Derecho I - Principios jurídicos, fuentes formales y discrecionalidad judicial

Introducción al Derecho I.
Clase del 28/04:

Principio de la conmutatividad de las partes, de los derechos de las partes.
Dworkin argumenta que hay dos o tres situaciones de hecho, primero que se trata de un bien de uso común y
necesario, no todo lo que tú pactas en los contratos dice en relación con tener un bien necesario, sino que
también puede ser un bien excepcional. Ahí hay un primer elemento que es el automóvil como bien común y
necesario, segundo el uso de este instrumento está lleno de peligros para el conductor, hay un conjunto de
peligros que son atribuirles al conductor, también al objeto mismo, y uno espero que estos últimos no se
cuenten porque el fabricante debió revisarlos previamente. Aquí pareciese surgir una obligación de especial
cuidado para el fabricante de producción y venta. La persona que compra confía en que el fabricante haya hecho
bien su trabajo, lo hace de buena de fe aplicada(conductor), de esta manera se deben construir los principios.
Hay que ver los hechos y el estándar.
Para Dworkin estos son principios jurídicos que tienen contenido moral. Es decir, que estos principios que se
descubren bajo el raciocinio, deliberación y argumentación del juez son del mismo estatuto de una regla jurídica
positiva, una ley, y están ahí para ser aplicados por el juez, no dependen exclusivamente de ese juez a ese
principio.
La única diferencia de una ley con un principio jurídico es que no ha sido promulgado.
El positivismo cuestiona estos principios.
No es aceptable que uno repita lo que dice un texto, se debe dar una argumentación.
El elemento de uso habitual, peligrosidad, accionar del fabricante  principio jurídico.
Se deben relacionar en primer lugar cuales son los elementos de hecho singulares o del caso en cuestión y son 3
al menos: 1- Uso habitual constante 2- Peligros asociados 3-Muchos de esos peligros son en parte del conductor
y no deberían ser el fabricante. Esto responsabiliza al fabricante.
Discrecionalidad fuerte los que tienen en el positivismo, aluden a la aplicación de la norma jurídica positiva,
en estos casos el positivismo tiene una respuesta que es la discrecionalidad del juez, para que si uno quiere una
resolución del caso donde los principios (directriz) no se asumen como descubiertos, estos principios van a ser
aceptados por la ley de reconocimiento para resolver ciertos casos.
Discrecionalidad restringida los jueces tienen que ver que principios jurídicos de carácter moral hay en el caso,
los obligan o restringen a encontrarlos.
El valor involucrado en este caso es la justicia.
No cabe el principio de buena fe acá (caso del automóvil).
Por tanto, en una situación y contexto determinado, el juez está obligado a aplicar cierta disposición del caso.
Que ocurre si en un caso hay dos principios, cuál aplica el juez. Puede haber más de una norma jurídica que se
aplique al caso. En el caso de los principios no tienen el todo o nada, en cambio las normas jurídicas sí.
La imperatividad, la obligatoriedad que ajusta el principio no es lo que dice una norma jurídica positiva, el
cuerpo puede ponderar para beneficiarse de su propio duelo o no.
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El juez está restringido por un principio, pero no es absoluto. Puede combinar un principio con otro, o un
principio con una norma jurídica, o ignorar el principio y aplicar solo la norma.
Desde la perspectiva de Dworkin los principios jurídicos de contenido moral existen en los sistemas jurídicos
normativos con anterioridad al caso en cuestión.
Los principios solo entregan razones.
Clase del 30/04:

Las fuentes del derecho aluden al origen de las normas jurídicas.
Fuentes materiales:
Directas: La sociedad, los órganos legislativos, el poder ejecutivo, los tribunales de justicia.
Indirectas: Los principios generales (parte de las fuentes materiales) del Derecho; las doctrinas religiosas,
filosóficas y morales; factores económicos-sociales; la labor de los juristas; las guerras y las revoluciones; el
progreso técnico, etc.
Las fuentes formales nos van a preocupar, formas en que se expresa el derecho. Costumbre, ley, sentencia
judicial, tratados internacionales, principios generales del derecho.
Como el derecho es un sistema de regulación de conductas que ayuda la vida en sociedad, es necesario conocer
las formas.
La costumbre: La fuente formal más antigua del derecho, ciudades antiguas ven en la costumbre una fuente
formal del derecho principal.
Reiteración de un acto más una convicción de responder a una convicción jurídica.
Elemento objetivo: Apreciar objetivamente algo desde fuera. Reiteración de un acto (costumbre); la mayor parte
de habitantes en una comunidad.
Segundo elemento: Convicción (subjetiva) de responder a una convicción jurídica, convencimiento de la

comunidad del acto realizado se debe a responder una obligación jurídica (como si existiera una norma jurídica
positiva). Modificar el comportamiento de los individuos.
Derecho Anglosajón: Distinto a nuestro país, common law, países de habla inglesa, cierta. Continuada, razonable
e inmemorial, dar preeminencia a la costumbre convertida en precedente judicial. Los jueces van cristalizando
las costumbres con precedentes judiciales, casos similares se resuelven con la costumbre convertida en
precedente judicial.
Para que la costumbre tenga importancia en el Derecho Anglosajón tiene que cumplir con 4 características:
Cierta, probada como evidente.
Continua, tiene que mantenerse en el tiempo desde el momento en que se originó.
Razonable, sujetos de deliberación de los jueces, de las partes.
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Inmemorial, antiquísima, que sea invocada con una serie de actos que se pierden en el tiempo, tiene que haber
una extensión en el tiempo bastante lata, siempre es relativo la cantidad de tiempo, depende de la
argumentación.
Derecho Continental: Contraria a la ley. Alude a todos los sistemas jurídicos que encuentran su origen en la
tradición europea continental, Francia, España (Está nutrido del Derecho Romano), Alemania.
Su principal fuente formal del Derecho es la ley (ley positiva). Normas jurídicas positivas (Ley).
En Chile heredamos nuestra tradición jurídica de este Derecho.
La costumbre tiene un valor acotado.
Hay dos grandes ramas en el Derecho en general.
Derecho Público: La costumbre no tiene ningún valor. Normas jurídicas que rigen la esfera pública de las
sociedades. Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal. Rige la máxima, en el Derecho
Público solo se puede hacer lo que está expresamente señalado por la ley (la norma jurídica positiva).
Derecho Privado: Relaciones jurídicas entre privados. Derecho Civil, la madre de los privados en nuestra
institucionalidad. Derecho comercial, es privado, quienes ejercen la relación, derecho público.
Según la ley, Art. 2 del CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
En el silencio de la ley: Art. 4 Código de Comercio “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio.”
En el Derecho Privado (Tres formas en las que se puede aplicar la costumbre):
1. La costumbre sea contraria a la ley, siempre prima ley. (No se cumple).

2. Si se dicta la ley y le da valor a la costumbre, en ese caso, esa costumbre vale (la ley no crea la
costumbre, la costumbre tiene que probar su existencia).
Artículo 2 del CC (Código Civil).
-Tiene que existir una costumbre.
-Tiene que existir una ley que se remite a ella.
3. Situación de la costumbre en el silencio de la ley solamente puede llegar a tener valor en materias
comerciales y siempre cuando esa cumpla con algunos requisitos señalados en la ley.
Artículo 4. Código de Comercio.
Ej. Resolver los problemas de equivalencia de productos.
Hechos de esa costumbre son:
-Uniformes: Es claro que en la manera en que se resuelve una actividad comercial es una y no otra.
-Públicos: Costumbres practicadas por una comunidad comercial.
-Generalmente, ejecutados en la República o en una determinada localidad: Costumbres territoriales,
nacionales, del país, general pero no absoluta, hoy día son más internacionales.
-Reiterados por un largo espacio de tiempo: Que sean reiterados (inmemorialidad).
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Se apreciará prudencialmente (Criterio, libre de apreciar, pero prudencialmente, de acuerdo, a las reglas
que le da la prudencia (Es una virtud, que los códigos indican)) por los juzgados de comercio.
Fuente formal: Ley positiva. Derecho Continental, fuente formal principal.
Una ley en nuestro derecho está definida.
Art. 1 CC: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite.
Toda la tradición positivista del derecho dice que todo lo que emane de los órganos del estado es derecho
válido. Hay un sentido más democrático. Desde la revolución francesa la ley fuente principal del derecho porque
emana de los órganos que representan la voluntad soberana del pueblo. Se ejerce a través de representantes.
La ley tiene un vínculo directo con la soberanía, hace que la ley sea considerada como una fuente formal de los
sistemas democráticos.
Segundo elemento: Esa voluntad tiene que manifestarse de acuerdo con la forma prescrita por la Constitución
(Carta Magna que nos rige como comunidad). Es una garantía para todos.
El CC tiene esta fórmula donde dice que la ley manda, prohíbe o permite. Alude en los primeros dos elementos
en la perspectiva de Hart podría ser las reglas primarias, imponen deberes.
Permite, alude a las reglas secundarias.
Clase del 03/05:

Ley positiva, como fuente formal del derecho.
-Constitución.
-Ley.
-Decretos con fuerza de ley.
-Decretos ley.
Constitución: Ley superior del sistema jurídico. Norma jurídica, establece los principios fundamentales que va a
regir al Estado Chileno, y el Estado Chileno con la sociedad. Principales instituciones que van a existir en Chile
(tres poderes, cómo se van a regir). Principios de organización de los derechos fundamentales de las personas y
el carácter o régimen del estado. La ley es considerada la expresión de la voluntad del pueblo.
La Constitución la hace un órgano que representa el poder soberano (el pueblo).
La ley formal versus ley material.
La forma prescrita en la Constitución tiene cinco etapas: Iniciativa, discusión, aprobación, promulgación,
publicación.
Iniciativa: Marca el inicio del proceso de formación de una ley. La tiene el presidente o el congreso.
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Presidente: Mensajes presidenciales, el presidente redacta un articulado de proyecto de ley, se le antecede un

mensaje que es una explicación que va a señalar el objetivo, propósito, inspiración, que otros cuerpos legales va
a complementar. Hecho esto, está lista la iniciativa del proyecto de ley.
Congreso: Mociones parlamentarias, se juntan un grupo de parlamentarios y proponen un proyecto de ley.
La mayor cantidad de ley son a través de mensajes presidenciales, harto presidencialismo.
El proyecto de ley antes de ser aprobado tiene que pasar por las dos cámaras (Cámara de origen y Cámara
revisora).
Discusión del proyecto de ley: Cámara de origen; Quien inicia la discusión del proyecto de ley.
Informa las conclusiones a la cámara la cual decide si legislar o no sobre este proyecto (Discusión general).
Si se rechaza por generalidad se puede volver a proponer un año después.
Discusión particular, se discute artículo por artículo como también las modificaciones que sufrió el proyecto.
Luego se vota si se aprueba o desaprueba el proyecto.
El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres resultados posibles.
-Aprobado en su totalidad. En tal caso, pasa inmediatamente a la Cámara revisora.
-Aprobado en general, pero la Cámara de origen le introduce cambios o adiciones. De ser así, el proyecto que
pasa a la consideración de la Cámara revisora contendrá todas esas modificaciones.
-El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de origen.
-Atribuciones especiales del presidente en caso de rechazo de sus proyectos.
En la Cámara revisora:
También tiene discusión general y particular, artículo por artículo, del proyecto.
Resultados posibles:
-Se aprueba por las dos Cámaras y se envía al presidente para que la promulgue.
-Se le efectúan modificaciones. Luego es devuelto a la Cámara de origen para la discusión de estas.
-Rechazo total al proyecto. Se envía a comisiones mixtas, miembros de la Cámara de origen y Cámara revisora
para que discutan y regulen los términos.
(Discusión general: Votación, aprobar o rechazar la discusión del proyecto).
Proyectos en Comisiones Mixtas: Se crean cuando no es aprobado en cámara de origen ni revisora. Luego se
vuelve a las dos cámaras en donde se votan.
Se puede dar en dos ocasiones:
-Aprobado en una y rechazado en otra.
-Cuando el proyecto es rechazado en ambas cámaras.
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Sanción del proyecto: Luego de aprobado por las dos cámaras, este es enviado al presidente para que apruebe o
desapruebe.
Si el presidente no dice nada en treinta días se da por aprobado.
En caso de rechazo presidencial vuelve a la cámara de origen, con las observaciones presidenciales realizadas.
(Veto presidencial). Pueden aprobar modificaciones en su proyecto original, tienen que reunir un quorum de 2/3
en las dos cámaras.
Si las dos cámaras rechazan las indicaciones este es devuelto al presidente para que promulgue la ley.
¿Chile es un país con un sistema presidencial?
Promulgación (importante): Aprobado el proyecto de ley por el presidente de la República, este debe dictar un
decreto que se denomina decreto promulgatorio, dentro de un plazo de diez días, en el cual se declara la
existencia de la ley, dejando de ser un mero proyecto y se ordena que sea cumplida. Estricto rigor, hace la ley,
pero todavía no tiene la obligatoriedad para todos los ciudadanos. Ley de la República en su existencia.
Publicación: Dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto
promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se
presume conocida por todos.
Decreto promulgatorio va a la Contraloría general de la República, cuando sale hay un plazo de cinco días hábiles
(días hábiles, días trabajados) toma razón del decreto promulgatorio.
Dos cosas importantes:
-Obligatoriedad de la ley, surge con la publicación.
-La existencia de la ley surge con la promulgación, decreto promulgatorio.
Pero la ley podría decir que entra vigencia en un plazo determinado posterior a su publicación.
(Las leyes rigen del presente al futuro no del pasado).
La ignorancia de la ley:
-Presunción del conocimiento de la ley. Art. 8 CC: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta
haya entrado en vigencia.” Vigencia: Salvo que disponga otra cosa, las leyes entran en vigor, o sea obligan a su
cumplimiento, desde la fecha en que se publican en el diario oficial. Art. 7 CC.
Derogación: Acto legal mediante el cual invalida una ley anterior.
-Expresa.
-Tácita, deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna
con las disposiciones de la nueva ley (Art. 53. CC).
-Total (Art.52. CC).
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Clase del 05/05:

