14 SEP 2023

Lecciones de Derecho
Constitucional. 1ª ed.,
agosto 2023
ARANZADI

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LECCIÓN 12.ª LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 13.ª EL RECURSO DE AMPARO

LECCIÓN 14.ª TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LECCIÓN 15.ª TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO

LECCIÓN 16.ª IGUALDAD

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 12.ª LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 12.ª

LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

SUMARIO: 1. LA SINGULARIDAD DEL CONFLICTO COMO PROCESO. 2. EL DESLINDE ENTRE CONFLICTO Y RECURSO Y LOS CONFLICTOS DE
COMPETENCIA LEGISLATIVA. 3. CONFLICTOS POSITIVOS DE COMPETENCIA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS O DE ÉSTAS
ENTRE SÍ. 3.1. Sujetos. 3.2. El objeto del conflicto y el vicio de incompetencia. 3.3. Procedimiento. 3.4. La sentencia de conflicto. 4. CONFLICTOS
NEGATIVOS A INSTANCIAS DE PERSONAS INTERESADAS O DEL GOBIERNO. 5. LA TRANSFORMACIÓN PROCESAL DEL CONFLICTO EN RECURSO.
6. LA COMPETENCIA DIFERENCIADA ENTRE LAS JURISDICCIONES CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 7. LOS CONFLICTOS
DE ATRIBUCIONES ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. 8. LOS CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL. 8.1. Introducción. 8.2.
Sujetos. 8.3. Objeto. 8.4. Procedimiento. 8.5. Parámetro de control. 9. LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES AUTONÓMICAS DEL TÍTULO V DE LA
LOTC. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA SINGULARIDAD DEL CONFLICTO COMO PROCESO

Tribunal de conflictos y vías extrajudiciales: inexistencia de un monopolio. La solución de conflictos constitucionales por un “Tribunal de
conflictos de Estado” fue en Alemania anterior, –surge el siglo XIX y existe en el Imperio–, al control de constitucionalidad de las normas que
aparece más tarde en el período de entreguerras. Actualmente, mientras la jurisdicción constitucional se identifica por el monopolio en la
declaración de inconstitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional no posee un idéntico monopolio en la
solución de todas las controversias competenciales. La respuesta a un conflicto puede no estar en una sentencia si la controversia no reclama una
interpretación constitucional. Deben existir vías extrajudiciales, fundadas en la negociación y la cooperación entre entes territoriales, alcanzando
compromisos en órganos bilaterales o multilaterales, como son las comisiones bilaterales y sectoriales, y, sobre todo, una interconexión de
políticas en un Senado de representación territorial como cámara de integración. Una labor de la segunda Cámara que en España se satisface
con deficiencias. Por último, también la jurisdicción contencioso-administrativa debe resolver algunos conflictos administrativos sin relevancia
constitucional al revisar los actos administrativos y los reglamentos. La solución de conflictos de competencia territorial abarca esta
multiplicidad de vías.

El conflicto como controversia. La expresión “conflicto” tiene varias acepciones. Es una controversia entre entes territoriales u órganos
constitucionales sobre sus respectivas competencias o atribuciones. Al producirse entre sujetos públicos, creados por la Constitución, no puede
ser un enfrentamiento total o absoluto. Está compuesto de tres ingredientes. Unos intereses contrapuestos, ligados a competencias, de los
sujetos que generan la disputa. Primero, los intereses globales de todo el ordenamiento consagrados en la Constitución. Y, segundo, unos límites,
entre los que están el reconocimiento del Derecho como instrumento para la solución de controversias, y el sometimiento a unas vías de solución
que abocan a buscar un compromiso o acatar una sentencia. Un conflicto constitucional no puede estar desprovisto de límites.

El conflicto como relación jurídica. El conflicto es también una forma habitual de relación jurídica entre entes territoriales, con carácter
subsidiario respecto de las relaciones de competencia y de colaboración o cooperación. El conflicto enriquece cualquier distribución de
competencias, perfeccionado el funcionamiento de las normas tras adquirirse nuevas experiencias jurídicas. Pero al tiempo las dificulta o
complica. La solución arbitral de controversias es consustancial a cualquier Estado federal o descentralizado y es una función principal que
define la jurisdicción constitucional junto al control de las leyes. No puede existir un Estado cuasi federal como el nuestro sin un Tribunal
Constitucional como árbitro de los conflictos. El TC debe ser el juez natural de las competencias de los demás poderes públicos tanto de los
órganos constitucionales como de las entidades territoriales en las que el Estado se organiza en tres escalones según el artículo 137 CE.

El conflicto como proceso. En cuanto acción, el conflicto no es un amparo, una queja dirigida a reparar derechos fundamentales, se trata de un
proceso constitucional muy distinto. Tampoco es una impugnación de disposiciones generales, un recurso que permita efectuar un control de la
constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, existen algunas semejanzas entre la solución de conflictos y el control normativo, pues la discusión
competencial reclama como presupuesto la impugnación de una disposición o acto, no obstante, existen significativas diferencias. Conviene pues
distinguir los tres procesos constitucionales de amparo, conflicto y control normativo. A menudo, no podrán trasplantarse soluciones procedentes
de uno de esos ámbitos al otro sin provocar el riesgo del rechazo del trasplante, pero en otras ocasiones sí.

La naturaleza constitucional del conflicto. Los elementos que dan naturaleza constitucional al conflicto son: unos sujetos, un objeto, una
interpretación y una pretensión igualmente constitucionales. Los conflictos constitucionales surgen entre órganos constitucionales o entes
públicos dotados de competencias por la Constitución. Respecto del objeto, es necesaria la existencia de una norma constitucional atributiva de
competencia. Pero la nuestra es una Constitución abierta que diseña un amplio “bloque de la constitucionalidad” (artículos 28.1, 62 y 63.1 LOTC)
y este rasgo no hace sencillo identificar las reglas infraconstitucionales que lo integran. El objeto principal del proceso es la determinación de la
competencia controvertida mediante una interpretación constitucional. Debe finalmente exigirse al actor, que delimita el objeto del proceso, la
presencia en la demanda de una pretensión y una causa de pedir de carácter constitucional.

La dimensión concreta, abstracta del conflicto y relativamente atemporal. Como consecuencia de ser el conflicto una controversia entre sujetos,
si la discusión competencial deja de estar viva, el objeto del proceso desaparece. Este carácter concreto aproxima el conflicto a la cuestión y al
amparo y lo aleja de la naturaleza abstracta del recurso directo. Es menester un interés procesal plasmado en la discusión de una disposición o
acto. El conflicto no se puede promover en abstracto, invocando el interés objetivo en la defensa del ordenamiento. El conflicto es concreto
también desde otra perspectiva relacionada con el carácter normalmente muy técnico o especializado de las regulaciones enjuiciadas. Pero posee
igualmente otra dimensión abstracta que se refleja en los efectos de las sentencias y que le concede la norma constitucional atributiva de
competencia utilizada como parámetro del juicio. En efecto, el pronunciamiento sobre la titularidad de la competencia y la exégesis de dicha
regla alcanza una eficacia que vincula erga omnes. La interpretación queda adherida a la norma atributiva de competencia. El conflicto posee
asimismo una dimensión atemporal que le aproxima a la cuestión. Pues, sin negar los plazos legalmente previstos, no existe realmente un plazo
 perentorio, pues, para continuar la discusión, basta con singularizar e impugnar actos posteriores en ejercicio de la misma competencia. Esto
permite un constante debate competencial. Una solución muy congruente, ya que las competencias son irrenunciables e indisponibles hasta para
sus propios titulares.

2. EL DESLINDE ENTRE CONFLICTO Y RECURSO Y LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA LEGISLATIVA

El deslinde formal entre recursos competenciales o conflictos. La diferenciación entre recurso por motivos competenciales y conflicto depende
del rango de la norma enjuiciada según la LOTC. El asunto es susceptible de diversas interpretaciones. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional, tras algunas iniciales vacilaciones (SSTC 25/1981 y 32/1981), pronto decantó con claridad (STC 49/1984) un criterio de deslinde,
estrictamente formal, basado en el rango infralegal de la norma discutida. Debe atenderse al rango de la norma controvertida y no a la pretensión
que se deduzca. En el recurso se enjuician la constitucionalidad de las leyes y disposiciones con rango de ley (artículo 27.2 LOTC), y, en el
conflicto, las disposiciones y actos jerárquicamente inferiores a aquéllas (artículo 61.1 LOTC). Un criterio discutible, pero muy claro de deslinde.

Los conflictos de competencia legislativa. Se ha producido pues una fusión entre recurso de inconstitucionalidad y conflicto. De 1980 a 1998 hubo
419 recursos de inconstitucionalidad por motivos competenciales entre el Estado y las CCAA sobre un total de 530, es decir, un 79%. Los
conflictos han acabado casi por devorar a los recursos. Son verdaderas controversias competenciales que sólo se diferencian de los conflictos en
el rango de la disposición enjuiciada, pero no en la labor jurisdiccional. Suelen llamarse doctrinalmente “conflictos de competencia legislativa”
(López Guerra, García Roca). En estos recursos sobre controversias competenciales se trasladan soluciones procesales extraídas en los
conflictos. Así en las SSTC 43/1996 y 40/1998 se aplicó al recurso la idea que no desaparece el objeto del pleito por la derogación de la norma
impugnada si subsiste la controversia competencial. Con frecuencia, se acumulan ambas acciones cuando se trata de una única controversia en la
misma materia frente a disposiciones de diverso rango. No obstante, quizás debió preverse en la LOTC una vía de conflictos de competencia
frente a leyes, tal y como existe en Alemania, y estaba en el artículo 121.c] de nuestra Constitución de 1931. La Ley del Tribunal de Garantías
Constitucionales, con mayor corrección, regulaba en el título destinado a los conflictos unas “cuestiones de competencia legislativa”.

3. CONFLICTOS POSITIVOS DE COMPETENCIA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS O DE ÉSTAS ENTRE SÍ

3.1. SUJETOS

Sujetos y tipos de conflictos. Según los sujetos, los conflictos pueden producirse entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí.
Difieren según estén legitimados activa y pasivamente: a) Estado/ Comunidades Autónomas, b) Comunidades Autónomas/ Estado, c) o
Comunidades Autónomas/ Comunidades Autónomas. Estos últimos son bastante excepcionales. En cambio, los conflictos positivos entre el Estado
y las CCAA han sido muy frecuentes, pero su número ha descendido mucho en los últimos años.

Las cifras de los conflictos competenciales. En efecto, ha habido un elevado índice de conflictividad que nos aleja del sólido federalismo
cooperativo alemán para acercarnos al confuso regionalismo italiano, de clara influencia en la regulación legal del procedimiento de los
conflictos. Hemos tenido un Estado autonómico muy judicializado y de acusada construcción jurisprudencial. Dado el perverso caldo de cultivo de
conflictos que entraña la indeterminación o vaguedad de las numerosas reglas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias
(han llegado a singularizarse alrededor de 275 títulos), y la frecuente presencia de normas interpuestas e infraconstitucionales.

Los conflictos en que las CCAA han sido actores frente al Estado han sido superiores en número. Se explica porque el conflicto ha sido una vía de
las CCAA para participar en la delimitación y el ejercicio de las competencias ante la inexistencia de un verdadero Senado territorial en el cual
pactar las políticas territoriales. Pero, su elevado número durante los primeros años ha ido decreciendo desde 1990 hasta estabilizarse en una
cuantía anual razonable, luego decreciente y hoy pequeña; las CCAA impugnan menos. Las razones de esta disminución de la conflictividad son
variadas: el desarrollo de los sistemas de cooperación, el hecho de que prácticamente todos los títulos competenciales han recibido ya una
interpretación constitucional, y el excesivo tiempo invertido en la solución de los conflictos que hace poco atractiva esta ruta. No ha sido extraño
a veces hasta diez años, y con frecuencia cinco o seis, para dictar una sentencia de conflicto. Aunque las dilaciones no fueran imputables a la
inactividad del Tribunal sino a la sobrecarga de asuntos que el recurso de amparo provocaba. Unos plazos que amenazaban con hacer
desaparecer la utilidad del proceso, pero que ha aliviado mucho la reforma del amparo en 2007 hasta normalizarse en los últimos tiempos.

El período 1982-1988, tras los Acuerdos Autonómicos de 1981 y la aprobación en 1982-1983 de los Estatutos de Autonomía, la fase emergente del
Estado autonómico, albergó una conflictividad extrema tanto a instancias del Estado como de las Comunidades Autónomas. El Estado, en cambio,
después de esas fechas ha planteado un escaso número de conflictos positivos. Son precisamente las tres nacionalidades históricas con lenguas
propias, las que han instado la inmensa mayoría de los conflictos. Este dato refleja una asimetría jurídica. No es insólito que sea el Estado, más
que las CCAA, quien acuda como actor a la jurisdicción contencioso-administrativa con preferencia sobre el conflicto constitucional cuando el
objeto administrativo del litigio lo permite.

Los conflictos positivos entre Comunidades Autónomas han sido raros, si bien afectan a controversias no exentas de cierta relevancia política
para las entidades afectadas. Entre otros, ha habido tres entre Navarra y el País Vasco (ATC 55/1981, STC 94/1985 y ATC 726/1986, cadenas del
escudo de Navarra), uno entre Cantabria y el País Vasco (STC 101/1995, Villaverde de Trucíos), uno entre Castilla y León y Cantabria (STC
132/1996, carretera de Reinosa a Potes), y otro entre Asturias y Galicia (STC 195/2001, el caso del Puerto de Ribadeo).

Conflictos positivos y negativos. Conforme a la disposición o acto impugnado o la omisión de los mismos, los conflictos pueden ser positivos o
negativos. De los conflictos positivos ya se ha hablado. Los conflictos negativos entre el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ser
promovidos por las personas interesadas o por el Gobierno y derivan de la omisión del ejercicio de las competencias propias. Son raras piezas de
museo prácticamente inexistentes de las que me ocuparé más adelante.

Sujetos de los conflictos positivos y asimetrías procesales. Los conflictos positivos se producen entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí.
Ambos pueden ser sujetos activos o actores y sujetos pasivos o demandados. Por el contrario, en los conflictos de competencia legislativa, una
Comunidad Autónoma no puede impugnar las leyes aprobadas por otra, dado el taxativo tenor del artículo 32.2 LOTC, mientras sí puede trabar
un conflicto frente a una disposición o acto de la misma Comunidad Autónoma según el artículo 63.1. La situación, esta asimetría procesal, no es
lógica. Han surgido litigios reales en torno a leyes entre CCAA que no han podido acceder a la justicia constitucional (v.gr. el caso de la
denominación de origen vinos de la Tierra de Castilla donde se aprobó esta denominación en Castilla La Mancha por una ley, lo que inducía a
confusión respecto de los vinos de Castilla y León).

La sistemática de la LOTC. Los artículos 60 y 61 de la LOTC entrañan un régimen jurídico común para todos los conflictos regulados en el
Capítulo II, ya sean conflictos positivos (Sección primera) o conflictos negativos (Sección segunda). Tras este zaguán, la regulación que el artículo
62 de la LOTC hace de los conflictos positivos a instancias del Gobierno dista de ser simétrica a los supuestos en que el actor es una Comunidad
 Autónoma (artículo 63). A continuación, en cambio, los artículos 64 a 67 son comunes a todos los conflictos positivos independientemente de
quien fuera el actor.

Los privilegios procesales del Gobierno. El Gobierno de la Nación cuando es actor recibe un tratamiento procesal muy diferente al de las CCAA.
El requerimiento previo de incompetencia al ente demandado (artículo 62 LOTC) es potestativo y puede optar por formalizar directamente la
demanda de conflicto. En cambio, si el actor es una Comunidad Autónoma, el requerimiento es un trámite de obligado cumplimiento (artículo
63.1). En segundo lugar, la invocación por el Gobierno del artículo 161.2 CE produce la suspensión automática de la disposición o acto frente al
que se trabó el conflicto. Mientras si el actor es una Comunidad Autónoma puede pedir la suspensión, invocando perjuicios de difícil reparación,
pero es el TC quien decide (artículo 64.3). La primera suspensión es un privilegio gubernamental, un instrumento de control con fundamento en
la propia Constitución (artículo 161.2 CE). La segunda es una medida cautelar. No obstante, la atinada evolución jurisprudencial en la
interpretación del artículo 65.2 permite hoy, a instancias de la Comunidad Autónoma afectada, pedir el levantamiento de la suspensión antes
incluso de concluir el plazo de cinco meses, suavizando el rigor de la medida.

3.2. EL OBJETO DEL CONFLICTO Y EL VICIO DE INCOMPETENCIA

Disposiciones y actos impugnables. Los actos impugnables en un conflicto de competencia son una “disposición, resolución o acto” que no
respete “el orden constitucional de competencias” (artículos 62 y 63.1 LOTC). El término “resolución” puede considerarse incluido dentro de las
diversas clases de actos administrativos y supone un acto definitivo o resolutorio. Es un uso tautológico. La norma incluye pues tanto a las
“disposiciones generales” con rango inferior a ley, los reglamentos (SSTC 49/1984, 5/1987 y 45/1991), como a los “actos administrativos”, ya sean
singulares o generales según el número de sus destinatarios. La suma de ambos términos hace impugnable prácticamente cualquier actuación
administrativa que no respete el orden de competencias e incluso actuaciones de hecho.

Antiformalismo en la exégesis. La jurisprudencia ha alargado además mucho la noción de “acto” a los efectos de promover un conflicto
constitucional siguiendo un lógico antiformalismo. Se han admitido meros “actos de trámite” si son potencialmente lesivos de competencias como
pueden ser: actas de la inspección de trabajo; o directrices internas como son las “circulares e instrucciones” en cuanto suponen y preparan un
ejercicio competencial; o un “comunicado de colaboración”, que no llegaba a calificarse de tratado o convenio, entre una Comunidad Autónoma y
un Reino extranjero; o un “escrito”, probablemente un “oficio”, de un Director General a su homónimo en una Administración autonómica. Esta
jurisprudencia ha sido bien resumida, diciendo que lo importante no es tanto la naturaleza o la forma del acto como la real existencia de una
disputa competencial (STC 101/1995).

Un acto de una autoridad. La Ley Orgánica reclama un acto emanado de la autoridad de otra Comunidad Autónoma o del Estado (artículo 61.1 en
relación con el artículo 63.1 LOTC). Habitualmente, es un acto de una Administración o de un Gobierno. Pero puede ser también un acto
parlamentario (el caso del refrendo del nombramiento del Lehendakari del País Vasco, SSTC 5 y 8/1987), o de un órgano auxiliar.

Actuaciones de hecho. Cabe formalizar un conflicto frente a actuaciones de hecho o materiales de las que puede deducirse claramente un
ejercicio de competencia. La jurisprudencia es confusa, pero las decisiones no suelen ser restrictivas. En el caso de la distribución de una partida
de mejillones en mal estado con grave riesgo para la salud pública (STC 33/1982), el Gobernador Civil envió a los Alcaldes y Fuerzas de
Seguridad una comunicación por medio de un telegrama que fue impugnada en un conflicto. En el caso de Villaverde de Trucíos (STC
101/1995), se analizaron diversas actuaciones de hecho (análisis de aguas potables, realización de obras, policía de carreteras) de una
Comunidad Autónoma en el territorio de otra. A la realización de obras se le denominó “acto” con lo que parece seguirse una acepción tan amplia
que incluye a los hechos. Es una solución adecuada. No estamos, en definitiva, ante un procedimiento de control normativo. A mi parecer, debería
bastar con la exigencia de un comportamiento significativo: un inequívoco ejercicio de la competencia.

El doble objeto del conflicto. Todo conflicto tiene una doble dimensión (STC 110/1983). La decisión del Tribunal no versa únicamente sobre un
acto o disposición (objeto inmediato) sino también sobre un aspecto de la distribución de competencias (objeto mediato). La decisión tiene una
eficacia que trasciende el acto o disposición enjuiciados. Una evidente dimensión de control abstracto. Ambos objetos se encuentran en conexión.
Es preciso recurrir una disposición o acto singulares y ello constituye un presupuesto del conflicto, pero, por otro lado, el Tribunal no puede
pronunciarse sobre una disposición o acto más que cuando afecte al orden constitucional de competencias. Los efectos de esta conexión en el
proceso son ricos. Permite v.gr. acudir a la técnica de la desaparición sobrevenida del objeto si no existe una verdadera controversia
competencial.

¿Vindicatio potestatis o vicio de incompetencia territorial? Se ha exigido para promover un conflicto positivo que la Administración actora
reivindique una competencia usurpada por la Administración demandada (artículos 62 y 63 LOTC). Este requisito se designa por la
jurisprudencia como vindicatio potestatis y es un presupuesto del conflicto. Sin reivindicación competencial –suele decirse– no hay conflicto, pues
es un cauce reparador de transgresiones competenciales y no preventivo, al tiempo que sólo indirectamente es un proceso impugnatorio. Es
precisa una efectiva invasión de competencias y una correlativa reivindicación por parte de la Administración supuestamente invadida.

Esta descripción jurisprudencial del vicio de incompetencia en tomo a la vieja idea procesal de la vindicatio potestatis no puede considerarse
precisa. Es obsoleta, por su elementalidad a la hora de explicar las posibles irregularidades. Un instrumento tosco que, sin embargo, no ha
impedido la solución de conflictos más complejos, ya que el TC ha flexibilizado el excesivo rigor de la tesis efectuando numerosas excepciones con
la finalidad de poder enjuiciar controversias competenciales. Ha dicho que la oportuna vindicatio potestatis existe, aunque la Comunidad
Autónoma actora no pudiera pretender todavía su efectivo ejercicio por estar sujeto al previo traspaso de servicios (STC 124/1989). Sobre todo,
se han enjuiciado conflictos (SSTC 11/1984, 1/1986, 104/1988, 87/1997) en los cuales no se producía realmente una “invasión” en sentido
estricto, esto es, la acción de entrar sin la cobertura que otorga un título competencial en el ámbito de la competencia de otra Administración,
sino distintas variantes de lesiones competenciales. Supuestos de invasión por “desbordamiento” en el ejercicio de las competencias propias, o
por “menoscabo”. Unos tipos que ya eran frecuentes en la jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana de visible influencia. La tesis de la
vindicatio potestatis no es la única interpretación posible de la ordenación dispuesta en los artículos 62 y 63 de la LOTC, unos preceptos que se
refieren a una disposición o acto que “no respeta el orden de competencias” y esto no es lo mismo que reivindicar una competencia propia que fue
despojada. He razonado en varios estudios que debería hablarse de “vicio de incompetencia territorial”.

Rechazo de conflictos hipotéticos: ¿sospechas o amenazas? Muy unido a este problema se encuentra en la jurisprudencia constitucional la
exigencia de una “lesión real y efectiva” de la titularidad de la competencia y la subsiguiente negativa del Tribunal a la admisión de “conflictos
preventivos, virtuales o hipotéticos” en los que la lesión no ha llegado todavía a producirse, al afirmarse que no es misión del Tribunal llevar a
cabo declaraciones interpretativas o pronunciarse sobre meras “sospechas” (SSTC 67/1983, 97/1983, 95/1984, 116/1984, 165/1994). Pero la
tesis no se aplica de forma tajante y se ve de nuevo sometida a matizaciones. No siempre resultará sencillo dilucidar cuándo nos encontramos
ante una mera “sospecha” de invasión (STC 116/1984), que debe hacer el conflicto inadmisible por la falta de uno de sus presupuestos, o ante una
verdadera y grave “amenaza” de lesión constitucional que debe llevar a la solución del fondo de la controversia (STC 67/1983). En suma, la
jurisprudencia exige una lesión real y efectiva de la competencia y, en consecuencia, se niega la posibilidad de conflictos preventivos o
cautelares. Pero no faltan excepciones en las que se recuerda esa doctrina, y luego el TC se adentra de forma muy cabal a resolver el fondo de la
controversia. La caracterización va por un lado y el juicio por otro y ambas cosas deberían acompasarse.

