Sentido

Genérico y Sentido
Jurídico de la Costumbre
Dr. JULIO CÉSAR GIRAO OLAECHEA
 SENTIDO GENÉRICO Y SENTIDO
JURÍDICO DE COSTUMBRE

 El término “costumbre” tiene sus orígenes en dos vocablos

latinos “Consuetude”( costumbre) y “Suescere”
(acostumbrar).
 Actualmente se entiende en varios sentidos o acepciones,
tales como el “habito adquirido por la repetición de actos de
la misma especie.
 La Corte Internacional de Justicia ha dicho a ese respecto
que la parte que invoca una costumbre debería probar que
ella se ha constituido de tal manera que se ha hecho
obligatoria para la otra parte, es decir, que la carga de la
prueba corresponde al Estado que afirma la existencia de
una costumbre y como consecuencia de ello una obligación
jurídica nacida a su amparo, que debe ser observada y
respetada por los demás sujetos de la comunidad
internacional.
 Sentido Jurídico Estricto.
 Las costumbres adquieren el carácter de normas jurídicas
del derecho internacional cuando son prueba “de una
práctica generalmente aceptada como derecho, sino que,
por el contrario, es esta práctica la prueba de que existe una
costumbre internacional
 OPPENHEIM sostiene: “hay costumbre internacional
cuando se ha desarrollado un definido y continuó hábito de
llevar a cabo ciertos actos con la convicción de que, con
arreglo al derecho internacional, son obligatorios o justos.
 ROUSSEAU : la costumbre internacional “es el resultado
de la actitud adoptada por un Estado en sus relaciones con
otro cuando esta actitud esta determinada por la convicción
de actuar conforme a derecho y es aceptada con esta misma
creencia por el estado frente a quien se adopta.
Rousseau determina caracteres propios de
la costumbre internacional

a. La costumbre es, ante todo, la expresión de una practica

común.

b. La costumbre se nos presenta como una práctica

obligatoria.

c. La costumbre internacional es una práctica evolutiva.

 TRUYOL : La costumbre es la forma primaria de
manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad, se
presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho
 Dichos reglas se revelan por la repetición constante, el uso,
es el elemento material y externo de la costumbre jurídica,
pero no basta por sí solo para constituirla.
 EL ELEMENTO MATERIAL

 Existe discusión entre quienes creen que la costumbre

internacional requiere para su existencia una acción, y los
que sostienen que este requisito podría estar constituidos
por una acción o también por una omisión.
 VARGAS CARREÑO pareciera ser partidario de la primera
tesis en cuanto considera que “este elemento está
constituido por la repetición de hechos”
 El jurista HANS KELSEN expone que “la
costumbre es el comportamiento usual o habitual,
una práctica establecida durante largo tiempo, en
las relaciones internacionales, una práctica
largamente establecida por los Estados.
 EL ELEMENTO PSICOLÓGICO

 HANS KELSEN destaca la insuficiencia del

elemento material para crear, por sí solo, una
costumbre jurídico – internacional ya que para ello
se requiere del elemento denominado “psicológico”
pues a falta de este, implicaría que aquella práctica
se considere como un mero “uso” sin la fuerza
jurídica suficiente.
 TRUYOL nos aclara que “para que la costumbre jurídica
surja, es preciso que a la repetición se añada la convicción
de que el comportamiento en cuestión es obligatorio y que
por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro
de la comunidad en particular.
 Este segundo elemento espiritual o interno, es lo que
tradicionalmente se viene llamando opinio juris vel
neccessiatatis.
 Continuidad de la
aplicación en el tiempo
 En virtual de su propia definición, la costumbre
aparece como la repetición concordante de ciertos
actos.
 Para que una disposición consuetudinaria adquiera
valor obligatorio, es preciso que haya sido aceptada
de modo constante por los Estados que se han
encontrado en la necesidad de aplicarla.
 Generalidad en el espacio
 Pero la costumbre no constituye solo reflejo de una
práctica continua, sino que ha de ser también la expresión
de una práctica común.
 En lo relativo al grado de generalidad que se requiere, la
doctrina prescinde, ordinariamente, de la exigencia de la
unanimidad, reclamando, tan solo , el consentimiento de
aquellos Estados que se han encontrado en situación de
aplicar la costumbre.
 El uso de la costumbre
internacional
 A raíz de la exigencia de este elemento psicológico
en la costumbre jurídico – internacional es cuando
podemos distinguirla del mero uso ya que, como
afirma CAMARGO, el uso “ es un factor de hecho,
no de derecho, que carece de carácter obligatorio.
Los usos, pues se llevan a cabo por un simple acto
de cortesía internacional
 De acuerdo con la amplitud
territorial
 El Profesor VARGAS CARREÑO señala que las
costumbres universales o generales son aquellas que son
aplicables a todos los Estados.
 Este tipo de costumbre requiere de una aceptación
generalizada por parte de la comunidad internacional en su
conjunto.
 Más que de costumbre universal, conviene hablar
de costumbre general pues la universalidad es una
práctica difícilmente alcanzable.
 Sin embargo, cuando una costumbre es observada
por una gran mayoría de miembros de la
comunidad internacional adquiere un carácter
transcendental, que se puede considerar de alcance
generalizado.
 De acuerdo con el Sujeto
Creador
 El estatuto de la Corte Internacional de Justicia tampoco
nos aclara quienes tienen competencia para crear normas
internacionales consuetudinarias.
 El principal sujeto creador de la costumbre internacional es
el Estado, que la aplica en virtud de sus relaciones con otros
Estados.
 El Fundamento de la Costumbre
Internacional
 Cuando nos referimos al fundamento de la
costumbre internacional, lo que se quiere
señalar ciertamente es el fundamento de la
obligatoriedad de estas normas
consuetudinarias.
 Teoría del Consentimiento o Pacto
Tácito
 De acuerdo con esta teoría también llamada teoría
voluntarista o teoría positivista, la costumbre internacional
surge mediante un pacto tácito.
 Semejante pacto solo puede llevarse a cabo a través de
actos concluyentes, expresando la voluntad de los
respectivos Estados de quedar vinculados por una norma
determinada
 Teoría de la Sumisión
 Otros autores por el contrario, afirman que a diferencia de
lo que ocurre en el derecho convencional, falta en la
costumbre internacional la voluntad creadora.
 Las normas del derecho internacional consuetudinario
surgen paulatinamente y más o menos inconscientemente,
llevándose a cabo con la convicción de que son
jurídicamente obligatorias
Teoría de Origen Unilateral
 Considera esta teoría el uso constitutivo de la
costumbre jurídico – internacional como una
modalidad determinada de creación jurídica,
distinta de la creación de tratados internacionales.
 Según esta doctrina, es cierto que en ambos casos
las normas se fundan en un consenso interestatal
solo queda regulado por el consenso entre dos
Estados
 Teoría Objetiva
 Haciendo una critica a la teoría del consentimiento
o pacto tácito, Rousseau nos dice: actualmente la
mayoría de los autores entiende que la costumbre
internacional es la expresión de una regla objetiva,
exterior y superior a las voluntades estatales.