ITER CRIMINIS

MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y

PROCESAL PENAL

Junio 2021

ALE ECHEVERRIA
UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO
 4 DE MAYO DE 2021

PROFESORA MARÍA CECILIA RAMIREZ

Vamos a dar inicio a lo que corresponde a la unidad del día de hoy, que es el iter criminis, para ello
les pido que intervengan ustedes con la siguiente respuesta, les voy a hacer una pregunta que
ustedes ya conocen la respuesta, porque de hecho debe ser el objeto de las primeras unidades
supongo del Magister que está desempeñando y también lo tienen que haber examinado a
propósito de los cursos que corresponden al antiguo parte general del Derecho Penal.

¿Por qué se sanciona penalmente a una persona? cómo contestarían ustedes a esa respuesta de
¿por qué se sanciona penalmente a una persona? como moción de orden, le pediría a cada uno de
ustedes responda individualmente, ya sea en eh tomando nota en sus apuntes, en su celular o
cualquiera sea la modalidad que usen para ello. Pero sí es importante que hagan este ejercicio.
Mas aun, que estamos en esta modalidad virtual, porque la idea es que ustedes le saquen el
máximo provecho a la hora de clase.

Entonces respondan cada uno sí mismo ¿Por qué se sanciona penalmente a una persona? Y en
función de eso, pues vamos a comentar en conjunto y haciendo la pregunta cuál han sido las
respuestas que ustedes han ido dando a esto. Tienen 30 segundos para responder, por favor,
individualmente cada uno y después como compartimos su respuesta. Son las 18:35, 30 segundos
a partir de ahora.

Ya habiendo transcurrido los 30 segundos, pido por favor algún voluntario que tenga acceso a su
micrófono si no lo puede compartir a través del chat. ¿Por qué se castiga penalmente a una
acusación de penalmente a una persona? ¿Quién? Un voluntario. ¿Algún voluntario para no
comenzar a preguntar aquí por lista, don Pedro? R: En virtud de la de la pregunta anterior y estimo
que una persona es sancionada penalmente en virtud a que infringió la ley y ésta es una
consecuencia de una acción o hecho punible.

Exactamente, O sea, En el fondo, Porque cometió delito e infringido la ley. Perfecto. ¿Alguna otra
respuesta? Además de don Pedro, que quieran compartir. Don Sergio. R: agregaría, digamos
judicialmente comprobable a través de un proceso es importante la sanción.

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Perfecto, el aspecto procesal sea el tema de la mano, don Omar R: agregaría, que se encuentra,
hay que castigarlo porque además se encuentran agotada, todo otro tipo de instancias de otro
tipo de derecho, Y por tanto corresponde ahora o en esta etapa ya una sanción de carácter penal.

Doña Alejandra nos agrega por una conducta por poner en peligro o lesionar un bien jurídico, es
un muy imponer importante lesionar o poner en peligro un bien jurídico, don Wilson agrega que
es la respuesta social de reproche un comportamiento inadecuado penalmente y doña Gilda se
sanciona penalmente a una persona cuando comete un delito típico antijurídico y culpable. Muy
bien, muchas gracias por sus intervenciones. Alguna otra persona que quisiera compartir, ¿porque
se sanciona penalmente a una persona? ¿Hay alguna otra persona que quiera compartirnos su
respuesta? Don Rody, yo estoy de acuerdo con lo que dicen mis compañeros. Pero me gustaría
que fuese así, como considero también que la función de ordenamiento jurídico está directamente
relacionada con un sistema estatal que secuestra la resolución del conflicto y sanciona conductas.
Exacto, Se sanciona la conducta.

Si tomamos todas las repuestas que se han dado, la persona que es sancionada penalmente.
Cumple ciertos presupuestos que de alguna manera se vinculan con cumplir los requisitos de lo
que constituye un delito, vale decir, se le castiga, porque incurre en la corrupción de un derecho
que infringe la ley, cualquier hecho, es un hecho que constituye un delito. Incumple los
presupuestos de lo que constituye un delito, que es un hecho, una conducta de acuerdo que
puede ser tanto una acción, una omisión típica, antijurídica y culpable. Y se tienen que cumplir
todos y cada uno de los requisitos que ustedes han analizado a propósito de los elementos
constitutivos del delito.

De tal suerte que la sumatoria de todos ello nos lleva a afirmar que existe y se configura un delito
cuyo sustrato fáctico y la ocurrencia de este sustrato fáctico, se tienen que investigar, sus
antecedentes que lo componen, se demuestran en el proceso, al tenor del desarrollo de un
proceso penal, con las características que tiene nuestro sistema procesal, bilateralidad de la
audiencia, en un proceso público. Etc. Y una vez que se acreditan todos sus elementos, se impone
una sanción.

Básico resulta que, ese hecho previo a la acreditación de los elementos del delito, es que ese
hecho esté descrito en la ley, de tal suerte que se cumpla con el presupuesto fundamental, que es
el principio de legalidad, según este principio de legalidad, y precisamente el de taxatividad

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penal, ninguna persona, de acuerdo a como lo mandata la Constitución, puede ser sancionada
penalmente sin que un hecho esté descrito previamente en la ley.

Si ese es el mandato, de lo que dice nuestra Constitución y si este es el mandado, conforme al

principio de legalidad con sus distintos componentes de ley previa, ley cierta, ley escrita. Nosotros
encontramos la plasmación del principio en los articulados en los delitos de la parte especial del
Código Penal. Y qué más común, que más relacionado, y lo podemos ver en los diarios, los delitos
de hurto, delitos de robo, delito de homicidio.

El Código Penal pueda leer el artículo 391 N°2 del Código Penal, que es donde se tipifica el delito
de homicidio. “El que mate ahorro y no esté comprendido en el artículo anterior será penado, N°2
presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso”.

El 391 N°2 del CP, encontramos la descripción del homicidio simple en los términos de matar a
otro, pero de la siguiente manera. “El que maté a otro” Aquí puse simplemente matar a otro, que
es lo que supone, que este otro se encuentra en el delito de acuerdo a los términos que esta
descrito, supone la conducta de dar muerte a una persona viva. Ahora tenemos nuestro sujeto,
nuestro objeto y nuestro objeto material que se confunde con el sujeto pasivo.

¿Qué es lo que importa señalar para los efectos de los grados de desarrollo del delito? ¿Cómo se
encuentra el delito de homicidio descrito en el artículo 391N°2, del Código Penal? Consumado,
está consumado. En el artículo 391N°2 del CP. Como, asimismo, en todos los delitos descritos por
la ley, está referido siempre al delito consumado. Está referido al autor y al delito consumado.

Esto es muy importante porque lo que ustedes encuentran en los tipos penales. Son la pena
indicada para el autor y para el autor del delito consumado. Y si esto es así. Si nosotros tenemos
un grado de desarrollo del delito, de los tipos penales consumado, que nos habilita castigar un
grado de desarrollo del delito imperfecto como son la tentativa, como son la frustración. En
circunstancias que la pena para el delito está señalada sólo por el delito consumado, de qué
manera podemos conciliar la descripción típica del artículo 391 N°2, propia del homicidio
consumado, con el hecho que terminemos castigando también cuando el delito de homicidio que
tentado y cuando el delito de homicidio quede frustrado.

¿De dónde se extrae eso? ¿Por qué se puede castigar? ¿Cuál es el fundamento de eso? Son tres
preguntas en una.

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R: Desde el sentido formal es la ley y del sentido material es el cumplimiento imperfecto de la
conducta descrita en el tipo.

Ya, perfecto, entonces, desde el punto de vista formal, la ley no puedo sino decir lo que
efectivamente es así y en qué artículo de la ley, El Art 7 CP, nos enuncia ya los grados de desarrollo
en que los delitos se sancionan y nos dice que los delitos NO sólo se castigan cuando están
consumados, sino también cuando están frustrados y cuando están tentados. Y desde ahí, desde
esa altura, recién empezando el Código Penal, con sus definiciones más básicas, nos está
introduciendo la noción y no solo para los efectos del código se castiga, lo que decía unas de sus
compañera doña Alejandra, por poner en peligro o lesionar efectivamente un bien jurídico a través
la consumación, sino también estas otras formas o grados imperfectos de desarrollo del delito,
que si bien no llegan a representar el daño completo al bien jurídico, si hay una puesta en peligro
del mismo. Sea a través de la tentativa o la frustración, identificando el legislador 2 niveles de
aproximación, dos niveles de intensidad de afectación posible al bien jurídico.

Estando la tentativa en un nivel más alejado de peligro al bien jurídico y en tanto la frustración en
un nivel más cercano, a la lesión al bien jurídico. Y eso es así, que tanto es así que el legislador lo
recoge para los efectos de decir las penas que le va a corresponder al sujeto servir en caso de que
se trate de un hecho tentado o frustrado.

El legislador nacional dice que la rebaja, tanto por la tentativa o por la frustración, PRIMERO tiene
que ser obligatoria, no en todo el ordenamiento jurídico es así, en el ordenamiento jurídico la
rebaja es facultativa. En el caso nacional la rebaja es obligatoria. Y SEGUNDO, tratándose de la
tentativa se tienen que rebajar 2 grados en relación a la pena prevista por el legislador para el
delito consumado. Vale decir de acá esta pena que nos leyó su compañero para el delito
consumado de homicidio en el artículo 391 N°2, tenemos que ir más allá del mínimo que establece
la ley y hacer la rebaja de 2 grados para llegar a la pena de la tentativa del delito de homicidio.

En cambio, tratándose de la frustración, nuestra obligación de rebajar alcanza sólo a 1 grado.

¿Se fijaron ustedes? Ahí se refleja que el legislador recoge una diferencia entre la tentativa y la
frustración en cuanto a la proximidad de que cual de los dos está más cerca de atentar contra el
bien jurídico de manera efectiva o no.

Estando la tentativa más lejos, por lo tanto, permite rebajar 2 dos grados. En cambio. La
frustración. está más cerca de dañar al bien jurídico, por lo tanto, permite rebajar la pena sólo en 1

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grado. Y la rebaja es obligatoria, en cambio, la tentativa, vuelvo a repetir, estando más lejos de la
posibilidad de dañar al bien jurídico, permite una rebaja de 2 grados, rebajas que son obligatorias
en ambos casos.

Por lo tanto, una primera cuestión, que tener presente es que en nuestro ordenamiento la
posibilidad de cómo se presente los delitos en función del grado de desarrollo está reconocido en
la ley y la consumación es el primero de ellos y los vamos a encontrar en cada uno de los tipos
penales que prevé en los delitos de la parte especial, como el hurto, el robo, el homicidio y tantos
otros que podemos enumerar.

Ahora bien, estos delitos en los artículos respectivos, están previstos para el autor del delito
consumado. La extensión de la sanción a los grados de imperfecta ejecución lo vamos a encontrar
en el artículo 7 del Código Penal y artículo 8 cuando corresponda, esto es, en la definición que el
propio código nos da en la tentativa y la definición que nos da de la proposición y la conspiración
cuando corresponda.

Ahora nos vamos a quedar por la tentativa y la frustración. Porque el código nos dice que se
castiga a los delitos consumados, tentado y frustrado. Por lo tanto, la tentativa y la frustración son
propios de los crímenes y simples delito. No así las faltas. O sea, la primera opción que tenemos
que destacar de la sola mención que hace el artículo 7 es que las faltas no se castigan ni tentadas
ni frustradas, salvo la falta del artículo 494 bis del Código Penal, esto es el hurto falta, en que se
sanciona frustrada. Y esto simplemente de la sola lectura del Código Penal.

Decíamos, en esta primera parte, que se sancionaba penalmente a una persona una vez que
estuviesen cumpliendo todos los requisitos de los presupuestos para imputarle en sentido amplio,
hablando de imputación penal en sentido amplio, no de imputación objetivas. Imputable la
responsabilidad penal, porque se han cumplido todos los requisitos del sujeto ha realizado una
conducta que es típica, conducta que es antijurídica y conducta que es culpable. La suma de todo
eso hace que este sujeto sea nuestro autor de un delito.

Ahora bien, decíamos que, en este, ser autor de un delito y en el ejemplo propuesto que tenemos
acá de matar a otro en el delito de homicidio, es el autor del delito consumado. En función del
cumplimiento del principio de legalidad, podemos analizar, así como ustedes han analizado todos
los elementos de la estructura del delito, que componen y configuran un delito para poder
sancionar penalmente a otra persona que nos obliga el principio de legalidad, que se comete un

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delito para poder castigar a alguien, ver qué presupuestos están establecidos en el artículo 7, son
necesarios de cumplir para hacer extensiva la sanción previstas en los tipos penales de la parte
especial a aquellos dados de desarrollo del delito que quedan en un nivel de imperfecta ejecución,
como son la tentativa y la frustración. Porque como vimos, a cuando el compañero nos leyó, y en
qué consiste el delito de homicidio, en el artículo 391 N°2 y la pena que tiene prevista, eso está
concebido para el homicidio consumado.

De tal manera que nosotros tenemos que analizar, los requisitos que nos señala el artículo 7, para
ver cuales se tiene que cumplir y poder sancionar un homicidio que no alcanza a estar consumado
y darse en grado de desarrollo de tentativa o frustración, y seguir cumpliendo con el mandato
constitucional de dar cumplimiento al principio de legalidad.

Una de las primeras cuestiones que salta de la sola lectura del artículo 7 es que es, y es posible
sancionar la tentativa o la frustración, porque así lo señala la ley, tanto en este artículo los actos
colectivos de carácter preparatorio, excepcionalmente, sólo muy excepcionalmente, van a ser
sancionables sólo cuando la ley lo dice.

El artículo 7, luego hay que combinarlo con el artículo 50 y siguientes del Código Penal que dice
cómo se van a castigar la tentativa y la frustración, en función de la rebaja a la pena que hay que
efectuar.

Además, ya de antemano, nos está diciendo que sólo los crímenes y simple delito de lo que se
sigue que las faltas se castigan sólo consumadas, con la excepción del artículo 494 bis. Excepción
muy importante, porque el hurto falta se castiga en grado de frustrado y esta es una excepción
muy importante.

Ahora los grados de extensión del delito importa tener presente, en los grados de ejecución del
delito, que, por lo general y lo van a encontrar en todos textos que realizan en la materia, los
delitos pueden ejecutarse y pueden presentarse en la vida real de manera instantánea. Por
ejemplo, Juan ve a Diego y la cuchilla en el acto, Diego muere y el hecho se consume en el
instante. Lo que dirían los diarios generalmente las notas de prensa murió instantáneamente.
Muchas veces la víctima sin advertir que lo estaban matando. Pero generalmente los sucesos de
este tipo toman un tiempo en llevarse a cabo desde la ideación del hecho, la decisión de llevarlo
a cabo, la resolución y la externalización de la conducta. Hay determinados eventos que tienen

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lugar en el mundo interno del sujeto activo del autor, que no se externaliza, que toman lugar en el
mundo interior, en la fase del pensamiento y de la resolución interna.

Esos hechos que quedan en la fase interna, en el mundo interior nunca se sancionan.
Generalmente no se externalizan, son deliberaciones, son especulaciones, ideaciones y la
resolución del cometer el delito. Todo aquello está en la fase interna y eso nunca se penaliza.

Ahora, cuando de esa resolución de cometer el delito cobra y se materializa a la fase externa, en la
fase externa, no necesariamente, no necesariamente va a ser objeto de una consecuencia penal .
Y aquí es importante entrar a distinguir 2 grandes momentos y que ustedes ya deben estar
pensando cuáles son.

La primera de ellas, nosotros vamos a distinguir los denominados ACTOS PREPARATORIOS “Son
todos aquellos que tienen lugar de manera previa que nos sirven para llevar a cabo el diseño de la
ejecución del hecho”. Por ejemplo, este sujeto Juan ya tomó la resolución de matar a Diego, pero
lo que tiene que hacer es ir a buscar a un lugar determinado, el arma que va a emplear para
matarlo, puede que haya decidido hacerlo con un cuchillo de determinadas características.
Entonces va a la casa de un amigo que le va a prestar un cuchillo de tales o cuales características
que le va a permitir da dar un golpe certero, por ejemplo, o puede decidir hacerlo con un arma de
fuego, para lo cual va armería y se compra un arma de fuego. Eso sería un acto preparatorio,
también lo sería, por ejemplo, que empiece a merodear la casa de la víctima, en busca de ver
cuáles son sus horarios de salida, cuál es el itinerario que hace para ir al trabajo de tal manera de
decidir en qué momento es más oportuno darle el golpe mortal, por ejemplo, de vuelta del trabajo
cuando viene más cansado. De tal manera que pueda asegurar que la víctima no se va a dar
cuenta, no se va a defender, va a andar solo etc.

Y luego ya pasar a LOS ACTOS EJECUTIVO y ya en los actos ejecutivos estaríamos en lo que se
conoce como la fase ejecutiva propiamente tal a momento a partir del cual si cobra relevancia
todo lo que se haga para los efectos del derecho penal. Porque a partir de este momento ya
puede ser objeto de una sanción a través de al menos lo que es una tentativa.

Por lo tanto, en lo que puede ser la toma de decisión de la comisión de un delito. Todo lo que
acontece en el mundo interior del sujeto, lo que nosotros podremos llamar la fase interna es
absolutamente irrelevante para el derecho penal. Sí pueden cobrar importancia y relevancia para
los efectos con gran atención lo que acontece en el mundo externo. Llamar la atención no

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necesariamente significa que vaya a tener una relevancia penal, hay que entrar a observar ¿por
qué? porque en el mundo externo, ya cuando se ha exteriorizado la conducta va a haber un
conjunto de hechos, son los actos preparatorios que en principio son impunes. En principio son
impunes. Siempre serán impunes los actos preparatorios individuales. Puede ver un acto
preparatorio individual, especialmente tipificado como delito cuando la ley así diga, por ejemplo,
el porte de armas conocidamente utilizado empleado para cometer delito, pero esto son
situaciones puntuales que el legislador ha decidido tipificar por su cuenta. No significa que la regla
general sea que los actos preparatorios sean punibles. Todo lo contrario. La regla general que los
actos preparatorios son impunes.

En materia de actos preparatorios rige lo dispuesto por el artículo 8 del Código Penal, en el sentido
en actos preparatorios, que van a ser sancionable SÓLO LOS ACTOS PREPARATORIOS DE
CARÁCTER COLECTIVO, LA CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN. Sólo en los casos excepcionales
en que la ley así lo indica. El artículo 8 lo dice así.

Los actos preparatorios se van a castigar excepcionalmente cuando la ley así lo diga, Y son actos
preparatorios que tienen un carácter COLECTIVO porque de alguna manera el legislador ha visto
en ello una mayor peligrosidad en el actuar conjunto, en el actuar de 2 o más sujetos. Entonces,
los actos preparatorios de carácter colectivo tienen una sanción excepcional, sólo única y
exclusivamente, cuando la ley así lo dice.

Y dejando atrás los actos preparatorios cuya regla general es que no se sanciona, nos vamos a los
ACTOS EJECUTIVOS y son los actos ejecutivos en que ya derechamente representan un objeto de
interés para el derecho penal. Los actos ejecutivos, ya estamos en el terreno de atención y de
interés para el derecho penal. Los actos ejecutivos, aquí entramos de lleno en la FASE EJECUTIVA Y
NOS OBLIGA A TENER QUE ENTRAR A ANALIZAR CUANDO ESTAMOS FRENTE A UNA TENTATIVA,
CUANDO ESTAMOS FRENTE A LA CONSUMACIÓN Y CUANDO ESTAMOS FRENTE A LA
FRUSTRACIÓN.

Y en este sentido, lo que va a regir cada uno de este concepto es lo estipulado en el artículo 7 del
Código Penal. Cuando estamos frente a la tentativa y cuando estamos a la frustración,
fundamental la fase ejecutiva, dejamos atrás los actos preparatorios que en principio son impunes
y pasamos a los actos ejecutivos en la fase ejecutiva que ya tienen harta relevancia penal porque
nos van a conducir a la consumación del tipo penal cuando efectivamente se mate a otra persona

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en el delito de homicidio. El artículo 391 N° 2, Juan les dispara, y Pedro muere. Ahí tenemos el
delito consumado.

Pero puede suceder que Juan le dispara Pedro y Pedro no muere, en cuyo caso este delito no se ha
consumado. Y dentro del hecho que Juan le dispara Pedro, Pedro no muere, porque Juan le
disparó, la bala penetró en el cuerpo de Pedro, pero a pesar de ello, Pedro no muere, por lo tanto,
se salva, sobrevive y en este caso la conducta se cierra completamente. ¿Por qué se cierra
completamente la conducta? porque Pedro disparó la bala dio en el cuerpo de la víctima, pero la
víctima no murió porque encontró y el rescate de un médico que pudieron salvarle la vida.

Por lo tanto, en este caso, el hecho, decimos, quedó frustrado. ¿Por qué? Porque se trata del
homicidio de un delito de resultado, para cuya consumación se requiere de la realización de una
conducta más la producción de un resultado separables en el tiempo y en el espacio. Vale decir,
intelectualmente divisibles en el tiempo y en el espacio. De tal suerte que cuando a esta conducta
se le agrega el resultado decimos que el delito está consumado. Cuestión que no pasó en este caso
porque la víctima fue salvada por la acción de los médicos. En ese caso. El hecho quedó frustrado.
¿Y por qué quedó frustrado? Porque la víctima se salvó. No se produjo el resultado.

Distinto hubiese sido si lo que acontece es que efectivamente, nuestro sujeto activo, nuestro autor
le dispara a la víctima y la víctima se muere. Por lo tanto, el área del círculo la achuramos porque
se hubiese producido el resultado de muerte. Y en ese caso decimos. realiza la conducta, se
produce el resultado de muerte. Se consuma el delito. En cambio, en el ejemplo primitivamente
propuesto, Juan dispara la bala entra en el cuerpo de la víctima, pero el resultado es lo que NO se
produce. Esta situación que debió haberse producido no se produce por la intervención médica. Y
es esta intervención médica la que obsta a que podamos decir y podamos que el hecho no quede
consumado. Por lo tanto. ahí la conducta quedó frustrada.

Ahora bien, en qué situación pudo haber quedado. Pudo haber quedado la conducta de la
siguiente manera, Juan dispara a Pedro, pero la bala rebota, no da en el blanco, en ese caso, la
conducta no se perfecciona, Y en este caso, como ni siquiera alcanza a estar la conducta completa,
sino que le faltan uno, dos, tres o más actos para su complemento. En el ejemplo, darle en el
blanco, el delito queda tentado. En este caso, el delito nos había quedado frustrado. Y cuando
achurramos el área del círculo estaba consumado.

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¿Se fijaron ustedes en este caso del homicidio? Teníamos la situación de un homicidio consumado,
uno frustrado y uno tentado y estas son las situaciones que nos dice el artículo 7. Como se pueden
presentar los delitos, esos 3 estados se vinculan con los delitos de resultado de los delitos
materiales.

Vamos a ver que gran parte de la doctrina sostiene que los delitos de mera actividad. ¿Cuáles eran
los delitos de mera actividad? ¿Recuerdan ustedes cuáles eran? A diferencia de los delitos de
resultado materiales, recuerda que los delitos de resultados materiales “son aquello en que para
su consumación eran necesarios hubiese, por una parte, una conducta más la producción de un
resultado”. Y con eso se consumaba, en los delitos de mera actividad, en cambio, sólo se requería
de la realización de la conducta y el delito se consumaba. No era requisito que se produjere un
resultado separable en el tiempo y en el espacio de la conducta. Por ejemplo, la violación.

Un delito de mera actividad, sería así, una circunferencia simplemente sólo la realización de la
conducta y un delito material o de resultados sería la conducta más la realización del resultado en
que el resultado es el interior del círculo achurado. Entonces eso es importante tenerlo presente.
¿Por qué? Para los efectos de esta temática, Porque gran parte de la doctrina sostiene que en los
delitos de mera actividad sólo puede haber consumación y tentativa, mas no frustración. Por lo
tanto. La frustración sería propia de los delitos materiales de resultado. La jurisprudencia, en
cambio, admite tentativa y frustración tanto en los delitos mera actividad como en los delitos
materiales o de resultado.

Ahora, en el último tiempo, la jurisprudencia ha entrado a distinguir si hay delito de mera

actividad. Muchas de ellas niegan la posibilidad de la frustración, pero no les llame la atención, si
encuentran algunas sentencias que dan lugar a la frustración en los delitos de mera actividad. En
la medida que se trate de actos en que el sujeto se comporta justo aquí, lo que nosotros
podríamos identificar como en el último acto y justo es pillado ahí, justo ahí y no le queda ya nada
por hacer lo califica de frustración.

Esto es importante que lo tenga presente para que no se confundan, si leen alguna sentencia y
ustedes dicen cómo aquí está diciendo que el frustrado baja la pena en 1 grado o si no dice que es
frustrado, baja la pena como si lo fuera y es un delito de mera actividad, no se vayan a confundir
con eso. Y tengan claro, sepa que la jurisprudencia no hace esa distinción y da cabida aquello, no
toda la jurisprudencia, pero si hay alguna jurisprudencia que lo hace, de tribunales superiores para
que no se confundan con eso.

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*** EN EL MINUTO 48:35, EMPIEZA LA TAREA HASTA EL MINUTO 24 DE LA GRABACIÓN DEL
SEGUNDO MODULO ***

Muchas gracias a todos y todas por las intervenciones y por el hecho de haber desarrollado esta
actividad que como muy bien, dieron cuenta, el desarrollo de la misma tiene que ver con la gran
función, que es el problema que hay que responder. A propósito del tema que estamos viendo de
la distinción del acto preparatorio del acto y ejecutivo. Porque lo que pide el artículo 7 es que se
dé comienzo a la ejecución por hechos directos de un crimen o simple delito.

En relación al desarrollo de la actividad, quisiera comentarle algunas cosas, hay algunas cuestiones
que son importantes de comentar. Habíamos dicho en la primera parte de esta clase que, en
general los preparatorios son siempre impunes, salvo de ello se desprenda un carácter colectivo
que, no obstante, el carácter colectivo que puedan tener, no todos los actos preparatorios
colectivos se sancionan a diferencia de la tentativa y la frustración, sino sólo en aquellos casos
excepcionales en que el legislador dice que se castigan, que corresponden en general a delitos
políticos, que se sale de esa lógica, La ley de drogas que rompe completamente con ese esquema y
en cumplimiento de las obligaciones contraída en los tratados internacionales, se sancionan actos
preparatorio colectivos en esas materias que no tienen que ver con un delito político como los
que se encuentran en los atentados contra la seguridad del Estado, seguridad exterior del Estado o
la ley de conducta terrorista.

Ahora, cuando se habla del carácter colectivo de los actos preparatorios, alude en que al menos
involucra al proponente y al destinatario de la proposición, al menos dos sujetos que intervienen.
Esto no significa que tenga que ser una banda de involucrados. Esto es importante tener presente,
en los actos preparatorios cuando se alude al carácter colectivo. Por lo menos tenemos un
proponente y el destinatario de esa proposición. Vale decir, el carácter colectivo es al menos 2.
No requiere un conjunto mayor de personas.

La otra cuestión es importante tener presente, es que el legislador cuando alude a la consumación,
vamos a entender que el delito está consumado y TENEMOS UNA CONSUMACIÓN, CUANDO SE
REALIZAN TODOS LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL. Así, en los delitos contra la propiedad,
específicamente en el hurto del art 432 CP. Esto se va a verificar, cuando se apropia sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucro de cosa mueble ajena. De tal suerte, que la apropiación se va
verificar en términos muy sencillos, cuando se rompe la esfera de custodia de su legítimo
poseedor y se constituye una nueva esfera de custodia. Basta eso, No es necesario que el sujeto

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activo incorpore y realice los fines últimos que perseguía con la posesión de esa especie, por como
que realice el lucro, que era en definitiva lo que él perseguía, como hubiese sido el caso que logre
realizar la especie, en el supuesto que lo hubiese logrado vender. Si el mismo sujeto que sustrajo
la especie la lograran vender y se hace con el dinero de ello. En el fondo lo que está haciendo es
realizar el fin último para el cual realizó esa sustracción.

El legislador para entender el momento de la consumación y dar por consumado el delito, no

espera al agotamiento del delito. Se satisface por la consumación del mismo que lo establece el
momento anterior y que coincide con la nueva esfera de custodia. Esto es importante tenerlo
presente, porque en el caso que ustedes resolvieron, la especie, la retroexcavadora, se logra
establecer que fueron reducidas y ese reducimiento de esa especie, la retroexcavadora fue objeto
obtenido producto de uno de los asaltos de los camiones y la verdad es que se hubiese caído el
delito de receptación. Por lo que no hubiese podido ser posible. Valga la redundancia, no hubiese
sido susceptible de condenarse por una receptación porque estuviéramos estado en frente a la
figura de agotamiento del delito y el agotamiento del delito queda absorbido por la consumación.

En ese caso, el delito de hurto o de robo se agota con la consumación, no esperándose su

agotamiento. Lo mismo hubiese sucedido en el caso del secuestro. En el caso de artículo el 141
cuando ya empezamos en las hipótesis de los secuestros agravado, esto es, cuando se exigen un
rescate. El legislador no espera para entender consumado el delito que efectivamente se obtenga
el rescate, basta con pedirlo para que se entienda consumado, ya la obtención del rescate, la
obtención de ese fin último es de al constituirse el agotamiento del delito.

Por eso es tan importante que nos fijemos para trazar el momento de la consumación en los
términos que están descritos en los tipos penales. Porque el legislador opta, como el caso del
hurto, caso un secuestro agravado, por adelantar el momento de la consumación a una fase
anterior al agotamiento.

Y eso tiene una serie de consecuencias desde el punto de vista de la participación, desde el punto
de vista de cuándo vamos a entender la consumación, desde el punto de vista de si es el hecho
posterior puede ser considerado un nuevo delito, es un acto posterior copenado etc.

Entonces esos dos momentos también lo tenemos que tomar en cuenta, de acuerdo a los criterios
generales, al momento de trazar si estamos frente a una consumación, frente un agotamiento del

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delito, con mayor razón si estamos en fase preparatoria, en el antecedente, antes de una tentativa
propiamente tal.

Con respecto a la posesión los elementos destinados para la comisión de un delito es acto
preparatorio o acto ejecutivo. En general, si lo vemos en un contexto aislado, desde imputados de
los hechos que se están investigando. El legislador ha tipificado unos casos en que portar
elementos conocidos para la comisión de un delito son actos preparatorios de carácter individual.
Vale decir, aquí no es necesario que tengamos 2 personas, sino que basta que se encuentre a uno
solo en posesión de ello, como elementos conocidamente para la ejecución algunos delitos contra
la propiedad. Para que se tipifique, ese acto preparatorio, en la naturaleza de un acto preparatorio
como delito. Entonces en este caso sería en un acto preparatorio elevado a la categoría de delito.

Ahora bien, distinto es la situación que se trate de un arma de fogueo, que también está
prohibida, pero de un arma de fogueo que ha sido empleada en el delito respectivo. Porque en
este caso lo que los que nos está configurando es el concurso respectivo entre el delito cometido y
el delito regulado por la Ley de Control de Armas. Y ahí, ya estamos en la fase ejecutiva
propiamente tal ¿Por qué? Porque estamos en el en el momento de ejecución, valga la
redundancia, NO de preparación de la comisión, NO en la compra del arma, hubiese sido distinto si
lo hubiese encontrado con el arma solamente en su poder, sin la puesta en peligro del bien
jurídico, como es el caso que tiene lugar cuando el sujeto está cometiendo, llevando a cabo el
delito.

Es distinto que lo hubiesen encontrado portando, por ejemplo, en una cartuchera el arma de
fogueo paseándose en una calle sin apuntar a nadie, simplemente transportándola a que se
disponga a cometer un delito de robo con intimidación sobre una persona o en el momento en
que va a comprar de su proveedor esa arma y es detenido por la policía, momentos antes que
destinaba a cometer un asalto en contra de las personas. Eso es importante tenerlo presente,
porque según esas circunstancias puede ser un acto preparatorio pase a ser un acto ejecutivo y
eso es objeto de la valoración de las circunstancias fácticas que rodean la situación concreta y por
supuesto que tiene que ser objeto de valoración en el caso de los jueces de fondo.

Ahora es importante tener presente que la definición de lo uno de lo otro, está sumamente
determinado, por la concepción que se tenga de los fundamentos de la tentativa, de los
fundamentos de los actos preparatorios y los fundamentos de los actos ejecutivos que en
definitiva es el objeto que tenemos que analizar estas dos clases.

13
 Qué se entiende y esta
es la problemática que
nos convoca, a partir
de la definición que
nos da el artículo 7 del
código penal y a partir
del ejercicio que
ustedes hicieron
recién.

Definir lo que el
artículo 7 nos dice,
tratar de clarificar el
sentido de lo que el artículo 7 señala, cuando da un concepto de lo que entiende por tentativa y
frustración.

El artículo 7 del CP en cuestión dice, son punibles no solo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa, esto ya lo habíamos visto, crimen o simple delito no solo
consumado, sino también el tentado y el frustrado, no incluye las faltas y de aquí que hayamos
dicho que excepcionalmente el artículo 494 BIS del CP se castiga: hay crimen simple, delito
frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume y éste no se verifica por causas independientes de su voluntad. o sea, ahí
tenemos una definición de lo que es frustración según el CP.

Agrega, hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento, si recordamos las esferas que
dibujamos en la pizarra al principio de la clase, en la de tentativa, la conducta que estaba
representada por el círculo, el círculo no se cerraba, sino que el círculo quedaba a mitad y el cierre
de su circunferencia terminaba con unos despuntes, ese era la conducta tentada, lo que quería
representar era que faltaban 2 o más actos a su complemento, el complemento de la conducta,
vale decir, al sujeto le resta algo por hacer y le queda algo pendiente por hacer.

¿Cuál es el problema que presenta esta definición de la tentativa y se relaciona directamente con
el ejercicio que ustedes hicieron? dar principio a la ejecución por hechos directos, ¿por qué?

14
porque todo aquello que no represente el principio de ejecución es acto preparatorio, y si es acto
preparatorio, la regla general que es impune.

Recuerden también que en la primera parte de esta clase, entre aquello que queda en la esfera
interna del sujeto, en la ideación, resolución, de aquello que pasa al mundo exterior que se
externaliza en donde hay un gran conjunto de actos preparatorios, que en principio no son
punibles, y luego, cuando ya se abre la fase ejecutiva, con los actos ejecutivo propiamente tales,
en donde el conjunto de actos más alejados de la lesión del bien jurídico está representado por lo
que constituye en tentativa, lo que se acercan un poco más a la lesión del bien jurídico son los que
constituyen frustración y los que lo lesionan derechamente es la consumación.

En este caso, para la tentativa, el problema es el significado de la expresión “dar principio

ejecución por hechos directos” ¿qué se entiende por tal? y a esto han respondido 3 teorías:

1. La teoría objetivo formal.

2. Las teorías subjetivas.
3. La teoría objetivo material.

SEGÚN LA TEORÍA
OBJETIVO FORMAL, Lo
propio del principio de
ejecución es la relación
parcial del tipo legal,
vale decir, lo que se
requiere es que aquella
descripción legal del
tipo penal que
corresponda empiece a
tener lugar.

Como partidario de esta teoría, podemos señalar a LABATUT, quien se decanta por este criterio
objetivo y que hay que ver el delito en cada caso, tomando como referencia el verbo rector. En la
actualidad, JORGE MERA es partidario y cultor de esta teoría, según él es lo que rige al tenor del
artículo 7 del CP y significa dar comienzo a la ejecución de la acción típica de lo que está descrito

15
en el tipo legal, por ejemplo, el robo con violencia o intimidación, sería precisamente el ejercicio
de la violencia o la intimidación, como lo es el poner el cuchillo en el cuello de la víctima,
necesariamente el hecho de poner el cuchillo en la víctima, significa dar comienzo a la ejecución
de la acción típica en la particularidad del verbo rector.

Esto es importante, porque la teoría objetivo formal, identifica el principio de ejecución con el
verbo rector, esto importante, porque detrás de acá hay una decisión de política criminal, de
acuerdo a lo que MERA sostiene, la decisión de política criminal que había detrás, decantarse por
la teoría objetivo formal, tiene que ver con restringir el ámbito de la punibilidad y según él, es una
posición más garantista y que vela por el principio de legalidad y su vigencia de manera irrestricta.

El problema que tiene esta interpretación, es que deja fuera la posibilidad de sanción a acciones
que son muy relevantes y peligrosas para el bien jurídico protegido y que llevan un peligro cierto
de consumación, como, por ejemplo, el hecho de tener a una persona bañada, por ejemplo, con
bencina o combustible y encender un fósforo al lado de ella, eso, de acuerdo a esta teoría objetivo
formal, no sería incendio, no sería tampoco un atentado contra la vida. La verdad es que presenta
unas importantes lagunas de punibilidad, por una parte y por otra, el artículo 7 no habla de dar
lugar a la realización del tipo penal por hechos directos, ni del tipo legal por hechos directos, por lo
tanto, el asumir una posición distinta del objetivo formal, no importa una vulneración del principio
de legalidad. Y eso es importante tenerlo presente, porque los términos en que está redactado el
artículo 7, dice “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos”, no habla de dar principio a la ejecución del tipo penal, y eso es una
cuestión importantísima de tenerlo presente, porque el hecho de adherir a una teoría que no sea
la objetivo formal y por el contrario, rechazar la objetivo formal, no importa y no implica vulnerar
el principio de legalidad.

La teoría la subjetiva,
cuando va a haber
principio de ejecución
por hechos directos. A

16
diferencia de la anterior, el acento lo pone en la representación del autor o en la ejecución del
plan del autor.

Entonces, para los partidarios de esta teoría, los hechos directos van a verse representado por la
voluntad contraria al derecho, eso va hacer lo decidor, la deslealtad se pone de manifiesto con el
ordenamiento jurídico, que se puede tomar diversas formas y de las cuales su exteriorización no
va a ser más que una prueba de esta voluntad desviada.

Don ENRIQUE CURY, es

partidario de esta doctrina,
pero en realidad en
nuestra doctrina nacional,
los partidarios de las
corrientes subjetivas, de
las teorías subjetivas, son
partidarios de la teoría
subjetivas limitadas, le
ponen algún grado de
objetividad, porque la
mera deslealtad resulta
absolutamente desmedida.

Nuestro CP, no ha prescindido para nada, desde el daño que las conductas puedan provocar,
acorde a la tradición liberal que lo caracteriza en la época, en que fue la época de la codificación y
que inspiró al código, el hecho de provocar un daño a los bienes jurídicos, era un principio rector
del cual no se prescindió en ninguno de los capítulos tratados por el CP y los grados de la
imperfecta ejecución, no fue uno de aquellos en que se dejara de lado la idea de la moción
significativa del mundo exterior del daño o al menos la puesta en peligro de los bienes jurídicos.
De tal manera, que la voluntad del hechor, la transgresión o la voluntad de transgredir el
ordenamiento jurídico por sí misma, no era un elemento decidor al momento de determinar el
ámbito de lo punible o no.

Entonces es importante tenerlo presente, porque aquellas teorías que ponen acento en elementos
de carácter eminentemente subjetivos, se apartan considerablemente de lo que es la tradición
recogida por el código nacional.

17
Una de las críticas que se le hace a las Teo subjetivas, es que diluye por completo el principio de
legalidad, no requiere la ejecución, esta es una de las críticas que se hacen a las teorías subjetivas
que, como reitero, diluyen completamente el principio de legalidad, porque es necesario que
además se realice una conducta que provoque un daño exterior, exteriorizarse y constatable, y ese
daño es un eje central en la tipificación de la conducta, no solamente es un elemento de prueba la
intención

De las 3 teorías, se
entiende que la que ha
sido recogida por el
código, de las teorías
señaladas y que
fundamenta cuando
estamos frente a
hechos directo, es la
teoría objetivo
material, cuales son
aquellos, “Son los
objetivamente idóneos
para alcanzar la
consumación”, esto es, en los delitos de resultado, el resultado típico, y en los delitos en que no
requiere su resultado, por eso preferible de hablar de la consumación, la realización completa de
la conducta.

Y para eso se parte de un criterio, tomando en cuenta a cada uno de los tipo penales con las
posibilidades de realización empírica que existen, sobre la base de la experiencia común, se toma
el ámbito del principio de ejecución, a aquellos actos, que aunque sea limítrofes respecto de la
conducta típica, respecto de la descripción típica, que se encuentre, que estén en el límite, están
tan unidos a ella que según la experiencia común representen un peligro inminente para el bien
jurídico tutelado, detecten un peligro inminente de consumación, ese peligro de consumación es
el peligro de realización del tipo penal, a eso hay que atender y esto es compatible con la
definición que da el artículo 7 de la tentativa y dar principio de ejecución por hecho directos, un
peligro es equivalente a la realización del tipo penal, no es necesariamente sinónimo de que

18
requiere llevar a cabo la descripción del tipo penal, sino que aquellos actos que estén
directamente unidos a esa descripción, de tal manera que hay un peligro de consumación.

Esa la diferencia con la teoría objetivo formal, que alcanza a cubrir aquellos elementos que de
suyo son peligrosos para el bien jurídico pero que el objetivo formal no comprende y eso es muy
importante tenerlo presente, porque los objetivos materiales si los alcanza.

De este planteamiento,
del objetivo material, que
es la que
mayoritariamente sigue
la doctrina nacional, este
es el planteamiento que
se entiende que el CP
recogió y además por la
jurisprudencia. La
jurisprudencia se decanta
por esta tesis, cómo se
puede demostrar, muchas veces se señalan en algunos manuales, por ejemplo, que es necesario
que existan actos unívocos de ejecución de un delito determinado para saber que estamos frente
a derechos directos.

En realidad, esos criterios son criterios que permiten, demostrar que estamos frente a la existencia
de un peligro objetivo para el bien jurídico, no son criterios que en sí mismo y ni por sí solo, sean
suficientes para decir que están frente a hechos directos, sino que permiten, demostrando que en
los casos en particular estamos frente a esos peligros inminente para el bien jurídico.

Por eso se dice que son recursos heurísticos “como actos unívocos de ejecución donde delito
determinado” prueba de la aptitud para la consumación de un delito determinado en el curso
causal, incluso el propio plan del autor que se puede decir y extraer de ahí que se puede llegar a la
consumación del delito que se está examinando. Son todos elementos que sirven para fundar la
situación.

19
 Cuáles son las
consecuencias y que
permiten también
avalar que el código
penal se decanta por la
tesis objetivo formal
como fundamento de
castigo de la tentativa y
para decir cuando
estamos frente a
hechos directos.

Esto es del propio artículo 19, número 3 inciso 8 de la CPR, el tema que se castigue
excepcionalmente los actos preparatorios, se desprende de aquí, la mera ideación de cometer un
delito, como lo vimos al comienzo de la clase y sus absolutamente impune, eso queda en el fuero
interno una persona, y eso no puede ser objeto de castigo penal.

