Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - CLÁUSULAS ABUSIVAS - CONTRATO DE

ADHESIÓN - MULTA - DAÑOS Y PERJUICIOS - CONSUMIDOR - INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO - RELACIÓN DE CONSUMO

Partes: Gimnasios Argentinos S.A. c/ DNCI | defensa del consumidor - Ley 24.240 - art. 45

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 8-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-97612-AR | MJJ97612

Producto: MJ

Se multa a un gimnasio por infracción a la Ley de Defensa al Consumidor al haber incurrido en

incumplimiento contractual por cobrar una cuota superior a la convenida.

Sumario:

1.-Corresponde denegar la prueba que pretende demostrar que por distintos medios se han
cursado comunicaciones a los socios sobre aumento de precio, toda vez que en el caso
concreto dichas comunicaciones no se vinculan con el caso de autos, sino que las sanciones
impuestas al demandado se sustentan en la interpretación del alcance de una cláusula del
contrato.

2.-Al tratarse como una relación de consumo aquella por la cual el contrato regula el acceso a
las prestaciones de una red de gimnasios, se debe tratar dicho convenio como un contrato de
adhesión que el usuario suscribe sin negociar, siendo el empresario quien predispone las
cláusulas.

3.-Deben reputarse abusivas en los términos del art. 37 de la Ley 24.240 las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; las cláusulas que
importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte y las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

4.-Corresponde reputar como abusiva la cláusula contractual que autoriza al demandado a

'modificar en forma razonable el precio de la cuota mensual debitada durante la vigencia del
contrato' pues, en función de su redacción, otorga un derecho exclusivo al proveedor de
interpretar qué constituye una modificación razonable y, así, alterar unilateralmente el alcance
del contrato.

5.-No se cumplen con las exigencias que establece el art. 19 de la Ley 24.240 y por lo tanto
debe tenerse por configurado un incumplimiento contractual, toda vez que las partes habían
convenido en el contrato que el débito automático de la cuota por el plazo que surgiera de su
renovación automática debía ser por un importe determinado, mientras que al denunciante se
le debitó un importe mayor.

6.-No justifica revisar la graduación de las multas impuestas toda vez que las mismas no
resultan desproporcionadas en función de la posición en el mercado de la empresa
sancionada, el perjuicio causado al consumidor y el bien jurídico protegido.

Buenos Aires, 8 de marzo de 2016.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, mediante la disposición 188/15, el Director Nacional de Comercio Interior impuso a
Gimnasios Argentinos SA (Megatlón) una multa de pesos diez mil ($10.000) por infracción al
artículo 19 de la ley 24.240, por incumplimiento en la prestación del servicio que convino con el
usuario denunciante; y otra multa de pesos diez mil ($10.000) por infracción a la resolución
reglamentaria SCDyDC 53/03, incisos a y b del anexo I, por contener el instrumento
contractual denominado "Solicitud de Acceso" la siguiente cláusula: "MEGATLON tendrá
derecho a modificar en forma razonable, el precio de la cuota mensual debitada durante la
vigencia del presente contrato".

Asimismo, ordenó que se tuviera por no convenida esta última cláusula, en los términos del
artículo 2º de la citada resolución; mandó a publicar la parte resolutiva de la disposición; e
intimó a la sancionada a que indemnice el daño directo ocasionado al denunciante,
estimándolo en el importe equivalente en pesos a dos canastas básicas total para el hogar 3
que publica el INDEC.

Para resolver como lo hizo, en lo que aquí interesa, recordó que las actuaciones tenían origen
en la denuncia del señor Federico Milicevic, quien se asoció en julio de 2011 al gimnasio en
cuestión y firmó un contrato por un plazo de catorce meses, que abonó en un pago de $3.013
que fue debitado de su tarjeta de crédito, dado que resultaba más barato que abonar $285 por
mes.Sin embargo, cumplidos los catorce meses, en octubre de 2012, se le debitó la suma de
$385 correspondiente a la cuota de noviembre; lo que demostraba que el contrato se renovó
en forma automática y con un considerable aumento.

Consideró inoportuno el planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de sanciones penales

por parte de la Administración, por cuanto el ejercicio de ese control no lo detenta esa
autoridad.

