REGISTRADA BAJO EL Nº Fo.

Expte. Nº 170768 Juzgado Civil y

Comercial N°6

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones

en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos
de dictar sentencia en los autos caratulados “BANCO DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES C/ CAMBRE, MAURO S/ COBRO SUMARIO”,
habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos
168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos
en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente
orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª) ¿Es justa la sentencia definitiva dictada el 3 de marzo de 2020?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. a. La sentencia dictada el 3 de marzo de 2020 por la Jueza titular del

Juzgado Civil y Comercial N°6 departamental viene a conocimiento de este
Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora el 13/03/2020.

En lo que aquí interesa destacar, la jueza hizo lugar a la demanda por

cobro de pesos promovida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires
contra Mauro Abel Cambre y condenó a este último a abonarle a la actora
$22035,50.- más intereses y costas.

Para así decidirlo, afirmó que la accionante acreditó la existencia de la

deuda reclamada. Con cita de la pericia contable, indicó que el demandado
fue usuario de una tarjeta de crédito VISA -contrato suscripto el 17-4-08- y

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fue además titular de la cuenta 506619-0 a partir de un negocio celebrado el
20-08-2013. Agregó que las deudas reclamadas se ajustan a las constancias
contables que aportó la entidad financiera, sucursal Balcarce.

Sobre esa base, más la absolución de posiciones en rebeldía, concluyó

que la demanda debía prosperar por el total reclamado: $22035,50, de los
cuales 5012,44 corresponden a un convenio de refinanciación y $17023,06 a
un mutuo.

Con relación a los intereses, luego de describir diversas cláusulas del

contrato de refinanciación y de mutuo (que refieren a intereses
compensatorios, moratorios y punitorios), argumentó que el banco no
cumplió el derecho a una información clara y detallada. Dijo que los
accesorios fueron fijados con una remisión a un porcentaje que se computa
sobre una tasa vigente, a la vez que se incorpora una tasa adicional
expresada en una porción de la que se aplica a redescuentos para atender
situaciones de liquidez. Expuso que «dichos conceptos resultan ajenos para
los consumidores resultando verdaderamente dificultosos para éstos
conocer en forma adecuada y veraz las consecuencias de su morosidad».

Agregó que el sistema de capitalización previsto en el contrato requería

una alerta especial al consumidor sobre la “real entidad del cálculo de
intereses” lo que tampoco surge de la cláusula enumerada.

Concluyó, sobre la base de lo normado por el art. 37 de la Ley 24.240,

que deben tenerse por no escritas las cláusulas 3° y 7° del contrato de
refinanciación y las cláusulas 4° y 11° del mutuo.

Por último, fijó la fecha de mora el 8/12/2014 (para la refinanciación) y

01/07/2014 (para el mutuo) y dispuso que los intereses se calculen a la tasa
promedio anual difundida por el Banco Central de la República Argentina,
vigente a la fecha de la celebración del contrato (art. 36 de la Ley 24240).

II. Agravios de la actora.

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 El Banco de la Provincia de Buenos Aires fundó su recurso el
26/10/2020, sin merecer réplica de la contraria. Sus puntos de
disconformidad pueden sintetizarse del siguiente modo:

(i) Afirma que las cláusulas reprobadas por la jueza se ajustan a lo

establecido por los artículos 1378 del CCyC y por el art. 36 de la Ley 24.240.
Transcribe las disposiciones negociales y argumenta que se encuentran
contemplados 1) el importe a desembolsar inicialmente y el monto
financiado; 2) la tasa de interés efectiva anual por cada crédito, 3) el costo
financiero total, 4) el sistema de amortización del capital y cancelación de los
intereses y 5) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.

(ii) Dice que las cláusulas no desnaturalizan las obligaciones ni limitan

la responsabilidad por daños; tampoco importan renuncia o restricción de los
derechos del demandado ni ampliación de los de la actora, o inversiones de
la carga probatoria. No hay motivo -refiere- para anular las cláusulas ni para
aplicar la tasa prevista en el art. 36 de la Ley 24.240.

(iii) Argumenta que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado este

tipo de cláusulas y el modo de pactar las tasas de interés, a la vez que ha
considerado improcedente la reducción oficiosa de las alícuotas acordadas
en el contrato. Expone, finalmente, que la jueza está autorizada a corregir
las eventuales inequidades que pudieran derivarse de la aplicación de las
tasas al momento de practicarse la liquidación.

III. La solución del caso

a. El recurso es procedente.