La insuficiencia de rango. Se discute si el rango de una norma puede constituir la causa de pedir en un conflicto de competencias, en particular, la
insuficiencia de rango de las normas básicas. Como regla general, no resulta admisible la interposición de un conflicto que tenga como pretensión
principal la declaración de inconstitucionalidad de una norma por su supuesta insuficiencia de rango (STC 32/1983). De no haber una discusión
competencial, es improcedente llevar a la vía del conflicto una pretensión acerca del rango de la norma, aunque eventualmente ello pudiera
provocar su nulidad y sea evidente que el ente competente para dictarla debe respetar el principio de legalidad y las “exigencias formales
establecidas en el ordenamiento” (STC 249/1988). Estos extremos son ajenos al objeto del conflicto, como también lo es la conexión entre el
rango de la norma y que la competencia ejercida por el Estado “se ejercite por uno u otro órgano concreto” (STC 7/1985). Excepcionalmente, sin
embargo, el rango de algunas de las normas incluidas en una disposición puede configurar un problema indisolublemente unido a la titularidad
de la competencia impugnada en un conflicto (SSTC 32/1983 y 42/1983). En esos casos, puede debatirse en un conflicto el rango de la norma al
hilo del enjuiciamiento de la concreta competencia controvertida. Así ocurre si se establece una normativa básica mediante un precepto
reglamentario que adolece para ejercer esta tarea de insuficiencia de rango. Pero, en esta excepción a la regla, lo que en realidad se está
discutiendo es la naturaleza básica de las normas estatales y si deben revestir la forma de Ley o han sido inadecuadamente formuladas en forma
reglamentaria (vid STC 87/1985). Un problema competencial de procedimiento.

La calificación expresa de las normas básicas. Respecto del problema que supone la calificación expresa de las normas básicas como tales, sin
obligar a inferirlo, se ha admitido la posibilidad de que configure un objeto de conflicto. Pero suele resolverse señalando que “no tiene que
realizarse necesariamente de manera expresa, siendo suficiente que se pueda inferir con naturalidad y sin dificultad su carácter de básica” (STC
66/1998). Otras veces se dice que “el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución, es la Ley, pues sólo a través de este
instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos
respectivos” (STC 118/1998). Pero me temo que hay muchas más excepciones a esta doctrina, que decisiones que sigan la regla hasta el punto de
no saber a qué atenerse y movernos en la inseguridad jurídica más absoluta. El control debería ser más estricto.

La obsolescencia de la vindicatio potestatis. La figura del conflicto se ha ido, en suma, dilatando en su objeto respecto del estrecho corsé
originario merced a las experiencias constitucionales adquiridas. La inicial singularización del vicio en torno a la vindicatio potestatis, y a sus
correlatos que son la invasión y la lesión de la competencia, no ayuda a caracterizar las cosas. Insistiré que podría quizás ser sustituida por la
idea más sencilla y técnicamente más correcta de “vicio de incompetencia territorial” y por su presupuesto que es la interdicción de cualquier
“interferencia” competencial indebida. La categoría de la vindicatio potestatis procede del Derecho procesal clásico, fue usada por la Corte
Costituzionale, y traída a España, pero es muy criticada doctrinalmente aquí y allí desde hace tiempo. Al menos, el término “invasión” tiene en
Italia un apoyo en las normas de la Ley que aquí no posee en los conflictos entre entes. En efecto, ni la Constitución ni la LOTC (artículos 62, 63.1,
71.1 y 68.1) emplean una u otra de esas expresiones sino se refieren a “no respetar el orden constitucional de competencias”. Una cláusula que
abre la puerta a un entendimiento más amplio, un fenómeno que denomino “conflictos de interferencia”. La vindicatio potestatis dista de ser una
doctrina adecuada a la realidad del fenómeno jurídico, porque no ofrece respuesta a la pluralidad de vicios posible. Nada autoriza a restringir los
vicios donde la Ley no lo hace. La propia jurisprudencia admite esto, puesto que, en numerosas ocasiones, al desbordar los hechos el elemental
criterio de la vindicatio, ha reconocido excepciones. A menudo, no utiliza ya esta terminología especialmente en los últimos años. Pero continúa
sin atreverse a abrogarla. Quizá bastaría con dejar de hablar de vindicatio potestatis y culminar sin temores una transición silenciosa.

La incompetencia territorial. El vicio de incompetencia territorial debería pues ser construido con mayor profundidad por la doctrina. Me decanto
por un entendimiento amplio, alejado de formalismos enervantes. El vicio de incompetencia puede ser material y formal o de procedimiento,
puesto que ni la Constitución ni la Ley establecen limitaciones, y la lógica con la que debe interpretarse este asunto debe ser garantista y no
rigorista. Deberían admitirse como objeto de discusión no sólo discrepancias sobre el alcance de regulaciones sustantivas sino también, por
ejemplo, reproches sobre el rango formal de las disposiciones básicas que resultan indisociables del debate competencial (v.gr. STC 203/1993); o
casos en que la intersección de competencias distintas, de titularidad estatal y autonómica, exigen de la iniciativa de la Comunidad Autónoma o
de alguna participación en el procedimiento estatal (v. gr. SSTC 158/1992, 330/1993 y 175/1995 sobre convocatoria y adjudicación de plazas,
becas y ayudas).

Grados de consumación de la lesión competencial. Puede asimismo haber diferentes grados de consumación de la lesión competencial –según ha
señalado Luis López Guerra–, pues a veces la lesión no ha llegado a producirse en el momento de formalizarse la demanda, y no existen razones
para que deba reclamarse como requisito procesal. Otra diferencia con la regulación del amparo. Debería caber la impugnación y el debate
competencial al menos respecto de los siguiente supuestos: a) disciplinas sustantivas, una disposición general que introduzca en el ordenamiento
una nueva regulación, pretendidamente viciada de incompetencia, pero aún no aplicada y donde no hay todavía lesión; b) normas atributivas de
competencia a órganos internos y todavía no ejercidas al tiempo de impugnarlas; c) actos administrativos singulares, realmente lesivos de
competencias; d) actuaciones materiales. Son supuestos de hecho todos ellos que de hecho ya han sido enjuiciados en conflictos.

Conflictos preventivos versus conflictos imaginarios. Si no es menester que llegue a producirse una efectiva lesión competencial, para la
admisión de la demanda, me parece que deberíamos plantearnos si no podrían admitirse algunos conflictos preventivos frente a lo que dice la
jurisprudencia. Podría bastar con la grave amenaza de lesión de la competencia, pues por qué esperar a que la lesión se produzca. El
ordenamiento debe tutelar el interés general en preservar las reglas competenciales antes de que se distorsionen. Bastaría con diferenciar entre
“conflictos virtuales”, controversias reales y plenamente enjuiciables, frente a los meros “conflictos imaginarios” o “disensos”, todavía internos al
fuero de una o de ambas partes y que carecen de exterioridad jurídica. Un conflicto puede ser virtual en dos sentidos muy distintos: porque tiene
virtualidad para producir efectos inminentes (en la STC 132/1996, era real la inminente construcción de una carretera de Reinosa a Potes, se
trataba sólo de un proyecto, pero hubiera sido absurdo esperar al efectivo inicio de las obras, perpetrando serios daños económicos), o como
sinónimo de imaginario o hipotético. Sólo deberían lógicamente inadmitirse los últimos.

Si la controversia competencial intersubjetiva está viva es irrelevante la modificación de la norma. Se inserta en este entendimiento una
consolidada jurisprudencia sobre la incidencia en el conflicto de la legislación sobrevenida. Tanto en la STC 182/1988 como en la STC 248/1988
se afirmó que la función de preservar los ámbitos respectivos de competencia, poniendo fin a “una disputa todavía viva”, no puede quedar
automáticamente enervada por la modificación o derogación dé las disposiciones cuya adopción dio origen al litigio.

El verdadero objeto del conflicto es la competencia y no el acto. Cuanto se lleva diciendo, permite concluir que lo esencial en los conflictos
positivos de competencias, conforme a la jurisprudencia constitucional, no es tanto la naturaleza o la forma del acto, sino la existencia o no de una
disputa competencial (SSTC 143/1985, 137/1989, 220/1992…). Puede matizarse así la tesis jurisprudencial del doble objeto.

Una definición de conflicto constitucional de competencia. Podemos definir el conflicto constitucional, como una controversia entre entes
territoriales, de rango constitucional por los sujetos, contenido y la pretensión que se deduce y, en la que se discute, con carácter general, la
interpretación y determinación de la respectiva esfera de competencia territorial, todo ello en torno a la constitucionalidad de una disposición o
 acto o una actuación de hecho que prepara el ejercicio competencial.

3.3. PROCEDIMIENTO

El requerimiento previo abre una fase de conciliación. Es potestativo para el Gobierno de la Nación bien formalizar directamente la demanda
ante el Tribunal Constitucional, o intentar la avenencia con la Comunidad demandada presentando un requerimiento previo (artículo 62 LOTC).
Por el contrario, cuando el ejecutivo de una Comunidad Autónoma considere que una disposición o acto emanado del Estado u otra Comunidad
Autónoma no respeta el orden de competencias, siempre que afecte a su propio ámbito, requerirá a ésta o aquél para que sea derogada la
disposición o anulado el acto controvertido (artículo 63.1). El requerimiento es aquí un presupuesto del conflicto: un trámite anterior al proceso
constitucional que inicia una fase de conciliación entre los sujetos y trata de poner fin de forma transaccional a la controversia para evitar la
formalización del litigio. El conflicto debe ser subsidiario a la colaboración. Las razones y motivos de oportunidad que las partes pueden ponderar
en esta fase son mucho más amplias que las que pueden llevarse al objeto del proceso. Pese a ello, este trámite previo tiene consecuencias que
incide en la posterior relación procesal tanto en la concatenación de los plazos para formalizar la demanda como en la imprescindible
coincidencia sustancial entre el escrito de requerimiento y la posterior demanda. La fundamentación del requerimiento del Gobierno reside en su
poder de vigilancia en cuanto órgano general del Estado a fin de subsanar las deficiencias en su caso advertidas en la ejecución de la legislación
del Estado por las Comunidades Autónomas (STC 76/1983, caso LOAPA).

Plazos. El actor posee un plazo de dos meses para requerir de incompetencia a la otra Administración. Se computa desde el día de la publicación
o la comunicación de la disposición o acto que se considera viciado de incompetencia o con motivo de un acto de aplicación de los mismos. El
requerimiento debe dirigirse directamente al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico correspondiente dando inmediata cuenta al
Gobierno en este segundo caso. El órgano requerido posee un plazo de un mes desde la recepción del escrito dentro del cual puede bien atender
el requerimiento, si lo estima fundado, comunicándolo al requirente y al Gobierno, si éste no actuara en tal condición, o rechazarlo. Transcurrido
el plazo sin respuesta, se produce su desestimación presunta por el silencio de la Administración requerida. La demanda debe plantearse dentro
del mes siguiente a la notificación del rechazo del requerimiento, o del transcurso del plazo para que fuera atendido sin haberse recibido
contestación alguna. En suma, tenemos tres plazos concatenados: dos meses para requerir de incompetencia, un mes para contestar, y otro para
demandar.

Requisitos del escrito de requerimiento. En el escrito deben especificarse con claridad los preceptos controvertidos, así como las disposiciones
del bloque de la constitucionalidad de las que el vicio resulte. No basta con una argumentación genérica, confiando en su desarrollo en el
posterior escrito de planteamiento del conflicto, es preciso especificar de forma clara y expresa esas disposiciones legales o constitucionales
(ATC 55/1981). Sobre los preceptos de la disposición supuestamente viciados de incompetencia y no mencionados en el escrito de requerimiento,
no podrá entenderse planteado conflicto en la demanda (STC 104/1989). Estas exigencias responden a la finalidad de apurar las posibilidades de
resolución convencional o negociada de las diferencias (STC 104/1989). Más flexible es esa exigencia en relación con los motivos de
incompetencia alegados en el escrito de planteamiento del conflicto que deben coincidir sólo “en sustancia” con los recogidos en el requerimiento
(STC 116/1984).

Comunicación al Gobierno del requerimiento. La comunicación al Gobierno tanto del requerimiento de incompetencia practicado por una
Comunidad a otra como de los hipotéticos requerimientos atendidos, es un trámite de obligado cumplimiento (artículos 63.2 y 63.4 LOTC), cuya
satisfacción no queda a la voluntad de la Administración autonómica afectada (ATC 55/1981). La finalidad se encuentra en permitir que el
Gobierno comparezca en el proceso constitucional, si lo estima procedente, dada su condición de órgano general del Estado.

La demanda. Debe promoverse por el ente actor dentro del mes siguiente a la notificación del rechazo del requerimiento, o del transcurso del
plazo para que fuera atendido sin haberse recibido contestación alguna. Es preciso adjuntar a la demanda un certificado del cumplimiento
infructuoso de ese trámite. Pero el Gobierno de la Nación puede también formalizar la demanda directamente ante el Tribunal Constitucional. El
acuerdo gubernamental de promover el conflicto puede tomarse a la vez que el de requerir previamente de incompetencia, y con un alcance
subsidiario, o tras resultar fallido el intento.

El lugar de presentación de la demanda y para comparecer en el proceso es la sede del propio Tribunal. Excepcionalmente, puede presentarse en
el Juzgado de Guardia, aplicando supletoriamente la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 80 LOTC). Se ha
rechazado en vía de recurso la presentación en las Oficinas del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas (AATC 277 y 297/1992).
Cabe ahora una presentación telemática en el registro electrónico.

Entre los requisitos de la demanda, deben exponerse los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos en los que se apoya, así como la
pretensión que se formula. La demanda debe ir acompañada de la suficiente argumentación, pormenorizada y detallada, respecto de cada uno de
los concretos preceptos discutidos (STC 118/1996 en un recurso de inconstitucionalidad). En la STC 118/1998, se recordó que es una carga del
recurrente y una diligencia procesal exigible aportar una argumentación que fundamente la supuesta invasión competencial. En la STC
233/1999, se sostuvo que “no corresponde a este Tribunal reconstruir de oficio las demandas”. Los preceptos impugnados deben fijarse con rigor
en el suplico (STC 195/1998), mas ciertos errores permiten matizar este rigor en la delimitación del objeto (STC 103 /1999). Es menester
acreditar el contenido del requerimiento previo, a efectos de poder comprobar su sustancial coincidencia con los de la demanda, y no pueden
incluirse en ella preceptos no mencionados allí (STC 128/1999).

La pretensión debe apoyarse en una regla de distribución competencial. El demandante puede pedir que se declare su titularidad de la
competencia controvertida o, de forma más matizada, que se declare que el modo en que ejerce sus competencias la otra Administración invade o
aminora su ámbito competencial. También que se acuerde la anulación de la disposición, resolución o acto discutido, o bien que se declare su
inaplicación directa o, excepcionalmente, directa y supletoria en un concreto ámbito territorial. Y que se disponga lo procedente sobre las
situaciones de hecho y de Derecho creadas por la norma controvertida. Y, en su caso, puede instarse también la suspensión. El Gobierno puede
invocar en la demanda el artículo 161.2 de la Constitución, solicitando la suspensión automática de la disposición o acto recurrido (artículos 62 y
64.2 LOTC). Cabe pedir la acumulación con otros procesos de objetos conexos (artículo 83).

Trámite de inadmisión. La Ley Orgánica no lo prevé expresamente, pero cabe dictar un Auto de inadmisión del conflicto bien por la falta de los
requisitos procesales necesarios para su admisión a trámite, bien si el Tribunal aprecia de oficio o a instancia de parte su falta de jurisdicción
para conocer del asunto como ordena el artículo 4.2 de la LOTC. Uno y otro supuesto son raros en la práctica. Pero es una mejor solución procesal
que dictar una Sentencia de falta de jurisdicción a los siete años de formalizarse la demanda como se hizo en la STC 195/2001 (el caso del
Puerto de Ribadeo).

Efectos de la providencia de admisión y prejudicialidad. Admitida la demanda, se publica un edicto en el BOE y en el diario oficial autonómico
correspondiente, con el texto de la providencia de admisión, para general conocimiento. La resolución se notifica a los interesados, dándoles
cuenta, en su caso, de la suspensión acordada de la disposición o a acto controvertido (artículo 64.4 de la LOTC). De dicha providencia se da
 noticia también mediante oficio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente y, en su caso, al Presidente del
Tribunal Supremo, si quien defiende la disposición recurrida es el Gobierno, con el fin de que se cumpla lo dispuesto en el artículo 61.2 de la
LOTC. Esta prejudicialidad constitucional es muy importante y deben extraerse consecuencias de la misma como veremos.

3.4. LA SENTENCIA DE CONFLICTO

Triple pronunciamiento. El artículo 66 LOTC establece que la sentencia que ponga fin al proceso efectuará tres pronunciamientos: a) declarar la
titularidad de la competencia controvertida; b) acordar, en su caso, la anulación de la disposición o acto viciado de incompetencia; y c) si fuera
menester, disponer lo procedente respecto de las situaciones de hecho o de Derecho creadas al amparo de la misma. Es frecuente que los tres
pronunciamientos coincidan en la sentencia, pero no es inevitable. El Tribunal goza de un margen de maniobra para adecuar la parte dispositiva
a los hechos. Da pie el propio precepto, puesto que afirma de manera imperativa que la Sentencia “declarará” la titularidad de la competencia
controvertida, y, en cambio, sólo “en su caso” acordará la nulidad del acto o disposición, “pudiendo” disponer lo procedente sobre dichas
situaciones de hecho y de Derecho. Sólo el primer pronunciamiento es pues indefectible. Complementariamente, el artículo 61.3 LOTC sostiene
que la decisión del Tribunal Constitucional vinculará a todos los poderes públicos y tendrá plenos efectos frente a todos; y el artículo 164.1 CE
prescribe el valor de cosa juzgada de las sentencias constitucionales.

La declaración sobre la titularidad de la competencia. La declaración general sobre la titularidad de la competencia tiene una eficacia que
trasciende la concreta disposición o acto discutidos. Este pronunciamiento principal pacifica el conflicto pro futuro al resolver las diferencias de
opinión de las partes sobre sus interpretaciones jurídicas. El alcance del fallo se proyecta sobre las ulteriores ocasiones en que la competencia
pueda ejercitarse y permite la declaración de desaparición sobrevenida del objeto en otros procesos pendientes sobre idéntico tema. Una eficacia
erga omnes, típica de los conflictos, que el Tribunal funda en el intenso efecto de vinculación a los poderes públicos y plenos efectos frente a
todos que prescribe el artículo 61.3 (STC 110/1983). Igualmente vincula a los órganos judiciales ante los que pueda encontrarse un asunto sub
iudice dada la prejudicialidad constitucional.

La nulidad de la disposición o acto. Es sólo un pronunciamiento eventual. No todo vicio de incompetencia territorial conlleva la nulidad. Según el
Tribunal Constitucional caben distintos grados de invalidez o de ineficacia de la norma: la “inaplicación directa pero no supletoria” (STC
53/1988), la inaplicación directa y supletoria” (STC 147/1991), la “nulidad” o invalidez (STC 61/1997), la “nulidad diferida” o prospectiva (STC
195/1998), y hasta pronunciamientos sobre la titularidad de las competencias que no afecten a la validez o eficacia de la norma (STC 80/1985).

Medidas de reparación. El TC debe dictar medidas correctoras o de restablecimiento de todo resultado dañino provocado por la disposición
anulada. Puede mantener la validez de las situaciones de hecho o de Derecho creadas en su día al amparo de una norma en apariencia dictada
dentro de competencia. En ocasiones, estas medidas llevan incluso a determinar, modular o excluir, los efectos demasiado tajantes de una
declaración de nulidad.

4. CONFLICTOS NEGATIVOS A INSTANCIAS DE PERSONAS INTERESADAS O DEL GOBIERNO

1.– A instancias del Gobierno o de los interesados. La LOTC prevé dos tipos de conflictos negativos con sujetos y procedimientos distintos. Ambos
han tenido escasa relevancia práctica. A instancias del interesado, una persona física o jurídica que se encuentra ante una doble declinatoria de
ambas Administraciones que se niegan a resolver su pretensión (artículos 68 a 70 LOTC). También cuando el Gobierno de la nación requiera al
ejecutivo de una Comunidad Autónoma para que ejercite sus competencias constitucionales y estatutarias y vea desatendido su requerimiento
(artículos 71 a 72). La reducida experiencia jurisprudencial afecta sólo a la primera vía.

Escasa frecuencia. En efecto, no ha habido un sólo litigio admitido y enjuiciado a instancias del Gobierno de la Nación frente a la inactividad o
dejación de las competencias autonómicas por parte de sus respectivos ejecutivos (artículo 71.1 LOTC), aunque se ha dudado sobre su
interposición en varias ocasiones. Únicamente se han planteado una docena de conflictos negativos a instancias de los interesados, personas
físicas o jurídicas, que han desembocado siempre en decisiones judiciales de inadmisión (AATC 142/1989, 322/1989, 357/1990…), o de falta de
jurisdicción o inexistencia de objeto de conflicto (SSTC 156/1990, 37/1992…), o de inadmisión ante la falta de los requisitos jurisprudencialmente
exigibles (STC 300/1993 a instancias del Ayuntamiento de Nerja), para tener por bien planteado el conflicto.

Inexistencia de conflictos a instancias CCAA. Una injustificable omisión del legislador –que llevo denunciado décadas– radica en la inexistencia de
conflictos negativos a instancias de las Comunidades Autónomas y fundados en la inactividad del Estado. Existe en la LOTC una desigualdad de
armas en los procesos, respecto de la situación activa del Gobierno de la Nación, desprovista de justificación alguna. Esta discriminación procesal
de las CCAA responde a una vieja lógica centralista fundada en la exclusiva atribución de la defensa del interés general al Estado. La imprevisión
legal puede producir situaciones de indefensión. A lo largo de los años 1985 y 1986, la Junta de Galicia promovió distintos conflictos contra la
omisión indebida de la aprobación por el Gobierno de varios decretos de traspasos. En las SSTC 155, 178, 179, 193 y 201/1990 el Tribunal
sostuvo que estas controversias no tenían encaje en el conflicto positivo diseñado en la Ley. El Grupo Parlamentario de Convergencia y Unión
presentó una proposición de ley de modificación de los artículos 71 y 72 LOTC en 2002, en la que se defendía la tesis que aquí se sostiene, pero
fue rechazada en trámite de toma en consideración, pese a recibir el apoyo de varios Grupos.

2.– ¿Las personas interesadas como sujetos de un conflicto constitucional? El primer tipo de conflicto negativo es a instancias de una persona
física o jurídica que recibe una doble declinatoria de competencia por parte de las Administraciones implicadas (artículo 68). Los interesados
presentan una simple solicitud de planteamiento (artículo 69.1) y es el propio Tribunal Constitucional quien, en su caso, declara posteriormente
planteado el conflicto por Auto (artículo 69.2), una vez constata que existen los requisitos procesales y la materia constitucional suficiente. Algo
que no suele ocurrir. Es el único conflicto en que así ocurre y deben extraerse consecuencias. Así es discutible que sea realmente una
controversia constitucional, algo que, por definición, sólo pueden producirse entre sujetos constitucionales de acuerdo con la historia del dogma
en Europa y la teoría de la jurisdicción constitucional, y con mayor razón a la vista de los pequeños asuntos que se han suscitado. Puede pensarse
que son el Estado y las CCAA los titulares de las competencias en conflicto y, de hecho, comparecen en el proceso como partes (artículo 69.2).
Tales datos me hacen pensar que los interesados no son los verdaderos “sujetos sustanciales” del conflicto negativo, simplemente ejercitan una
mera denuncia de la inactividad competencial y por eso luego el propio TC declara planteado el conflicto. Los verdaderos sujetos continúan
lógicamente siendo el Estado y las Comunidades Autónomas al igual que en los positivos. Discrepan de esta tesis doctrinal algunos autores y el
TC no ha entrado en la polémica.