Sostuvo que el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240 estaba

acreditado, dado que de fs. 4 surgía claramente lo pactado entre las partes y es que,
transcurridos los catorce meses, el débito automático "por el plazo que surgiera de su
renovación automática" debía ser por un importe de $285 (fs. 5) y, según consta en el extracto
del resumen de la tarjeta de crédito del denunciante, fue de $385 (fs. 6).
Por otra parte, señaló que el argumento relativo a que el importe cuestionado era
consecuencia de un aumento razonable convenido con el usuario fue lo que se analizó con
motivo de la imputación, en los términos del artículo 37 de la ley, que autoriza a la autoridad de
aplicación a fijar criterios para determinar en qué casos las cláusulas son abusivas y
corresponde tenerlas por no convenidas.

Sobre esa base, con remisión a los términos pertinentes de la "Solicitud de Acceso", que
estipula que "MEGATLON tendrá derecho a modificar en forma razonable, el precio de la cuota
mensual debitada durante la vigencia del presente contrato", tuvo por acreditado el
incumplimiento a lo dispuesto en los incisos a y b, del anexo I, de la resolución SCDyDC 53/03,
toda vez que confiere al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y
cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas -en el caso, la
determinación del precio que resultaría razonable-, y también la facultad de modificar
unilateralmente el contrato, que fue lo que ocurrió en la especie.

Para graduar la multa, tuvo en cuenta las previsionesdel artículo 49 de la ley 24.240.

Finalmente, ordenó resarcir el daño directo ocasionado al consumidor, quien debió insumir
tiempo en el reclamo y además sufrió un claro perjuicio económico.

2º) Que, a fs. 89/98vta., la sancionada interpuso y fundó recurso de apelación.

En primer término, insiste en la inconstitucionalidad de la aplicación de sanciones penales por

la Administración.

En segundo término, sostiene que durante el trámite del sumario se denegó irrazonablemente
la producción de pruebas, y que ello conculcó su derecho de defensa. Subsidiariamente,
peticiona la producción en esta instancia de las pruebas testimonial, informativa y pericial
informática denegadas en la anterior, que apuntaban a acreditar que los aumentos de cuota
son comunicados previamente a los socios para que, en caso de estar disconformes, puedan
solicitar la baja de la asociación sin cargo.

En tercer término, argumenta que la resolución se funda en una interpretación arbitraria de las
cláusulas contractuales. Explica que, en el caso, la duración del contrato fue de catorce meses
en vez de doce, en razón de la promoción "socio fundador", y que la existencia de un plazo
mínimo de permanencia es lo que le permitió al denunciante obtener un valor de cuota
sustancialmente inferior al que le hubiese correspondido de haber optado por abonarla mes a
mes; es decir, si el valor de la cuota al momento de la firma del contrato era de $285, al cabo
de catorce meses hubiese desembolsado la suma de $3.990 y, en cambio, abonó $3.015.
Añade que es absolutamente válido convenir la renovación automática del contrato y que el
valor de cuota consignado ($285) era el vigente al momento de la firma, para ser tomado como
referencia con relación a un futuro y eventual aumento, y no el valor de la cuota acordado para
el mes quince, porque en el marco de una economía con alto componente inflacionario ello es
imposible de determinar.Sostiene, en síntesis, que su representada no alteró los términos de la
contratación.

Por otra parte, cuestiona que se haya reputado abusiva la cláusula que autoriza a modificar
razonablemente el precio de la cuota. Entiende que no se arrogó la facultad de interpretar el
significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales pues, frente a la
comunicación del aumento, el usuario puede solicitar su baja en forma anticipada, en cualquier
momento durante la vigencia del convenio, y sin cargo alguno. De modo que, a su criterio, el
esquema contractual permite al socio no consentir las modificaciones al contrato. Refiere a las
excepciones que establece el artículo 2º del anexo a la resolución SCDyDC 53/03 para
cláusulas de esta naturaleza. Además, insiste en que, antes de aplicar los aumentos, Megatlón
lo notifica a los socios mediante una misiva. Remite a la prueba documental oportunamente
acompañada en este sentido.

En cuarto y último término, plantea que la sanción y el resarcimiento impuestos resultan

desproporcionados e infundados, y pide su reducción.

3º) Que, a fs. 99, se concedió la apelación y, a fs.

100/115vta., la demandada contestó el traslado de los agravios.

Finalmente, a fs. 140/141vta., 148/152 y 155/156, se pronunció la Fiscalía General sobre la

competencia de la Cámara, la admisibilidad formal del recurso y el planteo de
inconstitucionalidad formulado por la actora.

4°) Que, este tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones
(arg. art. 76 de la ley 26.993. confr. esta Sala, en la citada causa 50798/2014/CA1 "Fiat Auto
Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45", sent. del 03/02/15).