La colega de primera instancia declaró la nulidad parcial de los dos

contratos que dan base al reclamo de la entidad financiera ( un convenio de
refinanciación de deuda y un contrato de mutuo) y dejó sin efecto las cláusulas que
regulan los intereses compensatorios, moratorios y punitorios. En su
reemplazo, ordenó aplicar la tasa que contempla el art. 36 de la Ley 24.240

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(pasiva anual promedio difundida por la autoridad monetaria). Si bien a fs.
138/vta ante último párrafo se dice que las cláusulas declaradas nulas son
las que “determinan los intereses moratorios y punitorios” lo cierto es que
tales disposiciones negociales regulan también los compensatorios (cláusula
séptima del convenio y onceava del mutuo), por lo que en lo sucesivo
interpretaré que la decisión aprehende a los tres tipos de accesorios

El argumento central que sostiene esa decisión puede resumirse en la

siguiente idea: las tasas con las que se calculan los intereses remiten a un
porcentaje a computar con respecto a otra tasa, todo lo cual constituye una
modalidad dificultosa y ajena para los consumidores (sic, fs. 138) que impide
conocer las consecuencias de su morosidad. Tal circunstancia implica el
incumplimiento al deber de información.

b. No comparto las premisas que conforman el razonamiento de la

colega: ni la premisa fáctica (que exista en el caso una violación al deber de
información) ni la premisa normativa (que ello motive una declaración de
nulidad oficiosa con fundamento conjunto en los artículos 36 y 37 de la Ley
24.240).

Evaluaré estos puntos por separado.

b.1. Sobre la violación al deber de información.

b.1.i. La nulidad parcial de los contratos que es objeto de recurso no

reposa en la omisión de alguno de los puntos mencionados en el art. 36 de
la Ley 24.240 sino que se funda en la [supuesta] dificultad en su
comprensión. Ello significaría que -a la luz del enfoque que emerge en la
sentencia de primera instancia- la nulidad que tiene derecho a demandar el
consumidor "cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos"
(sic, art. 36 LDC) ha sido extendido a aquel supuesto en el que la
información está presente, pero no se comprende o es “ajena” al usuario. A
su vez, esa dificultad en la comprensión ha sido interpretada -o identificada-

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como un supuesto de cláusula abusiva que debe ser tenida por no escrita
(art. 37 LDC).

Sobre la identificación entre lo confuso, lo omitido y lo abusivo volveré

más abajo al evaluar los fundamentos normativos del fallo. Me interesa aquí
analizar el presupuesto de hecho que motiva la ineficacia que agravia a la
actora.

En este punto tiene razón la recurrente cuando afirma que los contratos
que fundan la pretensión del banco accionante cumplen con la información
que exige el art. 36 de la Ley 24.240 para este tipo de negocios. Más aún,
incluso cuando se admita aquella interpretación (donde lo confuso se
identifica con lo omitido y con lo abusivo), lo cierto es que la nulidad negocial
tampoco es procedente.

El hecho de que un contrato bancario fije las tasas de interés con

remisión a otras alícuotas o parámetros de referencia externos o internos al
vínculo negocial no constituye una modalidad que pueda ser calificada, por
esa sola razón, como dificultosa o ajena al consumidor.

Los contratos que dan base a este pleito adoptan un sistema de tasas
variables. Las tasas variables, por definición, fluctúan al son de una tasa de
mercado que opera como índice o referencia externa. El precio de la
financiación (intereses compensatorios) o el costo de la mora (intereses
moratorios o punitorios) se establecen mediante la determinación de un
porcentaje o porción respecto del índice previsto en el contrato.

No hay posibilidad de celebrar contratos bancarios con tasas variables

sin recurrir a una o varias referencias externas que pueden crecer o decrecer
según los vaivenes del mercado, las decisiones de la autoridad monetaria y
otro complejo entramado de factores que impactan en la tasa índice que se
ha escogido. Nada de ello resulta per se dificultoso o ajeno al consumidor ni
imposibilita que se evalúe la conveniencia de celebrar la operación en las

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condiciones que el banco propone (aun en forma predispuesta y mediante
contratos formulario).

El propio Banco Central de la República Argentina explica al público en

general que utiliza los servicios bancarios que en los contratos que prevén
tasas variables el cliente «tiene que conocer cuál será el parámetro para su
ajuste» ("10 Recomendaciones sobre como contratar un préstamo personal", Banco
Central de la República Argentina, en http://www.bcra.gov.ar/BCRAyVos/10R_contratar_prestamo_personal.asp).

Los contratos invocados por el banco accionante en este proceso

señalan con claridad cuáles son esos parámetros con los cuales establecer
la alícuota aplicable a cada período, al margen de explicitar las tasas
nominales y efectivas aplicables al primer año.

Es más, algunas formas de financiación a largo plazo expresadas en

moneda nacional pueden potencialmente resultar más costosas para el
consumidor si el banco se viese obligado a utilizar siempre tasas fijas
nominalmente determinadas en los contratos y en las que los intereses
compensatorios deben internalizar la expectativa inflacionaria (contexto en el
cual un pronóstico que sobreestime la inflación futura redundará en un
perjuicio directo para el consumidor).

