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Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023

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LECCIÓN 11.ª EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 11.ª EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
LECCIÓN 11.ª EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

LECCIÓN 11.ª
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

SUMARIO: 1. DIVERSIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y ELEMENTOS

COMUNES. 2. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SANCIONES. 3.
PARÁMETRO DE ENJUICIAMIENTO. 4. OBJETO DE CONTROL. 5. EL
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. 5.1. Naturaleza jurídica. 5.2.
Legitimación. 5.3. Procedimiento. 6. LA CUESTIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD. 7. LA CUESTIÓN INTERNA DE
CONSTITUCIONALIDAD. 8. LAS NORMAS FORALES FISCALES. 9.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD. TIPOS DE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.
10. EL CONTROL PREVIO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE
LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU SUPRESIÓN RESPECTO DE LAS
LEYES ORGÁNICAS. BIBLIOGRAFÍA.

1. DIVERSIDAD DE PROCEDIMIENTOS Y ELEMENTOS COMUNES

Primacía y rigidez constitucionales. El Título II de la LOTC se destina a los

procedimientos de declaración de inconstitucionalidad. Estos procesos
garantizan tanto la primacía de la Constitución (dice el artículo 27.1 LOTC), es
decir, su mayor jerarquía normativa, como la rigidez constitucional, en
definitiva, preservan el valor normativo de la Constitución y el respeto a su
procedimiento de reforma. Sin un adecuado control de constitucionalidad de
las leyes, un legislador poco escrupuloso podría ir vaciando de contenido las
normas constitucionales y traspasar sus mandatos mediante leyes
inconstitucionales. El control de la ley es una garantía constitucional en los
ordenamientos rígidos que tuvo su origen tanto en los Estados Unidos como
en Centroeuropa.

Disposiciones generales y específicas. El Título II se estructura en cuatro

Capítulos el primero sobre disposiciones generales, el segundo sobre el
recurso de inconstitucionalidad, el tercero sobre la cuestión de
inconstitucionalidad, y, finalmente, un cuarto sobre los efectos de las
sentencias en estos procedimientos. Entre las disposiciones generales se
regulan: las normas con rango de ley susceptibles de declaración de
inconstitucionalidad y que pueden ser objeto del control (artículo 27.2 LOTC);
las normas que integran el parámetro de control o bloque de la
constitucionalidad (artículo 28 LOTC); la distinción entre el recurso y la
cuestión y la eficacia de cosa juzgada de uno a otro proceso (artículo 29
LOTC); y la falta de eficacia suspensiva de ambas acciones salvo cuando se
invoque el artículo 161.1 CE (artículo 30 LOTC).

Recurso y cuestión de inconstitucionalidad: control abstracto y concreto. En

efecto, debe subrayarse la existencia de distintas acciones para impugnar
normas con rango de ley. Principalmente, el recurso de inconstitucionalidad
 que configura una vía de control abstracto y directo de la ley, y la cuestión de
inconstitucionalidad que es un control concreto e indirecto, concebido como un
incidente de constitucionalidad dentro de un proceso ordinario.

Otras vías indirectas de impugnación de leyes: la cuestión interna de

inconstitucionalidad, la transformación de un conflicto en recurso, y el conflicto
en defensa de la autonomía local. No obstante, también existen otras tres vías
indirectas mediante las cuales puede llegarse a impugnar la ley. Primero, el
recurso de amparo que se transforma en una “cuestión interna de
inconstitucionalidad” y se ha llamado también “recurso indirecto contra leyes”.
Segundo, los conflictos positivos de competencia que se transforman en
recursos de inconstitucionalidad (artículo 67 LOTC). En tercer lugar, los
conflictos en defensa de la autonomía local donde un conflicto se transforma
en una cuestión interna (artículo 75 quinque LOTC). Detengámonos en
comentarlos brevemente. No existe en España un recurso de amparo frente a
leyes generales ni siquiera autoaplicativas. Pero, en el supuesto de que el
recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o la
Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales, se elevará la
cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia (artículo 55.2
LOTC). También cabe, en un conflicto positivo de competencia, que si la
competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley, el conflicto de
competencias se tramite en la forma prevista para un recurso de
inconstitucionalidad (artículo 67 LOTC). Este expediente de transformación
procesal configura otra segunda vía indirecta de impugnación de leyes tras
impugnar previamente una disposición o resolución por motivos
competenciales. Por último, el curioso artificio que diseña el artículo 75.6
quinque LOTC permite que si la sentencia de un conflicto en defensa de la
autonomía local reconoce que se ha violado esta autonomía, la declaración en
su caso de inconstitucionalidad de la ley requerirá una nueva sentencia de
Pleno tras plantearse una cuestión interna.

2. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SANCIONES

Materiales, formales e incompetencia territorial. Desde Hans Kelsen,

distinguimos entre vicios de inconstitucionalidad materiales y formales o de
procedimiento. Aunque la LOTC no recoge expresamente esta distinción,
deriva de la misma naturaleza de las irregularidades. Estimo que deben
añadirse los vicios de incompetencia territorial que tienen ingredientes de los
dos tipos, junto a otros propios y muy singulares, según detallaremos al hablar
de los conflictos constitucionales. La naturaleza del vicio posee consecuencias
en las sanciones que la inconstitucionalidad acarrea y por eso conviene
diferenciarlos.

Inconstitucionalidad material. Procede de la violación de una norma

constitucional sustantiva, ya se trate de una regla, de un principio, un derecho
fundamental o una norma de organización. Tomemos como ejemplos una ley
que discriminara a las mujeres o a los homosexuales, violando el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación; u otra ley que aprobara un tributo
de manera retroactiva y con desproporcionados cambios el último día del año
fiscal, transgrediendo los principios de irretroactividad y seguridad jurídica.

Inconstitucionalidad formal. Deriva de la transgresión de un trámite o requisito

de procedimiento, y, en general, de las “normas sobre normas” que regulan, en
la Constitución o en el bloque de la constitucionalidad, las fuentes del Derecho
y la producción de normas jurídicas. Así p.ej. el incumplimiento de los
procedimientos ordinario y especiales para la elaboración de las leyes
previstos en los Reglamentos, parlamentarios que desarrollan lo previsto en la
Constitución y se incardinan en la misma formando parte del bloque de la
constitucionalidad. O la violación de la reserva positiva de ley orgánica. O la
transgresión de la reserva negativa o materias excluidas al decreto-ley y del
requisito habilitante que reclama una extraordinaria y urgente necesidad. O de
las materias vedadas a la ley de presupuesto. O aquellas leyes con un muy
amplio e impreciso objeto múltiple cuya vaguedad puede generar violaciones
de la seguridad jurídica. En este sentido, el artículo 28.2 LOTC establece que
el TC puede declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 CE, la
reserva de ley orgánica, los preceptos estatales con rango de ley que no
hayan sido aprobado mediante este tipo de ley, así como las normas
legislativas de las CCAA con idéntico defecto. La transgresión de una ley
orgánica por una ley ordinaria deviene una lesión de la propia Constitución, y
otro tanto ocurre con los demás supuestos que he citado. Estos vicios
procedimentales pueden ser tan relevantes como los sustantivos. En algunas
ocasiones, pero no siempre, la inconstitucionalidad formal puede ser
posteriormente reparada mediante otra ley posterior que subsane las
irregularidades de procedimiento, y los contenidos legales declarados
inconstitucionales volver a ser aprobados regularmente, mientras la
inconstitucionalidad material o sustantiva la mayoría de las veces no puede
repararse, si no es adoptando una regulación distinta. La pregunta es cuándo
un vicio de inconstitucionalidad formal es tan grave o de tanta entidad que
deba acarrear la invalidez de la ley. Las normas de procedimiento legislativo
protegen un valor esencial: la deliberación democrática, fruto de la
transparencia y la participación de las minorías, y, en definitiva, el pluralismo.

Sanciones por vicios de procedimiento: una alteración sustancial de la

voluntad. No es fácil precisar que sanción debe conllevar la omisión de un
trámite de procedimiento, y determinar, de forma proporcionada, si la entidad
de la irregularidad acaecida debe producir la declaración de
inconstitucionalidad de toda la ley. Puede leerse como ejemplo la STC
155/2017 donde el Gobierno de Aragón pedía la inconstitucionalidad de la
modificación de la Ley estatal de montes en el caso del trasvase Tajo-
Segura, por ser aprobada sin el informe previo de la Comunidad Autónoma,
todo ello como consecuencia de la aprobación de diversas enmiendas al texto
en este extremo. El TC razonó cabalmente que la conversión de esas
enmiendas en preceptos de la ley “no alteraron de manera sustancial el
proceso de formación de la voluntad en el seno de las Cámaras legislativas”.
Este es el criterio de la jurisprudencia a la hora de ponderar la entidad del vicio
(también la STC 13/2015).

Vicio de incompetencia territorial. Este defecto supone que el ente territorial, el

Estado o una Comunidad Autónoma, que dictó la ley carece de competencia,
es decir, de potestades o facultades de actuación por razón de la materia, para
aprobar la norma, invadiendo por desbordamiento o menoscabando la
competencia del otro ente. La incompetencia no supone siempre la “nulidad”
de la ley inconstitucional al estar carente de cobertura competencial, puede
entrañar su “inaplicación”, directa o supletoria, en el territorio de una o varias
CCAA, aunque la primera sanción tiende a ser la habitual, mientras la
declaración de inconstitucionalidad de una ley por motivos sustantivos reclama
normalmente una declaración de nulidad.

Las sanciones de la inconstitucionalidad. En general, la sanción que merezca

la declaración de inconstitucionalidad no es una consecuencia automática o
lineal y de fácil previsión en las leyes procesales sino un problema más
complejo que el de los vicios de la voluntad en Derecho privado. El TC fija en
cada sentencia el alcance de la inconstitucionalidad en función del proceso y
de las concretas circunstancias del caso, sin más límite que las abiertas y
fragmentarias disposiciones de la LOTC, a todas luces insuficientes. La
sanción que entrañe la inconstitucionalidad debe conectarse con la reparación,
y ponderar las situaciones de hecho y de Derecho creadas al amparo de la ley
declarada inconstitucional, con la finalidad de salvaguardar el no menos
constitucional principio de seguridad jurídica, y no generar más daño que el
que intenta evitarse. Así p.ej. puede declararse inconstitucional una norma de
Derecho Civil especial o foral, por la falta de competencia autonómica, y no
anularse los actos jurídicos válidamente emanados al amparo de la ley que se
anula, dada la confianza legítima que merecían esas normas a sus autores.

Nulidad retroactiva, constitutiva y prospectiva. La inconstitucionalidad puede

exigir la nulidad de la ley con distintas variantes. a) ab initio o retroactiva,
desde que se aprobó la ley, dando a la sentencia que declara la nulidad un
valor declarativo; b) ex nunc o constitutiva, la sentencia tiene efectos
constitutivos y determina la nulidad, suele ser la regla general; c) prospectiva o
futura, cuando la declaración de inconstitucionalidad no determina
inmediatamente la nulidad de la ley sino que queda pospuesta o diferida hasta
un momento ulterior, para dar ocasión al legislador a aprobar una ley nueva.
Así p.ej. puede declararse inconstitucional la ley estatal por la que se declara
zona protegida un humedal o zona de interés medioambiental por la falta de
competencia de quien la dictó, pero mantener la validez de la ley
inconstitucional hasta que se apruebe otra nueva ley autonómica en la que se
declaren los espacios protegidos, para no generar daños medioambientales
irreparables (el Caso de las marismas de Santoña y Noja, STC 195/1998).
El TC puede recorrer este arsenal de herramientas, respetando los abiertos
mandatos legales, pero debe motivar su decisión con suficiente rigor, entre
 otras razones, para facilitar la ejecución de la sentencia por los distintos
poderes públicos.

3. PARÁMETRO DE ENJUICIAMIENTO

Parámetro de control y objeto. La idea de control normativo se integra

mediante dos elementos: un parámetro, canon o medida del control, que suele
llamarse bloque de la constitucionalidad, y un objeto o norma legal que se
revisa en el juicio. El TC utiliza como términos indistintamente parámetro o
bloque de la constitucionalidad sin llegar a definirlos con precisión, a lo sumo
los describe. Ha habido intentos doctrinales de diferenciarlos que no han
prosperado. Son parámetro de control de la ley las normas con las que se
realiza el juicio de constitucionalidad y el control normativo. Un rasgo de
nuestro modelo, atípico respecto de otros, es que el canon de revisión puede
ser más amplio que la Constitución formal o texto de la Constitución escrita, al
utilizarse la idea de bloque de la constitucionalidad.

Bloque de la constitucionalidad. La expresión tiene origen en la doctrina

francesa, donde está ligada a los derechos fundamentales. El preámbulo de la
Constitución de 1958 de la V República llama a la aplicación de tres textos: la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el preámbulo
de la Constitución de la IV República de 1946, y la Carta del medio ambiente
de 2003. Pero es un concepto impreciso entre nosotros. Su construcción
doctrinal (Francisco Rubio, Tomás Ramón Fernández) y su uso jurisprudencial
se han apoyado en España en el artículo 28 LOTC. La amplitud del bloque de
la constitucionalidad crea una problemática Constitución muy abierta e
imprecisa, en particular, en la distribución de competencias. Debe arrancarse
de lo dispuesto en el artículo 28.1 LOTC que determina que para apreciar la
conformidad con la Constitución de una ley, disposición o acto con fuerza de
ley del Estado o de las CCAA, el tribunal considerará además de los preceptos
constitucionales, las leyes que dentro del marco constitucional se hubieren
dictado para “delimitar” las competencias o para “regular o armonizar” su
ejercicio. Se superponen pues las leyes que delimiten las competencias, o
regulen o armonicen el ejercicio de las mismas, pese a ser cosas distintas.

