La semana pasada la Suprema Corte de Justicia public en el Diario Oficial la sentencia de

la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011 que declara invlido el requisito de ser hijo de

madre o padre mexicano por nacimientopara poder ser Gobernador del estado de Morelos
por ser contrario a la Constitucin. Las razones de la invalidez que por unanimidad se vot
en el Pleno, fueron que este requisito contenido en el artculo 58 de la Constitucin
morelense contraviene el imperativo del artculo 116, fraccin I, ltimo prrafo de la Ley
Fundamental, conforme al cual basta la calidad de mexicano por nacimiento, sin referir a la
nacionalidad de los padres y, en consecuencia, vulnera tambin el artculo 133
constitucional. Adems, establece un requisito adicional o de mayor amplitud que redunda
en una restriccin indebida al derecho de voto pasivo (artculos 30, 32, 35, 116 y 133).
Comentarios a la sentencia de Rodrigo Diez, en El Abogado del Diablo AQU
Acompaando a dicha sentencia aparece el voto concurrente del ministro Guillermo
Ortz Mayagoitia que merece atencin pues en l propone un test de revision
constitucional que busca concretizar la resolucin conocida como Caso Radilla y
racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad.
En el caso Radilla (Varios 912/2010) la mayora en el Pleno vot por un modelo de control
de convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el
prrafo 339 de la sentencia del caso Radilla vs Mxico de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CorIDH) y en los artculos 1, 103, 105 y 133, de la Constitucin que
podra resumirse as:
1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin al conocer de controversias
constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la
invalidez de las normas que contravenga la Constitucin Federal y/o los tratados
internacionales que reconozcan derechos humanos (en el mbito de sus competencias).
2. Los dems jueces del pas, en los asuntos de su competencia, podrn desaplicar las
normas que infrinjan la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que
reconozcan derechos humanos, slo para efectos del caso concreto y sin hacer una
declaracin de invalidez de las disposiciones.
3. Las autoridades del pas que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los
derechos humanos de la manera que ms los favorezca, sin que estn facultados para
declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos.
Una explicacin acerca de esta resolucin AQU
Qu es el control de constitucionalidad y de convencionalidad?
Los sistemas constitucionales normativos, como el nuestro, implican que hay una norma
suprema de la cual surge todo el sistema jurdico. Es decir, la Constitucin es una norma
vinculante, pero tambin es una fuente de las dems normas del sistema. Como norma
fuente la Constitucin determina qu contenidos pueden tener las normas inferiores, o qu
contenidos no pueden contradecir, es decir, establece los parmetros materiales para la
formacin de las nuevas normas. Tambin, la Constitucin establece las reglas formales
para la creacin de las normas inferiores, esto es, la Constitucin determina quin puede
crear normas, bajo qu supuestos y cmo. De esta forma, dicen los juristas, se crea una
pirmide normativa, de donde se desprenden normas desde la base (lo ms general), siendo
la Constitucin la norma suprema de todo el ordenamiento. Cada norma superior dicta las
reglas materiales y formales para la validez de la norma inferior y de esta forma se crea la
pirmide normativa y una cadena de validez de norma a norma. Esto se conoce como
principios de supremaca constitucional y de jerarqua normativa, mismos que se
encuentran contenidos en el artculo 133 de la Constitucin y en el artculo 1. Para que una
norma sea vlida, es decir para que adquiera membresa en el sistema jurdico, deber ser
material y formalmente compatible con la Constitucin.
Una norma que, por ejemplo, contradice algn derecho reconocido en la Constitucin, sera
invlida o una norma creada por una autoridad que no tiene la competencia para hacerlo,
sera tambin invlida. De acuerdo con el principio de supremaca constitucional, se crea la
revisin judicial de las normas, esto es conocido como jurisdiccin constitucional. La
jurisdiccin constitucional es la potestad de un Tribunal como autoridad para interpretar y y
revisar la compatibilidad de otras normas con las normas de la Constitucin y resolver las
controversias de manera definitiva. La invalidez de una norma debe ser declarada por esta
autoridad, pues aunque sea evidente la inconstitucionalidad de una norma, sta
incompatibilidad debe ser declarada por alguien competente. La jurisdiccin
constitucional lleva a cabo el control de constitucionalidad, es decir, controla que las
normas inferiores sean material y formalmente compatibles con la Constitucin y en caso
de no serlo, puede expulsarlas del sistema, esto es declararlas invlidas por
inconstitucionalidad.