En los estados de derecho se establece en las formas que otorga la Constitución.
Vigencia (Vista el 03/05).
Derogación: Acto legal mediante el cual se invalida una ley anterior. Termina la existencia de un cuerpo legal.
Puede ser:
-Expresa: Cuando hay una nueva ley que deja sin efecto la ley anterior.
-Tácita: Se producen a consecuencia una nueva ley y son parcialmente contradictorias con la ley anterior. Art.
53. CC. Deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna
con las disposiciones de la nueva ley. Una ley de despenalización de la interrupción del embarazo.
Derogación orgánica (Especia de derogación tácita): En el derecho existen órganos institucionales, existen leyes
que los regulan, cuando dicta un cuerpo legal que abarca toda un área determinada del sistema legal, dejando
sin efecto todas las disposiciones legales prexistentes sobre las mismas materias.
Leyes ordinarias (Leyes más importantes en nuestro país) o comunes: Normas que de alguna manera requiere la
mayoría de los diputados y senadores. 50% o más en su aprobación. Definida básicamente por el quórum de
aprobación. Hay leyes que tienen quórum distintos.
Tipos de leyes su quórum:
Leyes interpretativa de la Constitución (dicta el propio congreso): Son las que precisan o explican el sentido y
alcance de un precepto o una expresión de la Constitución Política de la República. Para ser aprobada,
modificada o derogada, se requiere de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.
Leyes de quórum calificado: Son las que tratan sobre materias señaladas en la Constitución, para ser aprobadas,
modificadas o derogadas, exige el 50% + 1 de los diputados y senadores para ser aprobadas (en ejercicio). El
constituyente quiso poner un quórum más exigente.
Leyes orgánicas constitucionales: Son normas complementarias de la Constitución relativa a ciertas materias
expresamente previstas en el texto constitucional. Son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y
no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. Para ser aprobados, modificadas o derogadas, se
requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Son leyes van a regular los órganos que establece la propia Constitución (Regulación específica), el tribunal
constitucional.
Dar cierta estabilidad a la institucionalidad orgánica que establece la Constitución.
Leyes de quórum calificado: 50% +1 de los diputados y senadores en ejercicio. Ej. “La pena de muerte solo podrá
establecerse por delito contemplado en ley aprobada por quórum calificado.” (Art. 19, N°1, inciso 3 CPE).
No cualquier materia puede ser materia de ley, la Constitución lo señala.
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Existen elementos adicionales que son considerados fuentes formales del Derecho pero que tiene una historia
distinta:
Decreto con fuerza de ley (DFL): Cuerpos normativos que emanan del presidente de la República y que recaen
sobre materias legales, en virtud de una delegación de facultades del parlamento o bien para fijar el texto
refundido, coordinado o sistematizado de las leyes. Lo dicta el presidente de la República, no va al Congreso
como una ley. Se exige que el congreso le haya delegado una facultad.
La Constitución de Chile: Régimen de excesivo presidencialismo. Posibilidad del presidente que tiene para dictar
decretos con carácter de ley, el congreso le otorga la facultad, fija un tiempo de vigencia. Avanzar agenda
legislativa. Para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes. Ordenar cuerpos legales que
están sueltos, desorganizados, poco coordinados, el poder ejecutivo va a ordenar aquello. Ej. Modificar estatuto
universitario por el presidente, le pide al Congreso que le entregue facultades para decretar con fuerza de ley.
D.F.L: Instrumento apetecido por quienes llegan a ser presidentes.
Decretos leyes (la práctica política ha determinado esto): Actividad legislativa de los gobiernos en períodos de
anormalidad constitucional, consistente en una norma que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una Ley,
sin que en ellos intervenga el poder legislativo. Interrumpido el estado de derecho, en Chile el golpe de estado
1973, quien toma el poder gobierna a través de decretos leyes.
En la práctica legislativa siguen vigentes salvo que el propio congreso los quiera derogar.
Es tan cierto que los DL siguen vigentes es que hay un famoso caso: Allende quería estatizar empresas, no había
una ley ni casos suficientes, el profesor Eduardo M. Monreal, año ’32 se había dictado un DL que seguía vigente,
recurrió el gobierno de Allende para llevar a cabo el Área Social de la Economía, generó un escándalo político.
La ignorancia de la ley:
-Presunción del conocimiento de la ley: Art. 8. CC. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta
haya entrado en vigencia.”
-Art. 706, inciso 4: “El error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario.”
Si no hay anormalidad y el presidente dicta un DL no puede ser vigente, si lo hace puede ser acusado
constitucionalmente o haga un golpe de estado interno.
Reglamento: Los reglamentos son decretos supremos que contienen un cuerpo sistemático y detallado de
disposiciones destinadas a regular el cumplimiento de una ley.
Decreto supremo reglamentario: Poder ejecutivo (Ministerios, presidente), el reglamento está subordinado
siempre a la ley. Regulan el cumplimiento de la ley.
Ordenanzas: Reglamentaciones de origen municipal y gubernativo, regulan el detalle de aplicación de la ley. Los
alcaldes dictan estas para regular sus gobiernos municipales.
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Clase del 07/05:

Fuentes formales:
Sentencia: Son las decisiones que adoptan los tribunales de justicia al resolver un caso sometido a su
consideración. Tres secciones:
a) Expositivas: Se exponen los hechos.

b) Considerativa: Se consideran los argumentos a favor o en contra tanto de hecho como de derecho.
c) Resolutiva o dispositivo: Se resuelve el caso.
Derecho Anglosajón, en el sistema del common law. La sentencia tiene un valor como fuente formal del derecho
como un carácter general.
En nuestro sistema jurídico continental: La sentencia tiene un efecto relativo al caso en cuestión, no está
obligado a resolver un caso de la manera igual que en el caso anterior contrario al sistema del common law.
Los tratados internacionales (Sí son una fuente formal del derecho): Constituyen acuerdos formales suscritos por
los Estados, siendo jurídicamente vinculantes de acuerdo con el Derecho Internacional. Es importante destacar
que el tratado se denomina así, aunque conste en un único instrumento o en dos o más, y cualquiera sea su
denominación particular (tratado, pacto, convenio, convención), lo que desprende del artículo 2° de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principal regulación internacional de ellos.
Tratados que tiene Perú con Chile, guerra del pacífico.
Poder ejecutivo, el presidente de la República conduce las relaciones internacionales, todo tratado firmado por
el presidente tiene que ser ratificado por el Congreso Nacional como si fuera una ley de la república, ratificado o
desechado, una vez ratificado rige como derecho interno.
Art. 5 de la Constitución.
Salvo los tratados de los Derechos Humanos entra en materia constitucional, adquieren el rango de norma
constitucional.
Ejemplo: Decreto ley amnistía. En el año 1979, entre 1973-1979 mayor violación hacia los Derechos Humanos.
Dictó un decreto ley. Ley de amnistía, olvidan los delitos cometidos. Cuando volvió la democracia no había los
votos suficientes para derogarlo, este DL siguió vigente. A mediados del año ’90 se introduce una modificación
en la Constitución del ’80 en el Artículo 5° inciso 2 que establece “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los deseos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” Esto se modificó (lo destacado en negrita).
Cuando lo tribunales construyeron una interpretación de acuerdo con un pacto internacional sobre los DD.HH.
no son amnistiables los casos.
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Los principios generales del Derecho. Son citados como fuentes formales del Derecho, porque los principios
tienen una Función Fundante: Están en la base de los sistemas jurídicos, orientan la acción normativa de los
estados, estándares que van orientando hacia la mejor interpretación y aplicación del derecho. Ej. Nadie puede
beneficiarse de su propio dolo.
En nuestro sistema jurídico nacional. Los principios generales del derecho tienen una función supletoria al
momento de interpretar el Derecho.
Función supletoria, está establecida en el artículo 24 del Código Civil: “En los casos en que no pudieren aplicarse
las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”
En nuestra legislación existen reglas de interpretación de la ley:
-Regla gramatical: Atenerse a la oración de la ley si es que la gramática no es clara se va a la historia de la ley.
¿Qué quisieron decir cuando dictaron la ley?
Si la historia no basta para saber el sentido de la ley, se va a los elementos sistemáticos y lógicos. Tiene que
haber una coherencia entre lo que dice una ley y lo que dice un conjunto de leyes sobre todo en la misma
materia o materias similares, y también lo que dice el resto de la ley. Y si nada de eso es suficiente podemos
acudir a los principios generales y la equidad natural. En nuestro Derecho pudieron llegar a ser los principios una
fuente formal del Derecho porque tienen una función supletoria al momento de interpretar la ley.
“LOS FINES DEL DERECHO.”
Se está pensando en valores que son tributarios, finalidad del derecho.
¿Cuál es la finalidad del Derecho? ¿Finalidad o finalidades?
-El orden, acudimos al Derecho porque esperamos tener una vida en sociedad ordenada.
Fin relativo al orden es la: Paz, se construye como un dispositivo jurídico que proveería de mejor manera la paz,
oposición a la guerra, a la violencia, permitiría la vida en sociedad.
-Seguridad (jurídica): (Algunos autores dicen que es el fin propio del Derecho porque es el único que lo puede
proveer) Alude a esta idea que uno conozca los deberes y derecho que tiene y eso se lo otorga el Derecho, y
además que sepa si sus derechos son violentados, conozca la consecuencia que eso trae y que se produzca esa
consecuencia.
(Positivismo: Organización o el Derecho organiza, ordena la vida en sociedad)
-La justicia, fines valóricos que habitualmente se vincula con el derecho. Es propio del derecho natural
(Tradición), la justicia como parte de la moral es constitutiva de lo que vamos a entender como Derecho.
Positivismo: La justicia o cualquier valor moral no puede ser parte de lo que se define como Derecho.
-Bien Común: Último fin que se vincula al Derecho habitualmente en el bien común convergen y culminan todos
los objetivos del sistema. Desde Aristóteles hasta John Finnis: El B.C. ha sido el bien del todo, bien de la
sociedad, para estos autores el Derecho debería tener la consecución del bien común.
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-Justicia:
Para Ulpiano: “Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.”
Para Aristóteles el fin inherente del orden social es la justicia.
Santo Tomás: “Justicia es dar a cada uno lo suyo.”
Aristóteles y Santo Tomás:
Justicia conmutativa: Asegura el respeto a la equivalencia de las prestaciones entre dos personas, garantizando a
cada uno lo que le corresponde en el plano de la igualdad aritmética. V. Gr Relaciones contractuales.
-Lesión enorme.
Es nula la compraventa de inmuebles en donde se pague más del doble del justo precio (la jurisprudencia
entiende al justo precio como el valor de mercado del inmueble).
Austin usa de las conductas no voluntarias para definir el Derecho.
El origen de las órdenes respaldadas por amenazas de Austin, su idea viene del Derecho Penal.
Texto de Hart, página 8 critica lo que postula Austin.
Para Raz, el derecho existe porque necesitamos reglas que regulen nuestro actuar, coordina la vida en sociedad,
y esto no tiene que ver con sanciones obedecemos porque queremos seguir viviendo en sociedad.
Clase del 10/05:

El Derecho Natural
El derecho natural ha sido desplazado por el positivismo
Postulados Comunes:
Diferencia entre la ley trascendente (ley que trasciende a lo que vivimos y hacemos lxs humanxs) con la ley
humana (ley que es producto del ejercicio de la organización humana, esto es el derecho para el positivismo)
 En el iusnaturalismo la ley humana no es suficiente para decir lo que es el derecho

 Además de la ley humana (producto de la acción humana), está la ley trascendente, que en un
inicio venía de una divinidad (trasciende a lxs humanxs), las doctrinas religiosas tienen leyes que
emanan de Dios.
 En algunos casos la ley trascendente es mucho más importante que la ley humana (está
subordinada), o a veces no tanto.
Aspectos:
El derecho natural debe obedecer a ciertos propósitos (el bien común). Siempre hay un propósito de toda
regulación de la actividad del ser humano. "Una doctrina relativa al propósito o finalidad para la producción de
leyes". Y este propósito debe ser justo en torno al bien común.
La obligación de obedecer la ley tiene limitaciones, y tiene una naturaleza. El derecho natural va a marcar la
naturaleza y limitaciones de la obligación de obedecer la ley (este principio es más moderno).
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Derecho Natural Clásico (Greco-Romano)
La doctrina de Sócrates y Platón crearon el derecho natural, en la época de Grecia y de Roma no se le llamaba
derecho natural (es más moderno)
Se le llama derecho natural, porque tiene que ver con la naturaleza del ser humano (sus características
naturales, como el razonamiento)
Y es un derecho porque tiene que ver con regulaciones de conducta
Doctrina de Platón (que se establece en la de Sócrates)
Principios del derecho natural en sus textos:
 En la Apología de Sócrates: Nadie puede obligar a otra persona a hacer algo injusto (el estado
hacia sus ciudadanxs por ejemplo)
o Esto aparece en un texto de Sócrates, en donde hay una votación (que es traer a
una persona, el León de Salamina, y matarla) y que si se abstenía o se negaba
moriría. Sócrates dice que no le preocupa la muerte, sino que le preocupa hacer
algo injusto o impío.
o La tiranía que obligaba para hacer algo injusto, en realidad no lo puede hacer, y
Sócrates tenía el derecho a o hacer eso injusto.
o "La objeción de conciencia", una "institución" / un derecho, que está basado en este
principio, y está instalada en por ejemplo:
 En la subordinación militar, está este amparo para por ejemplo no
obedecer ante una instrucción como que le obliguen a dispararle a
alguien
 O en el aborto de 3 causales, se les permite a lxs medicxs no realizar el
aborto, porque podría ser injusto (igual es discutible, de seguro
quienes trabajan para el estado si deban hacerlo)
 Objeción de la conciencia es como un "amparo" que nos permite no
hacer algo, por nuestra conciencia, porque lo consideramos injusto.
o Este es un principio para los estados tiránicos (autoritarios y totalitarios)
o Las citas están en la página: 14 de 21.
 En Critón: Si el Estado impone una ley injusta sobre uno, se tiene la obligación de obedecer (a
pesar de que sienta que es una ley injusta, no tengo el derecho o la posibilidad de desobedecer).
Sin embargo se exigen algunas condiciones como:
o Tiene que haber estado presente la opción de la persuasión: Se asume que se haya
vivido en un estado en el que pudimos haber persuadido y decir que esta ley era
injusta (y así se cambia o no se legisla).
o Tiene que haber estado presente la opción previa de cambiar de estado : Unx ha
tenido la posibilidad de elegir en qué estado vivir, y elegir algún estado en que las
leyes si nos parezcan justas. Entonces si nos obligan a obedecer una ley que nos
parece injusta debemos respetarla.
o Este es un principio para un estado democrático, y libre. Y antes en la Grecia antigua
esto era posible (moverme a otro estado y expresar la opinión de las injusticias).
Critón es base de las exigencias que en un futuro (ahora) llamamos como estado de
derecho democrático.
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o Si es que no se cumplen alguna de estas 2 condiciones, entonces, si tengo la

obligación de desobedecer a la ley injusta. Y esto porque nadie puede obligar a
hacer algo injusto (se relaciona con la apología de Sócrates)
o La condición de la opción de cambiarse de estado en la actualidad ya no es algo muy
factible (lxs inmigrantes que se cambian de lugar no tienen buenas condiciones)
o La condición de la opción de la persuasión, es una condición factible y real. De
hecho, está dentro de las teorías de la democracia, los ciudadanxs deben ser
autores de las leyes. Luego se habla en el derecho natural que para que sea derecho
válido, requiere de la participación de la ciudadanía. Es decir, en una tiranía, sus
leyes no son válidas. (este argumento no es aceptado por el positivismo, pero más
que iusnaturalismos más antiguos)
o Del Critón sale la idea del derecho a la rebelión (luego los siguientes iusnaturalistas
lo hablarán)
o Las citas están al final de la página 11 e inicios de la página 14
 Platón La República: Dice que la república ideal (organizada) no requiere al derecho, sino que el
gobierno de los sabios (anti-legalismo Platónico)
 De la República a Las Leyes. Aquí recupera el valor del derecho, y la importancia en la
organización.
 Estos dos textos muestran el principio del derecho natural de que el obedecer la ley tiene sus
limitaciones.