5º) Que, a todo evento, se aclara que la propia autoridad de aplicación concedió el recurso
interpuesto en autos (v. fs. 99); de modo que resulta inoficioso pronunciarse sobre la
aplicabilidad del pago previo establecido por la ley 26.993 (B.O.19/09/14).

6°) Que, con respecto a la prueba ofrecida por la recurrente y la oposición a su producción por
la parte demandada (v. fs. 123/124), cabe señalar que esta Cámara ha resuelto que, en
principio, en el marco de los recursos directos la apertura a prueba tiene carácter excepcional
(confr. Sala V, in re "Banco Regional del Norte Argentino c/ BCRA -Resol 258/94", sent. del
9/04/97, entre otras); limitación que tiende a evitar la ordinarización del proceso (confr. Sala V,
in re "Transbrasil Linhas Aereas c/ Dir. Nac. de Migraciones - Dips. DNM 5737/97", sent. del
19/04/99, y esta Sala, in re "Antoniow Mario Gustavo c/ UBA-Resol 442/12 (expte
2083678/09)", sent. del 20/08/13).

Al formular su descargo en sede administrativa, la actora acompañó prueba documental -

consistente en copias de comunicaciones cursadas a socios innominados informando
aumentos de precio (v. esp. fs. 44/48)-.

Asimismo, ofreció declaraciones testimoniales sobre los hechos debatidos en la causa; prueba
informativa para que diferentes firmas ratifiquen haberse encargado de imprimir y/o cursar
comunicaciones a los socios con los aumentos de precio pautados; y la designación de un
perito informático para que, compulsando los servers y máquinas de su representada,
determine la fidelidad de capturas de mail que acompaña e informe si la empresa
efectivamente envía a sus socios las comunicaciones a que se ha hecho referencia, si fueron
recibidas y, en su caso, por cuantos socios (v. fs. 41vta./43). Dicha prueba fue denegada en el
auto de fs. 50, por no vincularse a cuestiones materia de imputación, y reiterada ante esta
alzada.

En ese contexto, corresponde advertir que una de las sanciones impuestas a la recurrente se
sustenta en la interpretación del alcance de una cláusula del contrato, para lo cual resulta
irrelevante la prueba ofrecida.Por otra parte, en lo que hace al presunto incumplimiento
contractual, toda vez que el único hecho controvertido entre las partes es la comunicación
previa del aumento aplicado al señor Federico Milicevic y que la prueba ofrecida hubiera
resultado ineficaz a esos efectos -pues no tiende a acreditar la concreta recepción por el
interesado, con anterioridad a la renovación automática del contrato y del débito en su tarjeta,
sino a confirmar el hecho de que la empresa suele emitir y enviar a sus socios comunicaciones
de esa naturaleza; la cantidad aproximada de socios que las reciben y la cantidad que abre los
´mails´ (v. esp. fs. 42/vta., puntos c y d)-, no corresponde proveerla favorablemente por
inconducente.

Por lo mismo, y ponderando que resulta extensible a las atribuciones de la Adm inistración el
criterio según el cual no es obligación de quien decide ponderar todas las pruebas ofrecidas,
sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (confr. art. 386, in fine,
CPCCN), se concluye en que su denegación en la instancia de origen no pudo ocasionar
perjuicio alguno al derecho de defensa de la sumariada.

7º) Que, en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de sanciones por

parte de la Administración, corresponde remitir por razones de brevedad al dictamen del
Ministerio Público Fiscal de fs. 155/156.

Por otra parte, cabe señalar que desde el precedente "Fernández Arias" (publicado en
Fallos:247:646) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido conteste en admitir la
validez constitucional del ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales por parte de
órganos administrativos siempre que, como ocurre con las decisiones emanadas de la
Dirección Nacional de Comercio Interior -o bien, de la propia Secretaría de Comercio- la
actividad de ese órgano esté sometida a control judicial posterior suficiente.

Además, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las

funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de
suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (Fallos:
260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920);
de modo que no cabe formularla en el caso, pues la tutela judicial efectiva consagrada
constitucionalmente adquiere plena dimensión con el arribo de las actuaciones a este tribunal
judicial de alzada.

8º) Que, aclaradas estas cuestiones, cabe mencionar que el contrato analizado en autos, cuya
copia obra a fs. 4/5, regula el acceso a las prestaciones de una red de gimnasios, tratándose
de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario comprendida
en el ámbito de aplicación de la ley 24.240. Además, dicho convenio se caracteriza por ser un
contrato de adhesión que el usuario suscribe sin negociar, siendo el empresario quien
predispone las cláusulas.

