ORÍGENES DEL ESTADO DE DERECHO

Como se ha visto en otros temas, el Derecho es un conjunto de normas que sirve para organizar
la vida social a través del uso de la fuerza y de un sistema institucionalizado de sanciones que
permiten saber qué, cuándo, en qué medida y por quién va a ser aplicada la fuerza o, dicho con
otras palabras, las sanciones. No obstante, esta definición se adecúa a un definición
contemporánea del Derecho y existen debates acerca de cuándo podemos decir que estamos
ante un Derecho con estas características si nos fijamos en los derechos de sociedades
primitivas donde alguno de estos rasgos no estaba presente en su sistema jurídico.
Los antecedentes históricos se encuentran en el Rechstraat alemán, el rule of law
anglosajón y en la separación de poderes de la Revolución Francesa.

En sus orígenes, el Estado de Derecho entendía que la ley, como expresión manifiesta de la
voluntad popular, era lo que debía gobernar las comunidades políticas. Del conjunto de leyes, la
suprema es la Constitución, pero a diferencia del Estado constitucional de Derecho, en el
Estado legislativo de Derecho la modificación de la norma suprema del ordenamiento, la
Constitución, era relativamente sencilla. Así, por ejemplo, en el caso Español durante el siglo
XIX se sucedieron distintos textos constitucionales: la de 1812, la de 1834, la de 1837, la de
1845, la de 1869 y la de 1876. Como se estudiará en otro tema del Máster, el Estado
constitucional de Derecho tiene entre sus características fundamentales, que la Constitución es
una norma de difícil reforma, donde hay determinados contenidos que están dentro de lo que
Garzón Valdés denomina el coto vedado a las decisiones democráticas. En cambio, el Estado
legislativo de Derecho no tiene ese rasgo, la Constitución es una ley más que se puede
modificar fácilmente.

LA DIFERENCIA ENTRE UN ESTADO CON DERECHO Y UN ESTADO DE DERECHO.

Es famosa la frase que Elías Díaz “No todo Estado es Estado de Derecho aunque es cierto
que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona como un sistema
normativo jurídico”.
. Kelsen decía que por eso, porque el Derecho es la herramienta que tiene el poder para
organizar la vida social, todo Estado era un Estado de Derecho: “La esencia del Estado radica
en que convierte el poder en Derecho, porque un acto considerado como acto del Estado, un
hecho cualquiera que pase por estatal, no puede imputarse al Estado sino sobre la base de un
orden normativo que es el mismo Derecho. Por esa razón, desde el punto de vista del
positivismo jurídico, todo Estado es Estado de Derecho en el sentido que todos los actos
estatales son actos jurídicos, porque y en tanto realizan un orden que ha sido calificado como
jurídico”. Sin embargo, aquí Kelsen está confundiendo un Estado con Derecho, que
actualmente son todos, con un Estado de Derecho. Como se verá en el siguiente apartado no
podemos hablar de Estado de Derecho cuando el conjunto de normas jurídicas es arbitrario o
cuando el poder se sitúa por encima del ordenamiento jurídico o cuando este está solo en unas
manos.
El Estado de Derecho es, como señala Javier Ansuátegui, un concepto esencialmente
controvertido, porque posee una carga valorativa o evaluativa, tiene una estructura interna
compleja, ya que se configura a partir de determinados elementos que es lo que configura el
propio concepto, estos elementos no están ordenados jerárquicamente, tienen un carácter
abierto, y además el uso que se hace de ese concepto normalmente es discutido. Al final la
definición de Estado de Derecho no es algo que dependa de una realidad natural, sino que
 definimos algo que no tiene una necesaria correspondencia con una realidad natural y donde las
valoraciones o visiones distintas que se tengan sobre el propio concepto influyen en la propia
definición.
son los rasgos o elementos que caracterizan un Estado de Derecho y que lo diferencian de un
Estado de Derecho. En primer lugar, el imperio de la ley, la separación de poderes, la
legalidad de la Administración y el reconocimiento de derechos y libertades
fundamentales.. La razón es que, aunque quizá la visión resulte hoy trasnochada pues
podemos decir que los derechos no tienen una jerarquización y que todos forman un todo que
tienen el respeto a la dignidad de la persona como trasfondo, De ahí a tres modelos de Estado
de Derecho: el liberal, el democrático y el social.
DIVERSOS CONCEPTOS DE ESTADO DE DERECHO Y SUS ELEMENTOS.
Concepto restringido.

El concepto restringido de Estado de Derecho es el mínimo común denominador para poder

decir que estamos en presencia de un Estado de Derecho o, dicho con otras palabras, sin estos
elementos difícilmente podemos calificar a un determinado Estado como Estado de Derecho.
El primero de estos elemento es el imperio de la ley. Este significa, en primer lugar, que el
Estado se gobierna mediante normas jurídicas y éstas tienen un carácter general.
El segundo de los elementos es la separación de poderes. Es cierto que ya Montesquieu
habló de modo tajante de la separación entre los tres poderes: el legislativo, que era el
encargado de elaborar las leyes, el ejecutivo que era el responsable de desarrollarlas y
aplicarlas en políticas públicas y el judicial que era el encargado de aplicarlas. Hoy, sin
embargo, la separación de poderes no parece ser tan estricta y tajante como en su momento lo
planteó Montesquieu. Los gobiernos tienen iniciativa legislativa y en muchos países es el poder
ejecutivo y legislativo el encargado de nombrar a los miembros del poder judicial, como ocurre
en los sistemas de control de la constitucionalidad concentrada con los tribunales
constitucionales. Ello merece un análisis detallado para ver si sigue estando vigente esta
separación y si la podemos seguir predicando como una característica de los estados de
Derecho contemporáneos.
a) Poder legislativo y democracia. Limitación de la participación popular en la elaboración
de las leyes.
El propio Rousseau, que era quien defendía la democracia directa, señalaba que era una forma
de gobierno solo posible para un pueblo de dioses y no de seres humanos normales y
corrientes. Y, en nuestro mundo, quizá quitando la excepción de Suiza, el resto de democracias
que existen son de corte representativo,
b) Poder ejecutivo.

En el esquema de la separación de poderes de Montesquieu, el poder ejecutivo tenía atribuida

la competencia reglamentaria para el desarrollo y concreción de las leyes y el gobierno de la
comunidad política a partir de las normas que había elaborado el legislativo. Charles Louis de
Secondat no se asemeja mucho con la realidad de los gobiernos hoy en día y esto es así tanto
en los sistemas de monarquías parlamentarias como en las Repúblicas.
c) Poder judicial. ¿Hacia un Estado judicial?
 El tercero de los poderes en el esquema clásico es el judicial, encargado de vigilar los
incumplimientos de las normas y de aplicar la sanción correspondiente cuando esto ocurre. De
ahí que uno de los elementos fundamentales sea la independencia del poder judicial, que en los
sistemas de derecho continentales (distinto es el caso de los sistemas de common law) deben
actuar bajo el imperio de la ley y tienen el deber de resolver todos los casos atendiendo a las
leyes.

Concepto amplio: reconocimiento y garantía de los de los derechos fundamentales.

El cuarto elemento constitutivo de los Estados de Derecho es el reconocimiento y garantía de
los derechos humanos. Y aunque, como se ha indicado antes, existe un cierto consenso en
torno a esta idea, a que no es posible hablar de Estado de Derecho en ausencia del
reconocimiento de derechos, en la doctrina hace unas décadas hubo un amplio debate en
relación a cuáles eran los derechos que era necesario reconocer para hablar de un Estado de
Derecho. Se enfrentaron así dos concepciones, la de un concepto restringido de Estado de
Derecho que defendía, entre otros.

¿Es posible un Estado de Derecho global?

Si aspiramos a un mundo donde los derechos humanos sean realmente universales y estén
globalmente reconocidos y garantizados necesitaríamos de la superación del marco del Estado
nación y la creación de un supra estado global que cumpliera con los requisitos del Estado de
Derecho, al menos en su concepción restringida. Pero eso es algo que todavía queda muy lejos
de la realidad de nuestros días.
¿Está el imperio de la ley en crisis?¿Legalidad contra Estado de Derecho?

Como se ha indicado anteriormente, el imperio de la ley en un Estado de Derecho es el imperio

de la ley democrática. Pero la democracia no solo debe interpretarse como la simple regla de la
mayoría, sino que la democracia implica el reconocimiento de derechos y, además, conlleva el
respeto de las minorías o de los colectivos más vulnerables.

CONCLUSIÓN

Un concepto tan repetido en la doctrina jurídica como es el de Estado de Derecho, cuando se

examina en profundidad, no deja de presentar problemas o discusiones filosófico jurídicas de las
que en este tema se ha hecho un breve repaso. Sin duda, podemos concluir que la mejor forma
de Estado es la de un Estado de Derecho porque solo en ellos la seguridad jurídica, el control
del poder y el imperio de la ley, esto es el gobierno mediante la ley y bajo las leyes están
asegurados. Otra cosa es que como todo concepto jurídico presente problemas y requiera
análisis. La no existencia de un único modelo de Estado de Derecho también hace a aquel
modelo más restringido susceptible de la presencia de mayores desigualdades. Ciertamente, si
partimos de la visión contemporánea de los derechos humanos que los ve como un todo no
fragmentable ni divisible, el único modelo de Estado de Derecho que cabría es el modelo amplio
que incluye entre los derechos a los derechos sociales, económicos y culturales y también a
todos los otros derechos que se han venido reconociendo en el proceso de especificación de los
derechos y que incluso podría llegar a alcanzar a los derechos de los animales. Pero, en
paralelo, vemos que la capacidad de los Estados es cada vez más limitada en el contexto de la
globalización y deberíamos aspirar (aunque suene hoy a utopía) a un Estado de Derecho global
que garantizase los derechos y la democracia en todo el mundo.