La invención de lo natural de los griegos:
Lo natural en los griego venía de una distinción de la Physis (naturaleza) en oposición al Nomos (derecho,
convenciones, el derecho positivo)
Cosmovisión griega: Todo lo natural esta ordenado a un fin (esto no es igual en la cultura occidental moderna).
La tierra, el aire, respirar tiene un fin. Entonces, lo natural es respetar ese fin, porque ese fin constituye el orden
y el orden está en torno a ese fin
Por tanto, Derecho natural es conjunto de regulaciones que están ordenadas en torno al fin que lo constituye,
que es lo natural. Y este derecho natural se constituye entonces como un est ándar de crítica en contra del
convencionalismo (lo que la humanidad puede crear, entregándose "autoridad" y "autorización" para hacerlo)
Entonces, el derecho natural surge como un limite hacia el derecho positivo, que era lo que se usaba. (esto
ocurre hasta el día de hoy)
Ejemplo de lo anterior: Potencia y acto. El acto debe seguir la potencia, para llegar al fin
Cita de Aristóteles:
“Un niño tiene la capacidad de ser hombre. Es, por lo tanto, un niño en acto, pero un hombre en potencia. Es
decir, no es un hombre, pero puede llegar a serlo”. No todas las cosas son en potencia, una piedra no es en
potencia un árbol, pero una semilla si es en potencia un árbol, puede seguir ese movimiento en potencia. Y los
griegos dicen que un niño debe seguir el movimiento en potencia (ser hombre sería el fin), es seguir la
ordenanza al fin. Si alguna regla no deja que el niño pueda ser hombre, entonces está siendo antinatural y por
tanto no es derecho.
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El derecho natural es lo que permitiría el desarrollo de esa potencia. Por ejemplo, el fin de las sociedades es el
bien común, no el bien individual o de algunxs. Entonces el derecho debe seguir ese fin. Si alg ún derecho no
respeta el bien común (una tiranía por ejemplo), no respeta ese movimiento en potencia, está siendo
antinatural, y es un objeto de crítica por el derecho natural, porque no respeta el fin natural de las cosas. El
derecho positivo en varios momentos está en contra de este principio.
Conclusión Aristóteles:
Su análisis teleológico: naturaleza, fin y justicia. Lo que no respeta el orden natural de las cosas que va hacia un
fin, deviene algo injusto.
Santo Tomas de Aquino: padre del derecho natural católico. Santo tomas divide las leyes en cuatro: Ley Eterna,
Ley Divina, Ley Natural, Ley Humana, todas ordenadas en función de la idea del derecho natural, teniendo como
factor común entre ellas la razón.
La razón es capaz de ver cuál es el fin de las cosas, y por tanto de lo natural de las cosas. La definición de cada
ley está en filosofía moral. La ley eterna está por sobre la ley natural, y la ley natural por sobre la ley positiva.
Ley Eterna es la ordenación que Dios impone al mundo y a la sociedad hacia el bien. No lo podemos saber,
porque sino seríamos Dios, pero no es contraria a la razón. Es el fundamento de la ley natural.
Ley Divina son fragmentos de la ley eterna, que Dios nos pone en el mundo. Es la revelaci ón de parte de este
"plan" de Dios, de este ordenamiento.
Ley Natural: Es el acceso que nosotrxs como seres humanxs a la ley eterna. Es la parte que podemos
racionalizar. Un principio fundamental: "Ha de hacerse el bien y evitarse el mal"
Ley Humana (Positiva) (Derecho positivo): es prolongación de ley natural, constituye el conjunto de normas
morales que le permiten vivir al hombre en sociedad. Y como se basa en la ley natural, la organización del Estado
debe respetarla y, en última instancia, a la ley divina. El derecho no puede estar en contra del derecho natural.
Aquel derecho positivo, que no respeta el derecho natural es objeto de critica (podría no ser derecho)
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Clase del 12/05:

Consejos del profesor para el parcial.
Clase del 14/05:

Día de la parcial.
Clase del 24/05:

Derecho Natural: Todo el período que se extiende desde el siglo V a.c al siglo V d.c.
Foucault: Dijo que esos 1000 años fueron los más ricos de la cultura occidental.
Donde florecen disciplinas que nos acompañan hasta la actualidad, como son la filosofía, el Derecho, etc.
Ley trascendente versus ley humana.
Dos aspectos:
-Una doctrina relativa al propósito o finalidad (justa) para la producción de leyes.
-La naturaleza y limitaciones de la obligación de obedecer la ley.
Subrayando la necesidad de acentuar sobre lo que sea que vamos a llamar Derecho, esta materia hay que
entenderla con relación a una finalidad.
El Derecho Natural surge desde el origen como una distinción entre lo que se considera natural, y esto que se
conoce como natural significa “Límite a la acción del ser humano”, en particular, a la acción del ser humano a
partir de las leyes que crea, es decir, el Derecho Natural va a surgir como una limitación a la obligación de
obedecer a la ley.
Si uno toma un autor como Platón, Sócrates, nos encontrábamos con Platón, esta idea de lo natural como límite
de la obligación de obedecer la ley se traducía en dos doctrinas bien específicas, una que se encontraba en la
apología de Sócrates.
Nos indicaba que nadie y en particular el estado puede obligar a sus ciudadanos o a quien sea, a hacer algo
injusto, y de ahí derivaba una institución importante que nos acompaña hasta la actualidad, es la posibilidad de
la objeción de conciencia, todas las restricciones que tienen los individuos, se les reconoce en sus derechos, en
su conciencia a guiarse a hacer algo que ellos consideran injusto viene de esta idea de la Apología de Sócrates,
nadie puede estar obligado a hacer algo injusto, que lo considere injusto en sus concepciones filosóficas o
morales, el Derecho en parte reconoce aquello, no totalmente, pero sí la ley rige su República en su país, tiene
que practicar un aborto podría eventualmente en alguna circunstancia hacer valer la objeción de conciencia.
El Critón a su vez nos entrega una segunda doctrina con relación al Derecho Natural en la Grecia Antigua, que es
ligada pero distinta a la anterior, tiene que ver con que existe la obligación de obedecer la ley, la obligación
moral de obedecer la ley, esta es la doctrina más conocida es la que ustedes van a conocer hasta la actualidad,
es muy importante porque esta obligación moral de obedecer la ley permea doctrinas jurídicas y políticas
contemporáneas, sobre todo cuando uno analiza las condiciones que Platón sugiere en El Critón, para constituir
esta obligación moral de obedecer la ley, él habla de que tiene que haber existido la posibilidad de persuadir
previamente a los ciudadanos de que estábamos en presencia de una ley injusta y, por tanto, cambiarla, esa es
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la posibilidad que está actualizando Platón y segundo, la opción de poder cambiarse del Estado en que vivía y,
por tanto, dejar esa República, ese lugar regido por una ley que considere injusta, si están esas dos condiciones,
la opción de persuadir y la opción de cambio, entonces a uno le nace una obligación moral de obedecer la ley
dice esta doctrina del Critón que luego se extiende como un núcleo fundamental del Derecho Natural la
obligación moral de obedecer la ley, por ejemplo, un autor como John Rawls, luego va a acentuar esta idea de la
legitimidad del Derecho.
La legitimidad del Derecho habla de que las leyes de un estado democrático son legítimas en la medida en que
los ciudadanos se puedan considerar a sí mismos como autores de esas leyes, como el copartícipe de la
generación de esas leyes a través de la elección de sus representantes.
La conclusión de eso es muy clara, es que esta obligación moral de obedecer la ley no se mantendría a pesar de
que Platón lo que dice, no se mantendría en un régimen autoritario o dictatorial, en un régimen autoritario o
dictatorial uno no tiene la opción de persuadir a sus ciudadanos de que la ley que está dictando el dictador es
injusta y eventualmente tampoco tiene la opción de cambiarse de un estafo a otro puesto que hay una
dictadura y tiene que someterse a lo que el dictador diga y, por tanto, no estaría la obligación moral de
obedecer la ley, y por tanto, uno no podría desobedecer la ley injusta, es decir, si Sócrates hubiera sido
condenado en un Estado autoritario podríamos haber visto a un Sócrates escapándose de su condena, y
justificando su escape en base a este mismo argumento de que no se habría cumplido la opción de persuasión
previa, tampoco la opción previa de cambio de estado.
Aristóteles: Filósofo muy importante, tan importante como Platón.
Perspectiva un poco más general del Derecho Natural entre los griegos.
La Invención de lo Natural en los griegos. Son los griegos los que de alguna manera genera o inventan la idea de
lo natural, que es uno de los componentes del Derecho Natural.
El Derecho Natural tiene dos componentes:
Derecho, regulaciones de conducta, cuando tenemos que ajustar nuestra conducta obligatoriamente a una regla
o a una regulación.
Natural, en los griegos lo natural provenía de una distinción entre lo que los griegos llamaban la naturaleza en
oposición al nomos (que ellos asociaban con Derecho, convenciones, con regulaciones, Derecho Positivo, en
términos simples).
Desde luego hay una distinción entre lo que crea el hombre como regulación, convención, para poder vivir en
sociedad y lo que es natural, lo que le debemos a la naturaleza, al orden natural.
Es muy importante esta distinción porque en la Cosmovisión griega: Todo lo que existe, todo lo natural está
ordenado a un fin. Descubrir cual es el fin de algo es muy importante para saber como se constituye el orden en
torno a eso.
Como todo está ordenado a un fin, lo natural es respetar ese fin, puesto que ese fin es el que constituye el
orden, y el orden está en torno a ese fin. El Derecho Natural entonces es el conjunto de regulaciones que están
ordenadas en torno al fin que lo constituye, que le es natural, ese Derecho Natural así entendido se constituye,
por tanto, en un estándar de crítica o un límite en contra del convencionalismo, lo que significa en contra de lo
que el hombre o la sociedad pueden crear de mutuo propio.
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(Es importante la Filosofía de potencia y acto).
El Derecho Natural en los griegos no niega la posibilidad que tienen las sociedades, los hombres y mujeres de
darse las regulaciones que estimen conveniente para vivir, pero dirá, esas regulaciones van a estar sujetas a
críticas, sujetas a un estándar de crítica dada por el Derecho Natural y el Derecho Natural son las regulaciones
que están acorde a un fin, al fin natural de la vida, de la existencia.
Aristóteles pensaba: “Un niño tiene la capacidad de ser hombre es, por lo tanto, un niño en acto, pero un
hombre en potencia. Es decir, no es un hombre, pero puede llegar a serlo.”
Se puede mover en la dirección de ser hombre o mujer, porque es un hombre o una mujer en potencia, es decir,
no es un hombre o mujer, pero puede llegar a serlo.
Aristóteles está mostrando como esta Cosmovisión de que todo está ordenado a un fin, se expresa en la filosofía
de los griegos.
No todas las cosas son cosas en potencia, por ejemplo, una piedra no es en potencia a un árbol, pero una semilla
sí es potencia a un árbol.
El fin de las sociedades para Aristóteles es el bien común.
Cuando el Derecho no respeta ese movimiento en potencia está siendo antinatural, por lo tanto, está siendo
objeto de crítica a partir de este derecho, en tal sentido natural.
Aristóteles: -El análisis teleológico (Palabra que significa aquello que está orientado a un fin) de Aristóteles;
Naturaleza-Fin-Justicia.
¿Hay en Aristóteles esta idea de ley moral superior?
Depende de lo que uno entiende por ley moral, para Aristóteles lo fundamental es respetar la teología, la
finalidad del orden natural de las cosas, en la naturaleza es evidente que se debe respetar el orden natural de las
cosas, si uno quiere actuar correctamente en la naturaleza.
Lo importante es que heredamos de Aristóteles esta idea de la justicia natural, que es aquella que está de
acuerdo con la finalidad de las cosas.
Traducción católica-cristiana que tiene esta doctrina del Derecho Natural de Aristóteles. En un autor que escribe
luego, en el Siglo XI d.c., varios siglos después que es Santo Tomás de Aquino.
El padre del Derecho Natural cristiano o católico, en el siglo XI d.c. hay un renacimiento de la obra aristotélica
que se había perdido durante toda la Edad Media Baja y es rescatada por los autores cristianos que viven en
monasterios, uno de esos grandes autores cristianos-católicos es Santo Tomás de Aquino, él tiene esta idea
categorial o sistematizadora de dividir todo lo que vamos a entender como Derecho en cuatro tipos de Derecho,
cuatro tipos de leyes como dice Santo Tomás.
La ley eterna, ley divina, ley natural, ley humana.
Todas ordenadas en función del derecho natural heredada desde Aristóteles.
El factor común de toda estas categorías de leyes es: La razón. Es la razón la que es capaz de discernir cual es el
fin de las cosas, por lo tanto, es la que natural.
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La razón es esta capacidad intelectiva que tienen, los individuos y que heredamos de nuestra formación divina,
según Santo Tomás.
Santo Tomás a diferencia de Aristóteles introduce desde luego la categoría trascendente o divina, es el Dios
cristiano, Dios Católico.
La ley eterna:
-Es la ordenación que Dios impone al mundo, al universo y a la sociedad hacia el bien. Hablamos de ordenación,
pero ya no es una natural, sino que es el orden que da Dios.
-Aunque está fuera del alcance de la razón humana no es ni puede ser contraria a la razón.
-La ley eterna (o ley divina) es el fundamento de la ley natural.
Sí podemos alcanzar una expresión de esa ley eterna que es la ley natural.
Ley natural: Es la expresión en la naturaleza humana de la ley eterna prescrita por Dios para todos los seres
creados. La razón humana es capaz de encontrar las obligaciones morales que están inscritas en nuestra
naturaleza y guiarnos hacia el bien.
Dado que la ética tomista se fundamenta en la teología, la ley natural no es una sino una proyección de la ley
eterna en la razón humana.
El hombre actúa correctamente cuando sigue la ley natural que le dicta su razón.
El primer precepto de la ley natural se funda en la noción general de “bien” como aquello que todos los seres
apetecen: “Ha de hacerse el bien y evitarse el mal.” Esa es la norma básica que establece el criterio de moralidad
al que deben atenerse los actos humanos y a la que se reducen todos los demás preceptos relacionados con las
tendencias naturales del hombre.
Se denomina “natural” porque se trata de una ley basada en la inclinación natural que posee el hombre hacia el
bien.
Es además única, inmutable e indeleble, esto es, no puede abolirse ni desaparecer del corazón del hombre,
valiendo universalmente para todos los seres humanos. Estas características se refieren solo a los primeros
principios y preceptos de la ley natural; en cambio, los preceptos secundarios de la ley natural sí pueden variar,
pues su aplicación suele depender de determinadas circunstancias concretas. En este sentido, Santo Tomás
señala que el primer principio de la ley natural equivale, en la razón práctica que se ocupa de conocer el bien, al
principio de no contradicción, que constituye el fundamento de la razón teórica (cuyo objetivo es conocer el
ente).
Ley Positiva: Es una prolongación (normas morales está en el lenguaje antiguo) de la ley natural; Constituye el
conjunto de normas morales, que le permiten vivir al hombre en sociedad. Puesto que se basa en la ley natural,
la organización del Estado debe adecuarse a ella, y en última instancia, a la ley divina.
Para Santo Tomás y para toda la doctrina cristiana el derecho positivo no puede estar en contra tensión del
Derecho Natural, no puede ir contra el principio fundamental de que ha de hacerse el bien y evitarse el mal, por
tanto, los ius naturalistas tomistas y cristianos va a tener un estándar de crítica muy alto respecto del Derecho
Positivo o el Derecho Positivo aparece subordinado al Derecho Natural porque es una categoría inferior al
Derecho Natural y el Derecho Natural a su vez es una expresión de la ley eterna, está ordenado en ese marco.
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A partir de los autores tomistas se va a construir la doctrina de que el Derecho Positivo que es contrario al
Derecho Natural entonces deja de ser Derecho o puede ser objeto de crítica, puede ser anulado.
Ley Divina: Aquella que Dios mismo nos revela a nosotros, a través de profetas, testamentos, fragmentos de ese
plan que se nos revela por la voluntad divina.
Para el Derecho Positivo las leyes más importantes son la ley natural y la ley humana.
Clase del 26/05:

¿Qué nos aporta Platón a la obligación de obedecer la ley?
Anna, es una pensadora, al término de la Segunda Guerra Mundial, se inicia un juicio, donde está Adolf
Eichmann. En la década del ’60 es ubicado, se encuentra en Buenos Aires, estuvo a cargo del exterminio judío.
Vamos a ver dos videos y luego hacer una actividad grupal-
Aprender a hacer distinciones.
Clase del 28/05:

No nos vamos a referir a San Agustín.
Derecho Natural en los Modernos:
Cuando se refiere a la tradición del Derecho Natural Moderno, se refiere a los autores que escribieron a partir
del Siglo XVII, fueron conocidos en la teoría política como los autores contractualistas.
Se agrupan autores como Thomas Hobbes, John Locke, Juan Jacob Rousseau (Autores importantes para el
Derecho Natural) y varios más.
Hablamos de Derecho Natural Moderno porque ya en estos autores es posible identificar la nomenclatura de
Derecho Natural en oposición al Derecho Positivo.
En los griegos no era una situación tan clara, había concepciones de lo natural, que se oponía a lo convencional.
No había un cuerpo ordenado o más sistematizado de principios, instituciones que uno pudiera identificar como
propias del Derecho Natural.
En el Siglo XVII el Derecho Natural es el más importante en la teoría jurídica en ese tiempo y vamos a ver como
se construye este dominio en la teoría jurídica.
Vamos a analizar uno a uno los aportes de los autores al Derecho Natural Moderno.
Uno de los autores importantes del Derecho Natural Moderno es:
Thomas Hobbes, es un autor clave de la teoría política contemporánea, nace a finales del Siglo XVI, toda su vida
adulta e intelectual en el Siglo XVII. Escribe el Leviatán en el año 1651.
Contexto: Uno de confrontación y de mucho cuestionamiento de la monarquía absoluta británica de ese

momento y la emergencia del Parlamentarismo, el establecimiento de un nuevo orden institucional donde el
poder se traslade desde el monarca absoluto al parlamento también absoluto, Monarquía versus
Parlamentarismo.
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Hobbes escribe el Leviatán en medio de este conflicto entre Monarquía versus Parlamentarismo que va a ser
importante para el desarrollo de su teoría, lo que nos va a interesar del Leviatán va a ser:
El capítulo XIII (Leviatán): De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y su
miseria. Vamos a encontrar el núcleo de la tesis hobbesiana en torno al Derecho Natural y de la cual nosotros
extraemos estos principios para el Derecho Contemporáneo.
La Tesis de Hobbes: Es bastante simple, explícita, puede rápidamente posicionarse a favor o en contra de esta.
Como todos los autores contractualistas, es contractualista porque su teoría va en dirección de explicar el
surgimiento del estado o lo que él llama, la sociedad civil, a partir de un contrato que se hace entre partes,
contrato social.
La Tesis de Hobbes parte una premisa que es básica, es importante entender.
-Todos los hombres son iguales por naturaleza. Tesis muy propia de los autores del Siglo XVII.
Significa que no hay alguien superior a otro, ni hay alguien inferior a otro en términos naturales, en términos de
su condición de existencia física, intelectiva, todo lo que hace a la naturaleza humana. Hobbes excluía con esto,
que existiera entre nosotros alguien de capacidades superiores, ya sea en fuerza y también alguien súper dotado
intelectualmente que fuera capaz de superarnos a todos intelectivamente.
Segundo elemento de la Tesis de Hobbes es que:
-La igualdad precede a la desconfianza.
Conclusión negativa que obtiene Hobbes de la premisa anterior.
Hobbes pensaba que en un estado de naturaleza que es el estado imaginario, en que todos debiéramos por
nuestros propios medios, todos nos sentimos amenazados porque incluso hasta el más fuerte cuando tiene la
necesidad de dormir, y al dormir se siente amenazado de que los demás lo puedan asesinar. El más débil
siempre va a estar más expuesto, hay un riesgo permanente a la vida.
La igualdad natural sin ninguna otra regulación encima supone una desconfianza mutua y esa desconfianza
mutua da lugar a la tercera tesis de Hobbes.
-La desconfianza da lugar a la Guerra. (Una Guerra permanente, entre los individuos)
Porque si somos todos iguales, no hay ninguno que pueda reclamar superioridad entre nosotros superioridad
entre nosotros (superioridad cualitativa, sustantiva), eso genera desconfianza, la desconfianza genera guerra y la
guerra genera guerra permanente entre todos.
Vivir en un estado de guerra permanente es el peor escenario que le puede ocurrir a la humanidad porque es un
riego permanente, cotidiano, de la vida.
Le permite concluir a Hobbes de que fuera del estado civil (está pensando en la justificación del estado y del
derecho) dirá hay siempre una guerra de cada uno contra todos, el hombre es un lobo para el hombre. Está
recreando esta idea de que en el estado de naturaleza estamos todos en una guerra permanente, unos contra
los otros. Dirá Hobbes que vivir así es imposible, y por eso miramos hacia otro estado distinto al estado de
naturaleza, que es el estado civil.
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Hobbes considera que, en la guerra, este estado permanente que se da en el estado de naturaleza nada es
injusto, la concepción de justicia e injusticia no es una concepción natural, propia, inherente a la condición
humana. Esto es importante porque lo va a diferenciar de otros contractualistas.
Hobbes cree que en el estado de naturaleza rigen otros principios que hacen que el hombre esté en permanente
guerra.
También es posible sostener que hay pasiones que inclinan al hombre hacia la paz o sea hacia la salida de este
estado permanente de guerra.
-Temor a la muerte, somos individuos que respondemos al deseo de vivir, parte de nuestra herencia genética.
-El deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable. El deseo de tener las cosas necesarias para
una vida confortable existe siempre este deseo, dice Hobbes.
-La esperanza de obtenerlas por medio del trabajo. Actividad productiva.
Las pasiones hacen que la persona huya del estado de naturaleza.
Decimos que Hobbes es un partidario del Derecho Natural Moderno porque en la teoría de Hobbes es posible
identificar algunas leyes naturales, que derivan de la propia condición humana.
(El Derecho Natural es un orden regulatorio (que regula las conductas) distinto y diferenciado del Derecho
Positivo, o sea, del Derecho que se acordaba por los órganos positivos del estado y que deriva de alguna
condición natural que le atribuimos al ser humano).
Es una propuesta que deriva de su concepción del estado de naturaleza.
-Primera ley fundamental de la Naturaleza “Cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la
esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todos las ayudas y ventajas de la
guerra.”
Este es un principio de Derecho Natural que nos ha acompañado hasta hoy, que rige en el Derecho Internacional
como ley sacrosanta incluso.
-Hay un privilegio de la paz.
-La paz debe tener su preferencia, pero no es una preferencia absoluta.
-Cuando no puedan alcanzar la paz va a venir la guerra.
-Lo que excluye este principio es la guerra por agresión.
Supuestos del Derecho Natural que están detrás de la primera ley de la naturaleza en Hobbes.
-Ius Naturale: “La libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservación de
su propia naturaleza, es decir, su propia vida; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y
razón considere como los medios más aptos para lograr ese fin.” (Cap. XIV)
-Este supuesto tiene que ver con la paz y la guerra, está reducido a un concepto de libertad de vida y de medios
para garantizar la libertad y la vida, Hobbes sostenía que tenemos una libertad natural de utilizar nuestro poder
como queramos.
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(Supuesto se puede entender como postulados).
Lo primero es sobrevivir y hacer todo lo necesario para poder llegar a ese fin. Y de ahí se deriva que el estado de
naturaleza es tan riesgoso, porque si estamos habilitados a usar todos los medios requeridos para sobrevivir,
incluso mi vida está en riesgo permanente de que otro la considere como un medio para su sobrevivencia.
-Lex Naturalis: “Es un precepto o norma general, establecida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un
hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello
mediante lo cual piensa que pueda quedar su vida mejor preservada.”
Yo tengo una prohibición de destruir mi vida o de privarme de los medios para conservarla, o de incluso de
omitir aquello que me permite preservar mi vida, son principios correlativos.
Hobbes reconoce que en el estado de naturaleza todos tenemos la libertad de hacer lo que sea para sobrevivir,
surge esta ley natural en que se me prohíbe incluso naturalmente dejar de hacer todo lo que está a mi alcance
para poder sobrevivir o incluso algo que me dañe a mí en mi vida.
Eso constituye un estatuto natural de Derecho muy fuerte que hace casi imposible la vida en sociedad, ese es el
punto de Hobbes.
-Segunda ley de naturaleza:
“Que uno acceda, si los demás consienten también y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí
mismo, a renunciar este Derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás
hombres, que les sea concebida a los demás con respeto a él mismo.”
-Derecho a renunciar a esta libertad a hacer todo lo que está a nuestro alcance para preservar la vida mientras
los demás hagan lo mismo.
Si efectivamente los demás están dispuestos a renunciar a su libertad absoluta para poder hacer todo lo que
está a nuestro alcance para poder preservar mi vida, yo también tengo una posibilidad y esa es una ley de la
naturaleza, porque si nosotros renunciamos a ese derecho vamos a estar en mejor condiciones y le otorgamos
ese derecho, esa posibilidad de organizar la vida en conjunto aun tercero, va a ser una mejor situación que vivir
en un estado de guerra permanente.
Esa es la justificación del Leviatán, el tercero toma ese derecho de manera absoluta y organiza la vida para todos
de manera igualitaria.
La condición del surgimiento del Leviatán es que todos cedan sus derechos.
Surgimiento del estado en Hobbes tiene por finalidad fundamental la garantía de vida de los individuos. La labor
exclusiva del Leviatán, quien permite la vida en comunidad.
Hobbes habla de un estado absoluto, esto está en la base del pensamiento liberal.
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Clase del 31/05:

Aporte que desde Hobbes puede observar a la teoría del orden natural.
John Locke (1632-1704): Autor ligado con la teoría del derecho natural.
Nominalismo, doctrina filosófica que sostiene que todas las categorías jurídicas, políticas, son categorías que van
a existir en la medida que se les asigne un título de nominación o un nombre.
Para el caso de Hobbes, por ejemplo, la existencia del Leviatán supone un acuerdo de los individuos que lo
nombran como tal, como soberano y eso es lo que permite su existencia, no precede ningún caso los individuos,
son los individuos que van nombrando categorías sociales que van existiendo en la realidad social.
Locke es un autor inglés, británico, nace en pleno Siglo XVII, cuando se publica el Leviatán tenía 19 años.
Locke va a escribir una obra muy importante que se llama “Segundo tratado sobre el gobierno civil”, esta obra
está traducida como Tratado del Gobierno Civil.
Nos va a interesar el capítulo dos cuando Locke habla sobre el estado de naturaleza, el capítulo séptimo que
habla de la sociedad política o civil, capítulo nueve de Los Fines de la Sociedad Política y el Gobierno.
Locke sigue el esquema como todos los contractualistas de ubicar al hombre en primer lugar, situado en un
estado de naturaleza, al igual que Hobbes, Locke considera esto una metáfora, una figura ficticia, útil para poder
problematizarse, cuál es el origen del Derecho Civil, Derecho Político, el estado en general.
A diferencia de Hobbes, va a tener una visión racionalista del hombre y su naturaleza. Esto va a marcar la
diferencia de este autor con la visión que vimos de Hobbes. En primer lugar, esta visión racionalista, Locke va a
tener una valoración bastante acentuada de la razón humana en el gobierno de los hombres y de las cosas.
En primer lugar, en el estado de naturaleza en el caso de Locke reina o rige una libertad perfecta, significa que
los hombres son libres de hacer lo que estimen de su existencia, de su vida, esto a diferencia de Hobbes, Locke
lo valora, él es un gran defensor del estado de naturaleza, porque considera que allí es donde se da un ejercicio
de la libertad plena. Desde luego va a reconocer unos problemas que Hobbes tiene presentes en el estado de
naturaleza, pero parte valorando.
A diferencia de Hobbes, Locke va a afirmar que en el estado de naturaleza sí hay injusticias (Hobbes decía que en
el estado de naturaleza no podemos hablar de injusticia porque cada uno puede y debe hacer todo lo que esté a
su alcance para poder sobrevivir).
Lo expresa así: “Para entender el poder político correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen hemos
de considerar cuál es el estado en que los hombres se hallan por naturaleza. Y es este un estado de perfecta
libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno
dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro
hombre.”
Principio fundamental del liberalismo que está en la base de lo que dice Locke. “Cada uno puede ordenar sus
acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno.”
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Lo que limita a esta libertad perfecta es la ley de la naturaleza.
Hay una valoración de este estado de naturaleza como un estado de perfecta libertad donde cada uno puede
disponer de sus acciones, de sus posesiones, de su persona, como juzgue conveniente pero limitado por la ley de
la naturaleza.
¿Cuál es la ley de la naturaleza que ordena este estado natural en tal sentido caracterizado como un estado
ideal?
Antes de eso, hay un principio de igualdad: “Todo poder y jurisdicción son recíprocos, y donde nadie los disfruta
en mayor medida que los demás.”
En esto coincide Locke con Hobbes. A diferencia de Hobbes, Locke ve esto como algo positivo, que nadie tenga
un poder mayor sobre los otros.
¿Por qué tiene una caracterización más positiva de este estado de naturaleza Locke a diferencia de Hobbes?
Porque tiene una mirada mucho más racionalista de las cosas, considera que el estado de naturaleza no es un
estado de licencia, estado de guerra permanente de unos contra otros. Locke tiene una concepción moral del
estado de naturaleza, hay una valoración positiva de ese estado de naturaleza.
“Pues, aunque, en un estado así (Estado de naturaleza), el hombre tiene una incontrolable libertad de disponer
de su propia persona o de sus posesiones no tiene, sin embargo, la libertad de destruirse a sí mismo, ni tampoco
a ninguna criatura de su posesión, excepto en el caso de que ello sea requerido por un fin más noble que el de
su simple preservación.”
Esto marca la visión distintiva de Locke con respecto a Hobbes y otros contractualistas en su mirada del estado
de naturaleza.
Dirá, desde luego en el estado de naturaleza tenemos la libertad de disponer de nuestros bienes, de nuestras
posesiones, nuestra persona como estimemos, pero estamos regidos por una ley natural, es que no tenemos la
libertad de destruirnos a nosotros mismos, tampoco tenemos la libertad de destruir a ninguna criatura de su
posesión.
Locke está elevando la posesión, o sea, la propiedad de todas las criaturas a un estatuto de Derecho Natural,
nadie puede privar al otro de su posesión, salvo por un fin más noble que la simple preservación de la posesión.
Este fin más noble que la simple preservación de la posesión es la vida, salo, que yo la requiera para mí propia
existencia. Uno podría también justificar con Locke el robo por sobrevivencia.
Locke tiene una mirada más optimista del estado de naturaleza, tiene una concepción más moral del mismo.
¿Por qué no podemos destruirnos a nosotros mismo, por qué no podemos destruir las posesiones de los demás
en el estado de naturaleza según Locke?
Porque, dirá Locke, rige la ley de la naturaleza que está inscrita en la razón humana. Rige la racionalidad
humana.
¿Cómo se garantiza la aplicación de la ley de naturaleza?
En principio porque todos los hombres tienen los medios para castigar a los transgresores de esa Ley. (“Cada
hombre tiene el derecho de castigar al que comete una ofensa, y ser ejecutor de la ley de naturaleza.”)
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Es decir, desde luego, Locke va a confiar que nos rijamos por esta razón humana, eso va a garantizar que la razón
que tenemos todos efectivamente se cumpla, también es un autor racionalista.
-En el estado de naturaleza si alguien ve que me están privando de mi propiedad, de mi posesión, yo tengo el
derecho a castigar al que comete esa ofensa y ser ejecutor de la ley de naturaleza.
Locke es considerado el padre del liberalismo.
Garantizó eso porque a cada uno le está entregando el principio, y en eso Locke está su radical liberalismo, antes
del estado estaba el castigo.
Para Locke este derecho a castigar que tienen los individuos en el estado de naturaleza no es un poder absoluto
ni arbitrario como lo es en Hobbes, para Locke debe ser un castigo. “Según los dictados de la serena razón y de
la conciencia.” Acá Locke muestra su carácter idealista y su visión racionalista del hombre y de su naturaleza.
Bastante ingenua de la naturaleza humana.
Ahora ´si hay una visión racionalista (o idealista) del hombre y su estado de naturaleza por qué renuncia a él.
Pregunta ¿Por qué pone alarma o rejas en su casa?
Locke responde a una pregunta similar en el capítulo nueve.
De Los Fines de la Sociedad Política y del Gobierno. 123. Si en el estado de naturaleza la libertad de un hombre
es tan gran de como hemos dicho si él es señor absoluto de su propia persona y de sus posesiones en igual
medida que pueda serlo el más poderoso y si no es súbdito de nadie. ¿Por qué decide mermar su libertad? ¿Por
qué renuncia a su imperio y se somete al dominio y control de otro poder? La respuesta a estas preguntas es
obvia. Contestó diciendo que, aunque en el estado de naturaleza tiene el hombre todos esos derechos, está, sin
embargo, expuesto constantemente a la incertidumbre y a la amenaza de ser invadido por otros. Pues como en
el estado de naturaleza todos son reyes lo mismo que él, cada hombre es igual a los demás; y como la mayor
parte de ellos no observa estrictamente la equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad que un hombre tiene
en un estado así es sumamente inseguro. Esto lo lleva a querer abandonar una condición en la que, aunque él es
libre tienen lugar miedos y peligros constantes; por lo tanto, no sin razón está deseoso de unirse en sociedad
con otros que ya están unidos o que tienen intención de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y
sus posesiones, es decir, todo eso a lo que doy el nombre genérico de “propiedad”.
Establece la justificación de por qué el individuo renuncia a su libertad y se une con otros en una sociedad
política, un estado.
El concepto de propiedad en Locke es más amplio que la propiedad que nosotros tenemos sobre un bien
determinado. Es la propiedad sobre su vida, la libertad y sobre los bienes.
Las razones de porqué el individuo se mueve a la sociedad política, crea el derecho positivo son:
-La incertidumbre que hay con relación a, y la amenaza de otro.
-La mayor parte del hombre, aunque racionales no observa estrictamente la equidad y la justicia. (Visión realista
de Locke).
Los hombres habitualmente no observan la equidad ni la justicia, si la observaran entonces vivamos en un

estado de naturaleza, pero precisamente no vivimos en un estado de naturaleza porque no observamos
estrictamente la equidad y la justicia, esa es la justificación de Locke, pero no descarta que en un futuro
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podamos llegar a vivir en un estado de naturaleza, para Locke tanto el derecho como el estado son males
necesarios, en eso coincide también con Hobbes.
-La inseguridad del disfrute de su propiedad (miedos y peligros constantes) es lo que mueve a la justificación del
derecho positivo y del estado en el que vivimos.
-Todo eso hace que uno se una a la sociedad política con un fin que es la “preservación de la vida, sus libertades
y de sus pasiones”: O sea de que Locke llama la propiedad (fundamento del liberalismo y el capitalismo actual).
La propiedad de la vida, la propiedad de las libertades, la propiedad de sus posesiones, son derechos naturales,
o sea, anteriores al Derecho Positivo, y el estado y Derecho Positivo deben resguardar siempre, porque si no los
resguardan es mejor que los individuos vuelvan al estado de naturaleza, ese es el razonamiento de Locke.
Tengo derecho de volver al estado de naturaleza.
Derecho Natural Moderno surge en resistencia al Derecho Positivo establecido.
Hobbes (dado por la vida) y Locke (dado por la vida, la libertad y las posesiones) lo que están postulando son
límites al poder político.
Locke es hijo de su tiempo.
Sociedad política (Derecho Positivo).
Clase del 02/06:

Corrección de la prueba parcial.
Clase del 04/06:

Rousseau: Nace en el Siglo XVIII. Está imbuido en la organización del ser humano.
Aporte del Ius Naturalismo Moderno a la teoría jurídico-contemporánea.
Estado de naturaleza donde reina la libertad e igualdad. Es la herencia que hemos recibido hasta la actualidad.
Hay una toma de posición muy clara de que existen derechos. Libertad e igualdad.
Derechos individuales, que son anteriores a cualquier derecho.
Derechos fundamentales, inherentes.
Teoría política:
Existen derechos fundamentales, inherentes al ser humano, anteriores al Estado, pero con la evolución de la
civilización humana estos derechos se van perdiendo.
El relato que muestra el video.
26
1. Habitábamos un estado de naturaleza, luego la civilización, va surgiendo una civilización explotadora,

conculcadora de estos derechos es el relato típico de los filósofos del Siglo XVIII y Siglo XIX. Mismo relato
que tiene Marx.
En ese proceso conculcatorio de los derechos fundamentales producto de la civilización, existen dos momentos.
1. La evolución normal de las cosas es una depreciación de esos derechos, puesto que ese primer
momento da lugar a un primer pacto social.
Rousseau, es un pacto social de carácter explotador de esos derechos fundamentales del estado de
naturaleza.
Es un pacto que se da en condiciones ilegítimas y desiguales, porque se produce obligatoriamente por
aquellos que logran acumular más, los ricos, respecto también a los pobres, que imponen una manera
de organizar socialmente y también un Derecho, que es uno injusto para Rousseau.
También es ilegítimo porque no tuvieron los pobres una condición de igualdad para acordar ese pacto.
¿Cómo se pasa del pacto uno (explotador) al llamado contrato social?
Se pasa mediante dos procesos, un proceso que es de educación a la gente, que se de cuenta que en la
sociedad en la que vive es una sociedad de desigualdad, y segundo, mediante un proceso político de
transformación, de revolución.
El contrato social sirvió de inspiración a la revolución francesa.
¿Cómo imagina Rousseau este segundo pacto social?
Lo imagina como un acuerdo entre iguales, para que exista un acuerdo entre iguales es fundamental para
Rousseau de que ninguno sea lo suficientemente rico para poder comprar al otro, ni lo extremadamente pobre
para poder venderse a otro. Ese es el principio rousseauniano de la distribución de riquezas.
El pacto social restablece la libertad e igualdad entre los hombres, en la lógica del estado originario.
Introduce la categoría de:
-La razón, la voluntad general y del bien común.
La razón, todo este ejercicio del pacto social dos, se produce mediante el ejercicio de la razón, es la razón la que
nos lleva a decir que vivir en un estado nuevo, donde existen, un nuevo acuerdo social entre los hombres es lo
más razonable que existe para el resguardo de nuestra libertad e igualdad. Confianza sublime de la capacidad de
razonar de los individuos.
Esa organización política, quien la va gestando, es la voluntad general (esta voluntad es distinta de la voluntad
de las mayorías). Voluntad general es aquella que se guía por la razón, significaría que esté guiada
explícitamente por el bien común, por el establecimiento de leyes que garanticen la libertad e igualdad, etc. Es
un ideal.
-Figura del legislador, que en la teoría rousseauniana es una prohombre, pro-institución que, de alguna manera,
orientaba a las mayorías en torno a la voluntad general (Voluntad que siempre apuntaba al bien común).
El Pacto Social (2): Tiene como objeto el resguardo de la libertad o la libertad no individual. Libertad de todos los
individuos que habitan una comunidad política.
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Situación del Contrato Social: “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y
permanezca tan libre como antes.” Tal es el problema fundamental cuya solución da el Contrato Social.
Estas cláusulas, bien estudiadas, se reducen a una sola, a saber: La enajenación total de cada asociado con todos
sus derechos a la comunidad entera porque, primeramente, dándose por completo cado uno de los asociados, la
condición es igual para todos; y siendo igual, ninguno tiene interés en hacerla onerosa para los demás.
“Cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada
membro considerado como parte indivisible del todo.”
Justificaciones más contemporáneas del Derecho Penal parten de la base de que uno habita una democracia en
la que uno pudo haber sido autor de esa ley.
Idea de que los individuos pueden tener una voluntad contraria a la voluntad general:
Categoría de la voluntad general es una categoría propia de la teoría rousseauniana, que no se recoge de la
misma manera en la teoría política contemporánea.
En efecto, cada individuo puede, como hombre, tener una voluntad contraria o desigual a la voluntad general
que posee como ciudadano: Su interés particular puede aconsejarle de manera completamente distinta de la
que le indica el interés común.
-Ser forzados a ser libres: A fin de que este pacto social no sea, pues, una vana fórmula, él encierra tácitamente
el compromiso, que por sí solo puede dar fuerza a los otros, de que, cualquiera que rehúse obedecer a la
voluntad general, será obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa, sino que se le obligará
a ser libre, pues tal es la condición que, otorgando cada ciudadano a la patria le garantiza de toda dependencia
personal, condición que constituye el artificio y el juego del mecanismo, político y que es la única que legitima
las obligaciones civiles, las cuales, sin ella, serían absurdos, tiránicas y quedarían expuestas a los mayores
abusos.
El nuevo contrato social es obligatorio.
Existe la obligación de ser libre en el sentido de que si partimos de la base que el nuevo contrato social es un
contrato que va a imponer la voluntad general, y la voluntad general, siempre es una voluntad recta, guiada por
la razón en beneficio de la libertad e igualdad de todos, entonces aquel que vaya en contra de aquello, en el
fondo está yendo en contra de su propia libertad y puede ser forzado por el estado, por el derecho a guiar su
conducta en función de su libertad, que de alguna manera es una metáfora para decir, ser forzado es ser libre.
Estas son las justificaciones más contemporáneas del forzamiento o de la obligatoriedad del Derecho.
Esta idea de Rousseau de que la libertad y la igualdad, que es originaria del ser humano es muy influyente en la
doctrina de los derechos humanos.
La idea de que exista hoy día la justificación de una estructura jurídica coercitiva propia del Derecho, el Derecho
tiene una estructura coercitiva, construye su justificación en esta idea rousseauniana de que el Derecho para
que sea legítimo requiere un contrato social en el cual todos hayamos sido parte de alguna manera, y además de
ese contrato social del cual surge tiene que seguir siendo ejercido de manera justa de acuerdo a la voluntad
general, eso nos obliga a obedecer el contrato social, lo cual nos obliga a obedecer el Derecho.
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El Derecho emana de un contrato social, en el cual, todos fuimos parte de manera igualitaria y sigue siendo
ejercido en respeto a los derechos fundamentales de las personas. Esas dos características están hoy día, en las
estructuras jurídicas contemporáneas, por ejemplo, el proceso constituyente.
Clase del 07/06:

Hans Kelsen: Es un teórico del Derecho. Él es un jurista y filósofo austriaco de origen judío.
Teoría Pura del Derecho: Kelsen mira el Derecho de manera distinta, deviene de un ser conceptual. Kelsen, base
nuclear que explica la importancia de Kelsen para el Derecho.
Su teoría se conoce como la “Teoría Pura del Derecho”, deviene de una matriz teórica conceptual, que es
anterior a Kelsen, es tributario de la teoría del conocimiento de Kant. Realidad objetiva, categorías formales para
aprender dicha realidad. Kant tenía una distinción acerca de lo que significa conocer. Realidad fenoménica:
Realidad que los seres humanos podemos conocer con nuestro aparato cognitivo. Y la realidad numérica:
Aquella realidad que está fuera del alcance del conocimiento de nuestro aparato cognitivo.
Los positivistas anglosajones, hablan de reglas jurídicas.
Kelsen hable de normas jurídicas.
Kelsen: La crítica de la razón pura. La estructura inherente de todo sistema legal; normatividad.
El ser humano solo va a poder conocer la realidad fenoménica de los objetos, pero no la realidad numérica.
Kelsen va a asumir, así como en la realidad uno conoce aquello que puede conocer.
El monismo kelseniano: Es una consecuencia de esta idea de que si algo caracteriza al Derecho es su condición
normativa, el Derecho es solamente normas. Esa norma integra un conjunto ordenado, sistemático, coherente
normativo, es un solo sistema, no es un sistema diferenciado. Inmunizado de otras realidades. Bastante cercano
a una lógica casi científica de observar las cosas. Kelsen es a uno de los autores quienes le debemos que el
Derecho sea una ciencia. Es explicable en sí mismo, sin recurrir a nada externo.
Una primera conclusión que podemos sacar es que para Kelsen la estructura inherente de todo sistema legal o
sistema jurídico es la normatividad.
Normatividad, es el conjunto de normas que integran el sistema jurídico y que lo integran de manera exclusiva
(porque no hay más que normas) y excluyente (porque excluye cualquier otra consideración).
En tal sentido el Derecho es estrictamente normativo.
Kelsen no es un positivista inscrito en la tradición empírica del positivismo. Hay dos grandes tesis del
positivismo, una tesis va a sostener que no existe una relación necesaria entre el derecho y la moral. La segunda
tesis, el Derecho Positivo depende de hechos sociales. Para Kelsen la validez del Derecho en última instancia no
depende de un hecho social como ocurre en el positivismo, depende de algo distinto.
Debe ser considerado como un autor normativista. Va a rechazar la confusión entre el Derecho y los hechos
(propio del positivismo en su validez).
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También Kelsen rechaza el Derecho Natural (propone una relación estrecha entre el Derecho y la moral), porque
confunde el Derecho con la moral.
Segunda conclusión: Kelsen va a alejarse tanto del positivismo (segunda tesis, tradición) y también se aleja de la
tradición de la confusión entre el Derecho y la moral.
Kelsen va a construir su propio camino, que es el conocido como normativista.
Para Kelsen el Derecho consiste en normas (jurídicas): Una norma no puede ser asimilada, ni puede ser derivada
de un hecho, solo de otra norma (la diferencia entre el ser y el deber ser). Una norma es una estructura
imperativa de obligatoriedad de conductas.
La diferencia entre el ser y el deber ser, de la teoría de Kelsen: La ley de Hume nos indicaba que no es posible
derivar una premisa normativa de una observación empírica. La inducción nunca tiene un carácter absoluto. O
desde la falacia naturalista uno no puede afirmar una verdad en la descripción de los hechos que luego la
convierta en una verdad normativa.
Si el Derecho son solamente normas. ¿Cuál es la relación que existe entre normas?
Para Kelsen la relación entre normas es de imputación (no es la razón explicativa de un hecho con relación a un
hecho anterior) no de causalidad.
La existencia y la validez se tributa a una relación de imputación. Una relación explicativa de existencia o validez
de la norma jurídica, la relación está reconducida (imputada) a una norma superior que le da o no validez a una
norma superior.
¿Por qué se rechaza el Derecho Natural que también establece deberes?
Kelsen, porque ese intento del Derecho Natural es un intento ilógico e implausible por establecer el carácter
objetivo de lo que es necesariamente normativo.
Clase del 09/06:

¿Qué hay detrás de esta distinción? Una forma de gobierno por medio de una norma, estamos en presencia de
una teoría formal del Derecho, y que es útil para el gobierno. ¿Qué es una norma? Un estándar que fija una
frontera entre patológico y no patológico, entre lo que se va a considerar Derecho y lo que no. Por eso el
modelo Kelseniano es finalmente un modelo inmunológico.
¿Qué alternativas hay? La Constitución de sí mismo siempre en negociación con la norma.
El modelo Kelseniano va a inmunizar al Derecho de cualquier consideración ideológica moral, y por lo tanto, lo
vuelve muy útil como instrumento de gobierno.
Kelsen ha influenciado mucho en la teoría jurídica contemporánea, y en Chile también.
Pirámide Kelseniana: La teoría de Kelsen es una teoría formal, inmunológica, inmunizada de consideraciones
relativas al carácter sociológico de la validez del Derecho.
1. Constitución, más importante.
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2. Leyes orgánicas (Constitucionales) y leyes especiales (Leyes de quorum calificado). Deben su validez
porque son dictados conforme a la Constitución, porque en la Constitución de la República se establecen
los requisitos de validez de las leyes orgánicas y las leyes especiales.
3. Leyes ordinarias, que son el conjunto de la legislación que habitualmente ocupamos.
4. Decretos leyes, son decretos que se dictan en períodos extraordinarios, de introducción del orden
jurídico y que tiene la forma y la fuerza de la ley, y que permiten gobernar a los gobiernos autoritarios
nefastos, también estos decretos siempre son inscritos dentro de una jerarquía jurídica, se remiten a
leyes superiores.
La técnica legislativa, cuando se dicta cualquier resolución jurídica siempre se hace mención a las leyes
que lo amparan, leyes que le dan validez.
5. Reglamentos, son todos los decretos administrativos, las normas jurídicas que dicta el poder ejecutivo,
son normas jurídicas que se remiten a una norma jurídica superior.
Tenemos, por lo tanto, una jerarquización de las leyes formales y materiales, en torno a una jerarquía o un
orden jurídico que el sereno clásico.
La pureza: Kelsen se refiere hacia una “ciencia pura” del Derecho, no hacia un “Derecho puro” … No hay una
“norma pura”. La pureza no se refiere al Derecho, se refiere a la pretensión de que hay una ciencia en tal sentido
pura de análisis o de entendimiento del Derecho. Que no haya una norma jurídica pura significa que, desde
luego Kelsen, es la teoría o ciencia la que tiene la pretensión de pureza.
La teoría pura busca proveer las formas básicas bajo las cuales los significados pueden ser científicamente
conocidas como normas legales -que tendrán un contenido, aunque el contenido particular es empíricamente
contingente, y que una vez determinado teniendo un contenido particular, puede ser evaluado moralmente-.
Las formas básicas son el carácter normativo de las mismas, toda norma jurídica, según Kelsen, tiene una
estructura formal y todas las normas jurídicas general, particular, de determinado rango jerárquico, etc. Y se
puede formar un sistema normativo como la ciencia intenta ser.
Por lo tanto, “lejos de ser un intento por excluir las consideraciones de la experiencia, el contenido y la justicia,
la teoría pura es un intento por poner atención a estos factores de manera más rigurosa posible.”
La teoría pura incorpora estos contenidos dentro de una forma que le da sentido a las normas.
El objeto de conocimiento de la teoría pura -la norma es vista sin referencia su contenido o a las cuestiones
relativas o porqué es o no es obedecida-.
Kelsen no dice una norma no tenga contenido moral. También le va a interesar si una norma es posible
imputarla a una norma jurídica superior y, por lo tanto, si tiene validez o no. La norma a su vez va a tener una
forma específica. Para saber si estamos frente a una norma jurídica o no, la única cuestión relevante es saber si
esa llamada norma jurídica, como hipótesis, es posible ser imputada a una norma jurídica superior que le de
validez. Eso es lo fundamental.
Normas y Norma Básica.
Las normas (dentro de la perspectiva Kelseniana) son regulaciones que establecen como las personas se deberán
comportar. Establece lo que se debe hacer y lo que no.
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El Derecho Positivo: (En la perspectiva kelseniana) es un orden normativo que regula la conducta humana en
una forma específica.
¿Qué le da validez a la norma jurídica superior llamada Constitución en el modelo Kelseniano?
¿Cómo se resuelve el problema de la imputación al infinito?
Validez a las constituciones anteriores, hasta llegar a una primera Constitución. Lo que le da validez a esta
primera Constitución es una categoría extralegal, es decir, no tiene carácter legal, no es otra Constitución más,
no es positiva, sino es una categoría puramente formal, que es un supuesto, es una categoría hipotética. Su
función es darle unidad al sistema legal.
La norma básica es no legal, puramente hipotética, es un supuesto, que tiene como función darle unidad al
sistema legal.
Unidad-Validez-Existencia.
¿Cuál es el criterio para determinar la norma básica o fundamental de la teoría kelseniana?
Principio de la eficacia: La mayor parte de la gente se conduzca en conformidad con aquella norma. La teoría de
Kelsen no puede escapar a una simple apelación de la realidad, la eficacia es el hecho de que la mayor parte de
la gente se conduzca en conformidad con aquella norma.
La Teoría Jurídica del Derecho de Kelsen es eficiente, la manera de entender el Derecho como instrumento de
gobierno de la conducta de las personas, porque deja de lado consideraciones morales, consideraciones
sociológicas y se pregunta de lo normativo inscrito en una estructura fáctica.
Clase del 11/06:

Se trabaja un caso que se preguntó en un examen de suficiencia del año pasado, ejercicio de un caso de un juez
tipo Kelsen.
Clase del 14/06:

Kelsen: La norma fundante; es una ficción jurídica, se va a presumir la existencia de una norma fundante para
darle validez al conjunto del sistema normativo.
Tipos de normas que él reconoce que puedan existir en el Derecho: Normas categóricas, normas prohibitivas,
normas sancionadoras.
-Las prohibitivas son las más importantes, son las que establecen las prohibiciones, por ejemplo, no se permite
amenazar a alguien.
-Las normas sancionadoras, regulan la sanción, son parte de la norma que va a establecer la sanción.
-Las normas categóricas son las que establecen las categorías tipo a las que alude esta misma.
-La existencia de la norma fundante se deriva el hecho de que no hay lagunas en el Derecho.
*Estudiar esquema de esta clase, 11:40.
*Problemas de la norma (Bobbio).
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Kelsen retrotrae el problema de la validez y la existencia del Derecho en la norma fundante. Una norma es válida
cuando existe y una norma existe cuando es válida.
Hart se basa en la existencia primeria de la obligación.
Para Kelsen el Derecho no es una orden respaldada por amenaza.
John Rawls, Teoría de la Justicia y Liberalismo Político, justificación del Derecho que ofrece Rawls. Fue uno de los
filósofos contemporáneos en el mundo occidental.
Supuestos:
1. El hecho del pluralismo razonable: Racional y razonable.

Esto significa que hay que aceptar toda esta discusión normativa a la que alude a la teoría de Rawls, se
va a dar en un contexto de pluralismo razonable, esto significa que vamos a asumir que todos los
individuos son seres racionales, esto quiere decir, en la tradición del pensamiento racional de que
estamos dotados de una facultad para razonar, para poder decidir qué es lo más conveniente para
nuestros fines, objetivos, que incluye nuestra propia existencia.
2. Hacia un nuevo contractualismo (Hobbes-Kant).

Rawls va a reivindicar el estratagema del contractualismo que es la estrategia que estaba en la base de
los autores contractualistas del Derecho Natural Moderno (Hobbes, Locke, Rousseau). Todos ellos
trabajaban con la idea del estado de naturaleza, les servía como una estrategia para poder pensar una
situación pre-política, pre-derecho.
Esta estrategia la va a recuperar Rawls en el Siglo XX de una manera distinta, una cierta categoría que se
va a asumir previa en el cual debemos encontrarnos todos para penar estas instituciones fundamentales
de la sociedad. Es una estrategia que es usada habitualmente por la filosofía política, también uno la
puede encontrar en Kant, y ahora la retoma Rawls.
3. En Rawls ese estado de naturaleza que era para Hobbes, Locke, Rousseau, asume un nombre y una
característica distintiva que se llama la Posición Original.
Es una ficción, es un estado que uno asume para poder pensar una estructura normativa de la sociedad,
tal y cual lo hacia Hobbes con el estado de naturaleza, en este caso, Rawls asume esta categoría de
Posición Original.
Consiste en una situación contrafactual, cuando hablamos de una situación contrafactual siempre
estamos aludiendo a que no existe en los hechos, en la que representantes de la gente real actuando
como garantes de los intereses de dichas personas, se ubican a sí mismos detrás de un velo de
ignorancia (significa que yo no sé nada de las condiciones que me van a preguntar).
Cualquiera de nosotros puede ser representantes de la gente real, es mejor escogerlos al azar.
Cita de un texto. “POSICIÓN ORIGINAL [“original position”]: Situación ficticia, puramente hipotética, de igualdad
entre individuos racionales situados bajo el velo de ignorancia, que deben escoger los principios básicos de
organización de una sociedad de la que ellos debieran ser miembros. Esta situación se caracteriza de una
manera tal que incorpora, las exigencias de una elección moralmente significativa de los principios de una
sociedad racionalmente aceptable. Rawls dedica a su estudio el cap. 3° de la TEORÍA DE LA JUSTICIA.”
33
Clase del 16/06:

La posición original es distinta con respecto al estado de naturaleza, es que en esta situación ficticia y puramente
hipotética se asume explícitamente una condición el cual se encuentran los individuos de igualdad pero ahora se
le agrega una connotación mucho más explícita, es a la característica a la cual se adscriben los individuos que
están en condición de igualdad, que son individuos racionales y a su vez se asume que estos individuos
racionales están situados bajo el velo de la ignorancia, o sea, acá la posición original está pensada como un
experimento mental que no es tan claro en los autores contractualistas.
El velo de la ignorancia es requerido para escoger los principios básicos de la organización de la sociedad en la
que ellos debieran ser miembros, esta es la cuestión fundamental que va a preocupar a Rawls, la pregunta
acerca de cuáles son los principios básicos de la organización de una sociedad en la que uno debe ser miembro,
esos énfasis son importantes.
-Principios fundamentales básicos de la organización, manera fundamental en la que esta está estructurada.
-Yo formo parte de esa sociedad.
El velo de la ignorancia. Es otro concepto que asume la teoría de Rawls, es un supuesto, significa la exclusión en
nuestro conocimiento de los poderes morales de la libertad y la igualdad del sujeto moderno en una democracia
constitucional.
¿Qué significará que se excluye el conocimiento de las circunstancias actuales de cada participante?
Significa que, literalmente, nos ponemos una venda sobre los ojos y no sabemos realmente o, para efectos
prácticos, olvidamos realmente quienes somos en términos de nuestras circunstancias actuales (Rawls está
pensando en qué lugar nacimos, quiénes son nuestros padres, cuál es nuestro origen social en otras palabras,
background educacional).
Solamente se va a permitir como supuesto que todos los individuos (este es el supuesto básico), son individuos
racionales, libres e iguales.
La Posición Original es una ficción en la que individuos racionales, libres e iguales, están situados bajo un velo de
la ignorancia, o sea, una situación en la que se desconoce las circunstancias actuales de su existencia, solamente
vamos a asumir de que son individuos que tienen este conocimiento de los poderes morales de libertad e
igualdad.
Cuando se habla de los poderes morales de la libertad e igualdad se está hablando de esta condición racional, de
que vamos a actuar de acuerdo con nuestra libertad e igualdad.
Lee la definición del velo de la ignorancia que muestra en su apunte.
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“VELO DE IGNORANCIA [“veil of ignorance”]: Siguiendo al economista William Vickerey y a la “Teoría de Juegos”
de John Hersany, Rawls apela a un instrumento analítico denominado “Velo de ignorancia”, para caracterizar la
ignorancia parcial supuesta de los agentes en una situación de elección de preferencias [en la TEORÍA DE LA
JUSTICIA se trata de la situación original]. Se trata de un “experimento mental”, puramente teórico, mediante el
cual se trata de impedir que los individuos busquen ventajas para sí mismos. Tal como lo presenta Rawls en el
cap.3 de TEORÍA DE LA JUSTICIA: “[Las partes] No saben cómo las diversas alternativas afectarán a sus propios
casos particulares, viéndose así obligadas a evaluar los principios únicamente sobre la base de consideraciones
generales.” Imagínese, pues, que situados bajo el velo de ignorancia, los individuos ignoran las características de
su sociedad y circunstancias tales como la situación económica y social, la cultura, etc.; por ignorar, incluso
desconocen a qué clase social pertenecen, su buena o mala fortuna, su sexo y sus aptitudes naturales
(inteligencia, fuerza…). Los individuos ignorarían también cuál es su concepción del bien o las particularidades
del plan de vida que pretenden ejecutar y sus características psicológicas particulares. Pues bien, sería justa,
según Rawls aquella decisión que los individuos tomarían considerándola la mejor para ellos en las condiciones
del “velo de ignorancia”. Esta teoría ha sido objeto de grandes controversias, pues, en la realidad social, los
individuos nunca toman sus decisiones en circunstancias ni siquiera aproximadas a las del velo de ignorancia,
sino siendo conscientes de sus condiciones particulares (nivel de renta, comunidad a la que pertenecen, etc.) e
intentando maximizarlas.”
La teoría de Rawls está apelando a la racionalidad de cada uno de nosotros. Tu elección racional en función de
tus intereses es que se va a elegir un sistema gratuito porque no sabes cuál de las opciones te va a terminar
afectando.
Rawls alude a una racionalidad individual.
El desafío Rawlsiano podría ser presentado en términos de que todos ustedes en esa posición original elegirán la
respuesta que dio anteriormente el profesor.
Rawls: Supone la existencia de un sujeto autónomo, libre e igual. Pero luego contextualizado dicho supuesto y lo
ubica en la modernidad (sujeto moderno y en el contexto de las democracias constitucionales). Se asume que el
individuo que va a tomar la decisión es un individuo autónomo, libre e igualitario.
Rawls nos invita a una situación imposible.
Rawls asumiendo parte de estas críticas, básicamente la crítica sobre el supuesto fuerte (sujeto autónomo, libre
e igualitario) va a contextualizar luego en las ediciones posteriores de la Teoría de la Justicia, algo que no había
dicho tan explícitamente, en el texto del ’71 y va a decir que su teoría estaba en realidad contextualizada en,
primer lugar, a una época en que es posible pensar como un sujeto autónomo, libre e igual, ese contexto,
incluso más preciso es el contexto de las democracias constitucionales.
También se supone un conocimiento sobre hechos básicos e inescapables de la existencia humana: escases
relativa de recursos y otros hechos físicos (prevención que Rawls ha incorporado).
La apuesta de Rawls: Es que en la situación original los participantes alcanzarán un argumento universal en favor
de la cooperación social, para acordar un contrato social. El argumento que va a emerger producto de nuestra
racionalidad es un argumento universal, o sea, que sea válida para todos y basado en la cooperación social, no
basado en el beneficio individual como fue el caso de escoger un sistema de salud gratis o pagado de la misma
calidad.
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Rawls es uno de los autores más influyentes de la teoría política contemporánea, particular de las teorías
políticas, de las democracias constitucionales, igual sería importante aplicarla al proceso constituyente chileno.
Sería un contrato social anti-hobbesiano y pro-kantiano.
¿Por qué? Participantes tendrían un orden de interés superior en desarrollar y ejercitar sus poderes morales de
la libertad y la igualdad.
-Ahora la decisión de los participantes solo se aplicaría al ámbito público, no al privado, lo que sería polémico.
-Se aplicaría a la estructura básica de la sociedad: El rango de instituciones que se incluye es abierto.
Este ejercicio vale la pena aplicarlo en la Constitución de las instituciones formales de la sociedad, no en como
organizamos nuestra vida en el ámbito privado.
La teoría de Rawls no deja de estar desplegada en un contexto de vida americana.
La teoría de Rawls permite la convivencia de esas dos realidades, hasta qué punto son compatibles esas dos
realidades.
Estructura básica de la sociedad (Institucionalidad pública).
Clase del 18/06:

Habíamos dejado pendiente como se traduce esta ficción a la que nos invita a pensar Rawls respecto a la
posición original y el velo de la ignorancia concretamente en la pregunta fundamental con la cual parte su
teoría.
“Cómo deben estar reguladas las instituciones de la estructura básica […] para que un sistema social de
cooperación equitativo, eficiente y productivo se pueda mantener a través del tiempo, de una generación a la
siguiente.” (Rawls 2001,50)
Rawls va a responder a esto mediante en lo que su teoría se llaman los principios que deberían estar orientando
estas instituciones.
Frente a esta pregunta a Rawls le va a interesar una respuesta a nivel de principios y no a nivel de detalles de
política, no es un autor que esté interesado en las propuestas de políticas públicas concretas, específicas puesto
que no está en el debate público.
Cuando Rawls está pensando en principios está pensando en una noción bastante más lata y amplia que la que
tiene Dworkin en la mente cuando propone que el Derecho está compuesto por reglas y principios lo que Rawls
quiere decir con principios, son orientaciones que deberían guiar a la constitución o al establecimiento de
instituciones fundamentales de una sociedad, el principio es una suerte de orientación general, que fija una
finalidad, pero no las define totalmente.
Principio que Rawls pone sobre la mesa en su teoría y que lo hacen fundamentales.
El primer principio es: El principio de la justicia.
¿Qué decidirán los participantes de la posición original?
36
La respuesta más razonal para Rawls es que las instituciones deberían estar organizadas bajo un principio de
justicia, esos principios de justicia se materializan en dos principios fundamentales.
Que son los dos principios fundamentales de la justicia:
1. El principio de libertad: Es la primera respuesta arribaríamos todos y todas que nos encontráramos en
una posición original bajo el velo de la ignorancia de acuerdo con la teoría de Rawls.
Cada persona debe tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas e iguales
compatible con un esquema similar de libertades para otros (Derechos y libertades básicas e
inalienables). No puede ser sacrificada por requerimientos económicos, pero sí pueden estar sujetos a
limitaciones (dada por los derechos y libertades de los demás y en la medida en dichas restricciones se
aplique equitativamente para cada cual).
Deberíamos crear instituciones que estén en conformidad, que resguarden, garanticen un esquema lo más
extenso posible de libertades básicas que sean iguales y compatibles con las libertades básicas que yo acuerdo
para el resto, las que yo acuerdo para mí, las debería acordar para todos porque yo no sé en qué posición me
voy a encontrar de la sociedad. Principio que se debería garantizar sí o sí en una Constitución.
Rawls: No pueden esas libertades básicas ser sacrificadas por requerimientos económicos, pero sí pueden estar
sujetas a la limitación. En un comienzo el principio de libertad es bastante amplio. Si es que en algún momento
un gobernante dice que por requerimiento económico debería restringir permanentemente sus libertades, ese
gobernante no estaría respetando el principio de libertad. Surge la pregunta de las restricciones que sufrimos
nosotros en pandemia, cuando existen situaciones excepcionales podría permitirse este principio de libertad,
siempre que se retorne al régimen normal del principio de libertad.
Rawls enuncia estas libertades básicas: Libertad de conciencia y pensamiento de libertad de asociación,
libertades políticas como el derecho a voto y de postularse a un cargo, la libertad e integridad de la persona y las
libertades que se siguen de la regla del Derecho (Libertades del liberalismo clásico contemporáneo). Libertades
individuales, derechos básicos fundamentales de la doctrina de derechos humanos. En la teoría de Rawls
constituyen el esquema básico de libertades que deberían ser resguardadas por el principio de libertad que es el
primero y más básico principio que debería acordarse en una posición original, la única restricción es la libertad
de los demás de manera equitativa.
2. El principio de las desigualdades sociales y económicas: La teoría de Rawls es muy explícita y por eso es
muy influyente en el contexto contemporáneo.
A) Resulten en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de la
diferencia). Las instituciones básicas de la sociedad deberían estar ordenadas bajo la idea de que
estas estén orientadas a proveer el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la
sociedad. Es un principio muy importante y famoso en la teoría de Rawls. En base del principio de
diferencia se justifican todas las políticas, por ejemplo, de focalización social.
B) Los cargos y puestos deben estar abiertos para todos, bajo condiciones de igualdad de
oportunidades (justa igualdad de oportunidades). Deriva de un principio de Rawls. Todos deberían
estar con la posibilidad de acceder igualitariamente a esos cargos, trabajos del estado o puestos de
trabajo del sector privado de manera igualitaria. Justa igualdad de oportunidades eso significa que
privilegios adquiridos azarosamente no deben servir de ventajas, ni desventajas para otros cuando
se compita por posiciones. Ejemplos: Algo que es como al azar; El núcleo familiar donde te tocó
nacer o nacer en algún país, algunos casos de la raza son considerado un privilegio azaroso. Pero
37
Rawls piensa en los que no dependen de la acción individual o colectiva de las personas, sino que
ocurren porque así está estructurada la sociedad. Significa que no se debe discriminar en base a
género, raza, etc.
La única excepción para vulnerar el principio de justa igualdad de oportunidades es el principio de
justa igualdad de oportunidades es el principio de la diferencia.
También impone obligaciones sustantivas y positivas para no excluir a nadie del mercado del
trabajo. Por ejemplo, una compañía no debería ofertar trabajos solo a graduados de escuelas
privadas.
Una manera de entender como se aplica estos principios de igualdad y de la diferencia, sobre todo el principio
justicia inicial es a través del Principio Maximin. Que es un principio de la teoría de juegos en que se va a elegir
el máximos de los mínimos posibles en una decisión.
Habitualmente todos estamos expuestos a distintos escenarios de elecciones y esos escenarios tienen distintos
costos o beneficios, si me va muy bien en el escenario que elijo voy a obtener el máximo de beneficios, si me va
muy mal, obtengo el máximo de costos, siempre va a haber una banda de costos y beneficios que va a orientar
mis acciones.
Estos escenarios de la Teoría de Juegos (Principio Maximin) son importantes porque de alguna forma orientarán
como se aplicará el principio de igualdad de oportunidades y el principio de diferencia, por ejemplo.
PRINCIPIO DE MAXIMIN (Explicación del profesor): Supongamos que soy la dueña de una empresa, frente a la
situación de pandemia tiene cuatro escenarios.
1. Una máquina se estropeó, por lo cual, la primera opción es reparar la máquina.

2. Tiene la opción de despedir al operario de esa máquina para ahorrar costos y dejar la máquina obsoleta.
3. Está la opción de comprar una máquina nueva.
4. Tengo la opción de no comprar una máquina nueva sino de contratar un operario para que haga el
trabajo de la máquina.
Cada una de estas opciones hay tres resultados posibles (según la tabla que muestra el profesor). Lo importante
es que siempre es posible distinguir el escenario en el cual uno genera máximas ganancias y cual es el que
genera mínimas ganancias.
El pesimista supone que solo lo peor puede ocurrir, el peor resultado de cada opción la que aparece en rojo, por
lo tanto, él escogerá la opción de contratar a otro operario, puesto, que esta produce el menor peor resultado.
Maximin [abreviación de “máximum mínimum”]: Se trata de la regla de elección que pide que en una
distribución cualquiera se considere en, primer lugar, la situación más favorecida (la del individuo que se
beneficia menos de la distribución) y, que se juzguen preferibles a cualquier otras las distribuciones que
consiguen hacer dicha situación lo menor posible (que de un máximo a quien se halla en una situación de
mínimo). En la medida en que los individuos que deben efectuar una elección bajo las condiciones del “velo de
ignorancia” hacen frente a la incertidumbre esta regla es análoga a la que conduce a privilegiar las reglas que
hacen todo lo favorable posible la situación social menos envidiable. En palabras de Rawls: “La regla maximin
nos dice que debemos jerarquizar las alternativas conforma a sus peores resultados posibles.”
38
El principio de la diferencia debe aplicarse de acuerdo con el principio maximin según Rawls. Todas las políticas
públicas deberían estar orientadas de acuerdo con este principio. Cuál de las opciones otorga mayor
rendimiento en el escenario más pesimista, porque eso va a beneficiar a los menos aventajados.
Teoría que da lugar a una corriente del pensamiento jurídico que es la teoría económica del derecho.
Clase del 23/06:

Recapitulación de contenido y lo que entra en el examen.
La validez del derecho alude a la razón por la cual vamos a considerar una norma o una regla parte del derecho.
Las razones son variadas.
Ley jurídica positiva es importante.
¿Por qué se considera puro el Derecho?
Cuando se asume una postura Kelseniana, solo va a importar las normas jurídicas importantes. Pirámide
Kelseniana, estructura jerárquica.
Principio de equidad y principio de eficiencia.
Clase del 25/06:

Es importante leer las lecturas que indicó el profesor durante el curso.
Manera de estudiar según el profesor es con las notas que ha enviado.
El examen está con una nueva fecha 12 de Julio, a las 8:30 horas.
Ejercicio de examen de suficiencia, examen que aplique materias.
Manejo de literatura, es fundamental responder las preguntas en base a los textos.
Aprender a citar.
El examen termina a las 10:30 horas.
Caso: Tipos de jueces, Kelsen, Hobbes y Rawls.
Imagine que usted es un juez y tiene que fallar el siguiente caso: unos comuneros de un pueblo originario se
han tomado una municipalidad alegando que se está vulnerando los derechos de sus congéneres que se
encuentran injustamente encarcelados. Durante la noche una turba de pobladores con el beneplácito de las
fuerza de orden proceden a desalojar violentamente el edificio tomado. Finalmente, la policía interviene y
detiene a diez ocupantes y diez miembros de la turba. Usted debe decidir si los declara culpable o inocentes
¿Cómo fallaría si fuese un juez seguidor de Kelsen, Hobbes y Rawls respectivamente?
a)Juez Tipo Kelsen (Puntos posible: 1 a 7) Para entender como un juez afín ideas kelsenianas fallaría en este caso
es necesario explicar en qué consiste la teoría de Kelsen. La Teoría Pura del Derecho se forma incluyendo la
estructura formal presentada en la Teoría del Conocimiento de Kant, pero aplicado al Derecho, la que plantea
que son más importantes las categorías formales al comprender la realidad que la realidad en sí. Por otro lado,
establece al Derecho como un sistema que solo depende de su propio sistema formal, llamado monismo
39
Kelseniano. De aquí surge la idea del normativismo de Kelsen, que define al Derecho como un conjunto de
normas jerarquizadas, donde: “el fundamento de la validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez
de otra norma (…) metafóricamente caracterizada como una norma superior en relación con una inferior.”1
siendo de esta forma el derecho positivo el único Derecho válido. Así, la validez de todo el sistema normativo
estará dado por una norma última llamada norma fundamental, que no corresponde a la constitución, o sea, a la
norma jurídicamente puesta, sino que “la norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser
impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior.” . Esta sólo será
válida al ser 2 eficaz, dándole así, validez al sistema normativo en su conjunto. Aplicando estas ideas al caso y,
partiendo del supuesto que existe un sistema jurídico de carácter normativista con una norma fundamental
eficaz y, por tanto, válida, la decisión de un juez kelseniano estará determinada estrictamente por la violación a
las leyes que tanto los comuneros como la turba de pobladores habrían cometido. De esta manera, si existiera
una ley que dijese: “todo aquel que se hiciera forzosamente con las dependencias de un recinto público, ya sea
de forma temporal o no, arriesgará pena de cárcel.” Independiente si efectivamente sus próximos fueron
encarcelados injustamente, para un juez kelseniano, estas razones no serían de validez para justificar la
infracción a la norma y, por tanto, se habría cometido un delito que arriesga una pena determinada. E incluso si
se llegara a privar de libertad a alguno de los comuneros y la gran mayoría del pueblo desatara su furia contra el
juez alegando que es una decisión injusta, y que no puede ser válida, según la visión de Kelsen, este juez no
habría actuado de forma injusta, sino al contrario, de forma justa al haber aplicado la ley al caso ya que,
existiendo un sistema normativo válido por la existencia de una norma fundamental que sea eficaz, esta norma,
por imputación, sería válida. Ocurriría el mismo el caso con aquellos pobladores que violentamente desalojaron
a aquellos comuneros, precisamente porque quienes debieran estar encargados de llevar a cabo tal Kelsen. H.
Teoría Pura del Derecho. 1982. 202. 1 Kelsen. H. Teoría Pura del Derecho. 1982. 202. 2 procedimiento son las
fuerzas de orden, y no los pobladores quienes al violentar tanto física como psicológicamente a los camioneros,
por más razones válidas que puedan explicar, si estas no se encuentran justificadas en la actual normativa,
entonces habrán cometido un delito y serían declarados, según un juez kelseniano, culpables. Habiendo dicho
esto, un juez kelseniano fallaría de la siguiente manera: “Estimados miembros de la sala, habiendo conocido las
circunstancias del caso y la investigación realizada por fuerzas investigativas, me es posible establecer un
veredicto: Declaro, según lo establecido por la ley de propiedades públicas, que las personas diez involucradas
en la toma de la municipalidad han cometido un delito, y, según el poder que el Estado me confiere, las declaro
culpables del delito en cuestión. Por otro lado, sobre las diez personas que violentamente atacaron a los
comuneros, acredito la infracción a la ley de violencia y los declaro culpables del delito en cuestión.”
b) Juez Tipo Rawls: (Puntos posibles 1 a 7) Primero que todo, es fundamental entender la teoría que seguiría un
juez afín Rawls que es llamada la Teoría de la justicia, que plantea lo siguiente; si tenemos la oportunidad de
generar una sociedad a partir de su origen, ¿qué principios debieran gobernar las estructuras fundamentales de
la sociedad? Esto, con el propósito que funcione un sistema social y normativo con una estructura base de
cooperación equitativa, eficiente y productiva. Para ello, utiliza una situación contra factual llamada posición
original, donde representantes de todos 3 nosotros bajo un velo de la ignorancia, lo que implica que: “No saben
cómo las diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares, viéndose así obligados a evaluar los
principios únicamente sobre la base de consideraciones generales.” Así, coincidirán en un 4 equilibrio reflexivo ,
un contrato social a través de argumentos racionales y razonables con dos 5 principios fundamentales básicos:
primero: libertad de forma equitativa, coordinada y justa mientras sea compatible con las libertades de los
demás y, por otro lado, al comprender que la escasez relativa de recursos es un hecho, propondrán una base de
cooperación social enfocado en darle el máximo a quien se halle en el mínimo, llamado principio de maximin ,
en conjunto 6 de otros principios que buscarán que mayor igualdad, ya sea, permitiendo que las diferencias
40
favorezcan a los más desfavorecidos o permitiendo una igualdad de oportunidades en cargos públicos,
consagrando así, que la razón pública ordene la vida social. Habiendo explicado la teoría y, enfocándonos en el
caso, un juez que siga la teoría de J. Rawls señalaría que, sobre el actuar de los comuneros, podría tomar en
consideración si es que este grupo indígena es considerado un grupo desfavorecido en la sociedad imperante,
no solo en aspectos materiales sino a su vez, en términos de igualdad de condiciones, respeto e injusticia en su
historia reciente, negándoseles por ejemplo, acceder a cargos públicos por su condición racial, negándoseles
beneficios estatales por cuestiones étnicas, irrumpiendo en su espacio territorial preestablecido e
imponiéndoles su cultura, serían todas razones válidas para un juez afín Rawls, además claro, de considerar las
razones que lo llevaron a realizar tal acto, ya que, de ser comprobado que efectivamente sus cercanos se
encuentran encarcelados injustamente tal y como se habría cometido en el pasado cercano, entonces, podrá
llegar a la conclusión que este grupo social ha sido vulnerado en reiteradas ocasiones en sus principios más
básicos y fundamentales que toda sociedad libre y en miras de la cooperación social debiera resguardar como la
libertad, el principio de igualdad de oportunidades públicas, o incluso el desamparo público que habrían sufrido
como grupo social desfavorecido es que llevarán al juez a considerar inocentes o, al menos, habiendo
considerado como atenuantes las razones que los llevó a ser tal. Por otra parte, la turba de pobladores al haber
actuado en contra de uso de la razón pública, que precisamente es la que ordena la vida social, al atacar
violentamente a este grupo minoritario y vulnerado constantemente, no solo habrían de cometer un delito por
la golpiza, sino a su vez, por ir en contra del sistema social y normativo de base cooperativa que busca beneficiar
siempre al grupo más desfavorecido, habrían actuado en contra de los principios de justicia que gobiernan la
estructura de esta sociedad, siendo sus actos injustos y, por tanto, penables. De esta manera, un juez a favor de
las ideas de J, Rawls, señalaría lo siguiente sobre los comuneros: “Habiéndose puesto en mi conocimiento las
circunstancias del caso, además de las denigrantes e injustas situaciones por las que nuestro Estado, que se dice
justo, los ha hecho incurrir no una, sino en reiteradas ocasiones a través del tiempo, es que, ustedes diez
personas, miembros de nuestra sociedad, serán declaradas inocentes de acto cometido, entendiéndose las
válidas motivaciones que los llevaron a comer tal.” En cambio, para los pobladores, un juez Rawlsiano señalaría:
“Comprendiendo lo ocurrido y escuchando sus palabras, permítanme dedicarles algunas palabras: Los principios
de nuestra sociedad son claros y precisos; para que funcione un sistema social y normativo con una estructura
base de cooperación equitativa, eficiente y productiva, se deben seguir los principios de igualdad y cooperación
social que al día de hoy han hecho caso omiso, no solo cometiendo el delito por el que se les impugna, sino
vulnerando al vulnerado, no olviden jamás que el tiempo no está escrito, y que el día de mañana, ustedes
podrían pertenecer al grupo más desfavorecido. Los declaro: culpables.”
d) Juez Tipo Hobbes (Puntos posibles 1 a 7): Tal y como se explicó antes, es necesario entender las
premisas claves de la teoría de Hobbes para entender el fallo que adoptaría un juez seguidor de su
teoría, de esta forma, Hobbes señalará que, a falta de un estado civil, el ser humano vivirá en un estado
de naturaleza caracterizado por ser “un estado de guerra, de lucha de unos con otros, de todos contra
todos.” debido a la igualdad de sus integrantes, igualdad en el sentido de que hasta el más débil 7 será
capaz de amenazar mi vida y, por ello, viviremos constantemente desconfiando del resto, al extremo de
la guerra. Plantea, por otro lado, Lo que impulsa al hombre a salir del estado de naturaleza es: “temor a
la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable y la esperanza de
obtenerlas con más tranquilidad y seguridad por medio del trabajo.” . Estas pasiones llevarán a los
sujetos a pactar una renuncia a sus libertades naturales 8 como, por ejemplo, el derecho a hacer todo lo
que está a su alcance para preservar su vida, entregando estas a un solo sujeto, el soberano, quien
ostentará, en representación del Estado, el poder sobre los sometidos, los súbditos, regulando sus
41
relaciones en función de preservar la paz y, con ello, la vida. Aplicando estas ideas al caso a tratar, un
juez Hobbsiano señalaría, en primer lugar, que el actuar de los pobladores que desalojaron
violentamente a los comuneros estaría justificado bajo un caso. Esto ya que, por más que uno haya
renunciado al derecho de hacer todo lo que está a su alcance para preservar su vida al pasar al Estado
Civil, si mi vida se encuentra en riesgo y el Estado, en este caso las fuerzas de orden no están
protegiéndome como corresponde, yo renuncio a este pacto para resguardar mi vida, para hacer todo lo
preciso, incluso matar a otro, en caso de que mi vida se vea en peligro. De esta manera, si los
pobladores aledaños sintieron un miedo a perder sus posesiones o incluso, a la propia muerte por los
comuneros, siendo la fuerza de orden incapaz de resguardar la paz, entonces estaría justificado el actuar
violento para desalojarlos y volver así a la paz. Por otro lado, el actuar de los comuneros no se
encontraría de ninguna forma justificada, ya que, al actuar de esta manera, y no verse comprometida su
vida y libertad por parte del Estado, o sea, habiendo incumplido el contrato celebrado con el Soberano,
lo que hacen es volver al estado de naturaleza, rompiendo con la paz social al haber vulnerado los
derechos de otros e incluso, puesto en peligro la integridad de resto. De esta manera, un juez de tipo
Hobbsiano fallaría así para los comuneros: “Habiendo atendido las condiciones del caso, me es posible
establecer una sentencia clara y precisa, fundada en la lógica que nuestro Estado Civil impera y es que,
todo aquel, que irrumpa la paz social, colocando en peligro la vida de sus similares sin una razón que
coloque su vida en peligro, en lo que está incurriendo es en un delito que nos devuelve precisamente al
estado de guerra permanente previo al Estado Civil que con tanto esfuerzo y cooperación logramos. Los
declaro culpables.” En cambio, para los pobladores: “Habiendo escuchado atentamente sus palabras y
conociendo los hechos incurridos, me es posible establecer que como Estado que debiera resguardar la
paz y la tranquilidad suya y de sus familiares, les hemos fallado, de tal manera que su actuar no solo es
justificado, sino digno de replicar al haberse visto comprometido su vida protegiendo a los suyos y junto
a ella, a sus derechos naturales. De esta manera, los declaro inocentes del delito en cuestión.”
El maximin es una estructura de reflexión que es de la Teoría de Juegos (se debería trabajar con el escenario
más pesimista de las opciones, más pesimista que le dé más beneficios) no de la Teoría de la Justicia de
Rawls.
Principio de la libertad:
-Problemas de recursos.
-Problemas de menos favorecidos en la sociedad.
-Principio de igualdad de oportunidades.
Siempre es bueno colocar ejemplos que no se hayan dicho en clases.
Evaluar capacidad de tener un juicio propio acerca de preguntas sobre la Teoría del Derecho.
42
43

Derecho I - Principios jurídicos, fuentes formales y discrecionalidad judicial

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Derecho I - Principios jurídicos, fuentes formales y discrecionalidad judicial

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Introducción al Derecho I.

Clase del 28/04:

El positivismo cuestiona estos principios.

El elemento de uso habitual, peligrosidad, accionar del fabricante  principio jurídico.

El valor involucrado en este caso es la justicia.

No cabe el principio de buena fe acá (caso del automóvil).

Los principios solo entregan razones.

Clase del 30/04:

Reiteración de un acto más una convicción de responder a una convicción jurídica.

Segundo elemento: Convicción (subjetiva) de responder a una convicción jurídica, convencimiento de la

Cierta, probada como evidente.

Continua, tiene que mantenerse en el tiempo desde el momento en que se originó.

Razonable, sujetos de deliberación de los jueces, de las partes.

En Chile heredamos nuestra tradición jurídica de este Derecho.

La costumbre tiene un valor acotado.

Hay dos grandes ramas en el Derecho en general.

En el Derecho Privado (Tres formas en las que se puede aplicar la costumbre):

1. La costumbre sea contraria a la ley, siempre prima ley. (No se cumple).

Fuente formal: Ley positiva. Derecho Continental, fuente formal principal.

Una ley en nuestro derecho está definida.

Permite, alude a las reglas secundarias.

Clase del 03/05:

-Decretos con fuerza de ley.

La Constitución la hace un órgano que representa el poder soberano (el pueblo).

La ley formal versus ley material.

Presidente: Mensajes presidenciales, el presidente redacta un articulado de proyecto de ley, se le antecede un

Congreso: Mociones parlamentarias, se juntan un grupo de parlamentarios y proponen un proyecto de ley.

La mayor cantidad de ley son a través de mensajes presidenciales, harto presidencialismo.

Si se rechaza por generalidad se puede volver a proponer un año después.

Luego se vota si se aprueba o desaprueba el proyecto.

El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres resultados posibles.

-Aprobado en su totalidad. En tal caso, pasa inmediatamente a la Cámara revisora.

-El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de origen.

-Atribuciones especiales del presidente en caso de rechazo de sus proyectos.

(Discusión general: Votación, aprobar o rechazar la discusión del proyecto).

Se puede dar en dos ocasiones:

-Aprobado en una y rechazado en otra.

-Cuando el proyecto es rechazado en ambas cámaras.

Si el presidente no dice nada en treinta días se da por aprobado.

¿Chile es un país con un sistema presidencial?

Dos cosas importantes:

-Obligatoriedad de la ley, surge con la publicación.

-La existencia de la ley surge con la promulgación, decreto promulgatorio.

(Las leyes rigen del presente al futuro no del pasado).

Derogación: Acto legal mediante el cual invalida una ley anterior.

-Total (Art.52. CC).

Clase del 05/05:

Vigencia (Vista el 03/05).

Tipos de leyes su quórum:

Dar cierta estabilidad a la institucionalidad orgánica que establece la Constitución.

No cualquier materia puede ser materia de ley, la Constitución lo señala.

D.F.L: Instrumento apetecido por quienes llegan a ser presidentes.

Clase del 07/05:

a) Expositivas: Se exponen los hechos.

Tratados que tiene Perú con Chile, guerra del pacífico.

En nuestra legislación existen reglas de interpretación de la ley:

“LOS FINES DEL DERECHO.”

Se está pensando en valores que son tributarios, finalidad del derecho.

¿Cuál es la finalidad del Derecho? ¿Finalidad o finalidades?

(Positivismo: Organización o el Derecho organiza, ordena la vida en sociedad)

Para Ulpiano: “Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.”

Para Aristóteles el fin inherente del orden social es la justicia.

Santo Tomás: “Justicia es dar a cada uno lo suyo.”