Objeto: una diferente interpretación de las normas. Respecto del objeto, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia (AATC 142/1989,
322/1989, 357/1990 y SSTC 156/1990, 37/1992…), para tener por planteado uno de estos conflictos es menester que concurran dos
presupuestos: haber obtenido sendas resoluciones declinatorias de competencia por parte de ambas Administraciones implicadas y, sobre todo,
que dicha negativa se funde en una diferente interpretación de las normas que integran el bloque de la constitucionalidad (artículo 69.2 LOTC).
La presencia de cuestiones fácticas o, incluso, debates jurídicos pero cuya solución no reclame de una interpretación constitucional de las reglas
 competenciales no puede solventarse en este cauce (SSTC 156/1990 y 37/1992). Son necesarias dos interpretaciones contrapuestas sobre la
esfera de competencia respectiva, y derivadas de las normas que integren el bloque de la constitucionalidad. No basta con discrepancias sobre
decretos de transferencias (ATC 142/1989) o convenios. Aplicando esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha inadmitido o declarado su falta de
jurisdicción para conocer del pleito en todas las solicitudes que se le han presentado. La relevancia de estos inexistentes conflictos negativos a mi
entender deriva de su importancia para comprender cuál sea la materia de un conflicto constitucional, algo que carece de sentido jurídico sea
distinto en los conflictos positivos.

La exigencia de agotar la vía administrativa. Por otro lado, el interesado debe agotar la vía administrativa ante ambos entes territoriales en
conflicto antes de presentar su solicitud de planteamiento. Una vez dictada sentencia se reabren por su duración ordinaria todos los plazos
administrativos agotados.

3.– A instancias del Gobierno. En el segundo tipo de conflicto negativo, el que promueve el Gobierno, éste debe requerir al ejecutivo autonómico
para que ejercite sus competencias (artículos 71 a 72 LOTC). Se entiende rechazado el requerimiento por escrito expreso o tácitamente por el
silencio del requerido transcurrido un mes. El Gobierno tiene otro plazo de la misma duración para plantear el conflicto. Si el Tribunal
Constitucional dictara Sentencia estimando el requerimiento procedente, debe establecer un plazo para que la Comunidad Autónoma ejercite la
atribución requerida.

Objeto: una diferente interpretación de las normas. También aquí el objeto del conflicto negativo se funda en una divergente interpretación de las
normas delimitadoras de competencia entre el Gobierno y una Comunidad Autónoma, y no caben controversias sobre cuestiones materiales. El
requisito se ha exigido de forma estricta. En el ATC 252/2014, el Gobierno de la nación formalizó una demanda de conflicto frente a determinadas
actuaciones de la Generalidad de Cataluña vinculadas al fondo estatal de sostenibilidad local que –estimaba– resultaban precisas conforme a un
decreto-ley del Estado. La Generalidad objetaba que no podía ejercer las funciones que se le requerían, la concesión de ayudas, porque las
mismas ya habían sido concedidas por el Estado sin que hubieran sido anuladas. La controversia se centraba pues en la interpretación de una
sentencia (STC 150/2012) respecto de unos expedientes administrativos que debieron ser transferidos, y el TC inadmitió el conflicto negativo.

Un plazo para ejercer la competencia. Esta herramienta que puede incluirse en la sentencia, requerir al demandado para que ejercite la
competencia declinada, me parece interesante y está sólo prevista en la LOTC para este proceso, a diferencia de lo que ocurre en otros modelos
de Derecho comparado en distintos procedimientos donde no es extraño prever una dead line para que el órgano que ha actuado o, dejado de
actuar, indebidamente emane una norma.

5. LA TRANSFORMACIÓN PROCESAL DEL CONFLICTO EN RECURSO

Un expediente de transformación procesal. El artículo 67 LOTC impone la tramitación del conflicto en la forma prevista para el recurso de
inconstitucionalidad, si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una norma con rango de ley. En este supuesto, sin que deje de ser
materialmente un conflicto, se convierte formalmente en un recurso de inconstitucionalidad en el que se enjuicia al tiempo la disposición o acto
frente al que se promovió el conflicto y la norma legal habilitante. El TC lo ha descrito como un “expediente de transformación procesal” (STC
80/1988).

La conexión entre la disposición recurrida y la ley. Este instrumento procesal se aplica para dar respuesta al problema de la constitucionalidad de
una ley por un vicio de incompetencia cuando el problema ha “surgido como tema previo al enjuiciamiento de la disposición que de modo
inmediato da lugar al conflicto” (STC 39/1982). Es siempre menester que la determinación de la competencia controvertida en la disposición o
acto objeto de conflicto venga a ser inseparable de la apreciación de la inadecuación o adecuación competencial de la ley (STC 45/1991). En
definitiva, el artículo 67 de la LOTC obliga a enjuiciar la constitucionalidad de una ley cuando constituya “uno de los presupuestos de la
competencia controvertida” (STC 8/1987).

Una vía indirecta de control de constitucionalidad por motivos competenciales. Puede considerarse como una vía incidental o indirecta de control
de constitucionalidad, dada la naturaleza del fenómeno jurídico que realmente acontece. La afirmación se apoya en las afirmaciones recogidas en
la STC 39/1982 y en autos posteriores que diferenciaron entre el incidente de constitucionalidad dispuesto en el artículo 55.2 LOTC y el del
artículo 67; se sostuvo que el artículo 55.2 no contempla una verdadera transformación del amparo en recurso directo y abstracto sino un enlace
secuencial entre dos procesos constitucionales sobre objetos distintos; a diferencia del artículo 67 que obliga a un pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de la ley, necesariamente previo al enjuiciamiento de la disposición, pero en un único proceso (obsérvese que se dijo antes de
la reforma del citado artículo 55.2 en 2007). Es lógico concluir que el artículo 67 LOTC acaba por ser un cauce de control concreto e indirecto de
leyes inconstitucionales. Siempre que no se disocien ambas facetas. Esta caracterización se reconoció expresamente por vez primera en la STC
39/1982. Pero es no menos cierto que deben decantarse limites que impidan abusos. Por eso la jurisprudencia constitucional ha mantenido que no
puede pensarse en el mecanismo del artículo 67 como si se tratase de un recurso de inconstitucionalidad encubierto y, en consecuencia, no caben
pretensiones autónomas o independientes del objeto del conflicto.

La personación de las Cámaras. La regulación procesal permite personarse en el proceso a las correspondientes Cámaras legislativas, para que
asuman la defensa de la ley, salvaguardar el principio de contradicción (SSTC 39/1982, 49/1984 y 5/1987), y depurar el ordenamiento de leyes
viciadas de incompetencia en un mismo proceso que el conflicto. Es una diferencia con los conflictos positivos y muy probablemente sea la razón
de ser del artículo 67.

6. LA COMPETENCIA DIFERENCIADA ENTRE LAS JURISDICCIONES CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Confusión de jurisdicciones y declinatorias de jurisdicción. Estimo necesario establecer pautas de colaboración entre las dos jurisdicciones
afectadas por la intersección entre el conflicto constitucional y el recurso contencioso-administrativo a la hora de resolver muy variadas
controversias competenciales. Deberían impedirse los solapamientos con adecuadas previsiones en las leyes procesales que regulan ambas
jurisdicciones. En efecto, actualmente, un recurso contencioso-administrativo puede dar cauce a una controversia competencial entre
Administraciones y la misma controversia puede tener como cauce procesal un conflicto. La insuficiente regulación legal en las leyes de ambas
jurisdicciones ha producido una confusión que ha ocasionado distintas declinatorias de jurisdicción. No es una buena situación procesal y debería
regularse mejor.

El debate doctrinal: las tesis de la alternatividad, la exclusividad y la competencia diferenciada. Para solventar este solapamiento de
jurisdicciones, la doctrina científica ha propuesto diversas soluciones, afrontando un interesante debate doctrinal que fue intenso durante unos
años y realmente no ha culminado, pues no se ha resuelto el problema. Inicialmente, se sostuvo la tesis de la plena “alternatividad” de ambas
jurisdicciones (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández), con fundamento en el artículo 153. c] CE que atribuye el control de la
actividad de las CCAA a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que permite un uso indiferenciado o alternativo de ambas acciones y como
 consecuencia genera un solapamiento de jurisdicciones. Ésta es la situación en la que aún estamos. Posteriormente, se defendió la tesis de la
“exclusividad” de la justicia constitucional en la solución de los conflictos (Francisco Rubio) al anclar el problema en el artículo 161.c] CE referido
a los conflictos de competencia ante el TC. Ambos preceptos constitucionales, los arts. 153.c c] y 161.c c], no parecen mirarse, manteniendo una
perspectiva hierática y opuesta. En tercer lugar, diversos autores –entre los que me encuentro– han sugerido distinguir las competencias de
ambas jurisdicciones tanto en las normas legales como en la jurisprudencia. Pero esta tesis no ha prosperado pese a que ha dado lugar a algunas
resoluciones tanto del TC como del TS. La tesis de la plena alternatividad parece que se mantiene en la jurisprudencia con algunas excepciones.
Sin embargo, sigo pensando que carece de justificación, puesto que la regla general en Derecho procesal no puede ser una concurrencia de
jurisdicciones sobre un mismo objeto por la confusión que genera.

¿La competencia diferenciada entre la jurisdicción constitucional y la administrativa? En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (STC 195/2001) y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras, las SSTS 14 de octubre de 2000, recurso 3449/1992; 10 de
noviembre de 2000, recurso 1234/1995), me parece que cabría articular un principio de “competencia diferenciada” en las leyes procesales. Una
posición más operativa. Se trataría de establecer unas competencias judiciales diferenciadas en vez de concurrentes sobre la misma materia para
impedir dilaciones o indefensiones. No existe constitucionalmente un monopolio del Tribunal Constitucional en la solución de los conflictos entre
entes territoriales sino un control dual. Pero tampoco –estimo– debería haber interferencias no deseadas entre los órganos judiciales. Ante la
laguna constitucional y legal, tanto en la LOTC como en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, es fundamental que ambos altos
Tribunales acierten al sentar criterios de diferenciación de sus respectivas competencias judiciales. Especialmente el Tribunal Constitucional
quien puede delimitar negativamente la competencia de la jurisdicción ordinaria al fijar la suya propia (artículo 4 de la LOTC). No obstante, la
Sala Tercera del Tribunal Supremo parece haberle tomado la delantera, entre otras, en las sentencias citadas.

Pautas para singularizar conflictos administrativos. Siguiendo los pronunciamientos del propio Tribunal Supremo, entre los estándares que
permitirían la intervención de los órganos judiciales contencioso-administrativos para resolver “conflictos administrativos” o sin relevancia
constitucional pueden señalarse los siguientes: a) la discusión de un ejercicio concreto sin que se deduzca una pretensión sobre la fijación
general de la competencia que ya ha sido normalmente precisada por la jurisprudencia constitucional, son unos “conflictos de verificación” o
aplicación de estándares ya fijados (una discrepancia fáctica sobre la actividad social de una cooperativa a efectos de su inscripción en el Caso
ATINA, STC 88/1989); b) el recurso contencioso, además de admitir la referencia al parámetro constitucional permite argumentos de legalidad,
por contrapartida, efectuar ex novo interpretaciones constitucionales corresponde únicamente al conflicto constitucional; c) no hay conflicto
constitucional cuando el juicio no consiste en una controversia competencial sino en la recta valoración de la actuación controvertida (Caso
armas largas, ATC 886/1988, la negativa del Delegado de Gobierno a autorizar el uso de estas armas por la policía autonómica; y STC 195/2001,
Caso Puerto de Ribadeo), es decir, se discute la calificación de la regularidad de una actuación administrativa o un problema fáctico; d)
tampoco hay conflicto constitucional cuando el juicio depende de una disposición que no integra el bloque de la constitucionalidad, como ocurre
con los decretos de transferencias o los cada vez más importantes convenios y acuerdos de cooperación, al igual que se ha dicho en los conflictos
negativos.

Preferencia de la jurisdicción constitucional. La relativa indeterminación de estos criterios hace que se necesario recordar la preferencia de la
jurisdicción constitucional, que se deduce tanto del artículo 161.1.c] CE, norma más específica frente a la cláusula general en materia de control
de la actuación administrativa del artículo 153.c], como de la prejudicialidad del conflicto constitucional que el artículo 61.2 de la LOTC
establece. Por consiguiente, en caso de duda del órgano enjuiciador, el Tribunal Constitucional debería afirmar su jurisdicción y los órganos de la
jurisdicción contenciosa declinar la suya. Del mismo modo, la ley alemana de la jurisdicción contencioso-administrativa establece que si un
tribunal de este orden estima que el conflicto tiene naturaleza constitucional debe trasladar al Tribunal Constitucional el asunto, declinando su
jurisdicción.

7. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

1.– Imprevisión constitucional y su introducción en la LOTC. La Constitución no incluyó los conflictos entre órganos constitucionales como
competencia del TC. Fueron introducidos un año después en la LOTC (artículo 59.1.c] y Capítulo II del Título IV, artículos 73 a 75). Pese a
producirse entonces un debate constituyente que evidenció los recelos de algunos Grupos a su inclusión, fundados en un viejo prejuicio: por qué
razón un tribunal va a resolver los conflictos con el Parlamento; al cabo, es el mismo argumento que funda el rechazo al control de la ley; un
residuo de la –desaparecida– soberanía del Parlamento frente a la soberanía de la Constitución. Sin embargo, ya hemos visto que ciertas
controversias políticas pueden ser enjuiciadas en algunos de sus ingredientes jurídicos por una jurisdicción constitucional y desde un parámetro
estable y normativo.

Estrecho círculo de sujetos. La regulación legal es manifiestamente mejorable por la cicatería con que se regulan los sujetos legitimados;
evidencia la falta de experiencia en el funcionamiento de la organización constitucional a finales de los años setenta. La primera sentencia fue la
STC 45/1986, el caso de la modificación de la elección del Consejo General del Poder Judicial, que despejó algunas dudas que la
interpretación de este proceso suscitaba. Al hilo de la misma, surgieron comentarios doctrinales que sistematizaron el conflicto, mostraron sus
carencias, y aportaron algunas reflexiones comparadas y de teoría de la justicia constitucional (García Roca, Gómez Montoro). Sin embargo, la
regulación legal permanece inalterada y no se han ampliado los sujetos.

¿Un inútil combate? Sostuve a los mediados de los ochenta que se trataba de un tratado de un inútil combate, porque la naturaleza muy política
de las controversias entre órganos constitucionales, supremos y de dirección política, hacía previsible que fuera escasamente esperable su
judicialización, pues la mayoría parlamentaria presente en todos ellos tendería a resolverlas mediante la negociación. También porque la
disciplina legal de los sujetos (artículo 59.3 LOTC) responde a un entendimiento muy elemental y antiguo de la separación de poderes, centrado
en el vértice de los tres poderes clásicos, lejano a la sofisticación de la moderna organización constitucional y a la existencia de nuevos órganos
dotados de atribuciones por la Constitución o por normas que en ella obtienen habilitación. Era y sigue siendo un conflicto residual.

Escasas demandas. En efecto, tras la referida STC 45/1986 hubo que esperar casi quince años hasta el segundo asunto, la STC 234/2000, el caso
de la declaración de urgencia en el Senado de la ley de interrupción del embarazo. Sin embargo, en la IX Legislatura, en un contexto político
muy específico, estando el Gobierno del PP en funciones y con muy débiles apoyos parlamentarios se dictaron tres sentencias más en conflictos
frente al Gobierno a instancias de Grupos parlamentarios. La STC 34/2018 sobre el abuso del veto gubernamental a las proposiciones de ley
por razones presupuestarias. La STC 44/2018 también sobre el abuso del veto presupuestario por su escasa conexión directa sobre ingresos y
gastos. Finalmente, la STC 124/2018 sobre la viabilidad del control parlamentario del Gobierno en funciones y la negativa a la
comparecencia del Ministro de Defensa. El Gobierno se negaba a someterse al control de una Cámara de la que decía no contaba con su
confianza, pero el TC rechazó esta tesis y declaró el sometimiento del Gobierno en funciones al control parlamentario. Obsérvese que la mayoría
parlamentaria no lideraba el Congreso suficientemente en esa época. Cinco sentencias en cuatro décadas es un dato que muestra que la estrecha
regulación del cauce procesal permite acceder pocas controversias.

El amparo parlamentario como conflicto encubierto. Se ha producido entre nosotros una suerte de “conflicto entre poderes encubierto”, el
recurso de amparo parlamentario frente a los órganos de dirección de las Cámaras, Mesa y Presidencia, liderados por la mayoría, a instancias de
las minorías tanto parlamentarios como Grupos. Entraña una combinación de tres elementos: a) el amparo contra decisiones parlamentarias sin
rango de ley ex artículo 42 LOTC; b) el derecho fundamental de los cargos públicos representativos a ejercer el cargo (artículo 23.2 CE); c) el
entendimiento de que este derecho garantiza el uso de las herramientas que integran el estatuto de los parlamentarios y afectan al núcleo de la
función representativa. Ha habido un buen número de recursos parlamentarios que, en otros ordenamientos como Alemania e Italia, se tramitan
como conflictos entre poderes.

2.– Sujetos legitimados: una lista cerrada de órganos constitucionales. Es muy reducido el círculo de sujetos legitimados por la Ley. El artículo
59.1.c] LOTC contempla una enumeración cerrada o taxativa de sujetos legitimados: Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo
General del Poder Judicial. Cualquiera de estos cuatro “órganos constitucionales” está activa y pasivamente legitimado, y pueden mantener un
conflicto entre ellos. Son esos y solo esos sujetos: es un conflicto entre órganos constitucionales y no entre poderes. No existe una cláusula
abierta como en Alemania o Italia que permita determinar los sujetos mediante decisiones jurisprudenciales ligadas a la titularidad de una
atribución o competencia que conceda a un poder público la Constitución o las leyes orgánicas. Este entendimiento del conflicto ligado
exclusivamente a los órganos constitucionales que están en el vértice de los tres poderes clásicos –ejecutivo, legislativo y judicial– restringe
mucho las controversias posibles; y carece de sentido desde la perspectiva de las garantías constitucionales, pues lo importante debería ser
preservar la división horizontal de poderes. Existen otros órganos y sujetos que podrían suscitar un conflicto entre poderes, sobre todo, las
minorías parlamentarias como fracciones de órganos. Acertadamente, no tiene legitimación el propio Tribunal Constitucional, que es un órgano
constitucional, pues nadie debe ser juez y parte. También esta excluida la Corona como jefatura del Estado, dada la irresponsabilidad regia en el
ejercicio de sus funciones. Finalmente, tampoco se contemplan las Cortes Generales, en sesión conjunta y para el ejercicio de las funciones
referidas con la Corona, previsión que hasta ahora ha producido un escaso uso, pero uno nunca sabe cuál puede ser la vida futura de una norma.
La decisión de plantear el conflicto por parte de cada una de las Cámaras corresponde al Pleno y quedan excluidos órganos internos como son las
Comisiones, la Mesa o la Presidencia. Otro tanto semejante ocurre con los demás órganos legitimados ya que la Ley específica que la decisión de
impugnar corresponde “al acuerdo de los respectivos Plenos”(artículo 73.1).

Exclusión de los órganos auxiliares o de relevancia constitucional. Tampoco acceden a las puertas del conflicto órganos de relevancia
constitucional como pueden ser el Consejo de Estado, o el Defensor del Pueblo.

El papel del Consejo General del Poder Judicial no representa a Jueces y Magistrados. En la STC 45/1986, el TC interpretó que el Consejo no
defiende las competencias de los órganos judiciales que integran el Poder Judicial; nada autoriza –se dijo– a sostener que ostenta la
representación procesal de Jueces y Magistrados. El órgano de gobierno del Poder Judicial no es representativo de los jueces. De manera que los
órganos judiciales tampoco acceden a este conflicto a través del Consejo, pese a que es evidente que pueden sostener controversias v.gr. con
Comisiones parlamentarias de investigación sobre el alcance de sus respectivas facultades y, en general, con las Cámaras, v.gr. las autorizaciones
para procesar a los parlamentarios. Existen casos de conflictos entre poderes con órganos judiciales ante la Corte Constitucional en Italia.

El confuso lugar del Tribunal de Cuentas: una solicitud a las Cámaras. La posición de este órgano ha suscitado algunas dudas. Según el artículo 8
de su Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones del Tribunal de Cuentas serán
resueltos por el TC. Parecía darse legitimación a este órgano, pese a que no es un órgano constitucional sino un órgano auxiliar de las Cortes
Generales en el ejercicio de la función de control presupuestario. El precepto legal era difícilmente comprensible. Años después, la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas aclaró que no se trataba de un nuevo procedimiento ni de una nueva legitimación y que
los conflictos que afectaran a este órgano debían tramitarse a través de las Cortes Generales. El artículo 3. p] de dicha Ley atribuye al Pleno
proponer a las Cortes Generales el planteamiento de los conflictos que afecten a las atribuciones del Tribunal de Cuentas. Parece ser una mera
solicitud a las Cortes para que, en su caso, el Congreso o el Senado decidan libremente plantear o no el conflicto.

La exclusión de minorías parlamentarias o fracciones de órganos. Al ocuparme del artículo 23.2 CE y del amparo parlamentario del artículo 42
LOTC, he puesto de manifiesto que aquel instrumento, híbrido de amparo y conflicto encubierto, no protege frente al silencio o las irregulares en
las respuestas de los gobiernos, nacional o autonómicos, a los parlamentos tras las solicitudes de información formuladas a instancias de
parlamentarios. La garantía del amparo de derecho, pues, no se proyecta fuera de la Cámara y deviene en la práctica inútil. En consecuencia y
por diversas razones, no creo fuera ocioso conceder legitimación a las minorías parlamentarias o fracciones de órganos para un conflicto entre
órganos. No obstante, la jurisdicción contencioso-administrativa está revisando las respuestas gubernamentales y contribuyendo a solventar el
problema, según una línea de jurisprudencia confirmada por el Tribunal Supremo a raíz de solicitudes de información no contestadas al Gobierno
de la Comunidad de Valencia ligadas al caso de la trama Gürtel.

3.– Objeto del conflicto. No menos restrictivo es el objeto. El artículo 73.1 LOTC establece que si el Pleno de uno de esos órganos constitucionales
legitimados estimare que otro de dichos órganos “adopta decisiones asumiendo atribuciones que la Constitución o las leyes orgánicas confieren
al primero”, se lo hará saber dentro del mes siguiente a que llegue a su conocimiento “la decisión de la que se infiera la indebida asunción de
atribuciones” y solicitará que la revoque. En definitiva, el objeto del conflicto de atribuciones se construye por la Ley sobre dos pivotes: una
“decisión” de un órgano constitucional, que genera una “invasión” o indebida asunción de atribuciones de otro órgano. Veámoslo por separado.

Decisiones: actos y disposiciones generales. En primer lugar, la expresión “decisión” dista de ser muy precisa entre las fuentes del Derecho. Con
mayor concreción, nos da una pista el artículo 75.1 LOTC al decir que la sentencia determinará a qué órgano corresponden las atribuciones
constitucionales controvertidas y declarará nulos los “actos” ejecutados con invasión de atribuciones. Puede pues pensarse que una decisión es
un acto. Pero también cabe inferir, con mayor lógica procesal, que es un concepto más amplio y engloba actos, resoluciones y disposiciones
generales sin rango de ley, es decir, reglamentos, como ocurre en los conflictos positivos. No olvidemos que lo relevante en un proceso de
conflicto debe ser siempre, más que la forma o el acto impugnado, la lesión o interferencia en las competencias ajenas.

