E FFUENTES

FECTIVE W AYS
DEL
O FDERECHO
STUDYING
BEFORE EXAMS
FUENTES DEL LA
DERECHO COSTUMBRE
FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE
¿Qué son? ¿Qué es?
Las fuentes del derecho son el origen del Norma consuetudinaria o costumbre
derecho. jurídica es aquella forma espontánea y
Así, responden al siguiente interrogante: popular de la creación del derecho por la
¿de dónde surge/emana el derecho? que, sin los trámites y las formalidades de
la ley, se manifiesta, en una colectividad
determinada, la voluntad jurídica general a
través de los hechos de la propia vida
jurídica.
¿Cuáles son? Derecho consuetudinario.
Ley.
Jurisprudencia. Elementos de la costumbre
Costumbre. Material u Objetivo Espiritual o Subjetivo
Doctrina. Hace referencia a la Conciencia -individual y
Principios Generales del Derecho. constante repetición colectiva- sobre su
de actos uniformes. obligatoriedad jurídica.

Características de la costumbre
General
Es común a la colectividad.
Constante
Es reiterada y repetitiva.
Uniforme
Obediencia a un mismo principio.
Duradera
Se requiere el paso del tiempo para su
observancia.
Norma j. y fuente formal del derecho.
Procede de la realidad y dinámica social.
Es tácita (no escrita).
Uso social no interrumpido.
Es fuente supletoria en ausencia de ley.
Teorías de las fuentes del derecho Debe alegarse y probarse.
Diversos autores y escuelas del derecho Se da a nivel nacional e internacional.
discrepan sobre la naturaleza de las fuentes
del derecho y el origen del mismo. A saber: Diferencias entre costumbre y ley
Giorgio del Vecchio - Iusnaturalismo Costumbre Ley
Considera que la fuente del derecho es Producto Producto reflexivo,
la naturaleza humana. espontáneo. técnico y mediato.
Norberto Bobbio - Positivismo Jurídico Formación Formación rápida.
Considera que la fuente del derecho es lenta.
la convención humana. Autor Autor conocido.
Friedrich von Savigny - Escuela Histórica 'desconocido'.
Considera que la fuente del derecho es Es incierta e Es certera (seguridad
la = "Vida invisible del derecho con el imprecisa. jurídica)
espíritu del pueblo en su conciencia Clasificación de la costumbre
común". Interpretativa o
La importancia de la dinámica social. Secundum legem/Según la ley
La costumbre nace en la voluntad Es aquella costumbre que se desprende de
popular y es la manifestación de la la ley, de su interpretación.
convicción jurídica del pueblo. Se adecúa y se lleva a cabo según lo
estipulado por la ley.
Ej: No conducir en estado de alcoholemia.
Supletoria o
Praeter legem/Más allá de la ley
Llena las lagunas de la ley.
No están contempladas en la ley.
Ej: Suministro de alcohol a menores de
edad por parte de sus padres.
Contraria a la ley o Contra legem
Tipos de Fuentes del Derecho
Se opone abiertamente a la ley.
Formales Práctica No se admite en Colombia.
Son los procesos de Son  los agentes de Ej: Evasión de impuestos.
creación de las producción de las
normas jurídicas. normas jurídicas. Clasificación según el territorio
Ley. Principios Costumbres locales
Jurisprudencia. generales del Se aplica en región determinada (Costa).
Costumbre. derecho. Costumbres generales
Doctrina. Contratos ínter- Se aplica en todo el territorio nacional.
partes. Costumbres extranjeras
Una costumbre aplicada en otro país.
Costumbres internacionales
Julián Ricardo Murcia Rodríguez

Universidad de La Sabana

Introducción al Derecho - Monitoría

Se aplican en varios países (UE).
 LA LEY

LA LEY CLASIFICACIÓN DE LEYES

¿Qué es? Leyes imperativas
Art. 4 C.C.: "Ley es una declaración de la Todas las leyes. Se imponen a todos los
voluntad soberana manifestada en la forma ciudadanos.
prevenida en la Constitución Nacional. El Leyes prohibitivas
carácter general de la ley es mandar, Son aquellas que ordenan no hacer algo.
prohibir, permitir o castigar". Ej: leyes penales.
Leyes permisivas
Son aquellas que conceden una facultad..
Ej: ley de facultades.
Leyes declarativas o supletorias
Regulan los intereses propios de los
particulares.
"Ley para las partes".
Ej: contratos..