Existen principalmente dos modelos de control de constitucionalidad: el control
concentrado y el control difuso. El primero, surgi despus de la Segunda Guerra Mundial
y es aqul que concentra toda la revisin de la validez normativa en un slo Tribunal, un
ejemplo de este modelo es Alemania, con su Tribunal Constitucional Federal. El segundo,
es mucho ms antiguo (S. XIX) y tiene su origen en los Estados Unidos. En el control
difuso cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de las normas, en el concentrado
slo puede hacerlo un tribunal instituido para ello. Mxico tiene un sistema mixto, pero la
nica instancia competente para declarar la invalidez de las normas es la Suprema Corte a
travs de procedimientos especializados como la Accin de Inconstitucionalidad.
Ahora bien, el concepto de control de convencionalidad es un concepto de creacin judicial
bastante reciente. La Corte Interamericana lo ha recogido a partir del caso Almonacid
Arellano vs. Chile de 2006 y a partir de entonces lo ha venido desarrollando. El control de
convencionalidad se refiere a la revisin de congruencia entre las normas nacionales y
laConvencin Americana de Derechos Humanos (CADH) que debern realizar tanto los
jueces, como las autoridades de los Estados parte de la Convencin. En trminos de lo
explicado sobre el control de constitucionalidad: el control de convencionalidad
(concentrado) es competencia de la Corte Interamericana, es decir, la CorIDH nicamente
puede conocer de violaciones a la Convencin y no puede resolver sobre el fondo de los
asuntos presentados a su consideracin. Sin embargo, la tendencia hacia la creacin de un
derecho comn de los Derechos Humanos en la regin ha evolucionado de tal forma que
hoy la Corte Interamericana reconoce el control difuso de la convencionalidad. Ello implica
pues que, si la Convencin es derecho nacional de los Estados Parte, entonces todos los
jueces debern vigilar que este sea cumplido en trminos de la propia Convencin
(artculos 1 y 2 de la CADH).
En palabras de Ferrer Mac-Gregor: los jueces nacionales se convierten en jueces
interamericanos: en un primer y autntico guardin de la Convencin Americana, de sus
Protocolos adicionales eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la
jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Y si seguimos esta
idea y la relacionamos con el control de constitucionalidad, los jueces mexicanos sern al
mismo tiempo guardianes de la Constitucin y guardianes de la Convencin lo que implica
una mejor proteccin y garanta de los derechos humanos.
Y aqu es donde entra el voto del ministro Ortz Mayagoitia:
El Voto de Ortz Mayagoitia
Propone que, en aras de darle cumplimiento a lo resuelto el verano pasado, la Corte aplique
el test de constitucionalidad a las medidas que pudieran vulnerar derechos humanos. As,
explica que:
En el mismo acto legislativo se promulg todo el artculo 58, que incorpora tambin otros
requisitos para acceder al cargo de Gobernador del Estado de Morelos que, aunque no
fueron expresamente impugnados, tambin debieron ser sujetos de control oficioso de
constitucionalidad a la luz del texto fundamental y de los referentes internacionales, para
procurar as la proteccin ms amplia de los derechos humanos a la que est obligada
toda sede jurisdiccional a partir de la sentencia resolucin dictada por la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin en el Expediente Varios 912/2010, conocido como Caso
Radilla. Por ese motivo, aunque comparto el sentido de la resolucin, difiero de las
consideraciones que se plasman en la sentencia, razn por la cual formulo este voto
razonado, en el que expongo los motivos y razones que present ante el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin .
Para el ministro Ortz Mayagoitia, existen tres tipos de requisitos que la Constitucin
Federal puede establecer para acceder a cargos pblicos:
1. tasados
2. modificables
3. agregables
Los requisitos tasados estn claramente impuestos en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, de modo que la validez de cualquier otra norma relacionada
con ellos, ser evidente pues no es admisible cambio, omisin o modificacin alguna
respecto de su contenido normativo.
Sin embargo, explica que tanto los requisitos modificables como los agregables, deben
cumplir reunir tres condiciones:
1. Ajustarse a la Constitucin Federal, tanto en su contenido orgnico, como respecto de los
derechos humanos y los derechos polticos.
2. Guardar razonabilidad constitucionalidad en cuanto a los fines que persiguen, y
3. Deben ser acordes con los Tratados Internacionales.
Y explica que la CorIDH ha precisado ya las condiciones y requisitos que deben cumplirse
al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y ha elaborado una metodologa o test, en que se
incluyen los siguientes aspectos que deben ser evaluados al momento de establecer
requisitos o restricciones para el ejercicio de los derechos polticos, que son tambin
derechos humanos:
a) Legalidad de la medida restrictiva
b) Finalidad de la medida restrictiva
c) Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva

Sobre el principio de proporcionalidad
Efectivamente, el approach o la manera de abordar las presuntas vulneraciones de derechos
tanto por parte de la CorIDH, como por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos es
esencialmente el mismo. La revisin de las medidas de acuerdo con el principio de
proporcionalidad desarrollado en la dogmtica alemana y utilizado en los Tribunales
Constitucionales de la Europa continental. Este principio consta de las siguientes premisas:
Para que una medida pueda entenderse como justificada, el Estado tendr que probar que:
a. tiene un fin legtimo
b. la medida que vulnera derechos es adecuada o idnea para alcanzar el fin (es decir que
existe una causalidad lgica entre medio y fin)
c. que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio que sea adecuado para el fin y
que no implique una carga menor
d. que la medida es proporcional, aqu es donde se realiza un balanceo entre derechos o
entre polticas y derechos para buscar una concordancia prctica entre ambos y lograr
optimizarles.
Esto implica que para realizar el control de constitucionalidad de las leyes, los jueces
debern primero examinar si la norma impugnada constituye efectivamente una posible
vulneracin en un derecho fundamental. As, se deber entonces en primer lugar detectar el
derecho presuntamente vulnerado e identificar si la medida puede o no vulnerarlo. Una vez
detectado ello, se debern analizar una a una las exigencias de los subprincipios de la
proporcionalidad.
1. Fin Legtimo
De acuerdo con este subprincipio toda intervencin en los derechos fundamentales debe
ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo, no
prohibdo explcita o implcitamente por la Constitucin.
Adems, el Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y
secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada
uno de ellos y la idoneidad que revista la intervencin legislativa para favorecerlos.
(Pginas 689, 692 y 719 Bernal Pulido)
2. I doneidad
Una medida adoptada por una intervencin legislativa en un derecho fundamental, no es
idnea, cuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inmediato.
La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde
una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su
realizacin de algn modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud,
seguridad. (Pginas 720 y 722 Bernal Pulido)
3. Subprincipio de Necesidad
Toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms beninga con
el derecho fundamental intervenido, entre todas aqullas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (Pgina 736 Bernal
Pulido)
4. Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto
La importancia de la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la
importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. (Pgina
759 Bernal Pulido)
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci en el Informe N 38/96, caso
10.506, sobre la base de la OC-5 de la Corte Interamericana que:
[L]a razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar nicamente
por la va del examen de un caso especfico Por tanto, el equilibrio de intereses que debe
hacer al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al
Estado a una pauta ms alta con respecto al inters de realizar la medida y que para su
legitimidad tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad
en el caso especfico no debe existir alternativa alguna (el nfasis ha sido agregado).
Es decir, en cada caso que analice un juez se deber realizar este ejercicio de ponderacin
para identificar los derechos presuntamente vulnerados y determinar si la limitacin es
legtima.
La Corte mexicana no es ajena a este test ni a ese tipo de razonamiento, aunque lo
aplica de forma constante a medidas que presuntamente contravienen el principio de
igualdad y no discriminacin:
En la Tesis de Jurisprudencia: 2a./J. 42/2010 lo ha aplicado a casos de
discriminacin: IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE
ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTA. Asimismo en la Tesis
aislada: 2a. LXXXV/2008. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR
CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTA
CON MAYOR INTENSIDAD.
En la Tesis aislada: 1a. LXVI/2008 la Corte se refiere a las presuntas vulneraciones
de los derechos de forma genrica: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE
TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VLIDAS.
As como en la Tesis aislada: I.4o.A.666 A. PROPORCIONALIDAD EN LA
PONDERACIN. PRINCIPIOS DEL MTODO RELATIVO QUE DEBEN
ATENDERSE PARA EVALUAR LALEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS
ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE
LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIN ENTRE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS
RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA
GENERAL QUE PROHBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL
TABACO.

Fundamentacin del Test en el Derecho mexicano
La propuesta del Ministro Ortz Mayagoitia se sustenta en la redaccin del artculo 1
constitucional:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el estado
mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la proteccin mas amplia.
Y en seguida, se refiere a la resolucin Radilla en la que la Corte resolvi que son
obligatorios los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las
sentencias dictadas en juicios en los que el Estado Mexicano ha sido parte, se refiere
especficamente a los prrafos 14,19,20,21,23,31 de la sentencia:
Ello significa que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Criterios
Interpretativos de la Corte Interamericana, que emanan de juicios en los que Mxico ha
sido parte, son referentes normativos de carcter obligatorio para la jurisdiccin
constitucional mexicana, cuando ha resuelto asuntos relacionados con el goce y ejercicio
de los Derechos Humanos consagrados en ese instrumento internacional. Tal es el caso
que se analiza porque se refiere a los requisitos para ser gobernador del Estado de
Morelos.
As, explica en su voto que el anlisis de constitucionalidad de la norma impugnada, debe
tomar en cuenta forzosamente esas normas y criterios, para obtener una conclusin
adecuada y conforme con los criterios de esta Suprema Corte y con los de la Corte
Internacional.
La sentencia de la AI 19/2011 contempla de manera muy escueta el artculo 23 de la CADH
sobre Derechos Polticos, pero definitivamente no considera el Caso Jorge Castaeda
Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, resuelto en agosto de 2008 ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y que debido a que el Estado Mexicano fue parte, la
resolucin y sus precedentes son obligatorios para la Corte.
En este la CorIDH se refiere a las condiciones que deben cumplirse al momento de regular
o restringir los derechos y libertades consagrados en la CADH, y que deben examinarse al
juzgar ese tipo de normas:
a. Legalidad de la medida restrictiva,
b. Finalidad de la medida restrictiva,
c. Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva,
d. Existencia de una necesidad social imperiosa- inters pblico imperativo,
e. Medio idneo menos restrictivo-requisito de proporcionalidad,
f. Proporcionalidad respecto del inters que se justifica y adecuacin al logro del objetivo
legtimo.
Por lo anterior, argumenta el ministro Ortz Mayagoitia, este TEST para establecer el apego
de las normas a los estndares generales del derecho internacional, es la metodologa
jurisdiccional que a juicio de la CorIDH, debe emplearse para juzgar las normas que rigen
el ejercicio de los derechos polticos.
Y en consecuencia concluye su voto explicando que:
El control oficioso de la constitucionalidad es una caracterstica del marco constitucional
propio de la Dcima Epoca. En la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011, propuse la
adopcin expresa de esa metodologa y criterios de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para que al hacerla suya, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin interiorice
esos parmetros de forma expresa, contundente y certera a nuestro sistema de control de
constitucionalidad, incluyendo la revisin oficiosa de aqullas porciones normativas no
impugnadas, pero que son evidentemente contrarias a la proteccin ms amplia de los
derechos fundamentales.
El test de proporcionalidad o racionalidad que propone Ortz Mayagoitia es utilizado
tambin, como arriba lo menciono, en el Tribunal Europeo, as como en el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, en ambos casos resulta una herramienta til para el
dictamen de presuntas vulneraciones de derechos ya que sistematiza su anlisis y lo
presenta de una manera lgica, de forma que se obtiene un silogismo: parte de la definicin
del derecho(s) vulnerado(s) para despus analizar la justificacin de tal limitacin -en las
facultades de la autoridad y en el ejercicio de ponderacin- y se concluye si es legtima
(constitucional) o no.
El voto del ministro Ortz Mayagoitia constituye una importante aportacin para la
renovacin metodolgica que la dcima poca de la SCJN supone. La aplicacin de este
test de racionalidad con premisas muy claras permite que la argumentacin del Tribunal
Constitucional sea ms limpia y transparente al adquirir un carcter analtico que tanta falta
le hace. La legitimidad de las decisiones de la Corte descansa en buena medida en la fuerza
de su argumentacin. Hasta ahora las sentencias de la Corte son largos discursos que a
veces resultan repetitivos y en otras ocasiones, son omisos.
Tal y como el propio ministro concluye, la necesidad de herramientas analticas se antojan
necesarias para lograr una concretizacin satisfactoria de los imperativos del artculo 1 y
de la resolucin Radilla.
Ojal que se tome en consideracin esta propuesta ahora que la Corte se avoca de nuevo al
anlisis de la constitucionalidad de normas sobre nacionalidad para el desempeo de
funciones pblicas (AI 20/2011) (est listado en segundo lugar para el da de hoy, lunes 9
de enero).

Leer Ms: http://www.animalpolitico.com/blogueros-treinta-y-siete-
grados/2012/01/09/control-de-constitucionalidad-y-de-convencionalidad-en-la-
scjn/#ixzz2ppqNvYHy
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