En resumen: en contratos de crédito con tasas variables (sean

compensatorias o moratorias) no solo es admisible sino que es imperativo el
uso de tasas testigo o índice que operan como referencias externas para
establecer la alícuota aplicable a cada período. Esta modalidad, no solo no
es confusa o ajena al consumidor (o al menos no lo es en abstracto, con
independencia de alguna otra circunstancia que así permita definirlo y que debió ser

alegada y acreditada por la parte interesada) sino que es la única opción posible
para operar con tasas móviles.

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 b.1.ii. Tampoco es correcto afirmar, como se hace en la sentencia, que
el pacto de anatocismo requiere que se informe “la real entidad del cálculo
de intereses".

Tratándose de una financiación a tasa variable, el consumidor solo

puede conocer [pues el banco solo puede informar] cuál será el costo que
asumirá para el primer período implicado en la amortización. Luego de ello,
la variabilidad de la tasa índice torna también voluble a los intereses
pactados, imposibilitando su determinación a priori al momento de contratar.

En ambas cláusulas que cita la colega (la tercera de la refinanciación; la cuarta

del mutuo) se indica la tasa efectiva anual, lo que permite inferir que el interés
es compuesto. La tasa efectiva, a diferencia de la tasa nominal, incorpora en
la expresión numérica el impacto económico de la capitalización, según cuál
sea la frecuencia que se haya pactado en el contrato. Dicho de otro modo, el
mejor modo de informarle al consumidor el precio de la financiación (incluida
la capitalización), es indicarle la tasa efectiva anual; y ese recaudo, en el
caso, se encuentra satisfecho.

De hecho, el llamado CFT -costo financiero total- que el Banco Central

regula en el punto 3.4.1. de la Reglamentación de las Tasas de Interés en
las Operaciones de Crédito (Com. A-7143 y sus precedentes) importa adicionarle a
la tasa efectiva anual el efecto de las comisiones y cargos. No solo el banco
actor informó la TEA en ambos contratos, sino que también informó el costo
financiero total (cláusula cuarta in fine del préstamo; cláusula tercera in fine
de la refinanciación).

Por lo demás, la aplicación del estatuto consumeril a los servicios

bancarios minoristas no debe redundar en la creación de estándares de
cuidado tan bajos que terminen por tutelar aquel que contrata de modo
desprevenido o incauto, sin evaluar la información que se le brinda o
sopesar concienzudamente el alcance y la extensión de las obligaciones que

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se propone asumir para acceder al crédito. Estándares que, por su laxitud,
terminan por brindar una salida jurisdiccional sencilla a aquel que supo [o
pudo saber] qué obligaciones asumía pero que luego no puede o no quiere
cumplirlas en tiempo y forma.

El derecho del consumo se inserta en el marco de una legislación civil

que establece, con sabio criterio, un postulado general de la buena fe
conforme el cual acreedor y deudor deben conducirse con cuidado y
previsión (art. 723 del CCyC). La contratación de consumo obliga a aplicar
con cautela este principio (lógicamente, sopesando las notorias asimetrías
que subyacen a la posición que una y otra parte tienen en el mercado), pero
no anula su vigencia ni restringe su aplicación a límites incompatibles con el
normal funcionamiento de los negocios.

Por este motivo, reitero, creo que la sentencia se edifica en una

premisa fáctica equivocada: las cláusulas negociales declaradas ineficaces
no tienen los defectos que la jueza les endilga (dificultoso, confuso, con conceptos

ajenos a los consumidores, etcétera) y no se verifica, al menos en este punto, una

violación al deber de información y a los recaudos que impone el art. 36 de
la LDC.

b.2. Sobre el fundamento normativo de la sentencia.

b.2.i. La premisa normativa del fallo es compleja, no solo por las reglas
de derecho que se juzgaron aplicables sino también por la particular forma
en que fueron interpretadas.

Inicialmente, la jueza consideró que el caso encuadra en la regla

contenida en el art. 36 de la LDC [omisión del proveedor de informar
diversos componentes técnicos de los contratos de financiación para
consumo o crédito para consumo]. Así lo infiero del fallo cuando pone
manifiesto una “violación al deber de información y a las modalidades y
exigencias de este tipo de créditos”.

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 Se señala en el considerando «III» -y cito textual- que «[e]l art. 36 de la
Ley 24.240 impone la pena de nulidad para el negocio de crédito si no se
informa claramente al consumidor sobre la integración de la cuenta de
intereses y su incidencia sobre el precio». La referencia a la “pena de
nulidad” no es menor, dado que esa fue precisamente la decisión adoptada
en la parte dispositiva. A su vez, el fallo identifica la información confusa o
dificultosa (como la que considera que emerge de las cláusulas impugnadas)
con la información omitida, considerando a una y otra indistintamente como
presupuestos de hecho que justificaría la “pena” a la que hace referencia con
cita del art. 36 de la LDC.