Otras definiciones
Aristóteles: El común consentimiento de
la ciudad.
Gayo: Lo que el pueblo manda y establece.
Tomás de Aquino: Ordenación de la razón
dirigida al bien común y promulgada
solemnemente por quien cuida la
comunidad.

CARACTERÍSTICAS
DE LA LEY
Obligatoriedad Abstracta e impersonal
Es imperativa. Obligatorio cumplimiento. No soluciona situaciones concretas.
Generalidad Proviene del Estado
Está dirigida a toda una colectividad. Proviene del legislador como manifestación
Permanencia de la voluntad popular.
Desde su promulgación hasta su Se presume su conocimiento
derogación (de ser el caso). La ignorancia no excusa su incumplimiento.

CREACIÓN Y TRÁMITE DE LEY

(ORDINARIA)
INICIATIVA
¿Quiénes tienen iniciativa para presentar proyecto de ley?
Iniciativa legislativa →Cualquiera de las Cámaras del Congreso.
Iniciativa ejecutiva →
En materia de presupuestos, rentas, impuestos.
Iniciativa institucional →
Altas Cortes, Consejo Nacional Electoral,
Procurador General, Contralor General.
Iniciativa popular →
Nº de ciudadanos = o superior al 5% del censo
electoral o el 30% de los concejales o diputados del país.

DISCUSIÓN Y APROBACIÓN
El Proyecto de Ley debe radicarse en la Secretaría del Congreso para
posteriormente ser publicado en la Gaceta del Congreso.
Una vez publicado, es remitido a cualquiera de las dos Cámaras.
No obstante, hay proyectos de ley que necesariamente deben empezar en una
determinada cámara (Relaciones Internacionales→ Senado / Temas Tributarios → Cámara)
El Proyecto de Ley (ordinaria) debe ser discutido y aprobado en cuatro debates:
Primer Debate:
Se da en la Comisión Constitucional Permanente correspondiente.
Si se rechaza, puede ser reconsiderado a solicitud del Gobierno, del vocero o del autor.
Segundo Debate
Se da en Sala Plenaria de la respectiva cámara.
Una vez aprobado, se entiende como aprobado en dicha Cámara.
Tercer Debate
Se da en la Comisión Constitucional Permanente de la cámara restante.
Cuarto Debate
Se da en Sala Plenaria de la respectiva Cámara.
Una vez aprobado, se entiende como aprobado en dicha Cámara; y por tanto, en el Congreso.
Requisitos
El Proyecto de Ley debe versar sobre una misma y única materia (Art. 158 C.P.).
Entre el 1er y 2ndo debate deben transcurrir al menos 8 días; y entre 2ndo y 3er debate deben
transcurrir al menos 15 días.
Durante el 2ndo y 4to debate, respectivamente, se pueden hacer modificaciones, adiciones y
supresiones al Proyecto de Ley (Art. 160 C.P.).
Discrepancias entre las cámaras (Art. 161 C.P.)
Cuando hay discrepancias entre las cámaras, cada una conforma una comisión accidental, las
cuales se reúnen y preparan un texto en el que exponen las discrepancias.
De ahí, se pasa a Sala Plenaria en cada cámara a debate.
Si después del debate, persisten las discrepancias, el proyecto de ley se archiva.

Julián Ricardo Murcia Rodríguez

Universidad de La Sabana

Introducción al Derecho - Monitoría

 SANCIÓN
Una vez aprobado un Proyecto de Ley por el Congreso, el Presidente debe
sancionarlo, es decir, firmarlo.
Si el Presidente no puede o no dispone hacerlo, lo hace el Presidente del
Congreso.
No obstante, el Presidente puede objetar el Proyecto de Ley ya aprobado
por el Congreso.

Puede hacerlo (completa o parcialmente) por inconveniencia o inconstitucionalidad.

Por inconveniencia:
Puede objetar el Proyecto por inconveniencia cuando este va en contra de otra ley, de algún
proyecto del Gobierno, o algún otro proyecto en curso.
Una vez objetado, el Proyecto de Ley vuelve a cada una de las cámaras para debate en Sala
Plenaria, respectivamente.
Si lo aprueba la mitad más uno (mayoría absoluta), el Presidente está obligado a sancionar
el Proyecto de Ley.
Por inconstitucionalidad:
Puede objetarlo por inconstitucionalidad cuando se considera este contraría la Constitución.
El procedimiento es igual a cuando se objeta por inconveniencia.
No obstante, si en este caso el Congreso insiste en su postura, es la Corte Constitucional la
encargada de dirimir sobre la exequibilidad de dicho proyecto dentro de seis días. (Art 167 C.P.)
Si lo declara exequible → El Presidente queda obligado a sancionar.
Si lo declara inexequible→ Se archiva el Proyecto de Ley.
Si lo declara parcialmente inexequible → La Corte devuelve e indica a la “cámara en que
tuvo su origen” que rehaga e integre las disposiciones que se consideran inexequibles.

PROMULGACIÓN
La promulgación es el acto mediante el cual el Presidente hace saber la
existencia de la ley.
La publicación es el medio material por el que se pone en conocimiento
la ley. La publicación se hace en el Diario Oficial.
Una vez sancionada la ley, esta debe ser publicada en un término no mayor
a 10 días.
La ley está vigente desde su promulgación (sanción+publicación).

VACANCIA
El Art. 52 del C.R.P.M. establece un periodo de vacancia de dos meses
después de la promulgación de la ley.
Este periodo de vacancia tiene un fin pedagógico y de socialización de la
norma.
Es decir, en este periodo se busca dar a conocer la nueva norma, y por
tanto, no se castiga su incumplimiento (durante dicho periodo).

Hay excepciones a este periodo de dos meses:

Cuando la misma ley fija la fecha en la que esta empieza a ser oponible.
Cuando por causa de guerra u otra inevitable hay incomunicación.
En este caso, los dos meses se tomarán por acumulado (lo que haya alcanzado a tomar antes de
que iniciara la guerra, y lo que falte de tiempo una vez se reanuden las comunicaciones).

OBLIGATORIEDAD
Una vez promulgada la ley y acabado el periodo de vacancia, la ley es de
obligatorio cumplimiento.
Desde entonces, se presume el conocimiento de la ley →
“La ignorancia de
la norma no exime de su cumplimiento”.

COMISIONES CONSTITUCIONALES
PERMANENTES
COMISIÓN COMISIÓN COMISIÓN
PRIMERA SEGUNDA TERCERA
Asuntos Constitucionales Relaciones Internacionales Hacienda y Crédito Público

COMISIÓN COMISIÓN COMISIÓN COMISIÓN

CUARTA QUINTA SEXTA SÉPTIMA
Presupuesto Medio Ambiente Comunicaciones, Salud y Seguridad Social
Educación y Cultura

CESACIÓN DE LA EFICACIA DE LA LEY

CESACIÓN DE LA CAUSAS DE LA TIPOS DE
EFICACIA DE LA LEY CESACIÓN DE EFICACIA DEROGACIÓN
Derogación: El  tránsito del tiempo fijado para Expresa o directa.
Deja total o parcialmente sin efecto. la ley. Tácita o indirecta.
Abrogación: La consecución del fin propuesto Orgánica (especial-general).
Deja sin efecto totalmente una ley. para la ley. Total.
Modificación o Reforma: La desaparición de una Parcial.
Deja sin efecto una parte de la ley y institución jurídica o la
la reemplaza por otro texto. imposibilidad de un hecho
Subrogación: necesario para la ley.
Deja sin efecto toda la ley pero la Julián Ricardo Murcia Rodríguez

reemplaza por otro texto.

Universidad de La Sabana

Introducción al Derecho - Monitoría

 LA JURISPRUDENCIA

LA JURISPRUDENCIA
¿Qué es?
Por jurisprudencia se entiende aquella
"serie de principios y doctrinas o normas
generales que se han deducido de la
repetición uniforme de fallos judiciales y
que sirven para orientar la decisión de
casos similares".
Deriva del latín "iuris" + "prudentia".
Significa el arte de ver el derecho.
Hoy en día se denomina por jurisprudencia
las sentencias de los jueces que
generan doctrina.
Cabe aclarar que las sentencias que se
convierten en jurisprudencia son aquellas
proferidas por tribunales de cierre.
"La jurisprudencia comprende el conjunto
de decisiones adoptadas por
autoridades a quienes les ha sido atribuido
el ejercicio de la función judicial" (C-284/15).
LA JURISPRUDENCIA
¿Qué función tiene?
Creadora:
Es el rol que -en esencial- cumple la
jurisprudencia en el common law.
El juez crea derecho a través de sus
sentencias.
En el civil law, el juez solo crea derecho a
través de sus sentencias cuando llena
lagunas normativas.
Declarativa:
Es el rol que -por lo general- cumple la
jurisprudencia en el civil law.
El juez no crea el derecho, sino que lo
declara por medio de sus sentencias.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL,
las
DOCTRINA PROBABLE Y
JURISPRUDENCIA
¿Cuál es la diferencia?
La doctrina constitucional es aquella
que se configura a partir de los fallos de la
Corte Constitucional.
La doctrina probable hace referencia a
los tres (3) pronunciamientos similares de
la Corte Suprema de Justicia sobre un
mismo tema.
La jurisprudencia proviene de cualquier
tribunal de cierre.

LA DOCTRINA
LA DOCTRINA
¿Qué es?
Todas las teorías y estudios científicos
contenidos en libros, monografías,
tratados, revistas, que contribuyen a la
interpretación del derecho positivo y
que guían las reformas de la legislación.
En otras palabras, hace referencia a las
publicaciones de estudios realizados por
juristas y académicos sobre el derecho,
Hans Kelsen
en aras dar pautas para su interpretación.
"La doctrina hace referencia al conjunto de
trabajos científicos que en relación con el
Derecho en general, con una de sus áreas,
o con un específico ordenamiento jurídico,
elaboran autores expertos" (C-284/15). Carl Schmitt

PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
¿Qué son?
Son criterios que actúan como la imagen
de un derecho ideal al que deben apuntar
los ordenamientos jurídicos.
Los principios generales del derecho sirven
de fundamento y coherencia al derecho
positivo.
Funciones
A los principios generales del derecho se les
suele atribuir diferentes funciones. A saber.
Función creativa:
Proceso de creación de la norma.
Función integradora:
Sirven para llenar vacíos de las normas.
Función interpretativa:
Sirven como elemento auxiliar para
determinar el alcance de la ley y las
demás fuentes de derecho.
Función de norma imperativa:
El juez y las partes deben acatarlos.
Julián Ricardo Murcia Rodríguez
Universidad de La Sabana
Introducción al Derecho - Monitoría
¿CUÁLES SON?
Regla general del abuso de los derechos
Nadie puede abusar de sus derechos,
tanto en ejercicio como no-ejercicio.
La persona que en ejercicio de sus
derechos cause un daño a otra, queda
obligada a la indemnización
Regla grl. del enriquecimiento ilegítimo
El enriquecimiento sin justa causa se
presenta cuando hay un aumento en un
patrimonio y detrimento en otro sin una
causa legítima.
El beneficiario está obligado a restituir.
≠ Enriquecimiento ilícito (delito).
Imprevisión en los contratos
Los contratos deben cumplirse en la forma
convenida, pero si durante su ejecución
algún imprevisto afecta el equilibrio
contractual,  el contratante afectado tiene
derecho a que se revisen las prestaciones
en nombre de la equidad.
Nadie puede alegar su propia
inmoralidad ante la justicia
Nadie puede beneficiarse del dolo cometido.
Buena fe exenta de culpa
La buena fe exenta de culpa exige, además
de la conciencia recta, una certeza total de
la existencia de la situación.
 LA ANALOGÍA
LA ANALOGÍA
¿Qué es?
Es fundamental aclarar que la analogía no
es una fuente de derecho.
Es, en cambio, un criterio auxiliar de los
jueces.
Fundamento jurídico
Art. 8 Ley 153 de 1887: "Cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso controvertido,
se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales
de derecho".
Función
Puede entenderse la analogía como una
herramienta que le permite al juez
remitirse a las distintas fuentes de
derecho.
Lo anterior, en virtud de que -como se ha
visto- la ley puede tener vacíos, ser
ambigua, etc.
En estos casos, en los que la ley por sí
misma resulta insuficiente para el
operador jurídico, este debe remitirse a
las demás fuentes del derecho para
poder fallar.

ANALOGÍA
Cuando hay un vacío normativo, el juez usa la
analogía para recurrir a las demás "herramientas"

Analogía legis
En  primer instancia, el juez debe buscar
aplicar otra ley que regule un caso similar
para poder fallar el caso en cuestión de
acuerdo a esa otra ley.

Si no hay otra ley que le permita fallar el juez,

este debe remitirse ahora a las demás fuentes
del derecho....

Analogía luris
Por medio de esta analogía, el juez acude a las
demás fuentes del derecho.

Jurisprudencia
Costumbre

Doctrina

Principios Generales
del Derecho

Julián Ricardo Murcia Rodríguez

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Introducción al Derecho - Monitoría