¿Conflictos sub specie legis? Los términos legales “acto” y “decisión” parecen excluir la impugnación de las leyes, entre otras razones, por la
ausencia de legitimación pasiva de las Cortes Generales, y no sólo por los mismos perfiles del término “decisión”, usado en el artículo 73.1 LOTC
y que acabamos de exponer. La experiencia de la STC 45/1986 así lo corrobora, pues muestra la impugnación por los actores de actos de trámite
de una ley, en concreto, una enmienda. Si bien no han faltaron dudas por parte de algunos autores quienes aducían que al no acceder estos
órganos constitucionales, salvo el Gobierno, al recurso o a la cuestión para impugnar las leyes podría ocasionarse una indefensión en casos de
despojos de sus competencias. La experiencia de las sentencias recaídas en 2018, dos de ellas en conflictos igualmente trabados frente a actos de
trámite en el procedimiento legislativo, el veto del Gobierno por razones presupuestarias, me parece que corrobora la tesis que se ha defendido:
la exclusión de conflictos entre órganos constitucionales contra leyes. Si bien la STC 45/1986 eludió dictar un pronunciamiento definitivo sobre el
problema.

¿Omisiones? Igualmente, se ha discutido si cabe trabar un conflicto frente a una omisión indebida de un órgano constitucional. La Ley no regula
una variante de conflicto negativo de este tipo de conflictos. Además, el artículo 73.1 se refiere a un “indebida asunción de atribuciones” y no es
fácil pensar en una invasión como consecuencia de una omisión, pues invadir es entrar en funciones ajenas por la fuerza o sin derecho. La idea
 del despojo de la competencia propia como consecuencia de la invasión de otro órgano me inclina a pensar que la Ley no contempla ni permite
conflictos por omisiones. Quizás el TC pudiera flexibilizar este entendimiento si el caso llegara, pese a no existir un claro anclaje legal. Así parece
haber ocurrido en la STC 124/2018 respecto de la negativa del Gobierno en funciones a someterse a iniciativas de control del Congreso de los
Diputados.

¿Una invasión o indebida asunción de atribuciones? La primera sentencia en esta vía, la STC 45/1986, afirmó que, a diferencia de en otros
conflictos territoriales, en los que se han admitido invasiones por simple menoscabo y no por la invasión de competencias ajenas, en los conflictos
entre órganos constitucionales “el legislador no ha admitido otro supuesto que el de la estricta usurpación de atribuciones”. La respuesta parece
a primera vista correcta: adecuada a la ley procesal. Pero el razonamiento que llevó a este pronunciamiento no es acertado, porque se razonó
sobre el interés preservado en este proceso, la división de poderes, para concluir que el único vicio residenciable era el deparado por una
invasión de atribuciones. Este argumento es circular o inexistente. Por el contrario, ya he razonado al hablar de lo conflictos positivos de
competencias y la vindicatio potestatis que ocurre justamente a revés: hay un lógico interés constitucional en garantizar las reglas de la división
de poderes, ya sean horizontales o verticales y cualquiera que sea el tipo de lesión o interferencia indebida que se produzca, alejando
formalismos enervantes en el enjuiciamiento. Retengamos, en todo caso, que en los conflictos entre órganos el Tribunal sostuvo en 1986 que era
procesalmente exigible una invasión de competencias. Pero la tesis inicial no se ha mantenido en los casos posteriores, que han flexibilizado
mucho este entendimiento al igual que ha ocurrido en los conflictos positivos. En efecto, la STC 234/2000 y la STC 34/2018 han matizado la
primera doctrina, muy tajante, para admitir supuestos de interferencias que no eran verdaderas invasiones. En la segunda, la Mesa del Congreso
rechazó por abusiva la invocación por el Gobierno de artículo 134.6 CE: el veto presupuestario a la tramitación de las leyes que supongan
incremento de gasto o disminución de ingreso. Es patente que la Mesa no invadió al Gobierno ni le despojó de su competencia, pero rechazó un
entendimiento desproporcionado del privilegio gubernamental, pues la conexión con estos extremos era muy indirecta y remota. El TC avaló el
proceder de la Mesa. En la primera, la Mesa del Senado rechazó tramitar como urgente un proyecto de ley a instancias del Gobierno (artículo
90.3 CE) por presentarse de forma sobrevenida una vez ya iniciada la tramitación parlamentaria.

4.– Procedimiento.

Requerimiento previo y demanda. Es semejante a los conflictos positivos. Hay una fase previa a la presentación de la demanda de conflicto en la
cual debe presentarse un requerimiento de incompetencia al órgano que dictó la decisión invasora de atribuciones. Según el artículo 73 LOTC,
debe hacerse en el plazo de un mes desde que llegue tal decisión a conocimiento del órgano requirente. El requerimiento debe hacerse en un
escrito en el que se identifique la decisión controvertida, los preceptos constitucionales y legales supuestamente infringidos y las razones que
avalen la pretensión. Si el órgano requerido contestara que actuó en el ejercicio de sus competencias, o no diere respuesta en el plazo del mes
siguiente a la notificación del requerimiento, el órgano recurrente tendrá un mes para plantear el conflicto. La demanda deberá igualmente
identificar los preceptos que se consideran vulnerados y argumentar las razones por las cuales se estima han sido invadidas sus atribuciones,
reivindicando la titularidad de las competencias despojadas. Debe entenderse que ha de producirse, como en todos los conflictos, una sustancial
coincidencia entre el contenido del requerimiento previo y la demanda, si bien esta homogeneidad debe enjuiciarse sin formalismos. El TC dará
traslado de la demanda al órgano demandado y requerido y le concederá un plazo de un mes para formular alegaciones, emplazando también al
resto de los órganos legitimados en estos conflictos, por si estimaran oportuno comparecer. Asimismo, el Tribunal puede solicitar las
informaciones y aclaraciones que juzgue necesarias para dictar su pronunciamiento.

Sentencia. Su contenido permite un triple pronunciamiento. Primero, determinará a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales
controvertidas, segundo, declarará nulos los actos invasores, y, finalmente, resolverá lo que proceda sobre las situaciones jurídicas creadas al
amparo de los mismos (artículo 75.2 LOTC).

Ausencia de suspensión. No existe una previsión legal sobre la suspensión de la decisión frente a la que se traba el conflicto. A diferencia de lo
que ocurre en los conflictos territoriales. Así lo han confirmado distintos pronunciamientos (AATC 462/1985 y 565/1985). El primero de esos
autos concluyó que los poderes de suspensión del TC están tasados, y no son implícitos a su jurisdicción, y que la sentencia puede en su caso
dictar medidas de reparación. Pero se hace difícil de comprender, como en cualquier jurisdicción, las razones por las cuales se mantiene la
inexistencia de medidas cautelares en un proceso competencial y se espera a que la lesión de la competencia se produzca. Las medidas de
reparación dictadas en la sentencia pueden ser tardías y no impedir la desaparición del objeto del proceso. Tiendo pues a creer que esa
jurisprudencia de los ochenta no es convincente y debería modificarse desde una comprensión holística de la jurisdicción constitucional.

8. LOS CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL

8.1. INTRODUCCIÓN

El temor hacia lo nuevo: la configuración constitucional de la autonomía local. La hipertrofia del recurso de amparo distorsionó mucho tiempo la
jurisdicción constitucional, impidió un funcionamiento equilibrado de la misma y fue causa de no pocas impaciencias y confusiones. Un Tribunal
Constitucional, agobiado por pesadas labores de inadmisión de millares de pequeños amparos, concentraba en esa tutela subjetiva la mayor parte
de sus esfuerzos, actuando como guardián de la recta actuación de los demás órganos judiciales en la garantía de los derechos en todo el
ordenamiento jurídico. Una labor –lamentablemente– imposible. Esta anómala situación, en que la parte devoraba al todo, obstaculizaba el
desempeño de otras funciones verdaderamente conectadas con la interpretación de la Constitución. También, la salvaguardia de la división
territorial del poder, incluida la autonomía local. Debe recordarse que el Título VIII de la Constitución comienza con un zaguán en que se
enuncian unos principios generales, allí el artículo 137 consagra un “Estado de tres términos” integrado por distintos entes territoriales y niveles
de gobierno con autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Por eso rechazar esta nueva competencia del TC, como se hizo, es hoy
difícil de entender. Recordemos que el municipalismo nace históricamente con el constitucionalismo liberal y, que, en algunos países federales,
las cartas municipales fueron incluso anteriores a las Constituciones de los Estados. En definitiva, la ley no puede disponer arbitrariamente del
interés local que la Constitución preserva ni de las competencias ligadas al mismo, si la autonomía local se reconoce como una verdadera
autonomía política según se desprende del principio democrático representativo que emana de la elección de los Gobiernos locales. Pensemos en
controversias tan importantes como la que analizó la STC 109/1998 sobre el llamado Plan Único de la Generalidad de Cataluña que centralizaba
indebidamente en la Comunidad Autónoma toda la inversión de los recursos de las Diputaciones Provinciales. O el absurdo de que fuera el
Defensor del Pueblo quien recurriera –en vez de los mismos afectados– la Ley de Presupuestos de 1999 para defender la suficiencia financiera de
los Ayuntamientos e impedir su indefensión. Son ejemplos de verdaderas controversias constitucionales que evidenciaban la necesidad de
introducir una nueva acción en defensa de la autonomía de Municipios y Provincias. No se trataba de arbitrismo, de seguir con fórmulas
cabalísticas los dictados del sistema de partidos, ni de satisfacer sin razón jurídica alguna las presiones del Municipalismo, –como algunos
dijeron–, sino de dar cabida en la teoría de la justicia constitucional a los nuevos problemas: garantizar la configuración constitucional de la
autonomía local a instancias de sus propios titulares. El conflicto local de 1999 simboliza un punto de inflexión en la comprensión e interpretación
de la autonomía local que no puede quedar ya en las exclusivas manos de la ley. Los entes territoriales titulares de una autonomía constitucional
deben tener la facultad procesal de defenderla. Es harto verosímil el riesgo de un legislador, estatal o autonómico, poco escrupuloso con la esfera
 de poder local y escasamente predispuesto a compartir sus finanzas y competencias con una pluralidad de Gobiernos locales dotados de
direcciones políticas potencialmente contrapuestas.

Un Capítulo dentro del Título IV de la LOTC. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, añadió un nuevo Capítulo IV en el Título IV de la LOTC. Un
nuevo conflicto dentro de los conflictos constitucionales: el conflicto en defensa de la autonomía local. Este proceso permite a los entes locales,
Municipios y Provincias –y también las Islas y los Territorios Históricos– impugnar normas del Estado o de las CCAA con rango de ley que
“lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada” (artículo 75 bis.1 LOTC).

Un conflicto local y no un amparo local. El legislador orgánico creo un “conflicto local” en vez del “amparo local” que las entidades locales y la
Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) habían venido manejado como eslogan de sus aspiraciones bajo la influencia alemana.
Era manifiestamente improcedente un amparo, porque la autonomía local no es un derecho fundamental. Las relaciones y controversias entre
entes territoriales son competenciales y las controversias se solucionan en procesos de conflicto. No obstante, la regulación legal vino precedida
de un largo debate doctrinal y de la participación del Consejo de Estado, y aun así es manifiestamente mejorable según ha confirmado la
experiencia en su uso.

Un conflicto por obstáculos y en dos fases. La solución no era nada sencilla dada la imposibilidad de crear un recurso de inconstitucionalidad
frente a leyes estatales y autonómicas a instancias de Municipios y Provincias, sin reformar la Constitución, que contempla expresamente los
sujetos legitimados en un enunciado cerrado (artículo 162.1.a]). El legislador decidió asumir, por tanto, un planteamiento de mera ingeniería
constitucional. Es otro ejemplo claro de las numerosas distorsiones que genera la imposibilidad material de acudir a la reforma constitucional en
nuestro ordenamiento jurídico como fuente del Derecho. Una constitución rígida no puede funcionar sin reformas constitucionales periódicas. El
resultado final de la regulación legal fue un “conflicto por obstáculos”, donde es preciso sobrepasar numerosos requisitos de procedimiento de
difícil consecución, y por ello las decisiones de inadmisión han sido frecuentes; obsesionada como estaba la iniciativa legislativa gubernamental
por no sobrecargar al TC con numerosos asuntos ante la existencia de más de ocho millares de Municipios y potenciales recurrentes. Un dato que
llevó a construir una legitimación selectiva. Por otro lado, la imposibilidad de configurar un recurso directo contra leyes, un conflicto de
competencia legislativa, sin reformar la Constitución, produjo un diseño de un “conflicto en dos fases”. Un conflicto inicial que se transforma en
cuestión interna de inconstitucionalidad si es preciso declarar la inconstitucionalidad de la ley. Todo demasiado complejo.

Escasos asuntos. Se han dictado únicamente 12 sentencias, pero centradas en cuestiones sobre requisitos procesales, y 26 autos de inadmisión
hasta 2020. El caso más importante ha sido la impugnación por nada menos que 2393 Municipios de la Ley de racionalización y sostenibilidad de
la Administración local de 2013 (STC 107/2017), un supuesto que ilustra que pueden existir controversias relevantes.

8.2. SUJETOS

Legitimación colectiva y selectiva. Para impedir un exceso de demandas, la Ley diseña una legitimación por cocientes que obliga a que los
Municipios y Provincias alcancen amplios acuerdos de voluntades para impugnar las leyes estatales o autonómicas. Puede también ser
excepcionalmente El artículo 75 ter. 1 LOTC dispone que están legitimados para plantear uno de estos conflictos:

• el Municipio o Provincia que sea destinatario único de la ley;

• un número de Municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango
de ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente;

• un número de Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de
ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.

De forma complementaria, se agregaron dos Disposiciones Adicionales a la LOTC que completan esta regulación general con la finalidad de
acomodarla a las peculiaridades de las Islas en Canarias y Baleares y a los Territorios Históricos del País Vasco:

• (DA 3.ª): las referencias a las Provincias se entenderán realizadas a las Islas en las Comunidades Autónomas de las Islas Baleares y Canarias.
Además, estarán también legitimados frente a leyes y disposiciones normativas con rango de Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias, tres
Cabildos, y de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, dos Consejos Insulares, aun cuando en ambos casos no se alcance el porcentaje de
población exigido en dicho precepto. En suma, Cabildos en Canarias y Consejo Insulares en Baleares se incluyen en el conflicto local.

• (DA 5.ª.3): se concede legitimación en defensa de la autonomía foral, constitucional y estatutariamente garantizada, a los Territorios Históricos
de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante acuerdos adoptados por las Diputaciones Forales y las Juntas Generales. El conflicto se abre
pues a la defensa de la autonomía foral de los Territorios Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa.

Cocientes sobre número de entes y población. La opción de la Ley por una legitimación colectiva, y selectiva o en interés de Constitución, no
meramente una tutela subjetiva, custodia la dimensión objetiva del conflicto. Se disciplinan unos cocientes elevado de número de entes y
población tanto para Municipios como Provincias elevados, y están dirigidos a favorecer la intervención de las entidades dotadas de mayor
población, así como a agregar las voluntades de numerosos de esos entes.

Acuerdo por mayoría absoluta del Pleno de la Corporación. Para iniciar la tramitación de los conflictos en defensa de la autonomía local es
necesario que el acuerdo de impugnar sea adoptado por el órgano plenario de las Corporaciones locales con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros (artículo 75 ter apartado 2.º). La exigencia de mayoría absoluta vuelve a ser un requisito que atiende a impedir la
presentación de demandas precipitadas o escasamente fundadas. La STC 152/2016 rechazó la legitimación de un Municipio que no acreditaba
esta mayoría mediante un certificado del Secretario del Ayuntamiento, pero las exigencias de la jurisprudencia en el acuerdo no descienden a los
concretos preceptos impugnados ni a la exposición de razones pormenorizadas de la impugnación para impedir excesivos formalismos. Tampoco
es preciso señalar el número exacto de Concejales ni es obligado esperar a que la Ley impugnada sea aprobada para mostrar la voluntad de
“iniciar la tramitación” del conflicto (STC 95/2014) Ha habido pues cierta lógica flexibilidad a la hora de revisar la voluntad de recurrir de los
Municipios.

Leyes de destinatario único. En alguna ocasión puede no ser evidente determinar si el recurrente es el destinatario único de una ley, pero
frecuentemente se cumplen entonces, subsidiariamente, los cocientes de población y número de Municipios afectados, al ser aquél uno de los
principalmente afectados, y se satisface la legitimación. En la STC 95/2014, el caso del Ayuntamiento de Covaleda (Soria) impugnó la Ley
castellano-leonesa por la que se declaraba el parque natural de Laguna Negra y Círculos Glaciares de Urbión, al parecer, otros dos términos
municipales venían afectados, pero se cumplían con creces los dos cocientes señalados. Quien no es destinatario único puede satisfacer los
cocientes selectivos.

Problemas en el cómputo de los cocientes. El tiempo transcurrido ha permitido a la jurisprudencia constitucional precisar algunos extremos. El
 cómputo de los cocientes ha suscitado bastantes problemas. En teoría, parecen preferibles al riesgo de fuerte litigiosidad que habría creado una
legitimación individual en manos de más de ocho mil Municipios. Pero algunos ajustes legales en los cocientes para rebajar estos altos
porcentajes podrían ser necesarios o el conflicto local deviene en la realidad imposible. Así el rechazo de la legitimación de algunos de los
Municipios en un colectivo tan amplio puede ocasionar problemas procesales posteriores y generar inadmisiones. En la STC 152/2016, se planteó
un conflicto local por el Municipio de Abrucena y otros 111 más, referido a la gestión de la parte andaluza de la cuenca del Guadalquivir y a la
forma de prestación del servicio de abastecimiento de agua. El TC calculó que la legitimación exigía el planteamiento por, al menos, 110
municipios, que constituyen la séptima parte de los 770 municipios con que cuenta Andalucía, debiendo su población ascender al menos a
1.383.821 habitantes, la sexta parte de los 8.302.922 de habitantes de la Comunidad Autónoma. Dos de los Municipios promotores no satisfacían
las exigencias de procedibilidad; a pesar de ello, los actores suponían un séptimo de los Municipios del ámbito territorial de la Ley impugnada, y
más de un sexto de la población de Andalucía, pero pudo no haber sido así.

La asistencia de asociaciones de entidades locales. El mismo artículo 75 ter, apartado 4.º, prevé que las asociaciones de entidades locales podrán
asistir a los entes locales legitimados a fin de facilitarles el cumplimiento de los requisitos de procedimiento. La consecución de estos elevados
cocientes de entes locales, y de numerosos acuerdos de voluntades en un período breve de tiempo, tres meses (artículo 75 quater), parece muy
difícil de alcanzar sin la asistencia técnica de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) o de asociaciones análogas de ámbito
autonómico en la iniciativa.

8.3. OBJETO

Normas con rango de ley. Únicamente normas con rango de ley, ya sea del Estado o de las CCAA (artículo 75 bis), pueden ser objeto de
impugnación en un conflicto local. Quedan pues excluidos los actos y reglamentos con rango inferior que, como ya sabemos, revisa la jurisdicción
contencioso-administrativa. No obstante, la STC 95/2014 permitió aclarar que aunque no se impugnara en dicha jurisdicción una disposición
general o acto aplicativo de la ley, un reglamento en desarrollo de la misma, no se entiende consentida la ley controvertida y nada impide su
impugnación en un conflicto local.

¿Un conflicto local de competencia legislativa? Un conflicto en dos fases para anular las leyes. Quizás puede objetarse –por novedosa– la
disciplina de un “conflicto de competencia legislativa” y no trabado frente a disposiciones y actos de rango inferior a ley. Estamos muy
condicionados por el criterio formal de diferenciación entre “recurso” y “conflicto”, basado en el rango de la norma, que han decantado la LOTC
y, fundamentalmente, el Tribunal Constitucional en los conflictos positivos. Pero no es el único criterio concebible ni desde la Constitución ni
desde la teoría de la justicia constitucional o el Derecho comprado. Ya se ha defendido la conveniencia de introducir unos conflictos de
competencia legislativa entre el Estado y las CCAA o de éstas entre sí en la LOTC. Bien es verdad que el artículo 162.1. a] CE no menciona a
Municipios y Provincias como sujetos legitimados para impugnar las leyes. No parece que la reforma de la LOTC hubiera podido añadir más
sujetos a los legitimados para el recurso. Pero el apartado 2.º de ese precepto permite a la Ley Orgánica determinar las personas y órganos
legitimados en los demás casos, y el artículo 161.2 CE igualmente le permite atribuir otras “materias” al TC. No obstante, las dudas sobre la
constitucionalidad de la reforma, llevaron al Gobierno a diseñar un instrumento indirecto, y a que el Dictamen del Consejo de Estado, de 18 de
junio de 1998, afirmaba con prudencia que “no habría de considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes… siempre y cuando su fin
inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad”. Extrañamente, este órgano
consultivo sugirió, motu proprio, un diseño procesal articulado en dos fases o procedimientos: un conflicto contra leyes, limitados sus efectos a
declarar la titularidad de la competencia controvertida; seguido del planteamiento de una cuestión interna de constitucionalidad, si el Pleno
decide plantearse la inconstitucionalidad de la ley tras la resolución del conflicto que hubiere declarado la vulneración de la autonomía local.
Todo demasiado complicado.

8.4. PROCEDIMIENTO

Complejidad. La complejidad del procedimiento es, en definitiva, una de las características de la regulación de los conflictos locales. Tanto en la
legitimación selectiva o por cocientes, como en la existencia de una fase previa ante un órgano consultivo, como en la ordenación de dos fases:
conflicto y cuestión interna.

Fase previa al conflicto ante los órganos consultivos y plazos concatenados. La Ley dispone una fase previa a la formalización de la demanda
(artículo 75 ter apartado 3.º LOTC). Es menester, la intervención del Consejo de Estado o del órgano consultivo correspondiente de cada
Comunidad Autónoma allí donde exista, quien debe dictar un dictamen, preceptivo pero no vinculante, sobre la viabilidad del conflicto. Debe
solicitarse el dictamen en el plazo de tres meses desde la publicación de la ley; y dentro del mes siguiente a su recepción, podrá plantearse la
demanda de conflicto ante el TC (artículo 75 quinque). Esta fase previa, tiene inspiración en la fase de requerimientos previos en los conflictos
positivos y busca preservar dos bienes. Primero, ofrecer una opción a la legítima solución en el seno de cada Comunidad Autónoma de la disputa
entre el Gobierno autonómico y los Gobiernos locales allí ubicados. Segundo, obtener las ventajas que toda subsidiariedad comporta: dar opción a
una pronta solución del litigio y asegurarse de que lleguen asuntos verdaderamente fundados al Tribunal Constitucional, al residenciar una
primera instancia sobre el litigio, aunque sea de carácter meramente consultivo y preventivo. La jurisprudencia ha establecido que el contenido
de la demanda de conflicto debe coincidir con el de esta solicitud de dictamen, y, en consecuencia, se excluyen del objeto del conflicto lo que no
fue objeto de la solicitud de dictamen (SSTC 152/2016). Puede que este rigor sea excesivo en asuntos muy complejos.

Trámite de admisión. Después de la fase previa y una vez presentada la demanda, existe un trámite de admisión del conflicto local. Sirve para no
acumular durante años un stock de asuntos desprovistos de viabilidad. En efecto, según el artículo 75 quinque LOTC, el Tribunal puede, por Auto
motivado, inadmitir la demanda por la falta de legitimación u otros requisitos procesales, y también “cuando estuviere notoriamente infundada la
controversia suscitada”. Un juicio liminar de inadmisión por falta de contenido que el Tribunal había ya probado en los conflictos negativos, y
también en las cuestiones de inconstitucionalidad a raíz de la evolución en la exégesis jurisprudencial del artículo 37.1 LOTC. La inadmisión ha
sido utilizada con profusión en este proceso.

Comparecencia de las Cámaras. Admitida la demanda, pueden comparecer y formular alegaciones los órganos legislativo y ejecutivo de la
Comunidad Autónoma afectada y, en todo caso, los del Estado (artículo 75 quinque 2).

Una o dos sentencias. La sentencia declarará si existe vulneración o no de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando la
titularidad de la competencia controvertida, y resolviendo lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de Derecho creadas al amparo de la
norma. Pero, en su caso, la declaración de inconstitucionalidad de la ley dependerá de que el Pleno decida plantearse una cuestión de
inconstitucionalidad tras la resolución del conflicto (artículo 75 quinque 5 y 6).

8.5. PARÁMETRO DE CONTROL

 La garantía institucional de la autonomía local. Es aquí donde la jurisprudencia ha sido menos suasoria. La Ley Orgánica 7/1999 de reforma de la
LOTC no contiene ningún precepto relativo al parámetro de control que debe aplicarse en los conflictos en defensa de la autonomía local. Si bien
podría ser perfectamente deducido de la jurisprudencia en la que se ha abordado el alcance de la garantía que la Constitución (arts. 137, 140,
141, 142 CE) otorga a la autonomía municipal y provincial. Pero el TC ha afirmado que debe limitarse a comprobar, en este juicio de
constitucionalidad propio del conflicto local, si se ha satisfecho la “garantía institucional de la autonomía local”, es decir, verificar simplemente el
respeto a un núcleo o contenido mínimo que se desprende directamente de la Constitución (SSTC 152/2016 y 240/2006). Una comprensión
mínima de la autonomía local que no comparto.

No abarca la ley de bases de régimen local. Es cierto que el TC también ha afirmado la conexión entre la “garantía constitucional de la autonomía
local” y la competencia que ostenta el Estado sobre “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (artículo 149.1.18 CE); de
tal forma que debe ser el legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias y competencias sectoriales, quien fije unos
principios o bases relativos a los aspectos institucionales y a las competencias locales, con cobertura en el artículo 149.1.18 CE, siendo esa la
doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley reguladora de las bases del régimen local (STC 240/2006).

Sin embargo, el Tribunal se ha limitado a decir que sus pronunciamientos (STC 11/1999, entre otras), no permiten extraer conclusiones
definitivas sobre el valor de la Ley de las Bases del Régimen Local como canon de enjuiciamiento, y que, en todo caso, no son trasladables al
conflicto en defensa de la autonomía local; y que ello es así “porque los imperativos constitucionales derivados del artículo 137 CE, por un lado, y
del 149.1.18 CE, por otro, no son coextensos” (de nuevo, STC 240/2006). No se puede –se dice– revisar una ley estatal por su adecuación a otra
ley estatal.

El razonamiento de la jurisprudencia es sorprendente, por su acusado formalismo, y viene fundado en razones poco convincentes. No es
razonable proclamar que el parámetro de control de la autonomía local no es coincidente en vía de recurso o cuestión y en vía de conflicto local, y
que es precisamente menor cuando la defensa de esa autonomía se produce a instancia de sus titulares. Por qué se puede revisar tras un recurso
o una cuestión la adecuación de una ley estatal a la ley de bases de régimen local y concluir con una declaración de inconstitucionalidad mediata,
pero no tras un conflicto local. Es un sinsentido lógico. Una muestra de un formalismo enervante, poco sensible a los principios constitucionales
que informan la autonomía local que no se garantiza en este proceso de manera real y efectiva. El TC debería actualizar su doctrina sobre el
parámetro de control y modificar su jurisprudencia.

Una configuración constitucional mínima: la obsolescencia de la tesis de la garantía institucional. Se ha decantado pues por el TC por un
contenido mínimo del conflicto local. La tesis es obsoleta. La idea de garantía institucional procede del período de entreguerras, y se aplicó más
tarde en Alemania a la autonomía local como un corolario. Pero hoy dificulta la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad,
como modernos instrumentos de una interpretación constitucional, a la hora de revisar las leyes que interfieran o delimiten la esfera de las
competencias que identifican el interés y la autonomía local. Parece que las mismas reticencias de los titulares de la jurisdicción local frente a
esta nueva competencia llevaron al Tribunal a construir una interpretación restrictiva del alcance del parámetro de control del proceso y de la
garantía constitucional de la autonomía local.

¿Un bloque de la constitucionalidad local? No ha querido pues el TC manejar la idea de un “bloque de la constitucionalidad local” que ha sido
defendida por varios autores. Al igual que ha hecho con las CCAA en virtud de la previsión expresa del artículo 28.1 LOTC. No se advierten
fácilmente las razones para esta distinción. Aquel mandato legal simplemente explicita, con pedagogía constitucional la realidad del
funcionamiento de una Constitución abierta que se prolonga más allá de la Constitución en los Estatutos de Autonomía de las CCAA, y en las leyes
dictadas para delimitar competencias y especificar los mandatos constitucionales y estatutarios. Ese artículo no innova lo que la misma
Constitución organiza, tan sólo lo recuerda. Tampoco lo hace el artículo 62 LOTC que, al regular los conflictos positivos, manda respetar el orden
de competencias establecido en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y “las Leyes correspondientes”. En buena lógica y por analogía,
respecto de la autonomía local el bloque de la constitucionalidad o parámetro de control debería está formado también por la Constitución, los
Estatutos y las leyes que delimiten o atribuyan competencias, en particular, la ley de bases de régimen local que juega un papel configurador de
esta autonomía.

La Ley de Bases de Régimen Local. Bien es verdad que la Constitución no contempla una habilitación expresa a la función que cumple la ley
básica de régimen local, lo que puede pensarse restringe su papel en el enjuiciamiento, pero a la misma conclusión debería entonces haberse
llegado en los procesos de recurso y cuestión y no se ha hecho. Algunos Estatutos de Autonomía sí habilitan a sus respectivas leyes de autonomía
local para cumplir esta función.

Una interpretación conforme a la Carta Europea de la Autonomía Local (CEAL). El lugar de la la CEAL en nuestro ordenamiento jurídico es un
asunto no bien resuelto. Estimo que la Constitución, los Estatutos de Autonomía, la Ley de bases de régimen local, y la legislación sectorial
atributiva de competencias a los entes locales deben ser interpretados conforme a la CEAL. Un tratado que se acerca –sin llegar a estar dentro– al
parámetro de control o bloque de la constitucionalidad local. Son de utilidad los criterios hermenéuticos que allí se recogen. En especial, la
interesante definición de autonomía local (artículo 3). La discusión no puede resolverse aduciendo que la eventual contradicción de un tratado
internacional con la ley no es un problema de constitucionalidad (STC 142/1993). Esto es cierto, pero no es toda la verdad. Basta con poner en
conexión los principios recogidos en la CEAL con la apertura y elasticidad de las normas constitucionales, y ésta es una operación hermenéutica a
la que obligan los compromisos internacionales suscritos en el Consejo de Europa. Sorprende, por eso, la escasa atención prestada a la Carta en
la jurisprudencia constitucional. Baste una muestra: la citada STC 109/1998, sobre el régimen de competencias de las Diputaciones Provinciales
de Cataluña, el caso del Plan Único, fue dictada sin una mención a la CEAL, pese a que es notoria la relevancia de los criterios interpretativos
recogidos en el artículo 9 sobre los recursos financieros de las entidades locales.

9. LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES AUTONÓMICAS DEL TÍTULO V DE LA LOTC

Naturaleza jurídica. Las impugnaciones del Título V LOTC no son conflictos constitucionales sino una impugnación de disposiciones autonómicas
de rango reglamentario por parte del Gobierno de la nación. Por eso se ubican en un título propio y fuera del Título IV que se ocupa de los
conflictos constitucionales. Si bien se asemejan a los conflictos positivos entre el Estado y las CCAA, ya en que en ambos procesos se enjuician
normas de las CCAA de rango inferior a la ley, por eso tradicionalmente, se estudian junto a los conflictos. No obstante, estas acciones deben
estar fundadas en motivos de inconstitucionalidad distintos a los competenciales, según una muy consolidada jurisprudencia, y tampoco cabe
aducir razones de estricta ilegalidad.

Una acción innominada. Curiosamente, estas impugnaciones carecen de un nomen iuris o denominación específica, lo que denota su carácter
residual. Solemos referirnos a ellas con fórmulas descriptivas como es la habitual referencia al título de la LOTC donde se regulan, que poco a
nada indican. Mas preciso me parece “impugnación de disposiciones autonómicas”, porque efectivamente se recurren disposiciones de las CCAA
y ese carácter permite identificar la naturaleza el proceso, que sea motivos de inconstitucionalidad y no de legalidad va de suyo en un acceso a la
jurisdicción constitucional.
 Doble desarrollo legal: Del artículo 161.2 CE, en definitiva, han emanado dos cosas distintas: un proceso autónomo y unas facultades de
suspensión en otros procesos.

Sujetos. El artículo 161.2 CE: el privilegio gubernamental de la suspensión de las disposiciones autonómicas. El proceso que nos ocupa no es
simétrico, porque los Gobiernos de las CCAA no pueden impugnar a su vez disposiciones del Estado ante el TC. El Gobierno de España es siempre
sujeto activo y los órganos autonómicos, sujetos pasivos. Una asimetría procesal que se explica en el receloso contexto del inicio de la edificación
del Estado autonómico.

Objeto. El artículo 76 LOTC identifica el objeto refiriéndose a las “disposiciones normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de
cualquier órgano” de las CCAA.

Vicio de inconstitucionalidad por motivos no competenciales. Desde el principio, el TC ha interpretado que las impugnaciones del Título V deben
estar fundados en motivos de inconstitucionalidad, y no de mera legalidad, a la vez que distintos a los competenciales (SSTC 54/1982, 16/1984,
64/1990, 66/1991…).

Solapamientos con los recursos contencioso-administrativo. Se diferencian de los recursos contencioso-administrativos en que no pueden tener
por objeto cuestiones de legalidad, a diferencia de éstos que pueden aunar discusiones de legalidad y de constitucionalidad. El Gobierno de la
Nación suele preferir en ciertos casos acudir a las impugnaciones del Título V, para asegurarse de la suspensión autonómica de la disposición
autonómica que recurre; y, últimamente, para recurrir resoluciones de los Parlamentos autonómicos que, por definición, no pueden ser revisadas
por la jurisdicción contenciosa.

Acumulación de conflicto e impugnaciones del Título V en una demanda. No ha sido extraño que el Gobierno planteara en una única demanda
frente a una disposición autonómica a la vez un conflicto positivo de competencias, aduciendo motivos de incompetencia, y, subsidiariamente, una
impugnación del Título V LOTC, referida a otro tipo de vicios de inconstitucionalidad.

Una vida lánguida durante décadas. En efecto, durante varias décadas, fue un proceso escasamente frecuentado y reducido a pequeños litigios.
Hubo ocho casos de 1980 a 1988 y luego no hubo ninguno durante unos años. Uno de los asuntos más conocidos, pero anecdótico, fue el caso de
los cangrejos de río en Castilla y León (STC 66/1991), un supuesto donde se importaron unos cangrejos no autóctonos que acabaron por hacer
desaparecer a los locales, alterando el ecosistema.

Su vuelta a nacer con el proceso secesionista en Cataluña. Las vicisitudes provocadas por el camino unilateral y al margen del Derecho hacia la
secesión en Cataluña y el nuevo incidente de ejecución de sentencia (artículo 92 LOTC), creado en la reforma de 2015, han dado una nueva vida a
estas impugnaciones con la finalidad de recurrir distintas resoluciones del Parlamento de Cataluña relacionadas con el incumplimiento de las
sentencias constitucionales. Ha habido una larga lista de sentencias que siguen esta vía procesal y derivan de ese problema: SSTC 138/2015,
147/2015, 259/2015, 120/2017, 121/2017, 122/2017,136/2018,19/2019, 98/2019, etc. Una aplicación prácticamente imposible de imaginar al
tiempo de aprobarse la LOTC, en tiempos de consenso constitucional. Es un buen ejemplo de cómo la vida de las normas, y también de los
procesos, no puede ser fácilmente pronosticada.

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conflicto positivo de competencias, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 13.ª EL RECURSO DE AMPARO

LECCIÓN 13.ª

EL RECURSO DE AMPARO1

SUMARIO: 1. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES. 2. TIPOS DE AMPAROS, ACTOS IMPUGNABLES Y PLAZOS. 3.
LEGITIMACIÓN Y PARTES. 4. OBJETO: LOS DERECHOS PROTEGIDOS. 5. REQUISITOS DEL RECURSO Y DE LA DEMANDA, ADMISIÓN A TRÁMITE Y
ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL. 6. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO. 7. LA SENTENCIA: CONTENIDO Y EFECTOS. 8.
RECURSOS DE AMPARO PARLAMENTARIOS. 9. RECURSOS DE AMPARO ELECTORALES. 10. EL AMPARO EUROPEO O ACCESO DIRECTO ANTE EL
TEDH. BIBLIOGRAFÍA.

1. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS GENERALES

Naturaleza jurídica. El recurso de amparo es una acción que abre las puertas de un proceso constitucional a una persona física o jurídica, para
garantizar algunos derechos fundamentales, reparando sus violaciones y restableciendo al recurrente en la integridad de su derecho. Al tiempo,
permite al TC dar una interpretación constitucional de los derechos fundamentales, con carácter general, pero en torno a supuestos de hecho y
casos concretos que elevan los justiciables. Desde 2007, sólo se enjuician las demandas con trascendencia constitucional. Esta reforma procesal
reforzó la dimensión objetiva del amparo junto a la tutela subjetiva de cada justiciable que instan las demandas.

Objeto restringido. Por mandato constitucional, se protegen en esta vía extraordinaria únicamente los derechos reconocidos en el artículo 14 CE
y en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, más la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE, en otras palabras, los
derechos recogidos en los artículos 14 a 30 CE.

Excepcionalidad del amparo constitucional. Previamente al amparo constitucional, el ordenamiento jurídico dispone de un conjunto de recursos y
amparos judiciales donde hacer valer los derechos fundamentales por sus titulares e impetrar su protección, ya sea de forma independiente o
junto a otras cuestiones de legalidad. La falta de acceso de los justiciables a la jurisdicción constitucional, por la objetivación del amparo, no
debería generar indefensiones materiales, si el sistema de recursos previstos en todo el ordenamiento jurídico funciona adecuadamente, y los
órganos judiciales se comprometen en la protección de los derechos con sensibilidad constitucional y convencional.

¿Completitud y necesidad de la garantía? No todos los derechos de nuestra declaración en el Título I de la Constitución acceden al amparo
constitucional. Un rasgo específico de nuestro sistema. No es una solución tan frecuente en Derecho comparado, pero también ocurre así en
Polonia. Es una característica a la que nos acostumbramos en los primeros años de desarrollo constitucional y dimos por natural, pero que, de
tiempo en tiempo, se ha ido haciendo menos evidente. En efecto, estimo que el listado de los derechos que acceden a este recurso debería
actualizarse con algunos otros derechos que pueden ya protegerse perfectamente en el amparo constitucional, porque se encuentran muy
garantizados por las leyes, los reglamentos y los órganos judiciales tras cuatro décadas de desarrollo constitucional. La misma gradualidad y
realismo en la protección de los derechos que quisieron sensatamente nuestros constituyentes aconsejaría ahora incorporar a esta posición
reforzada algunos derechos en condiciones de ser tutelados en sede constitucional como pueden ser los derechos al goce pacífico de los bienes
(artículo 1 Protocolo 1 al CEDH), a la salud (artículo 43 CE) o a la Seguridad Social (artículo 41 CE).

Amparo constitucional y amparo europeo o acceso directo al TEDH. Desde otra perspectiva complementaria, deberían asimismo coincidir los
derechos que se protegen por el TC en amparo y los que acuden al TEDH en el acceso directo europeo, para evitar un inconveniente acceso per
saltum a esta jurisdicción europea, ya que restringe la subsidiariedad propia de una protección internacional y obstaculiza el derecho al recurso
efectivo ante una instancia nacional. Sería preciso para ello asegurarse de la simetría entre la declaración constitucional y la convencional, pues
existen aporías cuando menos respecto de la vida privada y familiar, el derecho al matrimonio y el derecho al goce pacífico de los bienes,
derechos que acuden al Tribunal de Estrasburgo sin pasar antes por el Tribunal de Doménico Scarlatti en Madrid.

El recurso de amparo no es definitorio de la jurisdicción constitucional europea. Conviene traer a colación que no todas las jurisdicciones
constitucionales europeas poseen un recurso de amparo constitucional. No existe en Italia ni en Francia donde la cuestión de
inconstitucionalidad a instancia de las partes cumple una función análoga al menos en la primera. El modelo español emana de la
Verfassungsbeschwerde o queja constitucional en Alemania. Si bien muchos países del este europeo, después de la caída del muro de Berlín, han
introducido esta garantía con el asesoramiento de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa. Pero el recurso de amparo no estaba en el
origen o creación de la jurisdicción constitucional en la Europa del periodo de entreguerras ni es indefectible o definitorio de la misma, y no
apareció hasta después de la II Guerra Mundial. Por otra parte, amparo constitucional y amparo judicial cumplen funciones análogas, y también
el amparo europeo, y de todo ello hay que extraer consecuencias.

Régimen constitucional y legal. La Constitución atribuye la competencia al TC en el artículo 161.1. b], y regula en líneas generales la legitimación
en el artículo 162.1. b]. Estas normas constitucionales se desarrollan y especifican con mayor detalle en el Título III de la LOTC (artículos 41 a 58)
y se han interpretado por numerosa jurisprudencia. Ya sabemos que esta regulación constitucional y legal de nuestro amparo constitucional tiene
visible influencia alemana. También de esa experiencia comparada han venido algunos de sus problemas: el progresivo desbordamiento del
número de las demandas individuales, abiertas a millones de potenciales justiciables, y las reformas legales sobrevenidas y pensadas para frenar
la sobrecarga de recursos.

El mandato constitucional: complementariedad entre los amparos judicial y constitucional. El artículo 53.2 CE establece que cualquier ciudadano
podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en esos preceptos ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad, y, “en su caso”, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En consecuencia,
cualesquiera procesos judiciales pueden pues ser usados por los justiciables para tutelar sus derechos fundamentales, junto a cuestiones de
legalidad; también los procesos específicos o amparos judiciales que están encaminados a garantizar derechos fundamentales y, finalmente, el
amparo ante el Tribunal Constitucional. Existe una relación de complementariedad entre todos estos recursos y amparos, pues cumplen los
mismos fines: la tutela de los derechos fundamentales. La restricción de la protección en el amparo constitucional a los asuntos con
trascendencia constitucional debe compensarse con el buen funcionamiento del resto del sistema de recursos en la tutela de los derechos
subjetivos.

Cualquier persona y no cualquier ciudadano. Pese al tenor literal del artículo 53.2 CE, que es técnicamente incorrecto, debe entenderse que
pueden plantear un recurso de amparo no sólo los “ciudadanos”, los nacionales españoles, como allí se dice, sino cualesquiera “personas” físicas
o jurídicas que sean titulares de un derecho o invoquen un interés legítimo, según precisa con mejor tenor la propia Constitución en su artículo
162.1. b] al regular la legitimación y el artículo 46.1 de la Ley Orgánica.

¿Subsidiariedad o excepcionalidad? El inciso “en su caso” del artículo 53.2 CE fue interpretado desde el principio en el sentido de que el acceso al
amparo constitucional era subsidiario, es decir, en defecto de otros mecanismos y tras haber agotado sin éxito la vía judicial. Pero, tras la reforma
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en 2007 y, ante el desbordamiento del número de demandas, pasó a ser un recurso
extraordinario, ya no está garantizado el acceso individual a la jurisdicción constitucional de manera subsidiaria, y pueden ser inadmitidas las
demandas si carecen de trascendencia constitucional. La LOTC modificó la relación entre estas acciones para objetivar el amparo constitucional
y hacerlo excepcional. El amparo constitucional tiene hoy una dimensión objetiva antes que subjetiva, no ligada al interés exclusivo del
recurrente. No se trata ya de inadmitir conforme a ciertos motivos tasados sino de admitir y seleccionar lo realmente importante y con interés
constitucional.

El agotamiento de la vía previa. Carácter final. En todo caso, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional debe ser final, una vez agotados
todos los recursos utilizables (artículo 44.1. a] LOTC), y ningún órgano judicial del ordenamiento español puede pronunciarse posteriormente.
Este carácter final preserva la autoridad del TC como intérprete supremo de la Constitución (artículo 1.1 LOTC) y el valor de sus precedentes. Así
en Estados Unidos suele decirse: no es que la Corte Suprema “sea final porque es infalible, pero es infalible porque es final”. Si bien la
superioridad y carácter final del TC se ha visto corregida y transformada por la posterior intervención en la tutela de derechos del TEDH y del
TJUE, a su vez, intérpretes supremos de otros ordenamientos a los que España pertenece, respectivamente, la Unión Europea y el Consejo de
Europa donde se aloja el sistema del Convenio Europeo. Por eso abordaremos, al final de la lección, el amparo europeo o acceso directo ante el
TEDH con el fin de evidenciar su intersección con el amparo constitucional.

La invocación temprana del derecho fundamental. De forma complementaria, es preciso haber invocado el derecho fundamental que se lleva al
amparo constitucional “tan pronto como” hubo ocasión para ello (artículo 44.1.c] LOTC) y desde que se tuvo noticia de la violación por cualquier
medio. Esta colaboración de los justiciables permite satisfacer el principio de subsidiariedad y dar pronta ocasión a los órganos judiciales de
reparar la lesión del derecho fundamental sin necesidad de esperar al amparo constitucional. En modo alguno degrada tales derechos a la
condición de derechos rogados, como se ha dicho apresuradamente, sino que impide prácticas dilatorias y obstruccionistas en el buen
funcionamiento de la justicia, como v.gr. puede ser ocultar cualquier irregularidad en la composición de la Sala sentenciadora, en vez de
denunciarla para que pueda ser subsanada, con la finalidad de traerla a colación al acabar el proceso judicial, si la sentencia final no fuera
favorable a la parte.

Una pretensión constitucional y concreta. En el recurso de amparo constitucional, no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a
restablecer o preservar los derechos fundamentales (artículo 41.3 LOTC). La demanda de amparo no es una última instancia o recurso con el cual
prolongar el debate de legalidad mantenido ante los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria sino un acceso a otra jurisdicción distinta: la
constitucional. Pero esta diversa naturaleza no siempre se percibe con claridad por la defensas de los recurrentes en muchas demandas de
amparo que tienden a confundir ambas cosas y a llevar al juicio de amparo discusiones de estricta legalidad, consciente o inconscientemente,
invocando como un simple apósito la tutela judicial efectiva o alguna garantía constitucional en el proceso, Una forma de prolongar
artificialmente el debate ya cerrado ante la jurisdicción ordinaria en una sentencia firme tras varias instancias. Estas demandas que realmente
suscitan cuestiones de legalidad vienen abocadas a la inadmisión. Del mismo modo, el recurso de amparo solo puede pretender reparar lesiones
concretas y efectivas de derechos fundamentales, y no es un cauce adecuado para efectuar juicios abstractos de inconstitucionalidad de normas
generales.

Frente a violaciones causadas por poderes públicos y privados. Los sujetos pasivos que pueden vulnerar los derechos protegidos y ocasionar la
lesión de la que trae origen el amparo pueden ser tanto poderes públicos como privados. Los derechos fundamentales son prohibiciones de
interferencias arbitrarias y delimitan un ámbito en la esfera propia de la competencia de los individuos y los grupos. Pero son también mandatos
de protección a los poderes públicos de los cuales surgen obligaciones positivas de asegurar de forma efectiva el contenido de los derechos frente
a cualesquiera violaciones, según ha explicado el TEDH. Por consiguiente, necesariamente operan, en las relaciones inter privatos, y los poderes
públicos deben asegurarse de ello. También los ciudadanos están sujetos a la Constitución con mayor intensidad que al resto del ordenamiento
jurídico (artículo 9.1 CE). Las normas reconocedoras de derechos son normas objetivas, dotadas de un acusado interés general, que limitan el
alcance de la autonomía negocial o privada. Es manifiesto que muchas de las lesiones de derechos más frecuentes no proceden ya de las
Administraciones públicas y sí de los particulares, en concreto, los poderes privados.

Con el mismo sentido, la Ley Orgánica afirma que el amparo protege frente a las violaciones de los derechos originadas por “disposiciones, actos
jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter
territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios y agentes” (artículo 41.2 LOTC). La garantía es omnicomprensiva y abarca
todos los sujetos que sean poderes públicos –gobiernos, administraciones, funcionarios e incluso los parlamentos– y todos sus actos y hechos con
excepción de las leyes. Pero incluye también lo que la doctrina científica ha dado en llamar “poderes privados”, (Giorgio Lombardi) entidades
como son empresas, medios de comunicación, iglesias, o partidos políticos que no están en relación de igualdad con las personas ordinarias sino
en una situación acusada de poder o supremacía.

Dritwirkung o eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es así muy relevante el poder privado sobre los trabajadores que emana de la
relación laboral, pero el contrato no permite prácticas de feudalismo industrial que excluyan los derechos. También son notorias las agresiones a
los derechos de la personalidad que pueden proceder de ciertos ejercicios irrestrictos de la libertad de información. Para ello la jurisprudencia
constitucional acude a la técnica de la Drittwikung mediata, de origen alemán y construida allí por el Tribunal Central de Trabajo en el seno de las
relaciones laborales, según la cual se reconoce la eficacia horizontal o entre privados de los derechos fundamentales. Con la finalidad de enjuiciar
en amparo estas lesiones, se imputa la violación del derecho, mediante una ficción, bien a la ley que generó la lesión o subsidiariamente al órgano
judicial que no la reparó. Debería avanzarse hacia el reconocimiento de la eficacia directa o inmediata de los derechos sin este artificio, pero, de
un lado, en muchas ocasiones es imprescindible la mediación del legislador y, de otro, cierta contención puede ser prudente pues la vinculación a
la Constitución de los poderes públicos es positiva y más intensa que la vinculación negativa de los ciudadanos. Acaso una reforma silente de la
jurisprudencia se ha producido, pues el Tribunal Constitucional tiende desde hace tiempo a enjuiciar estos amparos contra poderes privados sin
hacerse mayores preguntas teóricas.

Tribunal de amparo o el monocultivo del amparo. El Tribunal Constitucional controla la constitucionalidad de las leyes, resuelve los conflictos
 constitucionales y enjuicia las demandas de amparos que presenten las víctimas, pero la hipertrofia de los recursos de amparo ha devorado
prácticamente la jurisdicción constitucional y suponen todos los años bastante más del 90% de las demandas presentadas. El Tribunal
Constitucional es un Tribunal de amparo y eso le otorga una legitimidad difusa o capilar en sus relaciones con los justiciables, al llevar los
derechos fundamentales a cualquier parte del ordenamiento jurídico. Pero no olvidemos que el control de la leyes es la función principal e
indefectible, la razón de ser, de la jurisdicción constitucional. Las cosas no pueden entenderse en Derecho sólo a la luz de datos estadísticos.

2. TIPOS DE AMPAROS, ACTOS IMPUGNABLES Y PLAZOS

Amparos frente actos parlamentarios, judiciales, del ejecutivo o mixtos, y sus respectivos plazos. La LOTC regula de forma separada: amparos
parlamentarios, judiciales y frente al ejecutivo. Cuando se recurre a la vez un acto del ejecutivo y las posteriores resoluciones judiciales que lo
confirman incurren en nuevas lesiones de derechos, estamos ante un amparo mixto. Existen tres tipos de recursos de amparo según el poder
público del cual emana la disposición, resolución o acto recurrido:

• el artículo 42 LOTC permite impugnar las “decisiones o actos sin valor de ley”, emanados del Congreso o del Senado o de cualquiera de sus
órganos o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, en el plazo de tres meses desde que con arreglo a las normas internas de
las Cámaras sean firmes;

• el artículo 43 LOTC hace lo mismo respecto de las “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” del Gobierno o de sus
autoridades o funcionarios, o de los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas; es preciso haber agotado la vía judicial
procedente y debe interponerse el recurso en el plazo de veinte días hábiles desde la notificación de la última resolución judicial recaída;

• el artículo 44 LOTC autoriza a recurrir las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un “acto u omisión” de un órgano judicial,
es preciso haber agotado todos los medios de impugnación previstos, que la violación del derecho fundamental se haya denunciado formalmente
en el proceso previo “tan pronto como, una vez conocida, hubiere lugar para ello”; el plazo es de treinta días hábiles a partir de la resolución que
agota la vía judicial previa.

En la reforma de la LOTC en 2007, se modificaron estos plazos con mala técnica legislativa, pues carece de sentido procesal alguno que los
amparos del artículo 44 LOTC tengan un plazo de treinta días, tras la ampliación efectuada, y los del artículo 43 mantengan el viejo plazo de
veinte días, siendo una misma la razón de decidir en ambos supuestos. Esta asimetría en los plazos no es lógica sino parece que fue fruto de un
error del legislador.

21.– Amparos frente a decisiones parlamentarias firmes y sin rango de ley. Pueden impugnarse resoluciones y actos del Congreso y del Senado o
de los diecisiete Parlamentos autonómicos. Su impugnación demanda que estos actos sin valor de ley sean firmes conforme a los Reglamentos
parlamentarios, y, en el caso de acuerdos o resoluciones de la Mesa, los Reglamentos parlamentarios suelen reclamar la presentación de una
solicitud de reconsideración para adquirir firmeza. Pero, propiamente, no existe una vía parlamentaria previa: la solicitud de reconsideración no
es realmente un recurso en sentido estricto. Se estima que este recurso de amparo es directo ante el Tribunal Constitucional y no subsidiario
como el resto. Es el único supuesto en que así ocurre, una vez derogado el amparo frente a la denegación de la objeción de conciencia (artículo 45
LOTC) en 1984. Más adelante, abordaré el estudio separado de este tipo de amparos que encierran una muy específica controversia
constitucional y han construido un derecho fundamental muy original y típico de la jurisdicción constitucional española. Simplemente adelantaré
que en nuestro ordenamiento no cabe un recurso de amparo contra leyes ni aunque se trate de leyes autoaplicativas o de leyes singulares o de
destinatario único.

22.– Amparos frente actos del ejecutivo. Por “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” (artículo 43 LOTC) debe entenderse
cualquier reglamento o acto administrativo o actuación fáctica o las omisiones indebidas de las mismas. Por mencionar algunos ejemplos de este
tipo de recursos y visualizar los supuestos, cabe pensar en un recurso frente a una sanción administrativa que viole el principio de legalidad o las
garantías de procedimiento; o la resolución de un recurso de acceso a la función pública que transgreda los principios de mérito y capacidad y por
ende el artículo 23.2 CE o siente una arbitrariedad en los requisitos del propio baremo; o cualquier reglamento que regule una materia violando
derechos fundamentales; o un reglamento administrativo discriminatorio, etc.

23.– Amparo frente actos judiciales. Puede también trabarse el amparo frente a un acto u omisión judicial, una resolución judicial firme, o la
omisión de las mismas como v.gr. puede ocurrir cuando se denuncien unas dilaciones indebidas. Debe agotarse la vía judicial mediante los
recursos razonablemente exigibles. La presentación de recursos extemporáneos o manifiestamente improcedentes puede llevar a que se estime
prolongada artificialmente la vía judicial e incumplido el plazo para la presentación del amparo constitucional. También es menester invocar el
derecho fundamental supuestamente lesionado tan pronto como hubo ocasión para ello. Según el artículo 44 LOTC, debe asimismo poderse
imputar la lesión, “con origen inmediato y directo”, a un órgano judicial, pero con frecuencia la irregularidad emana realmente de la ley que el
órgano judicial simplemente aplica, y la sentencia de amparo acaba estimando que el órgano judicial violó el derecho fundamental, o le pide al
mismo que haga una interpretación correctora –si no manipuladora– de los defectos de la ley integrándola con la Constitución. No son extrañas
las demandas que carecen de los requisitos procesales, porque no se agotó en la forma debida la vía previa, o no se invocó el derecho
fundamental cuando hubo ocasión, y el recurrente descubre tardíamente sus derechos fundamentales y pretende hacerlos valer en el amparo de
forma intempestiva. Por ofrecer algunos ejemplos frecuentes de estos amparos: sentencias desprovistas de una suficiente motivación, o que
resultan incongruentes respecto de la pretensión de la parte y alteran los términos del debate procesal, o donde la práctica de la prueba incurrió
en irregularidades lesivas de derechos fundamentales, o donde no hubo una verdadera prueba de cargo que permitiera desvirtuar la presunción
de inocencia, o donde la duración del proceso fue excesiva para los estándares habituales por la pasividad del órgano judicial o las deficiencias
estructurales del sistema, etc.

24.– Amparos electorales. Fuera de la LOTC y dentro de la LOREG se encuentran dos tipos de amparos lectorales con características muy
específicas y de los que más adelante me ocuparé. Han servido para constitucionalizar buena parte de los conflictos electorales al hilo de la
protección del derecho de sufragio como derecho fundamental. Un resultado que el constituyente no imaginó ni pretendió, pero que ha producido
positivos efectos.

25.– Actos impugnables: actos de los poderes públicos. El artículo 41.2 LOTC precisa que el recurso de amparo constitucional protege frente a
violaciones de derechos originadas por “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho” “de los poderes públicos del Estado, las
CCAA y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo e institucional, así como de sus funcionarios y agentes”. La suma de ambas
cláusulas hace impugnable prácticamente cualquier actuación de todos los poderes públicos, potencialmente lesiva de derechos fundamentales,
pues la noción “poderes públicos” debe entenderse en un sentido amplio mediante una interpretación extensiva. Así p. ej. la STC 35/1983
entendió impugnable el acto presuntamente denegatorio de una solicitud de rectificación por parte de TVE, una sociedad con naturaleza de entre
privado, una entidad que acaso podía no haber sido considerada como un ente público desde una consideración más formalista, que el Tribunal
Constitucional rechazó. Se razonó que la noción de “poderes públicos” que utiliza la Constitución (artículos 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 entre otros)
 es un concepto genérico que incluye todos aquellos entes y órganos que ejercen un poder de imperio, procedente del Estado, y que lo público
establece una conexión con la idea de “servicio público” que hace posible su prestación en una especial relación de dependencia con los poderes
públicos, aunque sea mediante fórmulas empresariales de Derecho privado.

Actos de poderes privados. Ya se ha razonado sobre el enjuiciamiento en amparo de los actos de poderes privados que vulneren derechos
fundamentales. Pese al tenor muy restrictivo del artículo 41.2 LOTC, que menciona únicamente a los poderes públicos, la jurisprudencia
constitucional ha flexibilizado o relativizado esta exigencia, aplicando la teoría de la Dritwirkung o eficacia mediata de los derechos
fundamentales e imputando la lesión, mediante una finta argumental, a la ley o a la sentencia que no reparó la violación.

Disposiciones generales: ¿un juicio concreto o abstracto? Del tenor literal de los artículos 41.2 y 43 LOTC, se desprende con claridad que un
reglamento o disposición general puede ser impugnado en un recurso de amparo, a diferencia de lo que ocurre con las normas con rango de ley.
La controversia se ha centrado en determinar si cabe un control directo, general y abstracto de la norma reglamentaria por la vulneración de
derechos fundamentales; o, por el contrario, el enjuiciamiento reclama la existencia de una lesión concreta, real y efectiva de los derechos del
recurrente sin revisar la norma en abstracto sino ligada a su aplicación. La cuestión está también ligada al carácter del sujeto legitimado que
permite limitar el control directo de textos y hace inviable una impugnación abstracta a instancias de un particular (ATC 40/1982). La STC
141/1985 –que invoca la STC 31/1984– razonó que el recurso de amparo no tiene por objeto dilucidar la constitucionalidad o la legalidad de las
normas reglamentarias, una labor que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 43 LOTC permite el recurso de
amparo –se dice– cuando existan violaciones que estén originadas por disposiciones del Gobierno, pero sólo cuando a ellas se anude la violación
de un derecho fundamental. Pese a estas rotundas afirmaciones de principio, la sentencia revisó luego en abstracto la constitucionalidad del
régimen disciplinario del cuerpo superior de policía a instancias de una central sindical. De manera que el asunto es algo más complejo.

3. LEGITIMACIÓN Y PARTES

Legitimación: la persona directamente afectada y que haya sido parte en la vía previa. La legitimación procesal entraña la titularidad de la acción
y permite su ejercicio para acceder al proceso. Están legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional (artículo 46 LOTC): a) la
“persona directamente afectada” cuando se trata de un amparo frente a un acto parlamentario; y b) quienes hayan sido “parte en el proceso
judicial” correspondiente cuando es un amparo frente a un acto del ejecutivo o del poder judicial. En uno y otro caso, siempre que se invoque un
“interés legítimo”. La diferencia procede de que, en los recursos frente a actos parlamentarios, no existe vía judicial previa y se acude
directamente al amparo constitucional por la persona afectada, ya sea un parlamentario o un Grupo. Está pues legitimada la persona titular del
derecho fundamental o quien invoque un interés legítimo, es decir, quien se encuentre directamente afectado por la lesión en cuanto víctima
potencial o indirecta como v.gr. ocurre con los familiares y causahabientes del desaparecido titular de un derecho. Puede haber una legitimación
procesal sin titularidad del derecho, y bastar con un interés legítimo.

Personas físicas o jurídicas. Intereses colectivos. Insistiré en que, según reconoce expresamente el artículo 162.b] CE, está legitimada para
interponer un recurso de amparo “toda persona natural o jurídica” que invoque un “interés legítimo”. Se ha reconocido la legitimación a personas
jurídicas de Derecho público (v.gr. la STC 173/2002 reconoce como recurrente a la Generalidad de Cataluña en defensa de su derecho al proceso
debido y la prohibición de indefensión) e incluso a entidades desprovistas de personalidad jurídica como son los Grupos parlamentarios. También
a entidades representativas de intereses colectivos o difusos como pueden ser sindicatos, colegios profesionales o asociaciones.

Una devaluada legitimación institucional. En ambos supuestos y junto a esta legitimación individual existe otra legitimación institucional, de
forma complementaria, que prevén la Constitución y la LOTC y está en manos del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal. Pero rara vez suele
ejercerse. La previsión legal ha dado muy poco juego, previsiblemente, por tres razones. Primero, porque es difícil acantonar un espacio natural
para ella, de no tratarse de un interés colectivo o difuso. Segundo, porque cualquier persona, incluso sin medios económicos suficientes, puede
acudir por sí misma al amparo constitucional sin necesidad de pedir el apoyo de estas instituciones, y reclamar su derecho al beneficio de justicia
gratuita; ambas cosas son bienes sustitutivos que pueden usarse en lugar del otro instrumento. Tercero, porque los breves plazos del amparo
constitucional juegan también para esta instituciones que reciben quejas de particulares o conocen de sus pretensiones y necesitan tiempo para
analizar una demanda y decidir presentarla, tampoco se sabe muy bien siguiendo qué criterios. Si el recurso lo plantea una de estas instituciones,
la Sala lo comunicará a los posibles agraviados que fueran conocidos y ordenará su publicación en el BOE a los efectos de que comparezcan otros
posibles interesados.

Un interés legítimo. La Ley Orgánica (artículo 46) especifica el mandato constitucional (artículo 162.1.b CE) que impone que puede interponer el
recurso de amparo toda persona natural o jurídica que invoque un “interés legítimo”, es decir, conforme a Derecho. Pero la cláusula
constitucional es más amplia. Este concepto debe comprenderse como la capacidad para ser parte en un proceso al tener un interés, individual o
colectivo, y hallarse en una situación de ventaja o utilidad jurídica distinta y más cualificada respecto de la que poseen otras personas. El interés
legítimo se identifica con la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio. Adviértase que el desarrollo legal limita o restringe
indebidamente la legitimación procesal, centrándola en la persona directamente afectada y que haya sido parte en la vía previa. La Ley Orgánica
debe pues integrarse y completarse conforme al mandato constitucional como aquí se ha hecho.

Partes: actor, demandado, coadyuvante del demandado, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado. Una vez abiertas las puertas del proceso con el
ejercicio de la legitimación y tras la admisión de la demanda de amparo, son partes en el proceso constitucional el actor, demandante o
recurrente, es decir, quien presenta el amparo, también la Administración demandada, ya sea ejecutiva o parlamentaria, o el órgano judicial cuya
decisión se recurre. Puede actuarse procesalmente asimismo en la condición de coadyuvante del demandado (artículo 47 LOTC), cualquier
persona favorecida por el acto recurrido y que ostente un interés legítimo, así p. ej. el candidato que obtuvo plaza en un concurso de acceso a la
función pública que comparece defendiendo sus intereses y la posición de la Administración demandada frente a la impugnación del acuerdo de
adjudicación de la plaza. La demanda del actor centra el proceso con sus alegaciones y con su pretensión y causa de pedir. Comparece
igualmente el Ministerio Fiscal quien asume un papel –algo desdibujado– “en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley” (apartado 2.º del mismo precepto). En la práctica y según mi propia experiencia, el Ministerio público asume
un rol secundario y sus alegaciones suelen ser sucintas, con frecuencia por forma, y no suelen aportar mucho al debate procesal; probablemente
porque se solapan con las intervenciones del demandante o de demandado, salvo en cuestiones con mayor interés general o carga política.
Igualmente puede personarse el Abogado del Estado, si estuviere interesada la Administración pública (artículo 52.1 LOTC). Conforme al artículo
51.2 LOTC, el órgano judicial o autoridad de la que dimane la decisión emplazará a quienes fueron parte el procedimiento antecedente y remitirá
las actuaciones.

4. OBJETO: LOS DERECHOS PROTEGIDOS

Los derechos de los artículos 14 a 30 CE: derechos fundamentales en sentido estricto. Insistiremos en que son susceptibles de recurso de amparo
no todos los derechos del Título I sino sólo aquéllos que el artículo 53.2 CE prescribe, que son los reconocidos en los siguientes preceptos
 constitucionales: el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II (artículo 15 a 29), más la objeción de conciencia prevista en el artículo 30 CE.
Constituyen lo que habitualmente llamamos derechos fundamentales en sentido estricto o de núcleo duro. Por más que no deje de ser paradójico
reconducir la fundamentalidad de un derecho, no a su conexión directa con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, sino a sus
mecanismos de protección. Algo que se asemeja a la imagen de quien pone un carro delante de los bueyes. En definitiva, se protegen con este
recurso derechos como son: la tutela judicial efectiva y el proceso debido en sus distintos ingredientes (los derechos más transitados en amparo);
los derechos al honor, la intimidad y la imagen; las libertades en la comunicación; la participación en asuntos públicos; los derechos en la
educación; las libertades sindical y de huelga, y el derecho de petición. No todos estos derechos poseen las mismas estadísticas judiciales ni son
invocados en demandas de amparo con la misma frecuencia. Pero la importancia de un derecho y una garantía no deriva del número de las
sentencias que se ocupan del mismo. La relevancia de los derechos fundamentales para la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad no pueden comprenderse desde una perspectiva estadística o economicista, derivada del número de las infracciones e
incumplimientos.

Exclusiones: principios rectores y derechos constitucionales. Quedan, por tanto, fuera del amparo constitucional todos los “principios rectores de
la política social y económica” recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, así llamados según la terminología constitucional –ya
muy discutible–, esto es, los “derechos sociales, económicos y culturales” de acuerdo con una denominación más moderna, universalista y
precisa. La diferencia tiene que ver con la vieja controversia sobre su condición de verdaderos derechos subjetivos y su fundamentalidad, ya que
son en su mayor parte derechos de prestación, y, en especial, porque albergan las limitaciones derivadas de las disponibilidades presupuestarias:
el límite de lo financieramente posible. Pero también se excluyen los derechos constitucionales o derechos fundamentales en sentido amplio
reconocidos en la Sección Segunda del mismo Capítulo II (artículos 30 a 38 CE) donde se reconocen derechos tan relevantes y clásicos desde el
primer constitucionalismo liberal como son la propiedad, que sí accede en amparo ante el TEDH, o la libertad de empresa.

Gradación de los derechos y la necesidad de la actualización del elenco. Esta gradación de los derechos u ordenación en grados sucesivos para su
protección que el artículo 53 CE realiza respondía a imperativos de realismo en la constituyente. Pero la misma filosofía realista de la Ley
Fundamental debería abrir la puerta a su progresiva inclusión en el objeto del recurso según se produzcan en la realidad social las condiciones
materiales suficientes para su protección. Por lo demás, la sistemática y ubicación de los derechos en el Título I dista de ser perfecta y existen
derechos con escasa relevancia dentro de la Sección Primera como es el derecho de petición (artículo 29 CE), y otros sustanciales están en la
Sección Segunda como son los mencionados derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, o incluso en el Capítulo III, según ocurre
con los derechos a la salud y a la Seguridad Social. Finalmente, no son simétricas en su objeto la declaración de derechos del Título I con el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. En definitiva, me parece que el artículo 53 CE
puede haber envejecido y demandar algunos ajustes para su actualización mediante una reforma constitucional. Estimo también que deberían
incorporarse con rango constitucional ambas declaraciones de derechos por su condición materialmente constitucional, al igual que ocurre en
otros países europeos, y para facilitar las crecientes intersecciones entre los controles de constitucionalidad y convencionalidad.

Ampliación mediante una interpretación sistemática y por carambola. Algunos derechos y preceptos constitucionales se han reconducido al
amparo constitucional mediante una interpretación sistemática, de manera indirecta y por carambola (par ricochet), ampliando el objeto del
recurso. Así, pronto, el TC llevó la libertad de partidos político y sus manifestaciones (artículo 6 CE) al derecho de asociación (artículo 22 CE), y la
prohibición de mandato imperativo de los representantes (artículo 67.2 CE) al derecho a acceder y permanecer en los cargos públicos
representativos (artículo 23.2 CE). También se ha reconducido la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (120.3) y la potestad de
ejecutar lo juzgado (artículo 117.3), en cuanto ingredientes de cualquier jurisdicción desde una perspectiva heurística, a los contenidos del
derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Infracciones del Convenio Europeo. Las eventuales lesiones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los dos grandes Pactos
Internacionales que de ella derivan, o, en especial, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros, no convierten en parámetro de
control de la constitucionalidad y objeto del amparo a esta declaraciones internacionales de derechos. Sin perjuicio de que esta argumentación se
antoje algo formalista y necesitada de mayores matizaciones, porque el valor informativo de nuestros derechos constitucionales que poseen estos
tratados y acuerdos internacionales según el artículo 10.2 CE, la cláusula constitucional de apertura al Derecho Internacional de los derechos
humanos, lleva a que deban ponerse en conexión sus mandatos con los contenidos de los derechos reconocidos en la Constitución, mediante una
obligada interpretación conforme y secundum Conventionem.

5. REQUISITOS DEL RECURSO Y DE LA DEMANDA, ADMISIÓN A TRÁMITE Y ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL

El abuso del recurso de amparo. Existe una tendencia en la realidad de las cosas a transformar, en muchas demandas, cualquier cuestión de
legalidad en un debate con apariencia de controversia sobre derechos fundamentales. Se provoca así un debate artificial o forzado en sede de
justicia constitucional con el fin de intentar una instancia más que revise la decisión judicial ya adoptada en el proceso ordinario y que ha
devenido firme en sentencia. Sin embargo, el recurso de amparo constitucional no es una instancia judicial que pueda reabrir el debate de
legalidad en vez de un proceso distinto y excepcional o extraordinario con un objeto circunscrito al análisis de las lesiones de algunos derechos
fundamentales. Tiene un objeto independiente aunque esté conectado con el objeto del proceso judicial previo, pero no hasta el punto de que no
quepa relativamente disociarlos. Este abuso del recurso en demandas notoriamente mal fundadas se comprende a veces por la voluntad de
alcanzar diversos objetivos ilícitos y no previstos entre los fines naturales o regulares de las normas que regulan el amparo constitucional v.gr.
dilatar el pago de una cantidad, o retrasar el lanzamiento y desahucio de una vivienda, o dificultar la readmisión de un trabajador indebidamente
despedido, etc. Esta situación, en la realidad de las cosas, está en el origen de la reforma del amparo sobrevenida en 2007 para objetivar el
amparo en torno a la noción de trascendencia constitucional, y restringir el acceso a la jurisdicción constitucional de demandas de protección de
derechos fundamentales artificiales o forzadas, e incluso abusivas, que impedían el normal funcionamiento de la jurisdicción.