Las cláusulas abusivas que puede contener éste y otro tipo de contratos son reguladas por el
artículo 37 de la ley 24.240 en cuanto establece que, "[s]in perjuicio de la validez del contrato,
se tendrán por no convenidas:a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.".

Además, para el caso específico de los contratos de adhesión, en formularios o con cláusulas
dispuestas unilateralmente por el proveedor, sin que la parte tuviere posibilidades de discutir su
contenido, la ley faculta expresamente a la autoridad de aplicación para vigilar que no haya
cláusulas abusivas (art. 38, ley 24.240).

A su turno, la resolución SCDyDC 53/03 -modif. por res. SCT 26/03- establece en su anexo
una lista genérica de cláusulas consideradas abusivas, entre las que se enumeran aquéllas
que: "a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y
cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas; b) Otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que
la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos.".

En definitiva, la ley que rige el caso y la reglamentación emanada de su autoridad de aplicación

definen como abusivas todas aquellas cláusulas vulneratorias del principio de la buena fe del
consumidor cuya protección está garantizada, en última instancia, por el artículo 42 de la
Constitución Nacional.Y, toda vez que el marco normativo tiende a tutelar los derechos de los
usuarios y consumidores, recomponiendo el equilibrio que debe existir en todos sus vínculos
con los comerciantes, afectados por las situaciones abusivas que se presentan en la vida
cotidiana, es dable admitir que el poder de policía se ejerza con el máximo rigor para crear en
el mercado una conciencia mayor, pro consumidor, a tenor de sanciones y publicaciones que
expongan a las empresas incumplidoras y las hagan pasibles de las multas y los daños
correspondientes.

En el caso, la autoridad efectuó un correcto análisis de la cláusula contractual que autoriza a

Megatlón "a modificar en forma razonable, el precio de la cuota mensual debitada durante la
vigencia del contrato" (v. fs. 4) pues, en función de su redacción, otorga un derecho exclusivo
al proveedor de interpretar qué constituye una modificación razonable y, así, alterar
unilateralmente el alcance del contrato.

Corresponde advertir que lo que se cuestiona no es la facultad misma de aumentar el valor de

la cuota social sino el modo en que la cláusula habilita a hacerlo; sin que de hecho se reúnan
los requisitos excepcionales previstos en el texto original del anexo a la resolución SCDyDC
53/03, que se invoca en el memorial (v. fs. 95vta.), pues, si bien la eventual modificación se
encuentra prevista en el convenio, al igual que la posibilidad de rescindirlo frente al ejercicio de
esa facultad, no se determinan criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la
modificación puede producirse (v. fs.4). Por otra parte, más allá de las pruebas acompañadas
a la causa, lo cierto es que el contrato no establece expresa y claramente el deber de
notificación previa al asociado, como lo dispone la norma invocada por el recurrente; es decir
que, en definitiva, el argumento ensayado resulta ineficaz para revertir lo decidido en punto a la
cláusula en cuestión.

Resta señalar que el objeto de análisis es, precisamente, la redacción de la cláusula, para ver
si su texto se ajusta a las disposiciones legales y reglamentarias, siendo, por ende, irrelevante
si -en los hechos- la encartada ejerció sus facultades de un modo razonable, o si comunicó la
modificación con antelación; aspectos que, a lo sumo, podrán merecer consideración al
analizar la siguiente imputación.
9º) Que, el artículo 19 de la ley 24.240, establece que "[q]uienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas
y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos." En el caso, se estimó configurada la infracción a lo dispuesto en el artículo, al
entender que las partes habían acordado en el contrato que el débito automático de la cuota
"por el plazo que surgiera de su renovación automática" debía ser por un importe de $285 (fs.
5), mientras que a la denunciante se le debitó en el mes 15 un total de $385, conforme al
extracto del resumen de la tarjeta de crédito (fs. 6).