Sin embargo, a párrafo seguido, y luego de afirmar que “tal información

obligatoria para el proveedor se encuentra incumplida” ( debiendo interpretarse
aquí que se refiere al extenso listado de requisitos que el artículo 36 de la LDC exige para

este tipo de contratos), la magistrada muda su encuadre legal y cita

expresamente el artículo 37 de la Ley 24.240 con resaltado en su inciso “b”,
afirmando que la falta de información “incide sobre la abusividad de la
cláusula”.

Esto significa que de considerar que el caso trata de una nulidad por
falta [o defecto] de información en un contrato de financiación a
consumidores (art. 36 LDC) pasó a evaluar el caso como un supuesto de
nulidad por cláusula abusiva de aquellas que “importen renuncia o restricción
de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (art.
37.b de la LDC).

Sobre la base de esta última norma (art. 37 LDC) expuso que la

“infracción a estas mandas” (ignoro aquí a cuáles se refiere) “es tenerlas por no
convenidas”. Acto seguido se abandona nuevamente el sistema de ineficacia
regulado en el art. 37 de la LDC y vuelve a la solución específica que regula
el artículo 36 de esa misma ley al integrar el contrato y aplicar la tasa pasiva
anual promedio difundida por la autoridad monetaria que allí contemplada.

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 b.2.ii. No comparto este encuadre porque creo que incurre en tres
errores fundamentales:

(1) el primero, concebir a la información defectuosa o confusa

en un contrato de crédito para consumo o financiación para consumo
como un supuesto de “renuncia de derechos del consumidor a favor
del proveedor”; es decir, identificar el carácter [supuestamente] confuso
de la información contenida en una cláusula con un pacto negocial
de carácter abusivo de aquellos que regula el art. 37 de la Ley
24.240;

(2) el segundo, derivado del anterior, aplicar de modo conjunto

y amalgamado dos reglas de derecho (arts. 36 y 37 de la LDC) que
regulan hipótesis fácticas distintas y que prevén soluciones
normativas completamente diversas y

(3) también derivado de lo anterior, se omitió aplicar la regla de

derecho que aprehende los conflictos vinculados a la omisión (o al
defecto) en la información brindada en contratos financieros de
consumo, y que es la contenida en el art. 36 de la LDC (o en su
caso, la parte final del artículo 37 que regula del mismo modo la
violación al deber de información).

Explicaré estos puntos en los párrafos que siguen.

Tanto el artículo 36 como el artículo 37 de la Ley 24.240 tienen ámbitos

de aplicación claramente delimitados. El primero regula una ineficacia
negocial derivada de una falta de información en un tipo contractual
específico; es una nulidad relativa que reposa en el modo en que la
información omitida o incompleta afecta el consentimiento del contratante
débil, quien por ese motivo no estará en condiciones de comprender el
alcance y la extensión de las obligaciones asumidas.

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 La consecuencia normativa prescripta por el legislador para este
supuesto en particular es muy clara: el consumidor tiene derecho a reclamar
la nulidad (relativa) del contrato, sea en su totalidad o en alguna de sus
cláusulas. En este último caso el juez debe realizar un proceso de
integración que será libre en tanto no verse sobre la materia de intereses,
donde la ley impone el uso de una tasa pasiva de referencia publicada por el
Banco Central.

El artículo 37, en cambio, tiene un marco de aplicación más amplio y

genérico, y contempla supuestos de cláusulas ineficaces por su carácter
abusivo. Esta regla prevé potestades judiciales mucho más intensas
-ejercitables de oficio- que pueden derivar en ineficacias más graves
(nulidades absolutas), todo lo cual es coherente con el resto de la legislación
civil general (art. 10 in fine del CCyC) y especial (arts.988, 1096, 1117 y
1118 del CCyC) en materia de ejercicio abusivo del derecho, prácticas
abusivas y situaciones jurídicas abusivas.

Los operadores debemos procurar interpretar las reglas de derecho de

modo armonizado y sistemático, asignándoles su verdadero sentido y
alcance, delimitando adecuadamente tanto el presupuesto de hecho que
cada norma aprehende como la consecuencia normativa que el legislador
expresamente previó para cada caso particular.

No abastece esa exigencia de sistematicidad y coherencia aquella

decisión que, como se verifica en este caso, se sustenta en un enroque de
normas que regulan hipótesis fácticas diversas, donde se entremezclan los
presupuestos de aplicación que ellas contemplan y se aglutinan
indebidamente tanto las prerrogativas judiciales que en cada caso se regulan
como los resultados institucionales que el legislador previó para cada
supuesto.