Admisión a trámite por providencia. La demanda de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite según prescribe el artículo
50.1 LOTC. Una Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso cuando se
cumplan los requisitos procesales dispuestos en la Ley (artículos 41 a 46, 49 y 50.1 LOTC), y el contenido del recurso “justifique una decisión
sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional” (letra b). Es una carga procesal del
recurrente justificar la especial trascendencia del recurso en la demanda (artículo 49.1 LOTC).

Subsanación. Cuando en la demanda concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se pondrá de manifiesto al interesado, con el
apercibimiento de que, de no subsanarse el defecto, se acordará la inadmisión del recurso.

Providencias de inadmisión. Pero también puede una Sección, por unanimidad, acordar la inadmisión de la demanda por la falta de los requisitos
procesales o de trascendencia constitucional. La inadmisión tiende a ser la regla general en un 95% de los casos y la admisión es excepcional. La
providencia debe eso sí indicar el requisito incumplido (artículo 50.3 LOTC). En el Caso Arribas Antón contra España, sentencia de 20 de
enero de 2015, un supuesto donde el recurrente no asumió la carga de motivar la trascendencia constitucional, el TEDH desestimó la demanda de
acceso directo y consideró que no viola el Convenio Europeo de Derechos Humanos que una jurisdicción superior rechace motivadamente un
recurso, citando las disposiciones legales previstas, si el recurso no tiene una trascendencia especial o carece de visos de prosperar. El fin
pretendido por la reforma procesal de 2007 es pues legítimo para facilitar el mejor funcionamiento del TC y evitar una saturación excesiva. La
medida no es desproporcionada ni contraria al derecho de acceso, pues ya ha habido instancias judiciales previas. Pero el respeto al principio de
seguridad jurídica exige que el TC defina el contenido y alcance del criterio de la especial trascendencia constitucional, y “explicite su aplicación
en los asuntos declarados admisibles” con el fin de garantizar una buena administración de justicia. Hasta aquí el TEDH.

Notificación y recurso de súplica. Las providencias de inadmisión se notifican al demandante y al Ministerio Fiscal y pueden ser recurridas en
súplica en el plazo de tres días. El recurso se resuelve por auto que no será susceptible de impugnación alguna. Pero la súplica no es frecuente y,
menos aún, que el TC revoque su decisión de inadmisión. Un recurso poco transitado. Una excepción es el ATC 126/2018 sobre la falta de
ofrecimiento a los denunciados del derecho a la última palabra en el acto del juicio oral.

Inadmisión por Auto de Sala. Cuando la inadmisión obtenga la mayoría de la Sección, pero no la unanimidad, se trasladará la decisión a la Sala
(apartado 2.º del artículo 50). Si bien no existe una análoga obligación legal de unanimidad en la decisión para la Sala y existen ejemplos muy
discutibles de Autos de inadmisión de recursos por simple mayoría. Puede consultarse p. ej. el ATC 196/ 2016 el Caso del derecho al voto de los
discapaces, asunto que luego llevaría nada menos que a una reforma de la LOREG en aplicación del Convenio de Nueva York de 2009 y en
sentido contrario a la inadmisión. Es una situación que –estimo– es procesalmente muy poco aconsejable, porque, de dudar la Sala sobre la
admisión, lo más razonable y prudente debe ser siempre tramitar el proceso y esperar a resolverlo en un enjuiciamiento por sentencia tras oír
convenientemente a las partes, recibir las actuaciones y formarse una convicción lo más completa y sosegada posible del asunto. La duda y el
debate son el corazón del pensamiento jurídico y un Tribunal no puede equivocarse, inadmitiendo con dudas. Es precisa una corrección.

El tránsito de la inadmisión a la admisión. Inicialmente, la LOTC permitía la inadmisión de las demandas de amparo por providencia, entre otras
razones, porque “la demanda carezca de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del TC” (artículo 50.1. b]
LOTC), pero también por deducirse respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional, o por haberse ya desestimado un
supuesto sustancialmente igual. Después de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, el anterior sistema de “inadmisión” pasó a ser un
modelo de “admisión”. Antes se rechazaban las demandas que no tuvieran suficiente contenido constitucional, la crónica de una muerte
anunciada, ahora se admiten sólo las que tienen trascendencia. Parece lo mismo, pero no es igual. Se ha producido una inversión del juicio de
admisibilidad. Las consecuencias de esta transformación del trámite parecen reforzar la discrecionalidad de la decisión del TC por la libertad de
interpretación que le concede la elástica cláusula de la trascendencia constitucional. El modelo favorece la selección de pocas, pero importantes
demandas.

Requisitos procesales. El recurso de amparo debe satisfacer algunos requisitos procesales dispuestos en los artículos 41 a 46 más 49 de la LOTC.
Son esencialmente los siguientes:

• deducirse respecto de alguno o algunos de los derechos susceptibles de amparo;

• cumplir el plazo procesal;

• agotar los recursos o medios de impugnación previstos en la vía judicial previa;

• y haber denunciado o invocado formalmente el derecho fundamental en el proceso judicial tan pronto como hubo oportunidad para ello una vez
conocida la violación.

Veámoslo con más detalle.

a] Requisitos de la demanda y documentación a aportar. Existe una muy útil Guía para la presentación de las demandas de amparo realizada por
el propio TC
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2023_025/Gu%C3%ADa%20para%20la%20presentación%20de%20las%20demandas%20d
La demanda debe exponer con claridad y concisión los hechos en los que se funde, citar los preceptos constitucionales que se estimen infringidos,
fijar con precisión en la pretensión el amparo que se solicita, los motivos o razones, e indicar las medidas de reparación que se solicita se adopten
y, en su caso, las medidas provisionales o cautelares que se piden (artículos 49 y 81 LOTC). A la demanda debe acompañarse la documentación
que la Ley reclama: el documento que acredite la representación del solicitante de amparo o poder para pleitos, copia de las resoluciones
judiciales y administrativas recaídas, y tantas copias de la demanda y de estos documentos como partes en el proceso previo y una para el
Ministerio Fiscal. Si se incumplen estos requisitos formales, el Tribunal por medio de sus Secretarías debe ponerlo en conocimiento del
interesado en el plazo de diez días para que se subsane el defecto. De no procederse a la subsanación, puede acordarse la inadmisión. La
demanda delimita el objeto del proceso y no puede alterarse posteriormente en trámite de alegaciones ni por el demandante ni por las otras
partes. Debe redactarse en castellano, según han interpretado varias resoluciones del TC, si bien las actuaciones judiciales previas a la
formalización de la demanda pueden presentarse en cualquiera de las lenguas oficiales de las CCAA.

Representación y defensa. La demanda debe presentarse confiriendo representación a un Procurador y bajo la dirección de un Abogado, en
ambos casos, de cualquier colegio de España (artículo 81 LOTC). Las personas licenciadas o graduadas en Derecho, aunque no ejerzan como
Abogados, pueden comparecer y defenderse por sí mismas; otra cosa distintas es que esta práctica sea aconsejable, pues nadie se defiende bien a
si mismo. La representación puede otorgarse por poder notarial o mediante comparecencia ante un secretario de justicia del Tribunal
Constitucional. Postulación y defensa son exigencias subsanables.

Presentación electrónica, cumplimentación de un formulario y extensión máxima de la demanda. Tradicionalmente, podía hacerse en la sede del
Tribunal Constitucional dentro del plazo legalmente establecido. Los recursos de amparo igualmente podían presentarse, hasta las 15 horas del
día siguiente al vencimiento del plazo, en el registro del TC o en la oficina o servicios de registro central de los tribunales civiles de cualquier
localidad (artículo 85.2 LOTC). Cabe hoy la presentación por el Procurador ante un registro telemático según ilustra el sitio web del TC y detalla
el Acuerdo del Pleno, de 15 de septiembre de 2016, de creación del registro electrónico. Pero, desde el Acuerdo de 15 de marzo de 2023, por el
que se regula la presentación de los recursos de amparo a través de su sede electrónica, se introdujo una importante reforma. Las demandas de
amparo deben presentarse desde la entrada en vigor de dicho Acuerdo a través de esta sede electrónica. La presentación exigirá la
cumplimentación de un formulario en el que consta: la identificación de los recurrentes y los profesionales que los representen, una exposición
concisa de las vulneraciones constitucionales denunciadas, una justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso, y el modo de
agotamiento de la vía judicial previa. Al formulario debe adjuntarse el resto de la documentación exigida. El formulario no sustituye a la
demanda. La demanda debe redactarse con una extensión máxima de 50.000 caracteres.

Es oportuna la exigencia de un formulario y garantiza el derecho a la defensa de los justiciables. Estos dos últimos extremos han resultado
controvertidos. Si bien conviene advertir que se insertan en la línea de otros órganos jurisdiccionales de referencia como v.gr. es la application
form que aparece en la web del TEDH. Es una medida razonable frente al vicio muy extendido del fárrago por la abogacía española en las
demandas de amparo. Mi experiencia como atento lector de estas demandas, en cuanto Letrado del TC que fui, me permitió corroborar la
dispersión, desorden y desmesurada extensión de muchas demandas de amparo que obstaculizan su enjuiciamiento con rigor y aminora el
derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. La concisión obliga a la precisión de la lesión constitucional y de su argumentación en la
demanda, y reclama un serio esfuerzo de reflexión. Es la prueba del nueve del fundamento de la causa de pedir. La exposición de motivos del
Acuerdo justifica el nuevo sistema, aduciendo que el 53% de los escritos de demanda no justifican suficientemente la trascendencia
constitucional, y el 73% de los recursos fueron inadmitidos por defectos de procedimiento. Se trata ahora tanto de facilitar el cumplimiento de los
requisitos legales por los recurrentes como de agilizar los trámites de admisión. La reforma estimo que es sensata, pese a las críticas que ha
recibido.

Argumentación de la lesión y de la trascendencia constitucional. Es una carga procesal del actor acreditar en la demanda no sólo la transgresión
del derecho fundamental que se invoca sino también la trascendencia constitucional del asunto. Dos cosas paralelas, pero que pueden
diferenciarse conceptualmente.

b] Haber sido parte en la vía judicial previa y agotamiento de los recursos. Es una consecuencia del principio de subsidiariedad que informa el
amparo constitucional y lleva no sólo a que el pronunciamiento del TC sea el último, sino que, sobre todo, permite conceder ocasión a los órganos
judiciales ocasión de reparar la lesión del derechos fundamental lo antes posible por razones de economía procesal y sin esperar al amparo.
Según reiterada jurisprudencia constitucional, deben interponerse sólo los recursos “razonablemente exigibles”, esto es, no es preciso crear
recursos inexistentes o interponer forzadamente recursos de dudosa viabilidad. La duda razonable sobre la procedencia de un recurso puede
eximir al actor de su planteamiento. En sentido contrario, la interposición de recursos manifiestamente improcedentes lleva a entender que se ha
prolongado artificialmente la vía judicial previa y permite al TC inadmitir el recurso de amparo por devenir extemporáneo.

Recursos prematuros y resoluciones interlocutorias. Por otra parte, como regla general, debe esperarse a interponer el amparo a cuando haya
finalizado la tramitación del proceso, porque la lesión puede ser reparada dentro del mismo, y, de no actuarse de este modo, el recurso de amparo
es prematuro y puede ser inadmitido. No obstante, una excepción es que cabe excepcionalmente impugnar resoluciones interlocutorias que
puedan producir en sí mismas una lesión del derecho y sin necesidad de esperar a que finalice el proceso (ha habido una evolución en la
jurisprudencia que puede leerse en las STC 147/1994 y 130/2018).

El incidente de nulidad de actuaciones. La necesidad de agotar la vía judicial previa incluye cualquier remedio jurisdiccional, incluido el llamado
incidente de nulidad de actuaciones para preservar la subsidiariedad del recurso de amparo e impedir que el acceso se produzca per saltum (v.gr.
ATC 200/2010 y STC 216/2013). También el incidente de recusación del Juez o Magistrado cuando pretenda invocarse el derecho al Juez
imparcial. Respecto de la siempre controvertida nulidad de actuaciones, se estima un instrumento adecuado para agotar la vía judicial previa y
denunciar ante el mismo órgano judicial la lesión del derecho fundamental que se le imputa, bien por infracciones del procedimiento bien por
razones sustantivas, y siempre que no haya podido ser denunciada antes de recaer la resolución judicial que pone fin al proceso (artículo 241
LOPJ con sucesivas modificaciones). Pero no pueden interponerse simultáneamente el recurso de amparo y este incidente de nulidad. No
obstante, si fuera procedente la solicitud del incidente y no se interpusiera, cabe la inadmisión del recurso de amparo por no agotar la vía previa,
y, en sentido contrario, si no es procedente y se interpone, se dilata artificialmente la vía judicial previa y se puede también inadmitir el amparo.
Me temo que todo es –a mi juicio– demasiado confuso para los justiciables, y, con realismo, este incidente no sé si se justifica suficientemente,
porque se consiguen escasos resultados en la mayor parte de los casos. Pues no es de esperar que el mismo órgano judicial que lesionó el derecho
lo repare inmediatamente y, con mayor razón, si la infracción fue por motivos sustantivos y a menudo abiertos a diferentes exégesis.

c] La invocación previa del derecho violado. El recurrente debe invocar formalmente el derecho fundamental que estima violado en la vía judicial
previa tan pronto como tuvo ocasión, una vez conocida la vulneración, con la finalidad de conceder a los órganos judiciales la oportunidad de
reparar la lesión (artículo 44.1. c] LOTC). Baste con que el actor tenga noticia por cualquier medio de la irregularidad para que deba denunciarla
e invocar su derecho fundamental en el proceso. Por contrapartida, no es preciso que la exigencia de invocación formal lleve a la cita del precepto
constitucional que se estime infringido, o a su identificación exacta o adecuada, es suficiente que se denuncie la irregularidad o interferencia que
luego pretende llevarse al amparo constitucional. El juicio sobre el cumplimiento de este requisito exige cierto antiformalismo.

d] Plazos de los amparos. Según se ha expuesto, el plazo para interponer el recurso depende del tipo de amparo. Son tres meses en los amparos
frente actos parlamentarios. Veinte días hábiles en los amparos frente a actos del ejecutivo. Treinta días hábiles en amparos frente a resoluciones
judiciales. El plazo se computa (dies a quo) desde la notificación de la resolución judicial que puso fin a la vía previa o desde que se tuvo
conocimiento de la misma. Se ha discutido cuál es el plazo de los amparos mixtos, donde se imputan lesiones a la Administración y a los órganos
judiciales. El TC resolvió que debe ser el plazo de treinta días del artículo 44.2 LOTC al ser el plazo más favorable. Según se verá después, los
amparos electorales que la LOREG introduce son muy breves, al venir insertos en un procedimiento electoral, dos días naturales el recurso de
amparo de proclamación de candidaturas, o discutirse la legitimidad del mismo, tres días naturales en el amparo de proclamación de electos. Los
días deben ser hábiles –salvo en los amparos electorales– según el calendario de Madrid al estar allí la sede del TC. Son inhábiles los sábados y el
mes de agosto. Si el último día del plazo es inhábil se prorroga el plazo hasta el día siguiente hábil.

La especial trascendencia constitucional: objetivar el amparo. No basta con invocar en la demanda la lesión de un derecho fundamental, hace
falta algo más: acreditar en la demanda que el recurso posee trascendencia constitucional según impone el artículo 49 LOTC. Se trata de una
carga procesal del recurrente y el TC ha dicho que es un requisito insubsanable y no puede reconstruir de oficio la demanda cuando esta carga se
incumple. La cláusula legal “especial trascendencia constitucional” fue criticada, al tiempo de aprobarse la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo,
de modificación de la LOTC que introdujo esta cláusula, pues algunos autores censuraban su imprecisión y ambigüedad. Pero esta crítica no era
ni es justa. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que sólo puede ser precisado caso a caso en un juicio sucesivo sobre concretos
supuestos de hecho. Viene ayudado el Tribunal en su decisión por una interpretación finalista: qué asuntos tienen una importancia constitucional,
objetiva y general, antes que individual y subjetiva. Hemos llamado a este fenómeno “objetivar” el amparo constitucional. No podría haberse
alcanzado esta finalidad de otra manera en una Ley que mediante una cláusula general. El propio artículo 50.1. b] LOTC nos da además varias
indicaciones normativas para interpretar este concepto: “apreciar la importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o
para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Son pues tres las pautas legales que
orientan al TC en este juicio: el contenido de los derechos, su aplicación y su adecuada interpretación.

Supuestos en que concurre la especial trascendencia constitucional. Tras tomarse un tiempo de reflexión, el TC finalmente dictó la muy
importante STC 155/2009 en la que precisa una lista de supuestos en los que concurre esta especial trascendencia constitucional. Por más que,
primero, pueden existir otros supuestos no expresamente enumerados en ella, ya que se trata de un enunciado ejemplificativo y no cerrado o
taxativo y, segundo, es evidente que el Tribunal conserva un amplio margen de decisión para enjuiciar la trascendencia de cada recurso según las
circunstancias del caso y el contexto.

En síntesis, los supuestos de trascendencia enunciados en dicha sentencia son los siguientes, y se sintetizan con un descriptor:

• una cuestión nueva: cuando el recurso plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental sobre el que no haya doctrina del TC;
 • cambios de doctrina constitucional: dar ocasión para aclarar o cambiar la doctrina del TC acerca de un derecho como consecuencia de un
proceso de reflexión interna o de cambios normativos sobrevenidos o el surgimiento de nuevas realidades sociales;

o la doctrina derivada de los tratados internacionales: un tipo del supuesto anterior es un cambio en la doctrina de los órganos encargada de la
interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el artículo 10 CE;

• violaciones derivadas de las leyes: cuando la vulneración del derecho derive de una ley o de otras disposiciones generales;

• violaciones derivadas de una reiterada jurisprudencia legal: si la vulneración del derecho fundamental trae causa de una reiterada
jurisprudencia de la ley y el TC considera necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución;

• incumplimiento de la jurisprudencia constitucional o contradicciones: cuando la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental que se
alega está siendo incumplida de modo general y reiterado por los órganos judiciales o se dicten resoluciones contradictorias;

• incumplimiento del deber de acatamiento: cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la
doctrina del TC, infringiendo el mandato del artículo 5 LOPJ;

• general repercusión social, política o económica: cuando el asunto trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de
relevante repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales;

o en particular, determinados amparos parlamentarios y electorales: un tipo del supuesto anterior podría ocurrir, aunque no exclusiva ni
necesariamente, con determinados amparos parlamentarios y electorales.

¿Es un writ of certioriari? Este modelo de admisión fundado en la trascendencia constitucional del recurso no es tan libre o discrecional como la
técnica del writ of certioriari que usa la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien puede libremente seleccionarse los asuntos que quepa
resolver en función de una agenda semanal de juicios, limitada por el número posible de vistas orales cada mañana. Conceptualmente, por el
contrario, el TC viene obligado a admitir los asuntos que tengan trascendencia sin fundar su decisión en el número. Pero, en la realidad, ambas
cosas pueden acabar por parecerse mucho en los resultados finales del juicio de admisión. Es un sistema, de nuevo, semejante al introducido por
el Tribunal Constitucional Federal alemán de donde emana la inspiración de la reforma legal. Con la diferencia, de que, en Alemania, deben
admitirse también los asuntos que entrañen un “grave daño” irreparable para la parte. Un segundo supuesto que finalmente el legislador no
introdujo en la Ley Orgánica para impedir que fuera una gatera por la que volvieran a entrar de rondón en la jurisdicción constitucional un
número elevado de demandas, pese a que estaba entre casi todas las propuestas doctrinales de reforma. Es difícil saber si la exclusión de este
motivo fue prudente en exceso o adecuada. No menos sencillo es dilucidar si, en la práctica, el TC admite las demandas donde advierte un serio
daño a la parte y es discutible la trascendencia.

6. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO

Medidas cautelares e incidente de suspensión. Al tiempo de presentarse la demanda, puede pedirse la suspensión de la resolución recurrida en
amparo como medida cautelar. Si el TC admite el recurso, se tramita una pieza separada o incidente de suspensión que se resuelve por Auto de
forma motivada. La Ley Orgánica establece, como regla general, que la interposición del recurso no suspenderá los efectos del acto o sentencia
impugnados (artículo 56.1 LOTC). Pero también dice que el Tribunal puede suspender la resolución judicial o administrativa impugnada. Debe
ponderarse el llamado periculum in mora, es decir, el riesgo de que el transcurso del tiempo haga perder al amparo su finalidad, ocasionando un
perjuicio al actor de carácter real, irreparable y concreto. El Tribunal puede entonces disponer la suspensión, como medida cautelar, si no
ocasiona un perturbación a los intereses constitucionalmente protegidos ni a los derechos de otra persona. Pero también puede usar el Tribunal,
y lo ha hecho en contadas ocasiones, un segundo criterio, el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho, y hacer un juicio liminar sobre la
viabilidad de la pretensión. Sin embargo, este segundo criterio es de uso arriesgado, no se contempla expresamente en el artículo 56 LOTC, y no
se usa sino muy excepcionalmente y cada vez menos. La suspensión de las sentencias penales condenatorias, que acarrean penas privativas de
libertad, suele ser extraña en la jurisprudencia constitucional. Tampoco se suspenden las resoluciones donde sea posible una restitución íntegra
en caso de otorgarse el amparo como ocurre con las sentencias con un contenido económico o patrimonial.

Procedimiento: admisión, requerimiento de las actuaciones, personación de las partes, turno de alegaciones. Admitida la demanda de amparo
(artículo 51 LOTC), la Sala requerirá las actuaciones al órgano o autoridad de que dimane la decisión o al órgano judicial que conoció del
procedimiento precedente (artículo 51.1 LOTC). El órgano judicial debe acusar inmediato recibo, enviar las actuaciones en el plazo de diez días, y
emplazar a quienes fueron parte en el proceso previo para que puedan comparecer en el proceso constitucional. Recibidas las actuaciones y
personadas las partes, se abre un trámite de alegaciones del recurrente, el demandado, el Ministerio Fiscal y quien haya sido parte en la vía
previa.

¿Un segundo turno de alegaciones? El Tribunal puede, en cualquier momento anterior a la decisión, comunicar a los comparecidos la existencia
de “otros motivos distintos de los alegados” con relevancia para acordar la estimación o desestimación de la pretensión (artículo 84 LOTC). Este
segundo turno de alegaciones es raro y se produce bien si el Tribunal entiende oportuno oír a las partes sobre la incidencia en el proceso de una
legislación o jurisprudencia sobrevenida, bien si estima que el pleito debe centrarse en la lesión de otro derecho distinto al invocado.

¿Vista oral? La Sala puede acordar la celebración de vista oral (artículo 85.3 LOTC) y las partes pueden solicitarlo, pero no suele disponerse de
oficio ni accederse normalmente a esta pretensión, porque el procedimiento es escrito. Se han celebrado, no obstante, unas pocas vistas orales.

Sentencias de Sala. Avocación al Pleno o reenvío. Sentencias deferidas a las Secciones. Las Salas impulsan el proceso y deciden por sentencia
sobre el fondo del asunto según un turno establecido por el Pleno a propuesta de su Presidente. Si bien el Pleno puede recabar o avocar para sí la
decisión en función de su relevancia (artículo 10.1. n] LOTC). A la vez, la propia Sala puede reenviar el asunto al Pleno si considera necesario
apartarse de la doctrina precedente sentada por el Tribunal (artículo 13). Del mismo modo, tras las alegaciones, la Sala puede deferir la
resolución del recurso a una de sus Secciones cuando baste con la aplicación de doctrina consolidada (artículo 52.2). Pero no suele hacerse.

