Guía para resolver casos prácticos usando la teoría del delito 1

A continuación, les presentamos una breve guía práctica para resolver casos utilizando la teoría del
delito. Esta guía, acompañada del cuadro “ATAC” o del Mario Dolo 2, les ayudará a analizar casos
concretos desde la dogmática e identificar con más claridad los problemas que se presentan en cada
categoría. Para una visión amplia de cada uno de los temas, deberán consultar la bibliografía
especializada.

1) Acción

a. Lo primero que debemos hacer es describir el hecho sin valoraciones jurídicas.

b. Luego, brindamos un concepto de acción: conducta humana, voluntaria y evitable.

Excluimos del análisis los hechos de la naturaleza. La definición dependerá de la escuela
dogmática a la que se adhiera, así desde el enfoque finalista será entendida como el ejercicio
de la actividad final, mientras que el causalismo entenderá que es una mera inervación
muscular y por su parte el funcionalismo explicará que guardará relación con la conformidad
o disconformidad normativa.

c. Nos preguntamos si efectivamente la conducta es humana y evitable, es decir, que no

concurra ninguna de las tres causas de exclusión de la acción:

 Acto reflejo.

 Fuerza física irresistible.

 Estado de inconciencia absoluta.

Soluciones:

1. Si no concurre ninguna de las tres causales, concluimos que hay acción en sentido
penal y continuamos con el análisis.

2. Si concurre alguna de las tres causas de exclusión, no continuamos con el análisis,

pues: No hay acción.

1 Compilación de Silvina Alonso y Lucía Montenegro.

2 Creado por el titular de cátedra Prof. Dr. Gustavo Garibaldi.
 3. Si concurre un estado de inconciencia absoluta puede aplicarse el actio liberae in
causa (ver punto 4. Culpabilidad) y continuar el análisis, siempre y cuando pueda
determinarse que el sujeto activo se encontraba en posición de garante respecto de una
fuente de peligro o bien jurídico en el momento anterior al hecho.

2) Tipicidad

La estructura de cada tipo varía en función de la clase de tipo de que se trate (acción y resultado,
simple actividad, omisión pura, comisión por omisión, imprudencia, tentativa y tipos de
participación), cuestión que debe determinarse a la vista del artículo cuya aplicabilidad estamos
analizando.

Es importante recordar que todas las estructuras de análisis cambian a partir del verbo típico, es ese
el instante en el que debe analizarse con detenimiento el modelo que se utilizará para el caso en
concreto.

¿En qué artículo/s se recoge el tipo penal? [Para analizar correctamente la tipicidad de los hechos es
imprescindible tener claro qué delito concreto estamos analizando si se ha realizado.]

La categoría “tipicidad” se divide en tipo objetivo y subjetivo. El tipo objetivo es la norma jurídico
penal que aplicaremos al caso. Está compuesto por varios elementos: los permanentes (sujeto activo,
pasivo, verbo típico y relación de imputación objetiva) y los ocasionales (su clasificación dependerá
del autor que se tome, por ejemplo, Bacigalupo indica como tales a las circunstancias de tiempo,
modo o lugar, normativos, descriptivos, empíricos culturales). El tipo subjetivo es el estado mental
del sujeto activo al momento del hecho y allí analizaremos si actuó con dolo (conocimiento y
voluntad de realizar el tipo objetivo) o culpa (negligente, imprudencia, impericia o culpa temeraria).

I. Parte objetiva del tipo:

 Sujeto Activo: quien realiza la acción. Debe indicarse el grado de participación criminal
(autor, co-autor, etc).

 Sujeto Pasivo: la víctima (titular o no del bien jurídico afectado).

  Verbo núcleo: Conducta (acción u omisión) típica (en los tipos imprudentes: infracción
de la norma objetiva de cuidado). Ejemplo art. 79 “… el que matare a otro…”, aquí el verbo
núcleo es matar.

Luego, dependiendo de la clase de delito de que se trata, pueden existir elementos propios
que algunos autores denominan específicos:

a. Si se trata de un tipo de acción y resultado:

 ¿Se ha producido dicho resultado? [De no ser así, habría que analizar si es
posible calificarlo como tipo de tentativa (art. 42 CP)].

 Si se produce más de un resultado, debemos analizar la relación concursal

entre ellos (real -dos o más hechos-; ideal -un único hecho- o aparente –relación de
subsunción entre ambos tipos).

 Para poder afirmar si ese resultado si es imputable objetivamente al riesgo

creado por la acción, deben analizarse los siguientes aspectos:

Relación de causalidad/Imputación objetiva: En esta instancia, tendremos que determinar si

el resultado o peligro para el bien jurídico es imputable a la acción.

Dentro de las teorías de la causalidad, se utiliza a de la conditio sine qua non, o teoría de la
equivalencia de las condiciones (todas las condiciones son equivalentemente causa del
resultado), que se formula con el método de supresión mental hipotética:

“Si suprimo mentalmente la condición A y el resultado B desaparece, entonces la condición

A es causa del resultado B. Por eso entre A y B hay relación de causalidad natural”.

Para un análisis de nuestro caso concreto, debemos reemplazar la “condición A” por la

conducta a analizar y el “resultado B” por la consecuencia lesiva.

Una teoría superadora de algunas de las dificultades que presentan las corrientes que
explican la relación de causalidad es la de la imputación objetiva. Se trata de un juicio de
corrección normativo.

Tiene dos momentos de análisis:

 1. En primer lugar, se analiza si la conducta elevó el riesgo más allá de lo permitido o
introdujo un riesgo prohibido.

Para responder debe corroborarse que no concurra

 riesgo permitido

 disminución del riesgo

Soluciones:

a. Si concurre alguno de los dos supuestos  No continuamos con el análisis pues

la conducta es atípica.

b. Si no concurre ninguno de los dos supuestos  Continuamos con el análisis.

2. En el segundo nivel, se analiza si el resultado lesivo se produjo como consecuencia

de ese riesgo jurídicamente desaprobado. Para responder esta pregunta debemos
corroborar que no haya:

 Principio de confianza

 Competencia de la víctima

 Fuera del ámbito de protección de la norma

 Prohibición de regreso

Soluciones:

a. Si concurre alguno de los supuestos  No continuamos con el análisis pues la

conducta es atípica.

b. Si no concurre ninguno de los supuestos  El resultado le es imputable

objetivamente al autor y continuamos con el análisis.

Para algunos doctrinarios como, por ejemplo, Maximiliano Rusconi (Doctor en Derecho; titular
de cátedra en la UBA) la teoría de la imputación objetiva tiene 3 momentos, pues luego de la
imputación del resultado lesivo al riesgo jurídicamente desaprobado, agrega la posibilidad de
corregir la atribución con criterios político – criminales como son el principio de
insignificancia y la adecuación social de la conducta.
b. Si se trata de un tipo de simple actividad

 ¿Se ha llevado a cabo la conducta descripta en el tipo?

c. Si se trata de un tipo de omisión pura:

 ¿Se produce la situación típica de la cual deriva el mandato de actuar?

 ¿Se ha omitido la conducta debida?

 ¿Tenía capacidad para llevar a cabo la conducta debida?

Si se trata de comisión por omisión (imputación objetiva del resultado a la omisión):

 ¿Se produce la situación típica de la cual deriva el mandato de actuar?

 ¿Se ha omitido la conducta debida?

 ¿Tenía capacidad para llevar a cabo la conducta debida?

 ¿Estaba obligado el autor a evitar el resultado? Esto es, ¿ocupa posición de

garante?

 ¿Se ha producido el resultado típico?

 ¿De haber actuado conforme a su deber se habría evitado el resultado?

d. Si se trata de un tipo imprudente

 ¿Cuál era la norma de cuidado infringida en esa situación concreta? ¿Se ha

infringido al aspecto interno o externo de la norma de cuidado?

 ¿Cuál es el grado de la infracción de la norma de cuidado? ¿Es la imprudencia

grave o menos grave?

 ¿Se puede calificar de imprudencia profesional?

 ¿Se ha producido el resultado típico?

 Análisis de la imputación objetiva (relación de causalidad y relación de riesgo):

remisión al análisis del tipo de acción y resultado. Ver punto 2.II.a, último apartado.
  ¿La infracción al deber de cuidado fue determinante de la producción del
resultado?

e. Si se trata de un tipo de tentativa (art. 42 CP):

 Conducta típica (todos o parte de los actos que objetivamente deberían

producir el resultado)

 No realización del resultado por causas ajenas a la voluntad del autor.  ¿Existe
desistimiento voluntario?

Advertencia: Todos estos elementos permanentes son comunes a cualquier calificación. Es

decir, siempre habrá un sujeto activo, un sujeto pasivo y un verbo núcleo.

Una vez distinguido el verbo típico se analizan los elementos ocasionales, que pueden o no estar
presentes en el tipo penal que estamos analizando. Estos pueden ser normativos (porque remiten a
otra norma que acerca su definición, ej: cheque); descriptivos (aquellos que se aprecian por los
sentidos; se subdividen en lugar, tiempo y modo) y por último los empíricos culturales (aquellos que
provienen de construcciones sociales, por ej: “obscenas”, en el art. 129 CP).

En el caso dado como ejemplo (art. 79) “otro” es un elemento normativo, refiere al concepto de
persona brindado por el Código Civil y Comercial de la Nación.

II. Parte subjetiva del tipo:

a. Si se trata de un tipo doloso (conocimiento y voluntad de realizar los elementos

objetivos del tipo).

¿Existe dolo directo?

- Elemento cognitivo: ¿Conoce y/o prevé como cierto o probable el resultado? ¿Existe
error sobre algún elemento del tipo objetivo? ¿Sobre qué elementos del tipo objetivo recae:
los medios, la relación de causalidad, el resultado, la acción, el objeto de la acción?
 Si hay error (art. 34.1 CP), ¿es este vencible o invencible? ¿La vencibilidad conduciría a la
imprudencia o a la impunidad? En la medida en que se compruebe la existencia de un error
de tipo, entonces, con seguridad, no hay dolo. Si es evitable o vencible, y existe figura penal
culposa (recuerden que los tipos culposos, en nuestro código penal, son numerus clausus),
entonces analizamos la figura culposa en cuestión. Si es inevitable o invencible, se excluye el
dolo y la culpa, y allí termina el análisis, porque esto determina que la conducta no es típica y
por lo tanto, no pueden seguir analizando el resto de las categorías dogmáticas.
- Elemento volitivo: ¿Quiere directamente producir el resultado? (dolo directo) ¿Quiere
otro resultado inseparable del resultado típico? (dolo indirecto o de consecuencias
necesarias).
 Si no existe dolo directo, ¿hay dolo eventual? Esto es, ¿prevé como probable
la producción del resultado y lo acepta o se resigna a ello?

 Si se trata de un tipo de tentativa, ¿existe conocimiento y voluntad de producir

el resultado del tipo consumado?

 ¿Exige el tipo elementos subjetivos específicos? (p. ej. ánimo de lucro) ¿Tiene
el sujeto activo tal ánimo?

Error sobre el tipo:

I. Errores “especiales” de tipo:
 Error in persona  sólo resulta relevante en la medida en que afecte algún elemento
típico (pe. Si disparo contra Juan pensando que es mi hijo, cuando en realidad pretendía
matar a este último, no se aplicará la agravante por parentesco del art. 80 inc. 1 CP pero si el
homicidio simple del art. 79 CP).
 Aberratio ictus (error en el golpe)  generalmente se resuelven aplicando el delito
querido por el autor en grado de tentativa en concurso con el delito finalmente consumado
en la modalidad culposa (pe. Pretendo dispararle a Pedro y, por un desvío del tiro, le doy a
Florencia, que se encontraba cerca).
 Error sobre el curso o nexo causal  No debe confundirse con un curso causal atípico o
completamente inusual (que se analiza en la imputación objetiva). Del mismo modo que los
errores in persona, la desviación del curso causal no es esencial de modo que no modifica el
dolo.
  Dolus generalis Es una clase especial de error sobre el curso causal. El suceso se lleva a
cabo en dos actos y el autor cree haber alcanzado el resultado querido con la primera
conducta y en realidad éste se produce en el segundo acto. Por ejemplo, pretendo matar a
Pedro de un golpe en la cabeza y creyendo que lo logré, lo arrojo a un río para cubrir mis
huellas. En realidad, Pedro sólo resultó lesionado del golpe y murió ahogado.

ii. Errores de tipo “clásicos” errores sobre los elementos descriptivos y/o normativos del tipo.

Soluciones:

a. Si hay error “especial” de tipo, siempre se continúa el análisis, porque la conducta

nunca es atípica, más allá de las correcciones posibles sobre la imputación en
concreto. b. Si hay error “clásico” de tipo puede darse tres soluciones:

1. Error de tipo clásico invencible, no continuamos el análisis, porque excluye el

dolo y la culpa.

La acción es atípica.

2. Error de tipo clásico vencible: dos soluciones posibles

i.
Si la conducta tiene prevista una forma culposa, como el error de tipo vencible
excluye el dolo pero subsiste la culpa, debe realizarse de nuevo la tipicidad.
ii.
Si la figura no tiene modalidad culposa (ej: hurto, robo, etc.) por el sistema de
numero cerrado de la previsión culposa, no continuamos el análisis. La acción es
atípica.
3. Si no hay errores: debemos indicar si es dolo directo, indirecto o eventual.
Continuamos con el análisis.
 b. Si se trata de un tipo imprudente [la parte objetiva del tipo imprudente ha debido ya
analizarse en la parte objetiva del tipo]:

 Elemento negativo: Ausencia de dolo

 Elemento positivo: ¿Conoce y quiere llevar a cabo la conducta que infringe la

norma objetiva de cuidado? (pero obviamente no el resultado)

3) Antijuricidad

En esta categoría, nos preguntamos ¿Existe alguna posible causa de justificación de la

conducta o algún permiso legal que la autorice? Si no concurre alguna de ellas, la conducta
será antijurídica:

 Legítima defensa propia (art. 34 inc. 6 CP) cuyos requisitos son: agresión
ilegítima; necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente.

 Legítima defensa de un tercero (art. 34 inc. 6 CP).

 Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 CP).

 Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4 CP).

 Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 CP). 

Consentimiento.

Soluciones

1. Si no concurre ninguna causa de justificación, la conducta es antijurídica pues se

configura el injusto penal (ilícito). Continuamos con el análisis.

2. Si concurre alguna causa de justificación, la conducta está permitida y, por tanto, no

es contraria a derecho. No continuamos con el análisis.
Sobre esta solución, debemos tener en cuenta que no puede haber participación criminal,
salvo que adoptemos una teoría distinta a la dominante (accesoriedad limitada).

4) Culpabilidad
 En esta categoría, nos preguntamos: ¿El autor tenía capacidad psíquica suficiente para
cometer el hecho?

Para llegar a esa conclusión, tenemos que analizar dos juicios:

a. Juicio de imputabilidad: En este nivel de análisis se evaluará si la persona al momento del

hecho tenía aptitud psíquica de reproche, es decir: ¿comprendía lo que hacía y dirigía su
actuar conforme a esa compresión?
Para confirmar que la persona es imputable no debe concurrir:

 Minoridad ni los supuestos especiales de la ley 22.278 art. 1  Alteraciones

morbosas de las facultades (Art. 34 inc. 1 CP).

 Insuficiencia de las facultades mentales (Art. 34 inc. 1 CP).  Estado de

inconciencia relativo (Art. 34 inc. 1 CP).

Soluciones:

1. Si no se da ninguna de estas situaciones, determinamos que el autor era imputable al

momento del hecho y continuamos con el análisis.

2. Si concurre alguno de los supuestos no continua el análisis. Hay injusto, pero no es

culpable. No hay delito.

Aclaración: si concurre un estado de inconciencia relativo puede utilizarse la Teoría del Actio Liberae
in causa y que permite continuar analizando.

El Actio Libera in Causa es una herramienta de análisis que puede utilizarse en el nivel de la acción,
para aquellos casos en los cuales el sujeto realiza una conducta en estado de inconciencia absoluto,
como así también en el nivel de la culpabilidad, para aquellas situaciones en las cuales el sujeto
comete una conducta típica y antijurídica bajo un estado de inconciencia relativo (conciencia
perturbada). De esta manera, el análisis dogmático propone situarse en el momento anterior a la
comisión del hecho cuando todavía el sujeto era imputable (comprendía y era capaz de dirigir su
actuar conforme esa comprensión) que permitirá continuar con el análisis.
En palabras de Otto: “A pesar de que en el momento de la ejecución inmediata del hecho no haya
capacidad de culpabilidad, el autor puede ser punible por realización plenamente responsable del
delito según los principios de la actio libera in causa. Según estos, se lo castiga por la puesta en
marcha responsable de un acontecer que luego conduce a la realización del tipo en estado de
incapacidad de culpabilidad” (Otto, Harro, Manual de Derecho Penal, Teoría General del Derecho
penal, 7ma edición reelaborada, Atelier libros jurídicos, Barcelona, 2017, p 332).

Es decir, que el instituto crea una excepción a la regla vigente para el Principio de Culpabilidad:
ya no se evaluará su proceder al momento del hecho, sino al momento previo.

b. Juicio de reproche: En este estrato de la teoría analizamos si el sujeto tenía posibilidad de

conocer que la conducta era ilícita y si podemos exigirle que se comporte de otro modo.

i. Primer nivel de análisis:

Para comenzar, debemos preguntarnos: El sujeto, al momento del hecho, ¿tenía virtual
conocimiento de la antijuridicidad?, es decir ¿tenía la posibilidad de conocer que su conducta
era contraria a derecho?

Para poder responder afirmativamente a esta pregunta, no deben concurrir:

 Error de prohibición directo (o de derecho) el sujeto cree que la norma está

derogada, que no se aplica al caso, o desconoce su existencia: el directo siempre recae
sobre la norma.

 Error de prohibición indirecto (o de hecho)  siempre recae sobre la causa de

justificación: excesos en sus alcances (art. 35 CP); el sujeto cree que actúa bajo una
causa de justificación o existe un conocimiento erróneo de sus elementos objetivos o
requisitos.

Soluciones:

1. Si no hay ningún error, continuamos con el análisis.

2. Si hay un error de prohibición invencible: no continuamos con el análisis, pues se

excluye la culpabilidad. Hay injusto, pero no es culpable.
 3. Si hay un error de prohibición vencible: sólo disminuye la culpabilidad y, por ese
motivo, continuamos con el análisis.

ii. Segundo nivel de análisis:

En esta categoría debemos preguntarnos: ¿Le era exigible al sujeto actuar conforme a
derecho?
Para responder afirmativamente no debe concurrir:
 Estado de necesidad disculpante.
 Coacción.
 Obediencia debida.

Soluciones:
1. Si no concurre ninguno de estos supuestos, el sujeto es culpable.
2. Si concurre alguno de los tres supuestos, no continuamos con el análisis . Hay injusto no
culpable. No hay delito.

5) Punibilidad
En este nivel evaluamos todo lo que se relaciona con la pena.
Las únicas causales de exclusión de la pena son las excusas absolutorias (Art. 185 CP), si
concurren alguna de ellas habrá delito no punible, pero delito al fin.
La pena puede agravarse por condiciones objetivas de punibilidad o disminuirse por
atenuantes específicas (Arts. 40 y 41 CP). Pero si llegamos hasta este punto del análisis,
apliquemos o no pena, siempre habrá delito.