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 Una interpretación semejante demostraría que el sistema normativo
tiene, en este punto, una grave inconsistencia lógica puesto que dos normas
(las que regulan la falta de información en contratos específicos, por un lado
y la que regula la ineficacia de las cláusulas abusivas, por el otro) se
superponen parcialmente al aprehender un mismo género de casos ( en la

lógica de la sentencia, sería “una abusiva omisión de brindar información adecuada en contratos de

financiación”) y previendo cada una consecuencias jurídicas muy distintas e

incompatibles entre sí (en un caso, nulidad relativa que requiere pedido de
parte; en el otro, nulidad absoluta declarable de oficio).

Estas son las inconsistencias que Alf Ross denominaba de tipo

“parcial-parcial”, que ocurren cuando una de las dos normas tiene un campo
de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra pero también tiene un
campo adicional de aplicación en el cual no hay conflictos (Ross, Alf, “Sobre
el derecho y la justicia”. 3ra ed. 1ra reimp. Buenos Aires: Eudeba, 2006, p.
164).

En rigor, tal inconsistencia es solo aparente: aun aceptando por

hipótesis que el contrato celebrado por el demandado con el Banco de la
Provincia de Buenos Aires hubiera omitido la información que exige el
artículo 36 LDC para ese tipo de negocios (o, como lo consideró la colega, la
hubiera brindado de modo confuso o dificultoso para el consumidor), el caso
queda aprehendido por el artículo 36 de la Ley 24.240 o en la última parte
del art. 37: se trata de una causal de nulidad relativa, que requiere
necesariamente un pedido de parte interesada y que, por ese motivo, no
puede ser declarada de oficio.

El punto de conexión que la colega halló para entremezclar ambas

normas y adjudicarse la potestad de declarar de oficio una nulidad que
requería pedido de parte ha sido, evidentemente, la identificación forzada
entre una cláusula que contiene información supuestamente confusa o de

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difícil interpretación (art. 36 LDC) y una renuncia abusiva de derechos del
consumidor a favor del proveedor (art. 37 primera parte).

No solo no encuentro en el fallo un motivo aceptable para justificar

semejante asimilación, sino que considero que ese camino argumental
reposa en una interpretación sumamente problemática del sistema de
ineficacias negociales previsto en la legislación general (arts. 386 a 388 del
CCyC) y especial (arts. 36 y 37 de la LDC) y los límites a los poderes
jurisdiccionales que esa normativa contempla.

Es que, adviértase, dentro de las múltiples diferencias que subyacen al

distingo entre nulidades absolutas y nulidades relativas, una de las más
importantes es la facultad del juez como tercero imparcial para declarar la
ineficacia negocial: es decir, qué puede o no puede hacer el magistrado
frente a la causal de nulidad y si requiere para ello un pedido expresa de la
parte interesada.

Ese distingo quedaría rápidamente desmantelado si a cualquier ilicitud

de un proveedor -incluso las que tienen regulaciones específicas el lay- se la
encuadra como práctica abusiva en los términos del art. 37 de la Ley 24.240,
subterfugio conceptual mediante el cual fácilmente un juzgador podría
adjudicarse la potestad de invalidar total o parcialmente contratos en forma
oficiosa, sin pedido de parte, cuando se verifican hipótesis de hecho que, en
rigor, la ley regula como simples causales de nulidad relativa.

Reitero este punto: tanto el artículo 36 de la Ley 24.240 [omisión de

información en contratos de financiación] como el art. 37 in fine [violación genérica al
deber de información en tanto no constituyan cláusulas abusivas ] reconoce derechos,
entendidos como potestades que el consumidor puede ejercer
voluntariamente para defender sus intereses cuando demuestra la omisión
en la determinación de los recaudos allí enumerados.

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 A la luz de la redacción que la norma contiene, es el consumidor -y no
el juez- quien decide si ejerce o no las prerrogativas que la ley le concede
frente al supuesto incumplimiento del acreedor; y es el consumidor -y no el
juez- quien, además, decide cuáles son los fundamentos que dan base a la
ineficacia que reclama. El impulso de la parte interesada no es condición
suficiente, pero sí necesaria para declarar una nulidad total o parcial fundada
en las causales que regulan los arts. 36 y 37 in fine de la Ley 24.240.

Y he hecho referencia conjunta al artículo 36 de la LDC y a la parte

final del artículo 37 de la Ley 24.240 al hablar de nulidad relativa por
defectos de información en contratos de consumo, puesto que ambas
normas prevén una misma solución. Aunque de modo general -y no referido
puntualmente a los contratos financieros- el último párrafo del artículo 37
regula los defectos de información al referirse al oferente que viola el deber
de buena fe “(...) o trasgreda el deber de información”, y seguidamente
prescribe que el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de alguna de sus cláusulas.

Es decir, aún bajo el marco de aplicación de la regla contenida en el

artículo 37 (que, a diferencia del art. 36, no restringe su ámbito a los
contratos financieros), la violación al deber de información -como aquella
que halló la jueza en el caso- no deriva en una nulidad absoluta declarable
de oficio con fundamento en un deber judicial de evitar pactos abusivos, sino
también en una nulidad relativa por violación a la regla de la buena fe que
solo es declarable en la medida en que el consumidor lo solicite.

b.2.iii. Los tres problemas evaluados en párrafos precedentes -todos

ellos relacionados con un incorrecto encuadre normativo del caso- han dado
forma a una decisión que se revela problemática por dos motivos
complementarios: el primero, de congruencia, dado que no se ha reparado
en los límites en que quedó establecida la controversia (evaluando las

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defensas expresamente opuestas por el consumidor, y no otras); y, el
segundo, legitimidad de la decisión en tanto acto de poder, dado que el
órgano jurisdiccional se arrogó facultades que la ley no le otorga (declarando
ineficacias negociales que requieren impulso de parte) y que se ejercieron a
espaldas de la expresa voluntad del consumidor, imponiéndole a la fuerza
una protección que no solicitó.

Brevemente me detengo en estas cuestiones.

El Banco de la Provincia de Buenos Aires demandó al Sr. Mauro Abel

Cambre una deuda total derivada del saldo emergente de dos contratos: un
convenio de refinanciación (originado, a su vez, en una deuda por tarjeta de
crédito) y un préstamo personal. El juez actuante dispuso que el caso tramite
bajo las reglas del proceso de conocimiento sumario (art. 320 del CPCCBA)
y ordenó el traslado de la demanda. El Sr. Cambre se presentó y se limitó a
alegar, en un lacónico párrafo de una única oración que no supera los tres
renglones, que no recibió préstamo alguno ni tuvo una tarjeta de crédito.

Así quedó definida la controversia y el proceso fue abierto a prueba,

ámbito en el que la actora demostró que la aserción del demandado era
falsa: celebró los contratos, recibió el préstamo y fue titular de una tarjeta de
crédito Visa. Nada dijo el Sr. Cambre, pudiendo hacerlo, de algún problema
para comprender las cláusulas de los negocios que suscribió con la entidad
financiera ni deslizó, siquiera tangencialmente, que le resultó “dificultosa” o
“ajena” la comprensión del alcance y extensión de las obligaciones que
estaba asumiendo (o, dicho mejor, de la entidad económica de las
consecuencias que tendría su mora, si se producía en un futuro, como se
argumenta en el fallo). Todas estas circunstancias fueron decididas por la
magistrada de primera instancia sin reparar en el alcance de la defensa
opuesta por el accionado.

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 La indebida asimilación entre la información omitida o dificultosa y la
noción de cláusula abusiva ha generado un resultado práctico que considero
sumamente disvalioso: una decisión jurisdiccional que suple la defensa
expresa y explícitamente opuesta por un consumidor particular en un
conflicto negocial concreto y resuelve oficiosamente dos ineficacias
negociales sobre la base de una afirmación genérica vinculada a lo que los
consumidores (no el accionado, sino todos ellos, en general) pueden o no
comprender o interpretar adecuadamente el contrato (no uno en particular,
sino cualquiera que contenga una disposición contractual en la que se
contemple un interés a tasa variable que, por definición, opera mediante una
remisión a alícuotas testigo que definen su magnitud).

Me apresuro a aclarar que no es este un proceso ejecutivo en el que

deba evaluarse de qué modo compatibilizar y armonizar la normativa tuitiva
del consumidor de servicios financieros con los textos normativos que
regulan, por un lado, los títulos de crédito usualmente creados en el marco
de operaciones financieras minoristas (Dec-Ley 5965/63) y, por el otro, los
procesos de cobro que prevén restricciones a las potestades de defensa del
obligado al pago y que facilitan la circulación y eficacia del crédito (arts. 518
y sig. del CPCCBA).

Quiero decir con ello que no es éste un caso que se inserte en el

amplio debate que ha girado -y sigue girando- en derredor del denominado
«pagaré de consumo» y en el que se cuestiona cuáles son las potestades
que tienen los magistrados en pretensiones ejecutivas fundadas en papeles
comerciales que [se presume que] fueron creados en el marco de operaciones
financieras para consumo o de crédito para el consumo (v.gr., si corresponde
evaluar oficiosamente la competencia territorial, si es admisible ingresar en el estudio de la
relación jurídica que subyace a la creación del título, si corresponde indagar oficiosamente
-y en su caso, en qué etapa- la habilidad ejecutiva del título a la luz de los recaudos
contenidos en el art. 36 de la Ley 24.240-, si es admisible que la ejecutante integre el título

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con documentos causales, si corresponde declarar -también oficiosamente- nulidades
totales o parciales motivadas en tales normas, etcétera).