En este sentido, los agravios de la recurrente no logran conmover lo decidido. Nótese que el
convenio prevé claramente su renovación automática, al establecer que el débito automático se
realizará una vez transcurrido el plazo de 14 meses de acceso a la promoción y hasta tanto
"medie notificación del socio en contrario" (fs.5). Por otra parte, se deja constancia del pago de
$3.015 correspondiente a los primeros 14 meses de acceso a la promoción y se aclara que
"los MESES SIGUIENTES serán abonados a través del siguiente medio de pago: Débito
Automático". A continuación se consignan los datos correspondientes a la autorización del
débito automático en la tarjeta de crédito individualizada "por el plazo que surgiera de su
renovación automática, del importe de $285 (doscientos ochenta y cinco) mensuales
correspondientes a la promoción seleccionada". Finalmente, se aclara que el precio es
promocional en razón del plazo de permanencia involucrado, y que Megatlón tiene derecho a
modificar en forma razonable "el precio de la cuota mensual debitada durante la vigencia del
presente Convenio, sin cargo alguno". También cuando refiere a la facultad del titular de
solicitar la baja en forma anticipada en caso de que la empresa hiciera uso de tal derecho, el
contrato prescribe que debe hacerlo "la vigencia del presente Convenio".

En ese contexto, toda vez que el monto expresamente autorizado para el débito automático fue
de $285 y que en el mes quince (justamente, producto de la renovación automática del débito)
se descontó la suma de $385, debe tenerse por configurado el incumplimiento contractual.

Cabe agregar que carece de total relevancia el hecho de que, por haber cancelado por
adelantado, el denunciante abonara un total equivalente a 14 cuotas de $251. Lo cierto es que
la autorización expresa fue para que se debite una suma inferior a la efectivamente descontada
y, si bien se encontraba contractualmente prevista la facultad de modificar el valor de la cuota,
no se probó que ello tuviera lugar durante la vigencia del convenio, como se encontraba
previsto. En consecuencia, tampoco se permitió al aquí denunciante a solicitar la baja
anticipada y sin cargo alguno.Refuerza esta conclusión el hecho de que el trámite de baja del
débito automático de la cuota del mes -que fue el medio de pago escogido por el señor
Milicevic- debiera realizarse del 1 al 10 del mes anterior.

Por todo lo expuesto, se desestima el agravio relacionado con la infracción al artículo 19 de la

ley 24.240.

10) Que, en cuanto a las sanciones aplicadas, su determinación y graduación es atribución

primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta
arbitrariedad (confr. esta Sala, in re "Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor - Ley
24240 - Art. 4", sent. del 08/05/14, y sus citas).

En esa inteligencia, toda vez que las dos multas de $10.000, n o parecen desproporcionadas
con relación a las faltas cometidas, la posición en el mercado de la empresa sancionada, el
perjuicio causado al consumidor y el bien jurídico protegido, y que a su vez guardan
progresividad con las sanciones existentes al momento de su aplicación (v. fs. 64), no se
advierten motivos que justifiquen revisarlas.

A su vez, contemplando esas mismas pautas y la falta de crítica concreta de la recurrente, se

arriba a igual conclusión con respecto al resarcimiento a favor del usuario, fijado en el
equivalente a dos canastas básicas.

11) Que, por todo lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto y se confirma la disposición
188/15 en todos sus términos.

Las costas se imponen a la actora vencida al no existir motivos que justifiquen apartarse del
principio general en la materia.

12) Que, de conformidad con los artículos 6º, 7º, 9º, 19 - por analogía con lo dispuesto en los
artículo 37 y 38- y concordantes de la ley 21.839; y habida cuenta de la naturaleza del juicio, la
importancia de la cuestión debatida, su monto y la entidad de la labor desarrollada ante esta
instancia originaria (confr. contestación de agravios de fs.100/115vta.), REGÚLANSE en la
suma de pesos mil ochocientos veinte ($1.820) los honorarios del doctor Nicolás Olivari, quien
actuó en carácter de letrado apoderado del Estado Nacional.

A su vez, en atención al convenio de honorarios aprobado por resolución 650/2015 del

Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, denunciado a fs. 114/vta., se redistribuirá el
monto de los emolumentos fijados a favor del letrado de la siguiente manera (art. 17):

La suma de pesos cuatrocientos cincuenta y cinco ($455) corresponde al doctor Olivari,

profesional que intervino por la parte demandada, los que deberán ser depositados a la cuenta
que deberá abrirse a la orden de esta Sala y como correspondiente a estos autos en el Banco
Nación Argentina.

Por último, se aclara que retribución que antecede no incluye el impuesto al valor agregado,
monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional frente al
citado tributo.

Por todo lo expuesto, y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Fiscal
General, SE RESUELVE: 1) Confirmar la disposición 188/15; con costas (art. 68, CPCCN); 2)
Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte demandada en los términos y con los
alcances del considerando 12.

Se deja constancia que el señor juez de Cámara, Marcelo Daniel Duffy no suscribe la presente
por haberse excusado a fs. 158.

Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su público despacho- y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI