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TEORÍA DEL DELITO - ESQUEMA FINALISTA

ESQUEMA DE LA TEORÍA FINALISTA DEL DELITO

PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS PRÁCTICOS

 Definición de Delito: Conducta típica, antijurídica y atribuible.

El análisis se realiza avanzando categoría por categoría, y si no se dan todos los elementos
de una de ellas, se producen distintas consecuencias.

CONDUCTA

Conducta: Todo hecho humano, voluntario y final [1]. No necesariamente es una acción
positiva, sino que puede ser una omisión -se analiza más adelante-.

1.-) Aspecto positivo:

a.-) Interno:

   proposición de un fin y consideración de los efectos


concomitantes

   ideación y selección de los medios

                 b.-) Externo:

exteriorización  en el plano de la realidad, con la puesta en marcha de


la causalidad.

2.-) Aspecto negativo: debe verificarse si no se produce alguna causal de exclusión de la


acción, en cuyo caso hay ausencia de conducta y termina el análisis.
a)   fuerza física irresistible [2] : el sujeto actúa como una masa mecánica.

i) proveniente de un tercero, será de éste la acción (el que empuja a


   
otro).

ii)   proveniente de la naturaleza: el que es arrastrado por viento o por


agua

b)  acto reflejo: movimientos corporales que hace una persona por impulso
incontrolable de su sistema nervioso, como mecanismo de defensa (durante ataque
de epilepsia, calambres, vómitos, estornudos, sueño)

c)   estado de inconciencia absoluta [3] :  hay total inactividad de las funciones


cerebrales -desmayo o estado de coma, en los que no hay actividad motora-; se
trata de ausencia de conciencia como función sintetizadora de las restantes
funciones mentales (Ej.: sueño patológico o profundo, delirios febriles, hipnosis,
sonámbulos). Para Zaffaroni, puede venir también de afección neurológica que
impide el control de los actos.

 TIPICIDAD

Definición: cualidad de una conducta de adecuarse a un tipo penal. Es distinto al tipo


propiamente dicho, que es una descripción de una conducta a la que luego se asigna una
pena. En primer lugar, deber analizarse si hay en el caso lesión a algún bien jurídico
penalmente protegido. Luego, debe determinarse si hay algún tipo penal que describa la
conducta, prohibida u ordenada -omisión propia-. Una vez logrado ello, corresponde
analizar la tipicidad, es decir, si la conducta se adecua al tipo penal.

1)  TIPICIDAD DOLOSA ACTIVA

 a)  Aspecto objetivo

    I) En primer lugar, se analiza si es un delito:

i)     De resultado: puede ser

1)      de lesión: requerirá sujeto acción, una lesión al bien juridico, y un


nexo causal:
2)      de peligro concreto: debe haber acción y la producción de un
peligro.

ii)   de peligro abstracto: con potencialidad para causar un peligro.

iii)  de peligro presunto:  la presunción de peligro la hace el legislador, y


el tipo es la mera infracción a una norma.

II) Referencias: tiempo, lugar, modo, ocasión, medios.

III) Elementos descriptivos: están en todo tipo, no requieren valoración. Son los que
se analizarán más adelante (acción, resultado, sujeto activo y pasivo).

IV) Elementos normativos: requieren una valoración jurídica o social (“mujer


honesta”, “funcionario público”, etc.)

V) Resultado: mutación que lesiona el bien jurídico protegido por el tipo.

VI) Nexo de causalidad: determinar si el resultado fue causado por la acción. Hay
cuatro teorías predominantes: dos son las llamadas “naturales” -equivalencia de las
condiciones y causalidad adecuada-, y las restantes son “jurídicas” -relevancia
típica e imputación objetiva-.

Teoría de la equivalencia de las condiciones: esta teoría afirma que todas las
condiciones que rodearon el delito son causa del mismo. Para concluir  qué condición
es causa del resultado, utiliza el método de la “conditio sine qua non” o supresión
mental: si se suprime mentalmente una acción, y el resultado no se produce, luego
aquella es causa del resultado. La crítica a esta teoría es que no tiene límite, y
determinaría que infinita cantidad de condiciones que son causa del delito [4] ; por ello,
se utiliza el correctivo de la imputación objetiva.

Teoría de la causalidad adecuada: es aquella que sigue el procedimiento hipotético de


la “conditio sine qua non”, pero no acepta como causa a todas las condiciones del
resultado que no pueden eliminarse sin que éste desaparezca, sino aquellas  que según
la experiencia general sean idóneas  para producir el resultado típico [5].

Teoría de la relevancia típica: equivalencia causal no es lo mismo que equivalencia


jurídica. La relevancia  aparece desde el tipo penal: al autor sólo se le puede imputar la
forma típica de producción del resultado, excluyéndose cursos causales atípicos [6].

Teoría de la imputación objetiva: requiere que 1) haya producción o agravamiento de


un peligro o riesgo jurídicamente desaprobado; 2) y que el riesgo creado o aumentado
se verifique el resultado.
Deben analizarse luego si se dan los criterios de imputación objetiva que excluirían el
tipo: curso causal hipotético: es cuando se produce un hecho -humano o no- 
independiente a la acción del sujeto activo, que hace esperable que -según la
experiencia humana- se produzca igualmente el resultado en el mismo instante o poco
después  [7];  riesgo permitido: aquellas actividades del hombre que, si bien aumentan
el riesgo de causar un daño al bien jurídico, están permitidas por el orden normativo
(deportes o profesiones riesgosas). Se habilita al hombre prudente para llevarlas a
cabo dentro de límites, que son los deberes objetivos de cuidado [8]; principio de
confianza: uno reposa en la confianza del respeto de las normas por los demás. Se ve
claramente en los accidentes de tránsito,  por ejemplo, cuando uno arriba a una
encrucijada de calles, si tiene prioridad de paso  -va por la derecha- y continúa
avanzando, pero colisiona con otro vehículo que no respetó la aludida prioridad,
estaba autorizado para confiar en que éste último iba a respetar la norma, y por ende si
bien su accionar aumentó un riesgo,  no le será reprochable; prohibición de regreso:
se trata de los supuestos en que una persona desarrolla una conducta que no aumenta
por sí el riesgo, pero otra se vale de ella para aumentar el riesgo. El primero no es
imputable;  competencia de la víctima: autopuesta en peligro libre y responsable de
la víctima, que tiene dominio del hecho. Cuando ésta se puso en peligro o violó un
deber de cuidado,  solo ella debe aceptar las consecuencias de la acción del sujeto.

   VI) Sujeto Activo: puede tratarse de un “delicta comunia” -cualquiera puede ser el autor,
o bien que se requiera un autor especial propio -cualidad requerida para la figura
(funcionario público -cohecho agravado o del juez-)-, o especial impropio  -requerido para
el agravamiento de la figura (funcionario público en el cohecho activo)-. Hay delitos en los
que se requiere una pluralidad de sujetos -plurisubjetivos-.

VII) Sujeto Pasivo: titular del bien jurídico tutelado. Es simple si puede serlo cualquiera
-robo-, y calificado si  se requiere determinada condición -parricidio-.

b)  Aspecto subjetivo: dolo es el querer la realización del tipo objetivo guiado por el
conocimiento de sus elementos.

I) Elemento cognoscitivo: requiere que el sujeto activo tenga conocimiento


  
actual de los elementos del tipo objetivo. Debe conocer todos los elementos.
Si no conoce aquellos que agravan la figura, subsistirá el tipo básico. La falta
o falso conocimiento de dichos elementos constituiría un ERROR DE
TIPO:        

1)  sobre el objeto de acción:


i) sobre bienes equivalentes: por ejemplo, el “error in persona” 
   
-sobre la identidad de la víctima, en el nombre, no hay desviación
del acontecer-, es irrelevante. O quiero robar el auto de A, y robo
el de B.

ii)   sobre bienes no equivalentes: quiero matar a un oso y mato un


hombre, es relevante. En éste caso, entrarían los errores sobre
elementos normativos (creer que quien participa accidentalmente de
la función pública no es funcionario y por lo tanto puede recibir
dádivas). También el error sobre el agravante de una figura -quiero
matar a Pedro y mato a mi padre-.

2)  sobre el nexo causal:

i)    no esencial: quiero matar a una persona con veneno en un


determinado tiempo, y muere en mayor tiempo. O bien cuando
disparo a un hombre y cuando éste está inconsciente y pensando
que está muerto, lo tiro a un río, y muere luego ahogado y no por el
río. Algunos los resolvían como tentativa de homicidio en concurso
real con homicidio culposo. Pero la teoría del dolus generalis
expuso que el autor en definitiva alcanzó el resultado querido con
su acción, y por lo tanto responde por el delito de homicidio
consumado, puesto que la desviación causal no es esencial.

ii)   esencial: no deseo provocar lesiones en el conductor del auto, sino


solamente romper el parabrisas de un piedrazo. Tendré lesiones
culposas en concurso ideal con daño. Sería el caso del
preterintencional

iii)  aberratio ictus:  error en el golpe. El sujeto activo dirige su


accionar hacia un objeto determinado, pero se produce un desvío en
el curso causal y produce el resultado pero en otro objeto. Si los
objetos no son equivalentes, quiero matar a un perro pero mato a su
dueño, tendré tentativa de daño y homicidio culposo. Si los objetos
son equivalentes, quiero matar a Pedro pero mato a Juan, algunos
dicen que habrá un concurso de tentativa de homicidio y homicidio
culposo -Donna-, y otros, en aplicación de Dolus Generalis, que el
error es irrelevante y que responderá por homicidio consumado.

Consecuencias del error de tipo: si el error es relevante, y excusable o invencible,


lleva como consecuencia la atipicidad de la conducta; si por el contrario es
inexcusable o vencible, o sea, producto de un descuido, corresponde aplicar la pena
del delito culposo -en el ordenamiento penal argentino de tipificación cerrada, si no
hay figura culposa expresamente prevista, será entonces atípico. Hay legislaciones 
que tienen la figura culposa en la parte general, aplicable para todos los delitos-. Si
el error es sobre un agravante, subsiste la figura básica. Ver sobre este punto las
pautas fijadas doctrinariamente para determinar si el error fue invencible, que fue lo
que hizo el sujeto activo para salir de su error (consultas profesionales, etc.).-

I)    Elemento volitivo: voluntad de realización del tipo objetivo.

i)     Dolo directo: el sujeto quiere directamente la realización del tipo.

ii)   Dolo indirecto o directo de segundo grado: si bien el sujeto activo no


quiere directamente la producción de un resultado, éste es consecuencia
necesaria del medio empleado (el que pone una bomba en un avión para
matar solamente a una persona, es responsable por la muerte de los demás,
puesto que, si bien no las quería, son consecuencia necesaria del medio
empleado).

iii)  Dolo eventual: el sujeto se representa la posibilidad de que ocurra el


resultado, y si bien no lo quiere, continúa con su accionar con indiferencia
a la producción o no del mismo (caso de quien dispara a una sombra con
intención de matar a un siervo, y si bien se representa que puede ser un
hombre, dispara igual, dando muerte efectivamente a un hombre).

iv) Elementos subjetivos del tipo: en algunas figuras se exigen


ULTRAINTENCIONES (delitos incompletos de dos actos, como el
homicidio para perpetrar otro delito o “criminis causa” -art. 80 inc. 7º-); o
bien requieren DISPOSICIONES INTERNAS: ensañamiento, alevosía -art.
80 inc. 2º-).

2.-) TIPICIDAD OMISIVA

ASPECTO OBJETIVO

A.) Omisión propia: es aquella en que cualquiera puede ser autor, y que está
expresamente prevista en el Código Penal -art. 106 del C.P.-

            Elementos:

i)     Situación típica: encontrarse frente a alguien en peligro -art.108-


ii)   Realizar una conducta distinta a la debida y ordenada

iii)  Posibilidad física de realizar la conducta debida

iv) Nexo de EVITACIÓN: conditio sine qua non, supresión mental a la inversa,
imagino la conducta debida y con ella desaparece el resultado, luego hay nexo de
evitación y la omisión es causa del resultado lesivo.

    B.-) Omisión impropia: es la llamada “comisión por omisión”. La conducta omisiva
“per se” no es la conducta específicamente prevista en el tipo, sino que se comete una de las
figuras cuya conducta está descripta “prima facie” como una acción, pero mediante una
omisión. Para que ello se produzca, el autor debe estar en una situación especial, que es la
POSICIÓN DE GARANTE, o sea, en aquella especial situación o relación que lo obliga a
garantizar la reparación, conservación o restauración del bien jurídico. La posición de
garante puede devenir de la LEY (obligación de alimentar a los hijos respecto de la muerte
de un bebé por inanición); el CONTRATO (niñera contratada para cuidar a un niño); o la
CONDUCTA PRECEDENTE (el que impulsa a otro a cruzar un río diciendo que lo seguirá
en bote, pero no lo hace, y el otro muere ahogado).

            ASPECTO SUBJETIVO

            Al igual que en la tipicidad activa dolosa, se requiere el conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo -situación típica, posibilidad física, nexo de evitación, etc.-. y
un aspecto volitivo similar.

3.-) TIPICIDAD CULPOSA

a)   aspecto objetivo:

i)   violación del deber objetivo de cuidado: aquél deber que es exigible por la
comunidad, sea por disposiciones de todo el ordenamiento jurídico -infracción
contravencional- o por pautas sociales -mandato general de no dañar, de
advertir peligro-. Consiste en tener un cuidado externo, omisión de acciones
peligrosas, deber de información antes de realizar una acción (médico que no
se interioriza de las nuevas técnicas y por ello produce muerte de una persona,
o no lee historia clínica y por ello suministra penicilina a quien es alérgico),
etc.

ii) causalidad: igual que en el tipo doloso

iii) resultado: muerte, lesión, sólo hay en delitos de lesión o resultado


iv) relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el
resultado, de manera tal que se compruebe que si no hubiese violado el deber
de cuidado no hubiera sobrevenido el mismo -imputación objetiva-.

b) aspecto subjetivo:

1)  Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida: que se traduce en la


voluntad de violación del deber objetivo de cuidado, o sea, en la voluntad de
conducir el vehículo a 250 km. por hora.

2)  Previsibilidad del resultado típico:

i)     Culpa consciente: previó la posibilidad de que se produjese el resultado,


pero sin embargo confió en su pericia y prosiguió con su accionar,
rechazando que aquél efectivamente ocurriera [9].

ii)   Culpa inconsciente: si bien pudo preverlo, no lo hizo, y violó el deber


de cuidado. O sea, que si bien no se exige un conocimiento actual del
resultado, se requiere al menos un conocimiento eventual de la posible
ocurrencia del resultado, puesto que la mera violación del deber de
cuidado no está penada.

ANTIJURIDICIDAD [10]

A.-) Aspecto Objetivo:

Antijuridicidad es la contradicción de la conducta con el orden jurídico, puesto que


la conducta penalmente típica es antinormativa -matar viola la norma “no matarás” inserta
en el tipo del art. 79 del C.P.-, pero no es “per se” antijurídica, puesto que puede estar
amparada por un precepto permisivo -causa de justificación-, que puede provenir de
cualquier parte del orden jurídico. Cuando no está amparada [11], es antijurídica.

1)   legítima defensa: el sujeto debe hallarse ante una agresión ilegítima (actual o
inminente), debe haber racionalidad en el medio utilizado (a excepción de la legítima
defensa privilegiada del art. 34 inc. 6º parte segunda del C.P. [12]) y falta de provocación
de la agresión.             

a)                                                                                    Con respecto al medio empleado, su racionalidad no se


refiere a equiparación con la agresión, a proporción,  sino que no haya posibilidad para
el autor de causar un mal menor -caso del paralítico y la escopeta-, y un exceso hará al
autor pasible de ser considerado dentro de la conducta de exceso en la legítima prevista
por el art. 35 del C.P. -exceso intensivo-               

b)                                                                                    Si la agresión cesó -exceso extensivo-, no hay exceso


en la legítima defensa puesto que no había legítima defensa. En todo caso, habrá un
error de prohibición, y de ser evitable, igualmente podrá aplicarse las penas de la figura
culposa por aplicación del art. 35 del C.P., o el mínimo de la pena, según la doctrina
que se siga.

2)   legítima defensa de un tercero: deben darse los requisitos primero y segundo de la


causal anterior, y en relación a la provocación al agresor por el tercero agredido, no debe
haber participado el defensor.

3)   estado de necesidad justificante: causar un mal menor para evitar otro mayor o
inminente del que ha sido extraño (art. 34 inc. 3º del C.P.) [13].  Para establecer el mal
menor, se toma en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos en juego, la magnitud de la
lesión amenazada, el grado de proximidad del peligro, las consecuencias [14]. El autor,
aparte, no debe estar obligado a soportar el mal -privación de libertad del penado-

4)   legítimo ejercicio de un derecho: casos en que el autor obra en cumplimiento de un


deber -oficial de justicia [15]-, o en legítimo ejercicio de su derecho -derecho de
retención-

5)   Consentimiento:   no  es causa de justificación. Si el bien jurídico es disponible –


propiedad- puede causar atipicidad [16].

B.-) Aspecto Subjetivo:

            Para que se den las causales de justificación, debe haber conocimiento actual de sus
elementos, y voluntad de realizarlos. Una falsa creencia que se da una causal de
justificación provocará un error de prohibición, que se analizar en el punto siguiente.

ATRIBUIBILIDAD

            Habiéndose hasta aquí afirmado la existencia de un injusto penal, corresponde si el


mismo es atribuible al autor.

1)   Responsabilidad por el hecho: ámbito de autodeterminación, en el que el


ordenamiento jurídico le exige al autor la realización de otra conducta, la debida.
Cuando hay algún presupuesto de situación reductora del ámbito de determinación
-aspecto negativo-, o sea, cuando no le es exigible otra conducta al autor, no será
punible, y será porque se configura:
I)    Estado de necesidad disculpante: es la causación de un mal para evitar otro del
mismo rango (debe haber ajenidad al mal amenazante, y no debe estar el autor
obligado a sufrirlo -pena de muerte-)[17]. Tiene su sustento legal en el 34 inc. 2º.
Requiere inminencia de un mal, no causar uno de mayor jerarquía que el que se
evita -racionalidad del medio, además de los dos restantes. Se da una colisión de
males de igual jerarquía.

II) Miedo insuperable o coacción: previsto por el art. 34 inc. 2º del C.P., como el
que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave o inminente

III) Obediencia debida: en un estado de derecho el subordinado no está obligado a


ejecutar una orden ilegal. Entra en el supuesto de no exigibilidad de otra
conducta en los casos de coacción, es decir, si la orden del superior es algo así
como “haz tal cosa o te mueres”.

IV) Exceso en la legítima defensa: Ya visto en legítima defensa. El medio


empleado en la legítima defensa debe ser razonable, y no necesariamente se
refiere a la equiparación con la agresión, sino que no haya posibilidad para el
autor de causar un mal menor -caso del paralítico y la escopeta-, y un exceso hará
el autor pasible de ser considerado dentro de la conducta de exceso en la legítima
prevista por el art. 35 del C.P. -exceso intensivo-. Si la agresión cesó -el llamado
exceso extensivo-, no hay tal exceso en la legítima defensa puesto que no había
legítima defensa. En todo caso, habrá un error de prohibición, y de ser evitable,
igualmente podrá aplicarse las penas de la figura culposa por aplicación del art.
35 del C.P., o el mínimo de la pena, según la doctrina que se siga.

2.- Capacidad de Culpabilidad: requiere la posibilidad de motivarse en la norma, que no


se da cuando ocurre. 1) insuficiencia en las facultades mentales: debilidad mental, retraso
mental moderado -imbecilia- o retraso mental profundo -idiocia-, depende el delito que se
trate; 2) alteración o perturbación morbosa de las facultades mentales: enfermedades
mentales, como ser psicosis orgánicas, esquizofrenia (alucinaciones, cambios abruptos),
delirios crónicos (paranoia o parafrenia); o trastornos de la personalidad: psicopatías
-comprende pero no puede controlarse, es amoral-; 3) trastornos graves de la conciencia
-no estado de inconciencia absoluta-, como ser intoxicación con alcohol, drogas, o sueño no
profundo, o delirios febriles;. Todos ellos deben implicar la imposibilidad de
comprender la antijuridicidad del acto -criterio jurídico- y actuar conforme tal
comprensión. Esto lo determina el Juez, no el perito.

            En todos éstos casos, tampoco será punible el autor, pero será pasible de ser
sometido a alguna medida de seguridad (art. 34 inc. 1º del C.P.)

            ACTIO LIBERA IN CAUSA: es para el trastorno grave de conciencia. Se produce


cuando el sujeto activo se somete  voluntariamente a una situación de inimputabilidad con
el fin de delinquir -dolo directo-, o bien se representa que podrá delinquir y lo asume -dolo
eventual-, o bien confía en su pericia -culpa-. Se entiende que en éstos casos el juicio de
reproche debe hacerse al momento de someterse a la causa de inimputabilidad para
delinquir.

3.- Conocimiento del ilícito: requiere el conocimiento potencial del ilícito o conciencia de
antijuridicidad. O sea, que se exige la posibilidad exigible de comprensión de la
antijuridicidad, de internalizarla. Cuando falta el conocimiento es porque se produce un
error de prohibición.

            Error de prohibición:

1)    Directo: recae sobre el conocimiento de la norma misma -no matarás-.

2)    Indirecto: recae sobre la permisión, y puede implicar

i)      una falsa suposición de un permiso que la ley no otorga -derecho


de corrección-.

ii)    o bien la falsa suposición sobre los elementos objetivos de la


causal de justificación reconocida por el derecho, o sea, estar en la
creencia de que se encuentran en el hecho los presupuestos
objetivos de una causal de justificación. También sobre los
presupuestos fácticos del estado de necesidad disculpante.

             Consecuencias:

1)    Inevitable: desaparece el reproche. Se da cuando el sujeto, poniendo debida


diligencia, no pudo salir del error. Hay que determinarlo con las circunstancias
del caso, como por ejemplo si dudó, debió buscar consejo, etc.

2)    Evitable: disminuye el reproche. Para Zaffaroni, se aplica el 42 -tentativa-, para


Bacigalupo el 35 y remite a las penas del culposo -exceso en la legítima-, y otros
se aplican las reglas del 41 y se aplicaría el mínimo de la escala penal prevista.

3)    Hay distintas teorías sobre el juicio de evitabilidad, sobre el grado de diligencia


que puso el autor para vencer el error: Teoría del Barenno, lo que el Hombre
medio conoce; Teoría subjetiva, capacidad del autor dentro del hecho concreto, o
bien las medidas que tomó para salir de la duda.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
 

1) Distintas teorías sobre autoría

a)      Teoría unitaria: Concepto unitario de autor. No hay diferencia entre partícipes.
Todo aporte en el hecho es considerado autoría.

b)      Teoría Subjetiva: Autor es quien quiere el hecho como propio, quien tiene el
“animus auctoris”. Partícipe es quien quiere el hecho ajeno, tiene “animus socii”. [18]

c)      Teoría Formal Objetiva: su punto de partida es el tipo penal. Autor es quien
ejecuta el verbo típico.[19]

d)      Teoría Material Objetiva: es la Teoría del dominio del hecho: autor es el que
tiene en sus manos el acontecer típico, el que tiene el dominio del curso causal. 
Para determinarlo,  se utiliza una fórmula simple: domina el hecho quien puede
desistirlo (Maurach).

2)   AUTORÍA: Clasificación

I)                   Autoría directa o inmediata: ejecuta por sí mismo la acción típica

II)                Autoría mediata: el autor actúa mediante la incorporación de un


instrumento humano, para ejecutar el hecho. El autor mediato tiene dominio
del hecho, no el que es empleado como medio (actúa por error, coacción,
estado de necesidad, tiene incapacidad de culpabilidad, actúa coercionado
por un aparato organizado de poder, etc.)[20]

III)             Coautoría:  en ellos hay también un dominio del hecho

a)                                       Funcional:  co-dominio con voluntad de co-dominar. Hay


una división de funciones en un plan previo, y los aportes de todos ellos
deben ser necesarios para la ejecución del plan común.[21]. ¿Co-dominio
es necesariamente co-ejecución? ¿O puede haber co-dominio con
quienes no realizan actos de ejecución? (Muñoz Conde, caso del
atentado del grupo terrorista y la división de funciones, criminalidad de
empresa). Muñoz Conde y Roxin hablan de co-dominio funcional y no
de co-ejecución. Pero el art. 45 de nuestro C.P. habla de los que
tomaren parte en la ejecución del hecho.

b)                                       Sucesiva: la ejecución del hecho comienza con autoría


individual, y luego se suman otras personas que también tienen dominio
del hecho, aunque no hay plan previo.  [22]. Hay quienes no la admiten,
dicen que son autorías accesorias.
 

3)   PARTICIPACIÓN:  Participa quien colabora de un hecho ajeno dolosamente. No hay


participación en culposos. Se guía por el principio de accesoriedad (la cooperación se
vincula con un acto principal que realiza el autor [23]), debe haber principio de ejecución
( al menos tentado), y solo responde el partícipe en la medida en que comprometió su
colaboración (art. 47  del C.P.,  si hubo exceso cualitativo –se comprometió para robo
pero el autor también violó a la víctima- o cuantitativo, solo responderá el cómplice en
razón del hecho al que se comprometió); y las circunstancias personales que disminuyen
o eximen de  pena para el autor –por ej excusas absolutorias-,  no se extienden al
partícipe; tampoco las que lo agravan, salvo que el agravante –por ej,. Parentesco- sea
conocido por partícipe (ver art. 48 del C.P.)

Clasificación

I)                   Inductor o instigador: quien determina directamente a otro a cometer un


hecho doloso. Hay dos dolos, el de crear en el otro la voluntad de cometer el
hecho, y el del que lo comete.

II)                 Cómplices: cooperación dolosa en hecho punible cometido dolosamente por


otro. Pueden ser primarios o secundarios, y la diferencia se da por la
prescindibilidad del aporte, que dependerá siempre de las circunstancias
fácticas.

a)      Primario o necesario: presta al autor un auxilio o cooperación sin los


cuales no habría podido cometerse

b)      Secundario o innecesario: cooperan de cualquier otro modo con la


ejecución del hecho, o prestan ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores (si no hay promesa anterior, será, en todo caso, encubrimiento)

4)   OBSERVACIONES:

1)                                                           coautoría en culposos:  si se sigue la teoría del dominio del hecho


sin más, no se puede afirmar, por cuanto la acción no está destinada a un fin ilícito. El
fin es atípico. Hay quienes no la admiten tampoco porque no hay predeterminación a
un fin. Jakobs afirma que puede darse (por ejemplo, quien aprieta el acelerador
mientras otro conduce).  Ello no quiere decir que no pueda haber dos autores en un
delito culposo, obviamente sin concierto previo.[24]

2)                                                           En delitos cuyo  autor es especial O “Delicta Propia” –


prevaricato, cohecho- se afirma que no hay coautoría, si podrá haber participación:
hay casos en los que el mismo tipo hace alusión (“por persona interpuesta”, etc.)
3)                                                           Delitos de mano propia: en el caso de la violación, hay una
postura que admite coautoría –quien toma de un brazo a la mujer que es violada-, y
otra que afirma que es partícipe, porque el código exige violencia o intimidación más
acceso carnal.

4)                                                           La única participación es dolosa en delito doloso. No hay


participación culposa en delito doloso, pues en todo caso será autoría culposa; y
tampoco participación dolosa en delito culposo, que podrá configurar autoría mediata
(quien hace que un ciego dispare sobre lo que afirma que es un jabalí, pero termina
siendo una persona).

TENTATIVA

            El artículo 42 del Código Penal establece una disminución en la pena de quienes
con el fin de cometer un delito determinado comienzan con su ejecución, pero no lo
consuman por causas ajenas a su voluntad. Hay un fin que no se consigue. Hay disvalor de
acción, no de resultado. El tipo subjetivo está completo, pero el objetivo no –falta
resultado--.

            El “iter criminis” o camino del crimen distingue varias etapas

1)                                                                   ideación: es proceso interno, no punible (art. 19 de


la C.N.)

2)                                                                   preparación: comienza la exteriorización mediante


actos para la obtención de medios para perpetrar el delito (no relevantes
penalmente)

3)                                                                   Comienzo de ejecución: puesta en marcha de la


causalidad

4)                                                                   Consumación: obtención del fin deseado

La tentativa comprende el camino que va entre el comienzo de ejecución del injusto


y su consumación, y puede ser inacabada o acabada, según se verá más adelante.

1)      Fundamento de la punibilidad:

a)      Teoría subjetiva: hay manifestación de voluntad contraria a derecho, la


crítica es que extiende la punibilidad incluso a la tentativa irreal (deseo)
b)      Teoría objetiva: es punible porque puso en peligro un bien jurídico
protegido por la norma. Se divide en formal objetiva, que expone que con el
comienzo de ejecución comenzó el actuar de la conducta descripta, y
material objetiva, que indica que se trata de reprimir la acción inmediata
anterior que por la experiencia general se indica que producirá el hecho
típico. Sobre esta última, la crítica que se le hace es que en el ámbito del
derecho penal Argentino, la tentativa inidónea está penada.

c)      Teoría de la impresión –mayoritaria-: exteriorización de la voluntad


contraria a derecho. [25]

d)      De la peligrosidad del autor

e)      Exteriorización del dolo al igual que en el delito consumado. Preeminencia


del disvalor de acción (Donna). Entonces el resultado es una condición
objetiva de punibilidad.

2)      Comienzo de ejecución y actos preparatorios. Criterios diferenciadores:

a)      Teorías negativas

b)      Teorías subjetivas: voluntad criminal se presenta en todas las etapas. La


crítica es que incluiría supuestos de tentativa irreal

c)      Univocidad y equivocidad: actos inequívocos, dirigidos a la consumación


del delito desde el punto de vista de un 3° observador (similar a la teoría de
la causalidad adecuada). Es amplia.

d)      Formal objetiva: comienzo de ejecución es comienzo de la realización de la


acción descripta por el verbo típico (similar a la teoría de la relevancia
típica). Es restringida.

e)      Material objetiva. Además de los actos enunciados en “d”, abarca aquellos
que por su “natural concepción” se vinculan con la acción típica.

f)        Objetiva individual. Para Welzel, la tentativa comienza con aquella


actividad con la que el autor, según su plan objetivo, se pone en relación
inmediata con la realización del tipo, y ello se debe determinar en el caso
concreto y según la experiencia general. Para Bacigalupo, hay comienzo de
ejecución cuando el autor ha comenzado a realizar una acción que según su
plan implica ponerse en realización de la acción típica, si desde el punto de
vista de la experiencia general es parte constitutiva de la acción típica.

3)      Tentativa acabada: el autor hizo todo aquello que tenía previsto según su plana
para obtener el resultado.
4)      Tentativa inacabada: el autor no ha llevado a cabo todos los pasos de su plan.

5)      Desistimiento voluntario: El artículo 43 del C.P. exime de pena al autor de la


tentativa que desistiera voluntariamente del delito. Para algunos autores es una
excusa absolutoria, para otros es un reconocimiento al autor que restaura (“puente
de oro”). Siempre es posible antes de la consumación, sea la tentativa acabada o
inacabada. Para que sea posible  en la acabada, ya no hace falta un no actuar, sino
un actuar positivo para deshacer lo que se hizo. En la inacabada, basta que no siga
actuando. Debe reunir los siguientes requisitos: oportuno (antes de consumación),
voluntario, y definitivo.

6)      Tentativa irreal: mero deseo por medios supersticiosos o creencias –magia-, sin
respaldo científico, y que conforme experiencia del hombre medio no produce el
resultado. No es punible.

7)      Tentativa inidónea: Puede ser punible (art. 44 “in fine”). La inidoneidad puede ser
en el sujeto, en el objeto o en los medios.

a)      en el sujeto: se requiere una cualidad especial en el sujeto activo


(funcionario público)

b)      en el objeto: inaptitud en el objeto del delito (matar a un cadáver)

c)      en los medios: los medios empleados no son idóneos para obtener el
resultado perseguido (querer envenenar con azúcar)

Para Zaffaroni, la tentativa inidónea es delito imposible del C.P.

Para Donna, el delito imposible es cuando el sujeto piensa que la conducta es típica,
pero no lo es.

Jescheck explica que la tentativa inidónea (o imposible) de diferente al llamado


delito putativo: la tentativa inidónea, es aquella en la cual el autor cree erroneamente
en la ocurrencia de un inexistente elemento objetivo del tipo  (error de tipo a la
inversa); en el delito putativo, el error se refiere a la prohibición del hecho: el autor 
considera equivocadamente  que su comportamiento infringe una norma prohibitiva
que en realidad no existe (error de prohibición a la inversa).

Este segundo supuesto, para nosotros no es punible, ya que los límites de


punibilidad los da la ley, y no una falsa representación del autor (art. 18 CN)

8)      Disminución de penas: hay distintas teorías sobre la forma de disminución de las
penas (art 44) “De un tercio a la mitad”. Hay mucha incidencia sobre la posibilidad
de dejar la pena en suspenso (art. 27), y por ende sobre la excarcelación.
a)      Mayoritaria: se disminuye un tercio del máximo y hasta la mitad del mínimo
(3 a 9 años, queda el mínimo en 1 y ½ y el máximo en 6 años). Plenarios
“Luna” de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal del 19-2-
93, y “Vilariño” de la Cámara de Casación Penal de la Nación de fecha  21-
4-95. y Cabrera de la S.C.J.B.A. (año 2000)

b)      Minoritaria: a la inversa, se disminuye un tercio del mínimo y la mitad del


máximo (Donna). Si la pena es de 3 a 9 años, quedará de 2 a 4 y 6 meses.

c)      Sobre la pena en concreto, se hace una estimación hipotética de la pena que
recaería en el caso concreto para el consumado, y luego se disminuye en la
proporción establecida.

9)      Observaciones:

-         No hay tentativa en delitos culposos,  por cuanto en estos el


resultado es el fundamento del reproche jurídico-penal.

-         Sobre los delitos de lesión cometidos con dolo eventual, hay una
discusión sobre si admiten o no tentativa, ya que el 42 habla de “el
que con intención de cometer un delito”.

-         Con respecto a los delitos de mera actividad, si bien no se descarta


de plano, es difícil pensar un supuesto.

CONCURSOS

1)      aparente: ocurre cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está


contenido en otro, y por lo tanto el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley
penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que sería aplicables al
caso concretoexista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción.
La consecuencia práctica reside en que sólo es aplicable la pena del delito que
desplaza a los otros, y además, en la determinación de esa pena no se deben
computar otras violacines de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las
normas aparentemente concurrentes, Diferencia con concurso ideal, que absorve la
pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha
cometido otras violaciones de la ley penal.

a)      ppio de especialidad: cuando un tipo penal tenga todos los elementos del
otro pero, además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de
punibilidad. En verdad, la realización del tipo especial no es sino una forma
específica de lesión del tipo más general.

b)      Ppio de subsidiariedad: se dará cuando un tipo penal sólo sea aplicable en
tanto no resulte aplicable otro. Puede ser expreso o tácita.

c)      Ppio de consunción: se da cuando el contenido de ilícito y la culpabilidad de


un delito están incluído en otro, en otras palabras, cuando la realización de
un tipo más grave incluye la realización de otro menos graves.

2)      Ideal (art. 54 del C.P.): unidad de acción y pluralidad de encuadramientos típicos.
No hay subsunción, sino absorción. La unidad de acción puede ocurrir en pluralidad
de actos, que ocurre cuando se da una conexión temporal y espacial estrecha de una
serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de
tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un única
hecho punible (delitos compuestos de varios actos: violación y coacciones; 
supuestos en que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una pluralidad de
actos: encubrimiento agravado por habitualidad; delitos permanentes); delito
continuado (requisitos objetivos: hechos individuales deben haber realizado el
mismo tipo básico o semejantes, y haber lesionado el mismo bien jurídico; que
tengan similitud exterior, siendo posible que entre ellos haya diferentes
modalidades, si por lo menos hay una cierta cercanía temporal y espacial; aspecto
subjetivo: dolo de continuación, según el cual cada acto parcial sea una
continuación de la misma línea psíquica del dolo anterior). Una sola pena, la del
delito individual más grave. No lo hay en delitos culposos. Jescheck dice que los
límites deben ser estrechos, y la inconveniencia político criminal, por cuanto el
marzo punitivo es más limitado, lo que se traduce en una benevolencia inapropiada,
la individualizacion penal pierde en exactitud y en posibilidad de control.

3)      Real: pluralidad de acciones y de lesiones a la ley penal. Pluralidad de conductas 


que encuadran en uno o diversos tipos penales, pero concurren en una misma
sentencia judicial (homicidios reiterados, o quien roba y luego toma un rehén
mientras se da a la fuga, incurrirá en robo en concurso real con privación ilegítima
de la libertad). –art. 55 del C.P.-

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