En otras palabras, no se trata de un proceso de cobro de un derecho

que se presume existente por su particular forma de instrumentación (art.
518 del CCPCCBA), contexto en el cual, a la luz de la doctrina legal de
nuestra Casación, tendría sentido asignarle un rol más activo a la jurisdicción
si el acreedor pretende tomar provecho de caminos procesales que
restringen las potestades de defensa del obligado al pago ( SCBA, in re
“Cuevas” -C.109305 del 01-09-2010-, “Asociación Mutual Asis” -C. 121684, del
14-08-2019- y “Recupero On Line S.A.” -C.122124 del 18-9-2019-; de esta Sala, mi
voto en “Asociación Mutual Amarilla de los Trabajadores” - c. 168250 del
10-07-2019-).

El banco accionante invocó y controvirtió la existencia y extensión de

un derecho creditorio con absoluta y completa libertad de alegación, prueba
y defensa para ambas partes. Y es en ese ámbito que el demandado nada
dijo sobre dificultad alguna para comprender el alcance de las
obligaciones asumidas; se limitó, como señalé, a alegar una defensa que
se probó insincera: que no tenía vínculo comercial con la entidad.

Y si ello es así, surge una pregunta central: ¿por qué podría un

magistrado afirmar que el contrato o algunas de sus cláusulas no se
entienden o son ajenas a los consumidores si el único interesado que podría
haber invocado alguna defensa con ese fundamento nada ha dicho al
respecto?

Este tipo de decisión implica, en los hechos, transformar prerrogativas

no ejercidas por el consumidor (en conflictos determinados y específicos) en
potestades oficiosas de los jueces, fundadas en parámetros abstractos sobre
lo que la jurisdicción considera que vivencian todos aquellos que integran la
categoría de contratantes dentro de los que se considera incluido al
accionado.

17
 En el caso de autos, se reemplazó una defensa sustentada en la
negación de la celebración del negocio (el consumidor alegó “yo no contraté
con el banco”) por una decisión judicial que declara la existencia del vínculo
negocial pero restringe su alcance por motivos establecidos en abstracto que
se desentienden de [y reemplazan a] la estrategia de defensa del accionado
(“usted celebró el contrato pero considero que no lo pudo entender por
contener elementos ajenos al conocimiento de la categoría de contratantes a
la que pertenece”).

No solo no puede justificar esta decisión la ya analizada identificación

indebida entre la cláusula que contiene información [ supuestamente] confusa y
la cláusula abusiva (ver más arriba), sino que siquiera podría invocarse el
orden público de la normativa consumeril (art. 65 LDC) como modo de
legitimar semejante injerencia jurisdiccional en los intereses de uno de los
litigantes, como usualmente se lo hace en cierto sector de la doctrina y de la
jurisprudencia.

El orden público que declara tener la Ley 24.240 (art. 65) no lleva a
afirmar que toda violación a una norma de orden público genera una nulidad
de tipo absoluta, declarable de oficio, no saneable y cuya acción es
imprescriptible. Una norma puede ser de orden público y, aun así,
contemplar derechos cuyo ejercicio requiere una actividad o impulso de su
titular (incluso aquellos que, de ser admitidos por un tribunal, redundan en
ineficacias contractuales totales o parciales, como ocurre con el segundo
párrafo del art. 36 de la Ley 24.240 al reconocer lo que «el consumidor
tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato» y también el propio art.
37 in fine de esa ley, al regular las violaciones al deber de buena fe y las
trasgresiones al deber de información).

Antes bien, es menester evaluar cuidadosamente y en cada caso cuál

es la regla de derecho que se supone ha sido inobservada y cuál es el

18
interés que en ese supuesto se ve comprometido. Un canon de
interpretación rígido e inflexible a la hora de aplicar las categorías reguladas
en el art. 386 del CCyC (v.gr., la idea de que la violación a normas de orden
público siempre genera nulidades absolutas) rápidamente puede mostrarse
problemática: por caso, las reglas que regulan la capacidad de ejercicio en el
Código Civil y Comercial son normas de orden público y, sin embargo, su
violación da lugar a nulidades relativas en tanto el interés protegido es el
particular y no el de la sociedad toda (de hecho, la legislación civil regula a
este caso como una hipótesis de nulidad relativa -arts. 25, 32, 386, 388 y
1000 del CCyC-).

La Corte Federal ha dicho en reiteradas ocasiones que es un principio

de recta interpretación que los textos legales no deben ser considerados, a
los efectos de establecer su sentido y alcance, aisladamente, sino
correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo
coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática
considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por
aquellos (Fallos: 242:247; 320:783; 324:4367; 338:962).

En el caso particular de las nulidades contractuales, no creo que sea

compatible con esa pauta interpretativa adoptar decisiones oficiosas que [se
supone que] protegen a un adulto capaz de hecho que celebra un contrato
de consumo (haciéndolo, además, mediante la declaración de una nulidad
absoluta, no saneable ni prescriptible) al mismo tiempo que, frente a una
venta inmobiliaria realizada por un menor de edad, la misma jurisdicción
considera que se trata de una nulidad relativa, requiriendo que la ineficacia
negocial sea pedida por la parte legitimada (el incapaz o la persona con
capacidad restringida o la otra parte, si fuere de buena fe y experimenta un
perjuicio), tratándose además de un acto saneable por confirmación o por
prescripción de la acción.

