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Título: Algunas reflexiones sobre la inconstitucionalidad por omisión

Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: LA LEY 17/03/2021, 17/03/2021, 1
Cita Online: AR/DOC/625/2 2
Sumario: I. Introducción.— II. Las materias en las que se registran las omisiones.— III. Distintos tipos de
inconstitucionalidad por omisión.— IV. Los mecanismos para sanear la inconstitucionalidad por omisión.— V.
A modo de conclusión.
(*)

I. Introducción
Además de ejercer el control de constitucionalidad sobre normas generales y actos particulares, el Poder
Judicial (o el órgano que en cada país ejerza el control de constitucionalidad) debe controlar también las
omisiones que violan la constitución. Las bases sobre las que se fundamenta el ejercicio del control de las
omisiones que lesionan la constitución son, a nuestro criterio, las siguientes:
- Premisa 1: La constitución es norma jurídica, es derecho y tiene fuerza normativa.
- Premisa 2: Esa fuerza normativa se proyecta sobre todo el resto del sistema jurídico: influye y debe influir
en leyes, decretos, sentencias y actos de particulares.
- Premisa 3: Por lo tanto, las leyes, decretos, sentencias y actos de particulares deben llevar a cabo una tarea
coadyuvante y convergente hacia la plena efectivización de la constitución.
- Premisa 4: Las normas, los principios y los valores de la constitución no solo se lesionan cuando se
sancionan normas contrarias a ellos, sino también cuando no se dictan las normas necesarias para poner en
funcionamiento sus mandatos explícitos o implícitos
- Premisa 5: El Estado es responsable de respetar, pero también de "garantizar" los derechos fundamentales
(reconocidos en su constitución) y los derechos humanos (reconocidos en el DIDH). El art. 1 del Pacto de San
José de Costa Rica (PSJCR) dispone: "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción..." (énfasis agregado).
- Premisa 6: Esa obligación de garantía compromete a los tres poderes del Estado (1)
- Conclusión: Por lo tanto, si el Congreso no sanciona las leyes necesarias para poner en funcionamiento las
normas, principios, derechos, instituciones y valores constitucionales, y si el Poder Ejecutivo no dicta las
normas y actos necesarios para la ejecución de esas leyes, deberán hacerlo los jueces en las causas que lleguen a
su conocimiento.
II. Las materias en las que se registran las omisiones
En general se asocia el concepto de inconstitucionalidad por omisión con los derechos económicos, sociales
y culturales (2) (en adelante "DESC"), con relación a los cuales es preciso estudiar qué facultades y qué
mecanismos pueden utilizar los jueces para garantizar esos derechos y para sanear la insuficiencia o inexistencia
de políticas públicas para ayudar a los que menos tienen, para reducir la pobreza, la marginalidad, la cantidad de
gente en situación de calle, sin trabajo, etc. Pero allí no termina el tema, dado que también existen
inconstitucionalidades por omisión en otros ámbitos regidos por la constitución, distintos de los DESC.
Por ejemplo:
a. En materia de derechos políticos, en la Argentina no existían condiciones ni estructuras para que los
presos sin condena votaran, hasta que la Corte en el caso "Mignone" (3) de 2002 le ordenó al Estado garantizar
ese derecho;
b. En materia de derechos civiles, las cárceles de la provincia de Buenos Aires omitían cumplir con la
manda constitucional de que sean "sanas y limpias" lo cual obligó a la Corte a intervenir en el caso "Verbitsky"
de 2005;
c. En materia procesal no existe aún una acción legislada, a nivel federal, que facilite el ejercicio del derecho
de réplica. Tampoco existe el registro de procesos colectivos ni el de asociaciones que pueden iniciar ese tipo de
procesos, pese a la manda del art. 43 segundo párrafo de la constitución
d. También hay omisiones inconstitucionales en el ámbito de la organización del poder y de las
instituciones, ya que muchas leyes que la Constitución mandaba dictar tardaron varios años en ser sancionadas:
la Corte Suprema que la Constitución diseñó en 1853, empezó a funcionar en 1863; el juicio por jurados que la

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constitución histórica ordena en tres normas distintas jamás se implementó a nivel federal (4); la Comisión
Bicameral Permanente de seguimiento de los decretos de contenido legislativo que manda el art. 99 inciso 3
CN, reformado en 1994, recién fue creada en 2006; durante años no hubo un régimen adecuado para la
designación de jueces subrogantes en la justicia federal [caso "Rosza" (5)]; la Auditoría General de la Nación
aún no fue reglamentada desde la reforma constitucional (la ley existente es previa a ella) y el cargo de Defensor
del Pueblo está vacante desde 2009, etc.
