Clase 1.

Introducción al concepto de derecho administrativo.

1. Introducción

Prosper Weil afirmó que la existencia de un derecho administrativo es en cierto modo

milagrosa.
La actividad de los particulares está regulada por un derecho que se les impone y el respeto
de sus derechos y obligaciones está bajo la autoridad de un poder externo y superior: el del
Estado.
Pero resulta difícil que el Estado acepte de manera voluntaria estar obligado por la ley. Está
en la naturaleza de las cosas que las autoridades crean, de buena fe, estar investidas del
poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del interés general.
No es fácil que quien ejerce el poder se considere obligado a permanecer en los cauces de
un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohíbe otras.
Los máximos órganos de la Administración suelen cuestionar que sus decisiones tengan
que someterse a la censura de un juez ¿Por qué razón este último, irresponsable, es menos
susceptible de equivocación que el hombre que ocupa los lugares de mando –que ha sido
elegido por el voto popular- y que es responsable de sus actos?
Juzgar al poder sigue siendo muchas veces excepcional, y en no pocos casos, sospechoso
de conservadurismo.
Hablar de derecho administrativo supone la idea de que la actividad administrativa de los
órganos estatales está sometida al derecho. La pregunta que debemos hacernos es si esa
sumisión al derecho es algo circunstancial.
Es importante analizar si la totalidad de la actividad estatal está sometida al derecho.

2. Origen

En cuanto a su origen, el derecho administrativo se remonta sólo al último tercio del siglo
XIX. Suele afirmarse que es un derecho joven, que ha experimentado una rápida evolución.
Cada etapa lo ha marcado y, si resulta cómodo hablar en términos de tiempo y crecimiento,
es útil evocar, como propone Weil, una imagen geológica: a cada edad corresponde una
capa diferente y el derecho administrativo tiene elementos que corresponden a distintas
épocas y que expresan concepciones diversas.
Comprender este fenómeno es esencial para quienes quieran estudiar esta disciplina.

3. Identidad.

La búsqueda de una identidad nos lleva a interrogarnos sobre lo singular y lo similar. La

identidad del derecho administrativo suele medirse a partir de una confrontación con el
derecho privado, considerado por razones históricas como derecho común.
Aunque preliminar y rudimentaria, y por arbitraria que sea, una clasificación es
indispensable. Pero, es casi un reflejo condicionado ver en una clasificación el punto de
partida de una jerarquía: dos objetos al no ser idénticos no son "iguales" y muchas veces
suponemos que uno es superior al otro. Ese reflejo se nos ha inculcado desde la escuela
primaria donde aprendemos que cuando dos números no son iguales, uno es mayor que el
otro. Pero, lo que es verdadero para los números, es falso cuando se trata de conjuntos de
medidas. Es ese caso desigual no es superior sino distinto. Solo puede existir un orden

1
jerárquico entre objetos caracterizados por una sola medida. Una piedra es más pesada, es
más densa, o más voluminosa que otra; solo puede ser globalmente superior si sintetizamos
el conjunto de todas esas medidas en una sola.
La singularidad del Derecho Administrativo sólo es aceptable si encuentra justificaciones.
Los límites que separan el derecho público del privado no son fijos ni apriorísticos (Michael
Stolleis, Introducción al Derecho público alemán, Marcial Pons, Madrid, 43 y 44). El conjunto
de circunstancias históricas puede dar un alcance diferente a la clásica distinción entre
ambos campos del derecho.
Ninguna materia jurídica necesita de exclusividad, ni de superioridad. Muchas reglas y
principios del derecho privado resultan aplicables a asuntos regidos por el derecho
administrativo. Pero la aplicación de normas de derecho privado no afecta la singularidad de
nuestra disciplina.
El derecho administrativo no puede ser comprendido con nitidez si se utilizan las reglas del
derecho privado. Para describir tal fenómeno suele emplearse el término exorbitancia.

4. Definición.

El derecho administrativo suele ser presentado como el ordenamiento jurídico que disciplina
la administración pública (las obras de Mayer y Bielsa se abren con esa definición).
Pero bajo la sencillez y claridad aparentes de tal concepto se esconde la dificultad de la
cuestión que está en la base misma del derecho administrativo como ciencia: la definición y
delimitación de la realidad de eso que denominamos Administración pública, cuestión que
es siempre polémica.
Subyace implícita o expresamente en las elaboraciones conceptuales un afán de
justificación frente al derecho civil, con su corolario práctico de separación jurisdiccional,
circunstancia que determina, desde los albores de la configuración científica del derecho
administrativo, una marcada télesis procesalista. Se trata muchas veces de delimitar un
orden de competencias, de separar el ámbito de aquello que ingresa en la justicia ordinaria.

Otros conceptos ya no se apoyan en la idea de Administración sino en la función

administrativa: por ejemplo el profesor Fernando Garrido Falla, quien sostiene que el
derecho administrativo es: “Aquella parte del derecho público que regula la organización y el
funcionamiento del Poder Ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la
función administrativa de los diversos poderes y órganos constitucionales del Estado”
(Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, decimocuarta edición, Vol. 1.
Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 128). Garrido Falla pone el acento en los medios. Para
él, lo que caracteriza a los actos sometidos al derecho administrativo es el ejercicio de una
potestad pública atribuida por la ley (p. 149).

5. Estado y gobierno.

El Estado es un invento relativamente reciente que se ha extendido rápidamente a gran

parte del mundo en los siglos XIX y XX, convirtiéndose en un modelo casi universal. Por
supuesto sus antecedentes son remotos pero en general, cuando hablamos de derecho

2
administrativo estamos pensando en un modelo de Estado, el Estado de derecho, esto es,
un Estado sometido a la ley.
Pero tenemos que tener en claro que gobierno y estado no son sinónimos. Muchas veces,
el modo en que usamos el lenguaje muestra la falta de conciencia sobre nuestras
instituciones y la dificultad que entrañan conceptos que damos por sentados. El Estado es
un tipo de gobierno. La idea de Estado implica el sometimiento a una autoridad o poder
supremo que dicta las leyes. Es ese sometimiento a la ley el punto de partida de nuestra
materia.
En general utilizamos el concepto de Estado como Estado de derecho. La idea de
Rechtsstaat suplantó la idea de Polizeistaat. Los avances más importantes son de fines del
siglo XIX, cuando se popularizó la regla de que también las autoridades estaban sujetas al
derecho. Veremos en el curso que siempre subsisten zonas de actividad estatal que
pretenden escapar al derecho.

6. La administración pública

La estructura del Estado argentino ofrece una particular dimensión y complejidad. Los
aparatos de gobierno y gestión de los intereses generales se organizan en tres niveles de
dimensión territorial decreciente: nacional, provincial y municipal.
Cada uno de estos tres niveles de organización territorial tiene un conjunto de órganos a los
que se confían funciones de específica relevancia, regulados en la Constitución Nacional.
Pero estos entes, sin perjuicio de su relevancia intrínseca, no desarrollan por sí solos el
enorme cúmulo de actividades y servicios que requiere la sociedad contemporánea. Su
gestión y ejecución material se encomienda en cada caso a una estructura servicial de
dimensiones superiores a los órganos de los que depende, de carácter estrictamente
subordinado, a los que se conoce genéricamente con el nombre de Administración pública.
Hablar en forma genérica de Administración pública no es otra cosa que una abreviación
coloquial (como “empresa” u “obligación”) pues no hay una Administración sino una
multiplicidad de Administraciones públicas, sometidas a distintos regímenes jurídicos.
Es relevante recordar que Administración pública no es sinónimo de Poder Ejecutivo,
aunque a veces se utilice como tal. El poder ejecutivo en nuestro régimen constitucional es
unipersonal y está conformado solo por el presidente de la nación (art. 87 de la CN).
La distinción entre los tres niveles que acabamos de mencionar supone una primera
complicación. Además, estos tres niveles no forman un conjunto unitario. En Argentina hay
24 jurisdicciones (23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires) y 2171 municipios y comunas.
Para referirnos a los órganos de cada una de esas entidades utilizamos la expresión
Administración pública.
En cada nivel territorial, cada administración se desmenuza en una serie de organizaciones
de nivel inferior: unas con personalidad, otras no, unas con ámbito territorial limitado, todas
con tareas diferenciadas (al menos idealmente) y el deber de actuar de manera coherente y
coordinada.
Cada uno de esos complejos territoriales tiene una estructura interna variada, de la que solo
podemos tener una idea superficial y fragmentada. Nunca podemos dejar de estudiar, en
cada caso, el régimen jurídico específico que se aplica en cada nivel de cada jurisdicción.

7. Precisando el para qué del concepto de derecho administrativo:

3
Lo que la doctrina ha buscado ha sido identificar un concepto abstracto, una noción que
pudiera alcanzar uno de estos objetivos:

a) identificar una suerte de “función administrativa” típica, paralela y distinta de las

funciones legislativa y jurisdiccional, que fuera común a toda actuación
administrativa posible;
b) acuñar un concepto subjetivo de “Administración pública” (como límites materiales
de la organización administrativa) de modo que todo el derecho que aplicase o por el
que se rigiese fuera precisamente derecho administrativo;
c) fijar los límites materiales del derecho administrativo, esto es, sus materias propias.

7.1 Dificultades:

a) Imposibilidad de aislar una “función administrativa” en singular, única y homogénea.

Algunos autores pretenden encontrar el matiz definitorio en la finalidad de interés
público, finalidad de contornos realmente imprecisos.
b) Imposibilidad de definir unos límites subjetivos fijos de lo que la Administración
pública es (empresas del Estado, personas públicas no estatales, etc.).
c) Dificultad de establecer los límites materiales del derecho administrativo (respecto al
derecho constitucional, ambiental, del consumidor, urbanismo y, en ocasiones, hasta
del propio derecho civil).

El derecho administrativo nace y se configura como un derecho especial, un derecho

diferente del que regula las relaciones entre los particulares y con el que se intenta dotar a
la Administración de los poderes necesarios para su adecuado funcionamiento y también
imponer limitaciones al uso de dichos poderes.
Pero el problema siempre es definir qué es eso que llamamos Administración.
Una difundida frase de Forsthoff que suele repetirse dice: "la administración se deja
describir pero no definir". Una vez comprobada la esterilidad de muchos intentos abstractos
y deductivos para identificar la esencia de la Administración y del derecho administrativo, no
cabe otra forma inicial de aproximación que la descriptiva. Esto importa examinar las
materias concretas sobre las que versa.

¿Cuáles son los contenidos generales de la materia?

- Un derecho de la organización, esto es lo relativo a la personalidad del Estado, la

organización interna de la Administración, las relaciones entre las diversas personas
y órganos que la constituyen, el régimen de personal;
- el procedimiento administrativo;
- el régimen patrimonial del Estado: contratos y responsabilidad;
- el sistema de garantías de la legalidad (proceso contencioso);
- un extenso número de regulaciones sectoriales en materia de servicios públicos y de
regulación económica en los más variados ámbitos.

Para comenzar debemos retener la asimetría de los conceptos administración pública

y derecho administrativo.

4
Decir que el derecho administrativo tiene como objeto a la Administración Pública puede
inducir a conclusiones erróneas, tales como:

a) que el derecho administrativo solo se aplica a la administración pública,

b) que la administración pública sólo se rige por el derecho administrativo.

Los destinatarios principales del derecho administrativo son las personas que se relacionan
con el Estado y gran parte de la actividad de la Administración Pública se rige por el
derecho privado.

Algunos ejemplos:

- Cuando el Estado alquila un inmueble para instalar una dependencia pública, la

relación con el locador se rige por el derecho privado. Sin embargo, frente a la
falta de pago por parte del Estado locatario, en un eventual proceso de desalojo el
Estado se valdrá de privilegios procesales que suelen justificarse por razones de
interés público.
- Cuando un estudiante de la Universidad de Buenos Aires solicita la expedición de
su título universitario, inicia un trámite. En caso de mora de la Universidad,
demandada judicialmente la expedición del título, se movilizará un proceso
regulado por normas especiales (amparo por mora) en el fuero Contencioso
Administrativo Federal. El proceso se regirá por normas propias, que no se aplican
a universidades privadas.

El derecho administrativo no tiene nada de excepcional. Es un cuerpo de normas dotado de

principios propios, con coherencia interna. Sin embargo, no podemos negar la dificultad de
su definición y delimitación.

7. 2 Mutaciones:

Las mutaciones afectan todas las áreas del derecho administrativo. En cuanto a las fuentes,
observamos el papel preponderante que desempeña la jurisprudencia, la creciente
complejidad de los sistemas de fuentes nacionales o internacionales, el fenómeno de la
constitucionalización del derecho y el desarrollo de fuentes contractuales. La doctrina
también es una fuente muy relevante en nuestra materia. Debemos poner especial empeño
para conocer la obra de los grandes maestros del DA sobre todo para comprender la
influencia permanente que tienen y han tenido.
Otras mutaciones tienen que ver con la tecnología, las preocupaciones medioambientales,
la democracia participativa, el acceso a la información pública, la idea de daños colectivos,
las sucesivas etapas de nacionalizaciones, privatizaciones, la fuerte intervención del Estado
en la economía, luego la desregulación y la llamada huida hacia el derecho privado.
De las cuestiones ambientales podemos tomar una enseñanza fundamental para nuestra
materia: la manera de concebir los derechos, atándolos a los deberes (art. 41 CN).

En la relación entre la Administración y los administrados, la primera debe ejercer sus

5
prerrogativas siempre ligadas a su deber de rendir cuentas y los segundos, personas
civilizadas, no pueden separar sus derechos de sus deberes frente a la cosa pública.

8. CONCEPTOS FUNDAMENTALES:

8.1 Régimen exorbitante.

El régimen exorbitante no implica una situación de desborde o conflicto con el

derecho privado. Si bien su origen obedece a situaciones en las que el derecho
administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción referido a técnicas que se
separaron del tronco común del derecho, el crecimiento de sus instituciones ha contribuido
a generar una autonomía indiscutible.
La denominación de régimen exorbitante se mantiene solo en un sentido
convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra,
además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento
jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los
derechos individuales con los intereses públicos. De este modo, el régimen exorbitante se
configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo, integrado por
prerrogativas de poder público y garantías del administrado.
La crítica a la posición de superioridad que ocupa la administración y a los
privilegios de los que dispone y de los que puede abusar son cuestionamientos basados en
un malentendido alimentado, al menos en parte, por la terminología. Las prerrogativas de
las que dispone la administración están ligadas al “poder público” y a la “exorbitancia”,
términos que tienen con qué atemorizar ya que evocan más la fuerza que el derecho.
Criticar con el foco en los privilegios es olvidar que la autoridad, necesaria para la
convivencia social, tiene por fin último la igual protección de las garantías individuales de las
personas. Las potestades de las personas públicas tienen por finalidad proteger al
ciudadano, y la administración no debe abusar de ellas. Las garantías contra los excesos
que la Administración puede cometer no cesan de reforzarse, y provienen del interior, por
autolimitaciones o de afuera, por la labor del juez.
El régimen exorbitante que caracteriza al ejercicio de la función administrativa se
integra con prerrogativas y garantías. Presunción de legitimidad, ejecutoriedad, régimen
contractual y dominial especial y prerrogativas procesales como la necesidad de agotar la
instancia, de respetar los breves plazos de caducidad, y de observar un sistema especial de
ejecución de sentencias, se deben balancear con garantías tales como la legalidad,
razonabilidad, propiedad, acceso a la justicia, criterios de legitimación amplios,
responsabilidad del Estado y del funcionario.

Derogaciones en más y en menos:

● prerrogativa de ejecución de oficio y ejecutoriedad de los actos,

● se admite la responsabilidad civil del Estado pero muchas veces sometido a reglas
especiales,
● fiscalización por los tribunales de los actos administrativos.

6
 8.2 Inexistencias de reservas del poder administrador (Fiorini Vs. Marienhoff)

La reserva de ley tiene su origen en las luchas contra el absolutismo. Nace antes que el
Estado constitucional y la consagración de la teoría de la división de los poderes.
Las reservas se expresaban como garantías contra la autoridad arbitraria de los príncipes y
fueron consecuencia del reconocimiento de los derechos a ciertos grupos, a veces
denominados “el pueblo”. En su origen estas conquistas no tuvieron la denominación de
"reservas al legislador" sino que expresaban los derechos y libertades sustraídos de la
autoridad de los príncipes. Los biIl, carta o declaración de derechos del derecho anglosajón,
importaban prohibiciones a la intervención de los reyes. Representaban la exclusión de
ciertas prerrogativas que antes había tenido el monarca y cuya disposición quedaba ahora
bajo el amparo de quienes no tenían poderes reales. De esta forma se le sustrajo al poder
real la imposición de cargas, la creación de impuestos, las libertades civiles, la inviolabilidad
del domicilio, la correspondencia, etcétera.
El Estado constitucional recoge, junto con otros principios de dignidad humana, la raíz
histórica de las reservas de ámbitos sustraídos al poder autoritario, bajo el nombre de
reservas de la ley o del legislador.
La raíz histórica de lo que fueron las "reservas del legislador" se mantiene vigorosa con la
implantación del Estado democrático y la consagración de la igualdad. Las reservas de la
ley se destacan como una afirmación de los derechos humanos reconocidos a los
individuos, en la misma forma que en el pasado se expresaban frente a las prerrogativas
reales, pero jurídicamente se las consagra como una garantía constitucional en favor del
reconocimiento previo de los derechos fundamentales de los individuos.
De esta forma, los derechos individuales fundamentales aparecen como inherentes a la
existencia de las personas. La reserva de su reglamentación por el legislador aparece como
una garantía constitucional de su inalterabilidad. Los derechos fundamentales, al no ser
absolutos, pueden ser reglamentados por el legislador. La reserva del legislador se
transforma en el Estado constitucional en el reconocimiento de su reglamentación exclusiva
por el legislador.
La reserva de la ley se apoya en la teoría de la representatividad. Solamente los
representantes tienen la potestad jurídica de reglar los derechos inalienables de sus
representados.
Las reservas de la ley se destacan en forma inconfundible en el art. 14 de la CN referido a
derechos cuya reglamentación es privativa de la ley. El art. 17 de la CN contempla la
reserva de la ley en materia de propiedad privada, en la creación de impuestos, al indicar
que "solo el Congreso los impone", y respecto de cargas públicas, a las que califica como
"servicio personal exigible". La misma tónica, aunque limitando aún más las atribuciones del
legislador, se aplica al domicilio y a la correspondencia, cuya inviolabilidad podrá ser
reglada por "una ley que determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación". La creación de conductas delictivas tiene
también la garantía de la ley en el art. 18, juntamente con otras garantías que conceden
mayor seguridad. Esta garantía de reserva de la ley recibe todavía mayor acentuación en la
última parte del art. 19 referido a la libre conducta de los individuos. El art. 28 establece la
inalterabilidad por parte del legislador, pese a la garantía de reserva de la ley sobre los
derechos y garantías que se declaran en el capítulo 1° de la CN. El mismo art. 29, con
tradición histórica, impone una sanción a los representantes que omitan aplicar en toda su

7
 plenitud las reservas que garantizan la vida y los derechos de sus representados. Cuando el
legislador no respeta las reservas de la ley, consagra la suma del poder público.

Principio de reserva legal en la jurisprudencia:

El primer principio fundamental del derecho tributario constitucional es el principio de

legalidad, principio análogo que rige en el derecho penal –si bien sus fundamentos son
distintos– llamado también principio de reserva de ley y la Constitución prescribe en forma
reiterada esa regla fundamental en los arts. 4, 17 y 52.

“BERKLEY INTERNATIONAL ART SA c/ EN (MEyOSP)- Dto. 863/98 s/Amparo Ley

16986; 21/11/00, Fallos, 323:3770.

8.3 Poderes delegados y reservas entre las provincias y la Nación

Las atribuciones que la Constitución reconoce a los legisladores nacionales en el art. 75 y

sus distintos incisos son una manifestación efectiva de nuestro régimen federal y responden
a los principios de la delegación. Presuponen las relaciones jurídicas que establecen el
principio de reserva de las autonomías provinciales y la delegación expresa de ciertas
atribuciones al Gobierno federal, entendiéndose como tal a los tres poderes de la Nación,
y que se reafirma con la prohibición expresa impuesta a las provincias sobre ciertas
atribuciones que establece el art. 126 de la Constitución Nacional. En nuestro régimen
federal las delegaciones y reservas de poderes son específicas y no tienen relación con las
reservas de la ley. Tienen amplia resonancia en todo el orden jurídico de la Nación,
respetando las autonomías provinciales, según la fórmula de la plenitud soberana que
consagra el art. 31 de la Constitución Nacional en forma expresa e implícita. Es tan
categórica esta disposición que la vulneración a las reservas de la ley nacional podría dar
lugar, incluso, a la inconstitucionalidad de una constitución provincial.

Reserva de poderes:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del art. 58 de la

Constitución de Córdoba y de la Ley provincial 8067 que establecen la inembargabilidad
de la vivienda única, con fundamento en que determinar, qué bienes del deudor están
sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor y cuáles no, es materia de la
legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional; por lo que no
corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido
delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución.
“Banco del Suquía SA c/ Juan Carlos Tomassini s/ PVE apelación”, 19/03/02, Fallos,
325:428, criterio reiterado en “ROMERO C.”, 23/06/09, Fallos, 332:1488.

La Corte afirmó que el argumento, invocado por una fiscal destituida, relativo al planteo de
inconstitucionalidad de los artículos 109 y 164 de la Constitución de Mendoza, al carecer
las provincias de competencia para crear causales de destitución de magistrados
diferentes a las previstas en el orden federal, debe ser rechazado, pues no se hace cargo
de que el régimen de remoción de las autoridades de provincia y, en particular, de que la

8
regulación del enjuiciamiento de magistrados provinciales es una competencia privativa y
excluyente de los Estados locales, que no ha sido delegada al Gobierno Nacional (con
cita de los artículos 121 y 122 de la CN).
“Orozco, Anabel Matilde”, 03/06/21 Fallos, 344:1270

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut declaró inadmisible la

impugnación deducida contra la decisión de la Cámara que sobreseyó a los imputados
porque la investigación preparatoria excedió el plazo máximo autorizado por el art. 282
del código de procedimientos local. Esa norma establecía que la etapa preparatoria
tendría una duración de seis meses y que, transcurrido ese plazo o las eventuales
prórrogas que la ley autorizaba, debía dictarse el sobreseimiento del imputado.
Ante ello, la querella interpuso un recurso extraordinario, que fue concedido. Entre otras
cuestiones, alegó la inconstitucionalidad de la norma mencionada porque el legislador
local había regulado en materia de extinción de la acción penal, lo que era competencia
del Congreso de la Nación.
La Corte hizo lugar al recurso extraordinario, declaró la inconstitucionalidad del citado
artículo 282 en su aplicación al caso y revocó la sentencia apelada. La Corte afirmó que el
art. 62 del Código Penal, que fija el tiempo en que opera la prescripción, resulta aplicable
en todo el territorio de la Nación, toda vez que, al haberse atribuido a la Nación la facultad
de dictar dicho código, los estados locales han admitido la prevalencia de las leyes del
Congreso Nacional respecto de las materias incluidas en ese cuerpo y, paralelamente, la
necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan.
“Price, Brian Alan y otros s/ homicidio simple”, del 12/08/21, Fallos, 344:1952.

“Los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional pueden resultar violados tanto cuando el

desborde competencial provenga del ejercicio de la autoridad local como cuando
provenga del ejercicio de la autoridad nacional (inconstitucionalidad ascendente o
descendente) (voto de los jueces Maqueda y Rosatti)”.
“La prevalencia del derecho federal consagrada por los artículos 5 y 31 de la Constitución
Nacional se encuentra condicionada a que el ejercicio de la potestad normativa nacional
haya sido encausado dentro de las pautas formales y sustanciales exigidas
constitucionalmente, entre ellas el reparto de competencias estatuido por la misma Norma
Suprema (voto de los jueces Maqueda y Rosatti)”.
“Las normas adoptadas por las autoridades nacionales no sólo no deben contradecir a la
Constitución ni a los tratados internacionales sino tampoco invadir el ámbito competencial
de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en caso de que esta
contradicción ocurra, al verificarse el ejercicio de una atribución a extramuros de la
Constitución Nacional, no podría válidamente concluirse la prevalencia de la norma
federal en los términos de los arts. 5 y 31 de Norma Fundamental (voto de los jueces
Maqueda y Rosatti)”.
“GCBA c/ EN (PEN) s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, 04/05/21, Fallos,
344:809

8. 4 FACULTADES PRIVATIVAS Y FACULTADES IMPLÍCITAS.

Debemos distinguir el concepto institucional de reservas en el derecho público, como

expresión de una garantía constitucional, de las denominadas facultades privativas o
exclusivas de los poderes.

9
Facultades o poderes privativos son aquellas atribuciones que se ejercitan por el titular de
un poder en forma excluyente, sin interferencia o limitación de algún otro poder. No obstante
el carácter de privativas, tales facultades pueden ser revisadas por los jueces.
En nuestro derecho constitucional se distingue lo privativo de lo exclusivo o excluyente, por
referencia a las facultades concurrentes de nuestro régimen federal. La expresión "facultad
privativa" tiene vinculación con el ejercicio de cada uno de los poderes del Estado y la
expresión "exclusiva" se utiliza con referencia a las facultades delegadas frente a las
concurrentes (arts. 121 y 126 de la Constitución Nacional).
Las facultades privativas, por otro lado, conllevan facultades implícitas. Las facultades
expresas, suponen, muchas veces, atribuciones implícitas.
La realización de lo explícito exige necesariamente la facultad implícita, que no estaba
expresa pero sí subsumida. Las facultades implícitas no son tampoco las denominadas
reservas de poder y, menos aún, del poder administrador. La historia constitucional se ha
dedicado a despojar toda posible reserva de este poder. Sin embargo, aun sin reservas, el
poder ejecutivo tiende a extralimitarse a costa de los otros dos poderes y de los derechos
individuales. La historia política argentina es un vivo ejemplo de esos avances.
En la práctica, para que cada poder pueda llevar a cabo sus facultades privativas deberá,
entre otras cosas: contratar personal, dictar reglamentos internos para su correcto
funcionamiento, contratar seguros y otros proveedores. Todos estos son ejemplos de
facultades implícitas.
La reserva de la ley es la garantía a los derechos fundamentales de los individuos. Tal
reserva no puede equipararse con facultades implícitas y, menos aún, con el ámbito interno
de la organización y ejercicio de la potestad jerárquica que le corresponde a cada órgano
del Estado, en salvaguarda de la división de poderes.

8.5 La zona de reserva de la administración y los reglamentos autónomos

(Vamos a ver el tema de los reglamentos en detalle en futuras clases).

Muchos denominan Zona de Reserva de la Administración a un conjunto de decisiones que,

por su objeto y contenido, corresponden exclusivamente al Poder Ejecutivo (quien las regula
por la vía del llamado reglamento autónomo) con la particularidad, discutible, de que, en las
materias reguladas en esos reglamentos, le estaría vedado al Poder Legislativo interferir
con leyes. Como excepción a la regla de prelación jerárquica emergente del art. 31 de la
CN, los reglamentos autónomos que regulen materias pertenecientes a esta "zona de
reserva" no podrían ser alterados por una ley formal.
Marienhoff sostuvo que se trata de un supuesto donde el reglamento del Poder Ejecutivo es
jerárquicamente superior a la ley. Afirmó que "[d]e la existencia de la zona de reserva deriva
que el Congreso no puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la
Constitución le confiere expresamente al Poder Ejecutivo o que deban considerarse
conferidas por necesaria implicancia de aquéllas y que constituyan la sustancia misma de la
labor propia del órgano Ejecutivo” (Marienhoff, M. S., Tratado..., T. I, p. 244). A continuación
agrega que, "[c]omo derivación lógica de estos principios resulta claro que por la misma
razón en cuyo mérito el Poder Ejecutivo no puede constitucionalmente dejar sin efecto una
ley formal vigente, el Poder Legislativo carece de imperio para dejar sin efecto un decreto
del Ejecutivo, dictado en ejercicio de facultades constitucionales” (Marienhoff, M. S., Tratado
de Derecho Administrativo, p. 241).

10
PODER EJECUTIVO NACIONAL. “Zona de reserva”
“De la existencia de la zona de reserva del Poder Ejecutivo deriva que el Congreso no
pueda dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la Constitución Nacional le
confiere expresamente al Poder Ejecutivo o que deban considerarse conferidas por
necesaria implicancia de aquéllas y que constituyan la sustancia misma de la labor propia
del órgano ejecutivo.
Como derivación lógica de estos principios resulta claro que, por la misma razón en cuyo
mérito el Poder Ejecutivo no puede constitucionalmente dejar sin efecto una ley formal
vigente, el Poder Legislativo carece de imperio para dejar sin efecto un decreto del
Ejecutivo, dictado en ejercicio de facultades constitucionales.
La denominación de autónomo para los reglamentos deriva de que su dictado no depende
de ley alguna, sino de facultades propias de la administración, resultante de textos o
principios constitucionales. En el caso del Decreto 894/01, se trata de la facultad
constitucional de nombrar y remover al personal civil de la administración. En uso de esas
atribuciones, el Poder Ejecutivo determina las condiciones de ingreso y de egreso en el
empleo público y estructura sistemas de incompatibilidad como el decreto mencionado, en
el que se debe optar entre la percepción del beneficio previsional sin contraprestación por
las tareas laborales o la suspensión del beneficio previsional en caso de percibir la
retribución por el cargo.”
Procuración del Tesoro de la Nación: Dict. Nº 449/02, 8/11/02. Expte. Nº 22700/01.
Ministerio del Interior (Dictámenes 243:331)

Es atribución del Poder Ejecutivo Nacional fijar las incompatibilidades para ocupar cargos
en la administración pública nacional.
–Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema–. En el caso
se analiza un conflicto entre la ley y un reglamento autónomo. “Saralegui, Francisco c/
Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.14/02/06”, Fallos, 329:123

El concepto nació siguiendo los pasos de un razonamiento análogo al que llevó a reconocer
una llamada zona de reserva de la ley. Esta idea, formulada a comienzos del siglo XX por
Mayer, "intentó preservar las libertades de los particulares sobre la base de impedir el
avance de todo poder reglamentario que implique una alteración o limitación de los
derechos individuales de propiedad y libertad". Por aplicación de la misma técnica —aunque
con propósitos distintos—, a la vista de las disposiciones constitucionales que asignaban
ciertas atribuciones al Poder Ejecutivo, se postuló simétricamente la existencia de una zona
de reserva de la Administración.
En la doctrina nacional hay una corriente favorable al reconocimiento de este concepto,
integrada entre otros por Marienhoff, Cassagne, Bidart Campos y Coviello.
En una postura opuesta, contraria a admitir una zona de reserva de la Administración, se
encuentran Fiorini, Diez y Gordillo.
La discusión no está exenta de consecuencias importantes.

Bibliografía:

● Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte general, volumen

1, Tecnos, Decimocuarta edición, 2005, Madrid.
● Marienhoff, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos
Aires

11
 ● Fiorini, Bartolomé, Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional, Revista Jurídica
La Ley 101, 1027
● Durand, Julio C, La "zona de reserva de la Administración" y los reglamentos de
jerarquía superior a la ley, en un dictamen de la Procuración del Tesoro, LALEY
AR/DOC/8546/2012
● Jacqueline Morand-Deviller, Derecho Administrativo, Universidad Externado de
Colombia (2017)

Clase 1. Segunda parte

La Administración- La Función administrativa

Del latín administrō, administrāre, compuesto de ad ("a, hacia") y ministrō, ministrāre

("servir"), que a su vez deriva de minister ("ayudante")
En lengua corriente, la palabra administración designa tanto una actividad –el hecho
de administrar, es decir, manejar un asunto-, como el órgano, o los órganos que ejercen esa
actividad.
En estos dos sentidos, el primero material, el segundo orgánico, la palabra se
emplea para asuntos tanto privados como públicos.
Pero, en un sentido más estrecho, cuando decimos “Administración”, con
mayúscula, nos referimos a un conjunto de órganos por los que son conducidos y
ejecutados los asuntos públicos.
Desde esta perspectiva la Administración es concebida como algo diferente a la
actividad privada, y como distinta de ciertas otras formas de actividad pública: la legislación
y el ejercicio de la justicia.

La Administración y la acción de los particulares.

Como toda actividad humana, una y otra persiguen un fin y utilizan ciertos medios.
En esos dos terrenos las diferencias son notables. Suele afirmarse que el principal motor de
la actividad de los particulares es el beneficio personal. El motor de la acción de la
Administración, es al contrario, desinteresado: la consecución del interés general, o la
utilidad pública, o desde una perspectiva filosófica, el bien común.

Los medios de la acción administrativa: el poder público.

A esa diferencia de finalidad corresponde una diferencia de medios. Las relaciones
entre los particulares están fundadas sobre la igualdad jurídica, nunca la voluntad privada
es por esencia superior a otras, de modo que una puede imponerse a la otra contra su
voluntad. Es por ello que un acto que caracteriza las relaciones particulares es el contrato,
es decir, el acuerdo de voluntades.
La Administración debe satisfacer el interés general. Ello se vería dificultado si
estuviera con los individuos en un pie de igualdad. La voluntad de los particulares, movida
por móviles individuales, se encaminaría en hacer lo que deseen sin los constantes
sacrificios que exige el interés general (Rivero-Waline, Droit Administratif, Dalloz).
La Administración ha recibido el poder de vencer esa resistencia: sus decisiones
obligan sin necesidad de obtener el consentimiento de los obligados, y ella puede, a pesar
de esa oposición, poner sus actos en ejercicio (veremos que con importantes limitaciones).

12
Bajo el nombre de “poder público” se entiende al conjunto de prerrogativas acordadas a la
Administración para hacer prevalecer lo que considera más ajustado al interés general
cuando se topa con un conflicto con los particulares.
Pero el recurso a procesos autoritarios no es siempre necesario. Para perseguir el
interés general la Administración puede vincularse con los particulares a través de la técnica
del contrato.

Guia de lectura y debate clase 1

1- ¿Cuál de las siguientes proposiciones considera acertada:

● El Derecho administrativo es un derecho fundamentalmente jurisprudencial
● El Derecho administrativo es un derecho codificado
2- ¿Qué significa la expresión Contencioso-administrativo?
3- ¿Puede la justicia juzgar la actividad de la Administración? ¿Se vería en ese caso
comprometida la división de poderes?
4- ¿Puede la actividad de la Administración estar sujeta al derecho privado? El juez
contencioso administrativo ¿aplica reglas de derecho privado?
5- Hablar de Derecho Administrativo supone la idea de que la Administración está sometida
al Derecho. Ahora bien, ¿esta sumisión al derecho del Estado es algo que se postula de
suyo de cualquier Estado o es algo circunstancial y que puede darse o no darse en la
realidad?
6- ¿Todos los actos de gobierno están sometidos al control de los jueces?
7- El control judicial de los actos de la Administración pública ¿viola la división de poderes?
8- La Constitución francesa de 1791 tenía un artículo que no pasó a las sucesivas
constituciones de Francia, si bien fue introducida en leyes cuya vigencia suele discutirse:
Chapitre V - Article 3. - Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir
législatif, ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions
administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions (Los
tribunales no pueden interferir en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la
ejecución de las leyes, ni asumir funciones administrativas, ni citar ante sí a los
administradores por razón de sus funciones).
¿Nuestra Constitución contiene o ha contenido alguna regla semejante?

Responda de manera breve y fundada las preguntas formuladas para compartir sus
conclusiones en clase. No deberá presentarlo por escrito sino que deberá exponer sus
respuestas, y debatir con sus compañeros, buscando una progresiva corrección y
profundización.

2- Análisis de casos

Iniciación en la técnica de la discusión de casos.

Lea atentamente la sentencia de la Corte Suprema dictada en la causa “Fernandez Arias”

(Fallos: 247:646) para poder plantear sus dudas y conclusiones en clase.

13
Elabore un resumen del caso que contenga:
1. Nombre del fallo, fecha, tribunal y cita de la publicación.
2. Vía procesal.
3. Resumen de los hechos. Identifique de qué tribunal es el fallo de la anterior
instancia. Intente reseñar los antecedentes del fallo de la instancia anterior.
Resuma las posiciones de las partes.
4. Cuestión a resolver (formulada como una pregunta).
5. Sentencia (en términos simples y concretos: hace lugar, rechaza, revoca,
confirma, etc).
6. Síntesis de los argumentos del fallo y fundamentos normativos
7. En su caso, síntesis de los argumentos de las disidencias y del Procurador
ante la Corte. Compare las diferentes posiciones.

Las sentencias puede descargarlas de la página de la CSJN; decisiones; sentencias;

sumarios, utilizando el tomo y la página.

Para un trabajo adecuado es necesario imprimir los fallos y llevarlos a clase.

14