19
 Insisto en este punto: el orden público implicado en la normativa
protectoria de los consumidores y usuarios no debe llevar a afirmar que toda
violación a sus normas deriva en nulidades absolutas. En el caso particular
de la nulidad que «puede» solicitar el consumidor a la luz de lo normado en
el segundo párrafo del art. 36 de la Ley 24.240 (e incluso a la luz del último
párrafo del art. 37), entiendo que -por el modo en que ha sido expresada esa
facultad, por el contenido de la norma y su contexto (arg. art. 962 del CCyC)-
se trata de una prerrogativa en el que solo se protege un interés particular (el
del consumidor), que deriva en una nulidad de tipo relativa que solo él puede
reclamar y que versa sobre acto saneable y cuya acción es prescriptible ( arg.
art. 386 y 387 del CCyC).

Lo dicho no significa desconocer que la contratación por adhesión es

propensa a contener cláusulas que omiten la información que la ley exige o
que la proveen de modo deficiente. Pero aun admitiendo este escenario, no
debe olvidarse que la ley civil y la ley tuitiva de los derechos del consumidor
tienen herramientas específicamente diseñadas para proteger a aquel que
se ha visto injustamente afectado por prácticas de esta naturaleza.

Tal vez la primera y más importante medida para defender los

derechos del consumidor sea reconocer y respetar su plena capacidad y
autonomía para decidir cómo y cuándo defenderse, para decidir qué le
conviene y qué no, para decidir cuándo y con qué fundamentos ejercer las
prerrogativas que la ley le brinda. Esa instancia de reflexión permitirá,
además, evaluar concienzudamente qué justifica (y podría llegar a legitimar)
una actividad jurisdiccional que suple la voluntad y el albedrio de una
persona adulta y capaz (que, además, se ha asesorado por un profesional
letrado) y la reemplaza por una decisión estatal oficiosa que brinda una
suerte de “tutela a la fuerza” a aquel que ninguna protección ha solicitado
(arts. 386 in fine del CCyC, 36 y 37 in fine de la LDC, 34.4 y 163.6 del
CPCCBA).

20
 b.5. Conclusión

Por todo lo dicho en el párrafo anterior, propondré al acuerdo revocar la

decisión en lo que ha sido materia de agravio, dejar sin efecto las nulidades
de las cláusulas tercera y séptima del convenio de refinanciación y cuarta y
décimo primera del contrato de mutuo, y ordenar que los intereses
reclamados por la entidad financiera sean liquidados de conformidad con las
alícuotas pactadas en el contrato.

Ello sin perjuicio de que, como la propia recurrente lo reconoce y

emerge de la doctrina legal de nuestra Casación, una vez arribada la etapa
de liquidación, la magistrada podrá evaluar las eventuales desproporciones o
inequidades que pudieran resultar de las tasas pactadas, justificando en su
caso el ejercicio de las potestades contempladas en el art. 771 del CCyC
(art. 10, 771 y cctes. del CCyC; SCBA, c. 102138 -"Folchi, A."- del
3-04-2014; esta Sala, c. 170194 -"Tambascio, C."- del 21-10-2020, c.
168316 del 8-10-2019).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde: I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la

parte actora y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de
primera instancia y ordenar que los intereses reclamados por la entidad
financiera sean liquidados de conformidad con las alícuotas pactadas en los
respectivos contratos; II. Imponer las costas a la demandada (art. 68 del
CPCCBA), III. Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal
oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

ASI LO VOTO

21
 El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente:

SENTENCIA:

Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo se resuelve: I.

Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en
consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y
ordenar que los intereses reclamados por la entidad financiera sean
liquidados de conformidad con las alícuotas pactadas en los respectivos
contratos; II. Imponer las costas a la demandada (art. 68 del CPCCBA), III.
Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art.
31 de la Ley 14.967). IV. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE de forma
automatizada a los domicilios electrónicos 27232810810@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR y

27245496538@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR (art. 11 del Anexo I del Acuerdo 3845/17

-«Reglamento para la notificación por medios electrónicos»- mod. por art. 1
del Ac. 3991/20 de la SCBA). Oportunamente, devuélvase.

En Mar del Plata se procede a firmar digitalmente la presente resolución conforme la acordada 3975/20 de
la SCBA.-

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 12/03/2021 11:52:31 - LOUSTAUNAU Roberto Jose -

JUEZ

Funcionario Firmante: 12/03/2021 12:40:14 - MONTERISI Ricardo Domingo -

JUEZ

Funcionario Firmante: 12/03/2021 12:46:10 - FERRAIRONE Alexis Alain -

SECRETARIO DE CÁMARA

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246900478019584452

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II - MAR

DEL PLATA

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