III. Distintos tipos de inconstitucionalidad por omisión
En algunas ocasiones, lo que genera esta inconstitucionalidad es la omisión o la mora en el dictado de la
norma que vehiculice y facilite el ejercicio de un derecho y otras veces lo que está ausente es toda la
infraestructura necesaria para garantizar el derecho (6) (por ejemplo, un sistema de seguridad social, de salud, o
de educación). A la primera le denominaremos "omisión normativa" y a la segunda "omisión estructural".
Analizaremos ambas a continuación.
III.1. Omisión normativa
El primer caso se relaciona con las características de ciertas normas constitucionales o del DIDH, que
requieren, para ser completas, una intervención reglamentaria posterior, que puede provenir del Congreso o de
un órgano administrativo (7). Dentro de ese universo de normas pueden distinguirse dos tipos:
i. Las denominadas normas programáticas (por oposición a operativas o auto-ejecutivas), porque trazan un
programa al legislador que este debe cumplir. En este caso, la norma de superior jerarquía apenas da algunas
pautas acerca de un instituto (que puede ser tanto un derecho, como un mecanismo, como un órgano) para que
luego el legislador lo diseñe a su discreción. Por ejemplo: (i) el juicio por jurados, en el cual el constituyente se
limitó a colocar el título, pero dejó todo su diseño librado a la voluntad del legislador (art. 24 CN: "El Congreso
promoverá... el establecimiento del juicio por jurados"); y (ii) los programas de las cláusulas del progreso y del
desarrollo (art.75 incisos 18 y 19 CN respectivamente). Dentro de esta categoría Sagüés (8) distingue entre
normas programáticas que son discrecionales y otras que son imperativas, según si el programa trazado para el
legislador asume uno y otro carácter
ii. Las normas incompletas, en las que el constituyente traza algo más que un programa para el legislador,
porque aporta ciertas pautas y deja menos margen de discrecionalidad a este. Por ejemplo: la norma que diseña
el Consejo de la Magistratura (art. 114 CN) que provee varias directrices para su integración ("el equilibrio entre
la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley").
Este problema generalmente es de sencilla solución porque permanece en el ámbito del derecho y no
depende de políticas públicas ni de gastos estatales, por lo cual se puede sanear con el dictado de una norma.
Además, aunque no se dicten esas normas, los jueces están obligados a llenar las lagunas o incompletitudes de
las normas constitucionales y legales y, cuando las encuentran, dictan la norma necesaria para solucionar el caso
concreto. Así ocurrió en los casos "Siri" y "Kot" (9), de 1957 y 1958, en los que la Corte sostuvo "Basta la
comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida sin orden de autoridad
competente y sin expresión de causa que justifique la restricción, para que aquella sea restablecida por los
jueces en su integridad, aun en ausencia de ley que la reglamente. Las garantías individuales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes
reglamentarias". En estricta interpretación de las palabras de la Corte, ella no creó el amparo, no legisló una
nueva acción, sino que puso en práctica la constitución a pesar de la ausencia de norma procesal que lo hiciera.
En otras palabras, llenó la laguna legal existente. Lo mismo cabe expresar del caso "Ekmekdjian c/ Sofovich"
(10) de 1992, donde hizo lugar al amparo promovido por el actor para responder en nombre de todos los
católicos, a ciertas manifestaciones vertidas en un programa de televisión contra la Virgen María. Tampoco creó
el amparo colectivo en este caso, sino que garantizó el derecho de réplica a un amparista que actuaba en
representación, tácita y promiscua, de un colectivo humano y la sentencia que hizo lugar a su amparo benefició
a todo ese colectivo. Cabe colacionar aquí los ejemplos brindados más arriba, relacionados con el derecho de
réplica, los procesos colectivos, la Auditoría General de la Nación, etc.
III.2. Omisión estructural
En otros casos, la lesión de un derecho no proviene solamente de la inexistencia de norma reglamentaria,
sino de la ausencia o insuficiencia de la estructura estatal y las prestaciones necesarias para poner en ejercicio
los derechos que la constitución consagra. En "Mignone" ya citado, la Corte sostuvo "La tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el goce de los derechos constituye una violación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la medida en que la expresión garantizar entraña el deber
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de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica y
libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos". El ejemplo de las cárceles citado más arriba también se
aplica en este subtipo.
La causa "Defensor del Pueblo de la Nación" (11) del año 2007 tiene especial relación con las omisiones
estructurales: ese órgano promovió demanda originaria ante la Corte contra el Estado Nacional y la provincia
del Chaco a fin de que se los condenara a adoptar las medidas necesarias para modificar las condiciones de vida
de los habitantes de una región de esa provincia, en su gran mayoría tobas, quienes se encontraban en una
situación de pobreza extrema, con sus necesidades básicas insatisfechas por la inacción de los demandados y el
incumplimiento de sus obligaciones legales. Alegó los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia médica, a la
alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, etc. y solicitó como medida cautelar que se ordenara
a los demandados que realizaran las acciones destinadas a cubrir las necesidades básicas de estos pobladores.
La Corte adoptó la siguiente decisión: (i) Ordenó a los demandados que en el plazo de treinta días
informaran cuáles eran las comunidades que poblaban esos territorios y su cantidad de habitantes; cuál era el
presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y el destino de los recursos fijados en las leyes
respectivas; la ejecución de programas de salud, alimentarios, de asistencia sanitaria, de provisión de agua
potable, fumigación y desinfección, y la ejecución de planes de educación y de programas habitacionales; (ii)
convocó a una audiencia en la cual las partes debían expedirse oral y públicamente sobre el contenido del
informe presentado; (iii) ordenó a la demandada, como medida cautelar, que suministrara agua potable y
alimentos a las comunidades de la región, y un medio de transporte y comunicación adecuado a cada uno de los
puestos sanitarios. Lo interesante del fallo es que todo ello lo dispuso antes de aceptar su competencia en la
causa, bajo el argumento de que la gravedad y urgencia de los hechos denunciados exigían la intervención de la
Corte para controlar las actividades de los otros poderes del Estado y para adoptar medidas que, sin menoscabar
las atribuciones de estos últimos, tendieran a sostener la observancia de la Ley Fundamental, más allá de la
decisión que pudiera recaer al momento de expedirse sobre su competencia para entender en el caso. Invocó
para ello su carácter de "custodio de las garantías constitucionales"
IV. Los mecanismos para sanear la inconstitucionalidad por omisión
A lo largo de los años, distintos tribunales (obviamente motivados por inteligentes planteos de los abogados)
fueron creando mecanismos para proveer protección a los justiciables en situaciones en las cuales existían
inconstitucionalidades por omisión.
Dentro de ellos se destacan los siguientes:
IV.1. Los mandamientos de ejecución
Se trata de normas que permiten a los jueces ordenar a los funcionarios la ejecución de determinadas
medidas, de las cuales depende el goce de un DESC. En algunos países se hallan legisladas expresamente,
mientras que en otros dependen del activismo judicial y del coraje de los jueces para dictarlas. En Perú está
contemplado en la constitución de 1993 (12) y en Brasil en su Constitución de 1988 (13). En nuestro país se
destacan como ejemplos de este mecanismo las normas contenidas en algunas constituciones provinciales:
- Río Negro (art. 44): "Para el caso de que esta Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución,
imponga a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto, toda persona cuyo derecho resultare
afectado por su incumplimiento, puede demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actos
que el funcionario o ente público administrativo hubiere rehusado cumplir. El juez, previa comprobación
sumaria de los hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber
omitido".
- Chubut (art. 58): "Cuando una norma imponga a un funcionario o autoridad pública un deber expresamente
determinado, todo aquel en cuyo interés debe ejecutarse el acto o que sufra perjuicio material, moral o político,
por falta del cumplimiento del deber, puede demandar ante el juez competente su ejecución inmediata y el juez,
previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirige al funcionario o
autoridad pública un mandamiento de ejecución".
- Santa Cruz (art. 18): "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de
carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto,
o sufriere perjuicio material, moral o político, por falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los
tribunales su ejecución inmediata y el Tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del
derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución".
IV.2. El derecho a no ser discriminado

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Fue utilizado también como herramienta para garantizar ciertos DESC que carecían de normas de desarrollo
legislativo que los ampararan. En los casos "Broeks" (14) y "De Vries" (15), el Comité de Derechos Humanos de
la ONU dispuso que la legislación holandesa sobre seguro social discriminaba a la mujer casada, porque, para
otorgarle una pensión por desempleo, le exigía requisitos que no eran exigidos a los hombres.
IV.3. El derecho al debido proceso
También sirvió para paliar situaciones de pobreza y de carencia de normas protectoras de esa situación. En
el caso "Airey" (16), la Corte EDH entendió que la legislación sobre divorcio vigente en Irlanda impedía que
personas de escasos recursos accedieran a él. Aun cuando no era necesario el patrocinio letrado, la complejidad
del proceso y los altos costos de los abogados implicaban una discriminación en razón de la fortuna y una lesión
al derecho al debido proceso. Asimismo, en el caso "Salesi c/ Italia" (17) la Corte EDH sostuvo que los
principios del debido proceso se deben aplicar también a los trámites relativos a la seguridad social, a fin de
facilitar la concesión de beneficios asistenciales a personas de escasos recursos.
IV.4. Los subsidios
Es cuantiosa la jurisprudencia de nuestros tribunales que, frente a situaciones de desamparo de familias que
viven en las calles, ordenaron al poder ejecutivo local (es decir, provincias, municipios o CABA) la entrega de
un subsidio con el fin de garantizar el derecho a una vivienda digna, para que esa familia pueda alquilar alguna
habitación. Se paliaba así una situación de vacío legislativo en la reglamentación de ese derecho
IV.5. La doctrina del "Estado de cosas inconstitucional"
Uno de los mecanismos ideados para sanear este tipo de inconstitucionalidades estructurales es la doctrina
del "estado de cosas inconstitucional", que fue implementada por la Corte Constitucional de Colombia al
declarar que ciertos hechos son manifiestamente contrarios a la Constitución porque existe una vulneración
sistemática y colectiva de los principios y derechos fundamentales consagrados en ella y por lo tanto exhortó a
las autoridades competentes para que, en un plazo razonable y perentorio, adopten todas las medidas necesarias
para superar ese "estado de cosas". Ese estado de cosas puede generarse por acciones u omisiones del Estado,
por falta de presupuesto, por mala asignación de él, por desidia, etc.
- En una sentencia (18) de 1997, consideró que esa corte "...tiene el deber de colaborar de manera armónica
con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a
la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la
notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política... Los recursos
con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones
constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas
constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio
legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la
efectividad de sus mandatos. Si el estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución... tiene
relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la
Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento
específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo.
En este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento conforman el repertorio de órdenes que
puede librar la Corte, en sede de revisión, con el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado. La
circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesión iusfundamental
examinada, sino que, además, lo sea en relación con situaciones semejantes, no puede restringir el alcance del
requerimiento que se formule".
- Continuando en esta línea, en otra sentencia (19), de 1998, el mismo tribunal recordó que "... por mandato
del artículo 113 de la Constitución "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separada, pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines... es dentro de este contexto que adquiere importancia la
calificación que judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional, puesto que ello
implica la necesidad de dar órdenes para que cese ese estado de cosas inconstitucional...".
- Posteriormente, en otra sentencia (20) de 1998 sostuvo que "un estado de cosas inconstitucional... no solo
afecta derechos individuales tendientes a viabilizar las pretensiones, a través de tutela, sino también afecta a
todo el aparato jurisdiccional que se congestiona y lo afecta en la efectividad del cumplimiento oportuno de sus
obligaciones".
- En la sentencia T-153 de 1998, aclaró que esa figura se creó "con el fin de buscar remedio a situaciones de
vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general —en tanto que afectan a multitud de
personas—, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de manera

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exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas
entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual
situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de
justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en
acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional".
Tal como se desprende de las extensas citas trascriptas, la doctrina del estado de cosas inconstitucional no es
empleada para hacer referencia a un solo caso o a una norma específica, sino que involucra situaciones
complejas que, en virtud de su gravedad, entidad e incidencia han merecido tal declaratoria (21). Frente a las
fallas estructurales de las políticas públicas en el país y la violación masiva y sistematizada de los derechos
fundamentales de un número indeterminado de personas consideradas como población vulnerable, y en aras de
proteger esos derechos humanos, la figura "estado de cosas inconstitucional" permite de alguna manera, a los
jueces, transformar en colectivo un caso individual: pero no para que su sentencia beneficie en forma directa a
un colectivo de personas, sino para que, en una sentencia dictada en un caso individual, los tribunales llamen la
atención del poder político respecto de la probabilidad o del peligro de que la situación que se ventila en ese
juicio individual, se esté produciendo en muchos otros casos, lo cual a su vez va a generar muchos otros juicios.
Si el poder político se hace eco de esas notificaciones, podrá adoptar medidas para paliar la situación y evitar la
proliferación de demandas.
V. A modo de conclusión
En estas líneas hemos procurado simplemente exponer las razones por las cuales deben existir mecanismos
destinados a sanear las inconstitucionalidades por omisión, demostrar que no se relacionan solamente con los
derechos económicos y sociales, intentar una clasificación de los distintos tipos de omisiones inconstitucionales
y hacer un repaso sobre los distintos mecanismos existentes en la actualidad para superarla. Queda aún mucho
camino por recorrer para que la constitución rija en todas sus partes y que todas sus disposiciones puedan ser
efectivas.
(*) Doctor y posdoctor en derecho (UBA). Profesor de derecho constitucional en grado, posgrado y
doctorado de la UBA y varias universidades argentinas y extranjeras. Subdirector de la carrera de
especialización en derecho constitucional de la UBA.
(1) SPOTA, Alberto A., "En el Estado de Derecho los poderes constituidos son y deben ser limitados", El
Derecho, 17/03/1997. Sostenía que "los poderes constituidos no solamente deben hacer, sino que están
obligados a hacer aquello que la norma de base les manda como función propia del poder de que se trate".
(2) CASCAJO CASTRO, José L., "La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales", Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, p. 77 y ss.
(3) Fallos 325:524
(4) BIDART CAMPOS, Germán J., "¿Hay omisión inconstitucional en la ausencia de juicio por jurados?"
en revista No Hay Derecho, año 2, nº 5, fines de 1991, p. 15
(5) Fallos 330:2361
(6) BIDART CAMPOS, Germán J, "Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales" en
BAZÁN, Víctor (coord..), Inconstitucionalidad por Omisión, Temis, Bogotá, 1997, p. 1.
(7) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, "La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los
derechos de naturaleza socioeconómica?, en BAZÁN, Víctor (coord.), Inconstitucionalidad ..., ob. cit., p. 7.
(8) SAGÜÉS, Néstor P., "La Interpretación Judicial de la Constitución", Depalma, Buenos Aires, 1998, p.
188.
(9) Fallos 239:459 y 241:191
(10) Fallos 315:1492.
(11) Fallos 330:4134.
(12) Art. 200 apartado 6.
(13) Art. 5, apartado LXXI ("mandato de injução").
(14) Comunicación nº 172/1984. Citado por ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, "Hacia la
exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales" en ABREGÚ, Martín - COURTIS, Christian, "La
Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales", CELS-del Puerto, Buenos
Aires, 1997, ps. 283 y ss.

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(15) Comunicación nº 182/1984.

(16) CEDH 9/10/79 serie A, nº 32.
(17) CEDH, 26/2/93, Serie A, nº 257-E.
(18) SU-559 del 6 de noviembre de ese año.
(19) Sentencia SU-250.
(20) Sentencia T-068.
(21) Puede verse la interesante sentencia de primera instancia del Juzgado Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires nº 18, a cargo del Dr. Marcelo López Alfonsín, en la causa "Macchi,
Mirtha Noemí c/ GCBA s/Amparo", EXPTE. Nº A40731-2015/0, 31/03/2016.

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