El delito imposible, como la tentativa inidónea de acuerdo a nuestra doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia no se sanciona, ahí vamos a ver en detalle cuales son las posiciones y vamos a ver el
CURY y MAÑALICH tienen una posición diferente, que se han pronunciado por el castigo de la
tentativa inidónea con fundamento distinto, pero se han pronunciado a favor.

Está que es muy importante, se justifica la rebaja por el hecho tentado si es un fundamento de
peligro para el bien jurídico protegido, esto de los hechos directos, por eso es una rebaja
obligatoria, esto tiene mucha importancia porque lo que es objetivo formal tiene que ver con una
valoración objetiva del hecho, no con la representación del plan del autor, porque en otros
ordenamientos jurídicos, donde la rebaja es facultativa, los hechos directo que distingue la
tentativa de los actos preparatorios dependen de el plan del autor y por lo tanto la rebaja es
facultativa y se habla de tentativa acabado e inacabada.

En nuestro ordenamiento jurídico, que tiene un criterio diferente, que es el objetivo formal, la
rebaja es obligatoria y eso explica que sea obligatoria porque hay una valoración objetiva del
hecho comprometido, no tiene que ver con la representación del autor.

20
Como defensa, existe el desistimiento de la tentativa cuando lo veamos, el sujeto, pudiendo
continuar con el hecho se abstiene y en esos casos se beneficia con la impunidad del hecho del
cual se desiste sin juicio de la existencia de la tentativa cualificada, como lo que vamos a analizar
adelante.

Es importante tener presente, en definitiva, que de acuerdo a la tentativa hay inicio de la

ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno más para su
complemento y por hechos directos, para entender cuándo vamos a estar frente a hechos
directos, recuerden las 3 teorías, Teorías objetivo formal, Teorías subjetivas y la Teoría Objetivo
material y del objetivo material se desprendían cosas importantes que acabamos de señalar.
Señalando, además, valga la redundancia, que es que sigue la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria.

Vamos a hacer algunas

referencias a la
tentativa en cuanto a la
tipicidad.

La tentativa son
aquellos elementos
que comprenden la
descripción de la
misma, según el
artículo 7 y la
punibilidad comprende
a partir de la
realización del tipo penal. O sea, parte, no aparte, sino que una parte de la realización del tipo
penal, esto está en la propia definición y no puede ser la realización completa del del tipo penal,
eso está claro, sino que hay una parte de la realización del tipo penal, pero también actos
anteriores que conducen a él creando un peligro de su realización, ejemplo, el disparo del arma, lo
que se crea con la tentativa es objetivamente un peligro de realización del tipo penal y esto es
importante tenerlo presente, porque en la tentativa lo que se tiene que examinar, lo que la
tentativa comprende parte de la realización del tipo penal, entonces, esto es importante, por qué,

21
por ejemplo, Pedro le dispara a Juan, puede suceder en este caso, que Juan tenga una medalla, la
bala no le dan el cuerpo de Juan, sino que choca en esta medalla y rebota, la cuestión es que,
efectivamente tenemos que calificar jurídicamente como se castiga a Pedro, que le disparo a Juan,
Juan ni siquiera quedo herido, ¿por qué? porque la bala no alcanzó a entrar en el cuerpo de Juan,
en este caso, dispara el arma, tiene a Juan al alcance, el tema es aquí hay una tentativa de
homicidio que es una posibilidad. hay un homicidio frustrado, que es otra posibilidad, creo que
tendríamos que descartar que hay un homicidio consumado, eso todos estaríamos de acuerdo.
¿qué les parece a ustedes? a ver, doña Alejandra, si tiene audio para compartir, ¿cómo calificaría
de esta conducta? Frustrado, tenemos 5 de frustrado, bien, ahora sí, Pedro, le dispara a Juan, pero
esta vez, la bala desvía la trayectoria y no le llega, tenemos una tentativa de homicidio ¿por qué?
porque, no obstante, no haber rozado nuestro bien jurídico en el sentido físico, si hubo una
inminente puesta en peligro, de tal manera de no haberse desviado habría dado en el blanco, el
tema de acá puede ser un poco más complicado en el caso de acá arriba, porque el hecho de del
azaroso de haber contado con esta medalla que no era previsible o no para el sujeto, hace que se
desvíe el golpe, lo que sí podría ser objeto de duda quien no alcanzó a penetrar la bala en el
cuerpo de la víctima, a diferencia de lo que hubiese ocurrido, si la bala, por ejemplo, penetra en el
brazo, por mucho que el brazo se estime que no es mortal, la herida, ya es otro tema.

Esto podría ser objeto de discusión, si tenía la intención, si no tenía la intención, dónde estaba
dirigido, etc., en el sentido de considerarse frustración o tentativa, esto podía ser objeto de
discusión. Pero me parece que la calificación que han hecho, con los antecedentes que tenemos
calzan perfectamente.

También podría ser, de todas maneras, reconducido a esta situación de tentativa, sin lugar a
dudas, el hecho de estar acá, podría de alguna manera discutirse, dado que la desviación de la
bala, supongamos que había ese día un viento de tal y tales características, de tal manera que con
la distancia estaba, esa bala siempre se iba a desviar en ese grado, nunca le iba a dar a Juan, decir
que no había tentativa o que la tentativa no era idónea y por esa vía lograr eximir de
responsabilidad penal por la falta de puesta en peligro del bien jurídico. Es un tema de aquí que
podría ser completamente independiente o depende de la voluntad del sujeto si le faltaba algo o
no por hacer, ahí tenemos que ver qué es lo que importa en realidad en la parte, por un lado, la
tentativa y la frustración, en la tentativa al sujeto, queda algo por hacer, en la frustración no le
queda nada por hacer. Cuando veamos el desistimiento de la tentativa y de la frustración, vamos a

22
ver que se produce una suerte de tríada entre estos conceptos, porque para analizar el
desistimiento de la tentativa, va a haber desistimiento de la tentativa, cuando al sujeto aún le
restan cosas por hacer, va a haber desistimiento de la frustración, cuando el sujeto no le basta
sólo con abstenerse, sino que tiene que llevar a cabo actos positivos para evitar el resultado y ahí
se van a cruzar nuevamente estos conceptos.

En la tentativa, lo que importa destacar, que el sujeto en la tentativa le queda 1, 2 o 3 por hacer,
en la frustración, en cambio, ha hecho todo lo necesario, ya llegó al fin, sí tenía que hacer 4 pasos
ya dio los 4 pasos, en la tentativa si tenía que hacer 4 pasos y llegó, por ejemplo, en el 2 y le falta
todavía por llevar a cabo el 3 y el 4. Entonces siempre vamos a estar dependiendo de cómo el tipo
penal de la parte especial y empíricamente cómo se lleva a cabo la situación de hecho y cómo se
valora, en el caso del viento, esto ya es objeto de una pericia, que nos dice que hubiese sido
imposible porque se desvía, claro, pero esto no tenía cómo saber, cómo controlarse y, además,
para la inidónea tiene que tener un carácter absoluto y esto no tiene un carácter absoluto, sino un
carácter contingente, un carácter relativo.

5 DE MAYO DE 2021

PROFESORA MARÍA CECILIA RAMIREZ

Vamos a retomar la clase donde quedamos ayer, recuerden ustedes estábamos conversando a
propósito de un caso que pusimos de tentativa, en que teníamos antes de terminar la clase la
siguiente situación. Juan le disparaba a Pedro, vamos a quedarnos con la situación segunda en que

23
Juan le disparaba Pedro producto del viento que había en ese momento la bala se desvía y no le
daba en el blanco. En este caso, la mayoría de las personas que intervinieron habían calificado
estos hechos como tentativa de homicidio, siendo la tentativa calificaba como tal, porque había
objetivamente un peligro de realización del tipo penal en los términos que explicamos que
consistía dar inicio la realización del tipo penal por hechos directos, en los términos del artículo 7,
teniendo como base para ello, la teoría objetivo material.

La variante de este ejemplo era qué posibilidades había de llegar, a través de estos mismos hechos
a alegar a una absolución de Juan, para estos efectos se introdujo un matiz señalando que, con
una pericia realizada al momento de la percusión, se determinaba que, dadas las características
del viento esa bala no habría podido arribar a su destino, al blanco y que era inidóneo para
alcanzar el blanco. En tal sentido, se introdujo la noción de tentativa en inidónea, alcanzando a
decir mucho de ustedes que de todas maneras había que sancionarlo porque Juan, al momento de
actuar, desconocía por una parte esa situación y por otra, la gran mayoría, así se expresó, el BJ
protegido que era la vida de todas maneras fue puesto en peligro.

Al respecto, importa señalar que la tentativa inidónea está reconocida en nuestro ordenamiento y
es punible en la medida que sea LA TENTATIVA RELATIVAMENTE INIDÓNEA, va a llevar a la
sanción penal como si fuese una tentativa, sin ese apelativo sin ese calificativo y solamente nos va
a llevar a la EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL, cuando estemos frente a una TENTATIVA
ABSOLUTAMENTE INIDÓNEA, cuando estemos frente a una tentativa absolutamente inidónea,
hacer el caso que nos va llevar una absolución. ¿y cuándo vamos estar frente a una tentativa
absolutamente inidónea? en aquellos casos en que el objeto no existe, vale decir, en que Pedro,
por ejemplo, hubiese estado yaciendo en el suelo, acostado, recostado Juan lo ve, dispara en las
mismas circunstancias, pero sucede que Pedro ya era un cadáver, porque horas antes había
padecido un ataque cardiaco, y se había muerto ahí. Juan dispara no a lo que es otro, sino lo que
es un cadáver. Por lo tanto, tiene un objeto material para el propio delito de homicidio, sino que
un cadáver.

El objeto material es inexistente, por lo tanto, una tentativa absolutamente inidónea.

Otro ejemplo de una tentativa absolutamente inidónea, se presenta cuando los medios
empleados, y vuelvo a usa la expresión, cuando son absolutamente inidóneos, no relativamente
inidóneos, tienen que ser absolutamente inidóneos, por ejemplo, en el caso de Juan hubiese
usado en lugar de un arma de fuego, una pistola de agua para dispararle a Pedro, circunstancias en

24
que el medio hubiese sido absolutamente inidóneo para provocar la muerte de pedro. Sólo en
esos casos de tentativa absolutamente inidónea, la jurisprudencia y la doctrina nacional, es
conteste en orden a que no sanciona, en circunstancias de la relativamente inidónea, se concluye
que hay que castigar, salvo la posición de mera, que mera señala que debe eximirse de
responsabilidad penal aplicando un criterio ex post, vale decir, si no se produjo el resultado, es
porque era inidóneo, por lo tanto, corresponde no aplicar sanción.

En materia de tentativa inidónea, habíamos adelantado ayer, que si bien la posición mayoritaria
de la doctrina, el que se exime de responsabilidad penal a la tentativa absolutamente inidónea,
hay 2 posiciones que se salen de la mayoritaria en este punto, en el sentido de que no se debe
sancionar, y son las posiciones de don ENRIQUE CURY Y DE JUAN PABLO MAÑALICH, quienes
sostienen que la tentativa en inidónea debe ser sancionada, pero esa no es la posición mayoritaria
de la doctrina nacional y no es la posición que sigue la jurisprudencia es muy importante tenerlo
presente.

Y habiendo dicho eso, dejamos este ejemplo de lado y continuamos revisando la temática que nos
convocaba ayer, imprecisamente voy a compartir la representación que tenía expuesta la clase de
ayer.

Entonces nosotros
habíamos visto varios
temas en relación a lo
fundamento y sobre
todo que es sumamente
importante cuando se
entiende que estamos
frente existencia de un
principio de ejecución
para los efectos de la
tentativa. Y desde el
punto de la tipicidad de
la tentativa en lo que
comprende la punibilidad y de acuerdo a nuestro ejemplo, sólo una parte de la realización del tipo
penal pero también actos anteriores que conducen a él creando el peligro de su realización. El

25
peligro de consumación del tipo penal, como en el caso puesto de que Juan le dispara a Pedro, el
disparo del armar, el disparo del arma, es el peligro de consumación que hay detrás que nos llevó
a calificar esa conducta como tentativa de homicidio. Se crea objetivamente el peligro de
realización del tipo penal.

Y lo que importa de esta expresión, se crea objetivamente el peligro de realización del tipo penal,
que esta creación objetiva NO depende de la realización del plan del autor, sino de la valoración
objetiva que se haga del hecho. valoración que tiene que tomar en cuenta el tipo penal respectivo
del código penal NO existe como dice CURY una tentativa en el aire, sola, precedida de una
tentativa de homicidio, de una tentativa de robo, de una tentativa de violación, porque de acuerdo
a como está concebida la forma de imperfecta ejecución, el artículo 7 del CP, lo que hace es
extender la punibilidad a estas formas de imperfecta ejecución que cuya perfecta ejecución está
prevista por cada uno de los delitos del código, sea que este sea un robo en un lugar habitado, una
violación como habíamos señalado, un secuestro, una sustracción de menores, puede ser un delito
de lesiones, hay tentativa, hay frustración de cada uno de estos tipos penales. Entonces hablamos
tentativa de homicidio, tentativa, como si tuviésemos que sumar en el caso del homicidio simple,
al artículo 391 N° 2 del CP MAS LO dispuesto en el artículo 7 del CP.

Entonces para definir finalmente si estamos frente a la tentativa, se tiene que hacer una
valoración objetiva de la creación de peligro de realización del CP, tomando en cuenta este
artículo 7, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 391 N°2 , todos los antecedentes de las
circunstancias en que se ha llevado a cabo en Juan le dispara a Pedro, con la valoración que hace y
que es propia, que tienen que hacer los jueces de fondo para arribar a la convicción de que
efectivamente, hubo un peligro para el bien jurídico protegido. ¿Y COMO VALORA ESE PELIGRO?
según el criterio objetivo material que analizamos durante la clase de ayer.

Eso es lo que Uds. tienen que rescatar como un tema de relevancia, y es de la mayor relevancia,
porque les permite distinguir estos 2 grandes conjuntos que tenemos, aquel mundo de los actos
preparatorios, que en principio, le es indiferente el derecho penal y aquel otro grande conjunto de
actos que ya cobra relevancia para el derecho penal que es el mundo de los actos ejecutivos,
cuando ya estamos en la fase ejecutiva, que nos va a permitir marcar la diferencia entre uno y
otro, el criterio objetivo material. El criterio objetivo material es lo que nos va a marcar el
deslinde entre un estadio o el otro estadio. Y es eso que nos va a guiar el análisis de todas las
situaciones que nosotros tengamos por delante.

26
 Decíamos que las
notas distintivas de
la tentativa estaba
representado por
que necesariamente
tiene que ver con
una externalización
de la conducta y en
la externalización de
la conducta va haber
una ejecución
material de la
misma, lo que importa para poder hablar de la tentativa, es que en esta ejecución material de la
conducta, ejecución material o sea llevarla a cabo unirla a cabo en el mundo exterior al ente
externalización es que intelectualmente esta conducta se pueda fraccionar, vale decir, que me la
pueda representar, me la puede imaginar, y pueda hacer esa sección, esa diferenciación de
momentos, por ejemplo, si se trata de una violación a una víctima puedo imaginar y que tenga
lugar el día primero en que un sujeto aborda la víctima, la golpea, la tira al suelo, le arranca la
ropa, ese hecho aún que transcurra durante 15 minutos, por poner un ejemplo, intelectualmente
yo puedo imaginarme la situación en que el sujeto se aproxima a la víctima y ahí yo puedo decir
que aquí hay un acto 1, luego la golpea, puedo decir bien aquí hay un acto 2, le quitan ropa, aquí
yo puedo identificar un acto 3 y se arroja sobre ella, puedo identificar un acto 4, finalmente la
penetra puede identificar un acto 5 y con la penetración consume el acto, por lo tanto , en ese
delito materialmente la realización de esa conducta de violación, intelectualmente de puedo
fraccionar, puedo dividir en los momentos en que se llevó a cabo esa conducta.

Si esto es así, aunque lo valore, aunque diga que hay un solo hecho, que tengo una sola violación
eso es un solo hecho, lo que pasa en que, en mi mente, cuando estoy viendo los momentos como
si fuese un fotograma puedo ir sacando las mini fotos de lo que constituye esta foto mayor y
puedo ir identificando como acto 1, acto 2, acto 3, acto 4 y acto 5. Estos hechos susceptibles de ser
fraccionados intelectualmente, son los que dan lugar a la tentativa y son los que dan lugar a la
tentativa, porque son estos los que permiten, en nuestro ejemplo, hacer lo siguiente.

27
Decíamos puedo pensar, aunque se trate de un solo hecho, aquí cuántos hechos vamos a contar
en nuestra violación, uno sólo, sin embargo, intelectualmente puedo imaginarme un acto 1 era
abordar a la víctima, acto 2 golpear a la víctima, acto 3 quitarle la ropa, acto 4 el sujeto se extiende
sobre la víctima y acto 5 la penetra. Materialmente en la ejecución de este hecho intelectualmente
lo puedo fraccionar, la importancia de este ejercicio de fraccionamiento intelectual, es que puedo
decir que esta conducta, admite la tentativa, porqué, por qué este sujeto puede perfectamente
haber transitado desde el acto 1, acercarse a la víctima, golpearla, la arroja la suelo y queda sobre
la víctima. Sin embargo, al momento en que la iba a penetrar llega el auxilio de un tercero y le falta
por realizar un último acto.

De acuerdo a la definición del artículo 7, que nos da para la tentativa, en la tentativa al sujeto le
queda uno o más actos por hacer, les falta alguien por concluir, la conducta no está acabada, la
conducta no está terminada, a acá nosotros podemos hablar de tentativa en los términos que nos
dice el propio artículo 7 y de ahí la importancia de fraccionamiento intelectual de la conducta,
porque es lo que nos da pie para poder reconocer la tentativa.

Como lo vimos en la clase de ayer, que sea admisible la tentativa en los delitos de mera
actividad, recuerden Uds. que los delitos de mera actividad eran aquellos que para su
consumación requieren de la realización de la conducta completa y se consuma y no es preciso la
producción de un resultado que se ha separado en el tiempo y en el espacio de la conducta.

El artículo 7 dice  “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento” que sería el caso que se
presenta acá, que faltan uno o más para su complemento, este sería el que falta, por lo tanto
podemos entrar a firmar el hecho de la conducta en carácter de tentado, la conducta en grado de
tentativa, eso es importante tenerlo presente, que de ahí se saca la existencia de tentativa, en
delitos, por ejemplo, que tienen caracteres, características de ser hechos formales, por ejemplo los
delitos que se consuman solamente con un la expresión, supongan ustedes con la expresión verbal
de el mismo en el caso de las injurias verbales basta la expresión injuriosa para que el delito se
perfeccione, vale decir, bastaría que el sujeto hable, emita una expresión en deshonra, descredito
o menosprecio de otra persona para que se nos perfeccione el delito. En ese caso NO podemos
hacer en fraccionar intelectualmente, la división intelectual, porque a su emisión para que se
consume. Ahí no cabría tentativa.

28
***Compañero pregunta en el caso de violación el sujeto padece de una enfermedad que lo
imposibilita tener una erección***

Sería una tentativa relativamente inidónea, en principio habría que ver qué tipo de funcionalidad
es y sería objeto de una pericia, pero cuando tenemos abusos sexuales, aquí se produce una
cuestión muy pero muy interesantes, se agradece su pregunta don Wilson, precisamente en la
violación y en la tentativa de violación, ustedes se van haber enfrentado a otro problema que es
un problema concursal, porque generalmente, cuando hay delitos sexuales suelen concurrir
muchos entre sí, especialmente si lo que se va a hacer es una violación, en el contexto de la
violación están ocurriendo en el mismo momento, por regla general, abusos sexuales, cuando hay
una tentativa de violación se han cometido abusos sexuales en grado de consumado, por la
penalidad prevista en el tipo penal resulta que una tentativa de violación tiene aparejada una pena
inferior que el abuso sexual consumado, por las regla de concurso aparente de leyes penales, se
produce la situación del resurgimiento de la penalidad del abuso sexual consumado,
sancionándose, en definitiva, con la pena del abuso sexual. Ahí se produce una situación un poco
anómala del legislador, es uno de los casos, en que se dé un resurgimiento de la penalidad del
hecho que en principio debería quedar absorbido, pero dada a esta anomalía legal resurge la
penalidad del hecho que en principio queda absorbido.

En cuanto la injuria, la injuria en un delito de acción de pena privada, pero no obsta que pueda
haber una injuria tentada, por ejemplo, en el en el ejemplo puesto, el hecho es como un delito de
expresión, pero nada obsta a que nuestro injuriador se le hubiese ocurrido ponerla en lugar de
decirla a ponerla por escrito y cuando ya pasa de expresión verbal de la oralidad a la escritura y si
es concebible una tentativa por qué lo que es propio de la tentativa, por eso le hacía énfasis en el
ejemplo anterior en la posibilidad aunque sea un solo hecho de que se represente mentalmente la
conducta y vea sí, en su mente, la puedes fraccionar intelectualmente, esto parece casi un
ejercicio de niño, esto de representarse su imagen y ver si la puedo es fraccionar, así incluso esas
barritas que hicimos en el pizarrón recién es lo que hace la jurisprudencia y la jurisprudencia se
expresa así en los fallos dice la división o fraccionamiento intelectual de la conducta, para ver si es
posible concebir la tentativa en ese delito o no. Es muy importante que hagan ese ejercicio, tienen
que realizar la abstracción de las situaciones, ver el tipo penal y el tipo penal es y hacer esa
abstracción intelectual que nos otra cosa que como si tuvieran que cerrar los ojos imaginarse la
situación y ver si es posible dividir con esas barritas que poníamos en la pizarra, en una, dos o tres

29
actos. Eso es el fraccionamiento intelectual, y ese fraccionamiento intelectual al que alude la
jurisprudencia en sus fallos, cuando examina la posibilidad de concebir la tentativa en un caso
determinado, examina el artículo 7, examina el delito en particular de que se trata, hace el análisis
de fraccionamiento intelectual y luego analiza la situación del hecho que se dio, valor el hecho en
su conjunto, y dice finalmente concluyese el bien jurídico protegido estuvo en peligro o no. Y así
califica de tentativa o excluye la calificación de la tentativa.

es sumamente interesante como los jueces llevan adelante su razonamiento porque en el fondo
están haciendo lo que se matiza muchas veces en la doctrina, pero de manera más intuitiva, no
paso a paso, sino que llegan en general a estas conclusiones, pero simplemente expresando el
resultado sin detenerse en cada uno de los momentos de los desarrollos y estos elementos que yo
le comento uno lo puede encontrar en algún fallo o en otro, pero si uno hace una unión de todos
ellos, puede desprenderse que en definitiva intuitivamente lo que están haciendo es eso.

Pues estábamos señalando nuevamente que, en la ejecución material, lo que importa rescatar es
que este fraccionamiento en distintos actos particulares, que anteceden a la realización del tipo
penal y en su conjunto, se valoran como un solo hecho y eso es muy importante tenerlo presente.
Y lo otro es que restan algunos actos para completar la conducta.

el último elemento que expresa el artículo 7, esto que falta uno o más para su complemento, es
fundamental, porque a partir de eso vamos a distinguir la tentativa de la frustración, ¿por qué?,
porque en la frustración al sujeto no le queda nada por hacer, y no obstante aquello resultado no
se produce por causas independientes de su voluntad. El ejemplo era una violación y ese delito no
nos sirve porque es un delito de mera actividad, pero si hubiese sido un homicidio, un delito
material y al sujeto le hubiese hecho toda la conducta de matar, como si Juan le dispara a Pedro, la
bala se aloja en el cuerpo de Pedro, pero Pedro es trasladado al hospital y los médicos intervienen,
le salvan la vida, Juan había puesto todo de su parte, para que Pedro muriera, pero Pedro
sobrevivió gracias a la intervención de los médicos. Eso es por causas independientes de la
voluntad de Juan, en ese caso la conducta estaría frustrada.

30
 Si se fijan Uds. en la
lámina, dice la
ejecución material de
la de la conducta,
VER POSICIÓN DE
MERA. Si ustedes van
a los comentarios,
MERA dice que él no
es partidario del
fraccionamiento
intelectual para ver si
hay tentativa o no, y
pone como ejemplo
el homicidio y dice
que hay homicidio que se ejecutan de manera instantánea y de todas maneras puede haber
tentativa y lo mismo con algunas injurias o delitos expresión.

en realidad lo que pasa es que ahí, a mi juicio, MERA confunde lo que es la realización instantánea
del hecho de lo que es un delito de mera actividad o un delito de resultado, el hecho que un delito
de resultado se ejecute en el mundo exterior, de manera instantánea como si fuera el hecho de
que Juan le dispara a Pedro y Pedro muere instantáneamente, eso nos óbice para que uno
haciendo una abstracción de esa situación diga que, efectivamente, para que se consume el
homicidio es necesario, con independencia de que pase en la vida real, de manera simultánea o
diferida, no es suficiente la mera conducta de dispararle una persona, sino también se requiere la
muerte de otra y eso intelectualmente puede ser separado espacio temporalmente. Tanto es así
que, en determinadas circunstancias, incluso el resultado de muerte puede producirse días
después, o en otro lugar, como sería el caso de que la víctima es recogida y trasladada a un centro
asistencial donde fallece, días después. Entonces eso, nos es óbice, para considerarlo un delito de
resultado y para hacer los fraccionamientos intelectuales que correspondan, como lo hicimos a
propósito del caso de la violación.

31
 Ya habíamos analizado
lo que se dice, lo
mismo en relación a la
descripción de los
hechos tentados.

La naturaleza del acto

externo para dar
principio de ejecución,
esto es una cuestión
importante porque nos
lleva a ver en qué casos
puede haber tentativa y
en qué casos no puede
haber tentativa.

La tentativa requiere la
externalización de la
conducta.

Esta externalización de la conducta sea por hechos directos, vale decir, vamos a necesitar 2
elementos, la externalización de la conducta y que esta externalización sea por hechos directos, en
los términos que analizamos en la clase de ayer.

32
La naturaleza del acto externo puede ser cualquier movimiento corporal, esto es, que estos
hechos externos, se da principio a la ejecución, puede ser un movimiento corporal como puede ser
la expresión de un pensamiento. Decíamos que cuando las expresiones de los pensamientos son
orales, difícilmente pueda haber tentativa, porque se consuman por la expresión de la oralidad,
PERO esta expresión oral, no se hace por la vía oral, es por vía una carta, por ejemplo, una carta
amenazante, puede haber tentativa.

Hay una situación especial que se presenta en la tentativa y en los casos de omisión. Ustedes bien
saben, que hay 2 clases de omisión, la omisión propia y la omisión impropia o comisión por
omisión.

En la omisión propia, es aquella que se perfecciona cuando el sujeto omite, por ejemplo, en el
hurto de hallazgo, en cuanto el sujeto se apropia de la especie mueble hallada, en las situaciones
que ahí se indican, inmediatamente y no la devuelve a la autoridad, incurre en el delito. NO ES
CONCEBIBLE que se realice actos previos a eso fraccionables, por lo tanto, en la omisión propia,
NO HAY TENTATIVA, lo que importa resaltar de esto, es que en tratándose de la omisión propia no
es concebible la tentativa y esos muy importante tener presente, en la omisión propia, no es
posible concebir la tentativa.

En cambio, hay casos en que la omisión impropia, si puede dar a lugar a la tentativa, en la medida,
vuelve la idea del fraccionamiento, en la medida en que la conducta pueda fraccionarse, por
ejemplo, cuando en la omisión impropia, la comisión por omisión, va acompañada de ciertos
hechos que son hechos positivos, son actuar positivo, que consisten en el ejemplo que se les pone,
en excluir a los tercero posibles salvadores de la persona a quien se tiene bajo custodia , por
ejemplo, con la oposición de garante, por ejemplo, el caso de los cónyuges, uno está al cuidado del
otro y le cierra todas las posibilidades de curso salvadores a los terceros del cónyuge del cual tiene
su cargo, por ejemplo, la visita de los hijos, el cónyuge que está a cargo del otro le da los
medicamentos, los hijos le han puesto un enfermero, despide al enfermero, ahí hay un acto
positivo, de un eventual curso salvador, que el enfermero también le del medicamento, los hijos
que lo van a visitar, no lo deja que entren a ver el cónyuge del cual está encargado y les dice que
no se preocupe por él está a cargo del cuidado de entregarle los medicamentos. Ahí tenemos un
hecho positivo, corta la visita de los hijos, despide al enfermero, otro hecho positivo, lo que hace
el cónyuge que tiene el otro a cargo es de dejarle de dar los medicamento, producto de lo cual, el
otro cónyuge fallece. Ahí tenemos un homicidio por comisión por omisión, pero si es fraccionable,

33
porque se interpusieron estos hechos positivos que consistieron en evitar que otros tuvieran
acceso al cónyuge enfermo y a partir de esos momentos ya es posible entrar a concebir la
tentativa.

A raíz de eso, en la omisión impropia, en la medida que la conducta pueda fraccionarse como en el
ejemplo propuesto, es distinguible, se han cometido hechos, sean realizados hechos positivos que
excluye a 3eros potenciales salvadores, puede haber tentativa.

Entonces, en el ejemplo propuesto de los de los cónyuges, uno de los cuales está enfermo, el que
lo tiene a su cargo, de dar los medicamentos sin cuya ingesta necesariamente el otro cónyuge va a
morir, lo que hace el cónyuge, tiene la posibilidad de detener 3eros como ayuda, pero este
cónyuge, corta todas las ayudas, de ahí hay hechos positivos y por lo tanto con respecto a ello, es
posible apreciar una tentativa.

En síntesis, no hay tentativa en la omisión propia, pero si es posible concebirla en la omisión

impropia y, en resumen, para este en el artículo 7, se requiere además de la externalización de la
conducta, principio de ejecución, que éstas sean llevado a cabo por estos directos.

¿se puede confundir con actos preparatorios? claro que si, efectivamente, pero en el caso de la
omisión lo que está ahí, es que ya empieza una puesta en peligro del bien jurídico, porque en la
omisión y en la comisión por omisión, eso es uno de los elementos que impiden el curso salvador
de terceros, ahí hay un matiz bien importante, porque lo que hace este tercero comitente es, y
ese es una de las dificultades que presenta la comisión por omisión. La cuestión seria, en la
comisión por omisión, los cónyuges están viviendo juntos, uno tiene a cargo del otro, el solo hecho
de dejar de darle medicamentos es necesariamente, ¿lo convierte en un autor de delito de
homicidio? y para responder eso, en general se dice que tiene que haber una asunción de hecho
de la posición de garante, no basta sólo la relación formal que estaría dado por el contrato de
matrimonio y además otra elementos que den cuenta de cómo probar ese dolo, que den cuenta
de esa sumisión real de la posición de garante y uno de los ejemplos que ustedes van encontrar, es
que ese cónyuge corte todas las posibilidades de curso salvadores que tenga el cónyuge enfermo,
como despedir a la enfermera, no deja que lo visite la gente, etc. Pero puede confundirse
efectivamente con actos preparatorios y está precisamente en el deslinde y va hacer una cuestión
definitiva de valoración del hecho en su conjunto y cuanto de ese hecho significó, cuanta
proximidad de ese hecho hubo con la puesta en peligro del bien jurídico.

34
Creo que en definitiva va ser más una cuestión de prueba, en definitiva, que otra cosa, va hacer
uno de los elementos que va a permitir probar, como unos elementos relacionados al plan del
autor que tuvo, que permite acreditar, en definitiva, más el dolo del sujeto que otro tipo de
elementos.

En todo caso, para los efectos del ejemplo, lo que sirve es determinar una suerte de sucesos que
se van aproximando por hechos positivos a la omisión típica y eso es lo que hay que resaltar en
este caso fue en dejar que los hijos no fueran, despedir a la enfermera y otros hechos que se van
sumando, y, en definitiva, se van aproximando a este hecho típico de la omisión. de ahí hay que
entrar a deslindar cuando precisamente empieza la fase de la tentativa propiamente tal, porque a
diferencia de lo anterior, no tenemos faz ejecutiva en la omisión, esa es la diferencia y por eso
tiende a confundir en la omisión no hay faz ejecutiva. Por eso tiende a confundir, porque no hay
faz ejecutiva en la omisión.

35
 En la imputación
objetiva en la tentativa
en los delitos de
resultado, habíamos
visto que la tentativa
absolutamente inidónea

36
es una tentativa que según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia nacional termina siendo
impune, no se sanciona.

CURY Y MAÑALICH, tienen una posición distinta y llegan a ello con fundamentos diferentes,
¿porque la tentativa absolutamente inidónea no se sanciona? porque no hay riesgo de
consumación o de afectación al bien jurídico. Eso es importante tenerlo presente, que en uno u
otro caso no hay riesgo de afectación al bien jurídico.

Veíamos que en la tentativa

inidónea puede ser
absolutamente inidónea o
relativamente inidónea,
¿dónde existe consenso en el
tratamiento? en que la
tentativa relativamente
inidónea es punible, salvo la
posición de MERA, que ya se
había comentado, y la
relativamente inidónea va ser
aquella que los medios aptos,
que son en sí mismo actos, no
lo son en el momento de actuar, como en el ejemplo del viento. Los medios son aptos en sí
mismo, pero no lo son en el momento de actuar por las circunstancias concretas concurrente.

Existe el objeto, pero en el instante dejan lugar. Por ejemplo, está la persona ahí en la cama
durmiendo y justo en el momento en que se le va a atacar se levantó al baño, está en su
habitación.

cuando es absolutamente inidónea, ahí lo tenemos expuesto en la lámina, cuando mediante un

juicio ex ante se determina que el agente no prospera en su cometido por absoluta falta o
inexistente del objeto de la acción, la absoluta ineficacia del medio empleado o idoneidad del
sujeto activo, pasivo, con total independencia sus conocimientos, la firmeza de sus intenciones o
de lo detallado de su plan.

37
La doctrina señala que es impune la tentativa absolutamente inidónea, ustedes pueden encontrar
las posiciones de NOVOA, GARRIDO, POLITOFF, LABATUT, ETCHEBERRY.

ETCHEBERRY asimila la noción de la tentativa irreal , la ridícula, la supersticiosa a la de tentativa

absolutamente inidónea, CURY señala que también es punible la tentativa absolutamente
inidónea , y eso es importante porque de todas maneras, de acuerdo a la representación del autor,
el bien jurídico, era posible atacar al bien jurídico protegido y la firma cuando hay inidoneidad del
sujeto o bien cuando el objeto es inexistente, básicamente atendido al tenor de la acción, eso lo
que resalta el desvalor de la acción.

MAÑALICH, por su parte distingue lo que es la tentativa irreal o supersticiosa de la tentativa

inidónea, para la tentativa inidónea se basa en la creencia que tenía el sujeto de estar adscrito en
una situación que efectivamente pudo haber provocado un riesgo en el bien jurídico protegido,
aunque efectivamente no haya sido el caso. Pudo haber estado adscrito al síndrome de riego
estandarizado, aunque efectivamente no haya sido el caso. concluye que en esas situaciones si
estable aplicar la sanción de todas maneras.

No existe tentativa
inidónea cuando lo que
presenta es un error en
la ejecución de parte
del sujeto. El sujeto se
equivoca, o es la víctima
la que evita el
resultado, o bien este
no se produce por el
acaso por producto de
forma fortuita o era
probable que no se
produjera el resultado de acuerdo a las características de la situación anotados

lo que importa destacar es que si mediante un juicio ex ante, se determina que, según los
conocimientos que se tuviera, las características del hechor, las circunstancias era probable que la
consumación se produjera, hay tentativa punible, siempre lo que está circundando la valoración es
el peligro de la realización del tipo penal, el peligro objetivo la realización del tipo penal.

38
 Ya habíamos adelantado que, en
el caso de MERA, lo
comentábamos ayer, para él, la
tentativa relativamente inidónea,
también se sanciona, porque él
dice que importa es que
efectivamente en el caso
concreto, en el juicio ex post en el caso concreto, la tentativa no fue efectiva. Por ejemplo, si se
roba o se hurta, no hay dinero en el lugar donde se cometió el delito, eso es una tentativa, aunque
relativamente inidónea no debiese sancionarse según su criterio, que siempre considera un juicio
ex post.

Nosotros nos apartamos de su visión, porque mayoritariamente la doctrina nacional entiende que
la tentativa relativamente inidónea, si se castiga, porque ese juicio ex post, que varía siempre al no
sancionar cualquier clase de tentativa o cualquier clase de frustración por el delito cometido.

Enfrentado a estos casos y tener que concretar los problemas de definición si un acto está en fase
ejecutiva, acto preparatorio, luego si esta tentado, consumado o frustrado.

Estos casos están tomados de la jurisprudencia, voy a empezar por el caso N° 4 que se trata de un
caso, tomado de jurisprudencia antigua, de la CS, un caso de casación, en que la CS lo califica de
frustración, es uno de los casos en que la violación, no obstante de ser un delito de mera actividad,
es calificado por los tribunales superiores como en grado de desarrollo frustrado, en atención al
que al sujeto no le queda nada más por hacer, sino que estaría, lo que se conoce como el último
acto antes de dar a lugar la penetración que con ello se consuma la violación. Que son situaciones
en que este no logra la consumación, por la tenaz resistencia de la víctima, que es lo que ocurre en
estos hechos, o bien por la llegada de un tercero, en el caso que también se encuentra en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, en que los padres de la menor, justo llegaron a la casa, se
aproxima un vehículo, cuando la víctima intentar ser penetrada por el hechor, este desiste y huye
del lugar.

Estas son situaciones en que los tribunales, en lugar de dar lugar a la calificación de los hechos,
como en grado desarrollo de tentado, lo califican como frustrado.

39
En estricto rigor, tienen absoluta razón en cuanto a que los hechos están tomados tal cual están
descrito, pero no se da mayor noticia, ni antecedentes sobre las circunstancias de comisión ni
tampoco la corte se hace cargo del traslado si eso llega constituir secuestro o no, como el de la
entidad lesiones queda para pensar que debieran ser no más allá de menos grave, porque la regla
general es que la violación absorbe hasta las lesiones menos grave, y si bien la violación de morada
debió haber sido considerada como un hecho aparte, distinto no fue tomado en cuenta para los
efectos de la configuración de delitos penales, porque es distinto si la violación hubiese tenido
lugar en el domicilio, igual dado para pensar en cuanto a los hechos como ustedes muy bien lo
hicieron presente la situación de que la saca del lugar, porque las hace vestirse después para
desvestirla, no tenía mucho sentido a menos que se hubiesen conocido entre ello y había algún
tipo de rencilla o algún tipo de pasadas de cuenta que no están especificados en el fallo.

En cuanto al N° 1, parte el hecho no pudo, es una sentencia de reforma, un caso de la corte de

Antofagasta, en que conociendo de un recurso nulidad, el tribunal oral de esa ciudad, había
condenado a la pena de 100 días de presidio menor en su grado mínimo a 2 sujetos, uno menor de
edad, por lo tanto a la sanción de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, en el
tramo de 60 horas a un máximo de 4 horas diarias, a ambos como autores del delito tentado de
robo de un vehículo motorizado que se encuentren en bienes nacionales de su público, de artículo
443 en relación al artículo 442 del código penal. la defensoría recurrió ante la corte interponiendo
este recurso de nulidad por la causa del artículo 373 letra b del CP, aduciendo que había un delito
imposible, una tentativa inidónea, por las razones que pasaba a exponer, básicamente que el
vehículo no se podía mover de un lugar a otro, por lo tanto, era imposible que la hubiesen podido
trasladar y no correspondía a haberlo sancionado en grado de tentado, por lo tanto, había una
errónea calificación del derecho. Lo que resuelve la corte, da a lugar a las consideraciones de la
defensa y sostiene que, de acuerdo a su parecer, bajo ninguna circunstancia se iba a materializar el
robo, porque el vehículo motorizado no podía desplazarse, carecía de batería.

uno se pregunta, en realidad cuánto hay de juridifico en el razonamiento de la corte, porque la

falta de batería no es un elemento de carácter absoluto que va a considerar la existencia de una
tentativa absolutamente inidónea. En realidad, uno piensa estos hechos, podrían ser constitutivos
de una tentativa relativamente inidónea, pero absolutamente inidóneas pareciera que la corte

40
hizo más bien una mayor valoración de otro tipo de consideraciones seguramente la pena, etc.,
pero dio ha lugar, acogió la tesis de la defensa, a la anulación del fallo y a dictar un fallo de
reemplazo eximiendo a los sujetos de responsabilidad penal por entender que había una tentativa
inidónea. considerando que batería era un elemento esencial para el funcionamiento del vehículo,
por lo tanto, era un delito imposible. También hubo daños en el vehículo, se afectó el bien jurídico,
propiedad, pero eso no fue considerado simplemente ya través pasado el baremo del juicio oral, lo
que hace en este caso, la corte simplemente es hacerse cargo de la calificación jurídica y en
función de eso, procede anular simplemente y sencillamente, no le dio más vueltas al asunto.

Yo coincido con ustedes, que, de ser una tentativa inidónea, es una de carácter relativamente
inidóneo y como lo vimos en su momento, la tentativa relativamente inidónea es sancionable, se
puede determinar y tomar en cuenta que ello, para los efectos de la individualización precisa,
exacta de la pena, pero no debería conducir a una exención completa de la pena.

Así como vimos los aspectos objetivos de la tipicidad de la tentativa, esos elementos objetivos, es
necesario analizar qué pasa, porque la sola creación del peligro de realización de consumación, el
riesgo de consumación del delito o el peligro de afectación del bien jurídico, NO ES SUFICIENTE
PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE LA TENTATIVA , sino que se requiere de algo más, Y ESE ALGO
MÁS ES QUE EL SUJETO TENGA UNA VINCULACIÓN SUBJETIVA CON ESA TENTATIVA, la que
podría, que dependiendo del sistema que ustedes sigan hablarse de la prueba, la culpabilidad de la
tentativa o derechamente del dolo.

NO EXISTE UN DOLO DE TENTATIVA, el dolo es el dolo de consumar, ese dolo es el dolo de

consumar el delito, como dice CURY “no hay un dolo de tentativa distinto”. Lo que se requiere por
parte del sujeto activo, el que entra a actuar, va asistido de un dolo de consumar, es un dolo
común ala de tentativa y del delito consumado. En el mismo sentido se han pronunciado,
GARRIDO MONTT, NOVOA Y TATIANA VARGAS, NO HAY UN DOLO DISTINTO.

Es importante tener presente QUE NO EXISTE TENTATIVA EN LOS DELITO CULPOSO, porque en los
delitos culposos, los delitos imprudentes, no existe la parte de querer realizar algo, lo que existe
en los delitos imprudentes, a lo más, es la infracción del deber de cuidado. Así, cuando
examinamos que los delitos de omisión propia, no podía haber tentativa, estos delitos

41
imprudentes o culposos tampoco pueda haber tentativa.

En cuanto a los aspectos SUBJETIVOS de la tentativa, el sujeto, cuando está desarrollando un acto
ejecutivo y este queda enterado de tentativa, lo cierto es que el sujeto lo que quiere el realizar es
algo que va más allá de lo que está haciendo, cuando el hecho queda tentado, en su subjetividad,
el tiende, él quiere realizar algo que va más allá de lo que está haciendo, de tal suerte, que el
elemento subjetivo, en la tentativa, puede caracterizarse como un elemento subjetivo adicional de
intención trascendente o bien se puede hablar incluso de argumento fundante del injusto, como
un elemento, como una suerte de la doble posición del dolo, o incluso como la resolución al
hecho.
Son distintas las
posiciones sistemáticas
que uno puede
encontrar para explicar
en qué lugar vamos a
poner al dolo,
tratándose de la
tentativa. Lo que
importa señalar es que
con independencia de
donde se ubique, lo
cierto que es necesario
su comprobación para poder afirmar la configuración de la tentativa, porque sin este aspecto
subjetivo, no se puede configurar. Además de eso, no existe, un dolo propio de tentativa, sino que
es común a la consumación, es que puede, a diferencia de la sistemática de los delitos que ya
están consumado, puede ubicársele no sólo en la culpabilidad como lo hacen en algunas
sistemáticas del delito, sino también como cofundante de la antijuridicidad como un elemento
subjetivo adicional o incluso como aquel dolo de la resolución al hecho.

Lo que se discute es, si es posible concebir la tentativa con dolo eventual, ya habíamos dicho que
en materia de delito imprudente o en delito culposo se excluye la tentativa, eso no se discute, lo
que se discute si es posible la tentativa con dolo eventual. Aquí hay distintas posiciones, a favor de

42
la tentativa con dolo eventual, se encuentra la posición de VARGAS, NAQUIRA, MAÑALICH,
POLITOFF, que da lugar, en algunos casos, la posición nuestra, que ya la voy a explicar.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, NO ADMITE la tentativa con dolo eventual, tampoco lo
hace CURY, ETCHEBERRY, LABATUT y LONDOÑO. CURY, por ejemplo, dice que la tentativa es por
definición buscar un hecho típico, como es buscar el echo típico, querer la realización del hecho
típico, esto es incompatible con la mera aceptación de ese hecho típico con la configuración del
dolo eventual, por la actitud que hay que tener la tentativa.

Para Londoño, en realidad, reconoce que sería conceptualmente posible, pero lo que estaría
operando es una suerte de compensación, porque en la tentativa hay una menor lesividad hacia el
bien jurídico, una compensación entre esta menor lesividad, en el dolo requerido, dolo directo,
para su configuración, para los efectos de afirmar la existencia de la tentativa. Por tanto, también
NO da ha lugar tampoco, a la tentativa con dolo eventual.

Por lo tanto, lo que se discute es, si es posible la tentativa con dolo eventual teniendo 2 posiciones
al respecto, un grupo de autores que sí la reconoce, un grupo de autores que mayoritariamente no
da lugar a la tentativa con dolo eventual. La Corte Suprema no da lugar a la tentativa con dolo
eventual.

Ejemplos que en la
jurisprudencia en que
sí, distintos de la Corte
Suprema, en que, si ha
dado lugar a la
tentativa con dolo
eventual, tiene que ver
con esos supuestos en
que se ha hecho lugar y
se ha comentamos
muchos medios de
comunicación, es hacer
llegar una torta

43
envenenada a la casa de exnovia para su cumpleaños, el propósito del sujeto, el propósito cierto
del sujeto, era que la exnovia comiera la torta envenenada. Sin embargo, come de esa torta, no
sólo la exnovia, sino toda la familia que se encuentra en este lugar celebrando la fiesta, celebrando
la situación. El exnovio se representa la posibilidad y se dice “suceda esto o aquello da lo mismo”
entontes el resultado es de muerte de la expareja, pero también de los miembros de la familia.

En su momento se señaló y se comentó bastante, hay casos que ocurrieron, uno en Osorno, en
otros quedaron inválidos etc. Ha pasado con tortas, con comidas, etc. Hay jurisprudencia antigua
también en que se ha comentado.

Nuestra opinión al respecto, es que si damos lugar a la posibilidad de que exista tentativa con dolo
eventual, en aquellos casos en que las conductas son ilícitas por el objeto material en que recaen o
el medio que se emplea y se admite dolo eventual sobre esos conocimientos, por ejemplo, el
veneno, o los efectos del medio es compatible con el dolo eventual de la consumación del delito
basado en la aceptación de los intervinientes del objeto material o los del efectos del medio
empleado, como por ejemplo el típico caso de la torta envenenada si se acepta y se conoce que se
va a usar el veneno y que esto puede ser consumido no sólo por la persona que se quiere matar
sino por los eventuales consumidores de ese medio, se está aceptando con dolo eventual, la
posible muerte de todos los demás, por lo tanto, en esos casos, sí se acepta el homicidio
consumado con dolo eventual. También es posible aceptar la tentativa con dolo eventual.

Para los efectos de la

frustración, es importante
tener presente, lo
dispuesto en el Art 7 inc.
2do del CP, porque nos da
la definición de la misma.

La diferencia principal,
con la tentativa, va estar
dado por el número de
actos ejecutivos

44
requeridos, y en la tentativa quedaba algo por hacer, 1 o más actos para la conclusión de la
conducta. En la frustración, en cambio, al sujeto no le queda nada más por hacer, ha llevado a
cabo todo lo que tenía pendiente, ya lo hecho andar. Entonces, en ese sentido, no existe ningún
elemento que haya quedado pendiente por ejecutar.

Es importante de las cosas que hemos ido señalando, tanto en la clase de ayer como en la clase de
hoy, que, en el sistema nuestro, lo que caracteriza la frustración, es que el sujeto no haya
desarrollado todos los actos necesarios y no obstante aquello, el delito no se haya consumado por
causas independientes de la voluntad.

Esto de llevar a cabo todos los actos necesarios, no pasa porque estos actos sean necesarios según
la representación del autor o según el plan del autor, según su propia representación, NO. En este
sentido, la tentativa acabada de otro ordenamiento jurídico, sino todos los actos necesarios según
la valoración objetiva del hecho. Recuerden ustedes la legislación se decanta y toma partido por la
teoría y por el criterio de valoración que debe estar detrás, objetivo material, siendo así siempre,
lo que debe guiar en las distinciones tanto para la tentativa como en la frustración, que hay que
hacer, para determinar cuánto es lo que falta por hacer o cuando el sujeto hizo todo lo necesario
para que el hecho se consumara, pero esto no se consumó, por causas independientes de su
voluntad, tiene que ser efectuado sobre la base de una valoración objetiva del hecho, NO según la
propia representación del autor.

Y es esta diferencia objetiva, entre que se traza entre la tentativa y la frustración, lo que permite
también explicar la rebaja que hay entre la penalidad de una y la otra, rebaja que en nuestro
ordenamiento son obligatorios. En la tentativa se rebajaba 2 grados, en función de la pena prevista
para el delito consumado, en tanto, en la frustración se rebajaba 1 grado desde la pena prevista
para el delito consumado.

Y eso, porque en la tentativa está más lejos, hay una distancia mayor con la lesión del BJ, que la
frustración, que, por el contrario, se ubica más acerca de la posibilidad de dañar efectivamente el
bien jurídico, en otras palabras, pone más en riesgo el bien jurídico protegido que en la tentativa.

45
 Y esto de la concepción
objetiva, es importante
tenerla muy presente,
porque la jurisprudencia
mayoritariamente sigue
esta tendencia, y la
frustración, al igual que
en la tentativa, va a
exigir algunos
elementos:

Primero: haber dado

principio a su ejecución por hechos directos, esto es en la fase de la tipicidad del aspecto de la
tipicidad, el aspecto objetivo, podemos decirlo de alguna manera para distinguirlo. segundo, el
dolo de consumar, que lo identificamos con la culpabilidad. Haber dado principio en la ejecución
por hechos directos, la tipicidad y el dolo de consumar.

¿Cuáles son algunas diferencias con la tentativa? el peligro de la realización, porque en la

frustración el sujeto ha llevado adelante todos los actos necesarios que conducen objetivamente
al resultado, PERO acá NO se va producir el resultado, ya sea por que intervino un tercero, caso
fortuito, acaso, por circunstancias completamente ajenas.

Esto es importante, porque nos podemos encontrar con situaciones en que la intervención de
estos terceros, no va a permitir, que se lleven en muchas de estas situaciones, a la imputación por
el delito consumado, sino que simplemente por el delito frustrado o también los casos de
resultados retardados. Los clásicos ejemplo que han conocido por intervención de 3eros, por
ejemplo, Juan le dispara a pedro, Pedro no muere, según llevan un establecimiento sanitario, ahí
lo operaban y le salvaban la vida, VARIANTE DEL CASO ANTERIOR, en el traslado choca la
ambulancia y se muere producto del choque, en ese caso, si se muere producto del choque, el
disparo de juan a pedro queda como homicidio frustrado, y no puede pasar a la imputación de la
muerte, porque la muerte fue producto del choque y en ese caso habrá que ver si ese choque fue

46
ocasionado con dolo o imprudencia. En ese caso, solo, aunque se haya muerto, podemos llegar
hasta la calificación del delito frustrado respectivo y no va a avanzar más allá, por la intervención
de este 3ero, al resultado de muerte, lo mismo si se producen resultados diferidos en el tiempo,
una vez el hospital, este sujeto sobrevive, pero a los 3 días se muere producto de un incendio en el
hospital. Acá es lo mismo, solo nos lleva a imputar el resultado como homicidio frustrado, y no la
muerte por el incendio en el hospital.

Situaciones como esa se presentan, y tienen que ser resultas en el ámbito de la imputación
objetiva y como ustedes ya saben, se llevan a resolver y a dejar el título de la imputación
solamente por el homicidio frustrado cometido y no permiten cubrir más allá por el homicidio o la
muerte que se produjo, cuestión que tendrá que ser objeto de revisión de análisis en otra sede.

Los elementos propios,

por ejemplo, del peligro
de realización, haber
dado principio ejecución
por hechos directo y el
dolo de consumar, para
los efectos de la
frustración, cuando se
ha realizado toda la
acción típica, según
CARRARA esto se produce cuando objetivamente se han llevado todos los actos de la descripción
típica, independiente de la apreciación que el sujeto tuviera de ello.

CURY, cuando desde el punto de vista de la representación del sujeto, y aquí el introduce el
elemento de la representación del sujeto, hay que tener presente que para él, el punto de vista
subjetivo, es el fundamento del castigo de estas formas de imperfecta ejecución, él se aparta en
este punto, aunque sea partidario de una perspectiva subjetiva limitada, se aparta de la tradición
de nuestro código, cuando desde el punto de vista de la representación del sujeto, con el
conocimiento que dispone al momento de obrar, este se encuentra concluido.

47
Según MERA, el artículo 7 exige que la acción típica se concrete completamente realizándolo en la
realidad objetivamente con independencia de la representación del sujeto. En ese sentido MERA,
recoge nuevamente la interpretación objetiva formal de la cual él es partidario.

En materia frustración, LAS SITUACIONES ESPECALES (en la diapo) se presentan a propósito de los
delitos de expresión, en que no pueden tener lugar los delitos de mera actividad, hay que
distinguir cual es la posición de la doctrina con la jurisprudencia y la situación legal especial del
494 bis, en que es posible hablar de frustración por expresa disposición legal, que es una
excepción al hecho que la faltas se castigan solo consumadas.

Los casos estudiados, nos da 2 cuestiones importante, aquello que decíamos al comenzar, tanto la
clase de ayer y en la primera parte de la clase de hoy, siguiendo a CURY , en cuanto a que no
existen tentativas en el aire, en nuestra legislación, sino que es, concreto la tentativa de robo, la
tentativa de hurto, la tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugares habitados y en lugar
no habitado, tentativa de homicidio y tentativa de lesiones graves gravísimas, etc., o bien
femicidio frustrado en el sentido que para tener la apreciación completa del hecho, con los
criterios que se han ido desarrollando, cumpliéndose los presupuestos del artículo 7, la forma de
poder comprender los grados de desarrollo de cada uno de los delitos es con el respectivo tipo de
la parte especial del art 7 o bien el artículo 8 cuando ello corresponda y aquí se puede ver
perfectamente en cada uno de los casos que se analizaron particularmente, quienes alcanzaron a
leer el N°7, es una cuestión específicamente que se relaciona con los problemas de parte especial
que tienen los momentos y las fase de consumación de los delito de la propiedad y las teorías que
al respecto se han ido esgrimiendo.

Qué pasa con la situación del cajero, al igual que las otras vistas anteriormente, corresponde a
casos tomados de sentencia de los tribunales. En el caso del cajero, es una sentencia de la corte de
apelaciones de Santiago en que se condenó a 61 días de presidio menor en su grado mínimo de
robo con fuerza las cosas en grado de tentativa, por el artículo 443 bis, cometido el 11 de abril del
año 2016. la defensa es la que interpone el recurso de nulidad y como buena defensa alega
pidiendo la exención toda pena y responsabilidad penal, configurándose para esto efecto, que
para su juicio se configura la causal del artículo 373 letra b , esto es errónea aplicación del
derecho, en este sentido se argumenta la existencia de una tentativa inidónea, que levantaron el

48
problema del medio absolutamente inidóneo, el hecho de haberse empleado un hacha, que
nunca hubiese podido arribar a las gavetas donde se encontraba el dinero, además hacen
presenten unas condiciones particulares del autor, del hechor, y el estado mental en que este se
encontraba cuando concurrió al cajero automático del banco BCI, cuestión que no sale de los
antecedentes, pero algo de ello se dice en la sentencia. El tema es el hacha y los lugares donde
procedió a empezar los golpes, que se toma de referencia por parte de la defensa para fundar su
recurso y el hecho que lo que arrancó fue la cámara de seguridad y lo que daño y que quedó
acreditado por el tribunal oral fue la puerta de acceso al sistema computacional del cajero con el
objeto de sustraer los dispensadores de dinero. se impuso la condena y en definitiva lo que hace la
corte de Santiago es rechazar el recurso de nulidad, en definitiva, dejar firme el fallo del tribunal
respectivo, señalando que no existió tentativa inidónea, sino que una tentativa idónea, por el
contrario.

El segundo caso es de Nabila Riffo, aquí lo que se discutió y el elemento que tomó en
consideración la CS, desde el punto de vista de lo que hemos discutido hoy en día, es la
incompatibilidad de la existencia de la tentativa o la frustración con el dolo eventual y lo que hace
la CS, es algo bastante curioso, porque el tribunal oral, termina condenando por un femicidio
frustrado en concurso con lesiones graves gravísimas, dividiendo el hecho en 2 momentos,
primero, relativo al femicidio frustrado y el segundo relativo a la lesión grave gravísimas
consistente en la extracción de ambos glóbulos oculares de la víctima. La CS confirma el hecho de
que se tratara de 2 hechos independientes entre sí, porque hubo un intervalo entre uno y el otro,
sin embargo, dice primero el tribunal de fondo que dice se actuó con dolo, al menos dolo
eventual. De ser así como no se afirma rotundamente la clase dolo, si dice al menos dolo eventual
no está afirmando que haya habido dolo directo y el hecho de que haya posiblemente haya
actuado con dolo eventual la categoría del dolo eventual es incompatible con la existencia de
imperfecta ejecución como es la frustración.

Por otra parte, el segundo momento, de haber vuelto, y teniendo la posibilidad de matarla no la
mata y solo le extrae los ojos, los hace en una máxima de la experiencia, según la Corte Suprema,
que nunca tuvo el propósito de matarla, por lo tanto, baja la calificación del femicidio frustrado.

Este fallo ha sido objeto de múltiples críticas, desde todas las perspectivas a la CS, desde el hecho
de la supuesta incompatibilidad en que el dolo eventual con la frustración, ahí tiene un
comentario de MAÑALICH, desde el tema que hace la Corte Suprema de extraer la falta del dolo

49
homicida desde un acto posterior, como son las lesiones, hay un comentario mío, como también
del hecho de encontrar toda la jurisprudencia que existe la materia cuando se desprende el dolo
de matar en los delitos preritencionales, etc., generalmente se tiende a analizar el medio
empleado, le hace un vaso de vidrio, el cuello de una botella, el lugar donde va dirigido el golpe en
la cabeza, los ojos, el cuello el fémur, ciertas partes del cuerpo de una persona que son
especialmente sensibles, que por mucho que se alegue la falta de intención de matar, para los
tribunales hay dolo homicida como sería el hecho de tomar un bloque de cemento y golpear a una
persona reiteradamente en la cabeza, son cosas que es muy difícil de encontrar una explicación,
como el hecho de que hayan revalorar los hechos, el fallo, este particularmente de la Corte
Suprema, es especialmente complejo en eso, en las causales que se invocan, de hecho, hay
personas que dicen bien si está mal calificado el hecho, en relación a los dolos que concurren lo
que era de esperar es que hubiese anulado el fallo, pero no por error de aplicación del derecho,
sino por una falta de fundamentación y haber ordenado realizar el juicio de nuevo, yo creo que
había generado menos críticas, el fallo en relación lo que salió de ahí, es un fallo altamente
controversial, hay muchísima critica.

Yo leo los fallos, y este en particular este, la Corte Suprema, en que lamentablemente hace rato
tiene un problema con la causal 373 letra b, lo pone como error de aplicación del derecho, pero
cuando uno lo analiza, lo que está haciendo está valorando hechos no prueba , en revalorar los
hechos y eso es un atributo de los jueces de fondo, y se lo dice el voto disidente, el ministro
Juica, , yo le encontré la razón en al voto disidente, que tiene la razón , más allá de la discusión, lo
que hace la CS excede el ámbito de sus competencias, absolutamente, en materia de recurso de
nulidad, por eso lo comentaba al principio, que debía haber anulado, lo que debió haber hecho y
cuando dice ni siquiera se alcanza a ver bien si hay el dolo directo o no, lo que debió haber hecho
es en decir que esta sentencia adolece de falta de fundamentación, lo que corresponde es hacer la
sentencia de nuevo.

En el caso de los lentes de sol, me parece muy interesante, porque nos permite conectar lo que
hicimos ayer con la clase de hoy, esto que no existe tentativa ni frustración en el aire, sino que es
tentativa de hurto, tentativa de robo en lugar habitado o destinado a la habitación, tentativa de
homicidio, delito frustrado de femicidio, delito frustrado de homicidio, homicidio frustrado de
homicidio calificado. en los lentes de sol se puede ver claramente, porque para poder determinar
si el hecho de la sustracción de este delito contra la propiedad, sea que toma el nombre de un

50
hurto, , de un robo, de un robo con fuerza las cosas en lugar habitado de la habitación en bienes
nacionales de uso público, sea cual sea el catálogo de delitos contra la propiedad que nosotros
tenemos a disposición, siempre tenemos que determinar en qué momento se consuma, y en
general nosotros vamos a entender que el hecho está consumado, cuando se realizan todos los
elementos de tipo penal, y cuando se realizan todos los elementos del tipo penal, de la
descripción de los delitos contra la propiedad a buenas a primeras vamos a entender cuando “ se
ha sacado el objeto mueble de la esfera de custodia y se ha incorporado una nueva esfera de
custodia del autor” y en este caso, la esfera de custodia estaba en el centro comercial y lo que
hace el sujeto activo es constituir una nueva esfera de custodia en las tiendas que tienen ofertado
sus artículos a la venta, a vista y paciencia, de servicio de autoservicio, como los supermercado,
hay una cierta práctica comercial que en principio si, como dice don Gabriel, en principio, esto es
un principio, no puede sacarse como una categoría absoluta, porque hay matices que considerar
según los casos que se estarían presentando. en principio, lo que se entiende es que, una vez
traspasada la línea de cajas, el hecho está consumado, porqué hasta la línea de caja, estaría la
esfera de custodia, el ámbito de esfera de custodia del sujeto pasivo, y una vez traspasada esa
esfera de custodia, estaría ya constituyéndose la nueva esfera de custodia del sujeto activo. No
obstante, lo cual, porqué hacemos esta salvedad, porque existen casos en que esa esfera de
custodia del sujeto activo se puede adelantar a un momento anterior. Piénsese, por ejemplo,
cuando los mecheros, se visten con las prendas al interior del local comercial, cuando logra sacarle
la alarma y se ponen debajo de su ropa, por ejemplo, debajo de una falda larga, un pantalón y
salen con el pantalón puesto.

Hay ciertas esferas de custodia están representada por el propio cuerpo de la persona y eso lo
recoge el propio código por ejemplo a propósito del delito de robo por sorpresa, el código habla
de las cosas que las personas llevan consigo, de tal suerte que el propio cuerpo es una suerte de
custodia, el cuerpo y el espacio que incorpore alrededor el despliegue de los brazos de una
persona, eso es una custodia representada por el cuerpo una persona. La cartera que se llevan o
aquello que son dejadas momentáneamente en el suelo y llega el sujeto toma la maleta y sale
arrancando para los efectos del delito de robo por sorpresa.

De ese concepto, que es tomado por el legislador, se lleva a los espacios de supermercados o de
tiendas de retail, como, por ejemplo, Falabella y viene una mechera con un vestido largo, saca la
alarma que tiene la prenda de vestir y se pone pantalón debajo y sale con ello vestido,

51
perfectamente ella constituyó una esfera de custodia en su propio cuerpo y consumo el delito aún
antes de traspasar las cajas.

se fijan por eso yo les digo que hay situaciones especiales que hay que entrar a considerar, porque
no necesariamente la línea de las cajas de supermercados o estás en paletas de seguridad que se
ponen en las tiendas de retail, necesariamente siempre van a marcar el momento de consumación
del hecho. Piénsese, por ejemplo, en los que van a los supermercados y se come las cosas adentro
supermercado, se toman las bebidas, comen lo que haya, se toma el yogur, no lo pagan, lo botan y
salen y son capturados por las cámaras de seguridad, les pasa la cámara y le dicen señor usted, no
pago el yogurt etc., ya se consumó, tanto así que no sólo se consumó, sino además se agotó el
delito, por eso les hago esta salvedad.

El “ay se me olvido”, siempre se va a alegar, es un tema que tiene que ver con el dolo, porque no
sólo es un elemento de la sustracción, en la parte material de la apropiación, sino que también el
ánimo de comportarse como señor y dueño. Y eso va a ser objeto de la acreditación de
efectivamente el propósito o la intención para eso ya simplemente ver si llevaba otras cosas, otros
elementos que se puedan entrar a considerar. en tal sentido, por supuesto que los tribunales va
hacer bastante jocosas si la persona no tenía antecedentes penales anteriores o si los tenían o no
obstante, no tenerlo como en una sentencia de la C.A de Copiapó, en una oportunidad me tocó
ver que eximieron completamente de responsabilidad penal a una mechera, lo que había hecho
fue de sacar las banda de seguridad de unos jeans, los metió adentro una mochila y pasó con ellos
y alegó que se les había olvidado pagarlo y se decretó que no había intención de apropiárselos
porque la talla de ropa no era la talla que ella usaba, o sea, cuando se quiere eximir de
responsabilidad siempre se encuentran con cosas así. Que no fuera la talla de la persona que había
robado no significa que se los haya apropiado, puede que lo haya sacado para venderlos en la
feria, para regalarlo, eso no es un tema. El motivo por el cual llegaron a la conclusión que no había
este animó que se exige en los delitos contra la propiedad, es porque la talla de los pantalones
sustraídos no era en la misma talla de la persona que se los había sustraído. cuando no se quiere
aplicar la pena no se aplica.

Hay una tesis que se ha seguido bastante por parte de los tribunales, es la que defiende Garrido
Montt, especialmente la CS, “que es aquella va un momento posterior”, no sólo a esta tesis de la
constitución de una nueva esfera de custodia, que ahí sería la apropiación, no sólo la sustracción y
el ánimo de comportarse como señor y dueño, sino la posibilidad de disponer del objeto sustraído,

52
de tal manera que se entiende que si ha habido una vigilancia continua sobre el sujeto activo
desde el momento en que toma la especie , hasta que sale, y es seguido por los guardias de
seguridad ininterrumpidamente, no obstante, atravesar la línea de la caja registradoras, y lo pillan,
por ejemplo, en el estacionamiento del lugar, el hecho aún no estaría consumado y no estaría
consumado porque el sujeto no habría podido disponer de la especie, en ningún momento
siquiera. en atención a la vigilancia constante y continua de parte de los guardias de seguridad, eso
es importante que ustedes lo tengan presente.

cómo pueden ver ahí se ve la gravitación que adquiere los elementos de la parte especial y la
interpretación que se dé sobre la configuración de los requisitos, de los elementos de la
descripción del tipo penal, para entender que están todos presentes y el hecho se consuma,
porque de ello va a caer o va a depender las situaciones de la frustración y las situaciones propias
de la tentativa.

De hecho, en el caso de los lentes de sol, que decía el día 20 de octubre de 2015, alrededor de tal
hora, la acusada, concertada con 4 sujetos, con la finalidad de sustraer especies, se distribuyeron
funciones para proceder a robar, una procediendo a forcejar el cerrojo de protección de una
vitrina de lentes, mientras la imputada procedía a cubrir dicha acción, otro procedía en distraer a
una vendedora para asegurar la sustracción de especie. una vez forzado el cerrojo, una de las
mujeres procedió a sacar la totalidad de los lentes y guardarlos en una bolsa que otro sujeto
mantenía, mientras otra seguía realizando las labores de cobertura, huyendo del lugar con las
especies en su poder avaluadas aproximadamente $ 1.300.000. La encartada fue detenida
teniendo las especies en su poder.

Lo que falta, aquí agregar, es que en todo momento los dependientes del lugar no perdieron
nunca de vista a la mujer que fue detenida con las especies en su poder, por el hecho de que
nunca perdieron de vista a la mujer que fue detenida con las especies en su poder, lo que alegó la
defensa es que el hecho no estaba consumado sino frustrado.

entonces es importante tener presente y aquí queda de manifiesto, como se conjuga la vigencia de
los requisitos del artículo 7 del CP, es un artículo propio de la parte general, con lo dispuesto en el
artículo 432 y en el artículo 442 n°2 del CP, que es una disposición propia de la parte especial del
libro 2 del CP, para poder analizar si un hecho esta tentado, frustrado o consumado. teniendo
presente, además, la otra situación que si estos delitos contra la propiedad admiten frustración o

53
sólo tentativa. en el hurto hubo una discusión al respecto, que también cobra vigencia a propósito
del robo.

Entonces es importante tenerlo presente y así como don Walter preguntaba sobre en qué
momentos se va entender la consumación, vamos a decir que en principio, en esta clase de
comercios, se podría entender cuando se traspasa las cajas registradoras, en las paletas de
seguridad, esto es, en principio, una regla general, pero hay que analizar la situación en concreto,
hay que tener presente la tesis de Garrido Montt, porque la Corte Suprema durante un tiempo citó
mucho esa tesis, hay que conocerla, no significa que la compartamos , nosotros nos apartamos de
eso, OLIVER CALDERÓN también se aparte de eso, hay bastante parte de la doctrina ECHEBERRY
también se aparta de aquéllos. Es importante tenerlo presente porqué este aparte no es por mero
capricho, sino porque subjetivas en extremo el momento de la consumación del delito hurto, esto
siempre va a quedar a merced de las capacidades que tengas el sujeto pasivo de poder contener
por sus medios, incluso tecnológicos, contener los hechos delictuales que puedan ocurrir dentro
de su comercio. Así, por ejemplo, se impone de guardia de seguridad, con motos que puedan
seguir a los sujetos 2 3 4 5…., el delito seguiría sin posibilidades de consumarse, cuestión que no
nos parece adecuado al derecho penal, menos dé la raigambre que tiene, la impronta que tiene
nuestro código que tiene carácter objetivo que subobjetivo.

entonces es importante tenerlo presente para los efectos de poder tener una visión general de
cómo se construyen las formas de imperfecta ejecución en nuestro código, sobre todo la óptica
objetivo material que en definitiva va a cobrar vigor en función del artículo 7, pero no el artículo 7
solo, sino de la mano de cada una de las especificaciones de los delitos de la parte especial, como
ha quedado de manifiesto en estos 3 último ejercicio, particularmente con la problemática
asociada a la consumación de los delito en contra de la propiedad, el hurto y los robo, por su
ocurrencia en las casas comerciales, eso es importante tenerlo presente, porque siempre,
siempre, va a estar presente y va ser objeto de discusión, objeto de debate, en cada uno de los
procesos que ustedes tengan que asistir en calidad de fiscales de defensores o simplemente
tengan que estudiar en algún momento que así se requiera su intervención.

Continuamos con los temas, así veíamos nosotros las formas de imperfecta ejecución que estas
podían tener lugar por un sujeto individual o colectivo, no era un tema relevante para los efectos
de calificar la conducta como tentativa o frustración, no ocurre lo mismo con los actos
preparatorios.

54
 En los actos
preparatorios, según lo
que habíamos
comentado, guarda
especial importancia el
hecho que tengan un
carácter colectivo,
cuando hablamos de
su carácter colectivo,
queremos decir que
sean al menos 2
personas las que estén
involucradas, en la proposición un proponente y un destinatario de esa proposición y en la
conspiración puede ser es una proposición que llega a puerto, vale decir, en la proposición hay una
persona resuelta a cometer un delito que se lo propone a otro y este otro no acepta, eso queda en
la proposición. en la conspiración, esta persona resuelta cometer un delito se lo propone a otro
que este otro si acepta ese acuerdo, ahí ya tenemos una conspiración. Ahora, la RG es que los
actos preparatorios en nuestro ordenamiento jurídico NO se sanciona.

cuando tienen un carácter individual, no lo vamos a encontrar sancionados, salvo que el legislador,
de manera aislada los tome y los tipifiquen de manera autónoma como delito. cuando tienen un
carácter colectivo, en excepcionalmente el legislador los va a sancionar, sólo cuando el decida
darles ese carácter delictual, según lo señala en el artículo 8 del CP.

en el artículo 8 del CP, son punibles la proposición y la conspiración y da una definición del cuando
se entiende concurrentes cada uno de ellos, en general están concebidos para los delitos de
carácter político, de rebelión, alzamiento , delito contra la seguridad del Estado, delito contra la
seguridad exterior del Estado, delito en que las leyes sancionan conductas terrorista, pero lo cierto
es que con posterioridad a estos primeros hechos, donde se tomaba la conspiración y proposición
y se les tipifica expresamente, se ampliaron como lo comentábamos ayer saliendo de esta lógica,
de los delitos políticos, el tráfico ilícito de estupefacientes y esto se ha hecho para cumplir con las
obligaciones internacionales que el Estado ha ido asumiendo en la materia.

55
 el artículo 8 señala, la
conspiración y la
proposición para
cometer un crimen o
simple delito, sólo se
sanciona los casos
para cometer crimen o
simple delito, por lo
tanto, se excluye las
fatas, lo primero que
tenemos que tener
presente. dice sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, ósea, necesitamos que la ley nos diga
en este caso la conspiración se castiga con esta pena, en otro caso, la conspiración se castiga con
esta otra pena, de lo contrario, la proposición y la conspiración no se pueden castigar. el artículo 8
dice que la conspiración existe cuando 2 o más personas se conciertan para la ejecución de un
crimen o simple delito. la proposición se verifica, cuando el que ha resuelto de cometer un crimen
o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas y por último el inciso final, agrega,
“exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o simple delito, el
desistimiento de la ejecución de esto antes de propiciar a ponerlo por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable con tal que denuncie la autoridad pública el plan y sus
circunstancias “.

Aquí tenemos una definición de lo que es la proposición y la conspiración, más en la regla

absolutamente importantísima que se va a castigar sólo en aquellos casos en que la ley dice que
en esto se castiga la proposición con tal pena y la conspiración con esta otra pena, de lo contrario,
ninguna de las 2 figuras que ahí están definida pueden sancionarse de modo alguno.

56
 La proposición, en
definitiva, es una
suerte de proposición
frustrada, como lo
define el inciso 3er,
recuerden siempre en
la proposición tenemos
un sujeto que ya
resolvió que él, en su
fuero interno lo ideó, lo
resolvió, de cometer un
delito. entonces va y le
hace este proponente
la proposición a un tercero, eso es importante, tenemos un sujeto ya resuelto la comisión del
delito que se lo propone a un tercero. este tercero no acepta, aquí no hay acuerdo, ¿por qué?,
porque si el que recibe la proposición acepta ya pasamos a una conspiración, de tal manera que la
proposición puede entenderse como una conspiración frustrada, se nos frustro esta conspiración,
y que es lo que tiene que hacer el proponente, es proponerle la comisión conjunta de un hecho
que ha resuelto previamente cometer.

¿En qué términos lo tiene que proponer? tiene que ser una PROPOSICIÓN SERIA, se ha resuelto,
sin reservas interiores de él, él ha resuelto de cometer un delito, debe señalar, por lo menos no es
necesario todos los detalles de cómo llevarlo a cabo sino que un lugar, un modo de llevarlo a cabo,
un tiempo de llevarlo a cabo, tiene que tener la decisión de llevarlo a cabo de manera conjunta
con la otra persona, y
respecto a la
proposición misma él
se propone llevarlo a
cabo, tiene un dolo de
llevar a cabo ese
delito, tiene la
resolución de cometer

57
el delito mismo, por lo tanto, de los elementos que podemos extraer o requisitos de la
proposición.

En la lámina se destaca que tiene que ser seria, se tiene que exponer el delito con ciertas
dimensiones, pero no es necesario que sea detallado la decisión, sólo se exige DOLO DIRECTO
RESPECTO A LA posición misma, NO se exige elemento subjetivo adicional, sólo un dolo directo
respecto al hecho de proponerle por ejemplo Juan a Pedro la proposición de cometer el delito es
lo que va con dolo directo, nada más, se agota ahí mismo, para la proposición no se requiere
ninguna otra cosa.

En cuanto a la
conspiración habíamos
leído su definición en el
artículo 8 y la
conspiración también
requiere de un
concierto, acuerdo
acerca del modo y
tiempo de ejecución de
un delito determinado,
nuevamente, NO ES
NECESARIO LOS DETALLES acabados, los detalles precisos de la forma en que se va a ejecutar, eso
queda a merced de una definición posterior.

LO QUE IMPORTA, ES LA DECISIÓN SERIA DE PONERLO EN OBRA. Eso sí que no haya reservas
internas sobre llevarlo a cabo, y que entre ellos exista una división de trabajo, pero no una
jerarquía, vale decir que uno sea autor, cómplice o encubridor, eso no se requiere, sino que el

58
acuerdo entre todos ellos de llevarlo adelante y de realizar y de llevar a cabo este delito, NO la
forma en que se van a distribuir en los roles, eso será objeto de otro estadio y luego de otro tipo
de valoración, ya más propia de cuando haya un proceso, un juicio. PARA VALORAR LA
CONSPIRACIÓN NO SE REQUIERE tanto adelanto, sino que el juicio que se va hacer, es sobre la
existencia de esta división del trabajo, del concierto, del acuerdo de estos elementos sin tanto
detalle.

En relación a este caso (del caso del femicidio que analizamos en grupo) y como los casos
anteriores también se trata de una situación tomada de la jurisprudencia, tal cual como fueron los
hechos, en la ciudad de Penco, y efectivamente la arroja al suelo, se deposita sobre el pecho,
poniéndole la rodilla en el pecho, obstaculizándole la respiración a la víctima y tratando de
asfixiarla con sus manos, acción en la que se detiene, a partir de los ruegos de la hija. No obstante,
de aquello, la víctima quedó con lesiones de carácter grave, consistente en policontuciones, etc.

Hay varias cosas que se pueden decir con respecto a este caso, que es un caso que se rigen por la
ley de violencia intrafamiliar, no cabe duda, dada la relación que hay entre los sujetos, y si se
llegara a discutir son padres, tienen un hijo en común, por lo tanto, de manera es regido por la ley
de violencia intrafamiliar.

Sobre el particular, son hechos anteriores, por lo tanto, la atenuante de arrebato u obcecación, si
tenía aplicación, no obstante, lo cual, si hubiesen ocurrido con posterioridad a la entrada de la
vigencia de La Ley Gabriela (Ley 21.212), esa atenuante no se aplicaría, a raíz de que por ahí salió
un comentario que parecía que el sujeto estaba muy ofuscado cuando actuó, me hizo recordar la
situación para que la tengan presente.

En materia de VIF, también lo que NO se pueden calificar son las lesiones como faltas, las lesiones
como leves, siempre partimos de las lesiones menos graves que son del 399, a partir de ahí, sí
tenemos lesiones graves o simplemente graves, con ver con lo que pasa por la situación del
artículo 400 en materia de la agravante que está prevista, para las hipótesis que ahí se
contemplan.

Otra cosa, este caso se alegó, como ministerio público como femicidio frustrado, se condenó como
femicidio frustrado. La defensa alegó que no había femicidio, sino que simplemente lesiones, que
el sujeto no tuvo la intención de matar a su conviviente, alego el hecho de la falta de propósito del
dolo de matar, del dolo homicida, contraviniendo la calificación jurídica, se presentó un recurso de

59
nulidad y frente a este recurso de nulidad, la corte lo desestimó con lo que el fallo del tribunal oral
quedó firme y se mantuvo la calificación como femicidio frustrado.

En este caso, hay una situación peculiar, en este caso el sujeto aparentemente por los hechos si
tenía el dolo femicida, sin embargo, el sujeto estaba dando lugar a la maniobra, estaba poniendo
de su parte, todo lo que correspondía y a ruego de la hija se detuvo, entonces lo que ocurrió, es
que el sujeto dejó de llevar adelante hasta obtener el resultado a ruego de su hija, pareciera que
aquí está operando una situación diferente de lo que hemos examinado hasta este momento, por
lo menos en materia de casos, aquí hubo un dejar de hacer voluntario, por parte del sujeto, y eso
se conoce como desistimiento . Me llamó mucho la atención en este caso que la defensa no lo
hubiese alegado, el recurso de nulidad no hubo una alegación en ese sentido, sino que
simplemente fue por la alegación del dolo y no alegó la posible existencia de un desistimiento.

El desistimiento de la
tentativa o el desistimiento de
la frustración, se produce
cuando el sujeto deja de hacer
la conducta que está llevando
a cabo voluntariamente,
pudiendo seguir adelante con
la conducción de los hechos,
interrumpe la actividad, el
sujeto se dice “no deseo
llegar al final, aunque puedo
hacerlo”.

Según la fórmula de FRANK, el desistimiento se dice asimismo “no deseo llegar el final, aunque
puedo hacerlo” eso es importante para los efectos de poder ponderar si estamos desistimiento.
Habría que ponerse en el caso y en la situación del sujeto y decir “puedo llevar adelante lo que me
propongo hacer, pero no deseo”. Y ahí habría desistimiento.

El agente interrumpe su actividad o impide la realización del resultado voluntariamente por sí o

por intermedio del auxilio de la autoridad.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del desistimiento? Es una excusa legal absolutoria.

60
En el caso que vimos, yo también encuentro importante haber escuchado la declaración, si es que
la hubo, en el juicio oral, para ver más detalles de la situación, pero es un caso que me hizo
recordar cuando leí la figura del desistimiento porque parece que estamos en el límite del
desistimiento y las problemáticas que presenta el desistimiento. Porque fue a ruego de la hija, que
él se detuvo y dejo de actuar. lo que nos lleva a preguntarnos si este caso, corresponde o no por lo
que se entiende del desistimiento voluntario, vale decir, si estábamos frente a una situación que
el sujeto se haya dicho, asimismo, no deseo llegar al final, aunque puedo hacerlo o no. es una
excusa legal absolutoria, vale decir, cumplen con todos los requisitos para imputar la
responsabilidad penal que corresponde al sujeto, que está en esa situación, pero por razones de
política criminal se prescinde de ello.

¿De dónde se desprende la situación del desistimiento? del artículo 7, cuando, a propósito de la
frustración, se dice que el delito no se consuma por causas independientes de la voluntad del
sujeto hay frustración y se sanciona, entonces, a contrario sensu, cuando el resultado no se
consuma por causas dependientes de la voluntad del sujeto, con mayor razón se deja de
sancionar.

Si esto se aplica a la frustración, ahí viene, “el con mayor razón” a la tentativa que representa un
menor grado de lesividad, en relación a la puesta en peligro del BJ protegido.

El desistimiento para
que tenga lugar,
requiere para su
configuración de ciertos
elementos.

En el aspecto objetivo,
el factor objetivo del
desistimiento, el hechor
no debe seguir
actuando cuando podía
seguir haciéndolo.

61
En la frustración, se debe evitar el resultado por el propio autor sea que lo haga por sí mismo o
con el concurso de terceros, con el auxilio de terceros, bastaría eso, ósea, no sólo tiene que dejar
de hacerlo, de dejar de actuar, sino que tiene que evitar el resultado.

En la frustración, es un poco más exigente que la tentativa, en la tentativa basta con que se
abstenga de seguir realizando la conducta, PERO EN LA FRUSTRACIÓN NO. En la frustración se
pide algo más, se tiene que evitar el resultado. Si el sujeto no evita el resultado, pone todo de su
parte, trata de evitarlo, pero el resultado se produce igual, a lo más podía alegar una atenuante de
responsabilidad penal, pero no el desistimiento de la frustración.

Para los efectos de si efectivamente, bastaba que, en el desistimiento, el sujeto simplemente

hiciera un “hasta aquí no más llego, dejo de actuar” y hay desistimiento, ese desistimiento de la
tentativa y el hecho hubiese quedado en tentativa, de seguir obrando. En cambio, en la
frustración, se necesita, que el sujeto además de hacer algo positivo para evitar que el resultado
se produzca, eso es desistimiento de la frustración, implica que estamos frente a una frustración.

El desistimiento requiere una voluntariedad, que sea voluntario, esto es, que sea un acto propio
autónomo del sujeto, no necesita que sea por motivos éticos, altruistas, puede ser por la propia
conveniencia de sujeto, se entiende que debe ser libre de engaño y de intimidación, en el sentido
que no se ha forzado.

MERA dice que es voluntario, si es que hay engaño de por medio, para nosotros el engaño no
alcanza a cubrir la libertad del desistimiento, el desistimiento deber ser voluntario y libre, sin
engaño, sin intimidación.

¿Puede haber desistimiento cuando es otro que le ruega al sujeto que deje de actuar? como el
caso de la niña, la hija le pide por favor que no continúe dañando a la mamá, este caso si hay
desistimiento, porque no requiere que sea espontánea, sino que tiene que ser un acto de sujeto.

Es distinto si el sujeto deja de actuar porque no tiene posibilidades de elección, ósea deja de
actuar porque la policía llega al lugar y lo sorprende. distinto es si el sujeto está en ese lugar
actuando y se da cuenta de que viene la policía y lo puede pillar, entonces lo que hace es
esconderse, porque ahí tienen posibilidades de actuar. entonces lo que hace es esconderse, para
no ser pillado, porque aún puede evadirse.

62
Hay algunos temas que se discuten en materia desistimiento, que pasa, por ejemplo, si debe ser
definitivo o no, por ejemplo, si yo momentáneamente decido dejar de hacer lo que estoy haciendo
para renovarlo en unos momentos más, estos se denomina una POSPOSICIÓN DE LA COMISIÓN
DEL ACTO DELICTIVO, posponerlo simplemente.

ETCHEBERRY Y CURY, consideran que el desistimiento es compatible con el deseo de renovar

después la comisión del delito en el futuro. CURY también en la medida que haya renuncia futura
dice que es compatible. NOVOA sostiene que NO supone una renuncia definitiva la interrupción
con miras a renovar es sólo una postergación, lo mismo GARRIDO MONTT, al igual que nosotros,
en el sentido de posponer momentáneamente la ejecución para esperar por ejemplo que deje de
llover y ahí un escampe para sacar en mejores condiciones las cosas, eso no sería un desistimiento,
sino simplemente una mera postergación.

Que el desistimiento sea voluntario, que pasa con los demás, ¿favorece a los demás? La respuesta
a eso hay que buscarlo en la naturaleza jurídica del desistimiento, si es una excusa legal
absolutoria, sólo beneficia al que se desiste. en el caso de que haya coparticipación, por una
parte, bastaría con abstenerse a contribuir al hecho o bien anular su contribución anterior, si sigue
teniendo eficacia causal, por lo tanto, hay que distinguir, si sigue teniendo eficacia causal hay que
anular la contribución al hecho. Según CURY debe retirar su contribución al hecho o abstenerse si
aún no ha participado o aún no ha aportado al hecho común. GARRIDO MONTT el que se desiste
debe hacerlo antes que el delito se consume y NOVOA debe procurar que todos se desistan, o
impedir que los demás se aprovechen de su contribución.

Los requisitos de desistimiento, el factor objetivo que tiene que ver con la conspiración y la
proposición, que están expresamente señalados en el artículo 8, porque en este artículo, dada el
carácter objetivo que tiene el carácter colectivo que tiene la conspiración y la proposición para
que el desistimiento sea eficaz, requiere algo más que sólo dejar de hacer y requiere algo más que
sólo la evitación de resultado y tiene que ver con la oportunidad en que el desistimiento tiene
lugar y con el hecho de poner en conocimiento el plan a la autoridad y lo dice así el artículo 8, ”
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o simple delito, el
desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable con tal que denuncie a la autoridad judicial el plan y sus
circunstancias ”.

63
 Esto es bien importante,
porque ha dado pie para
que algunos autores digan
que es demasiado
exigente, el desistimiento,
tratándose de la
conspiración y la
proposición, pero resulta
en la lógica del código
penal y por eso es que
excepcionalmente castiga
estos actos preparatorios,
el carácter colectivo de los
mismos, de una mayor peligrosidad y por otra parte, dada esa mayor peligrosidad, no basta el sólo
obtenerse o evitar la producción del resultado, porque esto no se asegura, dada la intervención de
otros, no se puede evitar la actuación de estos terceros, no queda a merced de la propia persona
que se desiste, ya son otros cursos causales que están en juego y tiene que ver con la participación
de estos terceros.

Por eso es más exigente el código con el desistimiento de la conspiración y el desistimiento de la

proposición.

Algunos alcances del desistimiento en la frustración, lo que se persigue, tal como lo habíamos
dicho es que el hechor tiene que realizar una conducta de carácter activo, ser una conducta
positiva, para evitar el resultado del tipo. Aquí no basta con el mero abstenerse, puede llevarlo a
cabo como habíamos hecho referencia por sí mismo o con el concurso de terceros. según CURY, la
intervención de estos terceros debe estar determinada por quien se desiste, no es suficiente
limitarse a no obstaculizar la intervención de este tercero, en el mismo sentido se ha pronunciado
GARRIDO MONTT.

Además, es fundamental que resulte eficaz, en el sentido que el resultado no se consuma, en la

misma línea recién indicamos, que sí, de todas maneras, el resultado se produce, a lo más habría
lugar a apreciar una atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 N°7. Esto es procurar, con
celo el mal causado.

64
CURY insiste en la posibilidad de eximir de responsabilidad penal, al que, no obstante hacer todos
los esfuerzos más allá de lo que cualquier persona estuviera obligada, esfuerzo casi heroico por
evitar el resultado y estos se produce igual, no tanto asimilándolo en la excusa legal absolutoria,
sino en una exculpante y dar lugar a no aplicar la sanción penal, al que hace en esto motivos muy
valiosos y estos esfuerzo que van más allá de lo ordinario y estos motivo de alguna manera
éticamente valorable, para que quede impune, de tal manera no padezca los resultados y las
consecuencias de la sanción penal. Y en este caso, del desistimiento tendría un efecto de
naturaleza exculpatoria, por lo tanto, distinguiría en ese sentido un desistimiento como excusa
legal absolutoria de un desistimiento con carácter exculpatorio para estos casos ultra calificado en
que la naturaleza de los motivos daría lugar a apreciar una exculpante basado en motivos valiosos,
en que llevarían a que el autor quede impune, aunque el resultado se produzca igualmente.

No obstante, el desistimiento en la frustración, lo mismo vale para el desistimiento de la tentativa,

si producto de aquello que si se alcanzó a realizar, aquello que sí fue posible llevar a cabo, por
ejemplo, en el desistimiento de la tentativa o el desistimiento de la frustración, supongamos que
lo que se quería realizar era un robo en un lugar habitado, el sujeto lo que logra es ingresar al
patio solamente y se queda ahí y producto del llamado, supongamos de su madre rogándole que
por favor enmendara a su vida se devuelve, y desiste de entrar al lugar del robo propiamente tal,
que es la casa donde se encuentran las especies, el sujeto logra ingresar, aquí ya estamos en la
tentativa del robo en lugar habitado, que conforme a las reglas especiales que existen a la sanción
de la tentativa, habría que calificar como un delito consumado, sin embargo , cómo opera el
desistimiento de la tentativa, el sujeto podía seguir avanzando hasta alcanzar la consumación,
pero voluntariamente dejar de hacer, devolviéndose , hay un desistimiento de la tentativa del
robo en lugar habitado, pero de todas maneras, él lo que llevó ejecutado, en estos actos, realizó
una parte otro tipo penal que es la violación de morada, se le castiga única y exclusivamente por
la violación de morada en el respectivo artículo del código penal y en lo que se conoce como la
tentativa calificada en sentido amplio y en sentido estricto sería en este caso el desistimiento de la
tentativa calificado, porque es la tentativa de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.

eso para los efectos de entrar a considerar que tenemos que tener presente, la posibilidad de
comisión, robo con fuerza artículo 440 del CP y la figura de tentativa calificada, que en definitiva va
llevar a calificar y a sancionar a este sujeto por violación de morada respectiva en que incurre, por
lo tanto, si bien NO se puede sancionar por tentativa de robo con fuerza en las cosas, en lugar

65
habitado, la tentativa calificada nos lleva a sancionarlo por el delito de violación de morada
respectiva.

11 DE JUNIO DE 2021

PROFESOR JUAN LUIS MODOLELL

Lo primero que vamos

a trabajar es Autoría y
participación y son 2
conceptos que se

66
excluyen entre sí, en sentido estricto, es decir, “El que es autor no es participe y el que es participe
no es autor”.

Aunque del punto de vista semántico, del punto de vista del lenguaje, todos participan, todos
toman parte. Sin embargo, el término PARTICIPACIÓN tiene un significado técnico-jurídico en el
área penal y es el que interviene sin ser autor, por eso es que se habla, en este tema de autoría y
participación.

Con relación a la autoría, se puede comenzar diciendo que no solo desde el punto de vista
doctrinal, sino también legislativo, hay legislaciones que adoptan “un concepto unitario de autor”,
que quiere decir eso, es que “todos los que interviene en el delito, son autores”. Entonces es lo
mismo el sujeto quien lleva, quien va en el auto y lleva homicida al lugar donde va a matar la
víctima, y después lo espera para huir. Ese tiene la misma pena, que el homicida. Eso es un
concepto unitario de autor, aunque la intervención es distinta, porque uno toma el arma y
dispara, el otro lo que hace es esperar en el auto solamente, e incluso podemos poner a un 3er
que está ahí vigilando la puerta, mientras el otro está matando la víctima, pero todos tendrían la
misma pena, eso es el concepto unitario de autor.

Por ejemplo, el código penal italiano, vigente todavía en 1930, el código Rocco tiene ese concepto,
también el CP Austríaco. En el mundo anglosajón, uno también observa mucho esto, que todos los
que interviene tienen la misma pena. Incluso tribunales internacionales como el tribunal para la
antigua Yugoslavia, la corte penal o antecedente de la corte penal internacional, también de cierta
forma comparte una especie de concepto unitario de autor cuando hablaba de la empresa
criminal conjunta, y bastaba con tener el fin común de cometer el delito y allí todos eran
catalogados como autores. Es decir, no había una diferencia de pena. Y no solo una diferencia de
pena, sino que también que no había una diferencia sustantiva entre ellos. Eso es un concepto
unitario de autor.

El código penal chileno, aunque vamos a ver, que el catálogo de autores, en el Art 15 es muy
amplio, sin embargo, no tiene un concepto unitario de autor, después en el Art 16 distingue los
cómplices, los encubridores y eso va rebajando la pena. Por eso NO HAY UN CONCEPTO UNITARIO
DE AUTOR, recuerden, el concepto unitario de autor es todos los que intervienen tienen la misma
pena, se considera autores.

67
Entonces, excluyendo un concepto unitario autor, esa frase al comienzo de la lámina (pág. 68). Esa
frase de WELZEL, que es autor es “EL QUIEN ANÓNIMO” al cual hace referencia la ley. Es él quien
diere muerte, el quien se apropia, o todo aquel que, ese es el autor.

Y precisamente porque yo creo que hay que partir de concepto restrictivo de autor, un concepto
restrictivo de autor, al autor hace alusión todos los tipos penales, en el tipo de homicidio, el de
robo, el de hurto, cuando utilizan términos como el que diere muerte, el que se apropie, el que
realice acto carnal, ahí solo se alude al autor, por lo tanto, para castigar intervinientes distintos al
autor tiene que haber una norma en la parte general que amplíe el tipo.

Por eso, por ahí lo cito más adelante, autor colombiano, JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, tiene
una terminología, un término perfecto para referirse a estas normas y las llama “DISPOSITIVOS
AMPLIFICADORES DEL TIPO” porque de cierta forma, se parte de un concepto restrictivo, todos
los tipos penales hacen referencia sólo autor, pero claro, y que hacemos con los cómplices, que
hacemos con el que se quedó en el auto esperando, que hacemos con que el que dio el medio
para delinquir, que hacemos por ello, porque a ellos no alude el tipo penal, cada tipo penal sólo
alude al autor a quien interviene en su carácter de autor del hecho. Entonces hay una norma en la
parte general, todos estos artículos, 15 y siguientes del CP, que amplían el tipo, que permite
castigar a sujetos que no son incluso, que no son realmente autores. A eso se refiere el concepto
restrictivo.

¿Quién es autor? volviendo al ejemplo, ese quien disparó ¿es el único autor?, ¿el que lo llevo en el
auto?, o el que se quedó vigilando la puerta a ver quién venia, el que le vendió el arma a
sabiendas, el arma de fuego, al homicida para matar a la víctima. Hay varios intervinientes, ahora
quien es autor de ellos, porque el autor es el quien se lleva toda la pena, porque cada tipo penal
alude a él precisamente.

Dentro de la doctrina penal, se pueden agrupar 3 formas de distinguir al autor.

LA PRIMERA una muy básica es LA TEORÍA OBJETIVO FORMAL, (en la diapo pág. 68), “ES AUTOR
ÚNICAMENTE EL QUE REALIZA EL VERBO DESCRITO POR EL TIPO LLAMADO EL VERBO RECTOR”.
Todo tipo penal alude en cierta forma a un verbo, dar muerte, apropiarse, yacer, incluso poseer.

Entonces, es autor quien realiza el verbo, en el homicidio, autor es el que mata, en las lesiones,
autor el que realice la conducta de herir, golpear o maltratar, claro, pero si yo sostengo alguien
mientras que otro lo golpea, soy coautor del hecho,¿ también soy autor de ese delito?, o el sujeto

68
que sujeta a la víctima, mientras otro realiza el acto carnal con violencia, ¿ese que sujeta es autor
también? Es decir, solamente quien realiza el verbo puede ser autor y que decimos de los que se
reparten partes esenciales del hecho sin realizar el verbo, por ejemplo, una banda de asaltantes
muy sofisticada, asaltantes de banco, lo cual hay un jefe, que es el que planifica todo, él sabe
cómo se abre la bóveda, como se desactiva el sistema de alarma, como jefe parte la funciones,
entonces tenemos a este jefe y tenemos a los especialistas, un especialista en abrir cajas fuertes
de bóveda, otro especialista en desactivar el sistema de seguridad, otro es el grupo de los
violentos, que llegan con las armas a amenazar a todos, y el novato, el que acaba de entrar a la
banda, es el que va entrar a la bóveda y se llevara el dinero. Entonces ese es el que va a tomar el
dinero y se lo lleva y hay alguien en el auto esperándolo para huir. Así se repartieron las funciones.

Si me quedo con que robar, el robo, el hurto, todos los delitos contra la propiedad, se requiere
apropiarse del bien, entonces el único que se seria autor seria este novato, ¿qué hacemos con el
jefe de la banda que ni siquiera fue al asalto, a los que amenazaron, el que desactivo el sistema de
alarma, el que abrió la bóveda?, ¿ellos son autores o no, aunque no realicen el verbo típico?

Por eso la teoría objetivo formal deja mucho que desear, en el sentido que mucha gente quedaría
fuera para ser castigada como autores. En los delitos en que actúa una sola persona no hay dudas,
si es uno solo quien tomo el arma y disparó contra la víctima, es fácil, pero el problema se
presenta cuando son varias personas. En suma, siempre los problemas se van a presentar si son
varias personas, si los delitos se realizaran siempre individualmente este tema ni existiría, el de
autoría y participación, pero como no es así y en el grueso de los casos no es así, por eso este que
tratar esto, la distinción entre autoría y participación.

Ciertamente, el verbo es el punto de partida y esto no es cualquier cosa, porque está el principio
de legalidad y ciertamente el que realiza el verbo tiene que ser autor necesariamente, si se dan las
condiciones de la autoría, pero debe ser autor.

La teoría objetivo formal, se habrán dado cuenta, de que no cumple con los requisitos para poder
abarcar a todos los posibles sujetos que hay que castigar.

Una SEGUNDA teoría, para poder definir autor algún componente subjetivo, LA TEORÍA
SUBJETIVA, aquí también, cuando se habla de autoría, se mide la diferencia entre autor y el
partícipe o en un caso más emblemático entre autor y cómplices, por ejemplo, entre 15 y 16 del

69
CP, el autor opera con un ánimo de autor, “ANIMUS AUCTORIS” y el partícipe, el que no es autor
opera con ánimo de socio “ANIMUS SOCII”, es solamente un socio, es el ánimo del sujeto.

El problema es que se pueda operar, obrar con ánimo de autor y no serlo, el ejemplo clásico es el
sicario, el de la inducción, un sujeto le paga al sicario para que mate a su enemigo y le da $5.000
dólares por el trabajo, lo contrata para eso, no puede negarse que alomejor el sicario obrara con
ánimo de socio, pero veremos que es todo lo contrario, el que paga, el inductor no es autor,
porque el hecho no depende de él, en cambio el hecho depende del otro, el sujeto al cual le
pagaron, por eso la teoría subjetiva no sirve de mucho.

Por eso, ambas teorías, tanto la objetiva como la subjetiva están abandonadas, para distinguir
entre autor y partícipe.

La TERCERA teoría, es la TEORIA MATERIAL OBJETIVA, es decir, teorías que utilizan argumentos
teleológicos, argumentos valorativos, para poder definir al autor sin restringirse siempre al verbo
rector. Lo subjetivo va hacer importante pero no será lo determinante, y en este grupo de las
teorías materiales objetivas, la más importante de ellas, es la teoría del dominio del hecho, ese
término se utiliza por autores de distinta forma, WELZEL lo utiliza de una forma, ROXIN lo utiliza
de otra.

Entonces ahí
llegamos a las
teorías dominantes,
y vamos a comenzar
con WELZEL, este
autor, en ciertas
formas es de los
primeros que utiliza
ese término el
“DOMINIO DEL
HECHO”. Habla del
señor del hecho.

70
Pero él dice que, quien tiene el dominio del hecho en un delito, en ese caso, otra vez, los sujetos
que planifican todo el asalto y se reparte funciones esenciales, uno desactiva las alarmas, el otro la
bóveda, etc. Entonces dice que, “EL QUE TIENE EL DOMINIO DEL HECHO ES EL QUE DIRIGE TODO
EL ACONTECIMIENTO, MEDIANTE SU CONDUCCIÓN, CONSCIENTE DEL FIN, EL DIRIGE TODA LA
ACTIVIDAD”. Por eso el asocia el dominio a dolo, es decir, el que tiene el dominio del hecho es
aquel que actúa dolosamente y dirige toda la actividad, al punto que, mediante su voluntad,
conforma toda paralización.

Él no se queda aquí, en esa simple explicación filosófica o dogmática él va más allá, y dice que hay
3 formas de autoría: 1.- EL AUTOR INDIVIDUAL, el que toma el arma y apunta a la víctima y la
mata, 2.- LOS COAUTORES, porque se ponen de acuerdo, ejemplo, tu sujeta a la persona mientras
yo le robo, entonces uno va a aplicar la violencia y el otro va a sacarle el dinero, entonces ambos,
el dolo de los 2, comulga o confluye hacia ese fin de robar a la persona y dirigen toda la actividad
hacia eso, entonces son coautores. 3.- AUTOR MEDIATO, obviamente, porque utiliza alguien para
realizar el hecho, alguien que no tiene conciencia o que no va a responder penalmente, por
ejemplo, de soy un sobre a un amigo que va a ir a Miami, para que se lo de a otro amigo, este
amigo confía en mí, ciegamente, y en el sobre hay cocaína y lo detienen en el aeropuerto con 200
g de cocaína. Ese sujeto, el que lleva el sobre de buena fe, es un simple instrumento del otro, del
que sabe que hay cocaína y dirige esta persona en ese sentido, él tiene el dominio, es el señor del
hecho.

PERO es un dominio del hecho vinculado al aspecto subjetivo, a la voluntad de realización, al dolo
del hecho.

A WELZEL, se les quedaba afuera los delitos culposos, y como entonces en la autoría de un delito
culposo, porque ahí no hay dolo, y él decía que había que causar el resultado infringiendo el deber
de cuidado, es decir, que esos son los que los autores del delito culposo. de cierta forma para
WELZEL, el delito culposo, No hay diferencia entre autor y partícipe, ahí sería un concepto
unitario de autor, los que intervienen infringiendo deberes de cuidado, todos son autores. aquí no
hay que uno hizo más que otro o uno colaboró una forma que otro, no, como todos tienen un
deber de cuidado, todos son coautores. “Todo grado de con causación respecto del resultado
típico producido no dolosamente, mediante una acción que no observa el cuidado requerido en el
ámbito de relación, fundamenta la autoría del respectivo delito culposo” (WELZEL).

71
WELZEL, atiende el aspecto subjetivo y en el delito culposo todo el que interviene causando el
resultado, pero partiendo de una infracción del deber tiene que ser autor necesariamente. Puede
haber una crítica, que la inducción también puede ser un delito culposo y ahí si hay una diferencia
entre autor y participe.

El que en cierta forma acuña definitivamente ese concepto de dominio del hecho es ROXIN,
cuando habla del “DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO”, por allá por los años 60, con su
habilitación, en Alemania, los profesores para llegar al rango superior, para llamarlo profesores,
propiamente dichos, porque si no son solamente docentes, para llegar a ese rango superior de
profesores, tienen que presentar un escrito de habilitación, el de ROXIN es muy importante, yo no
sé cuántas ediciones que se llama “AUTORÍA Y DOMINIO DEL HECHO” donde trata la figura de la
autoría, incluso incluye algo que la autoría en estructura organizada de poder. ROXIN entra a la
palestra del derecho penal criticando a WELZEL criticando la estructura ontológica, ROXIN él toma
ese concepto de dominio, que se llama dominio funcional del hecho, el autor es la figura central
del delito, que tiene un dominio funcional, según las normas, según la valoración de los hechos, es
la figura central del delito.

72
MIR PUIG en España, sigue de cierta forma ese concepto y habla que es el protagonista del hecho,
que, de una forma gráfica, que es el sujeto que se le puede imputar todo el suceso como suyo,
esos son los autores.

Se tiene que determinar cómo intervino el sujeto realmente en el hecho, eso es importante, pero
por sobre todo tiene que ver con un análisis, con una valoración de la intervención de la persona
en el hecho del delito, por lo tanto, incluso se puede ser autor desde mi punto de vista, aunque no
haya realizado la persona del verbo rector, incluso se puede plantear que no hace falta concurrir a
la ejecución del hecho para ser autor. Eso es interesante, porque viene de un concepto valorativo,
es una imputación que se hace, eso que se dice de imputarle el hecho como suyo, como propio,
como en el ejemplo del robo al banco, es tanto suyo como el que saco la plata como el que lo
planifico, todos son actores principales.

Entonces ese es el sentido o la forma de definir la autoría, hay 3 casos de autoría, ahí todo lo los
autores en la doctrina son contestes o están de acuerdo en decir que hay 3 formas autoría, la
individual, la coautoría y la autoría mediata.

Pero los 3 parten de criterios valorativos, comienza a partir de la coautoría, donde se plantea el
problema en toda su dimensión en la distinción autor-partícipe es a partir de la coautoría.

Los art 14, 15, sobre todo,

16 y siguientes, quienes
determinan quien es el
autor.

El art 14 dice, “son

responsables
criminalmente de los
delitos: los autores, los
cómplices y los
encubridores.” y después le
dedica el 15 a los autores,
el 16 a los cómplices y el 17
a los encubridores. Está muy bien redactado, muy bien hecho, uno podrá decir que están
desfasados, pero eso es otra cosa, pero ciertamente está muy bien hechos, son muy claros.

73
El artículo 15 “se CONSIDERAN autores, la palabra consideran genera un problema interpretación.
En el numeral PRIMERO, “los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata
y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. La última parte, hace a alusión al “EL
LORO”, el que está vigilando.

SEGUNDO “los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo” y TERCERO, “los que
concertado para su ejecución (Los que se ponen de acuerdo), facilitan los medios con que se lleva
a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en el”

En la lámina, vuelvo
a Fernández
Carrasquilla, dicen
que estas son
normas que amplían
el tipo, dispositivos
amplificadores del
tipo penal, es decir
que cada tipo penal,
cada tipo de la parte
especial, alude sólo
al autor y para
poder castigar a
cualquier otro sujeto, tiene que haber una norma en la parte general que amplíe el tipo.

74
Esto se llama CONCEPTO RESTRICTIVO, aunque restringe primero amplia después, el CONCEPTO
EXTENSIVO DEL AUTOR es al revés, dice que todos caben en el propio delito y lo que hace la parte
general es restringir. Pero acá no, cada tipo penal alude sólo autor y para poder castigar al resto
de intervinientes, vamos a tener que utilizar los artículos 15, 16, 17.

EL ARTICULO 15, hay que interpretarlo de esa forma valorativa, material teleológico, y esto es
importante, sobre todo para determinar quién es realmente del artículo 15 son autores. Piensen
que, yo creo, como dice CURY, como dice ETCHEBERRY, que no todos son autores, y la
controversia del 15 es que dice “SE CONSIDERAN”. Ese consideran parece ser una ficción como
declara ETCHEBERRY, el la llama una ficción legal y no dice son autores, sino se consideran
autores, algo así como “para fines de este código, estos son autores, aunque realmente no realicen
conductas autoría”.

y para que hizo esto el legislador, para aplicarle directo a la pena, es decir, toda la pena está en
cada tipo penal sólo para autor individual, pero lo que quiere el legislador es ampliar la pena,
mejor dicho, ampliar los posibles responsables para aplicarle toda la pena, por eso es que utiliza
ese término “se consideran autores” De ahí, puede atenuarse, agravarse, de tentativa, etc., pero
parte que es autor a partir de ese catálogo del artículo 15, para aplicarle toda la pena. Etcheberry
lo denomina “La ficción legal”

HAY 3 FORMAS DE AUTORÍA: EL AUTOR INDIVIDUAL, COAUTOR Y AUTOR MEDIATO.

EL AUTOR INDIVIDUAL,
desde mi punto de vista,
como les he
mencionado
repetidamente antes,
parte de cada tipo de la
parte especial, ejecutar
el verbo típico, a eso se
refiere. Piensen que
normalmente, el código
penal dice: el que, todo
aquel, hace referencia a
un sujeto individual que

75
actúa, ese es el sujeto que materialmente realizan hecho por sí solo. Dicho de otra forma, los tipos
de la parte especial, el homicidio, el hurto, la violación, etc., sólo aluden al autor.

Pero donde metemos la coautoría y el autor mediato en el 15. El articulo 15 si habla en plural, se
consideran autores, se está aludiendo al resto de los sujetos que alude el tipo penal, es decir, que
cada tipo penal, hace alusión sólo al autor individual y para el resto, nos vamos al 15, que habla en
plural, y ahí hace referencia a la coautoría y a la autoría mediata en “se consideran autores”.
Garrido Montt, lo objeta, porque dice que los tipos penales no se derivan de cada tipo penal,
(diapo).

Para poder castigar a los autores, al autor mediato, hay que irse a la parte general, ya no me sirve
el tipo penal conceto, por lo tanto, el autor individual se desprende de cada tipo penal. El autor
individual también se llama el autor de propia mano.

Dicho de otra forma, siempre que interviene en el delito, una sola persona, ese sujeto sólo puede
ser autor, sólo tiene que ser necesariamente ser autor, ósea no puede haber una sentencia donde
se castiga a una persona, al único que intervino como cómplice o como encubridor, no se puede,
tiene que ser autor, solo cuando en el delito interviene una sola persona, ese es el autor.

Esto no presenta
mayores
problemas, esto
comienza a
hacerse más
interesante, a
partir de la
COAUTORÍA.

Porque en la coautoría hay varios que intervienen, entonces aquí se precisa quien es autor y quien
es participe, quienes entran en el 15 y quienes entran en el 16, por ejemplo, y dentro del 15, que

76
numeral se aplica, todo esto parte que intervienen varios sujetos y que hay más allá de un autor,
ahí es cuando hablamos coautoría.

ROXIN, el concepto que el da, que es utilizado por mayoría de la doctrina, el profesor dice que NO
es correcto, ROXIN define que la coautoría ciertamente hay un reparto de funciones, el habla de
dominio funcional del hecho, hay un reparto de funciones. Al punto de que solamente el delito
puede tener éxito si todos realizan su parte, si cada coautor realiza su aporte, el delito va a tener
éxito. Visto de otra forma, si falta el aporte de algunos de ellos, todo se cae, es decir, el plan, el
delito solo puede ejecutarse si actúan de forma conjunta, pero si uno no realiza su soporte se cae
todo. Por eso, ROXIN dice que (Diapo) “PERO CADA UNO POR SEPARADO, PUEDE ANULAR EL
PLAN CONJUNTO RETIRANDO SU APORTACIÓN” eso es lo que realiza la coautoría, es eso la
definición de coautoría.

Aquí hay 2 críticas, una crítica es que alguien pueda abortar el hecho sin ser autor, un cómplice,
por ejemplo, un sujeto, que es el chofer y conduce a toda la banda del banco, y el choca y no se
pudo realizar el delito, el aborto el plan, el si no hubiese abortado, sino hubiese chocado, hubiese
sido coautor del robo, pero, no obstante, él tiene la capacidad de abortar el hecho. ROXIN dice
que ese

codominio del hecho, eso que si elimino el aporte se cae todo, solo se realiza en la ejecución
material del delito. Para ROXIN, todos los conductores deben concurrir a la ejecución. Sino se
puede ser un coautor a distancia y eso, incluso es dominante, el aporte esencial es en la ejecución,
dicho de otra forma, el coautor debe estar ahí o al menos controlar todo, aunque sea desde su
teléfono, esos son coautores. Es decir, no hay coautores que actúen en la etapa previa.

Esto lo explica ROXIN, con el caso del “JEFE DE LA BANDA”, en el ejemplo del asalto al banco, hay
un sujeto que lo planifico todo, ese sujeto tiene el conocimiento de cómo llevar a cabo el delito, y
como él es el jefe, les otorga competencias a los distintos subordinados, les dice como deben
actuar, etc., pero EL NO VA A LA EJECUCIÓN, él se va a quedar esperando el resultado. Todo sale
exactamente como él dijo, se juntan en el lugar de encuentro y se reparten el botín. Según ROXIN,
el jefe de la banda, NUNCA podría ser coautor, solo podría ser un participe, aunque haya
planificado el hecho, porque según ROXIN, al momento de dar las instrucciones y comienza
ejecutarse el robo, y él no está, el pierde el dominio, ya no depende de él la ejecución ,el éxito
escapa de sus manos, porque puede ser que los secuaces no sigan el plan, o desean matar gente, o
envés de poner la combinación de la bóveda ponen unas bombas, esto demuestra ROXIN, quien

77
tiene el dominio del hecho NO es el quien planifica, y no se puede tener el dominio funcional del
hecho sin concurrir a la ejecución material. Si falla el que tenía que desactivar las alarmas, la
combinación de la bóveda, etc., el que falla se cae el robo, e incluso si el novato no entra a sacar el
dinero, también se cae el delito, todos concurrieron a la ejecución, solo se puede abortar el hecho
concurriendo a la ejecución material del delito.

Para ROXIN, lo que caracteriza el coautor es la capacidad de abortar, si elimino mi parte se cae
todo el plan o mejor dicho el plan necesita que todos realicemos la ejecución, siempre hace falta
concurrir, no se puede ser coautor a distancia, no se puede ser coautor en la etapa previa.

La crítica que se hace a ROXIN, es que ROXIN se define como un penalista que se basa en
cuestiones valorativas, en criterios valorativos para determinar toda la teoría del delito, la política
criminal, los fines de la pena, etc., contrariamente a WELZEL, que habla de las estructuras
ontológicas, de las realidades previas, etc. Él se vende así, pero aquí recurre a un hecho factico,
aquí no es muy normativista, muy valorativo, para decirlo de alguna forma ¿Quién es autor? El que
tiene el dominio factico, el que está ahí, en el lugar de los acontecimientos, y al quitar su aporte se
cae todo.

78
Por lo tanto, el profesor cree que es un poco contradictorio, en relación con la figura central del
delito, con el protagonista del hecho, el protagonista del robo es el quien planificó. Reducir la
intervención del jefe de la banda a un simple partícipe va en cuesta arriba, decir que ese sujeto,
que planificó todo, que lo hizo perfecto, es un simple partícipe, no es autor. Y porque no es autor,
porque no concurrió a la ejecución material del hecho, es decir, su rango, para decirlo de alguna
forma, dentro del crimen sería menor y el profesor dice que él es protagonista, porque es su robo,
él lo planifico, por eso es la crítica y por eso hay doctrina que dice que se puede ser autor en la
etapa previa.

La otra crítica, es que hay delitos en los cuales, la preparación es lo más importante, como por
ejemplo en el ámbito del derecho penal económico o en delitos contra el medio ambiente , el
que vierte el contenido tóxico, el que deja escapar el gas contaminante de la empresa, el ejecutor,
el empleado no tiene mayor importancia, otro ejemplo en un fraude bancario, planificado desde la
junta directiva o de una oferta fraudulenta de acciones, el que ofrece al final, el ejecutor puede
ser que no tenga tanta importancia, pero los que están detrás, los que actúan previamente, son
los más importantes. Pero para ROXIN, ellos no serían coautores, porque ellos actuaron en la
etapa previa y no en la ejecución. Y que la única forma de ser autor en la etapa previa es con la
autoría mediata, NO con la coautoría.

¿En los actos preparatorios constituyen coautoría?, depende, en el caso del jefe de la banda sí,
pero ROXIN diría que no puede ser coautor en la etapa previa, por mucho que planifique sino
concurro a la ejecución material, no puedo ser coautor, porque no tengo la capacidad de abortar
el hecho, pierde el control, y eso para ROXIN es el dominio factico del hecho.

79
El artículo 15, BACIGALUPO dice que “no hace falta para la coautoría que la ley lo reconozca
expresamente, dice que la coautoría está implícitamente en la noción de autor, al igual que autoría
mediata” esa es una posición, otros dicen que no, que tiene que ver la norma de la parte general y
por eso hay que acudir al análisis de la propia legislación.

El código penal tiene 3 supuestos, a quienes consideran autores, pero con los fines de aplicarle
toda pena del delito, porque el autor individual está en cada tipo penal y como tiene que
ampliarse el tipo, entonces el artículo 15 contiene estos 3 supuestos.

EL PRIMERO DICE que son autores, son coautores, “los que toman parte en la ejecución del hecho,
sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite ”. Si me
quedo con ese supuesto, yo puedo decir que aquí está la teoría de ROXIN expresa “TOMAR PARTE
EN LA EJECUCIÓN DEL HECHO DE FORMA INMEDIATA Y DIRECTA O IMPIDIENDO O PROCURANDO
IMPEDIR QUE SE EVITE”. Es decir, concurren a la ejecución material. Ese sería el ordinal primero
del artículo 15. Por eso, queda reflejada que la opción de ROXIN queda en el ordinal primero, ese
sería el auténtico coautor. (para ROXIN)

Esa opinión la
comparte
GUZMÁN
DALBORA, que
sostiene que,
ciertamente, parte
que sólo se puede
ser coautor en la
ejecución, que los

80
coautores deben concurrir a la ejecución material y que ahí están el 15 N°1 del CP. Ese es el
coautor.

Los demás supuestos, salvo del autor mediato, que está en el numeral segundo, serían partícipes
que se le aplica la pena del autor, esa es la ficción legal a la cual hablaba ETCHEBERRY, que se
consideran autores aunque realmente no lo sean, que el único realmente coautor es el del ordinal
primero, es el único, los demás como el autor mediato del ordinal segundo y el resto son
partícipes, que por la importancia de lo que hacen, pero sin llegar a ser autores, se les castiga con
la pena de la autoría.

Esto sería la primera forma de entender el artículo 15, que la coautoría se agota en el ordinal
primero, solo el N° primero se refiere a los coautores, está en tomar parte en la ejecución del
hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite,
es decir los que concurren a la ejecución material y tienen la capacidad de abortar el hecho
cuando falta su aporte, esos son coautores del ordinal primero del CP.

El resto el ordinal SEGUNDO, habla del inductor y del autor mediato y el tercero el que suministra
medios cualesquiera su presencia para la ejecución del hecho, ESOS SERÍAN PARTICIPES que, para
los fines teleológicos, es decir, para los fines de la pena se equipara a la autoría. Esto es la ficción
legal que alude ETCHEBERRY. Esto es una forma de interpretar el 15 o mejor dicho de interpretar,
de definir la coautoría según el código penal chileno, según el artículo 15.

El ordinal 3ero
es el que
complica todo,
el ordinal
segundo es

81
claro, “el que fuerza a otro autor mediato y el que induce a otro es inductor. El inductor siempre
es participe.

El 15 N°3, se consideran autores: “LOS QUE CONCERTADOS PARA SU EJECUCIÓN, (SE HAN PUESTO
DE ACUERDO PARA LA EJECUCIÓN) FACILITAN LOS MEDIOS CON QUE SE LLEVA A EFECTO EL
HECHO O LO PRESENCIAN SIN TOMAR PARTE INMEDIATA PRESENCIA EN EL”. Yo creo que pareciera
una complicidad equipara a la coautoría para la pena, porque hace alusión a un aporte cualitativo,
un medio, la persona que le suministra el arma al homicida, pero su pena se equipara al del autor.
O los que presencien, simple situación espacial, presencia espacial, previo acuerdo también se
considera autor.

Esa sería la secuencia lógica de lo que dice GUZMÁN DALBORA, dice que la coautoría sólo están el
numeral primero, concurre la ejecución y el numeral tercero lo que hace es equiparar a
determinados cómplices como autores.

pero hay un sector muy importante en la doctrina chilena que ha dado una interpretación distinta
a esto, concretamente SERGIO YÁÑEZ y después MIGUEL SOTO en 2 trabajos que dan una
interpretación distinta, parte y lo sigue MAÑALICH y HÉCTOR HERNÁNDEZ. En el fondo dice que la
coautoría no se agota en el ordinal primero, sino que también en la tercera, es decir, eso de que
“se consideran autores”, NO ES UNA FICCIÓN, SALVO LA INDUCCIÓN, pero el resto si son
verdaderos autores o autor mediato.

Esta es otra forma interpretar, que comienza con SERGIO YÁÑEZ, lo sigue MIGUEL SOTO para
quienes, entonces, ese medio que se suministra, o esa presencia tiene que ser esencial para el
delito, y, además, dice MAÑALICH, que no hace falta para ser coautor concurrir a la ejecución,
esto es contrario a la tesis de ROXIN que no solamente son coautores los que concurren a la
ejecución del hecho.

82
 H
ÉCTOR HERNÁNDEZ, parte que hay que interpretar respectivamente, el concepto de autoría y por
lo tanto autores son los que aluden cada tipo penal pero hay que ampliarlo a través del artículo 15,
pero a verdaderos autores y eso se da tanto en el numeral primero como en el tercero, entonces
fíjense todo razonamiento que hace HÉCTOR HERNÁNDEZ, el número uno del 15, abarca el
coautor que concurre la ejecución (el que desactivó la alarma, el que abrió la bóveda, el que sacó
el dinero, etc.) esos entran ahí, también añade lo que se llama LA AUTORÍA ACCESORIA. El autor
accesorio son los que realizan actos de autoría, pero sin acuerdo previo, hay un sujeto golpeando
a otro en la calle y llega un 3era y también empieza a pegar, no hay acuerdo previo entre ellos.
Ellos no nos coautores, ellos son lo que denomina AUTORIA ACCESORIA, porque para la coautoría
se necesita un acuerdo previo para ponerse acuerdo, distribuir sus funciones. entonces la autoría
accesoria también entraría en ese número 1 del artículo 15.

El N°3, también se refiere a sujetos o autor que realizan o que se ponen de acuerdo antes pero
que realiza un aporte esencial aunque no sea ejecutivo como tal ( ese que le dio el arma el día
anterior al ejecutor, ese que planificó el hecho), que realiza medios, aporta medios esenciales, sin
en el cual el hecho no puede realizarse, medios indispensable o la presencia de esa persona sea
indispensable para la ejecución, la presencia de ese sujeto es fundamental para la ejecución del
hecho, por ejemplo, el pervertido sexual que para realizar el abuso sexual se pone de acuerdo con
el padre de la niña, que es otro pervertido, entonces el padre hace acto de presencia y le dice a la

83
niña que se deje tocar mientras el otro la toca, abusa de ella y la niña se deja porque está la
autoridad del padre, esa presencia es esencial para la ejecución del hecho y obviamente el sujeto
que ejecuta, los 2 serían coautores, porque entrarían en el N°3.

Entonces todos entran en la coautoría, en el numeral primero, los que concurre materialmente,
los que realizan el verbo, los que se reparten partes esenciales y ejecutan el hecho. Además, los
que realizan un aporte esencial, medios esenciales, o la presencia es esencial para la consumación,
aunque ellos NO realicen la ejecución material como tal.

La opinión de HÉCTOR HERNÁNDEZ, LA DE DANIEL SOTO, MAÑALICH, la de SERGIO YÁÑEZ, que

puede ser coautor actuando en la etapa previa. Ahí siempre queda, con la pata coja el tema de la
inducción, diciendo si todos del artículo 15 son autores, sean coautores N°1 y 3, el N°2 hace
referencia al autor mediato, el inductor, no pueden explicar por qué la inducción está ahí.
Ciertamente, el legislador chileno, lo que hizo fue referirse al coautor solo en el ordinal primero, el
legislador chileno estaba de acuerdo con ROXIN y al resto los equipara la autoría, pero no son
verdaderos autores, SÓLO ES UNA EQUIPARACIÓN.

Entonces hay 2 formas de interpretar el 15, la opinión de GUZMÁN DALBORA, ojo yo no estoy de
acuerdo con ROXIN, pero creo que el CP se adaptan a lo que dice ROXIN. Entonces, según esta
primera forma de interpretar 15, la coautoría es sólo del numeral uno, esa sería la única forma de
coautoría,

El N°2 hace referencia a la autoría mediata y a la inducción que es una forma de participación y el
numeral tercero, hace referencia a los cómplices que por la importancia de lo que hace, el
legislador considera que debe castigarse como autores, entonces esta primera interpretación
parte que el 15 es una ficción, una ficción legal, como diría ETCHEBERRY, se equipara, sólo se
consideran autores, por eso utiliza esa expresión, “se consideran autores”

La segunda forma de interpretar el 15, es de una forma valorativa radical para que ahí entren
todas las formas de coautoría, pero para eso hay que renunciar a la tesis de ROXIN que solo se
puede ser coautor en la fase ejecutiva, sino también se puede ser coautor en la etapa previa, por
lo tanto, si partimos de ahí como hace MAÑALICH y, en cierta forma YÁÑEZ, SOTO Y HERNANDEZ,
entonces ciertamente son coautores los que ejecutan materialmente el hecho, el numeral 1, son
coautores los que realizan aportes esenciales, medios esenciales para la ejecución, ordinal 3ero
y son autores, al lado del autor, la autoría accesoria, en el numeral 1, cuando no hay acuerdo, y

84
sin embargo realizan el verbo, es ejemplo que están golpeando a alguien en la calle y uno pasan
por ahí y también golpean, son autores de lesiones, no son coautores, son autores al lado del
autor, autoría accesoria.

Porque esa segunda

interpretación la
reconoce la Corte
Suprema, sentencia
del 11 de agosto,
segunda sala penal,
que dice en su
considerando noveno,
en un supuesto de
alguien que interviene
realizando aportando
medios dice:

“Acertadamente, como sostiene el fallo, de primera instancia, ese caso se subsume en el 15

número 3 y no es complicidad y citándose a Yáñez, dice que no se trata de cómplices o de
cooperadores, sino que de verdaderos coautores que ejecutan conjuntamente un hecho”.” Varias
personas realizan el hecho en diferentes funciones, de tal modo que cada aporte completa los
aportes de los demás, configurando un hecho unitario. Esta forma de  autoría  se basa en la división
del trabajo y requiere de la decisión común respecto del hecho, el concierto previo y de la
realización común del hecho”; contrastados los hechos descritos en el considerando noveno de la
sentencia impugnada con esta descripción, se aprecia una evidente coincidencia fáctica “

Lo que dice implícitamente, esta sentencia de la Corte Suprema, es que el ordinal tercero es una
forma coautoría, siempre que el medio sea esencial o la presencia sea esencial para la ejecución,
aunque no sean ejecución como tal. Y si se admite la argumentación, también se puede ser
coautor en la etapa previa. Por lo tanto, la CS, reconoce esa interpretación, DE MAÑALICH, SOTO,
ETC.

85
Otra forma de autoría es la AUTORIDAD MEDIATA, que se define como una realización del tipo, a
través de otro que sirve como instrumento, y en que en principio no respondería penalmente por
faltar en ella algún elemento del delito (acción, tipicidad, antijuricidad o culpabilidad). Por tal
motivo, el hecho se imputa al llamado “HOMBRE DE ATRÁS”

Esa es la característica de la autoridad mediata, que se imputa al sujeto de atrás, al hombre de

atrás, porque en el instrumento en el sujeto que se utiliza para la realización del delito falta algún
elemento del mismo, los elementos clásicos la conducta, el tipo, antijuricidad o la culpabilidad.

La doctrina chilena dice que entra en el N°2 del artículo 15, cuando se habla “ los que fuerzan a
otro ejecutar el hecho” es interpretado en un sentido más amplio, no solo forzar en el sentido
físico, sino que se entiende como instrumentalización otra persona. BACIGALUPO dice que “no
hace falta ni siquiera que existiere una norma, sino que es propio de la construcción, de la
configuración que solamente el hecho pueda responderse precisamente al sujeto de atrás, porque
en el instrumento falta algún elemento del delito”. Entonces se habla de autoría mediata.

86
 La doctrina describe,
una serie de
supuestos cuando
falta la conducta,
cuando antijuricidad y
cuando falta la
culpabilidad, para
describir la Autoría
mediata.

EN PRINCIPIO, EL
INSTRUMENTO NO
VA A RESPONDER,
POR ESO, ESTO NO ES
INSTIGACION.

Entonces el primer supuesto, cuando en el instrumento falta la conducta, la acción, por ejemplo,
hay niños cerca de la piscina, o un adolescente, alguien sujeta al niño y lo lanza contra alguien que
se está bañando en la piscina, el niño le cae encima, al que se está bañando y le produce una grave
lesión cervical. Entonces el sujeto que empujaron, que sujetaron, hay fuerza física irresistible,
causa de ausencia de conducta de comportamiento, ese niño, ese adolescente no es autor, el no
responde, porque actúa, bajo una fuerza física irresistible, esa ausencia de comportamiento de
conducta. El autor es el quien sujeto al niño o adolescente y lo lanzó contra la víctima que se
estaba bañando en la piscina y que sufre la lesión cuando le cae encima el niño o el adolescente.
Entonces, allí se habla de autoría mediata.

Algunos dicen que es autoría directa, así como lanzar una piedra, por lo tanto, aquí ni siquiera
debería plantearse este caso. Entonces, el primer caso de autoría mediata, cuando en el
instrumento falta la conducta, falta el comportamiento.

Segundo caso, cuando falta el tipo penal, el instrumento realiza un hecho atípico, ese sujeto que
se instrumentaliza, entonces en el tipo penal, puede ser que falte el aspecto subjetivo del tipo o
que falte el aspecto objetivo.

87
Puede que falte el elemento objetivo, es decir, que el hecho que realiza el instrumento sea
objetivamente atípico, porque no esté algún elemento que exige el tipo penal.

Hay un caso, que utiliza ROXIN para explicar este supuesto, el caso llamado DE LA ESTRELLA SIRIO,
que se detalla en la diapositiva.

La joven inmadura, no sé si tenía algún problema mental, pero inmadura, ella realiza un acto
atípico, es decir, el suicidio fallido no se castiga, antiguamente si, en Inglaterra en los años 50, se
castigaba al suicida que fallaba, eso provenía que la vida es de Dios y el que atente contra su vida,
atenta contra Dios, por lo tanto, hay que castigarlo.

Ese hecho, actualmente es atípico, en Alemania incluso no se castiga ni la inducción ni la ayuda al

suicidio, porque el suicidio en si es atípico.

Concretamente nos que nos interesa es el suicidio, que esta joven fallo en su intento de suicidio
no se la va a castigar. Aquí se condenó al acusado como autor mediato de homicidio. A pesar que
es ella la que trata de quitarse la vida, el no ejecuta el hecho directamente, es ella la que está
realizando el verbo, lo que pasa que es un acto atípico totalmente, porque no dice el “dar muerte
a otro o asimismo”. Y, por lo tanto, el acto que es queda típico, pero a él si se le castiga como

88
autor mediato de homicidio. Aquí falta el aspecto objetivo del tipo, el de matar a otro. Por eso no
responde la joven, pero si responde la persona que quería que muriera.

Mas claro aún, ES

CUANDO FALTA EL
DOLO O UN
ELEMENTO SUBJETIVO
DEL TIPO EN EL
INSTRUMENTO.

Ese es el caso que le

dije hace un momento,
en que A le pide a su
mejor amigo B, que,
aprovechando su viaje
a Miami, entregué a C
un sobre que le dará.
El confía ciegamente de su amigo y no sabe que A había colocado, en un doble fondo cocaína, B
como confía no dice nada y lo detienen en el aeropuerto, Entonces ahí en ese caso, el que
transporta, que no sabe lo que lleva, él no es punible, porque el tráfico, incluso la posesión
requiere dolo, y este señor, no sabe lo que tiene, ni lo que lleva. Hay quinees están pensando que
el debió haber visto o preguntado, aquí sería una especie, de la teoría clásica del dolo o de la
culpa, sería un tráfico culposo, un tráfico imprudente, posesión imprudente y eso no se castiga, la
posesión de drogas es dolosa. Entonces en este caso, si todo esto puede probarse, B no responde
por falta de dolo y A como autor mediato de tráfico.

Otro caso, de la doctrina penal, un médico le entrega con voluntad homicida a la enfermera, una
inyección con morfina que era muy fuerte para que se la aplique al enfermo, ella sin percatarse,
confía en el médico, le coloca la inyección y muere el paciente. La enfermera no sabe, ella cree
que hay morfina, pero en dosis necesaria para que la persona no sufra dolores, pero no un
contenido de tal magnitud que van a matar a la víctima, entonces no hay dolo en ella, pero si
responde el médico como autor mediato de homicidio.

89
Esos son casos de autoría mediata, cuando falta el aspecto subjetivo del tipo penal, fíjense que
donde siempre falta algo, donde falta en el elemento es en el instrumento, no es el de atrás, el de
atrás si tiene todos los elementos.

Hay un caso famoso, de penalistas alemanes, que ponen como ejemplo el patrón que tiene su
fundo, tiene sus trabajadores, que trabajan con gansos y le dice al trabajador que le traiga los
gansos del vecino, el trabajador lo hace, pero ignora que el patrón quiere quedarse con ellos, el
trabajador no tiene ánimo de apropiación, sino que es el patrón el autor de hurto por autoría
mediata.

Cuando en el instrumento falta el tipo, la parte objetiva, un elemento objetivo, como el caso de la
estrella sirio o el caso más claro todavía, cuando falta el elemento subjetivo como el dolo.

CURY dice que estos supuestos son autoría directa, eso no es así, esto no es autoría directa, no
hay autoría directa cuando utilizo un ser humano, porque esa es la característica de autoría
mediata, y un ser humano, en principio no va responder penalmente. PERO puede responder por
un delito distinto, por un delito imprudente, por la culpa, como en el ejemplo del sobre, que no se
cerciora que es lo que hay en el sobre, pero eso es atípico, y el tráfico solo se castiga con el delito
de dolo.

Entonces, en el segundo caso, cuando en el instrumento falta el elemento del tipo, sea que falta la
parte objetiva o falta la parte subjetiva.

Siguiente caso, cuando EL INSTRUMENTO ACTÚA BAJO UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

90
Concretamente EN L CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. Artículo 10 N°10.

SANTIAGO MIR da un ejemplo muy gráfico, (punto 1 de la diapositivita) el policía comete un

delito, la privación ilegítima de la libertad, pero él no sabe nada, el actúa bajo el cumplimiento de
un deber, el policía no puede cuestionar la orden, él debe ejecutar la orden, es su deber. Es más,
existe el principio de presunción de validez de los actos poder público, es decir, que se presumen
válidos salvo que sea manifiestamente contrario a derecho. El policía no se le imputa, se les
imputa a los de atrás, a los funcionarios, como el juez, el fiscal, etc. Ellos responderán como
autores mediatos, y cuál es el elemento que le falta a la policía, es la antijuricidad. El actúa con
una causa de justificación que es el cumplimiento de un deber.

En otros países la llama obediencia legitima y debida, que en chile el código militar le restringe a
los funcionarios militares, pero entra en el cumplimento de un deber.

El último caso de autoría mediata es cuando falta la culpabilidad en el instrumento, ejemplo,

estoy en mi departamento con mi hijo de 8 años, y observo que en el departamento de al lado
está abierto, y hay fajo de billetes de dólares encima de una mesa. Yo le digo a mi hijo que entre y
me pase los billetes. Acá el niño no responde, por la niñez no responde al que se le imputa el hurto
es al padre, el padre responde como autor mediato de hurto, el elemento que falta en el niño es la
culpabilidad y en la culpabilidad, el primer elemento es la inimputabilidad.

91
En los casos hay ausencia de conducta, de tipicidad porque falta el aspecto objetivo o subjetivo,
causa de justificación en el instrumento, es decir, falta la antijuricidad y, por último, cuando falta la
culpabilidad en el instrumento. Siempre responde el sujeto de atrás, ese es el autor mediato del
hecho.

Que pasa cuando el estafado, no es tan inocente, él sospecha que algo malo, le huele mal, intenta
aprovecharse y resulta perjudicado, ahí la estafa ya se cae, ahí ya no hay estafa, hay una
imputación a la propia víctima. Lo mismo pasa cuando se detiene al chofer del camión que
transporta algo ilegal, hay que determinar si el chofer sabia o no sabía lo que trasportaba.

La autoría mediata requiere la impunidad del sujeto, en principio, hay casos que no, de la persona
instrumentalizada, no se dan los elementos del delito, no hay conducta, no hay tipo objetivo y/o
subjetivo o actúa con causa de justificación o no hay culpabilidad. Desde el momento que se
ponen de acuerdo, ya no hay autoría mediata. Lo que puede haber inducción, eso ya es distinto.

* CUANDO COMIENZA LA AUTORIA MEDIATA. -

La autoría mediata empieza cuando comienza el instrumento, cuando el instrumento se pone en

una relación inmediatez con el bien jurídico, porque, por ejemplo, el médico que da morfina en

92
una dosis que va a matar al paciente y se la da a la enfermera para que mañana, a primera hora
inyecte al paciente, ella no sabe nada, pero en ese mismo día detienen al médico, confiesa.
¿comenzó el hecho o no?

Hay autores, la teoría de la diferenciación (que está en la diapositiva pág. 93) que hay comienzo en
la tentativa, de ejecución, cuando el autor mediato ha dado rienda suelta a los acontecimientos y
el destino siguen adelante su propio curso que ya no depende de aquel. En el ejemplo del médico,
habría comienzo en la tentativa cuando le da la orden a la enfermera con la dosis mortal, en
cambio, si todavía mantiene el control de los hechos, no habría comienzo de ejecución.

Como dice ROXIN, ha colocado la inyección en su oficina, para que horas más tarde la recoja la
enfermera, debe admitirse que sólo hay un acto preparatorio.

SANTIAGO MIR va más allá y también lo sigue CURY, cuando la persona, el autor mediato, realiza
las acciones que van incidir en el instrumento ya comenzó el hecho, es decir, desde el momento
en que el médico ya prepara la sobredosis de morfina que va a matar al paciente, lo coloca y da las
instrucciones a la enfermera para inyectar al paciente, YA COMENZO EL HECHO, según MIR Y
CURY, por lo tanto, si detienen al doctor antes que se aplique la morfina, responde penalmente.
PERO SI SE APLICA LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN, todavía no, porque todavía tiene el
control, entonces sería un acto preparatorio, no se puede castigar.

Para el profesor, de acuerdo con MAÑALICH Y NAQUIRA, tiene que el instrumento ponerse en una
relación de inmediatez con el bien jurídico, en vía directa, tiene que ocupar el criterio que se utiliza
para el comienzo de la acusación de la tentativa, el plan del autor y relación de inmediatez con el
bien jurídico. ROXIN dice relación inmediatez con el tipo.

Para el profesor, el hecho comienza cuando al día siguiente, ya la enfermera se presta para a ir a la
habitación del enfermo para colocar la inyección, ahí comenzó el hecho, hay relación de
inmediatez, no hay etapa intermedia y, por lo tanto, esa relación de inmediatez temporal, con el
bien jurídico ahí comienza la autoría mediata, es ahí cuando se puede castigar.

TIPOS ESPECIALES EN LA AUTORIA MEDIATA.

93
Los tipos especiales son aquellos que exigen un especial deber en el autor, una determinada
cualidad, es decir, el único que puede cometer prevaricación es el juez, porque el tipo penal
restringe el sujeto activo, así como muchos delitos de funcionarios públicos, hay que ser
funcionario público para realizar el hecho. No lo puede realizar alguien que no sea funcionario
público, alguien que no es juez no puede cometer el delito de prevaricación.

ROXIN, cuando plantera la teoría de la autoría distingue entre delitos de dominio y delitos de
infracción de deber, que más o menos también una división que sigue JAKOBS, los delitos de
dominio, aquellos delitos en los cuales cualquiera puede cometerlos, ahí se aplica todo el dominio
del hecho, todo el dominio funcional, pero cuando se trata de un tipo de infracción de deberes,
que requiere una cualidad del autor, ejemplo prevaricación del juez, es otra estructura de la
autoría, es decir, para ser autoría no basta con el dominio del hecho, sino que requiere infringir el
deber concreto, eso es lo que caracteriza al autor, no el dominio del hecho sino la infringir el
deber. Y que el que instrumentalizo no puede ser autor mediato.

AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE PODER.

94
Hay un caso, en autoría mediata en estructuras organizadas de poder. Algunos lo llaman “Dominio
de la voluntad en virtud de aparatos o de estructuras de poder organizadas”. Esto lo creo ROXIN,
en su libro “autoría del dominio del hecho”, y crea eso de la autoría mediata en estructura
organizadas de poder, hay un caso muy famoso, el caso “Eichmann”, Eichmann era un criminal
NAZI, tampoco era un alto jerarca NAZI, era un funcionario medio que ejecutaba de cierta forma,
las órdenes del Reich, en cuanto concretamente a la solución final, es decir, se encargaba de
seleccionar a las personas, ponerlas en los trenes y de llevarlas a la cámara de gas, etc. En el libro
de Hannah Arendt donde acuña la frase “La banalidad del mal”, donde ella, cuando analiza el
caso, se da cuenta y dice que este señor, era un burócrata e hizo lo que cualquiera en su posición
hubiese hecho, que el ejecutaba ciegamente las ordenes, por lo tanto, él era un instrumento. A
Eichmann lo descubren en Argentina, terminada la Segunda Guerra Mundial, se refugia en
Argentina, en un pueblo y lo descubren. Donde lo secuestran y lo llevan en un avión a Israel.

95
Eichmann se defiende diciendo que era un simple instrumento, si él se hubiese negado a ejecutar
la orden, se hubiese ejecutado igual. Que el culpable no es el sino es el Estado.

De ese caso ROXIN, encuentra que hay algo que se parece a la autoría inmediata, una estructura
que controla los jerarcas, que utilizan instrumentos que van a ejecutar esa orden, que están
instrumentalizados, pero los que tienen el control están detrás, controlan la estructura. En los
jerarcas NAZI son los autores mediatos de los crimines que ejecutan los subordinados, esto no
quiere decir que los subordinados no respondan, aquí está la diferencia con los casos anteriores
con la autoría mediata, para ROXIN, también responde el ejecutor, pero siendo instrumento
responde, por eso es la excepción, en los demás casos el instrumento no responde, aquí el
instrumento también responde, pero responde los de atrás como autores mediatos. y los llamaba
autoría inmediata en las estructuras organizadas de poder, una organización, una maquina
delictiva.

Las condiciones o requisitos para esto son, para decir que el jerarca es autor mediato.

a) El poder de la organización frente al Estado (“Estado dentro del Estado”), ejemplo, un grupo
paramilitar, guerrilleros, que tiene dominio en una parte del territorio. Pero ROXIN está pensando
en el Estado Nazi.

b) Que los miembros no obren por cuenta propia sino como órganos de una directiva que
reconocen. Es decir, una política que viene de arriba, por eso ni siquiera se necesita una orden
expresa, es decir, la política basta.

c) Que la iniciativa puesta en marcha por el sujeto de atrás se realice independientemente de la

persona de su ejecutor (entre la voluntad de dicho sujeto y el éxito del crimen no se interpone la
voluntad determinante de un individuo -fungibilidad del instrumento-), es decir, si quito a esta
persona que tiene que fusilar, a estos detenidos, si se niega pongo a otro y esto se va a ejecutar
igual.

d) Que exista una disponibilidad específica del ejecutor hacia el hecho (el ejecutor está sometido a
una serie de influjos de la organización que determinan su disposición al hecho en mayor medida
que un delincuente potencial, influjo que incrementa el éxito de la orden y contribuyen al dominio
del hombre de atrás). Es decir, no se puede escapar, a la ejecución se va a realizar igual.

96
Pero ROXIN, dice que el ejecutor también responde, esa es la gran construcción de ROXIN, que ha
sido criticada por JAKOBS que dice que ahí se le quita importancia al ejecutor, el que jala el gatillo
para el que hace el fusilamiento es tan importante como quien da la orden, también lo critica
SILVA, que no están de acuerdo con estas estructuras organizadas de poder. Pero sin embargo la
jurisprudencia si lo ha reconocido, tanto en Chile como en los casos internacionales, uno bien
emblemático es de la responsabilidad por los disparos en el muro de Berlín, por el cual se enjuició
al presidente y a otros jerarcas de la República democrática alemana, porque dio la orden de
disparar, cuando se unifica Alemania, se enjuicia a los jerarcas aplicando la teoría de ROXIN, de la
autoría mediata en estructuras organizadas de poder. En Latinoamérica a Fujimori, se le condeno
igual, por la masacre de barrios altos, allí también. Aunque el no ejecuto el hecho el dirige la
política, dirige la organización criminal, y entonces se le imputa el hecho como autor mediato en el
Perú. En Argentina se utilizó la teoría de ROXIN expresamente para condenar Videla y a Galtieri
por desaparición forzada.

Y eso lo diferencia de la coautoría, JAKOBS dice que estos casos se resuelven como coautoría, pero
el profesor dice que no, que hay una diferencia, que, en la coautoría, de cierta forma siempre
opera como una especie de empresa familiar, una empresa pequeña, todos nos conocemos, pero
hay un jefe, el jefe de la banda, pero sin embargo hay relaciones más o menos horizontales, se
divide el trabajo, todos realizan algo, todos son coautores. En cambio, en esta estructura
organizada de poder, son como una transnacional donde el de arriba no conoce a los ejecutores,
los de arriba responden porque ellos controlan la organización más que el ejecutor, el ejecutor
entra ahí y queda subsumido por la organización.

97
La doctrina se ha preguntado porque no se aplica algo así en las estructuras empresariales, porque
cuando ROXIN plantea esto, plantea un Estado criminal, una organización de poder dentro del
Estado, por eso la figura de ROXIN se aplica en muy pocos casos, como en el caso de dictaduras,
de Estados que operan completamente al margen del derecho.

Pero porque no se aplica a las estructuras empresariales, en el derecho penal económico, se trata
fundamentar la imputación a la cabeza a la empresa, ejemplo, por circulación de productos
defectuosos, ahí hay varias formas de imputar, como por acción por omisión, pero algunos han
planteado porque no autoría mediata, coautoría mediata. MUÑOZ CONDE es de uno de ellos, que
dice que si se puede lograr por que los de arriba controlan la organización y por lo tanto si se les
puede imputar a ellos, por la ejecución de los subordinados y utiliza esta figura, porque ellos
controlan la empresa.

Cuando se han planteado esto, ROXIN se opone, no está de acuerdo, porque él dice que una
empresa, puede ser que cometa delitos económicos, pero no opera al margen al Estado de
derecho, por eso se le puede exigir responsabilidad, que su planteamiento es de estructuras que
operan al margen del Estado de derecho, he incluso hay organizaciones mafiosas sofisticadas que
se les puede aplicar. Esto entonces es la figura, el instrumento aquí si va a responder.

98
En Chile, a favor de esta figura es POLITOFF, y en contra esta CURY, que ese hombre de atrás, solo
puede ser inductor o coautor, MAÑALICH, también se manifiesta expresamente en contra del
dominio de la organización, también lo hace JAKOBS. Pero sin embargo ha tenido acogida por la
doctrina chilena, como es el caso Letelier, 12 de noviembre de 93, que dice “ De primera instancia
dictada en el llamado "caso Letelier" por el Ministro en Visita de la Corte Suprema, señor Adolfo
Bañados, por la que se condenó a Manuel Contreras y a Pedro Espinoza, director y jefe de
operaciones, respectivamente, de la Dirección Nacional de Inteligencia (DINA), como "coautores
mediatos" (bajo expresa mención del Art. 15 N° 2 en la variante de "forzar" a otro a ejecutarlo) del
homicidio del ex Canciller Orlando Letelier y de su secretaria Ronnie Moffitt» (Couso-Hernández).
Después de aludir a la construcción de Roxin, se afirma en la sentencia: «….Este es un estado de
cosas perfectamente asimilable al de Townley, inserto como estaba en la estructura jerarquizada y
militar de la DINA, en términos que si legalmente no podía ser compelido a acatar esa orden, en la
práctica el influjo, la autoridad y el ascendiente del Director, a través de la orden transmitida por el
coronel Espinoza, debió gravitar sin contrapeso en el ánimo del agente de facto como para poder
afirmar que se encuentra en la situación de quien es forzado irremediablemente a cometer un
determinado acto”

Aquí en la sentencia ve a Townley como ejecutor, que no puede escapar de la organización

criminal que dirige Contreras y Espinoza. El profesor cree que eso no es el caso de ROXIN, es un

99
supuesto de inducción porqué Townley no era fungible, y no sé hasta qué punto Townley no podía
escapar al influjo, él pudo haberse negado y chao, por eso el profesor dice que es un supuesto más
de autoría mediata, en estructura organizada de poder era un supuesto de inducción. En cuanto a
la cantidad de pena es lo mismo, todos entran en el 15N°2, pero en la fundamentación es distinta,
por eso este caso es muy discutible que sea de autoría mediata.

Otro caso donde se aplicó, es en el caso caravana de la muerte, para el desafuero de Pinochet, por
la CS el 8 de agosto de 2000. Que se fundamentó también, en base para llegar arriba, a la
jerarquía, en la autoría mediata en estructuras organizadas de poder, y dice “Es conocida la gran
importancia que tiene en una Institución Armada de la República la verticalidad del mando y la
obligación del inferior de cumplir estrictamente las órdenes del superior, lo que, de no hacer,
puede significarle medidas disciplinarias, juicios militares, la destitución u otras más graves cuando
ocurren en tiempo de guerra”

Similar también en la CA de Santiago, 5 de julio de 2004, el caso de Operación Cóndor, desafuero

de Pinochet, en el homicidio de Tucapel Jiménez. De una estructura militar que ejecuta, el jerarca
militar, presidente, además jefe de las fuerzas armadas y por lo tanto él no puede escapar,

100
Y se aplicó cuando se concedió la extradición al Perú de Fujimori, como autoría mediata en
estructuras organizadas de poder, por homicidio, secuestro y lesiones graves gravísimas, en el caso
barrios altos, en que la sentencia dice: “En este dominio, el objetivo central de gobierno como la
política definida, las estrategias generales, y las órdenes de ejecución fueron dispuestas o
transmitidas por el acusado y retransmitidas por los demás estamentos del aparato de poder
organizado de muy diversas formas, plenamente compatibles con los esquemas informales o para
formales que caracterizan a los códigos de comunicación y manuales de actuación propios del
sistema de inteligencia, estratégica u operativa”

Entonces se utiliza a ROXIN, pero son en supuestos de dictaduras, de Estados que operan al
margen del Estado de derecho, así se ha admitido la autoría mediata en estructura organizadas de
poder.

Hay autores que dicen que se pueden resolver con la inducción, se puede resolver con la
coautoría, pero es distinta la estructura, es decir, la configuración dogmática.

101
En los casos de delitos sexuales, la doctrina dice que los delitos sexuales son delitos de propia
mano, que hace falta contacto personal entre el sujeto y la víctima, lo que supone entonces que
no puede realizarse a través de otro. Es decir, la ejecución material solo lo puede realizar el propio
sujeto activo. Por ejemplo, el incesto, no se puede realizar el incesto a través de otro. Art 375 CP.

ahí también se incluye, como delito de propia mano la violación, dice que requiere una
intervención corporal entre el autor del hecho y de la víctima. Art 361 CP.

Pero también se incluyen delitos como la bigamia, aquellos que no requieren un comportamiento
corporal pero sí personal del sujeto activo. art. 382 CP.

Los delitos de propia mano están en decadencia, precisamente para aplicar la autoría mediata, y
se pueden distinguir, hay delitos de propia mano, que los puede realizar cualquiera, ese delito
sexual, mejor dicho, no requieren una determinada cualidad en el autor, como la violación, por
ejemplo, que es distinto al incesto, el incesto no es solo la relación carnal, la relación incestuosa,
sino el vínculo de parentesco entre el autor y la víctima, no cualquiera puede cometer el incesto.
Por eso, el profesor cree que se puede hacer la diferencia entre delitos de propia mano comunes y
especiales que en el fondo requieren una determinada cualidad del autor.

102
El profesor dice que los comunes si se pueden cometer a través de otro, de como dice MAQUEDA
ABREU, e incluso basándose en el concepto material de autor, que se puede realizar un delito
sexual, a través de otro, siempre cuando no se requiera una determinada cualidad en el autor, que
pueda utilizar un instrumento.

103
Hay otros que no solamente la relación sexual, sino que hace falta además un vínculo
consanguíneo, como por ejemplo el incesto, ese si no se puede realizar a través de otro. Aunque
se instrumentalice al hijo para que tenga relaciones sexuales con la hija, eso entra en la autoría
mediata.

104
El segundo sujeto hay tentativa de violación , pero el que lo ayudaba, el que sujetaba, es participe
o coautor de la violación, ahí viene eso como dice MAQUEDA ABREU, el concepto de autor, de un
concepto material teleológico valorativo y castigar a este señor como autor de la violación
también, el no realiza el acceso carnal, el realiza la violencia, y por lo tanto, aunque esto era antes
conocido como delitos de propia mano, es decir, que hace falta que entre el autor y la victima
haya un contacto carnal no es necesario si lo interpretó así, por lo tanto los 2 son coautores
aunque uno solo intento yacer con la víctima pero el otro ayudo sosteniendo a la víctima, los 2 son
coautores del hecho.

Si en la teoría tradicional en los delitos de propia mano, el otro sería un simple cómplice, son
participe, puede ser el N°3 del 15 o del 16, según la teoría que se adopta.

Otro Ejemplo, Juan, apuntando con una pistola a Pedro, le obliga a que éste agreda sexualmente a
Carmen. Le advierte expresamente que de no hacerlo le matará en el mismo instante.

Si aplicamos lo que en los delitos sexuales hace falta el contacto carnal directo, ¿Juan que es?, si
aplico estas teorías valorativas teleológicas, juan es autor mediato, de abuso sexual y Pedro un
simple instrumento.

105
 12 DE JUNIO DE 2021

PROFESOR JUAN LUIS MODOLELL

PARTICIPACIÓN CRIMINAL Es todo aquel que no es autor, es decir, cuando se habla de

participación se refiere ciertamente a alguien que no es autor del hecho, son conceptos que se
excluyen el participe y el autor.

Cuando se habla de participe, es aquel que interviene en el hecho punible SIN ser autor del mismo,
sin que se le pueda imputar el hecho como propio o sin tener dominio del mismo., por lo tanto,
son conceptos que se excluyen mutuamente la autoría y la participación, e Incluso si hay una sola
persona involucrada en el delito, solo puede ser autor, a alguien no se le puede condenar solo por
ser participe sim que exista un autor. E incluso si el autor haya muerto en el proceso penal, se
condenan a los partícipes, pero sin embargo hay que acreditar la calidad de autor. Como dice
SANTIAGO MIR, el tipo de autoría, el tipo de participación, el tipo de perfecta realización, por lo
tanto, debiesen estudiarse en el tipo, porque no es lo mismo el tipo en grado de consumado que el
tipo en grado de tentativa, no es lo mismo el tipo en grado de autoría que el tipo de participación.

106
La participación criminal lo rige el principio de accesoriedad, es decir, siempre el participe este
subordinado a la autoría, el tipo de participación, por eso presupone un tipo de autor o que
alguien haya actuado de forma como autor del hecho.

Dentro de ese principio de accesoriedad, hay un sector que sostiene que hace falta que el hecho
del autor concurra todos los elementos, es decir, que el hecho del autor sea una conducta típica,
antijurídica y culpable, todos los elementos del delito concurran en ese hecho que realizó el autor.

Esto plantea la duda de que pasa cuando se ayuda a un inimputable de delinquir, ejemplo un
menor de 13 años, que mata o quiere matar a alguien y hay un adulto que lo ayuda. A ambos se
les captura, el niño no responde penalmente pero el adulto que, NO mato, que solo lo ayudo a
matar, por el principio de accesoriedad MÁXIMA, requiere que el hecho del autor sea una
conducta típica, antijuridica y culpable del autor y como el autor es inimputable. Entonces se llega
al principio de accesoria LIMITADA, que basta el hecho del autor sea una conducta típica y
antijuridica, es decir, un injusto, que no hace falta la culpabilidad del autor.

La doctrina considera que el principio de accesoriedad debe ser limitado, basta que exista un
injusto penal, aunque el autor no sea culpable para que el participe responda penalmente.
Entonces si el autor es un inimputable, el adulto que lo ayuda, el participe, ese si responde
penalmente.

El CP hay 3 formas de participación criminal:

1.- La inducción, Art 15 N°2, “El que fuerza a otro”.

2.- La complicidad, Art 16

3.- El encubrimiento, Art 17

Pero el 15 se interpreta, en relación a la coautoría, porque hay autores fictos, que parten de una
ficción, que por lo tanto realmente no son autores, entonces ahí puede incluirse como participe
los del Art 15 N°3, “aquellos que suministra medios o presencian” pero para esto no hace falta que
sea esencial, sería una forma de complicidad, lo que pasa que, en la complicidad, una complicidad
calificada, una complicidad más grave, que acarrea que se castigue de la misma manera que el
autor.

Otra parte de la doctrina, como YAÑEZ, SOTO, MAÑALICH, HERNÁNDEZ, ellos no ubican el Art
15N°3 dentro de la complicidad, SALVO, que el aporte, el medio o la presencia no sea esencial, es

107
decir, cuando es esencial forma parte de la coautoría, y si no es esencial, también entran en la
participación criminal, pero hay que hacer esa distinción, por lo tanto, los supuestos de
participación criminal van a depender como se interprete el 15 N°1 y 3 en relación a la coautoría.
El profesor dice que el 15N°3 no entra en la coautoría, sino que todo es una forma de
participación, la inducción, la complicidad, 15N°3, el 16 más el encubrimiento.

La primera forma de participación criminal es el INSTIGADOR O INDUCTOR, Art 15N°2: “LOS QUE
INDUCEN DIRECTAMENTE A OTRO A EJECUTARLO”.

HÉCTOR HERNÁNDEZ, dice que el 15 se refiere a coautores, todo el artículo, sin embargo, la
excepción es la inducción.

¿Qué es inducir? Es hacer nacer la resolución criminal, eso es el inductor, el que hace nacer en
otro la resolución criminal pero no tiene dominio del hecho, por eso cuando se paga a un sicario
para que mate a un 3er, todo depende del sicario, aunque el sicario no tenía intención de matar a
la víctima, el que hace que mate es esa resolución criminal, el pago para que mate, pero el hecho

108
no depende de quien pago, sino depende del ejecutor, por eso es una forma de participación
criminal.

Los códigos tienden a castigarlos igual que la autoría, porqué los consideran muy graves, está
cerca de la autoría, pero no lo es, no es un autor mediato, porque el sujeto no es un instrumento,
puede actuar libremente después. Pero el CP le aplica la misma pena que el autor.

BULLEMORE-MCKINNON denominan a quien contrata a un sicario para matar a un tercero «autor

intelectual», concibiéndolo a su vez como una forma de autoría medita, pero esto no es así,
porque el autor mediato, el instrumento, no responde penalmente, falta en el algún elemento, en
el caso del sicario, el responde por homicidio, el otro sujeto, el que pago, es participe del hecho.
Para los fines teleológicos, valorativos de la pena, el 15N°2 lo castiga de la misma forma que la
autoría.

El instigador, es un tipo penal, por lo tanto, tiene elementos objetivos y subjetivos para que pueda
darse la instigación.

109
LOS ELEMENTOS OBJETIVOS SON:

A) Causación o causar la idea criminal concreta en otra persona responsable, mediante un

influjo psíquico: Causar en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones,
ejemplo, este señor antes no pensaba matar a la futura víctima, pero ahora sí. Pero esa
causa es según a la teoría de equivalencia de las condiciones, de la conditio sine qua non,
que si eliminaos el dinero el sicario no mata a la víctima.

B) La aptitud del propio acto de inducción: Ese influjo psíquico, ese causar, ese hecho debe
tener una aptitud ex ante para la inducción, es decir, que cualquiera pudiese haber llegado
a la conclusión de que eso es apto para hacer nacer la resolución criminal.
Aquí hay un análisis valorativo parecido a la imputación objetiva, es decir, no basta causar
la resolución criminal en el otro, en la persona que indujeron, sino que ex ante, desde el
punto de vista de un hombre medio, que en el momento en que la persona hace nacer la
resolución criminal, eso tenía una magnitud, una aptitud para hacer nacer dicha resolución
criminal.

Ejemplo, una amiga le cuenta a la otra que su marido le es infiel, y ella le dice, yo si fuera tú lo
mato, la otra amiga lo considera como una gran idea, va y lo mata. Si bien la amiga hizo nacer la
resolución criminal pero no tenía la aptitud ex ante, no es serio su afirmación.

Ex ante significa que debe tener una magnitud, una aptitud, en que un hombre medio no actúe de
forma absurda, que por un hecho si hace nacer la resolución criminal.

C) Es necesario que el sujeto inducido, el autor del delito, COMIENCE la ejecución del
hecho: Que el instigado comience la ejecución, si el instigado no comienza la ejecución no
hay instigación, y si no empieza a actuar, tampoco se puede sancionar a aquel que instigo.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS SON:

El doble dolo del instigador, que por un lado es quien instiga el inductor quiere que nazca la
resolución criminal en el inducido y además quiere que logre la consumación del crimen.

110
Esto explica el caso del agente provocador, el agente encubierto, que se utiliza mucho en el
narcotráfico, de infiltrar a alguien en una organización y hacer nacer la resolución criminal y
capturar a los delincuentes en el momento de la ejecución.

¿Porque al infiltrado no se le castiga como instigador? Porque él es el que hacer nacer la

resolución criminal, porque le falta la segunda parte del dolo, él quiere hacer la resolución
criminal pero no quiere que el hecho se consuma.

GARRIDO MONTT que el agente provocador no responde penalmente por la falta del dolo de
consumación. POLITOFF, pareciera concebir este caso como un supuesto de ausencia de
“antijuridicidad material”, e incluso de “cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo” contemplado en el artículo 10 N°10 CP. Pero el profesor cree
que lo mejor que explica es que falta la segunda parte del dolo.

Entonces el instigador tiene como elemento objetivo, causar la idea criminal, la aptitud ex ante de
dicha causación y el comienzo de ejecución del delito por parte del inducido. En el aspecto
subjetivo el doble dolo del instigador.

111
Se discute sobre la INDUCCIÓN EN UN TIPO CULPOSO, tiene que ver con el sujeto que va
conduciendo en el auto, y lleva alguien al lado que acelere para llegar a X lugar, el chofer lo hace y
causa un accidente, el chofer va a responder penalmente por cuasidelito de homicidio, pero el que
le dice que acelerara, para el profesor también debe responder porque hace nacer en la otra
persona la infracción de deber de cuidado. La posesión de ROXIN, que todos los que intervienen
en los delitos culposos todos tienen que ser autores, porque son en el fondo tipo de infracción de
deber, pero en este caso si se puede ser inductor en un delito culposo. obviamente la inducción
NO ES para que el otro atropelle a alguien sin que la inducción es infringir el deber de cuidado,
hizo nacer la resolución de infringir el deber de cuidado. Es distinto si el acompañante pide
acelerar porqué sabe que va a pasar su enemigo y con la finalidad que el chofer lo atropelle, ahí
seria autoría mediata, por que utiliza el chofer para atropellar, pero en el ejemplo que solo pide
acelerar para llegar a la hora en un X lugar, el chofer puede responder por cuasidelito de
homicidio, pero el que le dice que acelere porque sabe que va pasar su enemigo, puede responder
por autoría mediata por homicidio doloso.

112
Otro problema que se plantea ES LA INDUCCION EN CADENA, A quiere matar a B, pero A no está
inserta en el mundo delictual, no sabe cómo hacerlo, pero conoce a un amigo, C, que sí, A le pide a
C que le consiga a alguien para que mate, es decir, A le pide a C que busque un sicario.

A no induce al sicario, A induce a C y C hace nacer la resolución criminal al sicario y aquí es la

pregunta, ¿hay inducción de A al sicario? no lo hay directamente, por eso se llama inducción en
cadena.

El CP dice “que induce directamente a otro a ejecutarlo”, como se entiende esa palabra
“directamente”, tiene que ser a la persona a que se va a inducir o se refiere que no haya una
discontinuidad, es decir, que no se rompa la cadena,

GARRIDO MONTT dice que no hay inducción en cadena, que el CP es claro, directamente, la
persona que induce hace nacer la resolución criminal en el ejecutor del crimen y no hay nadie que
intervenga en el medio. En cambio, ETCHEBERRY dice que no, que no hace falta que sea directa,
de persona a persona. Pero para el profe es directamente, no como dice ETCHEBERRY

** En el autor mediato el que ejecuta es solamente un instrumento, NO ES AUTOR, porque falta

unos de los elementos del delito, en cambio en la inducción, el instigado, el inducido, el sicario
responde penalmente porque hay conducta típica, antijuridica y culpable. Y se le aplica la misma
pena que el autor, porque es un participe que está muy cerca de la autoría de hacer nacer la
resolución criminal **

*** En el caso del parricidio, un cónyuge pide a un sicario matara a su otro cónyuge, en este caso
no se aplicaría el parricidio, sino que el de homicidio, se aplica el principio de accesoriedad
limitada, el cónyuge no puede tener una imputación mayor que del sicario, por eso no sería por
parricidio, sino que, por homicidio, si el otro responde, porque es un extraneus, responde como
homicida, y el cónyuge como inductora del homicidio. ¿y porque se rompe la calificación de
parricidio? Por el principio de accesoriedad limitada, porque el inductor no puede tener una
imputación mayor que el autor, porque es participe del hecho, eso es una diferencia con la autoría
mediata ***

2DA FORMA DE PARTICIPACIÓN: LA COMPLICIDAD ART 16

113
Para el profesor la complicidad también se puede añadir el 15N°3 cuando se da un medio o
cuando la persona presencia el hecho.

El artículo 16 “son cómplices: NO HALLÁNDOSE COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO ANTERIOR, (lo

que no están en el 15, entran en el 16) COOPERAN A LA EJECUCIÓN DEL HECHO POR ACTOS
ANTERIORES O SIMULTÁNEOS” (los posteriores no porque eso estarían en el encubrimiento, art
17).

Para el profesor HERNÁNDEZ dice que es fundamental que esa cooperación sea aprovechada por
el autor, porque si este no lo acepta o no la aprovecha no se le castiga al cómplice. Por eso no se
castiga la tentativa de complicidad. También puede haber UN COMPROMISO PREVIO DE AYUDA,
eso es complicidad del 16. (ejemplo, te prometo que cuando robes el auto lo puedes guardar en
mi casa, no importa si después cumpla o incumpla la promesa, pero el ofrecimiento de ayuda ya es
una forma de cooperación, de auxilio a la ejecución. No entra en suministrar medios ni el de
presenciar, pero si le promete que cuando mate a la víctima lo puede esconder el cuerpo en su
casa, pero lo hace antes de la ejecución del hecho). LA SOLA PROMESA, independiente si la cumple
o no, la doctrina lo considera como una forma de ayuda. Por lo tanto, queda en el 16.

Lo interesante de la dotrina y jurisprudencia chilena, QUE NO ES NECESARIO EL ACUERDO

PREVIO, entre el cómplice y el autor, no hace falta que se pongan de acuerdo antes, e incluso

114
puede ser una ayuda sin que el autor lo sepa, simultanea o anterior sin que haya un acuerdo entre
ellos. Esto es para sancionar a la persona que aprovecho, que está viendo que se está cometiendo
un delito, ayudo, por ejemplo, ve que están golpeando a una víctima en la calle y un X se queda en
la esquina vigilando que no venga nadie, acá no hubo acuerdo previo, ni siquiera saben los
ejecutores que él está ahí, pero el presta su ayuda.

Por tanto, si son medios o presencia entran en el 15N°3, por eso el cómplice no está en el lugar de
los acontecimientos, porque al momento porque el momento que el precisa el hecho, pasa de ser
un cómplice simple del 16 a un cómplice calificado del art 15N°3. También desde el momento que
facilita un medio, deja de estar en el 16 y pasa al 15N°3.

En la tesis de HÉCTOR HERNÁNDEZ, que ese aporte o esa presencia tiene que ser esencial para la
ejecución, porque si no es esencial no entran en el 15N3, sino que entra al 16.

Esto es importante porque hay una gran diferencia de la pena, 2 o 3 grados.

115
La última forma de participación es el encubrimiento, art 17, que el CP lo considera una forma de
participación criminal, en contra de la corriente dominante legislativa y doctrinaria que considera
el encubrimiento como un delito autónomo, un delito en contra la administración de justicia y por
lo tanto se tipifica aparte, como el código penal español que está en la parte especial como delito
de encubrimiento, porque dice que esto afecta a la administración de justicia.

El encubridor, actúa después de la ejecución del hecho, tanto activamente como subjetivamente.

Encones el articulo 17 entabla 4 supuestos de encubrimiento, dejando al final la exención de

responsabilidad por parentesco.

El encubridor es considerado participe del delito y actúa después, tanto desde el punto de vista
subjetivo como activo. Si se pone de acuerdo antes, no entra en el encubrimiento, seria cómplice.

116
En el encubrimiento parte del origen que el delito ya se consumó, el encubridor lo que hace es
ayudar al resto de los partícipes del hecho, en evadir la persecución, a que tenga éxito el provecho
del delito.

El CP habla de encubrimiento de crimines y simples delitos, solo se excluyen las faltas. Por lo tanto,
también se puede ser encubridor en un delito culposo.

ARTÍCULO 17

N°1 “Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito” (conocido como «aprovechamiento» antes
como la receptación-). Siempre es después del hecho, porque si lo hizo antes es cómplice al
menos.

N°2 “Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento”. El llamado el “favorecimiento real del delincuente”, mediante la
evitación de que se descubra el hecho punible.

La diferencia con el numero anterior, en N°1 también impide el descubrimiento del hecho, pero en
N°2 es especial, es concreto, directo.

117
N°3 “Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable”. Es lo que se llama el
favorecimiento personal ocasional.

Si uno mira este artículo, parte de forma general y a media que va avanzando va especificando, va
concretando la ayuda.

N°4 “Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven. Esto es el favorecimiento personal habitual. Que
no tiene nada que ver con el hecho encubierto, sino a personas que se dedican a delinquir. Este
supuesto castiga a personas que habitualmente ayudan a delincuentes a esconderse, a evadir la
justicia, pero en forma habitual.

¿cómo se determina la habitualidad? Que una persona a sabiendas que son malhechores, los
acoge, ocultan las armas, aun sin conocimiento de los crimines, pareciera que si yo hiciera siempre
se me aplica el 4to supuesto, pero si lo hago ocasionalmente se me aplica el 3. Y por qué no el 16
que la doctrina dice qué no hace falta acuerdo previo, porque sea salvo la cuestión temporal, el 16
por actos anteriores y el 17 por actos posteriores.

118
ANALISIS DE LOS CASOS:

1.- Una vez que el marido marchó al trabajo muy temprano, María agrega en el té instantáneo en
polvo una importante cantidad de arsénico a sabiendas de que su pareja lo tomará en la noche,
como usualmente hace cada día. Inmediatamente, da instrucciones a la señora de servicio, quien
desconoce totalmente el plan homicida de la cónyuge, para que le prepare el té al marido cuando
éste llegue a la casa y lo dejé encima de la mesa de noche, ya que ella “llegará muy tarde y no
podrá hacerlo esta vez”. Dicho esto, la mujer huye de la casa sin intención de volver. En la tarde, la
señora de servicio recibe la visita de una amiga. Aprovechando que los dueños de la casa no están,
la trabajadora doméstica invita a dos amigos para tomar algo en la casa junto a su amiga. Durante

119
el encuentro, la servicio y sus compañeros beben el licor de los dueños de la casa y consumen algo
de comida guardada en la nevera. En un momento de la reunión, uno de los amigos toma el té en
polvo adulterado por María en la mañana, y lo añade a la bebida que está tomando. El sujeto
muere por efecto del arsénico.

RESPUESTA:

Este caso hay varias cosas interesantes, concretamente a lo relativo a que discutíamos el comienzo
de ejecución en la autoría mediata, ¿cuándo comienza el hecho para el autor mediato? ahí había 3
opiniones, uno era ROXIN, cobre el caso del médico con la enfermera, si el medico tenía la
posibilidad de revertir el hecho, si todavía mantenía el control, que todavía no había comenzado la
autoría mediata, que solo era un acto preparatorio. Esta la posesión de MIR, un poco más
extrema, según en la cual el autor mediato realiza sus actos de autoría mediata ya comienza el
hecho. y lo que me parece más correcto o correcto, en mi opinión, es que para que comience el
acto del autor mediato tiene que comenzar a actuar el ejecutor. Se conoce por una relación de
inmediatez con el bien jurídico.

Eso es importante es que al final, la empleada doméstica no entra en juego, porque la víctima, el
mismo toma el veneno que puso la señora, María puso el arsénico, en el recipiente y le dice a la
empleada de la casa que cuando venga mi marido ud le prepara esto, pero eso nunca ocurre.
Porque la empleada doméstica no tuvo el tiempo para hacer eso. Es decir, ella no interviene en
nada.

Sin embargo, hay que observar si María comenzó su autoría mediata, si comenzó la ejecución del
homicidio del marido, el parricidio a través de un instrumento, sólo por haber realizado los actos
de autoría mediata, esto es la posición de MIR, que, según él, ella responde al menos por tentativa
de parricidio. esos actos y ya terminó de actuar y bastaba que ya comenzó según mi yo creo que
mientras no actúe instrumento entra juego no comiénzale que estamos todavía en actos
preparatorios. Porque hizo los actos, y ya termino de actuar, faltaba la otra parte, pero ya había
comenzado, según MIR.

El profe dice que mientras no actúe el instrumento, no comienza el hecho, que aún estamos en
actos preparatorios.

Entonces, con relación al marido, es donde se plantea todo este problema, con relación al
parricidio. Según MIR, Marta que es el autor mediato, haya terminado la realización de sus actos

120
de autoría mediata, que esta señora los terminó para que entonces comience la ejecución de la
autoría mediata, es decir, según MIR respondería como autor mediato del parricidio en grado de
tentativa, no consumada porque este señor no se murió e incluso se plantea una frustración,
porque ella hizo todo lo necesario, todavía hacía falta que el instrumento entra en juego, pero al
menos tentativa.

Con relación a lo que hace María, de colocar el veneno en el pote de té instantáneo, dejarlo allí, le
da las instrucciones a la empleada doméstica, pero no contaba con que iba llegar alguien que
invitó la empleada doméstica, que iba abrir el pote, que otro sujeto lo iba a tomar y se muere.
Entonces ella debió haber previsto eso, eso entra en el dolo eventual u homicidio culposo con
relación a quien efectivamente muere, es decir, ella al colocar el arsénico allí, debió haber contado
con que una persona ajena a todo el plan podía consumir, eso incluso la propia empleada
doméstica pudo haberse preparado un té y moriría. Entonces yo sí creo que al menos hay un
homicidio culposo con relación a quien se tomó té. No sé si dolo, porque al menos para que haya
dolo eventual tuvo que haberse representado eso y al parecer no se le represento nada, y a través
de una visión tradicional del dolo tiene que haber conocimiento y voluntad, por lo tanto, no habría
dolo eventual. Pero uno puede decir que debió haberse representado, hay una corriente moderna
del dolo normativo que entonces si le imputaría el homicidio doloso.

En la aberratio Ictus, hay culpa en relación con quien acierta, es decir, el sujeto apunta a Pedro
que está a la izquierda y le pega a Juan que está a la derecha, pero tuvo que haberse representado
que le iba a pegar Pedro y no importarle para que exista al menos dolo eventual. Pero si no se le
representó porque creyó que dispara muy bien que iba a disparar a la izquierda y se equivocó y
disparo al de la derecha, en ese caso por la derecha va haber homicidio culposo.

Lo que es más fácil de fundamentar si yo coloco arsénico allí donde dice té y alguien se lo toma, yo
respondo por homicidio culposos.

Aquí lo interesante es la autoría mediata con relación al marido, es un punto central aquí y
depende de qué teoría aplique, porque me queda o en acto preparatorio o en comienzo de
ejecución. Para mí habría comienzo de ejecución, parricidio en grado de tentativa. En cambio, si
como yo digo que el instrumento no comienza actuar por tanto es un acto preparatorio de
parricidio. Todo porque se metió una persona y boto el plan que tenía María.

121
2.- Pedro entrega a su mejor amigo Fernando, quien viajará a Miami, un sobre con varios gramos
de cocaína, perfectamente escondidos en un doble fondo. Le engaña diciendo que el sobre
contiene papeles y otros documentos que debe enviar a otro amigo residenciado en esa ciudad.
Pedro acepta la encomienda, sin embargo, el día del viaje revisa el sobre. Al darse cuenta que
dentro hay cocaína decide, sin decirle a Pedro, esconderla mejor para trasladarla a Miami y allí
venderla a otra persona. Justo en el control policial del aeropuerto, es detectada la droga y
detenido Fernando.

RESPUESTA:

Aquí habría autoría mediata de Pedro, el traficante que instrumentalizo a Fernando, ese es el
punto de partida, pero aquí hay una variante, cuando parece que la autoría mediata, ya comenzó,
que el hizo todos sus actos de engaño, de pronto, este señor instrumentalizado, es decir,
Fernando, se da cuenta, decide revisar el sobre y entonces observa que en el sobre hay droga y se
aprovecha de eso. Por ende, él ya es autor del tráfico, pero que sucede con Pedro, que hace todos
sus actos, como dice SANTIAGO MIR, de autoría mediata, mete la cocaína, engaña al amigo, etc.
Entonces en ese caso se castiga a Pedro como autor mediato del tráfico en grado de tentativa, se
le castiga a Pedro como participe en el tráfico del otro como cómplice porque él hizo un acto
anterior, incluso sin su concurso, porque no hace falta como dice la doctrina y jurisprudencia
chilena en el artículo 16, o el N°3 del 15, que creo que si falta acuerdo cuando se suministra el
medio, ahí necesariamente tiene que haber acuerdo y aquí no hay acuerdo, ni antes ni durante ni
después.

Todo este enredo empezó porque Fernando abrió el sobre y decidió tomar para sí el hecho, la
duda no es con relación a Fernando, Fernando responde al momento que lo detiene. El problema
es que pasa con Pedro.

MIR dice cuando el autor mediato realiza sus actos de autoría mediata ya comenzó el hecho y, por
tanto, ciertamente, al menos habría tentativa del tráfico.

3.- A, B, C, D y E, miembros de la junta directiva de la empresa “White Bull”, se reúnen para

discutir si la cerveza que han producido será introducida al mercado. A señala que la misma tiene
un conservante que ha causado daños a la salud de los consumidores en otros países, por lo cual
se muestra en desacuerdo con venderla. B, por su parte, alega que ese conservante se utiliza en
otros productos comestibles y no ha acarreado daño alguno, aunque admite que es riesgoso. C

122
respalda la propuesta de A, y considera que no debe ponerse en circulación el producto. D señala
que él apoyará lo que la mayoría decida. Por su parte E expresa su total acuerdo con el
razonamiento de B. Una vez manifestados los distintos pareceres, D advierte que él constituye el
voto decisivo, por lo cual decide irse de la reunión. Minutos antes de la votación, C cambia de
opinión porque B le explicó la situación crítica que atraviesa la empresa, que podría resolverse si
se vende la citada cerveza. A se percata de que su opinión sería derrotada en la futura votación,
pero sabe que si se retira de la reunión rompería el quórum de la Junta, ya que los estatutos
señalan que el mismo se conforma con la asistencia de al menos cuatro de los miembros. No
obstante, A decide no retirarse y pide que se vote la propuesta de poner en circulación el
producto, la cual resulta victoriosa por tres votos a favor (B, C y E) y un voto en contra (A). El
producto fue retirado del mercado antes de que alguien lo adquiriera, ya que D denunció el hecho
a las autoridades. El análisis posterior del producto determinó que pudo haber causado graves
lesiones, e incluso la muerte del consumidor, por el conservante utilizado.

RESPUESTA:

En este caso hay confusión entre problemas de autor y de participación y problemas de tentativa,
frustración y comienzo de ejecución, es decir, ellos ponen en circulación el producto, ellos saben el
producto es riesgoso, saben que puede causar daños. Pero ahí hay problemas además de dolo
eventual, culpa consciente primer problema, segundo problema, se pone en circulación el
producto, se denuncia, y entonces tienen que retirarlo, o lo retiran ellos o lo retiran las
autoridades, y después se demuestra que producto era grave. entonces ahí segundo problema,
frustración, desistimiento, pero para que eso ocurra hay que ver si hay dolo o no, miren todos los
problemas que se plantean en otros aspectos del delito subjetivo y de aspecto de iter criminis,
pero además el problema de la autoría, se puede ser coautor en la etapa previa, porque lo que
ellos hacen toman la decisión previamente y después ejecutar el hecho, es decir eso que decíamos
ayer, en estos ámbitos es tan importante la etapa previa, como la propia ejecución. Por eso yo
creo que aquí no te razón ROXIN, no hace falta concurrir a la ejecución del hecho, sino basta
actuar antes si se tiene el dominio, si se puede imputar el hecho como propio, yo creo que estos 3
señores actúan, el hecho es propio de dominio del hecho.

Ahora interesante también es la actitud de A, si yo digo que hay dolo eventual y además yo creo
que es compatible el dolo eventual con el delito imperfecto, la Corte Suprema dice que no, pero
eso es un error, se puede actuar con dolo eventual y responder por tentativa o por frustración,

123
pero por dolo eventual, no hace falta un dolo directo sea eso es absurdo, entonces es importantes
en este caso, partiendo que haya dolo, partiendo que el hecho quedo frustrado, porque ellos
hicieron todo lo necesario y sin embargo la causas ajenas de su voluntad no se pudo perfeccionar,
sea por la denuncia etc., ahí la cuestión es que hay 3 entonces que serían coautores en la etapa
previa, entonces son coautores, ¿se puede ser coautor en la etapa previa? o eso no es una etapa
previa, o eso forma parte de la ejecución, eso es otra discusión.

¿Y qué hacemos con A? A pudo haber roto el quorum y no lo hizo, pero voto en contra, dicho de
otra forma, él tenía el deber de romper el quórum o el cumple con su deber de quedarse y votar
en contra, eso lo exime a el de responsabilidad, creo que con asistir y votar en contra ya listo
queda fuera de responsabilidad. Como diría JAKOBS es exigir algo que no puede, que no cumpla el
rol.

Lo complicado de este caso puede ser que refleja los problemas de actuar en etapas previas,
decisiones colectivas que pueden ser de autoría o de coautoría y cómo se mezclan con la
imperfección incluso interesante, aun cuando se hubiese consumido y hubiesen muerto 20
personas y ahí el problema subjetivo la coautoría, todo eso sigue girando acá. En la práctica, los
casos se presentan así está todo enredado. No se presentan diciendo que esto es un problema de
coautoría o de inducción, no, el problema tiene que ver con el tipo subjetivo, dolo eventual culpa
consciente con el problema de que, si quedó en tentativa, frustración o de un simple acto
preparatorio.

La responsabilidad de A y la postura de JAKOBS, que A no tiene responsabilidad porque no es su

rol, se refleja con el caso del estudiante de biología, un estudiante de biología, trabaja como mozo
en un restaurant, ese estudiante, que se encarga de servir la comida, se da cuenta que en el plato
de comida que va a servir ahí hay un hongo mortal, y como es estudiante de biología, tiene ese
conocimiento y se da cuenta que en ese plato que va a servir hay un hongo mortal, pero él lo sirve,
él sabe del riesgo, y el consumidor se muere. Para JAKOBS no tendría responsabilidad en el hecho
porque no era su deber, no era su rol en ver si hay hongos o no, su rol es servir la comida. Aunque
haya tenido el conocimiento no era su rol evitar el resultado. (en mi opinión no estoy de acuerdo
con JAKOBS)

4.- A, jefe de la banda, planifica el asalto al banco suministrando a B, C y D planos del local,
combinación de las bóvedas, e información sobre el momento preciso en que debe realizarse el
asalto cuando los clientes se hayan ido del local. Luego de realizar la planificación, A se va de la

124
ciudad esperando información sobre el robo. Al llegar al banco, B, C y D, observan que la policía
está cerca del lugar, por lo tanto, deciden esperar un poco para ejecutar el asalto planificado. Una
vez que se marchó la policía, y ante el temor de que regresaran, los asaltantes deciden adelantar
el momento del robo. Así, irrumpen en el banco cuando aún había clientes. Tomando de rehén a
uno de ellos, B obligó al gerente de la oficina bancaria a abrir la bóveda. El gerente les dijo que no
podía ayudarles, ya que la bóveda tenía un mecanismo de apertura retardada que dura unos
minutos, circunstancia que ignoraban los asaltantes. Ante la desesperación por la situación, C
disparó varias veces al techo y gritó a los cajeros del banco que entregaran el dinero que tenían en
cada una de las cajas. Además, procedieron los tres a despojar de sus pertenencias a todos los
clientes. Una vez recogido el botín, B le dispara al rehén que tenía, aprovechando el momento
para huir. Cuando salieron, fueron interceptados por la policía, quienes alertados esperaban fuera
para detener a los ladrones.

RESPUESTA:

Este caso es interesante porque se enreda todo, porque toso sucede a lo contrario lo que dijo el
jefe de la banda, B, C Y D son coautores. Se reparten partes esenciales, uno amenaza otro se
apropia, etc., todos actúan conjuntamente, por lo tanto, se puede decir que todos son coautores
de ese robo.

Con relación a lesión, al disparo, imagínense que, si hubiese matado al rehén, ellos presencian el
hecho, pero en el N°3 requiere un acuerdo previo, de esa presencia. Dice la doctrina y la
jurisprudencia chilena, el que no requiere acuerdo previo es la complicidad, Art 16, no se requiere
acuerdo previo en esa colaboración anterior o coetánea. Entonces ahí tenemos ese problema con
relación al disparo al rehén que entonces estos señores, que obviamente no pueden ser autores,
pero ¿que son? ellos presencian, pero para esa presencia del N°3 del 15, hace falta el acuerdo
previo, y aquí no hay acuerdo previo para matar, para disparar, eso no entraba en los planes.

Después cómplice, el 16 fuera de los casos anteriores, entonces, pero si se requiere una
colaboración con el homicidio, al cooperar con homicidio y no esta tan claro aquí tampoco. Este
hecho solo se le imputa al que decidió disparar a última hora.

Con relación al jefe de la banda, que es lo más interesante de todo, el problema es que el induce,
en el caso no sale que indujo a los demás, dice que planifico, pero si indujo, aunque ellos hubiesen
ejecutado el asalto como quisieran, ya el (el jefe) respondería por inducción.

125
La inducción es solo hacer nacer la resolución criminal en un delito concreto, y aquí el delito es el
robo, después como lo iban hacer ellos, en principio había que hacerlo como lo había dicho el jefe,
pero lo hicieron como sucedió, pero en ese supuesto, al menos A sería un inductor. Pero en el caso
no sale que indujo, por lo tanto, no hizo nacer la resolución criminal en el otro, pero el suministra
medios, como instrucciones, combinación de la bóveda, etc. Entonces volvemos al art 15N°3, que
basta suministrar medios, y para el profesor, no se utilizó el medio que había dado A, porque lo de
la bóveda no sirvió, tampoco lo del momento preciso, los planos del local no tuvieron mucha
utilidad. El 15N°3 se requiere utilizar el medio. La teoría de HERNÁNDEZ, que dice que el medio
tiene que ser esencial, menos aún entra en el 15N°3.

Puede ser que no entre en el 15N°3, entonces el jefe de la banda se va degradando hasta el Art 16,
la complicidad.

Este caso demuestra la teoría de ROXIN, ud puede planificar todo, ser el jefe de la banda, pero al
momento en que los ejecutores empiezan a desarrollar el hecho, ud pasa a un segundo plano
siempre, porque no tiene dominio del hecho.

El profesor no cree en eso porque el dominio no puede basarse en un dominio factico, más que
dominio es imputar el hecho como propio, es el protagonismo del sujeto que interviene, eso es lo
que lo hace autor, no el dominio factico sino la importancia del rol que cumple.

Todo va a depender de la teoría que se aplique, en el caso no dice que A hizo nacer la resolución
criminal en los otros, aunque él sea el jefe, el robo se ejecuta sin seguir sus instrucciones igual él es
instigador del robo, inductor, en eso no hay duda, pero la cuestión que plantea ROXIN es si se
puede ser coautor en la etapa previa, ahí es donde está el problema, que aquí ROXIN diría que el
jefe de la banda no será coautor de ninguna manera, no solo porque el hecho no se realizó como
él dijo, aun si se hubiese ejecutado como él dijo, no sería coautor, por qué no se puede ser
coautor en la etapa previa, es decir, nadie que solo actúe, que se limite su intervención en la
etapa previa puede tener dominio del hecho. Y ESA ES LA TESIS DOMINANTE. MIR, también diría
que el jefe de la banda no es coautor, porque no concurre a la ejecución del hecho.

== Todo va a depender la teoría que uno siga ==

La teoría objetivo formal solo es autor el que ejecuta el verbo, en la teoría subjetiva, hay que
recurrir a los aspectos subjetivos, por eso las 2 no tienen mayor aplicación, y se plantea la teoría

126
del dominio del hecho, como protagonismo por la imputación del hecho como propio y aquí nace
la teoría de ROXIN, MIR, ETC.

5.- La Corte Penal Internacional procesó a Patricio por el delito de reclutamiento y alistamiento
forzoso de menores de 15 años, previsto en el Estatuto de Roma. Patricio se desempeñaba como
presidente de la Unión Nacionalista Revolucionaria (UNR). Igualmente, se desempeñó como
comandante en jefe del ala militar de la UNR, las llamadas Fuerzas Nacionales de Liberación (FNL).
Según las evidencias recogidas, Patricio tenía la última palabra en relación con la adopción e
implementación de las políticas de la UNR y de las FNL. Igualmente, se determinó que Patricio
junto a otros miembros de la UNR y de las FNL, acordaron el plan común de reclutar (voluntaria o
forzosamente), personas para las FNL. Aunque no fue objeto específico del reclutamiento que
fuera de menores de 15 años, la implementación del plan implicaba el riesgo objetivo de que
estuviesen comprendidos niños por debajo de esa edad, como efectivamente ocurrió. Es de
resaltar que no se evidenció la participación de Patricio en la ejecución material del reclutamiento,
que era llevado a cabo por personas subordinadas de la organización. El plan se llevó a cabo de
forma caótica en razón de que las referidas organizaciones sufrieron reiteradas deserciones y
divisiones dentro de su seno, lo cual perjudicó el control de Patricio sobre ellas. No obstante,
gracias a su carisma y ascendencia, algunos subordinados ejecutaron lo acordado.

RESPUESTA:

Aquí Patricio había perdido el control de la organización, al final ejecuta los hechos por su carisma,
hay como facciones, es un caso real de la corte internacional, pero al final se dijo que Patricio es
coautor del hecho solamente, porque él no controlaba la organización como tal, aunque el ideo el
plan, y el no recluta nadie materialmente, pero sin embargo al final hicieron el reclutamiento, pero
él no controlaba la estructura organizacional.

En este caso la corte internacional aplico la teoría del dominio del hecho, del dominio funcional,
pero se corrige a ROXIN, en la audiencia preliminar, se le imputa al verdadero Patricio, de
coautoría por reclutamiento de menores de 15 años, eso es un crimen de guerra, establecido en el
estatuto de Roma, y no de autoría medita por la estructura organizada de poder (que está
reconocida en el estatuto de Roma), porque él no tenía el control de la organización. Pero es un
coautor que solo opera en la fase previa, y esto es lo raro, y aquí se le hace la corrección a ROXIN,
que se aceptó que uno puede ser coautor en la etapa preparatoria, lo que hace Patricio es
planificar, pero él no recluta a nadie, el no concurre, entonces era un coautor en la etapa previa.

127
7.- A, B y C, tienen información de que desde la exposición de joyas valiosas se transportará a otro
lugar, una pieza de gran valor. Fuertemente armados, abordan el transporte de seguridad donde
llevan la joya. Para ello, A y B se encargan de amenazar al conductor y al empleado de seguridad
que se encuentra en el vehículo. C enciende el camión, e inician la huida. Durante el trayecto, A
decide individualmente matar a los dos empleados, lo cual hace. Sorprendido por la acción, C
detiene el camión y arrojan los cadáveres en un acantilado. Más adelante, son apresados por la
policía. En el transporte de valores, además de la joya, había divisas y una importante cantidad de
dinero, cuestión que ignoraban los asaltantes.

RESPUESTA:

Este caso se parece el del asalto, ellos se encubren, encubren el homicidio que realizo el
compañero.

8.- Desde lo alto de un edificio, tres sujetos disparan contra el importante político quien queda mal
herido a consecuencia del único disparo que logró alcanzarle. Los guardaespaldas del político le
trasladan inmediatamente al hospital más cercano, donde es intervenido de urgencia para
extraerle la bala alojada en el intestino y controlar la fuerte hemorragia que padece. Sin embargo,
en el curso de la operación el médico cirujano, descuidadamente, secciona una parte del
estómago causando otra grave hemorragia que no puede controlar y que acelera la muerte del
político. De la autopsia se desprende que la hemorragia por el corte del estómago fue la causa
determinante de la muerte, y que la del intestino, aunque también era letal, pudo haber sido
controlada. Por otra parte, nunca pudo determinarse de cuál de las armas que se dispararon
provino la bala que hirió al político.

RESPUESTA:

Se da el supuesto de la autoría accesoria, es decir, cada uno puede realizar el hecho por sí solo,
aquí no hace fata la intervención de todos para que se ejecute el plan, eso es propio de la
coautoría, en la coautoría todos tienen que actuar conjuntamente, y eso lo que dice ROXIN “si
falta el aporte de uno se cae todo”. Pero aquí si quito a uno el hecho se puede realizar igual, pero
en la TEORIA ACCESORIA, lo que dice HERNÁNDEZ que también cabe en el artículo 15 del código
penal.

128
Aquí 3 disparan, 1 acierta, 2 fallan, no se sabe quién, todos responden por homicidio frustrado,
aquí se va a beneficiar de la duda, del principio indubio pro reo, que no se sabe quién acertó, pero
todos hicieron lo necesario para la consumación, se le aplica lo mismo a los 3.

El médico, responde por homicidio imprudente, aun cuando él estuviese gravemente herido,
aunque uno diga que se iba a morir igual, aquí se aplica la teoría de la causalidad natural, de las
leyes conforme a la naturaleza, el causa la muerte, además el infringe el deber y por lo tanto
responde de homicidio culposo.

Aquí se nos platea con el problema con los que dispararon, ellos 3 de homicidio frustrado.

10.- A paga a B cinco mil dólares para matar a C. B acepta el encargo, y planifica el crimen. El día
elegido para el homicidio, sigue a su víctima hasta el restaurant donde usualmente cena, y se
sienta en una mesa cercana a esperar que salga al estacionamiento para darle muerte. La cena se
prolonga por mucho tiempo, y B toma varios tragos de licor para pasar el tiempo. Sin embargo,
toma tanta cantidad que cae en un estado de embriaguez que le hace quedarse dormido sobre la
mesa. Al terminar de comer, C se marcha a su casa. Una hora después, un mozo intenta despertar
a B, pero al darse cuenta que llevaba un arma llama a la policía. Una vez detenido, B confiesa el
plan que no pudo realizar en el restaurant.

RESPUESTA:

A es inductor, el hace nacer la resolución criminal de B, pagándole para matar, por lo tanto, A de la
única forma de imputarle algo es inductor del delito, pero después que paga todo depende de B.

Para determinar el comienzo de la tentativa, el comienzo del delito, hace falta 2 elementos, plan
del autor y relación de inmediatez con el bien jurídico, como diría ROXIN, relación de inmediatez
con el tipo.

La parte subjetiva es importante para determinar el comienzo de la tentativa. Las teorías

subjetivas sobre el comienzo de la tentativa tienen la virtud de dar realce al plan del autor, yo no
sé cómo comienza el hecho si no sé cómo lo iba a realizar el autor, aparte de los elementos
objetivos. SANTIAGO MIR lo explica con un ejemplo, una persona quiere matar a su enemigo y
sabe que el da un paseo por el bosque todos los días, entonces este señor, el que quiere matar,
hace un hoyo en el camino pone una trampa muy sofisticada, que apenas pase por ahí se caerá, no
va a morir por la caída, pero no podrá salir por que apenas caiga se cerrara el hoyo

129
automáticamente. Entonces el otro tapa el hoyo para que no se note que había un hoyo. Aquí MIR
dice, si la intención, el plan del autor, es que una vez que caiga en la trampa y se cierre no va
circular aire, no va a tener alimento, y va a morir ahí, ya comenzó el hecho, comenzó el homicidio
al momento que cayó al hoyo y este se cierra.

Pero si el plan era que la trampa era solo para retenerlo, que una vez que cayera le iba a disparar
desde arriba, o lo sacaría para matarlo en otro lugar, esa caída en la trampa eso es un acto
preparatorio, punible porque implica privación de libertad, pero no homicidio porque todavía no
ha comenzado el homicidio, porque hace falta el plan del autor y relación de inmediatez.

Por eso es fundamental atender el aspecto subjetivo, como dice la teoría dominante, que no se
sabe cómo comienza el hecho si no se sabe antes como lo iba a realizar el autor y se pone el
elemento objetivo con una relación de inmediatez con el BJ, ROXIN dice con relación del tipo.

La duda en este caso si comenzó o no la ejecución por parte del sicario, para el profesor no,
porque quedo en acto preparatorio, por eso es importante saber la diferenciación entre acto
preparatorio de la tentativa. POR QQUE SI NO HAY COMIENZO EN LA EJECUCION EL INDUCTOR
TAMPOCO RESPONDE NI “A” TAMPOCO.

130
 18 DE JUNIO DE 2021

PROFESOR JUAN LUIS MODOLELL

En la clase pasada hablamos del concurso de personas en el delito, concretamente lo que tiene
que ver con autoría y participación, hoy vamos a estudiar lo que se refiere al concurso de delitos y
de leyes.

Ahí pueden ver los

problemas que se
plantean, es decir,
un sujeto, una
persona, tanto
como autor o
partícipe realiza
varios delitos
mediante distintos
hechos.

131
Por ejemplo, hoy mata a una persona, mañana mata otra y después la semana que viene roba un
banco, lo detienen, no existe una sanción entre esos hechos, por tanto, no se aplica la regla de
reincidencia, se aplica la regla de concursos.

Pero también puede ser, otro supuesto, cuando una persona, un sujeto también realiza varios
delitos mediante un solo hecho, por ejemplo, la persona utiliza un cheque que falsifica para
estafar a otros. Entonces ahí por un lado está la estafa, que es un solo hecho, cuando el presenta
el cheque para pagar algo, ahí está estafando alguien, pero además está falsificando la firma de
otra persona, entonces ahí por un lado hay un delito de falsificación de uso de documento privado
falso, y, por otro lado, la estafa.

O el supuesto de la persona, el padre o el familiar, que realice un abuso sexual sobre su hija que
por un lado está el acto carnal, de forma violenta se realiza la violación y por el otro se realiza el
incesto, por el mismo hecho, un solo hecho que además realiza varios delitos.

Todos estos casos son problemas de concursos de delitos, pero aparte de esto, también hay algo
interesante que se plantea, por ejemplo, el supuesto o en los casos que se denominan CONCURSO
APARENTE DE LEYES, por ejemplo, se dice que cuando alguien mata a su padre, hay parricidio,
pero también hay homicidio, porque se aplica el parricidio y no el homicidio simple. Porqué
cuando alguien dispara contra otro, muere la víctima, pero la bala le da en el cuerpo y la sangre
daña la camisa de la víctima y no se castiga por delito de daños o porque cuando se mata una
persona por ejemplo con un bate, lo golpea hasta matar a la víctima, en la cabeza porque no se
castiga ese hecho con el de lesiones más del homicidio.

Todos estos supuestos tienen que ver con concurso aparente de leyes, donde concurren varias
leyes, por varios tipos penales pero solos se va a aplicar uno, en cambio en el caso del concurso,
concurren todos también, que en principio debería aplicarse todos, pero hay reglas especiales en
cuanto a la determinación de la pena que establece el CP y el CPP

Este tema se ha tratado, también tiene que ver mucho con teoría del derecho, por ejemplo, todo
la parte de concurso aparente de leyes, que en principio se aplica el principio de especialidad, ley
especial deroga la ley general, la norma más grave abarca la menos grave, consunción consume la
otra y el principio de subsidiariedad, todo eso tiene que ver tan solo no son reglas, no son
principios que se aplican únicamente al derecho penal, se aplica también al derecho civil al

132
derecho administrativo, por eso tiene que ver mucho con teoría del derecho, pero el derecho
penal tiene sus propias particularidades.

Este tema se ha desarrollado últimamente mucho en Chile, el trabajo reciente por el profesor
MALDONADO, que está en la revista política criminal, la última, la de diciembre 2020, y hay un
artículo interesante sobre concurso aparente de Leyes, hay varios artículos del profesor
MAÑALICH y también sobre esto, sobre problemas de concurso aparente, sobre concurso de la
reiteración, el profesor MATTUS tiene un libro muy importante, en su tesis doctoral en España
sobre esto.

Volviendo a SANTIAGO MIR, en el segundo párrafo, en el en el ámbito de la teoría del delito,

siempre cualquier elemento, cuando se estudia la conducta, cuando se estudia el tipo, de las
causas de justificación, cuando se estudia la culpabilidad, siempre hay una combinación de hechos
fácticos del mundo físico, de la naturaleza con valoraciones con apreciaciones normativas de esos
hechos, es decir, cuando se hablan de una concepción normativa de la teoría del delito moderna,
la que sigue ROXIN, JAKOBS,MIR, pero eso no quiere decir que se pueda prescindir de hechos
físicos, hay autores que han tratado de llevar esto, del normativismo, al extremo, ejemplo JAKOBS
en Alemania, algo así como que hay que sacar de la teoría del delito todo aquello que tenga que
ver con hechos físicos, psicológicos, todo eso, que lo importante es la abordaje jurídico de

133
cualquier realidad, tiene su propia terminología, su propio abordaje, pero no se puede prescindir
del hecho físico.

Y en este segundo párrafo, de la dispositiva de la pag anterior, algo interesante es el profesor MIR
que dice que “EL DELITO TAMPOCO ES SÓLO UNA CONSTRUCCIÓN JURÍDICO NORMATIVA SIN UN
HECHO DEL MUNDO EMPÍRICO FÍSICO Y SOCIAL AL QUE EL DERECHO ASIGNA UN SIGNIFICADO
VALORATIVO ESPECÍFICO”. Es decir, que en el delito hay una mezcla de componentes fácticas,
rutas institucionales y valoraciones jurídicas normativas.

En cuanto la imputación objetiva también parte de delito de resultado, de la causalidad de un

hecho físico después hecho causado hay que imputarlo, ejemplo, un sujeto va con su auto,
condiciendo a exceso de velocidad y se lanzan un suicida que lo atropella, el causa su muerte,
incluso la pericia médico forense va decir eso, que la persona muere por politraumatismos por
pérdida de la masa encefálica, etc. todo eso es una descripción y después va a decir que la causa
de muerte es por atropellamiento. Ahora ¿se le imputa el resultado? No, porque se le aplica el
criterio de imputación objetiva de la conducta de la propia víctima, la auto puesta en peligro. hay
una consideración valorativa porque parte del análisis de hechos fácticos, a eso se refiere MIR,
cuando dice que siempre hay una combinación de lo fáctico de lo normativo, es decir, que un
hecho real, que ocurre en la naturaleza, en el mundo, el derecho hace una apreciación, hace una
valoración de aquello y por lo tanto, cuando el código penal tipifica conductas hace referencia a
hechos físicos, por eso no puede prescindirse de eso, ese es el problema con algún normativismo
radical extremo, que pareciera entonces que el derecho penal puede prescindir hasta de los
hechos físicos, no puede, incluso los que creen una teoría normativa del dolo, creo que exageran
porque el dolo es algo que requiere una relación subjetiva entre el autor y el hecho, no todo es
normativo, que siempre hay algo ahí psicológico, algo particular del autor con relación al hecho. Y
así con los otros elementos del delito como la legitima defensa, la culpabilidad, etc.

Ahora el legislador, describe esos hechos, dar muerte una persona, herir, golpear o maltratar,
cómo dice el tipo de lesiones, o yacer con la víctima de forma violenta cuando habla de la violación
o cuando habla de pérdida de un miembro importante o menos importante en la lesión. Describe
hechos físicos fácticos, describe hechos que acontecen en el mundo real, cuando tipifica el
legislador tiene 2 alternativas, o describe la conducta, que eso siempre tiene que hacerlo, eso es
esencial, describe la conducta del autor, siempre tiene que hacer alusión o necesariamente tiene
que hacer alusión a la conducta, describir la conducta, sea una acción o una omisión.

134
Pero a veces agrega algo, en el homicidio no se queda sólo con el comportamiento de matar, exige
la muerte de la víctima, en las lesiones también no se queda sólo en la actividad de herir, golpear o
maltratar, sino que producir una lesión, hay que causar una lesión. Habiendo descrito la conducta,
puede agregar un resultado.

SANTIAGO MIR dice que “EL LEGISLADOR PENAL, AL DESCRIBIR EL HECHO PUNIBLE ALUDE A
ACONTECIMIENTOS QUE SUCEDEN EN EL MUNDO REAL”, pero al seleccionar los hechos que
trasladará a la figura legal eso era el tipo, determina el momento que enmarca la consumación del
delito, es decir, en un hecho bruto coloca la frontera donde termina el tipo, una especie de molde,
toma el hecho, lo recorta y un momento dice aquí se consuma el homicidio, se consuma con la
muerte. Por ejemplo, el secuestro, con la privación de libertad, tiene un tipo calificado que si
personas secuestradas le pasa algo se aumenta la pena, se amplía la plantilla como dicen algunos
autores. Eso lo hace legislador, según lo considere conveniente, según el bien jurídico que está
protegiendo, las modalidades de comportamiento.

Eso entonces demuestran que hay componentes fácticos y componentes valorativos normativos
dentro de lo que es la tipificación que hace el legislador.

135
Hay una clasificación de los tipos penales, que considero fundamental para entender todo esto de
los concursos, ENTRE TIPOS DE MERA ACTIVIDAD Y TIPOS DE RESULTADO MATERIAL y alude la
clasificación, se dice que tiene que ver con el aspecto objetivo de la conducta, pero ciertamente
alude hechos físicos, a hechos que ocurren en el mundo real, así como la distinción entre tipos de
acción y tipos de omisión, tiene que ver con la norma que se infringe , que es un tipo de omisión,
la omisión no significa que autor no haga nada, para hablar de omisión hace falta una norma, una
norma que imponga la obligación de actuar, una norma preceptiva. La omisión el autor infringe
una norma que le impone la obligación de actuar, en cambio, en los tipos de acción hay una norma
prohibitiva, la norma le dice que no haga algo y una persona lo hace, y la infracción implica una
actividad positiva.

En cambio, esta clasificación de los tipos de mera actividad y de resultado material tiene que ver
con un hecho físico, una realidad fáctica, eso es importante, porque cuando estudiemos el
concurso veremos que hay que partir de lo que se entiende por unidad de hecho, o unidad de
acción, como dice la doctrina chilena, pero el término correcto es la unidad de hecho, incluso el
código penal utiliza ese término.

136
¿Qué es un tipo de mera actividad? Es aquel que se perfecciona con el solo comportamiento del
autor, con la sola conducta, es decir, el legislador recorta, determina el momento consumativo
sólo con la conducta, se conforma con el comportamiento, ese comportamiento puede ser una
acción o puede ser una omisión. Solo basta el comportamiento para perfeccionar el tipo , ejemplo
el tipo de violación de domicilio allanamiento de morada, implica que el autor entre al domicilio
ajeno, a la habitación ajena, a la casa ajena sin consentimiento del dueño, ahí basta ese
comportamiento, entrar, todavía más claro, los tipos de posesión, posesión de sustancias
estupefacientes ilícitas, basta la posesión, como dice MAURACH , para explicar los tipo de mera
actividad, dice que a los tipo de mera actividad, “el comportamiento es el principio y el fin del
tipo”. El tipo sólo es comportamiento, conducta. El tipo de hurto es un tipo de mera actividad,
porque tengo que apropiarme de la cosa.

A diferencia de los tipos de resultado material, que requieren una modificación, utilizando el
término de VON LISZT, en el tipo de resultado material, hace falta además del comportamiento
que puede ser una acción o una omisión, además del comportamiento, además de la conducta,
requiere una modificación del mundo exterior. Una modificación diferente de la acción, en el
tiempo en el espacio, una modificación, espacios en cambio en el mundo exterior, espacio
temporalmente separado de la conducta.

En el homicidio, el típico caso de delito de resultado material, el autor dispara, pero tiene que
morir la víctima, para que exista el homicidio consumado y la muerte es algo independiente de la
conducta, el momento que jalo el gatillo, la muerte, decirlo de una forma depende del azar. Por
eso entonces, el homicidio consumado, no basta el comportamiento, el intentar matar, tiene que
morir la víctima. Esa muerte se separa en el tiempo, esa modificación del mundo exterior, porque
hay modificación, porque este sujeto estaba vivo y ahora está muerto, pero se separa de la
conducta, hay una separación, espacio tiempo en los tipos de resultado material.

En las lesiones también, lanzó una piedra contra la víctima, pero tengo que causarle una lesión
para responder por lesiones consumadas. Entonces una cosa es la conducta y otra cosa es el
resultado, la modificación del mundo exterior que se separa en el tiempo y el espacio de la
conducta.

Esto también se da en la omisión, en la omisión impropia, comisión por omisión, los padres que no
le dan alimento al hijo recién nacido y muere. Entonces por un lado está la omisión de los padres

137
en no alimentar, pero el hijo tiene que morir, para hablar de un homicidio en comisión por
omisión o un homicidio por omisión impropia.

Entonces piensen esa separación conducta resultado, esos son los delitos resultado, no hay que
confundir tampoco con el lesión porque el tipo de mera actividad que son de lesión, como ese
caso que les dije, de entrar en el domicilio ajeno sin consentimiento, bueno alguien puede decir
que hay una modificación del mundo exterior, en el tipo de violación de domicilio y allanamiento
de morada, porque, porque antes la casa estaba vacía y ahora hay una persona adentro, ahí
cambió el mundo, sí, pero no se separa de la conducta, ese entrar, ese permanecer es la
conducta, no se separa en el tiempo en el espacio, aunque ciertamente hay una modificación del
mundo exterior. Pero esa modificación no se separa del comportamiento del autor. En cambio, en
el homicidio si, el resultado tiene que separarse, por eso que los tipos resultado hay causalidad y
en los tipos de omisión no, en los tipos de mera actividad no, no hace falta causalidad, la
causalidad requiere 2 términos, como se dice la filosofía, una actividad (una causa) y un efecto, y
se separa en el tiempo en el espacio, al menos del punto de vista penal se entiende así.

Por eso, los tipos resultado material, requieren una modificación del mundo exterior, entonces
hay que tener en cuenta lo siguiente. Hay tipos que el legislador cortó la plantilla, el molde, lo
cortó en la conducta hasta lo dejo.

El tipo de posesión de drogas, tengo droga, una tonelada de cocaína, en mi casa, no importa quien
la va a consumir o si eso pone en peligro la sociedad, esa conducta se castiga, el legislador la
considera en si peligrosa en abstracto, tipo de peligro en abstracto.

138
SANTIAGO MIR, define los concursos de delitos “EXISTE CONCURSO DE DELITOS CUANDO UN
HECHO CONSTITUYE DOS O MÁS DELITOS O CUANDO VARIOS HECHOS DE UN MISMO SUJETO
CONSTITUYEN OTROS TANTOS DELITOS, SI NINGUNO HA SIDO COMETIDO DESPUÉS DE HABER
RECAÍDO CONDENA POR ALGUNO DE ELLOS”

Un sujeto, pone una bomba costanera Center, para que mueran toda la gente que está en ese
momento y aprieta el detonador una vez y mueren 500 personas, ¿cuántos delitos hay? el acto
sólo una vez, pero produce 500 muertes, estos son los problemas del concurso. Por eso dice
entonces, la segunda parte, “o cuando varios hechos de un mismo sujeto, constituyen otros tantos
delitos si ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos ” es
decir, no hay condena entre ellos, porque si hay condena se aplica la reincidencia, eso es otra
cosa, la agravante de reincidencia que está en el código.

Aquí está la distinción clásica entre concurso ideal y concurso real.

139
EL CONCURSO IDEAL, según MIR, CUANDO UN HECHO CONSTITUYEN 2 O MÁS DELITOS,
CONCURSO REAL, CUANDO VARIOS HECHOS DE UN MISMO SUJETO, CONSTITUYEN OTROS
TANTOS DELITOS.

Artículo 74 del código penal “AL CULPABLE DE 2 O MÁS DELITOS, SE LE IMPONDRÁ TODAS LAS
PENAS CORRESPONDIENTE A LAS DIVERSAS INFRACCIONES” ese es el concurso real.

Estas normas, en el fondo tiene que ver con determinación de la pena, lo que pasa que está de por
medio la teoría de la norma, el autor cuantas normas incumplió, cuantas lesiona a bienes jurídicos
produjo, y de ahí se determina la pena, pero en el fondo son reglas que están dirigidas al juez. Son
normas para calcular la pena, lo que pasa es que para poderlas aplicar tiene que partir de, lo
importante es la lesión del BJ, cuantas normas infringió o la conducta del autor. Artículo 74
concurso real.

Artículo 75, es el concurso ideal, “LA DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO ANTERIOR NO ES APLICABLE EN
EL CASO DE QUE UN SOLO HECHO CONSTITUYA DOS O MÁS DELITOS, O CUANDO UNO DE ELLOS
SEA EL MEDIO NECESARIO PARA COMETER EL OTRO. EN ESTOS CASOS SÓLO SE IMPONDRÁ LA
PENA MAYOR ASIGNADA AL DELITO MÁS GRAVE”

Esas son las únicas formas de concurso, desde el punto de vista dogmático, EL REAL Y EL IDEAL, lo
demás es uno o es otro, independientemente de la solución que le dé el legislador.

la figura del concurso medial, segunda parte del 75, o cuando uno de ellos sea el medio necesario
para cometer el otro, para cometer un delito, tengo que necesariamente realizar otro delito, eso
se LLAMA CONCURSO MEDIAL, pero eso NO es una tercera forma de concursos. Eso de acuerdo a
su naturaleza es un concurso real o ideal, todas las demás, el delito continuado, el medial, es uno o
es otro, independientemente como el legislador resuelva relativo a la pena.

140
Esto nos lleva al término que usa el CP, el término “HECHO”, no dice acción, utiliza el término
hecho, la pregunta es, entonces, ¿cuándo estamos ante un hecho o ante varios? Un sector de la
doctrina utiliza el término “unidad de acción” pero no es acción. El término es hecho no es acción.
Entonces sí varios hechos conforman varios delitos es concurso real, si es un solo hecho que se
traducen varios delitos se aplica el concurso ideal, los ejemplos que trae la doctrina CARRARA,
hablaba, cuantos hurtos hay, cuando el ladrón mediante sucesivos movimientos del cuerpo, va
recogiendo las monedas ajenas que se van cayendo de una persona, una persona va caminando y
se le va cayendo el dinero y él va recogiendo la plata, el hace varios movimientos, hay un sólo
hurto, hay tantos hurtos como billetes, que se está llevando, después el homicida, otro caso,
antes de disparar carga el arma, apunta a la víctima, jala el gatillo, aquí hay varios movimientos del
cuerpo. Entonces cuando dispara y mata, entonces hay tentativa más homicidio consumado, eso
plantea el problema del concurso aparente, entonces todo esto entra en juego acá, por eso es
fundamental saber qué se entiende por unidad de hecho o cuando estamos acto de hecho.

La doctrina también ha respondido a esto y hay 2 grandes formas de determinar el concepto de

unidad de hecho, o 2 métodos.

141
UN PRIMER CRITERIO, que es mucho más natural, que tiene que ver más con el hecho físico, que
se habla de la unidad de propósito y conexión espacio temporal, es decir, el sujeto persigue un
solo fin, hay una conexión espacio tiempo, que según esto, el ejemplo de CARRARA el sujeto que
va caminando por la calle y se le va cayendo el dinero, esta ladrón está detrás, recogiendo los
billetes, ahí este señor tiene un solo objetivo, quedarse con el dinero, hay una conexión espacio
temporal, todo el acto transcurre en un mismo curso espacio-tiempo, no es que tome el billete, se
lo lleva a su casa y vuelve otra vez. Hay una conexión espacio temporal.

ETCHEBERRY, en Chile, habla de esta unidad natural, cuando dice que existe un comportamiento
humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin, ahí habría unidad de hecho,
un solo fin y la conexión espacio temporal.

Pero esto no es tan fácil, en el caso del explosivo, según ETCHEBERRY ese ladrón que va
recogiendo los billetes que se le cae a la víctima, al transeúnte, habría un solo hurto, aunque
realizó varios movimientos, varias acciones, pero también habría un solo homicidio, de castigarlo
como concurso ideal que el sujeto que para a matar a las 500 personas, en el centro comercial,
pulso, una sola vez el botón del explosivo, sólo es una sola conducta, un solo propósito, matar a
los 500 personas, que además conexión espacio temporal. Esa es consecuencia de este primer
criterio.

142
Una segunda forma de entender el concepto de unidad de hecho, tiene que hacer referencia al
tipo penal, ahora entra lo valorativo, lo anterior solo se queda en lo factico, como dice MIR, “EL
DELITO NO ES SÓLO HECHOS FÁCTICOS, SINO QUE TAMBIÉN SON VALORACIONES”.

Entonces, la unidad de hecho, tiene que ver con los tipos penales involucrados. Por eso no tiene
que ver con si hay una sola acción o si hay un solo resultado, no es el criterio, DEPENDE DEL TIPO.
El tipo puede describir varias acciones, una conducta y añadir resultados a la conducta. Por eso es
entonces depende de los tipos penales, por eso hay que combinar hecho fáctico y tipo. Por eso es
un criterio valorativo, que no se queda sólo, en que mire hay una sola acción, hay unidad de
hecho, cuando el sujeto realiza una sola acción e independientemente de los resultados, pero
como realizo una sola acción, hay un solo hecho y si el realizó varias acciones, como el ejemplo
que le di, el sujeto que hoy mata a una persona y mañana mata a otra, como realizo 2 acciones,
ahí hay 2 delitos, no depende del tipo penal que está en curso, entonces ese es el criterio de esta
2da forma.

En el concepto de unidad de hecho, entonces importante el tipo penal, el sentido valorativo, la

interpretación del tipo y no tanto que existe una sola conducta, depende todo de la descripción
típica, eso es fundamental hay un hecho o varios. Porque esto nos va llevar al problema del
concurso ideal.

143
Y aquí está la pregunta, ese ejemplo está claro, ¿cuántos homicidios concurren si una persona
mata 100 personas con una bomba aunque sólo presiono el botón del explosivo una sola vez?
obviamente hay que descartar, mire cuando hay un movimiento muscular hay una sola de unidad
y cuando hay varias , hay varias acciones, eso NO, eso es más absurdo todavía, como en el
homicidio , la actividad va a estar constituida por cargar el arma, apuntar a la víctima, jalar el
gatillo, todo eso son varios movimientos corporales y no hay tantos delitos o no hay tantos hechos
como movimientos corporales, hay un solo hecho. Pero este caso es distinto, del sujeto que pulso
una sola vez el botón y mató a 100 personas.

Entonces, en conclusión, para los de la unidad de hecho, hay que tomar en cuenta el tipo, porque
los tipos no solamente requieren conductas sino también resultados. Siguiendo a MIR, si el tipo
penal es de mera actividad, hay tantos hechos como conductas, el concepto unidad de hecho tiene
que ver con la conducta, cuando el tipo es de mera actividad, ese que es aquel que se perfecciona
con la sola conducta del autor. En cambio, los tipos de resultados como el homicidio, hay tantos
hechos como resultados.

OJO cuando hay varios hechos, hay varios delitos, hay concurso real, el CONCURSO REAL SIEMPRE
ES MAS GRAVE, la solución siempre es más gravosa para el condenado, en cambio, cuando hay un
solo hecho que produce varios delitos hay concurso ideal del 75, la primera parte ese es más
beneficio.

144
En los tipos de mera actividad, hay tantos hechos como conductas. si la persona que entra en una
casa sin consentimiento del dueño, se mete a la casa, sale, se mete a la de la vecina, sale se vuelve
a meter a una 3era casa, ahí hay tanto delitos de allanamiento de morada y violación de domicilio,
como entradas hizo sin el consentimiento del dueño, porque aquí lo importante es la conducta.

En cambio, en los delitos de resultado, lo que determina si hay un solo hecho o varios, es el
número de resultados. Por eso que puedo adelantar que, en el caso del mall, en colocar la bomba
y el autor detona una vez y mueren 500 personas, hay 500 homicidios, no uno, por lo tanto, se
aplica las reglas del concurso real, hay tantos hechos como muertes.

También que son disposiciones dirigida al juez para el cálculo de la pena pero que toma en cuenta
hechos físicos y valorativo. Si las reglas tuvieran que ver, estas reglas de cálculo de pena, de
concurso, tuvieran que ver solamente con el mensaje normativo, es decir, que la norma busca
prohibir determinadas conductas, ahí las consecuencias serían otras, por eso no hay que perder de
vista eso que está subrayado en la diapo pág. 143, que son normas dirigidas al juez para el cálculo
de la pena, para determinar qué pena va a aplicar, pero para eso tiene que tener una previa
valoración.

145
Hay casos especiales que hay que aclarar, que la doctrina está de acuerdo, hay supuestos que se
llaman DE REALIZACIÓN REPETIDA DEL TIPO. O también estos supuestos DE REALIZACIÓN
PROGRESIVA

LA REALIZACIÓN REPETIDA DEL TIPO sería como el sujeto en el ejemplo de CARRARA del ladrón
que está detrás de la víctima, recogiendo el dinero que se va cayendo, eso es la realización
repetida del tipo de hurto, pero se considera un solo hurto por el contexto. Ahí es por el contexto
situacional y motivacional como dice la doctrina unitaria, según la valoración usual se considera un
sólo hecho. Otro ejemplo llega los asaltantes a robar el banco y abren la bóveda, hay un auto
afuera esperando para llevarse el botín, entran los coautores, sacan el dinero, lo dejan en el auto,
vuelven a la bóveda, sacan el dinero, vuelven al auto, así sucesivamente, eso es lo que se llama LA
REALIZACIÓN REPETIDA DEL TIPO ya con el primero, hay un robo consumado, pero ellos vuelven
otra vez a sacar el dinero. En ese caso es un sólo tipo penal, no hay tantos robos como viajes,
como traslados hacen estos sujetos, esto es un solo robo, como dice por el contexto situacional y
motivacional unitario, según la valoración usual.

La realización progresiva, eso es distinto, es la relación que existe entre el delito, en fase de
tentativa y en fase de consumación. El sujeto dispara una vez y la víctima no muere, vuelve a
disparar otra vez y no muere y al tercer disparo sí. Ahí el realiza 3 acciones, para decirlo
gráficamente jala 3 veces el gatillo, sólo en el tercer intento muere la víctima, ahí no se puede
decir, mire aquí hay 2 homicidios frustrados, disparo una vez no murió, dispara otra vez, no murió
y un 3er homicidio consumado, no, es un solo hecho, un contexto situacional, un solo delito en
ese caso, ahí se considera que hay un solo delito, igual que en el caso del robo del banco, igual en
el sujeto que va persiguiendo a la víctima que se va cayendo dinero en la calle, la doctrina está de
acuerdo en eso.

También hay delitos complejos, donde pareciera que hay varios hechos, pero se considera uno
solo, porque así lo establece el tipo, robo con violencia en las personas, la persona tiene el arma
para robar, entonces todo eso es un solo hecho, llamados delitos complejos, porque de cierta
forma el legislador resuelve todo con la figura legal, si no existiera el robo con violencia en las
personas, habría que castigar por hurto más lesiones, o delitos contra la libertad, etc. Entonces
todo eso habría que hacerlo si no existiese el robo con violencia en las personas. Otro caso, que
también se considera un solo hecho, el secuestro , los delitos llamados permanente, aquí la
consumación se mantiene en el tiempo, pero es un solo delito, aunque la consumación se

146
mantiene, sin embargo se considera un solo hecho y un solo delito, la persona se secuestró hoy,
se privó de la libertad a un sujeto y lo liberan o la policía aborta el secuestro el año que viene,
entonces paso 12 meses, no hay tanto secuestros como días, hay un sólo secuestro, que se
prolongó en el tiempo y se mantiene la consumación, eso es importante para los fines de defensa,
etc.

También está la figura de delitos habituales, veíamos en la clase pasada, un supuesto de

encubrimiento que es el favorecimiento habitual, la habitualidad requiere varios hechos,
obviamente, varias actividades, pero el legislador lo consideran como un solo hecho, como un solo
delito.

Y por último, hay delitos que tienen conductas alternativas, en materia de narcotráfico por
ejemplo que la propia tipificación tiene varias conductas, no son conductas que tienen que
concurrir todas en el autor, basta que realice uno, es el caso narcotráfico, los que elaboren,
fabriquen, transformen, preparen, extraiga sustancia, elaborar, fabricar, transformar, preparar,
extraer, pero puede ser una persona que elabore, fabrique, transforme, prepare, pero es un solo
delito, eso son conductas alternativas, aunque las realice todas es un solo delito, basta que realice
una para que se realice el tipo penal.

Entonces delitos complejos, cuando ya el propio tipo penal tiene varias conductas que solas
serían delictivas, pero que ya conformó un tipo penal completo, robo con violencia sobre las
personas, delitos permanentes también un solo hecho y también un solo delito, porque es un
hecho que se prolonga en el tiempo, como el secuestro, delitos habituales, el favorecimiento
habitual, que alguien se dedique a encubrir delincuentes, claro que debió haberlo hecho varias
veces, pero se considera también un solo delito, no es que hay tanto favorecimiento habitual
como actos de ayuda que realizó, es uno solo, porque la habitualidad es parte del tipo y por último
los delitos de conductas alternativas, el propio legislador tiene varias conductas pero basta que
realice una para que se realice todo el tipo penal, y al revés aunque las realice todas sigue siendo
un solo delito.

Esos casos especiales, la doctrina no los discute, siempre hay un solo delito en estos casos, tanto
en los supuestos de realización repetida del tipo, el tipo se realiza varias veces, se reafirma, o la
realización progresiva, de menos a más, desde la tentativa hasta la frustración y aparte estos
supuestos delitos complejos, delitos permanentes, habituales y de conductas alternativas.

147
Además de esto aclarado, que la unidad de hecho depende de los tipos involucrados. vamos a
estudiar el concurso ideal. recuerden el artículo 75 de la primera parte hay. Para el profesor hay
solo 2 concurso el real y el ideal, el medial es una forma concurso real a los fines de la pena, lo
resuelve legislador de forma más beneficioso para el reo, el delito continuado es un concurso real,
también por razones de conveniencia se trata como un solo. Que son creaciones en chile
jurisprudencial, que si no existiese esas instituciones serian formas de concurso real.

En concurso ideal, artículo 75, dice el artículo que no se aplica 74, “CUANDO UN SOLO HECHO,
UNIDAD DE HECHO, CONSTITUYA 2 O A DELITOS”. y ¿porque se llama concurso ideal? porque solo
los hechos pueden distinguirse, los delitos sólo pueden distinguirse separarse idealmente,
mediante un ejercicio mental, dicho de otra forma, transforma, en la realidad, el mundo fáctico,
en el mundo de los hechos, el juez ve una cosa, un hecho, un acontecimiento, pero idealmente él
puede separar las diversas lesiones a bienes jurídicos, los diversos delitos los separa en la mente.
Desde el punto de vista fáctico no puede separar los hechos, sino que ese solo hecho, para decirlo
de una forma, ese solo hecho lo puedo valorar desde distintos puntos de vista. el ejemplo clásico
sería ese del padre que al realizar la violación de la hija automáticamente lesiona 2 bienes
jurídicos, la libertad sexual de la hija y el incesto, 2 BJ lesionado en una sola conducta y no puedo
separar las lesiones, aquí es imposibles fácticamente separar los hechos.

148
En las legislaciones, está contemplado, por ejemplo, la estafa mediante uso de documento privado
falso, pero si no existiese ese tipo penal solo, es un caso gráfico clarísimo para entender el
verdadero concurso ideal, en el momento en que el estafador se presenta en el banco y usa el
cheque que falsificó , se presenta con su cheque en el banco para cobrarlo , contra la cuenta
corriente del estafado, entonces usa el documento privado falso, usa el documento privado falso
que eso es un delito que a su vez es la estafa. incluso constituye el engaño de la estafa, al
momento en que el uso, implica que me paguen el cheque y entonces le quitó parte del
patrimonio a la víctima, eso es un verdadero concurso ideal, porque las lesiones solo las veo, o las
separo, mejor dicho, solo las consigo idealmente, mentalmente, fácticamente es un solo hecho
por eso se llama concurso ideal.

Porque entonces, ese sujeto que detonó la bomba y produjo 500 muertes porque no es concurso
ideal, porque que puedo separar hechos y aquí el término hecho, como el delito es homicidio y el
homicidio es delito de resultado, depende del resultado, en los casos anteriores eran delito de
mera actividad, por eso en los delito de mera actividad, la confusión es más fácil de resolver
porque hay una sola conducta, y son delitos de mera actividad, tanto la violación como el incesto
son delito de mera actividad, basta la conducta del autor, esa conducta del autor va a causar un
daño en la hija y además va a atentar contra las buenas costumbres, pero todo eso es su conducta,
tipo de mera actividad, hay un solo hecho, tipo de mera actividad. en el otro también, en el
supuesto uso documento privado falso y la estafa, uso el documento para engañar, entonces logro
la apropiación.

En cambio, al ser el homicidio un tipo de resultado, ya no puedo depender sólo de la conducta, del
comportamiento, de la acción, del delito de acción, que no tengo que tomar en cuenta el
resultado también. Habrá tantos hechos como resultados, y los separo fácticamente, ahí están los
500 cadáveres, las 500 muertes, bien separadas, por lo tanto hay 500 homicidios que realizo esta
persona con una sola acción, pero no es un solo hecho, una sola acción en el sentido que pulso
una vez el detonante, realizó 500 homicidios, lo que pasa que él se ahorró ir con un arma y matar
a cada uno, piensen si el tuviera un arma y mata a cada uno en el centro comercial, nadie duda
que es concurso real, disparó 500 veces esta persona hasta que lo detuvieron, ahí nadie duda que
es concurso real, pero si lo hago con una sola acción, detonando la bomba, una vez, matando los
500 , entonces comienza el concurso ideal, porque el código penal dice que un solo hecho, por una

149
sola acción que eso es falso y varios delitos. Pues no, eso es concurso real también, lo de la
bomba.

Entonces, un hecho, unidad de hecho depende de los delitos involucrados, en los delitos de mera
actividad se atienda la conducta, en los tipos de resultado al resultado. Y concurso ideal, un solo
hecho que realizan varios delitos, varios tipos penales. Y que esos tipos penales, las lesiones de
bienes jurídico, sólo se puede separar idealmente, en la mente del autor.

La doctrina chilena ha definido esto de unidad de hecho para resolver el caso concurso ideal,
porque por eso que comience por la explicación del concurso ideal, un solo hecho que realizan
varios delitos. Repito esos delitos sólo los puedo distinguir idealmente, a través de un ejercicio
mental, porque fácticamente no puedo distinguir, no los puedo separar.

Es interesante como la doctrina chilena ha definido esta unidad de hecho, profesor el MATTUS en
su manual MATTUS Y RAMIREZ, y dice “lo característico del concurso ideal radica en que los
diversos tipos-penales se realizan en un momento espacio temporalmente de unidad”. Todo de una
vez, para decirlo de una forma, entonces dice profesor Matus que importa evidenciar si se han
realizado en el espacio temporalmente en un momento de unidad. Esto es un criterio fáctico, que,
si el hecho completo se realizó de una sola vez, el concurso es ideal y se aplica el artículo 75 es
más beneficioso para el reo, para MATTUS, esta interpretación, el caso del centro comercial, sería

150
un solo homicidio, o se aplicarían las reglas de un solo homicidio, porque hay un solo hecho, en el
sentido de que se realizó todo, hay una unidad de espacio temporal.

Una segunda opinión la de BUSTOS y CURY lo importante es la unidad de acción. Si el sujeto actuó
una vez ese y realizó varios delitos, se separen, eso es concurso ideal, movimiento corporal
unitario, según estos autores, clásicos del derecho penal chileno, el momento que se hizo una sola
detonación ahí hay un solo homicidio o mejor dicho se va a aplicar la pena de un solo homicidio, la
regla del código penal en la absorción agravada se aplica en la pena de homicidio, pero su grado
máximo, absorción agravada. En otras legislaciones siempre se aplican el delito mayor solamente,
si hay uno solo, será ese solo, pero siempre absorbe el delito mayor. Entonces sistema absolución
pura, en chile el sistema de absorción agravada, el delito mayor, pero en su grado máximo.

Entonces dicen BUSTOS Y CURY, que lo característico acá el momento unidad se traduce, implica
unidad de acción de comportamiento de actividad que es también un criterio factico.

151
Esta el criterio de NOVOA Y DE GARRIDO MONTT dice, “la base del concurso ideal radica en la
relación entre acción y resultado. Esto es, si en la realización fáctica de una acción y un resultado
se han realizado normativamente más de un tipo-penal, estaríamos en presencia de un concurso
ideal”

Aunque parece un criterio normativo, hace lo mismo, si en la realización fáctica de una acción y un
resultado. Decir que una sola acción y un solo resultado se realizan más de un tipo penal también
un concurso ideal y se aplica la regla del 75. ud detonó una vez y murieron 500 personas. Hay
concurso ideal, ud jalo el gatillo, hizo un arma de fuego muy sofisticada que atraviesan a las
personas, un arma de guerra. tiene uno detrás de otro, apunta con esa arma de guerra apunta a
uno que lo va a atravesar, pero mata al que esta de tras también. Hay una acción un “solo
resultado “y entre los 2 realizan varios tipos penales, eso sería un concurso ideal.

El profesor MAÑALICH Ver diapositiva.

creo que todas estas formas de la doctrina dominante en chile, de entender el concurso ideal de
mi punto de vista, aluden sólo al hecho fáctico y eso no puede ser, depende de los tipos penales
involucrados. Si los delitos son el resultado, lo que determina cuántos hechos hay es el resultado
porque así lo previó el legislador al describir resultados o mejor dicho a exigir resultados para la

152
consumación, en cambio, si los tipos son de mera actividad, lo que determina el número de
hechos, es el número de conductas, de comportamiento.

Por eso entonces yo creo que ese supuesto, de la bala, del arma de guerra, pareja de enemigos ahí
durmiendo abrazado y el francotirador calcula que al darle uno mata al otro también, al menos ahí
hay 2 delitos y hay 2 hechos, porque hay 2 resultados distintos. Por lo tanto, el concurso que se
aplica no es el ideal sino el real. y la pena es más grave para el autor, es decir, por qué hay dos
hechos porque realizó 2 resultados y tanto en el homicidio como las lesiones, porque uno lo mato
y el otro quedo lesionado, homicidio y homicidio frustrado, son 2 resultados distintos, separados
incluso se pueden distinguir fácticamente, realmente se pueden distinguir, ahí viene el término
concurso real.

Ese concurso ideal, hay una consecuencia interesante, uno tradicionalmente se distingue entre
concurso ideal homogéneo y heterogéneo.

Concurso ideal homogéneo, cuando la persona con ese solo hecho realiza el mismo tipo de delito,
concurso ideal homogéneo. En cambio, concurso ideal heterogéneo cuando con el solo hecho

153
realizan delitos distintos. Si partimos de lo que dije siguiendo MIR depende del tipo penal de los
tipos penales involucrados en los tipos de resultado lo que determina si hay varios hechos o uno
solo es el número de resultados en el tipo de mera actividad, lo que determiné si hay varios
hechos uno solo es la conducta.

Es imposible que exista un concurso ideal homogéneo, no puede darse, es el ejemplo del centro
comercial, que la doctrina chilena considera concurso ideal, la bomba, que una sola detonación
500 muertos, como hubo una sola acción que la doctrina chilena equipara a unidad de hecho,
entonces se aplica el concurso ideal y eso sería un concurso ideal homogéneo, porque es el mismo
delito, el mismo homicidio. Esto no puede darse.

El art 75 acepta el heterogéneo, cuando un solo hecho lesiones BJ distintos, como en el caso del
incesto y de la violación. Uno es la libertad sexual y el otro las buenas costumbres, el orden de las
familias. El de la estafa el de la fe pública, y el otro bj es el patrimonio, siempre los bj serán
distintos.

154
El artículo 74 establece concurso real, cuando dice “Al culpable de dos o más delitos se les
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”

Ese es el concurso real y se llama real porque en la realidad, existen varios hechos y esto se
determinan según los tipos penales. Si el tipo es de resultado y hay varios resultados es concurso
real. Por eso, el ejemplo la bomba es concurso real de homicidio. Igualmente, si son varias
conductas, como el caso del sujeto que se mete a una casa, luego se mete en contra, luego en
otra, así sucesivamente, sin los consentimientos de los daños hay concurso real. Porque hay varias
hechos y conductas distintas.

Entonces concurso real en la realidad existen varios hechos que a su vez configuran varios delitos,
ahí si puede haber concurso real homogéneo, en el sentido de que puede ser el mismo delito
como son los casos de violación de morada, los 500 homicidios con la sola detonación.

Es interesante este caso, esta sentencia antigua, citada por ETCHEBERRY en su libro sobre
“derecho penal en la jurisprudencia”, su libro de ETCHEBERRY hay caso muy interesante antiguo
de la corte Concepción donde se plantea el problema del concurso real en un delito culposo, en

155
sentencia en Contra OSCAR ACUÑA GONZALEZ en que la Corte de Concepción, “confirmando sin
modificaciones el fallo de primera instancia, afirma que si el reo, conduciendo un microbús, causó
por culpa la muerte de siete personas y lesiones de cuatro, estamos en presencia de un concurso
material (concurso real), y no ideal, de delitos. No se lesiona el principio non bis in ídem, sostiene el
fallo, porque no hay un solo hecho punible, sino varios. Sólo cabe aplicar el art. 75 cuando hay un
hecho punible susceptible de diversas valoraciones jurídicas, o cuando una acción sancionable sea
el medio necesario para cometer otro delito, casos que no se dan en la especie. Si bien la acción
"natural" realizada por el reo fue una sola, los resultados producidos, todos y cada uno, le son
imputables a título de culpa. La situación, agrega el fallo, es igual al caso de un sujeto que
queriendo matar a seis personas ejecuta una sola acción, lanzándoles una bomba: si bien la acción
natural es una, la acción punible es múltiple”

Una cosa es la acción y la otra es la culpabilidad, pero lo interesante que es una sentencia antigua
que adopta esa opinión valorativa, como son tipos de resultado, lo que determina el número de
hechos es el resultado, o sea que concurso real de delitos imprudentes, de delitos culposo y cuasi
delitos de homicidio y de lesión. No es un concurso ideal sino concurso real. Sentencia citada por
ETCHEBERRY de la corte de Concepción.

156
¿Cuál es el sistema de pena del concurso real? en el derecho comparado, se puede apreciar
varios sistemas, uno de los más que se utiliza el CP chileno el Artículo 75, es de acumulación
matemática, que se suman todas las penas. Esa es una solución.

Otra es de absorción agravado, ese ya no se usa, casi, importante de acumulación jurídica aplicar
la pena más grave y cuotas partes o fracciones de penas de los otros delitos. Eso lo que hace el
código procesal penal en el 351, por eso es que hay que interpretar el 75, concretamente los del
74 del código penal con el 351 del código de procedimiento penal.

Entonces, el sistema acumulación matemática la sumatoria de todas las penas, España tiene ese
sistema matemática, ejemplo por delito de terrorismo, se condenaría a alguien por 500 años de
prisión, ese es el sistema de acumulación de matemática , porque hay una norma, en la
constitución española que dice que el máximo de pena efectiva cumplida no puede exceder los 30
años, pero la sentencia simbólicamente condena a 500 años, ese es el sistema de acumulación
matemática, que es el que usa el 75- 74 del código penal chileno, se suman todas las penas y hay
que cumplirlas todas ,en el artículo trae un orden como deben cumplirse.

157
El código de procedimiento penal, reforma, modifica el sistema del concurso real, hablando
reiteración de crímenes posibles o simples delitos de una misma especie. “En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno
o dos grados”.

Lo lógico si no existiese ese artículo se aplicaría el 74 tal cual cómo está, que se suman todas
penas, pero el 351, de mi punto de vista modifica esa solución, ahora cuáles son los delitos de la
misma especie, son los que atentan contra el mismo bien jurídico. Por lo tanto, en el caso de la
bomba, que es concurso real, que detonó una sola vez y mato a 500 personas, no se va a sumar las
penas, se aplica el 351, iba a decir que se impone la pena correspondiente a las diversas
infracciones, aumentando en 1 o 2 grados. Es decir, la pena del homicidio, un homicidio, y se
aumenta el homicidio en 1 o 2 grados. Asique que lo más probable llegue a la condena perpetua,
ciertamente, pero no se aplica la solución del 74 del CP.

Pero sigue el artículo, no se queda en delito de la misma especie. Dice “Si, por la naturaleza de las
diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, es decir porque no violan,
no infringen o lesionan bienes jurídicos similares, el tribunal aplicará la pena señalada aquella que
considera aisladamente con la circunstancia de caso tuviere asignada una pena mayor aumentada
en una o 2°, según fuere el número de los delitos”.

Es decir, por ejemplo, si el sujeto está robando en un establecimiento comercial, y logra el robo, y
cuando va huyendo ve a un enemigo y aprovecha y lo mata, pero después lo capturan, ahí son
delitos que no son de la misma especie. El robo más homicidio, entonces en ese caso se aplica la
pena mayor, del delito mayor, que es el del homicidio, con todas sus circunstancias y se aumentan
1 o 2 grados. Que es una pena muy alta, ciertamente, pero se renuncia al sistema de acumulación
matemática.

¿ cuándo se aplica el sistema del 74? cuando la pena es menor, es decir, que en el fondo el juez
tiene que hacer el ejercicio, para un caso así como la del homicidio no vale la pena, porque
siempre va a ser mayor, como el caso del robo que va saliendo y mata, ahí siempre se aplica 74, la
pena va ser mucho mayor a la regla del 351 del CPP, pero por ejemplo los caso de delito contra la
propiedad, delitos que no tienen una pena muy alta, ahí tiene que hacer un ejercicio de aplicar
estas reglas del 351, pero también 74 y el 74 siempre se aplica cuando la pena sea menor.es
decir, el cálculo le da menos, “Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el

158
artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al
condenado una pena menor”

Es importante también, en este sistema de penas para el concurso real del artículo 451 del código
penal en el caso de concurso real de hurtos. El 451 dice que en “el caso reiteración de hurtos, es
decir, varios hurtos realizados sucesivamente, aunque se trate falta, hurto falta del CP, a una
misma persona o a distintas personas en una misma casa, establecimiento, comercio, centro
comercial, feria, recinto o lugar, el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena
tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447 del CP”

Esta regla es interesante, porque es una especie de delito continuado que debe tener en cuenta
este artículo 451, y por ende una persona aprovecha que están todos distraídos en una fiesta y
comienza a llevarse las billeteras de los sujetos que estaban ahí, o que están en un estableciendo
comercial, iba pasando por varias tiendas, y en todas esas tiendas hurta algo, eso se aplica en el
451. siempre con relación al delito de hurto.

159
Hay formas de concurso especiales, en las cuales hace alusión la ley chilena, pero creo que no
salen de concurso ideal.

El Art 75, habla primero del concurso ideal, que con un solo hecho realizó varios delitos, pero
después dice “La disposición del artículo anterior no es aplicable… cuando uno de ellos (delitos) sea
el medio necesario para cometer el otro” ese es el llamado concurso MEDIAL, entonces, cuando
uno de los hechos es el medio necesario para COMETER EL OTRO.

El concurso medial desde el punto de vista del profesor es un auténtico concurso real, son hechos
distintos, con esa relación medio-fin, es decir para huir del robo y consumarlo tengo que robar el
auto que está en la salida, para lograr el robo, tengo que mantener retenidos a los del banco, a los
clientes, tengo que mantenerlos secuestrados, entonces uno es el medio para cometer el otro,
necesariamente y debe ser necesariamente, es decir, el fin del delito principal no se puede realizar
sin el delito medio, tengo que utilizar este delito medio para cometer el mayor, por ejemplo para
robar la casa tengo que entrar en ella, sin consentimiento del dueño, eso es un delito, ya de
entrar, entonces la persona entra al domicilio ajeno, sin factura, nada, abre la puerta, la puerta
está abierta pero con el fin hurtar robar, entonces, para lograr el fin principal tiene que entrar a la
casa sin consentimiento si el consentimiento del dueño. Eso es un ejemplo clásico, lo que es un
concurso medial pero realmente, eso es ciertamente un concurso real, son dos hechos separados
perfectamente en el tiempo y en el espacio, pero claro uno es medio para cometer el otro, pero se
pueden distinguir realmente, recuerden que la característica concursal es que es fácticamente, se
pueden separar, primero por la entrada al domicilio ajeno sin consentimiento y luego la
apropiación de los bienes.

Pero, el código penal, le da un tratamiento beneficioso a ese caso y lo trata igual que el concurso
medial aplicando el sistema de absorción agravada, pero realmente como dice CURY, es un
concurso real.

Es un tratamiento beneficioso por parte del legislador, si no existiese la norma del concurso
medial, tengo que castigarlo con el artículo 74, hubiese sido un concurso real auténtico, pero ahí
matiza la pena o atenuar la pena el legislador.

160
Otro caso interesante, que lo crea la jurisprudencia chilena es el delito continuado, eso en muchas
legislaciones está expresamente establecido en la ley, en el código penal, pero en Chile no están
en el código penal, pero sí una creación jurisprudencial se ha aceptado. De dónde viene el delito
continuado, dice que de los prácticos italianos de los siglos 16 y 17. Que decían que en los casos
que una persona cometiera un 3er hurto, había que castigarlo con la pena de muerte. A los
prácticos, a los jueces, les pareció que eso era excesivo, sobre todo si estos 3 hurtos se cometían
de forma continuada. Y comenzaron a decir que, si eso se realiza contra el mismo contexto, por el
mismo autor, el mismo BJ, son delitos similares, se considera como si fuese uno. Por eso es una
especie de ficción del delito continuado.

Por eso, entonces hay varias teorías para explicarlo, uno dice que es una verdadera ficción, es un
auténtico concurso real que en beneficio del reo se trata como si fuera un solo delito, pero como
dice MIR, para que exista esta ficción debe crearse con un solo propósito. (unidad de designio).
Otros dicen no ciertamente, es un auténticamente un delito único, porque el sujeto persigue el
mismo fin y se vale del mismo, de las mismas circunstancias y además en la misma modalidad, el
mismo hecho, en el fondo aquí hay un solo hurto, diría un realista, de la teoría realista.

161
Otros hablan de la realidad jurídica, que lo crea el derecho de forma consuetudinaria o
expresamente la ley, no es el caso chileno y se justifica por razones prácticas o por razones de
política criminal. ¿porque por razones prácticas? a veces puede ser muy complicado probar hechos
distintos para aplicar el concurso real, eso ocurre por ejemplo en delitos de violencia intrafamiliar
un maltrato continuado del marido a la mujer, y ahí puede ser que al final la mujer, un día
denuncia al marido, se determinan lesiones, se sabe que esta persona ha sido maltratada
continuamente pero no se sabe cuántas veces, ahí puede aplicarse el delito continuado o el delito
continuado de 2 delitos al menos. Porque yo creo que, si se puede determinar cuántas veces fue
maltratada no se aplica el delito continuado, no debería, debería aplicarse el concurso real, por
eso, por razones probatorias se llega al delito continuado, y siempre está detrás la política
criminal, en el sentido que hay que atenuar la pena, sobre todo en los delitos contra la propiedad.

A continuación, la gran sentencia que siempre se cita en los libros, citada por ETCHEBERRY, el fallo
de la CS del año 66, en el cual se aceptó por primera vez el delito continuado, aunque consideró
que en el caso no concurría, pero si ciertamente se fundamentó, se aceptó que existiera el delito
continuado, que se basa en artículo 1ero.

En la sentencia dice” A falta de una consideración expresa, es necesario recurrir a la definición de

"delito" en el art. 1° del Código Penal. No es dudoso afirmar que la base o fundamento del hecho

162
punible está constituida por la actuación "voluntaria", con su triple contenido de libertad,
inteligencia e intención. Esta actuación voluntaria es la que señala la dirección finalista del sujeto
hacia un determinado resultado previsto por la ley como punible, en tanto cuanto implica la lesión
o peligro de los bienes jurídicos protegidos por la ley. En consecuencia, prosigue el fallo, los simples
movimientos musculares o la quietud física carecen por sí solos de relevancia para caracterizar la
unidad o pluralidad delictual, si se prescinde del elemento subjetivo, implícito en el concepto de
voluntad, el cual sirve de impulso hacia el cumplimiento de una cierta finalidad. El dominio de
voluntad sobre el hecho, en procura de la realización del resultado típico, tiene también la virtud
de unificar la acción, aun en los casos en que los diversos movimientos sufran desplazamientos en
el tiempo o en el espacio”

De aquí, fundamenta la unidad de propósito el delito continuado, por eso dice “ y que excluya la
independencia o autonomía de las diversas actuaciones, debe ser resuelta con el mismo criterio
unificado, no en virtud de una teorización a priori del llamado delito continuado, sino como
consecuencia de la unidad de voluntad en procura de una finalidad jurídicamente singular”

163
Esto como dice ETCHEBERRY y el resalta lo siguiente “Se concibe el delito continuado sobre la base
de la unidad de acción, y no como una ficción legislativa, de modo que no necesita de un texto
expreso para ser admitido, y 3°) Concibe la acción al modo finalista, de manera que la "unidad de
acción" y la "unidad de propósito o designio" exigidas por la doctrina, se armonizan y
complementan”

Reviste una ficción, el delito continuado es un concurso real, auténtico, son varios hechos como
ese caso que acabo de mencionar, el sujeto que dentro de la casa comienza llevarse las billeteras o
el caso del cajero del banco que todos los días se lleva $5000 y otro día 10 mil y así va sacando
dinero pero durante mucho tiempo, no de una vez, porque necesita, siempre queda corto, etc.,
entonces ahí creo que es un auténtico concurso real, si el cajero están todos los días, durante 2
meses sacando dinero al banco y al 2do se dieron cuenta, y hay pruebas que fueron 60
apropiaciones indebidas, si yo aplico las reglas del concurso real, incluso si aplico el 451 del CPP, la
pena se dispara seria impresionante la pena, por la apropiación indebida. Por eso que yo dije que
la política criminal que está detrás, hay que atenuar la pena sobre todo cuando se trata de delitos
en contra de la propiedad. Se crea esta ficción, para mí una auténtica ficción, que en esa sentencia
del 66 de la corte se consideró que no, que es una auténtica realidad.

Y dice que la unidad de acción, la unidad de propósito, es lo que armoniza lo que crea el delito
continuado, ese es el criterio jurisprudencial.

164
También la corte ha seguido reafirmando eso, en otra sentencia anterior a esa, que también aludió
al delito continuado, aunque no reconoció y da a entender, cómo sólo en casos en dudas
probatorio puede aplicarse en algo similar, aunque no lo aplico tampoco. También citada por
ETCHEBERRY “Si bien es cierto, agrega el fallo, que en doctrina penal existe la teoría del delito
continuado, para ello es necesario que se reúnan ciertas condiciones específicas: que el agente,
con unidad de propósito y de derecho violado, lleve a cabo diversas acciones, cada una de las
cuales, aunque integra una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y
único delito”

Y dice esa misma sentencia, “, la continuación delictuosa se acepta y justifica ante situaciones de
hecho que no permiten distinguir con exactitud las fechas en que se realizan y las cantidades
estafadas, siempre a base de la unidad del patrimonio lesionado”

Es decir, si yo sé que al final, el funcionario del banco, durante 2 meses se llevó $100.000 pero no
tengo la prueba de que lo hizo en varios momentos distintos, entonces en ese caso no puedo
aplicar las reglas del concurso real, sino que aplicar el delito continuado. Esta figura considera

165
como un solo hecho, por una cuestión probatoria, eso lo desliza esa sentencia el 56 pero la del 66
ya se mete y acepta su aplicación, aunque después dice que no, en el caso que está jugando, pero
se acepta el reconocimiento y la reconoce finalmente en el artículo primero, sobre todo porque no
está prevista.

Aquí está teorizando la sentencia 56, donde está diciendo que la doctrina dice esto., pero debería
aplicarse en caso probatorios, pero no dice donde la saca porque no la aplica en ningún caso.

Después en el 2006, una sentencia citada por el profesor COUSO, dice “institución que entre
nosotros encuentra su origen en el derecho consuetudinario, constituyendo un caso característico
de creación consuetudinaria de Ley penal bonam partem y, precisamente por esto último,
generalmente aceptada por la mejor doctrina”. Por eso se acepta, por beneficio del reo, es
precisamente para evitar las reglas del concurso real.

¿CUÁLES SON LAS CONDICIONES DE UN DELITO CONTINUADO? Esto es importante, es que debe
concurrir para que exista el delito continuado. Yo creo que hay que tener como referencia el 451
del código penal, el que realiza el hurto en la misma casa, en el mismo establecimiento comercial,
creo que todo eso hay que tenerlo en cuenta, y los requisitos serían los siguientes, algunos se
discuten y otros son muy claros y tienen que ser así.

1.- Que sea el mismo sujeto activo. Obviamente ese no está en discusión, tiene que ser la misma
persona, porque es el que se va a beneficiar. Recuerden que esto es una ficción legal, una ficción

166
que crea la jurisprudencia, en el caso chileno, por lo tanto, es para romper la aplicación, para
desaplicar las reglas del concurso, que siempre son muy gravosas para el reo, incluso con la
modificación del CPP al 74 del CP y aun así son reglas muy gravosas, porque van a aumentar la
pena.

2.- Delitos de la misma índole. Esos aceptan, pero ¿cuáles son los delitos contra la misma índole?
Unos dicen que deben ser el mismo BJ, otros dicen que pueden ser BJ similares, ejemplo, este
sujeto que va en el centro comercial hurtando, resulta que trabaja en una tienda, entonces en la
tienda donde el esta, se lleva el dinero de la caja, y todos los días pasa a la tienda de al lado y se
roba unos chocolates, hace eso reiteradamente, ahí hay una apropiación indebida y un hurto ¿Son
delitos de la misma índole? unos dicen que son similares, atenta contra la propiedad, aunque la
modalidad sea distinta, por lo tanto se trata del mismo BJ. Otros dicen que no, que debe ser el
mismo tipo penal. Esto es discutible, entonces tienen las 2 posiciones, uno dice que sea el mismo
BJ, y otros que sea el mismo tipo penal aplicable, por tanto, no se aplica en este caso, porque el
realiza por un lado apropiación indebida y por otro lado realiza un hurto y son tipos distintos.

3.- Los hechos tienen que estar separados cronológicamente, cada hecho en abstracto, que cada
hecho realmente se consumó, no hay una continuidad, no es como esos casos que vino al
comienzo, que no se discute donde hay un solo delito, como el supuesto de los asaltantes del
banco, que hacen varios viajes, de la bóveda al auto, ahí hay un solo robo, eso no entra acá, por
eso tiene que haber una separación cronológica, quiere decir que cada delito en principio se
consumó, por eso el ejemplo del funcionario bancario, del empleado del banco que todos los días
se lleva algo de plata. Tienen que estar separado cronológicamente los hechos y que cada hecho
se consumó.

4.- Tiene que ser el mismo sujeto pasivo, el artículo 451 del CP, no exige, que es una especie
delito continuado, obviamente, pero no exige que sea el mismo sujeto pasivo, dice a distintas
personas en una misma casa, aunque se trata de falta, que puede ser hurto o hurto falta, a una
misma persona, mismo sujeto pasivo o a distintas personas en una misma casa, es decir, no exige
que tiene que ser el mismo sujeto pasivo, por eso en el caso del sujeto que está hurtando bienes
en el centro comercial, se la aplica esta norma, y por lo tanto se beneficia a eso se refiere. Por lo
tanto, que sea el mismo sujeto pasivo, si tomamos como referencia no haría falta que fuese el
mismo sujeto pasivo.

167
5.-Dolo continuado o unidad de ocasión. Es el elemento más polémico, el elemento subjetivo, un
sector dice que hace falta un dolo único, llamado el dolo continuado, que quiere decir que todo
parte de un plan del autor, volvemos al empleado del banco, el empleado del banco necesita
completar medio millón de pesos por una deuda contraída, por lo tanto, idea un plan, de llevarse
ese dinero del banco, pero no puede apropiarse de una sola vez, y va a fraccionar las
apropiaciones durante varios días. Él tiene una unidad de propósitos, así se llama eso, un dolo
continuado, un dolo conjunto que abarca los distintos actos parciales.

Para un sector, dice que es ese dolo que hay que exigir, eso es muy raro, en la práctica,
precisamente por lo extraño, puede darse, pero lo más probable que se trate de un supuesto en el
cual no existe un dolo único, sino que el autor, al que se le va aplicar las reglas del delito
continuado, lo que hace es aprovecharse de la ocasión que tiene. Este señor, el empleado del
banco lo que se aprovecha es que siempre maneja dinero, va sacando, según sus necesidades, va
sacando dinero, eso se llama unidad de ocasión, aquí no importa que se trate de un dolo único,
simple y llanamente él tiene la intención sacar plata, y la semana que viene también, pero no
importa el fin ni que eso responda a una unidad de propósito. Entonces se habla de unidad
ocasión, “homogeneidad de la parte subjetiva de los distintos actos, homogeneidad derivada de
obedecer cada acto a situaciones motivacionales semejantes”. Es valerse de la ocasión, como soy
empleado del banco y manejo dinero, lo que hago es aprovecharme según mis necesidades,
entonces según la forma de exigir este elemento subjetivo, la unidad de ocasión, es un dolo que se
va actualizando. En el otro es un solo propósito, necesito dinero para pagar la deuda, e incluso
este señor que hurta en el centro comercial, él tiene un solo fin que es llevarse bienes, varios, por
eso entra en el dolo continuado.

Los que sostienen la segunda opinión, incluso llega a decir que esto justificaría el tratamiento más
benigno del delito continuado, como el sujeto tiene siempre la misma ocasión y de cierta forma es
débil, como dicen algunos, criminológicamente una persona no puede resistirse, entonces a este
señor hay que tratarlo de forma más benigna. Mas que nada para evitar las reglas del concurso
real, y ciertamente, si se quiere aplicar, la aplicación real al delito continuado no se puede aplicar
la exigencia de un dolo único de una unidad de propósito, sino la unidad de ocasión.

168
Esto está abierto, porque es una creación de la jurisprudencia, de la Corte Suprema y por lo tanto
es discutible los elementos.

Hay 2 sentencias una de enero de 2006 y una posterior, que son interesantes porque una está
CURY, Y CURY dice la doctrina que se contradice, es decir, en un caso, que está en la diapo, que lo
cita el profesor COUSO, dice “La jurisprudencia de la Corte Suprema (enero de 2006), se pronunció
sobre la naturaleza del vínculo de continuidad, descartando la necesidad de un "dolo común", y
acogiendo la denominada teoría de la alternación, con arreglo a la cual la reunión de las diversas
acciones "presupone subjetivamente que el autor renueve la misma resolución delictiva o una
similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes o esencialmente equivalentes"(
esto es aprovecharse de la ocasión), sea que aquél se haya propuesto o no, desde un principio, la
ejecución de todas las acciones a las que luego se reconoce vínculo de continuidad, de modo que
también se da ese vínculo en el caso en que "el procesado [...] no obró realizando un dolo único y
conjunto como el exigido por la vieja teoría, sino que más bien renovó la misma resolución
delictiva( no es un plan único, sino que de apropiarse. Esto parte de la teoría de unidad de ocasión,

169
que también se conoce como teoría de la alternación) de apoderarse de los caudales públicos que
le habían sido confiados, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes”

Esto como dice el profesor COUSO, es curioso, porque CURY en sus libros, sostenía la teoría
contraria, él fue el redactor de este fallo en el 2006, en su libro de derecho penal sostenía la
opinión contraria que hace falta un solo dolo, es decir, no que obedezca circunstancias similares,
un solo plan delictivo y por tanto un sólo dolo del autor que la fraccione, el fraccionamiento
obedece a esa sola intención. entonces se le critico a CURY por esto. CURY muere.

En la misma sala segunda, 2 años después, la CS dice “exigencia de una "unidad de propósito" y de
"fraccionamiento necesario", rechazando la existencia de un delito continuado de estafa, por falta
de "unidad de propósito del agente [...] desde que no es verosímilmente creíble sostener que los
encausados [...] hayan previsto en forma precisa y determinada realizar, durante un cierto lapso de
tiempo, veintidós conductas de uso malicioso de instrumento publico falso, y otras tantas de estafa
porque "no se aprecia una vulneración, necesariamente dividida, de una misma norma [...] porque

170
se fueron cometiendo a medida que se presentaban aisladamente las condiciones necesarias para
su comisión ”

Es decir, en este caso se dice “ lo vamos a castigar por concurso real, vamos a aplicar las reglas del
concurso real, para castigarlos por el uso malicioso de instrumento público falso más estafa y
entre ellos concurso real, porque no hay delito continuado, aunque se hayan realizado 22 estafas,
con la misma modalidad de uso malicioso de instrumento público, pero como no había una unidad
de designio, una unidad de propósito, no había fraccionamiento necesario para ejecutar el plan,
sino que se valían de la misma ocasión, como el caso que sentenció CURY años antes, entonces
como no se dio esa unidad de propósito, ese plan único, no vamos a aplicar, dice la sentencia, el
delito continuado sino el concurso real y eso dispara la pena automáticamente. Por eso no es
solamente un ejercicio teórico, tiene una aplicación práctica importante, un efecto práctico.

Entonces este último elemento es discutible, la jurisprudencia ha cambiado, ciertamente en

cuanto a su criterio de exigir un solo plan, es lo que se llama la unidad de propósito y
fraccionamiento necesario, un solo plan y, por tanto, cada acto aislado, forma parte de un plan
total y por eso se dice que hay un dolo continuado.

La otra posición, la otra categoría, otra forma de entender esto, no atiende a eso, sino que el
sujeto se valga de la misma ocasión, la misma circunstancia, el empleado del banco, lo que hace es
llevarse dinero, un mes si y un mes no, una semana si y otra no, entonces basta la unidad de
ocasión, que se valga de la misma circunstancia. Y por lo tanto se aplica el delito continuado.

Quiero reafirmar que los delitos en contra de la propiedad, lo que tratan los jueces es de mitigar el
efecto del concurso real, pero que eso es inaceptable no se trata de bienes personalísimo, me
explico, el maltratador, el esposo maltratador que llevan varios años maltratando a la señora pero
la señora 4 días que sufrió lesiones, por la practica médico forense hay pruebas de que hubo 4
hechos de lesiones, 4 conductas lesivas , graves, en distintos momentos, ahí alguien puede alegar
el delito continuado, puede decir que es el mismo sujeto activo, el mismo pasivo, mismo BJ, la
misma unidad ocasión, pero cuando son bienes jurídicos personalísimo no se aplica esto, hay que
castigar al maltratador con el delito de lesiones graves gravísimas, las que sean en concurso real,
necesariamente es decir, cuando se trata de BJ personalísimo, sólo aplico el delito continuado si
hay un problema probatorio.

171
 19 DE JUNIO DE 2021

PROFESOR JUAN LUIS MODOLELL

Ayer, cuando vimos el concurso, todos los delitos se aplican, todos los tipos penales hay que
aplicarlos, todos concurren. No obstante, el código penal y el código de procedimiento penal,
traen una regla para solucionar esos casos de concursos. Sobre todo, son reglas que se refiere a la
pena, pero precisamente para determinar cómo se calcula la pena en esos casos, necesariamente
hay que partir de cuestiones sustantivas. Veíamos ayer el concepto de unidad de hecho, como se
determina, como depende de la valoración típica. No obstante, no renuncia a elementos fácticos
como puede ser la conducta o el resultado. Todo eso lo veíamos ayer después lo que yo creo que
son solamente las dos formas de concurso que existe en el real y el ideal todo lo demás es uno u
otro, independientemente la solución que se le ocurre legislador.

172
Veíamos ayer que el concurso medial es una forma de concurso real, porque son hechos distintos,
incluso separados en el tiempo en el espacio, pero por razones de política criminal, el código penal
aplica las mismas reglas que el concurso ideal, las reglas del concurso ideal, las reglas penológicas
del concurso ideal siempre son más beneficiosa para el reo.

Después veíamos la creación que hace la jurisprudencia chilena, sobre el delito continuado, el
delito continuado también es un concurso real, es decir, sino se hubiese inventado la figura del
delito continuado, a lo que veíamos ayer del sujeto que trabaja en el banco iba llevándose dinero
poco a poco, que determinista, en la en la caja del banco, esa persona habría que aplicarle una
apropiación indebida pero en concurso real, tantas apropiaciones indebidas como supuestos
realizó durante un tiempo, pero ciertamente eso haría que la pena se disparara de inmediato, por
ello se crea eso entonces.

Entonces, allí todos los delitos concurren, piensen que un solo hecho realicé varios tipos penales,
varios delitos en forma simultánea, concurso ideal, o que varios hechos, a su vez, constituyen
diversos delitos, el concurso real.

EL CONCURSO DE LEYES, los que concurre son normas, por eso se llama concurso de leyes, pero
una desplaza a la otra, aquí no concurren todas. Por eso, algunos lo llaman EL CONCURSO
APARENTE,

El profesor MIR, define que es un concurso de leyes, “CUANDO UNO O VARIOS HECHOS SON
INCLUIBLES EN VARIOS PRECEPTOS PENALES DE LOS QUE SÓLO UNO PUEDE APLICARSE, PUESTO
QUE SU ESTIMACIÓN CONJUNTA SUPONDRÍA UN BIS IN ÍDEM. ELLO SUCEDE SIEMPRE QUE UNO
DE LOS PRECEPTOS BASTA POR SÍ SOLO PARA APREHENDER TODO EL DESVALOR DEL HECHO O
HECHOS CONCURRENTES. CONCURRE ENTONCES UN SOLO DELITO”.

Unos de los preceptos que concurren basta por sí sólo para aprehender todo el hecho, todo el
desvalor del hecho o los hechos concurrentes, por eso se aplica un solo delito. El ejemplo clásico
entre el parricidio y el homicidio, persona mata a su padre, uno dice bueno, concurren 2 normas o
concurren dos figuras legales, por un lado, el homicidio simple, dar muerte a una persona, pero
además esta persona es el padre del autor, por tanto, concurre también el delito de homicidio
calificado de parricidio. Entonces claro, uno dice concurren los 2 o no, no lo que pasa es que uno
desplaza al otro, porque en principio uno abarca todo el injusto. Entonces no hay 2 delito, hay uno
sólo, a diferencia del concurso de delitos en los cuales si hay varios delitos.

173
¿ Y porque se hace esto? ¿Por qué uno tiene que desplazar a otro? porque si aplicó los 2 infringiría
el principio nom bis in idem, es decir no castigar 2 veces por lo mismo.

La doctrina discute, mucho más actual, que, si se trata de ciertamente de un concurso aparente,
que, por lo tanto, al interpretar bien las normas, una sola se aplica, la otra no, es una posición
minoritaria y otra que dice que concurren las 2 normas o las 3, lo que pasa que unas se desplazan
y por lo tanto no puede aplicarse. Esto es lo que dice SANTIAGO MIR y es importante seguir esta
última opinión, porque, porque si se dice que concurren ambas normas, pero que una desplaza a
la otra, la otra queda ahí para decir gráficamente en stand-by, es decir, que, si falta algún
elemento en la norma especial, por ejemplo, principio de especialidad, que desaplique esa norma,
entonces está una detrás esperando, eso es importante. El sujeto mata a alguien creyendo que es
su padre y resulta que no es su padre, él quiere matar a su papá, por lo tanto, el sujeto va, trata de
matar a ese sujeto que cree que es su padre y resulta que no lo es, y al revés, quiere mata al padre
gemelo de su padre y mata a su padre por equivocación.

En casos como estos, entonces cuando falta algún elemento del tipo especial, hay un tipo detrás
esperando, que falto el dolo o el conocimiento, ese elemento, sin embargo, actuó con dolo está el
homicidio simple detrás. El sujeto que quiere matar al hermano gemelo de su padre, pero se
confunden y mata a su padre, no habría parricidio, pero está detrás el homicidio simple
esperando, pero eso es precisamente, porque la norma desplazada mantiene, concurre también al
hecho y por eso importante seguir esta segunda opinión. Es decir, que los preceptos desplazados
mantengan de cierta forma ese momento de stand-by esperando por si falta algo en el tipo
especial.

Modernamente también, ayer les recomendaba el artículo del profesor Maldonado, en la revista
política criminal, de diciembre del año pasado, 2020, porque hace una descripción de cómo la
doctrina plantea actualmente todo este tema, unos diciendo que es problema de interpretación,
que se llama tesis interpretativas, y por eso se aplican los principios y que otro grupo que él llama
teoría de la aplicabilidad, es decir, que todas las normas se aplican, pero hay que solucionar lo
relativo a no infringir el principio non bis in idem, pero todas se aplican , lo que pasa es que una
tiene preponderancia sobre la otra. MAÑALICH Y MATTUS, están en esta última opinión, la teoría
tradicional dice que de cierta forma se trata de un problema de interpretación.

No hay que negar que aquí hay mucho de intuición, es decir, cuando ya uno maneja todo esto,
saber cuándo se aplica el concurso del delito o el concurso de leyes, por intuición, hay una especie

174
de pericia intuitiva acá para determinar que cuando se da el parricidio, uno no dice… mire están en
concurso con el homicidio simple, ahí no, solo se aplica el parricidio por especialidad. Y es un
problema de cierta forma, como diría la doctrina tradicional de interpretación del tipo. Ahí un tipo
tiene todos los elementos del hecho y otros les falta, el homicidio simple, pero también abarca,
pero le falta los elementos especiales, para poderse aplicar.

Esa es la diferencia entre concurso de leyes y el concurso de delitos.

Para solucionar el concurso de leyes, hay 3 principios fundamentales:

1.- El principio de especialidad: Ley especial deroga a la ley general, es decir, hay 2 normas, 2
tipos, 2 figuras legales que concurren, pero una tiene más elementos y abarca todo el hecho que
otra más general, que en principio se aplicaría si no existiese esa ley especial. Pero la especial tiene
más elementos, es más concreto, por eso se habla de ley especial, del tipo especial, ejemplo del
parricidio y el homicidio simple, cuando la persona mata a su padre, también realiza el homicidio
simple, pero hay un tipo penal, especial, que previo el legislador, con todos los elementos de ese
hecho, que desplaza al otro, desplaza al tipo más general.

175
2.- Principio de subsidiaridad: A veces hay casos, tanto de forma expresa en la ley, a veces se
desprende de la propia naturaleza de los tipos penales, incluso de la propia práctica judicial, que
se aplican solamente cuando en defecto de otro preferente. El principio de subsidiaridad,
entonces se dice que la ley primaria deroga la ley subsidiaria, o, dicho de otra forma, hay un
artículo que se aplica sólo en defecto de. sí vamos a la clase de la semana pasada, de autoría y
participación, recuerden la relación entre el articulo 16 con el artículo 15, el artículo 15 establece
los supuestos de autoría, salvo el caso de la inducción, yo creo que ahí hay autoría y participación
también, en el N°3 del 15, pero interesante es el 16, el 16 dice fuera de los casos anteriores, es
decir, cuando no puede aplicar el artículo anterior o cuando falte algo en el artículo anterior, aquí
esta esta norma, ese artículo 16 es una norma subsidiaria y ahí lo dice expresamente el legislador.

A veces, esto ocurre de forma tácita, que no hace falta que la ley lo diga expresamente, alguien
interviene en el hecho como autor y como participe, el sujeto no sólo se limitó a llevar al resto al
lugar donde van a golpear a la víctima, sino que el después se suma también a la golpiza, por un
lado, el colabora en una etapa previa, pero él también es coautor o autor accesorio de las lesiones
que le produce a la víctima. Entonces en ese caso, primero actúa como partícipe del delito de
lesiones, si él se hubiese quedado en el auto esperando, y después huir, es solo un participe, pero
él no hace eso, sino que también se incorpora a la golpiza, por lo tanto, actúa como coautor como
participe o el suministra los medios para la ejecución del hecho, pero el también ejecuta el hecho.
Ahí la autoría desplaza la participación criminal, mejor dicho, el tipo de participación es subsidiario
con relación a la autoría.

Algunos citan el ejemplo del tipo culposo con relación al doloso, un hecho que puede comenzar
como imprudencia, el sujeto va a exceso de velocidad, se representa que puede lesionar a alguien
y no importa, y lesiona o mata a una persona. Entonces algo que comenzó como un tipo culposo,
después degenera y hace un tipo doloso. Entonces, el tipo doloso se aplica.

Esto es importante porque hay una corriente actual que explica el dolo como una relación plus-
minus con relación a la culpa. Yo creo que la culpa y el dolo son opuestos, en el dolo hace falta una
relación subjetiva concreta, e incluso desde la perspectiva tradicional, conocimiento y voluntad,
conocer y querer a diferencia de la culpa que no hay nada subjetivo, salvo la culpa consciente,
pero en general para castigar el delito culposo no hace falta nada subjetivo, basta que se de el
tipo objetivo, infringir el deber de cuidado y que se apliquen los criterio de imputación objetiva
para que ya exista culpa, al menos culpa inconsciente que es el mínimo que se castiga. La culpa y

176
el dolo se excluyen entre sí, pero hay una corriente importante, actualmente, en el derecho penal
en Chile, que la sigue el profesor MAÑALICH, OSSANDON, entre otros, que sostiene que hay una
relación de cierta forma, no lo dicen así, pero es implícito en el pensamiento como que el modelo
del delito es el delito culposo, son los llamados que sostiene la teoría adscriptiva del dolo, es
decir, el modelo del delito es el del delito imprudente, el delito culposo y el dolo es solamente un
plus, como en que delito hay algo imprudencia, que degenera hacia el dolo.

También se habla de subsidiariedad, entre la tentativa, la frustración con relación a la

consumación. Es que el hecho no llega a consumarse, en subsidio, se aplica la frustración si el
autor hizo todo lo necesario y si no hizo todo lo necesario se aplica la tentativa. Por eso, con
relación al delito consumado el delito imperfecto es subsidiario, pero ahí sí tiene sentido porque
hay una la línea de progresión ascendente, que no creo que exista en el tipo doloso. En el delito
imperfecto se ve más claro, es decir, si el delito consumado requiere un resultado, el homicidio,
por ejemplo, si me detienen cuando estoy apuntando hay tentativa, no he terminado hacer todo
lo necesario, si disparo y fallo, hay frustración y si disparo y acierto hay homicidio consumado.

¿Cuándo se aplica el delito imperfecto? la tentativa y la frustración en defecto de la consumación

y ahí lo podemos relacionar con el dolo y la culpa, porque el delito imperfecto culposo queda
impune. El delito culposo requiere la consumación siempre, y el delito culposo en grado de
tentativa, es decir, si voy a acceso de velocidad, poniendo en peligro la vida de las personas, pero
no pasa nada, no me van a castigar por un homicidio culposo o un cuasi delito de homicidio en
grado de tentativa, eso no existe, por eso siempre los delitos imperfectos requiere el dolo.

Entonces, principio de subsidiariedad, un tipo penal que se aplica cuando falla algo en un tipo
como se dice un tipo primaria tipo que tiene preferencias en su aplicación.

177
3.- Principio de consunción: El tipo preferente desplaza a otro ya que aquel usualmente
(regularmente) ya contiene a este, es decir, hay un tipo mayor para decirlo gráficamente que
contiene dentro de él, el menor. Por ejemplo, el robo con fractura, ya tiene implícito el delito de
daños, por eso dice que consume, que abarca ese hecho, el ejemplo que un sujeto a la víctima y
daña la camisa que era muy valiosa que tenía, se considera que ya está implícito ese delito de
daño sobre la ropa. el homicidio respecto del traslado del cadáver, porque trasladar un cadáver
puede ser un delito contra la memoria de los difuntos, o también un delito contra la
administración de justicia o un delito de encubrimiento, el autor mata a la víctima y después
esconde el cadáver.

esto lo llaman, algunos autores de la doctrina, actos posteriores copenados. En principio, quedan
impunes, porque están relacionado con el delito principal y se considere que el delito principal ya
los contiene, se habla de consunción, es decir, que ese acto posterior constituye una forma de
garantizar el beneficio del primer delito, por el hecho anterior. Otro ejemplo clásico del
autolavado de activos, se castiga la legitimación de capitales en el OJ chileno, también se castiga al
sujeto que el propio sujeto que cometió el delito que después legitima los bienes provenientes de
ese delito que el cometió, la razón para fundamentar el castigo de ese segundo delito, en el
ordenamiento jurídico chileno es que se lesionó otro BJ, un BJ distinto que sería la administración
de justicia, o es la libre competencia o es la sanidad de la economía. Pero entonces, como es un

178
delito siguiente, se habla de concurso de delitos, concurso real o ideal según el caso, pero otro
sector de la doctrina , la española aboga por la impunidad de la legitimación de capitales en este
caso, porque dice que después el mismo sujeto que cometió la malversación de caudales públicos
o la malversación de fondos públicos, después legitima ese capital, lo trata de ingresar en el
sistema financiero para lavarlo eso es propio del sujeto que primero que cometió el hecho, que
por lo tanto, un acto posterior copenado y no debería quedar impune. El auto lavado de activos.

entonces aquí lo que nos interesa hablar es que en principio de consunción se refiere siempre a un
hecho que está unido al primero, y, por lo tanto, es como la consecuencia natural del otro, es
decir, el primer delito ya lo consume, ya lo tiene dentro, y por eso entonces se aplica sólo el
primer del delito, es decir, no se castiga por el otro hecho. Ese es el llamado principio de
consunción.

Resumiendo, tenemos dentro de los principios para solucionar el conflicto de leyes. Recuerden, no
se aplican todas, hay un desplazamiento siempre, se aplica entonces el principio de especialidad,
ley especial deroga la general, principio subsidiariedad, la ley primaria deroga a la subsidiaria y el
principio consunción el delito principal consume al accesorio.

ANÁLISIS DE CASOS DE CONCURSO. Los 1EROS 17 casos son del libro de Etcheberry.

1.- Los reos sustrajeron varias cabezas de ganado pertenecientes a personas distintas, que se
encontraban juntos en un potrero, en un mismo acto y con una misma intención.

Cuando se habla de concurso ideal es un acto que simultáneamente lesiona bienes jurídicos
distintos o realiza tipos penales distintos, pero que no pueden separarse realmente, no puede
hacerse la distinción en la realidad, pero esto NO es el caso acá, porque precisamente que se
hayan llevado, todas las cabezas de ganado, demuestra que tuvieron que haber realizado varias
acciones de hurtar, de apropiarse del ganado, por lo que creo que no hay concurso, que es un solo
abigeato, incluso se valora según el monto de la cantidad de dinero involucrado, es decir, cuánto
cuesta todo eso, y eso califica el tipo penal. Por eso hay un solo abigeato, independientemente de
los titulares, es como entro a un depósito y me llevo todos los bienes que están en el depósito, no
hay tantos hurtos como bienes apropiados, lo que hay es que hay un solo hurto que se califica
según el monto de la sustracción.

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Por eso aquí se habla de unidad de contexto, no se plantea el problema del concurso. Es lo que
vimos, el de realizar el hecho de forma repetida, de realización progresiva del tipo, esos casos que
están antes de hablar de unidad de hecho, que es cuando se plantea los problemas del concurso.

Este caso entra de la realización repetida del tipo, como en el ejemplo que entran al banco y van
sacando de apoco el dinero, aquí se realiza el abigeato, y aquí no hay ninguna importancia que los
dueños sean distintos, que todos los bienes están en un potrero y se llevan los bienes, que de
acuerdo al abigeato se calcula de acuerdo al monto de lo robado.

En un contexto así, de unidad de propósito, unidad circunstancias y por lo tanto el robo completo
que está en el potrero es análogo a lo que le dije que alguien entre un depósito y se lleva todos los
bienes o entra a una casa y se lleva todos los bienes que están dentro de la casa, hay bienes que
son de la señora, otro del marido, otros de los hijos y se lleva todos los bienes, entonces no hay
tantos hurtos o robos como bienes apropiado sino que hay un solo robo, un solo hurto que se
califica según el monto.

2.- El “reo, en ausencia de su patrón, sustrajo el libreto de cheques de éste, extendió dos cheques
por diferentes sumas, falsificó la firma de su patrón y cobró los documentos”.

Aquí lo importante son los delitos que están de por medio.

Son hechos distintos, el hurto, la falsificación, la estafa mediante uso de documento privado falso,
pero ciertamente hay concurso medial con relación a la estafa, para poder realizar la estafa, en el
plan está el hurto de la libreta de cheques, la falsificación y el uso de documento privado, todo con
el fin de estafar. Por eso el auténtico caso de concurso medial, pero como le dije, que el concurso
medial es un concurso real, lo que pasa que el tratamiento que le da el código penal chileno, es
que son el medio necesario para lograr el fin, pero son hechos distintos separados en el tiempo y
en el espacio, pero el tratamiento que se le da es de concurso medial, en el sentido que todo está
subordinado al fin último que es lograr la estafa. Por eso acá se habla de concurso medial.

3.- “el reo, encargado de la administración de un negocio de panadería, no hacía entrega total del
dinero que recibía por cuenta de su mandante… los testigos (presenciaron) el hecho punible en
distintas oportunidades”.

Si hay delito continuado no se aplica el 351 del CPP, hay reiteración siempre y cuando no sea
continuado, porque el delito continuado es para romper esa regla , el mismo sujeto activo, el

180
pasivo, el mismo delito, apropiación indebida y además la parte subjetiva no es un BJ
personalísimo la propiedad y de acuerdo a la última sentencia de CURY, aquí no habría delito
continuado, porque faltaría esa unidad de propósito en el sentido de un dolo continuado, pero el
profe cree que aplicando la sentencia de CURY hay unidad de ocasión, es decir, este sujeto se vale
de su situación, del empleo que tiene, no es un dolo continuado, sino que en cada ocasión él se va
actualizando, es como una manía del sujeto de quedarse con el dinero de la caja.

Todo va a depender de que criterio o que jurisprudencia aplico, si es un delito continuado o no.

4.- “se procesa al reo por mantener relaciones sexuales habituales y repetidas con una de sus
hijas, desde que ésta tenía doce años, a consecuencia de las cuales ha engendrado en ella varios
hijos”.

En cuanto al incesto y a la violación impropia, entre 3 esos hechos hay un concurso ideal, es decir,
que en ese caso solo se aplicaría la pena, de absorción agravada, se aplica el delito de violación en
su grado máximo, eso se realiza varias veces, se amplía después un concurso real, la prueba son
los hijos que han engendrado y en cada hecho aislado hay un concurso ideal dentro de la violación
impropia más incesto. Además, a su vez, entre esos hechos, de los hijos hay un concurso real, por
lo tanto, se aplicaría la reiteración de delitos del 351, hay que aplicar uno de ellos y aumentar en 2
grados adicionalmente.

Aquí no se aplica el delito continuado, porque no se aplica cuando se tata de bienes

personalísimos, cada hecho así ves en si está en concurso ideal con el incesto, cada violación, pero
entre las violaciones hay concurso real.

El delito continuado no debe aplicarse cuando se trata de BJ personalísimo, salvo que sea por
cuestiones probatorias por ejemplo pruebas de sus hijos, ahí prueba que se hizo varias veces.
Entonces en ese caso sí que, aunque se haya realizado, pero no se puede probar sin una CNC casos
ahí siempre probatorias habría que aplicar importantes.

5.- “Este delito fue cometido al insultar groseramente a su suegro en la misma noche del día en
que contrajo matrimonio, en presencia de la familia reunida, y al regresar la noche siguiente a casa
del ofendido y repetir las mismas injurias ante las mismas personas”.

Son hechos distintos, pero si se dan las condiciones del delito continuado , en qué sentido, que es
el mismo bien jurídico, mismo sujeto pasivo, el mismo delito de injuria contra un bien que no es

181
personalísimo, como el honor, sin embargo, también vuelve el problema subjetivo, dolo
continuado aquí no hay y plantea el problema siguiente, hay unidad de ocasión acá, por unidad de
ocasión se refiere por ejemplo en el caso de cajero de la panadería, aquí es donde está la duda del
delito continuado de aplicar la institución creada por jurisprudencial del delito continuado, hay
una unidad de ocasión,¿ él se aprovecha de lo mismo? no sé , eso que aprovechó para insultar a
mi suegro, no me estoy aprovechando de ninguna ocasión y la otra forma de fundamentar el
aspecto subjetivo, es que hay un dolo continuado, un plan único, tampoco, entonces lo que hace
caer el delito continuado es el elemento subjetivo, que no se da ni en la unidad de ocasión ni
tampoco hay un plan único, es decir, dolo continuado, por eso creo que aquí, si hay un concurso
real porque en el delito continuado falta un elemento, el subjetivo. Por eso se aplica la injuria en
concurso real.

Siempre en el delito continuado los hechos se consumaron por sí solo, cuando injurio al suegro y al
día siguiente lo vuelve hacer, ahí no hay unidad de ocasión, pero con ocasión tiene que ver con la
función que cumple el autor, medios que utiliza el autor, por eso se aplica el caso del
administrador de la panadería, o en el caso del empleado del banco, ahí hay una ocasión que esta
persona siempre se vale para cometer el hecho.

6.- “…se encuentra acreditado que en nueve números o ediciones diferentes de la revista
"Vistazo", conjunto de publicaciones que van desde octubre de 1961 hasta febrero de 1963, la
mencionada revista realizó una campaña destinada a desprestigiar al senador GREGORIO
AMUNATEGUI, presentándolo como una persona carente de principios, morales en sus negocios,
incumplidor de sus compromisos, dedicado a actividades comerciales incorrectas y que se
aprovecha de sus influencias políticas, campaña que culminó en un décimo número de la revista,
el 542. Las expresiones usadas durante esa campaña, sigue el fallo, que abarca un período de
dieciocho meses, son siempre análogas y se refieren a los mismos temas…”.

El delito continuado es un concurso real, ciertamente, sino lo hubiese inventado, la pena es tan
alta que se rompe se consecuencia penalogica. ahora es uno o es lo otro, para que se del delito
continuado tiene que darse los requisitos, el mismo sujeto activo, pasivo, bj, mismo delito o delito
de la misma especie y la cuestión subjetiva.

Este caso es interesante, porque se adecuaría perfecto a la última sentencia de la clase de ayer,
aquí hay un verdadero dolo que se extiende en el tiempo. Hay un solo plan, que es de

182
desprestigiar al senador, y por lo tanto se puede fraccionar las conductas, pero siempre con el
mismo objetivo, que es desprestigiar a este senador.

7.- “con dos distintos disparos de revólver hiere a dos distintas personas, causando lesiones a una
y la muerte a la otra…”.

El concepto de unidad de hecho, depende de los tipos que están en juego, aquí los tipos que están
en juego son de resultado, por lo tanto, habrá tantos hechos como resultados, en este caso, más
que los 2 disparos del revolver, un disparo para cada uno, se supone, pero en uno falla y solo lo
lesiona, homicidio frustrado, y en el otro homicidio consumado, pero 2 resultados distintos, por lo
tanto 2 hechos que producen 2 delitos, el concurso es real, esa es la consecuencia del concurso
real.

8.- “el reo cometió diversos fraudes en perjuicio del Banco en que trabajaba como empleado, al
girar en exceso sobre su cuenta en el mismo Banco, anotando los giros solamente en el libro
auxiliar, pero no en el libro mismo de Cuentas Corrientes, que estaba a su cargo. Para el pago de
los cheques, él mismo daba el "visto bueno", y al hacer la confrontación de los libros él mismo los
daba por asentados y destruía luego los cheques. Así realizó 89 giros distintos de otros tantos
cheques. Por otra parte, procedió a pasar nuevamente por ventanilla dos cheques girados por
otros clientes del Banco y ya cobrados; dio él mismo el "visto bueno" para el pago, y tal como en
los casos anteriores, se anotó el pago solamente en el libro auxiliar borrador de Caja y se volvió a
guardar los cheques entre los ya cobrados, de donde se habían extraído”.

Este caso es interesante porque tiene que ver con la modalidad que utiliza el autor, comete 89
giros y con el mismo método, pero una vez cambia el método, lo hace de forma continuada, el
mismo sujeto pasivo, activo, unidad de ocasión, es un verdadero concurso real, lo interesante de
este caso, el cambio de modalidad que él hace en un momento, eso deja de a ver delito
continuado porque uno puede decir que son hechos distintos a los anteriores. El sujeto pasivo es
el banco, en el mismo tipo penal y aprovechándose de la ocasión. También puede haber un delito
continuado.

Siempre en el delito continuado hay un concurso real de por medio, pero si se dan las
circunstancias de un delito continuado entonces lo es.

Cuando se habla de delito continuado, es para romper las reglas de concurso real, que se aplicaría
si esta figura no se hubiese inventado.

183
El hecho de cambiar de modalidad sigue siendo el mismo fraude, el mismo fraude al sujeto pasivo,
se sigue aprovechando de la ocasión, cambia el tipo de engaño, pero es el mismo tipo penal. Sigue
aprovechando la ocasión.

9.- “el reo H, víctima de un robo, solicitó el auxilio de la policía, representada por el sargento P y el
soldado M. Los tres, sospechando que S era el autor del delito, procedieron a penetrar
violentamente en casa de éste. S resistió por la fuerza tal intromisión, y en la lucha consiguiente el
dueño de casa resultó muerto, y heridas su mujer e hijas”.

Este caso se parece al siguiente, una especie de auto justicia de la víctima, hay que ver si los
policías actuaban conforme a derecho, entonces llegan estas 3 personas a la casa, da a entender
de forma ilegal, y el sujeto involucrado no se deja detener, impide la entrada, resultado el muerto,
la mujer herida y la hija. Vamos a partir que todo es ilegal, además de la auto justicia, violación de
morada, hay concurso real en relación del homicidio consumado y frustrado por la señora y la hija.

Para la violación de morada sería un concurso medial, para realizar el resto de los otros delitos,
para cometer los otros delitos, entraron primero a la casa.

El concurso medial, el delito medio tiene que ser el fin, es necesario, es esencial para lograr el fin,
el delito principal.

10.- “el reo ató e hirió a la víctima haciéndola conducir herido a su casa, con el propósito de
presentarla a la autoridad, lo que efectivamente hizo, pero sin que se tratara de delito flagrante”.

Hay privación de libertad, hay lesiones y además la auto justicia, hay un concurso real, entre las
lesiones y la auto justicia.

11.- El “conductor de correspondencia…abre dos cartas y se apropia de los objetos y dinero que
contienen”.

Hay un concurso medial, sobre la violación de correspondencia, se tiene que violar la

correspondencia para apropiar los bienes. La cuestión es que hace con 2 cartas distintas, se
apropia de bienes que están en un sobre y de otro, lo interesante es cuantos delitos hay, si entre
ellos hay concurso real, porque son 2 conductas distintas, o es un solo hecho de hurto, de
violación de correspondencia o apropiación indebida, son 2 hechos, 2 conductas distintas,
independiente que sean distintos dueños, primero tiene que violar la correspondencia de uno y
después violar la correspondencia de otro. Para apropiarse los bienes que están en un sobre y

184
después apropiarse los bienes que están en el otro sobre. Por lo que el profe cree que hay un
auténtico concurso real entre ellos. Después que cada uno entre por sí mismo a un concurso
medial por violación de correspondencia para la apropiación.

12.- “el reo lanzó una puñalada a P…, quien la esquivó, yendo el golpe a herir a T…, quien recibió
lesiones menos graves.

Cuantos hechos hay, hechos no significa unidad de acción, por eso, una parte de la doctrina dice
que lo que determina si hay un solo hecho o varios es la unidad de acción de conducta, Y ESO NO
ES ASI, porque depende del tipo, aquí hay 2 tipos de resultado de por medio, una es la puñalada
que lanzo contra alguien, para matarla y como lo esquivo le da a T, acá hay 2 hechos porque hay 2
posibles resultados, uno al que fallo y otro a quine hirió por su imprudencia, hay lesiones
frustradas para ambos, aquí hay concurso real, aunque el actuó una sola vez, el lanzo una vez el
puñal pero produjo 2 hechos, el primero para P. homicidio o lesiones frutadas y lesiones
imprudente para T.

Hay que tener él cuenta que el concurso depende del concepto de unidad de hecho, y la unidad de
HECHO NO SE DETERMINA SEGÚN LA ACCIÓN, EN EL CONCURSO REAL SE DETERMINA SEGÚN EL
RESULTADO Y EN EL CONCURSO IDEAL SE DETERMINA PORQUE NO PUEDO SEPARAR, SINO QUE
IDEALMENTE.

13.- “el reo disparó contra el ofendido, hiriéndolo en un brazo, a consecuencia de lo cual quedó
éste absolutamente impedido del miembro en cuestión”.

Este caso, hay un problema de concurso de leyes, entre la tentativa y la lesión producida por lo
que se perseguía y que realmente ocurrió, aquí se habla de la consunción, del principio de
consunción, si el disparar con la intención de matar pero lo hiere, es un concurso de leyes, porque
la herida es la prueba o constituye la frustración del homicidio y por eso solo se aplica el
homicidio frustrado , el homicidio frustrado consume el tipo de lesiones, por eso solo se aplica el
homicidio frustrado, no homicidio frustrado más lesiones, el hace todo para matar pero por causa
ajenas de su voluntad falla, entonces ese tipo mayor consume al menor.

Si aplico los 2, estaría infringiendo el principio non bis in idem.

14.- “el reo golpeó a su hermana, la que abortó o dio a luz prematuramente al día siguiente a
consecuencia de los golpes, pero siendo la criatura viable, se conservó viva”.

185
Acá, este señor, golpea a su hermana, que está embarazada y cusa el aborto, pero sobrevive la
criatura, aborto frustrado, pero aquí es si el hecho conlleva las lesiones, si el aborto ya lleva
consumido las lesiones, concurso de leyes o concurso real entre lesiones y aborto.

Este señor golpea a su hermana para que aborte, aborto dolo más lesiones, aborto frustrado y la
relación con las lesiones, se puede considerar hechos distintos las lesiones para producir el aborto,
porque no necesariamente para provocar un aborto hay que lesionar.

Es un concurso medial, porque el aborto se realiza a través de la lesión, que tenía como fin
provocar el aborto.

15.- “se sanciona al reo por haber violado en diversas ocasiones a su madre, usando de fuerza o
intimidación”.

Entre el incesto y violación en sí mismo es concurso ideal, absorción agravada, pero entre las
violaciones por lo menos fueron 2, eso rompe el delito continuado porque son bienes
personalísimos,

16.- “el reo solicitó y obtuvo un préstamo, y en garantía del mismo entregó un cheque,
aparentemente girado por su madre. No habiéndose cancelado el préstamo, el acreedor llevó el
cheque al Banco, donde no se pagó por disconformidad de firma de la giradora…”

Uso de documento privado falso, y falsificación de documento, es un concurso medial, de utilizar

el medio para obtener algo, es caso de concurso medial. Mas la estafa, el fraude.

17.- El procesado ante la resistencia de la víctima a la violación, golpea su rostro causándole una
lesión, procediendo después al delito sexual referido.

La violación es acceso carnal mediante violencia a o intimidación, por lo tanto, la duda si esa
violencia es substancial a la violación, ya subsume la violación. El profe dice que no, que la lesión
es un tipo de resultado eso es independiente de la violencia, pero la violencia va más allá, por eso
es un concurso real, la cuestión es la siguiente, ese es el medio para lograr la violación, es un
concurso medial, pero con la absorción agravada. Hasta donde se contiene la lesión. Por eso es un
concurso real, pero la duda si la lesión es el medio para lograr la violación.

18.- A secuestra a B para obtener un rescate a cambio. Luego de obtenerlo decide no entregar a la
persona.

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Es un secuestro calificado, aquí hay concurso de leyes, y se aplica la subsidiaridad o la consunción,
ahí abría que discutirlo, el hecho lo prolonga, ya se consumó el hecho, el secuestro lo que lo
caracteriza es el delito permanente, ya se consumó, pero se aplica el tipo calificado.

21.- Días antes de los hechos, A toma algunas fotos de la niña Claudia, hija de un importante
empresario, durante la hora de salida del colegio. Reunido con B y C, A les explica la forma de
realizar el secuestro de Claudia, y les muestra varias de las fotos para que puedan identificarla.
Igualmente, comparte con ellos los números telefónicos del empresario, a quien llamarán para
pedir el pago del rescate de la niña. El día señalado, A, B y C se acercan al colegio en un vehículo.
Al divisar a Claudia, B y C bajan del mismo, la sujetan e introducen en el auto conducido por A. Al
llegar al sitio donde tenían las fotos, se dan cuenta que no era la infante a quien querían
secuestrar (aunque se parecía mucho a Claudia). Inmediatamente, llega la policía al lugar y apresa
a los tres sujetos.

Basta de privar la libertad para que se consuma, se realiza el secuestro, error en cuanto a la
persona que en este caso es irrelevante, ciertamente ellos logran un secuestro que se consumó
pero no era la persona, la duda es si se aplica también en concurso la tentativa inidónea del
secuestro de que si se quería realizar, la figura inidónea cuando alguien quiere realizar un hecho
pero por medios inidóneos, aquí el secuestro que realmente querían ejecutar ese no se pudo
realizar, porque se equivocaron, dicho de otra forma se puso en peligro ex ante la libertad de
claudia, ese es el criterio por la cual se castiga la tentativa inidónea cuando es ex ante, por lo tanto
hay un concurso ideal entre un secuestro consumado y la tentativa inidónea punible de un
secuestro que se quería realizar y no se logró.

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