Existe un amplio conjunto de disposiciones utilizables como parámetro de

control de la constitucionalidad de las leyes y viene integrado por: a) la
Constitución; b) los Estatutos de Autonomía; c) los Reglamentos
parlamentarios; y d) ciertas leyes estatales a las que cada una de las normas
superiores reenvía sucesivamente para delimitar competencias o regular su
ejercicio. Cada una de ellas sólo forma parte del bloque de la
constitucionalidad en virtud de una habilitación expresa y en la medida en que
no contradiga un escalón superior. Así la Constitución (artículos 148 y 149 CE)
llama a los Estatutos de Autonomía a asumir competencias y a delimitarlas, y
ambos reclaman algunas leyes estatales para delimitar las competencias o
regular su ejercicio, y, desde esta segundo peldaño, algunas de esas leyes
permiten fijar normas estatales básicas a los reglamentos. Demasiado
complejo. Con la idea de bloque de la constitucionalidad la Constitución se
perfecciona o determina en otras normas, pero a la vez adquiere cierta
vaguedad o imprecisión como parámetro de control. La Constitución territorial
del Estado autonómico es mucho más abierta y centrífuga que la de una
buena Constitución federal cerrada. En Derecho comparado, tiende a creerse
que una Constitución abierta puede tener una utilidad política, si no es posible
alcanzar compromisos jurídicos más precisos y para ganar tiempo, pero esta
utilidad tiende a tambalearse en el momento que la imprecisión competencial
crea más problemas que los que solventa, y se pierde el tiempo indagando
quién tiene la competencia en vez de resolver que regulación debe
introducirse.

Inconstitucionalidad mediata: los Estatutos de autonomía. Esta circunstancia

abre la puerta a la distinción entre inconstitucionalidad inmediata o mediata.
Además de preservar la Constitución, el TC es garante de que las leyes
estatales no violen los Estatutos de Autonomía. También de que las propias
leyes autonómicas o los Reglamentos parlamentarios no traspasen las normas
estatutarias sin acometer su reforma (SSTC 15/2000, 223/2006 entre otras).
Los Estatutos son indisponibles por el legislador. Pero la inconstitucionalidad
de una ley estatal o autonómica que viola un Estatuto no es inmediata sino
mediata y se produce a través de la transgresión de las normas del Estatuto
que integran el bloque de la constitucionalidad. Este “control de
estatutariedad”, de adecuación de las leyes a los Estatutos, es una variante de
control de constitucionalidad.

Inconstitucionalidad mediata: Reglamentos parlamentarios. También los

Reglamentos parlamentarios pueden determinar un control de
constitucionalidad, pues se incardinan directamente en la Constitución, se
engastan en ella como una joya en un anillo, integrando el parámetro del
control de constitucionalidad. La STC 99/1987 analizó un supuesto en el cual
los recurrentes consideraban que se había alterado el “sistema de producción
legislativa”, al incluirse en el Senado por vía de enmienda al texto remitido por
el Congreso lo que realmente era una iniciativa legislativa, y se tachaba el
procedimiento de inconstitucional porque hurtaba al Congreso su capacidad de
deliberación. El TC afirmó que aunque el artículo 28.1 LOTC no menciona los
Reglamentos parlamentarios entre las normas cuya infracción puede acarrear
la inconstitucionalidad de la ley, no es dudoso que así sea por la
invulnerabilidad de tales reglas de procedimiento frente a la acción del
legislador y, sobre todo, por el carácter instrumental de estas reglas respecto
del pluralismo político como valor. La inobservancia del procedimiento
legislativo podría “viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa
inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad
en el seno de las Cámaras”. Entiendo pues que hay que determinar si la
irregularidad de procedimiento altera esencialmente los principios y valores a
los que el procedimiento legislativo atiende. La STC 132/2013, entre otras, se
ocupó de una ley de contenido heterogéneo, igualmente se planteó la
accidentalidad y homogeneidad de las enmiendas respecto del proyecto
legislativo, y se analizó la infracción de una serie de normas de procedimiento
parlamentario, en concreto, la reserva de una materia en un Estatuto a una ley
específica.

Los tratados internacionales. Finalmente, los tratados internacionales no

tienen en España rango constitucional, pero sus normas prevalecen sobre las
leyes. El artículo 96.1 CE establece que los tratados internacionales,
válidamente celebrados y una vez publicados, forman parte del ordenamiento
interno, y sus disposiciones sólo pueden ser derogadas o modificadas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas de
Derecho Internacional. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y
otros Acuerdos Internacionales, explicita (artículo 31) un principio de
prevalencia de los tratados según el cual las normas jurídicas contenidas en
los tratados internacionales, válidamente celebrados y publicados oficialmente,
prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.

Los tratados sobre derechos. Los tratados sobre derechos tienen una posición
muy específica. Recordemos que el artículo 10.2 CE manda que las norma
reconocedoras de derechos y su interpretación se realice conforme a los
tratados y acuerdos ratificados por España. Existe una obligación de
interpretar la Constitución y las leyes sobre derechos de acuerdo con un
amplio bloque de la constitucionalidad en esta materia que impone cerrar los
espacios abiertos en las normas internas conforme a las normas
internacionales ratificadas por España (pueden leerse así la STC 12/2008 y
sobre todo la STC 198/2012 sobre el matrimonio homosexual muy abierta al
Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho comparado). El
control de convencionalidad difuso de las leyes por los órganos judiciales al
violar las leyes los tratados y la doctrina internacional que de ellos emana abre
una puerta muy nueva en las fuentes del Derecho. También una ley puede
producir una inconstitucionalidad mediata al violar la norma constitucional
reconocedora del derecho una vez comprendida conforme al Convenio
Europeo de Derechos Humanos o a la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión, según han sido interpretados por el TEDH o el Tribunal de Justicia.
La ley sería inconstitucional por violar la Constitución, pero entendida en la
forma que imponen estas normas supranacionales.

Parámetro y momento del enjuiciamiento. Según la jurisprudencia

constitucional, el parámetro de control se mide en el momento del
enjuiciamiento y no al tiempo de presentarse la demanda del recurso o el auto
de reenvío de la cuestión. En un bloque de la constitucionalidad tan amplio
como el que antes se ha descrito, cabe que se hayan producido
modificaciones sobrevenidas, y que las normas que deban usarse al enjuiciar
la ley sean ya otras distintas respecto de las que el actor tuvo presentes al
formular la impugnación, o antes cuando el parlamento aprobó la ley. Como no
ha sido extraño que una sentencia constitucional se dicte bastantes años
después de presentarse la demanda, esta circunstancia configura un dato
 importante. Porque una ley recurrida puede dejar de ser inconstitucional con el
tiempo si el parámetro ha sido modificado de manera sobrevenida al recurso
v.gr. mediante la reforma del Estatuto de Autonomía asumiendo una
competencia que no tenía antes una Comunidad. Otra vez, todo es muy
complejo.

El lugar del Derecho de la Unión Europea. Conforme a la jurisprudencia

constitucional, el Derecho de la Unión no es Derecho Constitucional, tiene
rango infraconstitucional y legal y, por tanto, no integra el bloque de la
constitucionalidad. Si bien debe “tenerse en cuenta” como normas de
referencia para comprender el asunto que se enjuicia. Que las normas
comunitarias no formen parten del bloque de la constitucionalidad es una
solución algo insatisfactoria. El fenómeno es mucho más complejo que la
sencilla solución que la jurisprudencia constitucional ofrece. Las normas
comunitarias, incluso los tratados originarios, no son ciertamente normas de
rango constitucional, carecen de supremacía formal, pues no son obra de un
poder constituyente. Pero su intensa primacía hace que reglamentos y
directivas europeas se apliquen con preferencia a las leyes desde la
perspectiva del ordenamiento de la Unión. Tienen también supremacía
material, en la realidad de las cosas y muchos de sus contenidos han llevado
en distintos países a reformas de las constituciones, o a generar verdaderas
mutaciones constitucionales, o a vaciar de contenido algunas normas
constitucionales como v.gr. ha ocurrido con la política monetaria del Gobierno,
o en materia de distribución de competencias territoriales allí donde las
competencias del Estado o de las CCAA han sido asumidas por la Unión.
Probablemente, la jurisprudencia constitucional debería revisarse para
acomodarse mejor a la realidad del fenómeno de la integración europea y
ofrecer una caracterización más precisa, si bien la solución no es sencilla. En
todo, caso es una evidencia de que es muy necesario incorporar una cláusula
constitucional europea en una reforma de la Constitución y por ahí podrían
venir las soluciones. Es absurdo que la Constitución no mencione la Unión
Europea más que colateralmente en el artículo 135 CE y a efectos de la
estabilidad presupuestaria y, tácita e indirectamente, en el artículo 13.2 CE
sobre el sufragio pasivo.

4. OBJETO DE CONTROL

Normas con rango o fuerza de ley. El artículo 27.2 LOTC dice que son
susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:

a) Los Estatutos de Autonomía y las demás leyes orgánicas.

b) Las demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza
de Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 82.6 CE respecto de los
Decretos-legislativos.

c) Los tratados internacionales.

d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.

e) Las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las

Comunidades Autónomas.

f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades

Autónomas.

El artículo 27.2. b] LOTC dice disposiciones normativas con “fuerza” de ley, lo

que me parece menos adecuado técnicamente que hablar de “rango” de ley
según se ha razonado al hablar de la ley entre las fuentes del Derecho, pues
la fuerza hace referencia a la capacidad de una ley para crear normas e
innovar el ordenamiento jurídico, mientras el rango alude a su jerarquía o
posición en el mismo. Sea como fuere, se atribuye al TC el control de todas las
normas con rango o fuerza de ley.

Normas forales fiscales. A este elenco de normas con rango de ley del artículo
27.2, inferiores a la Constitución en jerarquía y superiores a los reglamentos
del Gobierno, deben añadirse las normas forales fiscales de los Territorios
Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa según prevé la Disposición Adicional
Quinta de la LOTC en la modificación operada en 2010, tras una controvertida
reforma de la LOTC.

El control de los reglamentos y actos administrativos por los órganos

judiciales: nulidad e inaplicación. La exigencia de rango o fuerza de ley, sensu
contrario, excluye a los reglamentos y actos administrativos; sólo en los casos
enunciados por el artículo 27 LOTC se produce un control concentrado por
parte del TC. De forma complementaria, el artículo 6 LOPJ establece que los
jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos y cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía administrativa; a
la par, los del orden contencioso-administrativo pueden declararlos nulos. Los
órganos judiciales controlan pues la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa. Esta es la frontera, por mandato legal, entre la
jurisdicción constitucional y la administrativa. Si bien Hans Kelsen ya señaló en
uno de sus trabajos clásicos que esta frontera entre ambas jurisdicciones dista
de ser natural, se basa en una convención y puede haber excepciones e
intersecciones. Así el TC puede revisar los reglamentos en los conflictos de
competencia, y también en los recursos de amparo si interfieren en derechos
fundamentales, o en las impugnaciones del Título V de la LOTC en todos
estos casos con un solapamiento con la jurisdicción contencioso-
administrativa. La LOPJ igualmente afirma que los órganos judiciales del orden
contencioso-administrativo conocerán de los Decretos-legislativos, pero
quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se
interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los
Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en
exclusiva, al Tribunal Constitucional (artículo 9 LOPJ).
Reforma de la Constitución. Nada se dice en el artículo 27.2 LOTC del control
de la Reforma de la Constitución (artículos 167 y 168 CE). Las soluciones son
heterogéneas en Derecho comparado. La reforma no es una ley sino una
fuente con rango constitucional, pero que viene sometida a la Constitución.
Ésta es la paradoja. Puede pensarse, en consecuencia, que es una norma
inimpugnable mediante un recurso de inconstitucionalidad. Mas cabe también
sostener, con mayor razón, que no deberían admitirse reformas
constitucionales que rodeen el procedimiento de reforma constitucionalmente
previsto en un claro fraude a la Constitución, ya que el poder de reforma es
derivado o constituido y emana del poder constituyente, y el TC debe por
definición preservar su obra. Cabría entonces un control de constitucionalidad
concentrado de las reformas constitucionales, pero probablemente limitado a
revisar la regularidad del procedimiento de reforma y, con mayor razón,
cuando la Constitución mantiene una harto discutible división entre un
procedimiento ordinario y otro agravado de reforma (artículos 167 y 168 CE).
No creo, en cambio, viable en España un control de constitucionalidad material
o sustantivo de las reformas constitucionales, porque no está previsto en la
Constitución ni en la Ley Orgánica. Bien es verdad que es un serio problema
en tiempos de “constitucionalismo abusivo” e illdemocracies. Pero al menos la
regularidad de los procedimientos debe preservase por la jurisdicción
constitucional. Por lo demás, sí cabe perfectamente un control de
convencionalidad, material y formal, de la reforma constitucional a cargo del
TEDH, si existe una violación de los derechos del Convenio Europeo. Esta es
otra paradoja.

La derogación del procedimiento de reforma agravado. Habría también que

preguntarse si una reforma constitucional que derogara el procedimiento
agravado del artículo 168 podría ser declarada inconstitucional por constituir
un rodeo o fraude a la Constitución. Es una cuestión controvertida. Mi posición
es que en la medida en que la Constitución no prohíbe expresamente derogar
uno de los procedimientos de reforma, no existe una cláusula de intangibilidad
o de eternidad, ni tampoco se incluye el artículo 168 entre los contenidos
protegidos por el procedimiento agravado podría perfectamente hacerse sin
devenir inconstitucional. Es un resultado exegético absurdo que para modificar
el procedimiento de reforma haya que cambiar de Constitución, cuando la
tendencia comparada del constitucionalismo democrático es justamente la
contraria facilitar las reformas frente a viejas normas de origen liberal como las
del excesivamente rígido artículo 168 que vino de Bélgica. Bien es verdad que
operando de este modo la posterior reforma aprobada vendría sometida a
fuertes discusiones sobre su legitimidad.

Estatutos de Autonomía refrendados. Se ha discutido, tras la experiencia de la

reforma del Estatuto de Cataluña en 2006, si puede impugnarse un Estatuto
de Autonomía una vez aprobado en referéndum. Es realmente un debate de
oportunidad política, conexo a la colisión entre la legitimidad derivada del
principio democrático y el Estado constitucional. Pero, desde el punto de vista
procesal, ni la Constitución ni el artículo 27.2 LOTC excluyen o limitan este
control de los Estatutos refrendados, como podrían hacer, de manera que no
puede rechazarse. Otra cosa distinta es que resulte aconsejable y preferente
su revisión en un recurso previo antes de su aprobación en referéndum por el
pueblo, como ya puede hacerse tras reformarse el artículo 79 LOTC en 2015 y
recuperarse el recurso previo frente a los Estatutos que había sido
absurdamente derogado. Pero el recurso previo no empece o impide el
recurso sucesivo.

El Estatuto de otra Comunidad Autónoma. También se ha debatido si los

órganos colegiados legislativos o ejecutivos de una Comunidad Autónoma
pueden recurrir el Estatuto de Autonomía de otra Comunidad Autónoma,
teniendo en cuenta como parámetro no sólo la Constitución sino el propio
Estatuto (STC 99/1986, el caso del condado de Treviño que refleja una
controversia entre el País Vasco y Castilla y León sobre los procedimientos de
segregación de enclaves territoriales). El TC concluyó que no era posible. La
constitucionalidad de un precepto estatutario –se dijo– sólo puede enjuiciarse
desde su conformidad con la Norma fundamental. Las Cortes pueden aprobar
como ley orgánica contenidos estatutarios en apariencia diversos y con un
alcance para cada Comunidad. Pero un Voto Particular del Magistrado Jesús
Leguina Villa señaló con brillantez la contradicción entre ambos Estatutos, que
–advertía– hacía imposible su aplicación simultánea.

Reformas de la LOTC. Igualmente se ha polemizado acerca de si el TC puede

revisar las reformas de la Ley Orgánica del TC, invocando como obstáculo que
su artículo 1.1 dispone que está sometido “sólo a la Constitución y a la
presente Ley Orgánica”. Mas no puede leerse literalmente el precepto y
concluir que el TC no puede revisar la constitucionalidad de su Ley Orgánica
en detrimento del valor de la propia Constitución. El Tribunal ha admitido en
varias ocasiones ese control, como parece inevitable para impedir la
inmunidad del legislador orgánico, y ha tenido oportunidad de revisar la
constitucionalidad de algunas de sus reformas más polémicas que fueron
impugnadas: la supresión del recurso previo frente a leyes orgánicas en la
STC 66/1985; el nombramiento de los Magistrados constitucionales por el
Senado a propuesta de las Asambleas territoriales y la prórroga del mandato
del Presidente no renovado en la STC 49/2008; y la ampliación del incidente
de ejecución de sentencias para reforzar su eficacia en las SSTC 185 y
215/2016.

Decretos leyes y leyes de conversión. La revisión de los decretos-leyes

tampoco impide el control de la posterior ley de conversión, que expulsa del
ordenamiento a los primeros acabando con su provisionalidad, y todo ello
puede tener consecuencias en el objeto del proceso y su aplicabilidad como
evidenció el Caso RUMASA.

Decretos-legislativos. Estas disposiciones son una curiosa excepción, puesto

que son objeto de un doble control de constitucionalidad. Se admite
lógicamente un control de constitucionalidad del decreto-legislativo ante el TC
que impone el artículo 27.2. b] LOTC. Pero no queda excluida la competencia
propia de los Tribunales por el artículo 82.6 CE (al que reenvía ese precepto
de la Ley Orgánica). Se estima que es un control respecto del ultra vires, es
decir, sobre la adecuación del decreto-legislativo a la ley de bases que aprobó
el parlamento. No en balde la propia Constitución manda que las leyes de
bases determinen con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa
(artículo 82.4 CE). El TC ha acabado por admitir esta doctrina, que tiene un
origen preconstitucional y fue elaborada cuando no existía el TC, ya que
puede anclarse en dicho artículo 82.6 CE que admite la competencia de
control de los tribunales. Sin embargo, es discutible que la adecuación a las
bases configure un control de legalidad y no de constitucionalidad. Sea como
fuere y desde una perspectiva realista, este doble control incrementa las
garantías y permite participar a la jurisdicción ordinaria en la revisión de la
adecuación del decreto-legislativo a las bases, a veces en materias muy
técnicas, completando así las garantías del control directo de
constitucionalidad. Quizás la solución no es brillante, pero parece eficaz.

Reglamentos parlamentarios. No son normas externas dotadas de fuerza de

ley ni tampoco tienen forma de ley, porque se aprueban por un procedimiento
específico y no se publican en el BOE, pero sí poseen rango y “valor” de ley,
pues sólo pueden ser revisados en su constitucionalidad por el TC. La
competencia abarca los Reglamentos del Congreso de los Diputados, el
Senado y las Asambleas legislativas de las CCAA; se añade el Estatuto del
Personal de las Cortes Generales al que se refiere expresamente, junto a
dichos Reglamentos, el artículo 72.1 CE (STC 139/1988).

Reglamentos parlamentarios menores. Los Reglamentos menores de las

Cámaras, es decir, los numerosos acuerdos y resoluciones del Presidente y de
la Mesa que contienen normas interpretativas y supletorias, carecen de rango
de ley, son jerárquicamente inferiores a los Reglamentos de las Cámaras, y
deben impugnarse a través del recurso de amparo constitucional del artículo
42 LOTC, invocando la violación de un derecho fundamental, normalmente el
dispuesto en el artículo 23.2 CE sobre el acceso y ejercicio del cargo de
parlamentario. Pero para llegar a esta posición, la jurisprudencia constitucional
tuvo que cambiar en este punto de criterio según vimos al analizar ese
derecho fundamental.

Derecho de la Unión e identidades constitucionales. Complicada es la

situación del Derecho de la Unión Europea. El TC ha rechazado expresamente
que tenga competencia para controlar normas de Derecho Europeo (STC
64/1991, Caso APESCO). Pese a que las normas europeas son directamente
aplicables y pueden desplazar a las leyes nacionales, como regla general, su
parámetro de control está en el propio Derecho de la Unión y la competencia
corresponde al Tribunal de Justicia. No obstante, en la Declaración 1/2004 (el
caso de la Constitución Europa), el TC sostuvo que excepcionalmente
podría controlar la constitucionalidad del Derecho Europeo si se transgreden
elementos esenciales de orden constitucional español. Se abre así la puerta a
revisar el respeto a la identidad nacional o constitucional (artículo 4.2 del
Tratado de la Unión), inherente a las estructuras políticas y constitucionales
fundamentales. La experiencia adquirida en las jurisdicciones constitucionales
de otros países europeos revela lo impreciso de este control de identidad y de
la misma categoría de identidad constitucional que ha sido usada para cosas
muy diferentes e incluso pintorescas. No puede entenderse como un obstáculo
a la integración europea sino como un criterio de relación entre ambos
ordenamientos jurídicos, porque junto a las identidades constitucionales
nacionales existe una identidad constitucional europea que las abarca.

Declaración del estado de alarma. El TC se ha planteado la naturaleza del

acuerdo por el que se autoriza la prórroga del estado de alarma por el Pleno
del Congreso de los Diputados, que fue impugnado en un recurso de amparo
parlamentario que viene circunscrito a los “actos sin valor de ley” (el ATC
7/2012, el Caso de la huelga de los controladores aéreos). El TC inadmitió
el recurso señalando que existen decisiones parlamentarias que, sin ser leyes,
pueden afectar a normas legales o asimiladas, ya que pueden suspenderlas,
excepcionárlas o modificar su aplicabilidad legítimamente. No son –se dijo–
meras autorizaciones, pues tienen un contenido normativo o regulador. Se
trata de decisiones parlamentarias que, aunque no se dictan en ejercicio de la
potestad legislativa, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia
declarado. En definitiva, estos acuerdos no son leyes, pero pueden asimilarse
a las normas con rango de ley a efectos de su impugnación ante el TC. Volvió
a aceptarse su rango de ley en la STC 148/2021 (el Caso de la primera
alarma durante el coronavirus).

Declaración de la intervención coercitiva del Estado (artículo 155 CE). La

misma doctrina y razones deben valer para el acuerdo del Gobierno,
autorizado por el Pleno del Senado, de aplicar el artículo 155 CE (SSTC 89 y
90/2019 que enjuiciaron dos recursos sobre el Acuerdo de aplicación de ese
precepto en Cataluña). El control extraordinario sobre los órganos de las
CCAA que el Tribunal denomina intervención coercitiva del Estado. De nuevo,
dicho Acuerdo no es ley pero se asimila a las normas con rango de ley.

Se controla el precepto o disposición legal y no la norma ni sus aplicaciones.

Es importante subrayar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
el objeto del control es el precepto escrito de la ley, el vehículo formal, y no la
norma que emana del mismo y de otras disposiciones. No puede impugnarse
en un único recurso un conjunto de normas, –v.gr. la ley y el reglamento o
varias leyes a la vez–, ni toda una parte del sistema normativo. Se trata, más
modestamente, de enjuiciar exclusivamente los textos legales como signo
sensible. Del mismo modo, también ha dicho que se impugna y revisa el
precepto legal y no sus posibles aplicaciones contrarias a Derecho. Si bien el
TC, al efectuar el control de constitucionalidad, puede excluir una
interpretación de entre las posibles que considere hace el texto ilegítimo. Pero
no es misión de la jurisdicción constitucional actuar preventivamente y excluir
a priori hipotéticas aplicaciones ilegítimas.
Derecho derogado. Tampoco debe el intérprete supremo pronunciarse
normalmente sobre la validez del Derecho derogado. No obstante, puede
haber excepciones derivadas del interés general en realizar el enjuiciamiento,
para asegurarse de la constitucionalidad y validez del procedimiento de
aprobación de la ley, sin perjuicio de las consecuencias de la derogación en
los concretos preceptos analizados. La derogación no produce
necesariamente la extinción del proceso (STC 132/2013). También situaciones
ligadas a preceptos relevantes en el proceso a quo suspendido en una
cuestión de inconstitucionalidad. O preceptos de decretos-leyes que fueron
posteriormente modificados por una ley de conversión, en defensa de la
Constitución y para garantizar la recta utilización del instrumento previsto en el
artículo 86.1 CE.

Preámbulos o exposiciones de motivos. Asimismo, el TC ha revisado la

constitucionalidad de partes de los textos legislativos cuyo control podría
parece discutible. Respecto de los preámbulos o exposiciones de motivos de
las leyes, la jurisprudencia constitucional normalmente ha negado su valor
normativo. Sin embargo, en la STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña de
2006, se matizó esta doctrina y se afirmó que, pese a que el preámbulo no
contiene normas jurídicas, sus previsiones pueden tener efectos jurídicos en
otras disposiciones estatutarias, y, en consecuencia, se privó de tales efectos
al reconocimiento de Cataluña como nación que allí se hacía fuera del cuerpo
del Estatuto. Igualmente se ha revisado una “sección” o previsión de gasto
contenido en los Presupuestos Generales del Estado.

¿Omisiones del legislador? Omisiones parciales y absolutas. Más

problemático es pronunciarse sobre la controvertida declaración de
inconstitucionalidad por omisión del legislador, ya que ni la Constitución ni la
LOTC la contemplan expresamente. Pero es verdad que tampoco la prohíben
y nada autoriza a rechazarla por más que deba operarse con cautela y
deferencia hacia los tiempos y decisiones del legislador democrático. Así p.ej.
las omisiones administrativas o judiciales pueden ser impugnadas en un
recurso de amparo. Sin embargo, es un dato esencial que no existen en
España procedimientos específicos de declaración de inconstitucionalidad por
omisión como en algunos Estados de Méjico y en otros países. Si bien este
control puede perfectamente vertebrarse a través de los diferentes procesos
constitucionales y así se ha hecho. Me parece una opción más medida y
operativa que decantarse por procesos independientes que tienden a no
usarse allí donde existen. El TC ha admitido que existe este control de las
omisiones del legislador cuando la Constitución impone al parlamento un
mandato de legislar para desarrollar la Constitución y el legislador no lo hace.
Es más sencillo desde luego revisar la constitucionalidad de omisiones
parciales que de las absolutas o totales. En varias oportunidades se ha ligado
la omisión con la prohibición de discriminación o la garantía de algunos
derechos. En el Caso de los militares de la República (STC 116/1987), se
declaró inconstitucional por discriminatorio, la injustificada exclusión de los
beneficios concedidos por la ley a quienes entraron en el ejército republicano
 durante la guerra civil y no antes de ella mediante un reclutamiento ordinario.
La omisión parcial del legislador en su reconocimiento tardío de los militares
de la república redundaba en una situación de discriminación, pues la amnistía
no deja de estar sometida al principio de igualdad. En el Caso Lady Cocinas,
se declararon inconstitucionales las sanciones a empresas, y el cese de las
emisiones, que emitían televisión local por cable sin autorización previa, ya
que era imposible obtenerla, puesto que no había una regulación legal que
previera esta modalidad televisiva, la situación subsistía mucho tiempo
después de aprobarse la Constitución y de reconocerse la libertad de
expresión por cualquier medio o soporte, pues el cese de las emisiones
violaba las libertades de empresa y comunicación (STC 31/1994). El control de
la omisión del legislador se ligó a la violación de sendos derechos
fundamentales. Poco después se regularon ésta y otras modalidades de
televisión, desapareciendo la omisión. La inconstitucionalidad impulsó la
actividad del legislador que afrontó la regulación de la televisión en sus
distintas modalidades.

Leyes preconstitucionales. La primacía de la Constitución debe también

mantenerse frente a las llamadas leyes “viejas” o preconstitucionales. Según la
doctrina del TC, en las normas preconstitucionales contrarias a la Constitución
se suma un efecto de derogación junto a otro de inconstitucionalidad
sobrevenida. En el dilema entre seguir la solución adoptada en Italia, la
derogación, o la defendida en Alemania, la inconstitucionalidad, el TC decidió
aunar ambas posibilidades con acusado eclecticismo (STC 4/1981 sobre la
preconstitucional Ley de Bases de Régimen Local). La Constitución como ley
superior (un criterio jerárquico para la solución de antinomias), pero también
posterior en el tiempo (un criterio cronológico), obliga a declarar la invalidez de
las leyes que se opongan a la misma, a la vez que permite derogarlas y no
aplicarlas en el caso. No en balde, la Disposición Derogatoria Tercera de la
Constitución afirma que quedan derogadas cuantas disposiciones “se
opongan” a lo establecido en la Constitución. Pero asimismo el artículo 163 CE
prevé que cuando un órgano judicial considera que una norma con rango de
ley “pueda ser contraria a la Constitución” planteará una cuestión de
inconstitucionalidad. Una oposición manifiesta entre los contenidos de la ley
preconstitucional y los de la Ley Fundamental debe llevar a su derogación por
cualquier órgano judicial en todo tipo de procesos, incluidos los
constitucionales. Mientras las dudas de constitucionalidad deben ser resueltas
exclusivamente por el TC. La coincidencia de este doble criterio da lugar a una
“inconstitucionalidad sobrevenida”, una invalidez, junto a su pérdida de
vigencia para regular situaciones futuras, es decir, su derogación e
inaplicación. No existe respecto de las leyes preconstitucionales el monopolio
para enjuiciar su conformidad a la Constitución que ostenta el TC en las leyes
posconstitucionales (SSTC 4/1981 y 114/2010).

5. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
5.1. NATURALEZA JURÍDICA

Acción directa y abstracta. El recurso de inconstitucionalidad es una acción

directa que interponen ciertos sujetos legitimados para revisar en abstracto la
constitucionalidad de las normas con rango de ley tanto del Estado como de
las CCAA. Este carácter abstracto, directo y general lo diferencia de la
cuestión de inconstitucionalidad que plantean los órganos judiciales como un
incidente en un proceso judicial ordinario, y es una vía de control concreta e
incidental.

5.2. LEGITIMACIÓN

Concepto constitucional. La idea de legitimación, como titularidad de una

acción, no está necesariamente ligada en Derecho Procesal Constitucional a
la titularidad de un derecho fundamental o de una competencia, como ocurre
en Derecho privado, donde v.gr. todo propietario por el hecho de serlo tiene
una acción reivindicatoria o un interdicto de recuperar la posesión. Es aquí un
concepto lege lata o conforme a las leyes existentes. La Constitución y la
LOTC dan o quitan la legitimación a un sujeto como una atribución
competencial. Así p.ej. la legitimación institucional en el recurso de amparo
que se concede al Defensor del Pueblo o al Ministerio Fiscal. La legitimación
no está en estos casos ligada a la titularidad de un derecho sino al interés
general. Del mismo modo, un Municipio o Provincia pueden tener la titularidad
de una competencia local, pero venir obligado a asociarse a otros entes
locales para alcanzar los cocientes que determinan la legitimación institucional
en el conflicto en defensa de la autonomía local. Tampoco se advierten
fácilmente las razones por las cuales el Defensor del Pueblo está legitimado
para un recurso de inconstitucionalidad y no lo está p.ej. el Fiscal General del
Estado. Esta relativa disociación entre una situación jurídica y la titularidad de
la acción hace que a veces las normas que excluyen o reconozcan la
legitimación procesal resulten problemáticas o controvertidas. Estas
contradicciones se hacen más claras en el recurso de inconstitucionalidad
donde la Constitución o el legislador tienen una amplia libertad de
configuración de la legitimación: una decisión política.

Sujetos legitimados. Están legitimados para promover un recurso de

inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo,
cincuenta Diputados y cincuenta Senadores, y los órganos colegiados
ejecutivos de las CCAA y, en su caso, las Asambleas legislativas de las
mismas (artículo 162.1.a] CE y artículo 32 LOTC). Hay similitudes con
Alemania en el acceso de las minorías parlamentarias. Italia tiene un modelo
de estricta legitimación territorial y se limita al Estado y las regiones. En
Polonia, la legitimación es muy amplia, y también en Méjico. Conviene analizar
por separado las peculiaridades de cada una de estas legitimaciones.

Presidente del Gobierno. Es una facultad propia del Presidente y no de todo el

Gobierno. Pero lo hace tras oír al Consejo de Ministros y a iniciativa del
Ministerio de la Presidencia, si bien no viene obligado a escuchar al gabinete y
seguir su criterio. En la práctica, el Gobierno da unas instrucciones al servicio
jurídico del Estado sobre qué leyes de las CCAA deben ser recurridas, y es
éste quien revisa técnicamente dichas leyes y propone su impugnación al
Presidente.

Defensor del Pueblo. El artículo 54 CE lo define como un Comisionado de las

Cortes Generales para la defensa de los derechos del Título I. Una institución
que controla las Administraciones públicas al efecto de salvaguardar los
derechos fundamentales. Con frecuencia, defiende en su funcionamiento
intereses difusos y de colectivos vulnerables o grupos minoritarios como son
inmigrantes, presos, discapaces, etc. Su legitimación suscita el interrogante de
si es una legitimación general y puede recurrir cualquier tipo de leyes o, por el
contrario, debe venir circunscrita a sus competencias o funciones, como
parece más lógico, es decir, a la garantía de los derechos de los que conoce y
al control de las Administraciones en estos temas. Sin embargo, el TC ha
decidido en varias sentencias que su legitimación no viene restringida ni por la
Constitución ni la LOTC y, en consecuencia, nada impide que pueda impugnar
cualquier ley p.ej. la reforma de un Estatuto de Autonomía por razones
competenciales (STC 31/2010 y previamente la STC 150/1990 sobre una ley
madrileña de un fondo de solidaridad municipal donde se intento conectar la
legitimación con la justicia del tributo). Esta absoluta disociación entre
legitimaciones y funciones de un órgano no es sencilla de comprender. En
algunas ocasiones, particulares o asociaciones han solicitado que el Defensor
interponga el recurso, pero es un decisión discrecional de la institución.

Las minorías parlamentarias: cincuenta Diputados o cincuenta Senadores.

Esta legitimación esta diseñada para conceder el acceso a las minorías
parlamentarias de ciertas dimensiones: 50 Diputados supone 1/6 parte de los
350 Diputados y la cifra no permitir actuar a algunos Grupos parlamentarios
pequeños si no se alían con otros. No cubre pues las pequeñas minorías sino
a las grandes o cuando menos de cierta entidad, algo que depende de la
fragmentación parlamentaria de cada Legislatura. La herramienta procede de
Alemania, pero no existe en países como Italia. Se comprende como un
instrumento de la dialéctica parlamentaria entre mayoría y minoría, y está por
ello dotado de una naturaleza muy política. Este origen no siempre enriquece
el contenido jurídico del recurso sino todo lo contrario, pues a menudo se
traslada a la demanda el mismo discurso político sostenido en sede
parlamentaria. Esta legitimación se usa tanto para recurrir leyes estatales
como autonómicas.

Comisionado parlamentario. El artículo 82.1 LOTC prescribe que esta

legitimación se ejerza por un Comisionado parlamentario nombrado a tal
efecto. El TC ha dicho que la voluntad corresponde a dicha “fracción de un
órgano” y que la decisión de impugnar no puede ser adoptada en términos
genéricos sino que requiere un acuerdo de voluntades expreso, en cada caso,
de todos los parlamentarios recurrentes en virtud de su alta cualificación:
“expresión necesaria de una agrupación ocasional que surge sólo de la
concurrencia de voluntades en la decisión impugnatoria” (STC 42/1985). El
Comisionado no puede, en definitiva, ejercer la acción aislada y libremente.
Sin embargo, ha existido una mala práctica consistente en concederle un
poder general para impugnar, durante toda una Legislatura, firmado por un
amplio número de Diputados de un mismo Grupo. Cosa distinta es que pueda
suscribirse ese poder y luego añadirse posteriormente un concreto acuerdo
impugnatorio de una ley (STC 239/1992).

Los órganos colegiados autonómicos. El artículo 33.2 condiciona de forma

discutible la legitimación de los órganos autonómicos para impugnar las leyes
del Estado a aquéllas que “puedan afectar a su propio ámbito de autonomía”.
La Ley restringe donde la Constitución no lo hace (artículo 162.1.a]). Es pues
una cláusula legal de dudosa constitucionalidad. No es una legitimación
incondicionada para impugnar leyes como es la del apartado 1.º. La
jurisprudencia constitucional interpretó al principio esta cláusula de forma muy
restrictiva, rechazando la legitimación del Parlamento Vasco para recurrir la
primera Ley antiterrorista por entender que no venía afectado el propio ámbito
de autonomía (STC 25/1981 que alberga un Voto disidente que razona sobre
el interés autonómico). Una decisión que fue muy criticada, porque era difícil
entender que el órgano representativo de esta Comunidad no tuviera un
interés legítimo en revisar una legislación con tan fuerte impacto en la misma.
Pero pronto el TC modificó su doctrina estableciendo que la legitimación de
una Comunidad y la esfera de interés de la misma no están limitadas a la
defensa de la competencias propias, y basta con que exista algún “punto de
conexión” entre la ley recurrida y el haz de competencias y facultades, o
cualquiera de las garantías que preservan la autonomía constitucional y
estatutaria de una Comunidad, es decir, con su “posición institucional” o
intereses peculiares (STC 84/1982, STC 26/1987 con cita de la STC 84/1982,
SSTC 74/1987 y 56/1990…). El cambio de jurisprudencia fue sumamente
acertado, porque existe un interés general en depurar el ordenamiento jurídico
de leyes inconstitucionales. Acudir al TC, aunque sea para discutir las leyes
estatales, es un mecanismo de participación e integración de una Comunidad
Autónoma en el Estado ordenamiento del que forman parte y no sólo una
expresión de conflicto. La situación preocupante se produce justo al revés
cuando una Comunidad teoriza que conviene no recurrir ante el TC,
manifestando su desconfianza en la jurisdicción, como ocurrió con el Gobierno
Vasco durante un buen tiempo, afortunadamente ya superado.

Los gobiernos autonómicos no pueden impugnar leyes de su misma

Comunidad Autónoma. Sin embargo, no se ha permitido a los Gobiernos o
Parlamentos autonómicos recurrir leyes de su propia Comunidad, entendiendo
que el tenor literal del artículo 32.2 LOTC lo impide (STC 223/2006 donde el
Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura trató de impugnar el
Reglamento de la Asamblea).
 No pueden recurrirse las leyes de otra Comunidad Autónoma. Mucho más
problemático es que los órganos colegiados, legislativo y ejecutivo, de una
Comunidad no puedan recurrir las leyes de otra Comunidad (ATC 26/2000),
dado el tenor del artículo 32.2 LOTC que se refiere únicamente a la
impugnación de las leyes del Estado. Un rechazo que puede generar
situaciones de indefensión en casos de invasiones competenciales entre
Comunidades. Al parecer, el precepto de la Ley que preveía esta legitimación
desapareció por error del texto final de la LOTC. Un defecto que podría
perfectamente repararse con una reforma de la LOTC y es injustificable que no
se haya hecho. Pero sí puede impugnarse el Estatuto de otra Comunidad en la
medida en que son también leyes orgánicas del Estado, si bien únicamente
por la contravención directa de la Constitución (SSTC 99/1986, 247/2007).

5.3. PROCEDIMIENTO

El plazo de tres meses. El plazo para interponer un recurso es de tres meses

desde la publicación oficial de la norma con rango de ley (artículos 31 y 33.1
LOTC). El inicio del término debe computarse, para las leyes estatales, desde
su publicación en el BOE como dies a quo. Así como, desde la publicación en
el correspondiente diario oficial autonómico para las leyes de las CCAA, y no
desde la segunda publicación en el BOE, que sólo tiene un alcance de “mera
publicidad material” (ATC 579/1989, Caso ley de caza de Asturias). Este
tiempo parece más que suficiente para preparar normalmente una demanda
de un recurso. Pero cáigase en la cuenta de que detectar en abstracto las
inconstitucionalidades de una larga y compleja ley (v.gr. un código penal o una
ley de enjuiciamiento), antes de poseer experiencia alguna en su aplicación,
puede ser un ejercicio muy complicado, y requerir concentrarse y aprovechar
bien el tiempo para el estudio.

La ampliación del plazo a nueve meses para la solución extrajudicial tras el

acuerdo en una Comisión bilateral de cooperación. El artículo 33.2 LOTC, no
obstante, fue reformado en el año 2000 para ampliar el plazo de tres a nueve
meses, con la finalidad de evitar la interposición del recurso, si el Presidente
del Gobierno o los Gobiernos autonómicos deciden que se reúna la Comisión
Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la
respectiva Comunidad Autónoma, y, en su seno, se adopta un acuerdo sobre
la iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo
instarse, en su caso, la modificación del texto normativo. Basta con poner el
acuerdo en conocimiento del TC. Esta interesante vía extrajudicial de solución
de conflictos se ha revelado muy eficaz y facilita acuerdos o transacciones
recíprocas que evitan la presentación de bastantes demandas según han
demostrado estudios empíricos. Como se trata de Comisiones bilaterales, y no
multilaterales y sectoriales, a veces un exceso de bilateralidad hace
complicado alcanzar un acuerdo en la modificación de la ley tras un acuerdo
inicial con el Gobierno de la nación en el que no participaron todas las CCAA.
 Demanda. Debe reflejar la identidad y circunstancias de las personas u
órganos que ejercitan la acción y de sus representantes o comisionados,
concretar la norma con rango de ley impugnada, en todo o en parte, y precisar
los preceptos constitucionales que se estiman infringidos (artículo 33.1 LOTC).
Pueden identificarse vicios de inconstitucionalidad materiales o formales y de
procedimiento así como vicios de incompetencia territorial. Cuando se
impugnan largas leyes con numerosos artículos no es extraño que se discutan
preceptos cuya impugnación no se lleva expresamente al petitum, o, al revés,
puede que se recurran preceptos cuya supuesta inconstitucionalidad no se
hace un esfuerzo pormenorizado en demostrar en la demanda. Debería
extremarse el rigor en la confección de la demanda para facilitar el control
normativo y la vigencia del principio de congruencia.

Trámites de procedimiento. Admitida a trámite la demanda, se da traslado al

Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al
Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y si fuere una ley de una
Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, para
que si lo desean se personen y formulen alegaciones (artículo 34.2 LOTC). La
defensa de la ley estatal la asume el Gobierno, como representante de la
mayoría parlamentaria, a través de los Abogados del Estado. Pero no las
Cámaras que normalmente se personan y ofrecen su colaboración, pero no
formulan alegaciones, aunque pueden hacerlo y así lo hacen de hecho en
alguna ocasión. Se entiende que la defensa de la ley frente a las minorías
corresponde a la mayoría parlamentaria que encarna el Gobierno. Recibidos
estos escritos, el TC dicta sentencia, pero el breve plazo de 10 diez días que
la Ley fija para ello no se cumple, porque se computa en la práctica desde que
se dicta la providencia de señalamiento.

Desistimiento. Es procesalmente posible el desistimiento del actor o el

allanamiento del demandado. Pero el TC no viene obligado a aceptarlo si
subsiste un interés general en depurar el ordenamiento jurídico de leyes
inconstitucionales. No es extraño que cuando la minoría parlamentaria que
promovió un recurso llega al Gobierno tras las elecciones desista del mismo
por diversas razones de oportunidad política; o más probablemente que una
nueva mayoría con diversa orientación pueda desistir del recurso presentado
por la anterior mayoría. Así p.ej. el Presidente Sr. Aznar interpuso cuatro
recursos de inconstitucionalidad contra leyes civiles autonómicas, y luego el
Gobierno del Presidente Sr. Zapatero desistió de todos ellos en 2004. No falta
algún autor que ha pedido que se reforme la LOTC para impedir que un
cambio de Gobierno provoque la retirada de un recurso de
inconstitucionalidad. Pero puede bastar con la prudencia del propio TC que no
viene obligado a aceptar el desistimiento si entiende que existe un interés
general.

6. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Diálogo judicial y doble sometimiento del juzgador. También los órganos
judiciales colaboran con la jurisdicción constitucional elevando sus dudas de
constitucionalidad sobre las leyes y pueden plantearlas de oficio o a instancia
de parte. Se solventa con este instrumento el doble sometimiento de jueces y
tribunales, primero y más fuerte o intensamente a la Constitución (artículo 9.1
CE), pero también a la ley (artículo 117 CE). No olvidemos que aplicar
decisiones predeterminadas en las leyes justifica la independencia judicial. Los
expertos consideran que este proceso configura un control de
constitucionalidad, concreto e incidental, muy adecuado, pues permite un
diálogo entre sendos órganos judiciales en torno a argumentaciones jurídicas.
A diferencia del control mediante el recurso de inconstitucionalidad que instan
las minorías parlamentarias donde tiende a continuarse el debate
parlamentario en las demandas por otros medios. La cuestión de
inconstitucionalidad otorga un muy conveniente carácter capilar, difuso y
espontáneo, a la jurisdicción constitucional, al permitir que accedan asuntos
planteados por los ciudadanos y jueces ordinarios, y no sólo por los sujetos
constitucionales que están legitimados para el recurso.

Efectos suspensivos del juicio y luego devolutivos. El artículo 163 CE

determina que cuando un órgano judicial considere en un proceso que una
norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo,
pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el TC “con los
efectos que establezca la ley”. Los artículos 35 a 37 de la LOTC precisan este
régimen jurídico. El órgano judicial sólo puede plantear la cuestión una vez
concluso el procedimiento y antes de dictar sentencia, o antes de la resolución
judicial que proceda y ponga legalmente fin al proceso, que puede ser un auto
(STC 76/1982). El planteamiento de la cuestión origina la suspensión
provisional del proceso judicial hasta que el TC se pronuncie sobre su
admisión, llamamos a esto “efecto suspensivo”. Una vez admitida la cuestión,
el proceso ordinario permanece suspendido definitivamente hasta que recaiga
la sentencia constitucional. El órgano judicial debe entonces resolver el pleito
de conformidad con el fallo y la doctrina establecida en la misma, llamamos a
esto “efecto devolutivo”.

Auto de planteamiento y juicio de relevancia. En el auto de reenvío o remisión

de la cuestión de inconstitucionalidad, debe concretarse el precepto
constitucional que se estima infringido y especificar en que medida la decisión
del proceso depende de la ley cuestionada. La jurisprudencia constitucional
denomina a este requisito “juicio de relevancia”. Puede cuestionarse la
constitucionalidad de una ley tanto estatal como autonómica (v.gr. en 2018, de
29 cuestiones, 9 versaron sobre leyes autonómicas).

Audiencia previa a las partes. Antes de elevar el auto de reenvío o

planteamiento, el órgano judicial a quo, que propone la cuestión, deba dar
audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes para que aleguen sobre la
pertinencia de plantear la cuestión (artículo 35.2 LOTC). Se abre el incidente
mediante una providencia en la que se señala los preceptos legales
cuestionados, los constitucionales invocados y las dudas de constitucionalidad
que se suscitan. La apertura del previo trámite de alegaciones no puede
minimizarse o erigirse en un formalismo desprovisto de trascendencia. Esto
requiere que la providencia que otorga la audiencia cumpla con suficiente rigor
con esos requisitos y el juzgador debe, en principio, quedar vinculado a elevar
la cuestión únicamente sobre los preceptos sometidos a este trámite de
alegaciones (STC 139/2008 con cita del ATC 467/2007, entre otras). Puede
finalmente elevarse la cuestión sobre más o menos preceptos legales, pero
nunca sobre normas sobre las que no se hayan pronunciado las partes.

Una facultad del órgano judicial de oficio o a instancia de parte. La cuestión se

puede plantear de oficio o a instancia de parte. Pero el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad no es un derecho de las partes, pues el juez o
tribunal no viene obligado a aceptar sus peticiones. Es una facultad atribuida a
los órganos judiciales cuando tengan dudas sobre sobre la constitucionalidad
de una ley. Cualquiera que sea la razón para no ejercitar dicha facultad, la
negativa al planteamiento no constituye por sí misma lesión alguna de la tutela
judicial efectiva del artículo 24.1 CE, según reiterada jurisprudencia
constitucional, siempre y cuando el rechazo se produzca de manera motivada
(SSTC 148/1986, 23/1988, 67/1988, 159/1997, 137/1998, 228/1998…). En
definitiva, el órgano judicial actúa como un primer filtro de las dudas de
constitucionalidad de los justiciables y puede inadmitirlas si no las considera
suficientemente fundadas. Una manifestación de la lógica de la subsidiariedad
que permite conceder un primer papel a los jueces y tribunales en el control de
la constitucionalidad filtrando los asuntos sin trascendencia.

La necesidad de una previa interpretación conforme. En el mismo sentido, es

relevante advertir que el artículo 5.3 LOPJ establece que procederá el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad “cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional”. Por consiguiente, el órgano judicial debe intentar previamente
acomodar la ley a la Constitución mediante una interpretación conforme que
corrija, en la medida de lo posible, las deficiencias de la ley para integrarla con
los mandatos de la Constitución. Razones de economía procesal así lo
aconsejan. Ésta obligación debe frenar cierto activismo judicial cuando la ley
puede ser corregida en su exégesis. Otra razón reside en evitar dilaciones y
perjuicios a las partes al suspenderse la solución del proceso un largo tiempo
sin razones bastantes. El órgano judicial debe ponderar tanto el interés
general en depurar el ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales
como los intereses privados en una pronta solución del pleito. Claro está que
no cabe una interpretación correctora cuando el tenor literal de la ley lo impida
y debe entonces plantearse la cuestión de inconstitucionalidad. Pero a
menudo existe un margen de maniobra. Por último, la opción entre
interpretación conforme o planteamiento de la cuestión depende en buena
medida de la sensibilidad constitucional del juez a la hora de resolver sus
dudas.
El planteamiento reclama una razonable duda de constitucionalidad del
juzgador. Para resolver el dilema acerca de cuándo debe plantearse una
cuestión de inconstitucionalidad nos ayuda el Derecho comparado. Alemania e
Italia fueron dos modelos procesales contemplados por el constituyente y el
legislador orgánico en este asunto. Mucho más tarde esta herramienta se ha
incorporado en Francia. Pero ya la Constitución de la II República de 1931
(artículo 100) establecía que cuando un tribunal de justicia estime una ley
“contraria a la Constitución”, suspenderá el procedimiento y se dirigirá en
consulta ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. La Ley constitucional
italiana n.º 1 de 1948 (artículo 1) permite rechazar el planteamiento de la
cuestión instado por una parte cuando el juez la considere “manifiestamente
infundada”, es decir, cuando la inconsistencia de los argumentos parece clara
a primera vista para el juzgador. Una generosa posición que se explica por la
ausencia de recurso de amparo en Italia. En Alemania, la Constitución de
Weimar de 1919 ni autorizaba ni prohibía la cuestión de inconstitucionalidad
como juicio concreto, pero acabó por ser reconocida abriendo el camino a un
control difuso tras un interesante debate doctrinal en su génesis. Hoy el
artículo 100 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 obliga a suspender el
proceso y plantear la cuestión cuando el tribunal estima que una ley, de cuya
validez dependa el fallo, “es inconstitucional”. Se demanda pues al juzgador
una plena convicción sobre su invalidez y no basta con la duda. Desde esta
perspectiva comparada, la posición española puede considerarse intermedia
entre la solución italiana y la alemana. La Constitución y la LOTC demandan
para el planteamiento de la cuestión que la ley “pueda ser contraria a la
Constitución”. Basta, entre nosotros, con evidenciar las dudas de
constitucionalidad del juzgador. No viene pues el órgano judicial obligado a
elevar automáticamente la cuestión que le pide una parte, si la petición no se
encuentra manifiestamente infundada, ni tampoco debe convencerse el juez a
quo plenamente de la inconstitucionalidad de la ley, una posición que
condiciona en exceso el monopolio de enjuiciamiento de la constitucionalidad
de las leyes que corresponde al TC. La solución española parece correcta:
basta la existencia de una duda razonable de constitucionalidad (STC
130/1999).

Cabe el planteamiento en sucesivas instancias. El planteamiento de la

cuestión puede ser intentado por las partes en cualquiera de las sucesivas
instancias procesales hasta que la sentencia sea firme. No es frecuente, pero
puede volver a intentarse por la parte el planteamiento de la cuestión que fue
rechazada en una instancia previa. También puede el órgano judicial reiterarla
si el TC lo rechazara por motivos subsanables como pueden ser no haber
exteriorizado el juicio de relevancia, o explicitado la fundamentación, o
concedido debidamente audiencia a las partes. Pero tampoco es habitual.
Intenta así preservarse el interés general en depurar el ordenamiento jurídico
de leyes inconstitucionales.

Un órgano judicial en sentido estricto. Puede plantear la cuestión judicial

cualquier órgano judicial, de cualquier instancia y orden jurisdiccional al igual
que ocurre en Alemania e Italia. A diferencia del sistema de Francia donde se
reserva para los altos tribunales, y otro tanto semejante ocurre con las
opiniones consultivas ante el TEDH que se introducirán entre nosotros cuando
se produzca en España la adhesión al Protocolo 16 al sistema del Convenio
Europeo, como parece muy conveniente como instrumento de diálogo entre
altas cortes, pero la herramienta ya está operativa porque se han adherido un
número suficiente de Estados. Que el planteamiento de las cuestiones de
inconstitucionalidad quede en las manos de todos los órganos judiciales en
nuestro modelo me parece una decisión muy acertada porque coadyuva a
depurar el ordenamiento de leyes inconstitucionales. Las estadísticas
demuestran que con frecuencia son los jueces de niveles inferiores quienes
plantean cuestiones con más frecuencia que los altos tribunales quienes
pueden estar tentados de hacer interpretaciones conformes y actuar por sí
mismos (en 2018, de 39 cuestiones de inconstitucionalidad, 26 se plantearon
por los juzgados). La necesidad de que se trate de un juez o tribunal integrado
dentro del Poder Judicial permite v.gr. excluir el planteamiento por Juntas
Electorales, u órganos de arbitraje, o el tribunal de las aguas de Valencia, o el
consejo de hombres buenos de una comunidad de regantes, o el Ministerio
Fiscal (ATC 259/1993, STC 113/2004), ya que no son órganos judiciales.

Adjuntar las actuaciones al auto de reenvío. Al tiempo de elevar la cuestión de

inconstitucionalidad, deben adjuntarse las actuaciones al auto de reenvío. El
requisito de que se acompañe al auto de planteamiento testimonio de los
autos principales tiene como finalidad permitir al TC verificar el cumplimiento
de los requisitos para el planteamiento de la cuestión. Así puede servir para
determinar el juicio de relevancia cuando el órgano judicial cuestiona
preceptos legales que no fueron sometidos a la consideración y audiencia de
las partes.

Doble proceso: juez a quo y ad quem. La cuestión de inconstitucionalidad

supone un doble proceso que primero se desarrolla ante el órgano judicial a
quo, en un verdadero incidente de constitucionalidad en un proceso ordinario,
y luego ante el Tribunal Constitucional en el proceso ad quem o proceso
constitucional.

Trámite de admisión. Recibidas las actuaciones, el TC puede rechazar en

trámite de admisión la cuestión tras dar audiencia al Fiscal General cuando
falten las condiciones procesales o fuere “notoriamente infundada” (artículo
37.1 LOTC). De hecho, el TC suele inadmitir cuestiones de
inconstitucionalidad mal o insuficientemente fundadas con alguna frecuencia, y
también por la falta de juicio de relevancia, o más extrañamente porque la
norma carezca de rango legal. Los defectos procesales no apreciados en fase
de admisión pueden ser tenidos en cuenta en la sentencia y se transforman en
motivos de desestimación.

Cuestiones notoriamente infundadas. Pero la insuficiente relevancia o la

notoria falta de fundamento pueden ser controvertidas. La inclusión como
motivo de inadmisión de que la cuestión esté notoriamente infundada se
introdujo en la Ley a fin de evitar dilaciones, por razones de economía
procesal, así como para impedir efectos no deseables como son la
paralización de múltiples procesos. Pero la cláusula es indeterminada y solo
puede rellenarse de contenido caso a caso, lo que deja un margen de decisión
al TC. La primera vez que se inadmitió una cuestión por este motivo no fue
hasta el ATC 389/1990, si bien las inadmisiones han ido creciendo. La
jurisprudencia constitucional suele decir que su aplicación reclama la falta de
viabilidad de la cuestión suscitada en un examen preliminar, o su falta de una
suficiente fundamentación, aunque no carezca totalmente de la misma; de
suerte que sin excesivo esfuerzo argumental se pueda concluir que la norma
cuestionada no resulta inconstitucional sin necesidad de abrir el debate
procesal (AATC 352/1990, 389/1990, 287/1991, 301/1993, etc.). El TC ha
sostenido que la falta de relevancia sólo puede apreciarse en casos
extraordinarios o manifiestos (STC 255/2004). Pero en la práctica se avanza
en apreciar la viabilidad de la cuestión (ATC 24/2005), al modo de la crónica
de una muerte anunciada.

Juicio de relevancia. La Constitución (artículo 163 CE) y la LOTC (artículo

35.1) exigen que se trate de una ley aplicable en el proceso a quo y de la que
“dependa el fallo”. Es decir debe ser no sólo relevante sino decisiva para
resolver el proceso. Se pone coto así a las tentativas de jueces activistas de
cuestionar, desde prejuicios o apriorismos, una ley en un juicio abstracto,
prescindiendo de su verdadero impacto en el juicio a quo. Los términos “fallo”,
que emplea la LOTC, y “sentencia”, que usa la Constitución, se han
interpretado siguiendo una exégesis finalista y se entienden referidos a la
resolución del proceso, independientemente de que se produzcan en forma de
sentencia o de auto dependiendo de la configuración legal de cada proceso.
También se ha admitido el planteamiento respecto de incidentes surgidos en
los procesos y que producen resoluciones interlocutorias, y también luego en
ejecución de sentencia.

La sustanciación del procedimiento. Ya sabemos que el órgano judicial plantea

la cuestión tras dar audiencia a las partes y antes de dictar sentencia,
suspendiendo la tramitación del proceso a quo. Tras la providencia de
admisión de la cuestión por el TC, que se publica en el BOE para general
conocimiento, por mandato del artículo 37.2 LOTC, se da traslado a las partes
en el proceso judicial para que se personen y formulen alegaciones. También
pueden comparecer y alegar el Gobierno y el Fiscal General del Estado y
suelen hacerlo. Más raro es que lo hagan cualquiera de las dos Cámaras.
Igualmente pueden participar en el proceso los órganos autonómicos si la ley
les afecta. Esta afectación e interés es patente cuando se trata de una ley
autonómica. Pero también se ha discutido si podrían personarse y alegar en
casos de leyes estatales que les afecten, si bien la jurisprudencia
constitucional parece no aceptarlo, pues de la anulación de aquéllas en una
hipotética sentencia no se sigue necesariamente la de la ley autonómica y la
Comunidad Autónoma podría defender su ley en otro proceso (ATC 172/1986
que denegó la personación de un Gobierno autonómico en una cuestión). Tras
las alegaciones, en algún momento ulterior, se dicta una providencia para
deliberación y votación de la sentencia.

La comparecencia de las partes del proceso ordinario en el proceso

constitucional. En un primer momento, las partes en el proceso a quo no
estaban legitimadas para comparecer en el proceso constitucional y formular
alegaciones. La audiencia no estaba expresamente prevista en la LOTC y el
TC mantuvo una interpretación muy restrictiva y demasiado pegada a la
literalidad del artículo 37.2 LOTC (véase el ATC 132/1983 que desestima la
pretensión de un colegio profesional de presentarse como coadyuvante en una
cuestión). En la STEDH, de 23 de junio de 1993, el Caso Ruiz Mateos contra
España, se entendió que, al no haber dado audiencia el TC al directamente
afectado por una ley singular de expropiación, se vulneraba su derecho a un
juicio justo (artículo 6.1 CEDH). Una decisión harto razonable. Esta sentencia
europea permitió la comparecencia de las partes cuando vengan directamente
afectadas por la ley cuestionada para preservar la igualdad de armas en el
proceso. Sin embargo, el TC no entendió que supusiera un cambio radical de
su doctrina sino la mera solución de un supuesto específico, y mantuvo su
interpretación literal y restrictiva del artículo 37.2 LOTC, en vez de otra
exégesis favorable al derecho fundamental (AATC 378/1993 y 349/1995,
denegando solicitudes de personación en cuestiones). Una respuesta del TC
difícilmente comprensible desde la lógica de un proceso justo, que debe
aplicarse a los procesos constitucionales, aunque se trate de un control
normativo. Finalmente, el legislador modifico el artículo 37.2 LOTC en 2007,
muchos años después, para permitir a las partes en el proceso judicial
personarse ante el TC una vez admitida la cuestión. Bien está lo que bien
acaba, pero se habían perdido 14 años. Estimo que el TC debió haber
permitido desde la STEDH mencionada, y sin incurrir en formalismos, la
personación de las personas directamente afectadas y que fueron partes en el
proceso previo en supuestos de leyes singulares, de destinatario único, o
cuando hubiere un colectivo reducido de destinatarios plenamente
identificable.

Cuestión prejudicial, cuestión de inconstitucionalidad, cuestión de

inconvencionalidad u opiniones consultivas. El escenario actual de
interrelaciones entre ordenamientos jurídicos produce una concurrencia de
cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento está en manos de los órganos
judiciales. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia sobre la
interpretación de los tratados y la validez de los actos (artículo 267 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea), las opiniones consultivas ante el
TEDH previstas en el sistema del Convenio Europeo de Derechos humanos e
introducidas por el Protocolo 16 que España aún no ha ratificado España pero
está ya operativo, y las cuestiones de inconstitucionalidad. Los tres altos
tribunales y las normas de procedimiento en los tres ordenamientos jurídicos
implicados deberán decantar criterios de preferencia en el planteamiento y,
más importante, aún asegurarse de que los órganos judiciales que planteen
 las cuestiones se mantengan dentro de las diferentes esferas de competencia
de cada uno de estos tres instrumentos.

7. LA CUESTIÓN INTERNA DE CONSTITUCIONALIDAD

La cuestión interna o amparo indirecto contra leyes. La llamada “autocuestión”

o, mejor, “cuestión interna” de “inconstitucionalidad”, entraña una curiosa
fusión de dos procesos constitucionales: recurso de amparo y cuestión de
inconstitucionalidad; se han usado ambas denominaciones en la
jurisprudencia, pero prevalece últimamente la última, a diferencia de en los
primeros estudios doctrinales. Este proceso permite al TC hacer lo que no
puede en un recurso de amparo: declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Permite asimismo a un justiciable llegar a impugnar la ley buscando un acto
aplicativo de la misma que lesione sus derechos fundamentales, por eso se le
ha llamado también “amparo indirecto contra leyes”.

La Sala o la Sección suspende la sentencia de amparo y eleva la cuestión al

Pleno. En este curioso procedimiento, el artículo 55.2 LOTC establece, tras la
reforma operada en 2007, que en el supuesto de que el recurso de amparo
debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o la Sección, la ley aplicada
lesione derechos fundamentales, se elevará la cuestión de inconstitucionalidad
al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia. El texto original de la
LOTC preveía otra solución más compleja e innecesaria, porque si se
estimaba el amparo y la lesión de los derechos procedía de la ley, la Sala
elevaba después la cuestión al Pleno. La regulación se ha simplificado con
acierto y si la Sala considera que debe estimar el amparo no espera a dictar
sentencia y eleva la cuestión al Pleno. A parte de razones de economía
procesal, sobre todo, el actual sistema evita dictar dos sentencias por dos
órganos distintos sobre realmente el mismo asunto, asumiendo el riesgo
innecesario de contradicciones o discrepancias entre las sentencias de la Sala
y del Pleno. Un riesgo que se corrobora en algunos casos en los que el Pleno
estimó que la ley cuestionada por la Sala no era inconstitucional (SSTC
185/1990 y 48/1995). El procedimiento actual es lógico y evita problemas.

Control concreto de la ley en amparo y extensión del plazo para el control

normativo. Sea como fuere, lo relevante es que la LOTC contempla
expresamente en un cauce procesal que la lesión del derecho fundamental
que se revisa en amparo frente a un acto del ejecutivo, del judicial o una
decisión sin valor de ley del Parlamento pueda tener origen directo en una
norma con rango de ley. El mecanismo hace posible la declaración de
inconstitucionalidad de un ley tras revisar un acto aplicativo de la misma y
enjuiciar una concreta, real y efectiva, lesión del derecho fundamental. Un
juicio más sencillo y evidente que el de inconstitucionalidad en abstracto. Por
otro lado, se extiende indirectamente el plazo para revisar las leyes, pues más
que probablemente este instrumento se ponga en marcha mucho después de
expirado el plazo de tres meses para el recurso directo de inconstitucionalidad.
Oficialidad y autocontención. Este proceso constitucional tiene una acusada
oficialidad y es su segundo rasgo distintivo, porque es un órgano de división o
trabajo interno al TC, la Sala o la Sección, quien plantea sus dudas de
constitucionalidad al Pleno tras estudiar el recurso amparo. Esta oficialidad
que excepciona el principio de justicia rogada en el impulso de los procesos,
hace que deba interpretarse de forma restrictiva o cuando menos prudente.
Pues puede incluso que no sea la parte quien solicite el planteamiento sino
directamente la propia Sala o Sección. La regulación del artículo 55.2 LOTC
no deroga lo dispuesto con carácter general sobre los requisitos para la
cuestión dispuestos en el artículo 35 y ss LOTC.

Limitaciones en los vicios de inconstitucionalidad deducibles: un objeto

restringido. Bien es verdad que el objeto de una cuestión interna de
inconstitucionalidad es, por definición, más restringido que el de cualquier
cuestión en la que ya hemos visto que pueden suscitarse tanto vicios de
inconstitucionalidad materiales, de procedimiento o incluso de incompetencia,
mientras en este proceso sólo cabe discutir la lesión de algunos derechos
fundamentales en la medida en que se inicia mediante un recurso de amparo y
ese es su objeto.

Algunos casos o experiencias. Se han dictado una escasa quincena de

sentencias que resuelven cuestiones internas de inconstitucionalidad, en su
mayor parte, sobre aspectos procesales y cuestiones ligadas a las garantías
en los procesos. Subrayaré la primera de ellas sobre la igualdad en la
jubilación de los funcionarios en la que se declaró la inconstitucionalidad
sobrevenida de un precepto del texto refundido de la Ley de derechos pasivos
de funcionarios de 1966 por violar los derechos fundamentales de los jubilados
anticipadamente por incapacidad (STC 34/1981). También la referida a la
igualdad tributaria de los cónyuges en la que se declaró inconstitucional un
precepto de la Ley del impuesto de la renta de las persona físicas en la
medida en que obligan a los cónyuges a tributar conjuntamente sin prever la
posibilidad de hacerlo de forma separada (STC 45/1989). Es relevante otra
sentencia sobre tutela judicial en los actos electorales en la que se estimó
inconstitucional un precepto de la LOREG que impedía recurso administrativo
o judicial algunos contra el acuerdo de la Junta Electoral de superior categoría
(STC 149/2000). La STC 85/2019 declaró inconstitucional y nulo el artículo
249.2 LOPJ en la medida en que impedía la indemnización de quienes fueron
presos preventivos y, posteriormente, fueron absueltos, en el inciso –muy
restrictivo– en que se exigía la inexistencia del hecho imputado; una cláusula
muy restrictiva y que violaba la presunción de inocencia. En la STC 185/1990,
la Sala Segunda planteó la cuestión interna respecto del artículo 240 LOPJ,
referido al incidente de nulidad de actuaciones, por violar el artículo 24 CE al
prescribir la Ley que no podía plantearse “antes de que hubiere recaído
sentencia definitiva” y por supuestamente violar el carácter subsidiario del
amparo constitucional. Pero el Pleno desestimo la cuestión al entender que no
había indefensión, pues la irregularidad podía ser subsanada por el sistema
legal de recursos, sin perjuicio de recomendar que debiera ser actualizado por
 el legislador en desarrollo del artículo 53 CE. La experiencia revela un debate
interno enriquecedor y la herramienta podría ser usada para impedir
contradicciones.

8. LAS NORMAS FORALES FISCALES

Recurso, cuestión y conflicto local: nuevas regulaciones para los Territorios

Históricos. Ya hemos mencionado que la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de
febrero, modificó la LOTC, la LOPJ y la LJCA, para contemplar un régimen
jurídico singular de estas normas forales fiscales cuyo conocimiento se
atribuye ahora en exclusiva al TC. El preámbulo aducía un “déficit de
protección constitucional de la foralidad vasca”. Se invocaba allí la Disposición
Adicional Primera CE, sobre los derechos históricos de los Territorios Forales,
el artículo 3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, sobre el
reconocimiento de las instituciones de autogobierno de estos Territorios, y el
artículo 41 referido a sus competencias fiscales y forales tradicionales, para
intentar justificar la atribución al TC el enjuiciamiento de los recursos de
inconstitucionalidad contra las normas forales fiscales de los Territorios de
Álava, Vizcaya y Guipúzcoa; y también de las cuestiones prejudiciales contra
las mismas; así como para conceder legitimación a las Diputaciones Forales y
Juntas Generales de los Territorios para interponer conflictos en defensa de la
autonomía local o, en este caso, la autonomía foral. Tres nuevas regulaciones
procesales.

La exclusión de la jurisdicción contenciosa. A tal fin, se añadió una nueva

Disposición Adicional Quinta de la LOTC. Por concordancia, también se
modificó la LOPJ (artículo 9.4) para excluir estas normas del conocimiento de
la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobra decir que la reforma fue
controvertida, pues no habían sido extraños los recursos contencioso-
administrativos, presentados por algunas CCAA vecinas del País Vasco o por
contribuyentes, invocando supuestos agravios por los beneficios fiscales
concedidos en esas normas, discriminaciones por razón de residencia, o
distorsiones de la unidad del mercado. Algunas de estas quejas llegaron al TC.
Claro esta que debe quedar claro que el hecho de que estos asuntos se
atribuyeran a la jurisdicción constitucional no merma las garantías derivadas
de un tribunal imparcial ni de un recurso efectivo.

La imposible naturaleza jurídica de las normas forales fiscales. La reforma se

hizo a impulsos del Gobierno Vasco y, en particular, de los Territorios
Históricos quienes entendían que las controversias con ellos tienen una
dimensión constitucional y no de mera legalidad. La cuestión se había venido
discutiendo mucho tiempo, sin alcanzarse acuerdos ni atreverse a aprobar
antes la reforma, pues no tiene una solución sencilla. El propio Gobierno
autonómico dudó mucho tiempo sobre la modificación y se estuvo pensando
como alternativa, al tiempo de renovarse el Concierto en 2001, en la creación
de una nueva Comisión arbitral de colaboración y coordinación fiscal, distinta a
la Comisión arbitral entre las instituciones de la Comunidad y los Territorios
Históricos prevista en el artículo 39 del Estatuto. En todo caso, la naturaleza
de estas normas forales fiscales se resiste a un análisis sin contradicciones.
Por un lado, no son formalmente leyes, puesto que no las aprueba el
Parlamento Vasco sino las Juntas General de estos Territorios, que, no
obstante, tienen carácter representativo. Parece una grave contradicción que
pueda haber cuatro tipos de leyes de sujetos distintos en una única
Comunidad, por más que este integrada por tres Territorios Históricos y unas
instituciones comunes. Bien es verdad que las Provincias de Bolzano y Trento,
que pertenecen a la región del Trentino-Alto Adige, cuentan también con
potestad legislativa propia por expresa previsión del Estatuto de Autonomía.
Por otro lado, pueden considerarse materialmente leyes, puesto que
satisfacen las notas de representación y consentimiento del tributo que impone
el principio de legalidad tributaria. De no ser así, este principio constitucional
no existiría en el País Vasco. De hecho, el Tribunal Supremo ha caracterizado
estas normas forales fiscales como una potestad primaria equiparable a las
leyes. El TC ha mantenido una jurisprudencia confusa sobre la naturaleza de
estas normas negando que posean fuerza de ley, pero admitiendo a la vez que
no tienen naturaleza de meros reglamentos de ejecución de la Ley estatal
(SSTC 96/2002, 295/2006 con mayor nitidez, 222/2015). La última de estas
sentencias, dictada después de aprobarse la reforma, insiste en que son
“disposiciones normativas que carecen de rango de ley”, si bien, desde la
reforma legal, su eventual declaración de inconstitucionalidad le corresponde
en exclusiva al TC. No sé si este razonamiento alberga una contradicción.

La modificación de los procesos constitucionales para ampliar el objeto o la

legitimación. Igualmente se ha discutido si se trata de nuevos procesos, una
nueva “materia” ex artículo 161.1. d] CE que se atribuye al TC, o de
modificaciones de los procesos constitucionales en beneficio de los Territorios
Históricos. La segunda opinión es más ajustada. Pues, de un lado, se
introducen las normas forales fiscales de estos territorios entre las normas que
sólo pueden impugnarse directamente mediante un recurso de
inconstitucionalidad; excluyendo su conocimiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa como hasta entonces venía ocurriendo. Como
consecuencia, debe asimismo caber el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad, que la reforma llama prejudicial, ante el TC. Por otro lado,
se concede legitimación individual a cada uno de estos Territorios para el
conflicto en defensa de la autonomía foral. La reforma procesal, en definitiva,
simplemente integra estas nuevas disposiciones en el régimen general de los
procesos constitucionales (Disposición Adicional Quinta apartado 2.º). Resta
saber si no lo altera de manera esencial por introducir un control de
constitucionalidad sobre normas que el propio TC sostiene que no tienen
rango de ley. Una muestra más del “diferencialismo” que integra la foralidad,
que es de complicada compatibilidad con la Constitución y se encuentra en
una permanente tensión, pese a que es una conllevancia que intenta la
Disposición Adicional Primera y es obligado a alcanzar.
9. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD. TIPOS DE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Regulación legal insuficiente y aportaciones jurisprudenciales. Los intensos

efectos de las sentencias constitucionales contribuyen a identificar
formalmente la jurisdicción constitucional y las diferencian de otras
resoluciones judiciales. Es una cuestión compleja, más aún dado que la actual
regulación legal es muy insuficiente y fragmentaria. No podía ser de otra
manera, porque carecíamos de experiencia al tiempo de aprobarse la LOTC
en los años setenta y de suficientes conocimientos de un Derecho Procesal
Constitucional entonces inexistente, déficit que la doctrina científica contribuyó
reparar durante muchos años. El propio TC se ha ido dotando de un arsenal
de herramientas caso a caso y la casuística es muy amplia. Todo ello con la
finalidad de cohonestar el principio de constitucionalidad, que debe determinar
la invalidez de las normas declaradas inconstitucionales, con el principio de
seguridad jurídica, que lleva a conservar la validez de ciertas situaciones de
hecho y de Derecho creadas al amparo de esas normas, para evitar daños
innecesarios a los intereses privados y generales (v.gr. la imposibilidad de
revisar sentencias firmes artículo 40 LOTC). El TC es el intérprete único de su
jurisdicción y a la vez el destinatario de las normas procesales recogidas en la
LOTC, y esta peculiar situación le permite concederse a sí mismo un gran haz
de facultades.

Las normas legales y el triple efecto de las sentencias. Debe arrancarse de lo

dispuesto en el artículo 164 CE y de su desarrollo legal en los artículos 38 a 40
LOTC. Sustancialmente, en ellos se establece que tendrán valor de cosa
juzgada y no cabe recurso alguno contra ellas, que vincularán a todos los
poderes públicos, y producirán efectos generales desde la fecha de su
publicación en el BOE. Estos tres efectos son los principales: cosa juzgada,
vinculación y eficacia erga omnes. También se dice que cuando las sentencias
declaren la inconstitucionalidad de una ley declararán igualmente la nulidad de
los preceptos impugnados y de aquéllos otros a los que deba extenderse por
conexión o consecuencia. Pero no permitirán revisar procesos fenecidos
mediante sentencia firme salvo en el caso de los procesos penales o
sancionadores, si como consecuencia de la nulidad resulta una exclusión o
reducción de la pena (artículo 40 LOTC); tampoco respecto de actuaciones
administrativas firmes (STC 45/1989). Intentemos sistematizar la situación
actual.

Publicación oficial. La Constitución dispone que las sentencias

constitucionales se publican en el BOE y que la publicación determina los
efectos, por más que se notifiquen a las partes con antelación e
inmediatamente. Puede haber alguna eficacia anterior para las partes p.ej. la
obligación de un órgano judicial a quo de sentirse vinculado, y de resolver el
pleito no aplicando la norma inconstitucional desde que tuviera conocimiento
de la misma e igualmente para las partes (artículo 38.2 LOTC). De esta
publicación en el diario oficial, como ocurre con las normas, deben extraerse
consecuencias sobre la naturaleza de las sentencias constitucionales y su
impacto en la creación del Derecho mediante interpretaciones constitucionales
que vinculan como precedentes. Es así frecuente la caracterización doctrinal
de las sentencias constitucionales como fuentes del Derecho. Es una
caracterización realista. Pero ni la Constitución ni la LOTC lo dicen.

Cosa juzgada formal y material. El efecto de cosa juzgada es formal y material.

Adquirida la firmeza, las sentencias constitucionales son irrecurribles dentro
del ordenamiento jurídico español y simplemente puede solicitarse su
aclaración (artículo 93 LOTC). Por más que puedan ser impugnadas ante el
TEDH invocando los derechos del Convenio Europeo si existe un punto de
conexión. La eficacia material se despliega tanto dentro del mismo proceso
como de otros nuevos, impidiendo otro pronunciamiento sobre el fondo por
parte del propio TC, pero a la vez obliga a los órganos judiciales y a los demás
poderes públicos a partir de lo ya resuelto a la hora de resolver una pretensión
(v.gr. STC 207/1989).

Clases de sentencias: estimatorias y desestimatorias, de inconstitucionalidad

total y parcial, y sentencias interpretativas. Las sentencias pueden ser
estimatorias o desestimatorias de la pretensión de inconstitucionalidad de la
ley. Las estimatorias pueden declarar la inconstitucionalidad en todo o en parte
de la ley, ya que quizás no todos los preceptos de la ley impugnada tengan
una irregularidad o vicio de inconstitucionalidad. Por respeto a la presunción
de constitucionalidad de la ley, obra del legislador democrático, el TC debe
intentar corregir los preceptos legales controvertidos de sus aristas
inconstitucionales, mediante una sentencia interpretativa, antes de declararlos
inconstitucionales. No justamente al revés como un extendido mito tiende a
hacer creer, tendiendo a declarar como “atípicas” las sentencias
interpretativas. No hay razón alguna para extender y hacer crecer las
inconstitucionalidades a toda la ley, sino todo lo contrario, dicha presunción
obliga a restringirlas a lo inevitable, puesto que la nulidad determina un vacío
en las normas legales con graves consecuencias dentro de un ordenamiento
jurídico. El TC debe optar por la inconstitucionalidad sólo cuando no exista una
interpretación posible que salve la validez de la ley. La inconstitucionalidad
parcial y las sentencias interpretativas, que mantienen la validez del precepto
legal pero interpretado de otra manera, no son ya sentencias “atípicas” sino
muy habituales o “típicas” en Europa desde hace décadas y resultan harto
razonables. Hay, pues, varios modelos de sentencias constitucionales y todos
sus rasgos no se reconducen al dual modelo de sentencias estimatorias y
desestimatorias.

Tipos de sentencias interpretativas. Existen muy diversos tipos de sentencias

interpretativas que se han identificado por la doctrina y simplemente
mencionaré: interpretativas “de rechazo” o desestimación, de “recomendación
legislativa”, “aditivas” si construyen normas nuevas mediante una
interpretación que integra normas legales y constitucionales, “manipulativas o
correctoras” si retuercen o fuerzan el texto de las disposiciones escritas
mediante exégesis para hacerlas constitucionales, etc. A veces la obligación
de interpretar la ley de una manera no sólo se hace en un fundamento jurídico
sino que se lleva al fallo para reforzar su vinculación. Las sentencias
interpretativas han sido objeto de algunas críticas doctrinales por
supuestamente invadir la labor del legislador y apartarse de una dualidad
infranqueable. Pero me parecen una herramienta inevitable del control de
constitucionalidad o revisión judicial de las leyes y tienden a crecer en todos
los países. En ocasiones, declarar inconstitucional y nulo un precepto de una
ley simplemente no arregla nada y genera un grave e innecesario daño a la
seguridad jurídica y otros principios constitucionales. Por eso no comparto su
calificación como sentencia “atípicas”, pues por sus características hace
tiempo que ya no se apartan de los tipos conocidos.

El alcance de la prohibición de reiteración. La eficacia de cosa juzgada se

predica tanto de las sentencias estimatorias como desestimatorias. Si la
sentencia fue estimatoria la ley se expulsa normalmente del ordenamiento
jurídico, lo que solventa el problema. Pero nada impide que el TC pueda
adoptar una decisión distinta ante una nueva ley con el mismo precepto si
cambia de criterio en virtud de las modificaciones normativas sobrevenidas, o
del tiempo transcurrido desde el precedente, o de los cambios culturales o
tecnológicos acaecidos, o si se estima preciso distinguir entre sendos
supuestos de hecho que no se consideran idénticos. Pero si el TC se aparta
del precedente, de la cosa juzgada, debe motivarlo con un alcance general.
Cualquier interpretación judicial en sí misma suele ser evolutiva y cambia con
el contexto. Si la sentencia fue desestimatoria, la propia LOTC (artículo 38.2)
impide volver a plantear la cuestión en un recurso de inconstitucionalidad
fundada en la infracción del mismo precepto constitucional. No cabe pues
reiterar recursos idénticos. Pero sí puede volver a plantearse la misma
cuestión invocando otros preceptos constitucionales y una nueva motivación.
También es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad tras
desestimarse un recurso.

Los amplios efectos de la vinculación. La tradicional eficacia de la cosa

juzgada en las sentencias civiles, restringida a las partes y circunscrita al fallo,
no es especialmente útil en los procesos constitucionales, porque sus efectos
se sobrepasados por la mucho más intensa “vinculación” a las sentencias
constitucionales, que hace que tengan efectos frente a todos y, con mayor
razón, en las sentencias recaídas en procesos de declaración de
inconstitucionalidad (artículo 38.1 LOTC). La vinculación exige el respeto a la
motivación o doctrina constitucional, que pose los efectos generales propios
de una interpretación constitucional, y no sólo al fallo. Existe un deber de
acatar lealmente las sentencias constitucionales. Esta vinculación es muy
intensa y positiva para todos los poderes públicos, que vienen obligados a
comprometerse en su cumplimiento, y simplemente negativa para los
ciudadanos, quienes no pueden actuar violando sus mandatos. La idea de
vinculación emana de la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán, y la
LOTC la introduce en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 38.1), y en
los conflictos de competencia (artículo 61.3). La vinculación se predica de toda
la motivación, recogida en los fundamentos jurídicos, y deriva de la autoridad
del TC al ser el intérprete supremo de la Constitución (artículo 1.1). Esta
vinculación es muy intensa para los órganos judiciales, y así lo especifica el
artículo 5 LOPJ que recuerda la vinculación de jueces y tribunales a las
resoluciones del TC dictadas “en todo tipo de proceso”. Pero es menos intensa
para el legislador, quien tiene un margen de maniobra o de libertad de
configuración normativa al cumplimentar las sentencias constitucionales,
eligiendo una entre las opciones posibles.

Inconstitucionalidad. Nulidad retroactiva, constitutiva y prospectiva.

Inaplicación territorial. En principio, una ley inconstitucional es inválida, al no
ser regular respecto de la Constitución, y esto quiere decir nula. Pero los
efectos de la nulidad en las sentencias constitucionales deben modularse caso
a caso y así lo ha hecho el TC partiendo de los enunciados legales, y
ponderando también las circunstancias. En teoría, la regla general debe ser
que la nulidad se aprecia desde que se aprobó la ley, ex tunc, o con eficacia
retroactiva, y la sentencia simplemente la declara. Pero hay numerosas
excepciones. En los primeros años, el TC dictó sentencias declarativas de la
nulidad con eficacia originaria y expulsión definitiva de las leyes del
ordenamiento con distintas variantes (SSTC 83/1984 un caso de derogación,
60/1986 sin que acarreara la nulidad de los actos dictados en aplicación de las
disposiciones que se invalidaban, 19/1987 que confirma la definitiva expulsión
de la ley, etc.). Si bien pronto empezó a hacer también sentencias
interpretativas. Poco a poco, se advirtió que la nulidad podía provocar daños
graves o perjuicios prácticamente irreparables (es emblemática la STC
45/1989 sobre la declaración conjunta de los matrimonios en el Impuesto
sobre la Renta que limitó los efectos temporales). Se fueron dictando
declaraciones de inconstitucionalidad que no comportaban la nulidad
retroactiva o ni siquiera la nulidad. A veces la nulidad se produce, ex nunc,
desde que se produce la sentencia constitutiva de la misma y no es
retroactiva. O la nulidad se proyecta hacia el futuro y queda diferida durante un
tiempo hasta que se apruebe una norma que la desplace, continuando
provisionalmente la vigencia de la norma inconstitucional (SSTC 195/1998 el
Caso de las marismas de Santoña y Noja, 208/1999 se difiere la nulidad
hasta que el Estado dicte los puntos de conexión y puedan ejercer las CCAA
sus competencias ejecutivas) para evitar daños mayores derivados de la
inexistencia de ley. Una nulidad diferida o prospectiva que estaba en el diseño
inicial de Hans Kelsen y en otras jurisdicciones constitucionales europeas
como Austria, pero que la LOTC no previó y la jurisprudencia constitucional ha
colmado la laguna.

Inconstitucionalidad e inaplicación o ausencia de nulidad. En el laboratorio que

han sido los conflictos de competencia legislativa a través de recursos, la
inconstitucionalidad ha llevado asimismo a que la ley del Estado, dada la
heterogeneidad de situaciones competenciales, pueda no ser aplicada en el
territorio de una Comunidad, pero sí en otros. Ha habido así declaraciones de
 inconstitucionalidad que comportaban la inaplicación directa de la ley pero sí
supletoria o ni directa ni supletoria (STC 133/1990 declara la aplicación
subsidiaria de un precepto estatal sólo en defecto de la ley vasca), pues la
primera posibilidad produjo algunos abusos por parte del Estado. Otras veces,
se reconoce la titularidad de competencia pero no se anula la ley.
Inconstitucionalidad no quiere decir ya necesariamente nulidad, la asociación
de ambas categorías no es absoluta. El TC debe determinar los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad de acuerdo con la LOTC, pero sobre todo
con las circunstancias del caso y el contexto, las situaciones de hecho y de
Derecho, protegiendo diversos bienes y principios constitucionales como la
seguridad jurídica.

Inconstitucionalidad y derogación. Finalmente, ya hemos vistos que respecto

de las leyes preconstitucionales conviven la posibilidad de que el TC las
declare derogadas o aprecie su inconstitucionalidad sobrevenida.
Inconstitucionalidad puede querer decir derogación respecto de las leyes
viejas.

Inconstitucionalidad y nulidad. En definitiva, la unión entre inconstitucionalidad

y nulidad no puede ser absoluta, pues cabe una declaración de no aplicación
en un territorio de la ley, y, en especial, porque no se prejuzga el tipo de
nulidad que deba pronunciarse. Estimo que ésta muy peculiar situación
demanda especiales esfuerzos argumentativos y claras explicaciones en el
último fundamento jurídico de las sentencias. Algunos preceptos procesales en
la LOTC que reflejen las experiencias adquiridas estas décadas y ofrezcan
mayores dosis de seguridad jurídica me parece que serían muy convenientes
para que el Derecho Procesal Constitucional no se transforme en la justicia del
pretor.

10. EL CONTROL PREVIO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE

LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU SUPRESIÓN RESPECTO DE LAS
LEYES ORGÁNICAS

Control sucesivo versus control preventivo: dos modelos. Tanto el modelo

Kelseniano como el europeo y, en concreto, las jurisdicciones constitucionales
de Alemania, Italia y España diseñan un control de constitucionalidad de las
leyes que es, por definición, un control represivo o sucesivo. Por el contrario y
como una excepción en el modelo europeo de jurisdicción constitucional, en
Francia, el control preventivo supone la intervención del Consejo
Constitucional –que no era inicialmente un tribunal constitucional– en un
proceso legislativo aún no concluido y que, en consecuencia, debe producirse
con cierta celeridad. Una intervención que tampoco fue pensada como un
control contramayoritario. Esta configuración histórica muy distinta, propia de
otro modelo diverso, entraña el riesgo de desnaturalizar la idea de control de
constitucionalidad sucesivo de las leyes que hemos expuesto, erigiendo el TC
en un órgano consultivo más, en vez de ser un verdadero tribunal. Pues un
tribunal, a diferencia de un Consejo de Estado o cualquier órgano consultivo,
no se pronuncia sobre proyectos de leyes sino sobre normas definitivas, y no
emite dictámenes u opiniones en el seno de un procedimiento legislativo aún
en curso. Al introducirse el recurso previo, tanto en el artículo 95.2 CE para los
tratados internacionales como el artículo 78 LOTC para proyectos de Estatutos
y leyes orgánicas, el constituyente y el legislador lo concibieron como una
excepción al sistema, sin dudar que esas declaraciones u opiniones tendrían
carácter vinculante, para no perjudicar la autoridad del TC, y que tampoco
excluirían el control sucesivo cuyos contenidos no podía prejuzgar. Pero no
faltaron varios autores de importancia en los años ochenta que dudaron que
una variante de control previo pudiera introducirse en la LOTC, al no venir
dispuesta en la Constitución, y denunciaron que modificaba la naturaleza del
control represivo regulado por el constituyente. El reproche es probablemente
excesivo en virtud de la habilitación a las leyes orgánicas que hace el artículo
161.1. d] CE. Pero muestra que debe operarse con cautela. El control previo
debe ser una excepción a la regla. No es una competencia jurisdiccional más
sino un residuo de otro modelo de difícil compatibilidad y esta excepcionalidad
hace que su justificación o necesidad deba venir muy reforzada.

Las sucesivas reformas del control previo. La Ley Orgánica dedica el Título V
al control previo de los tratados internacionales. En su texto inicial disponía
tres variantes de recurso previo: frente a tratados internacionales (Capítulo I,
artículo 78 LOTC), que crea la Constitución (artículo 95 CE), proyectos de
Estatutos de Autonomía y proyectos de leyes orgánicas (Capítulo II, artículo 79
LOTC). El Capítulo II fue derogado por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio,
cuya exposición de motivos decía que el recurso previo se había transformado
en un “factor distorsionador” en el procedimiento de elaboración de las leyes.
Si bien la Ley no reflexionaba sobre el control previo de los Estatutos y sus
diferencias respecto del genérico problema del control de las leyes orgánicas,
cuya supresión motivo la reforma. Derogado uno quedó derogado el otro sin
mayores cavilaciones, aunque parezca sorprendente esta precipitación
legislativa. Mucho más tarde, tras la problemática experiencia del control
sucesivo del Estatuto de Cataluña de 2006, una vez sometido a referéndum
del pueblo catalán, se aprobó la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre,
por la que se restableció acertadamente el recurso previo para los proyectos
de Estatutos o su modificación.

Requerimientos previos sobre tratados internacionales. Este control previo de

las estipulaciones de un tratado internacional (artículo 95.2 CE y artículo 78
LOTC) para pronunciarse sobre la existencia o no de contradicción con la
Constitución no ha merecido críticas por su razonabilidad. El artículo 95.2 CE
permite al Gobierno requerir al TC para que declare si existe o no
contradicción entre un tratado y la Constitución. El artículo 78.1 LOTC
establece que se puede impugnar en recurso previo un tratado internacional
“cuyo texto estuviere definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado
el consentimiento definitivo del Estado”. Hasta la ratificación, no existe tal
cosa. La firma por un representante del Estado, tiene algunos efectos como es
la autenticación del texto, pero está sujeta a ratificación o aprobación según la
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Se trata de asegurarse
cuanto antes de la conformidad de los tratados internacionales con la Norma
fundamental, si surgen dudas acerca de la adecuación entre la supremacía
constitucional y las obligaciones internacionales suscritas por España, para
evitar responsabilidades ulteriores o contradicciones normativas.

Consecuencias de la contradicción normativa. Si existe contradicción entre el

tratado y la Constitución no puede prestarse el consentimiento del Estado, y
surgen varias soluciones posibles: bien reformar la constitución como ocurrió
con el artículo 13.2 CE y prevé expresamente el artículo 95.1 CE, bien sensu
contrario renunciar a prestar el consentimiento del Estado y no ratificar el
tratado, bien negociar el texto del tratado lo que puede sea nada sencillo.

Legitimación y procedimiento. Están legitimados para requerir al TC el

Gobierno y cualquiera de las dos Cámaras, a iniciativa de dos Grupos
parlamentarios o de 3/5 de los Diputados, o de un Grupo parlamentario o 25
Senadores. Recibido el requerimiento, se emplaza al solicitante y a los
restantes órganos legitimados para que expresen su opinión fundada y sin
más trámite se emite una “declaración”, pues así se llama en el artículo 78.2
LOTC y no “sentencia”.

Una declaración no es un dictamen: eficacia vinculante. Este procedimiento no

es un procedimiento contencioso con partes enfrentadas, como suelen ser los
procesos constitucionales. Pero tampoco es un procedimiento consultivo,
porque aunque la LOTC no precisa los efectos de esa declaración, la primera
decisión en esta vía (Declaración 1/1992, de 1 de julio, sobre la existencia de
contradicción entre el artículo 13.2 CE y el artículo 8 B.1 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Económica Europea) se preocupó de hacerlo.
Se dijo que “es una declaración, no un dictamen: una decisión, no una mera
opinión fundada en Derecho”. Este Tribunal –se sostuvo– no deja de serlo
para transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento; el TC es el
intérprete supremo y un órgano jurisdiccional y, en consecuencia, estamos
ante una “decisión jurisdiccional con carácter vinculante” que posee los
“efectos materiales de cosa juzgada” y eficacia erga omnes, debiendo todos
los poderes públicos respetar la declaración. Esta es la doctrina del TC.

Compatibilidad con el control sucesivo. Ahora bien, la afirmación por el TC de

la eficacia de cosa juzgada y carácter vinculante no es tan clara. Parece que
debe limitarse al control previo, pues no impide un control sucesivo mediante
un recurso o una cuestión a la luz de lo dispuesto en el artículo 27.1. c] y el
artículo 38.1 LOTC y no puede condicionar inexorablemente los contenidos de
la sentencia, aunque lógicamente la inspire u oriente. No obstante, este control
sucesivo de los tratados permanece inédito todavía y es un indicio de que el
funcionamiento del control preventivo, que se ha producido en dos ocasiones,
aminora la necesidad de acudir al control posterior.
Escasa experiencia en recursos previos frente a tratados. El primer caso se
produjo porque el Tratado de Maastricht reconocía a todo ciudadano de la
Unión el sufragio activo y pasivo, ser elector y elegible, en las elecciones
municipales de un Estado miembro. El artículo 13.2, sin embargo, sólo
reconocía el sufragio activo. Había pues contradicción entre ambos textos
según sostuvo la Declaración 1/1992, de 1 de julio. Esta decisión llevó a la
Reforma constitucional de 27 de agosto de 1992. La segunda decisión en esta
vía fue la Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, sobre la contradicción entre
el principio de supremacía de la Constitución y el artículo I-6 del Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa. En ella se interpreta el
artículo 93 CE que posibilita la cesión de competencias a la Unión y se
entiende es suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al
Tratado referido, realizando argumentaciones sobre la compatibilidad entre la
primacía comunitaria y la supremacía constitucional. No hubo pues en esta
ocasión que reformar la Constitución, pero la diferencia entre ambos
conceptos alberga borrosos perfiles. Es importante subrayar que las dos
declaraciones habidas se dedicaron al proceso de integración europea.

La acertada supresión del recurso previo respecto de leyes orgánicas. Ya se

ha expuesto que el Capítulo II (artículo 79) de la LOTC fue derogado por la
Ley Orgánica 4/1985 desapareciendo el recurso previo frente a leyes
orgánicas. La exposición de motivos decía que el recurso previo impedía la
“plena configuración de la voluntad del órgano parlamentario” y la inmediata
entrada en vigor de las leyes. La reforma vino impulsada porque, desde 1982 y
en un contexto de mayoría absoluta del PSOE, la minoría parlamentaria del
PP impugnó todos los proyectos de leyes orgánicas que fueron aprobadas.
Una práctica que fue percibida como obstruccionismo parlamentario. La propia
Ley Orgánica que derogaba el recurso previo fue asimismo impugnada en un
recurso previo sin que llegara a entrar en vigor. Los recurrentes invocaron –
entre otros motivos– la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
pues estimaban desproporcionada la medida, y una violación indirecta de la
Constitución al derogar una garantía implícita de suspensión. No obstante, la
STC 66/1985 rechazó estos argumentos, desestimó el recurso previo y
confirmó la constitucionalidad de la reforma: sea cual fuere –se dijo– el lugar
que la LOTC ocupe en el llamado bloque de la constitucionalidad, su contenido
es disponible por el legislador. Desde un adecuado distanciamiento, más de
dos décadas después, la práctica totalidad de la doctrina estima razonable
haber derogado esta variante de recurso previo por innecesario. Debe bastar
con el habitual recurso sucesivo frente a las leyes. Su recuperación pugnaría
con la lógica de nuestra jurisdicción constitucional, generando interferencias
en el principio democrático y la presunción de constitucionalidad de las leyes,
también las orgánicas y con mayor razón al aprobarse por mayoría absoluta
del Congreso.

La necesidad de recuperar el control previo respecto de los Estatutos de

Autonomía. Al derogarse por la Ley Orgánica 4/1985 todo el Capítulo II de la
LOTC para suprimir el recurso previo frente a leyes orgánicas, desapareció
 casi de forma inadvertida el recurso previo frente a proyectos de Estatutos de
Autonomía. Veinte años más tarde y después de declararse la
inconstitucionalidad parcial del Estatuto de Cataluña de 2006 en la STC
31/2010, que había sido previamente sometido a referéndum del pueblo
catalán, lo que llevó a una fuerte contestación política de la sentencia en
Cataluña, se aprobó la mencionada Ley Orgánica 12/2015, de 22 de
septiembre, por la que se restablece el recurso previo para los proyectos de
Estatutos o su modificación. Se justifica la conveniencia de su recuperación,
invocando el parecer del Consejo de Estado y diciendo que se trata de
“librarlos de la sospecha de inconstitucionalidad y, a fortiori, de la acusación
explícita de incurrir en ella”. La doctrina científica había avalado también esta
modificación, vistas las consecuencias de la STC 31/2010 que no logró un
apaciguamiento del conflicto en Cataluña. La recuperación de este control es
muy razonable, pues es harto complejo de explicar a la opinión pública que la
voluntad del pueblo manifestada en un referéndum pueda verse anulada o
corregida por la decisión de un Tribunal que interpreta la Constitución. No es
una buena opción jurisprudencial revisar leyes refrendadas. Esta tensión entre
el principio democrático y el principio de constitucionalidad puede
perfectamente evitarse con un control preventivo. Deben además ponerse de
manifiesto las dificultades políticas y técnicas que entrañaría reformar un
Estatuto en cumplimiento de una sentencia constitucional parcialmente
estimatoria de la inconstitucionalidad, si fuera preceptiva la intervención del
pueblo en un referendo, pues no sería de esperar la colaboración ciudadana.

Procedimiento. El artículo 79 LOTC no es problemático. Pueden impugnarse

los textos definitivos de proyectos de Estatutos y propuestas de reforma una
vez aprobados por las Cortes Generales y publicado en el Boletín de las
Cortes Generales en un breve plazo de tres días. La interposición del recurso
previo suspende la tramitación, incluida la convocatoria de un referéndum si
fuera precisa. Están legitimados los mismos sujetos que están legitimados
para el recurso de inconstitucionalidad, y también el procedimiento es el
mismo que para los recursos. El rasgo más relevante es la consideración
urgente de este proceso que el TC debe resolver en “el plazo improrrogable de
seis meses”. Si se declara la inconstitucionalidad de algún precepto
impugnado, la tramitación no podrá seguir sin que sean suprimidos o
modificados. Se recoge expresamente (apartado 8.º) que el pronunciamiento
no prejuzga la decisión que pueda recaer en el control sucesivo.

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