Enunciado del artículo 38 del estatuto de la CIJ

Artículo 38 del estatuto de la CIJ

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:

a. …

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho;

c. …

Crítica: La doctrina considera que la práctica prueba la existencia de la costumbre y no lo contrario.

Generalidades de la Costumbre Internacional

Conjunto de reglas observadas de hecho por sus destinatarios (sujetos de DIP)

Estas normas se manifiestan a través de su repetición en el tiempo y el sentimiento de

obligatoriedad en los sujetos.

No hay DIP convencional sin costumbres y principios de DIP.

Hay costumbre negativa (abstención): la abstención debe estar motivada en la conciencia

de un deber de abstenerse.

Elementos de la Costumbre Internacional

elemento material. (usus): repetición de unos actos.

elemento psicológico (opinio iuris vel necessitatis): convicción de su obligatoriedad.

El elemento material

¿Durante cuanto tiempo? No hay acuerdo.

La costumbre es una práctica seguida por los sujetos de DIP y generalmente

aceptada por estos como derecho.

La práctica debe ser uniforme. Debe percibirse como obligatoria.

Elemento psicológico

Opinio juris sive necessitatis. Los sujetos deben tener el sentimiento de que cumplen lo
que supone una obligación jurídica.

Consuetudo est Servanda.

Costumbre vs. Tratado

Principio para resolver el conflicto de normas: Lex posterior derogat lex anterior.
 Debe determinarse la inconsistencia de la nueva práctica frente al tratado anterior.

Característica especial del DIP: la violación de una norma anterior, puede significar la
existencia de una nueva norma consuetudinaria.

Costumbre vs. Ius cogens

Ius cogens es concepto de nacimiento consuetudinario.

El ius cogens no debe ser violado porque

Es una norma de nivel superior.

El que actua en contra al ius cogens entiende su conducta como contraria a Derecho.

El ejemplo de la tortura.

La Costumbre Internacional

Clases de costumbres:

Generales o universales.

Regionales, locales y bilaterales.

Relación en la costumbre que se manifiesta en tratados.

El tratado declara la costumbre existente con anterioridad.

El tratado cristaliza una costumbre en formación, in statu nascendi.

El tratado puede contener una disposición de lege ferenda. Dar origen a una
práctica internacional.