mismos tenían carácter obligatorio para la plebe, y no tenían por tanto fuerza vinculante para los patricios.
Ello requería que el senado los convalidara en forma expresa.

2.1.3 La República

Pasaje Monarquía – República: presión política de los plebeyos (son más que los patricios porque Roma se
expande). Los plebeyos participaban de la “cosa pública”.
Pasa a estar constituido por 2 cónsules (uno de ellos representaba a los patricios y otro a los plebeyos). Ya no
iba a haber más rey. Si no se ponían de acuerdo estos cónsules, llamaban al senado para tomar decisiones
de la cosa pública.
Aparece el ciudadano romano (diferente al hombre libre).
Siguen existiendo los comicios (asambleas o reuniones de plebeyos) tenían otra esfera de decisión que la de
los cónsules, tenían competencias diferentes, no intervenían en la cosa pública, pero en realidad, por parte sí,
ya que tenían que aprobar o no, cosas que vinieran del senado.

2.1.4 Magistraturas ordinarias y extraordinarias

Las Magistraturas romanas son caros de elección popular y abiertos en cuanto al acceso.
Se distingue entre Magistraturas ordinarias y extraordinarias. Se llaman ordinarias, aquellas que rigen la
república en condiciones normales y se renuevan anualmente. Las magistraturas extraordinarias son aquellas
configuradas para circunstancias excepcionales para solucionar las necesidades de emergencia.
Los magistrados son elegidos por votación popular en las Asambleas Populares. La representatividad y
legitimación democrática la reciben directamente del pueblo elector.

2.1.5 Fuentes formales del derecho en la República

Es una disposición dictada por el pueblo, cuando este se reunía en comicios de carácter general que según
Justiniano señala que la ley es aquello que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado.
2. Las leyes pueden ser divididas en curiadas que son, las emitidas en los comicios por curias; y las
centuriadas aquellas que surgen por centurias.
3. El conjunto de leyes se podría dividir en: leges rogatae y leges datae. Las leyes rogatae eran el conjunto de
leyes emitidas por las curias y por las centurias; y las leyes datae eran emitidas por magistrados en el
ejercicio de sus funciones