Acumulación. La Ley Orgánica (artículo 83) permite con carácter general al Tribunal disponer, en cualquier momento y a instancia de parte o de
oficio, la acumulación de procesos “con objetos conexos”. Si bien es una decisión discrecional del TC. A menudo, las Salas deciden no acumular,
tramitarse separadamente y en paralelo un número de recursos de amparo semejantes, y dictar una sentencia cuya doctrina se aplique en las
demás con la finalidad de que las diferencias en los hechos y situaciones, de asuntos en apariencia semejantes pero disímiles, no enturbien o
compliquen el razonamiento. Puede ocurrir así p. ej. con largas sagas de asuntos sobre alguna reforma legal sobrevenida que introduzca una
novedad en la regulación más o menos discutible.

Prueba. La práctica de la prueba no es habitual en los procesos constitucionales, por la misma naturaleza de la jurisdicción constitucional ligada
 al control de las normas, y tampoco en los recursos de amparo. Pero la Ley Orgánica (artículo 89.1) contiene previsiones y el Tribunal puede, de
oficio o a instancia de parte, disponer su práctica si se estima necesaria. Adviértase que, normalmente, la prueba ya ha sido practicada en el
proceso a quo y consta en las actuaciones que el TC dispone. Este dato y el –impreciso– mandato de la Ley de resolver sobre la violación del
derecho “con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso” (artículo 44.1. b] LOTC) llevan a que la realización de la prueba sea muy
excepcional. Otra cosa distinta es que la Sala pueda revisar la prueba practicada en el proceso judicial previo, con ciertas limitaciones y para
cerciorarse de que se ha respetado el derecho fundamental invocado v.gr. una prueba de cargo que desvirtúe suficientemente la presunción de
inocencia, o una prueba practicada con las debidas garantías, o la inmediación o contradicción de las partes en la revisión de la prueba en la
segunda instancia penal.

Gratuidad del procedimiento. El procedimiento ante el TC es gratuito con la finalidad de impedir que la inexistencia de medios financieros
suficientes sea un obstáculo para la protección de los derechos fundamentales. Si bien el Tribunal puede imponer las costas derivadas de la
tramitación del proceso a quienes hayan actuado con mala fe o temeridad. No suele, sin embargo, hacerlo, para no incrementar el trabajo de las
Secretarías de justicia y no arriesgar su autoridad en casos de impagos. La gratuidad no abarca los honorarios de Abogado y Procurador, cuya
intervención es obligada, pero los recurrentes sin medios, y también los demandados, pueden invocar el derecho a la asistencia jurídica gratuita
ante el propio TC, quien remite la solicitud a los correspondientes colegios tras tramitar un incidente sobre la sostenibilidad de la pretensión, si la
insuficiencia económica no estaba ya reconocida en el proceso judicial. La cuestión viene regulada por un Acuerdo del TC de 18 de junio de 1996.

¿Anonimato o identidad de las partes? Según un Acuerdo del TC, de 23 de julio de 2015, en ciertos casos, el Tribunal puede no divulgar en sus
resoluciones la identidad de las partes, sustituyéndola por sus iniciales y omitiendo cualquier dato que permita su identificación. El anonimato se
preserva de oficio si se trata de menores o personas que requieran una especial tutela o víctimas de delitos de cuya difusión se deriven perjuicios.
También puede realizarse la protección de datos a instancia de las partes.

7. LA SENTENCIA: CONTENIDO Y EFECTOS

Estimatorias o desestimatorias. La sentencia que resuelve el recurso debe otorgar el amparo o denegarlo, en otras palabras, resultar estimatoria
o desestimatoria de la pretensión. Debe limitarse a concretar si se han violado derechos fundamentales del demandante y a restablecerle en la
integridad de estos derechos. Debe asimismo abstenerse de cualquier otra consideración –o reproche– sobre la actuación de los órganos
jurisdiccionales (artículo 54 LOTC). Una razonable autolimitación del TC que la Ley impone y se desprende de los principios de colaboración y
corrección entre órganos jurisdiccionales.

Contenido de la sentencia. Tres son los pronunciamientos posibles de una sentencia estimatoria (artículo 55 LOTC):

• la declaración de nulidad del acto recurrido;

• el fundamental invocado;

• y el dictado de medidas de restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho (la llamada restitutio in integrum).

La Sala puede recorrer estos tres pronunciamientos según las circunstancias del caso, siendo únicamente indefectible el reconocimiento del
derecho vulnerado. Puede así caber una sentencia meramente declarativa que no conlleve una declaración de nulidad, o donde no sea preciso
adoptar medidas de reparación, y baste con el reconocimiento del derecho como medida de reparación del daño. Del mismo modo, deben
modularse los efectos del reconocimiento. Las medidas de restablecimiento del derecho que en su caso se dicten en la sentencia deben estar
ligadas a la naturaleza del derecho lesionado y a la concreta violación producida, de suerte que las concretas circunstancias del caso determinen
el alcance del pronunciamiento sobre la nulidad. Así v.gr. si la prueba de alcoholemia practicada ante la policía no se estima válida al no haber
sido ratificada por la policía en el juicio oral y sometida a contradicción puede ser anulada la sentencia condenatoria y retrotraerse el proceso
hasta el momento de dicho juicio. En otras ocasiones, la prueba practicada sin las debidas garantías e ilícitamente obtenida puede comportar la
imposibilidad de volver a juzgar al recurrente.

Los motivos de inadmisión devienen causas de desestimación. Una reiterada jurisprudencia constitucional explica que los motivos de inadmisión
de las demanda de amparo, si son advertidos al dictar sentencia, devienen causas de desestimación de la pretensión, y pueden volver a ser
comprobados de oficio o a instancia de parte.

Suspensión del plazo para dictar sentencia y planteamiento de la cuestión interna de inconstitucionalidad. Como vimos al estudiar la cuestión de
inconstitucionalidad, si el recurso de amparo hubiere de ser estimado, porque la ley aplicada en el caso lesiona derechos fundamentales, la Sala
suspenderá el plazo para dictar sentencia, y elevará una cuestión de inconstitucionalidad al Pleno para que se pronuncie sobre la
constitucionalidad de la ley (artículo 55.2 LOTC).

Publicación de las sentencias. Además de notificarse personalmente a las partes, por mandato del artículo 86.2 LOTC, también las sentencias de
amparo se publican en el BOE dentro de los treinta días siguientes al fallo, y el Tribunal puede ordenar lo mismo respecto de algunos autos de
singular relevancia. Algunos autores han extraído consecuencias de esta en su día muy novedosa publicación formal de las sentencias, de cara a
resaltar su eficacia abstracta y general y su naturaleza como fuente del Derecho.

Cosa juzgada formal e inexistencia de recursos. No cabe recurso alguno frente a una sentencia de amparo y adquiere la eficacia de cosa juzgada
formal. Tampoco se prevé un incidente de nulidad de actuaciones. Las sentencias y otras resoluciones del TC no pueden ser enjuiciadas por
ningún órgano jurisdiccional del Estado (artículo 4.2 LOTC). Pero puede solicitarse la aclaración de la sentencia (artículo 93 LOTC) en caso de
que existan conceptos oscuros, o errores materiales, o se pida la rectificación de alguna contradicción manifiesta que se evidencie del propio
texto de la sentencia sin necesidad de interpretaciones. No es frecuente.

¿Consecuencias de las sentencias estimatorias del TEDH? Otra cosa es que se puede presentar posteriormente un acceso directo o amparo
europeo ante el TEDH en el plazo de cuatro meses tras la entrada en vigor del Protocolo 15 al CEDH (eran seis meses antes) desde la notificación
de la sentencia de amparo. Una protección internacional que se dispensa por otro ordenamiento jurídico. Por otra parte, el artículo 5 bis de la
LOPJ, en la reforma operada en 2015, establece que se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución
judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el TEDH haya declarado que dicha resolución ha sido
dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo, siempre que la violación entrañe efectos que persistan y no
puedan cesar de ningún otro modo. Sin embargo, la LOPJ y la LOTC no contemplan previsiones respecto de la posibilidad de invocar en un
recurso de revisión, o mejor en un reexamen ante el propio TC, la posibilidad de anular su decisión por análogas razones. Pero debería preverse.

Vinculación. La sentencia de amparo no sólo posee una eficacia de cosa juzgada material, sino que la doctrina en ella establecida vincula a todos
los poderes públicos de forma abstracta y general y no sólo a las partes procesales. Los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo
 que el TC resuelva (artículo 87.1 LOTC) en todo tipo de procesos. Recuérdese que la LOPJ (artículo 5.1) establece que la Constitución es la norma
suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
conforme a la interpretación de la misma que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”. Un
recordatorio de esta vinculación que la Ley explicita pero que es inmanente a los efectos de las sentencias constitucionales.

8. RECURSOS DE AMPARO PARLAMENTARIOS

Decisiones o actos parlamentarios firmes y sin valor de ley. Plazo. El artículo 42 LOTC permite impugnar las “decisiones o actos sin valor de ley”,
emanados del Congreso o del Senado o de cualquiera de sus órganos, y de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. El recurso
debe interponerse en el plazo de tres meses desde que con arreglo a las normas internas de las Cámaras sean firmes. El plazo se computa desde
la notificación. Pueden pues impugnarse resoluciones y actos del Congreso y del Senado o de los diecisiete Parlamentos autonómicos. En alguna
ocasión, se ha permitido la impugnación de omisiones (STC 242/1993, sobre la ausencia de respuesta al ejercicio del derecho de petición) e
incluso de vías de hecho. Unos pronunciamientos que parecen corroborar que la cláusula “decisiones y actos” sin valor de ley es
omnicomprensiva, y puede incluir hasta resoluciones interlocutorias o actos de trámite como puede ser la inadmisión de una enmienda, o vicios
de procedimiento, siempre y cuando tengan consecuencias definitivas y no se traten de meros informes o dictámenes de carácter consultivo y no
decisorio (v.gr. STC 7/1992, sobre la decisión del Presidente de privar del cargo a un parlamentario, en ejecución de sentencia y pendiente de la
actuación de la Junta Electoral). No obstante, recordemos que buena parte de la actividad parlamentaria es libre o discrecional y no puede
controlarse jurisdiccionalmente su oportunidad en la aprobación, más allá del respeto de la regularidad del procedimiento, así ocurre con la toma
en consideración de una proposición de ley (v.gr. ATC 659/1987). No sería bueno que el amparo constitucional impidiera el debate parlamentario.

Órganos de las Cámaras. Todos los “órganos” de las Cámaras son susceptibles de control, y, en consecuencia, no lo son los actos de los
parlamentarios o de los Grupos que no son órganos de las Cámaras. Suelen impugnarse acuerdos de la Mesa o resoluciones del Presidente. En
cambio, no pueden impugnarse por la vía del artículo 42 LOTC las respuestas del Gobierno a las solicitudes parlamentarias de información,
porque son actos del ejecutivo, y debe acudirse frente a ellas al contencioso-administrativo. El Tribunal Supremo ha iniciado en los últimos años
una interesante vía de control judicial de las mismas, rechazando obstáculos indebidos en las contestaciones, que refuerza el control del TC.
También debe seguirse la vía del artículo 43 LOTC si se impugna una decisión del Parlamento como administración (STC 12/1997), pues este
procedimiento se reserva a actos típicamente parlamentarios de las Cámaras y vinculados a sus funciones representativas.

Firmeza. Amparo directo. Su impugnación demanda que estos actos sin valor de ley sean firmes conforme a los Reglamentos parlamentarios. En
el caso de acuerdos o resoluciones de la Mesa, los Reglamentos parlamentarios suelen reclamar la presentación de una solicitud de
reconsideración para agotar las instancias internas y adquirir firmeza (STC 161/1988). Pero, propiamente, no existe una vía parlamentaria previa
y sólo debe interponerse cuando esté expresamente prevista. Esta solicitud de reconsideración no es realmente un recurso y no sólo en la
denominación sino también por sus requisitos y por la actividad material de una Mesa que no es un órgano jurisdiccional ni asimilable. Se estima
que este amparo es directo ante el Tribunal Constitucional y no subsidiario como el resto. Es el único supuesto en que así ocurre, una vez
derogado en 1984 el amparo frente a la denegación de la objeción de conciencia (artículo 45 LOTC).

Motivación de los actos parlamentarios. En la práctica, muchas decisiones de la Mesa como órgano de dirección simplemente son tomadas por
unanimidad o por mayoría de votos, haciéndose constar este extremo, y suele aprovecharse la respuesta a esta solicitud de reconsideración para
motivar algo más la resolución parlamentaria que se va a recurrir en amparo, y el TC ha admitido esta práctica (vid STC 41/1995). La naturaleza
de un acto parlamentario por su acusada politicidad, al estar ubicada en las relaciones entre mayoría y minorías, es muy distinta a la
imparcialidad propia de una resolución judicial o administrativa y carece de las garantías que son inherentes a las mismas. No obstante, los actos
parlamentarios que restringen derechos o interfieren en los mismos deben venir sucintamente motivados.

Decisiones y actos parlamentarios sin rango de ley. Debe tratarse de una decisión o acto parlamentario sin rango de ley, normalmente, una
resolución o norma interpretativa del Presidente de la Cámara o una resolución o acuerdo de la Mesa. Se excluyen del objeto del amparo las leyes
formales y otras normas parlamentarias con rango de ley que deben impugnarse mediante un recurso de inconstitucionalidad (véase el artículo
27.2 LOTC). No existe en España un amparo directo frente a leyes –llegó a estarlo en la regulación del proyecto de la LOTC, pero fue suprimido–,
sin perjuicio de que pueda impugnarse un acto aplicativo de las mismas con la finalidad de llegar a tocar así indirectamente la ley y pedir en la
demanda a la Sala que eleve la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno, para que revise si la ley aplicada lesiona derechos fundamentales
(artículo 55.2 LOTC). Obsérvese que el artículo 42 LOTC dice “valor de ley”, pero debería decir, con mayor precisión, rango de ley. Se excluyen en
todo caso de estos amparos al tener este rango los Reglamentos y los Estatutos de personal de las Cámaras (artículo 72.1 CE).

Leyes singulares. Tampoco pueden recurrirse en amparo las leyes autoaplicativas o las leyes singulares, que afectan a un colectivo reducido de
destinatarios, carecen de la generalidad inherente a las leyes y encubren realmente un acto administrativo singular. Debe en su caso buscarse
igualmente un acto de aplicación de las mismas para impugnarlas. Quizás estas leyes atípicas y singulares o autoaplicativas deberían poder
impugnarse en amparo, haciendo que una reforma de la LOTC lo permitiera, con la finalidad de impedir situaciones de indefensión de los
justiciables.

Reglamentos parlamentarios menores. Son muy frecuentes en España los llamados Reglamentos parlamentarios menores, una potestad
normativa de los órganos de dirección que está jerárquicamente sometida a los Reglamentos parlamentarios de las Cámaras. Hasta el punto de
que buena parte del Reglamento del Congreso de los Diputados puede estimarse decodificado. Suelen ser normas interpretativas y supletorias
del Reglamento que se aprueban por resoluciones del Presidente, con el acuerdo de las Mesas y Junta de Portavoces, o de la Mesa. También
Normas de las Mesas de las Cámaras en las que se aprueban disposiciones sobre la tramitación u otros asuntos. Ha habido un cambio en los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional a la hora de su impugnación. Primero, se impidió que fueren directamente recurridos en
amparo, reconduciendo las pretensiones a los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (AATC 183/1984, 244/1986) y se exigió que,
en su caso, se singularizara un acto de aplicación de los mismos, para recurrirlo en amparo. Más tarde y con buen criterio, se corrigió esta
doctrina (la STC 44/1995 tras algunas vacilaciones previas) y se admitió que esos Reglamentos menores puedan ser recurridos directamente en
amparo, pues son inferiores en rango a la Reglamentos de las Cámaras que sí poseen rango de ley (artículo 27.2 LOTC). Sobre todo, con la
finalidad de impedir indefensiones o arbitrariedades cometidas por las mayorías.

Derechos amparables: derecho al ejercicio del cargo de parlamentario. El núcleo de la función representativa. El derecho fundamental
normalmente invocado en estos amparos parlamentarios –y prácticamente el único– es el recogido en el artículo 23.2 CE que protege un triple
objeto según la jurisprudencia constitucional: a) acceder a los cargos públicos representativos, un parlamentario entre ellos; b) permanecer en el
cargo sin ceses indebidos que no dependan exclusivamente de las resoluciones judiciales o de la voluntad de los electores; y c) ejercer las
facultades y atribuciones inherentes al cargo: el llamado ius in officium en la jurisprudencia constitucional. La combinación entre el recurso de
amparo del artículo 42 LOTC y los amplios contornos del derecho fundamental del artículo 23.2 CE ha acabado por proteger el estatuto de los
parlamentarios, y permite delimitar las facultades que lo integran, revisando numerosas normas de los Reglamentos y sus aplicaciones. Pero
debe matizarse que el asunto sólo es protegible en amparo y revisable por el TC cuando la interferencia afecte al “núcleo de la función
 representativa”, ya sea en el ejercicio de las funciones legislativa, de control, presupuestaria o cualquiera otra (SSSTC 38/1989 y 185/1999). El
TC ha intensificado el uso de esta cláusula para sentar un razonable dique. ¿Qué quiere decir el núcleo de la función representativa? La cláusula
es imprecisa, pero se refiere a aquellas interferencias e irregularidades con relevancia suficiente como para afectar al contenido esencial del
derecho fundamental, al menoscabar la construcción de la representación política, que es el bien protegido por este derecho y con el que debe
estar en conexión todos sus contenidos. No basta pues con denunciar alguna ilegalidad o irregularidad parlamentarias desprovista de mayor
alcance.

¿Otros derechos amparables? En principio y dado que estamos ante un amparo pueden invocarse todos los derechos que menciona el artículo
53.2 CE, pero es harto improbable que una decisión o acto parlamentario sin rango de ley, por su misma naturaleza y proyección interna referida
a la corporación que son los parlamentarios, puede interferir en muchos de esos derechos, pues no parece haber muchas intersecciones. Pero ha
habido algunas pocas excepciones: la tutela judicial en un suplicatorio (artículo 24 CE), el principio de legalidad del derecho sancionador
(artículo 25.1 CE) en sanciones parlamentarias, y el derecho de petición (artículo 29 CE).

¿Actos internos? Ha sido tradicional en Derecho Parlamentario la doctrina de los internal proceedings o interna corporis acta que se usaba para
reconocer una inmunidad absoluta de las decisiones internas de las Cámaras frente a los controles jurisdiccionales. Sin embargo, la Constitución
no acoge ni expresa ni tácitamente esta doctrina preconstitucional, que puede considerarse superada por la jurisprudencia constitucional. El
cambio fue progresivo. El TC fue, durante los primeros años, muy reacio a controlar los actos parlamentarios, limitando su capacidad de revisión
e inadmitiendo diversos asuntos (v.gr. ATC 183/1984). Pero, desde 1988, este límite fue poco a poco superándose (STC 118/1988), dando
prevalencia la jurisprudencia constitucional a la garantía de los derechos fundamentales en las relaciones entre mayoría y minorías
parlamentarias. No obstante, cualquier irregularidad interna no justifica su revisión en amparo, debe trascender el ámbito de la Cámara, para
adquirir eficacia externa al afectar al “núcleo de la función representativa” y acabar por violar el derecho fundamental del artículo 23.2 CE. A mi
entender, nada justifica que un parlamento sea un hortus conclusus, un jardín cerrado donde no rijan los principios del Estado de Derecho. Unos
selva donde precisamente los encargados de garantizar los derechos de todos, puedan violar libremente los derechos de las minorías. El impacto
de esta jurisprudencia garantista ha sido muy positivo en la vida de las Cámaras, tras desecharse viejos recelos, y ha transformado el Derecho
Parlamentario, racionalizándolo e impidiendo diversos abusos de las mayoría.

¿Amparo parlamentario o controversia entre fracciones de órganos constitucionales? Cabe pensar que las pretensiones que se enjuician en
España como amparos parlamentarios constituyen materialmente controversias sobre la respectiva esfera de atribuciones de los parlamentarios
y los Grupos parlamentarios. En Italia, estos asuntos se resuelven como conflictos entre poderes y en Alemania como conflictos constitucionales.
Son unos procesos de conflicto de atribuciones entre órganos que en España no pueden promover las minorías parlamentarias o las fracciones de
órganos constitucionales por la restringida legitimación que contempla el artículo 59 LOTC. El cauce procesal en que se sustancia la queja, el
amparo de derechos, ha contribuido ciertamente a considerar como derechos fundamentales las facultades de los parlamentarios, pero dista de
ser la única razón.

Legitimación: la persona directamente afectada. Está legitimada para interponer este recurso de amparo parlamentario (artículo 46 LOTC) la
“persona directamente afectada”, también puede hacerlo quien invoque un “interés legítimo”. Así ocurre con los Grupos parlamentarios en los
que un Diputado, Senador o parlamentario autonómico se integra y donde los representantes ejercen de manera conjunta sus derechos y
atribuciones parlamentarias. El TC, sin negar la titularidad individual del derecho fundamental por los parlamentarios uti singuli o uti sociu,
individualmente o asociado a otros parlamentarios en un Grupo, ha reconocido la legitimidad para presentar estos amparos de los representantes
de los Grupos parlamentarios. Es harto razonable dado que la mayor parte de las facultades de los parlamentarios son de ejercicio colectivo y que
los Grupos organizan la vida de las Cámaras.

Trascendencia constitucional. El TC ha reconocido que los amparos parlamentarios suelen tener unas repercusiones políticas generales que
justifica normalmente que el asunto trascienda del caso concreto. No en balde se garantizan en esta vía instrumentos que utilizan los
parlamentarios en las funciones legislativa, de control y representativa, y que les permiten construir las relaciones de representación política y
mantener informada a la opinión pública sobre la acción de gobierno. Pero ello no exime a la demanda de la carga de justificar la trascendencia
constitucional de concreto asunto.

Contenido de la sentencia. Además de reconocer el derecho transgredido, normalmente el derecho al ejercicio del cargo público representativo
(artículo 23.2 CE), y en particular, alguna facultad o atribución parlamentaria que forme parte del Estatuto de los parlamentarios puede anularse
el acto o decisión impugnado, y tomar medidas para restablecer el derecho violado siempre y cuando sea posible. Sólo el primer pronunciamiento
es indefectible. A veces no se dicta la declaración de nulidad si resulta desproporcionado o excesivo.

Eficacia de la sentencia y dilaciones. Con frecuencia los amparos parlamentarios han sido resueltos por el TC una vez que ya había concluido la
Legislatura en virtud del retraso en dictar sentencias constitucionales, de manera que los efectos directos de la sentencia para los derechos
subjetivos del recurrente venían muy menguados, pues no podía ya restablecerse realmente al actor en la integridad de su derecho v.gr. permitir
la comparecencia del Ministro que se negó a someterse a control, o pasar a formar parte un miembro de un Grupo de una Comisión
parlamentaria. No faltó quien consideró estas sentencias como un brindis al sol: un ejercicio inútil de la jurisdicción. Sin embargo, no puede
olvidarse la importancia de los efectos indirectos que han tenido estas sentencias, erigiendo unos estándares constitucionales en una consolidada
jurisprudencia, lo que ha llevado a reforzar una cultura parlamentaria de respeto a las minorías, y ha tenido impacto en la modificación de
algunas normas de los Reglamentos parlamentarios y, sobre todo, en mejores prácticas de los órganos de dirección. Con frecuencia, la verdadera
restitución se produce en la Legislatura siguiente y deriva de la creación de un precedente y un estándar o doctrina constitucional. No obstante,
la puesta al día del TC después de la reforma del 2007, debería llevar a hacer un esfuerzo y pronunciar estas sentencias dentro de la Legislatura
en que la demanda se presentó.

Algunas muestras. Son muchos menos, lógicamente, los amparos parlamentarios que los previstos en los artículo 43 y 44 LOTC. Pero existe una
abundante jurisprudencia sobre muy diversos asuntos que afectan a muchas de las facultades que integran el Estatuto de los parlamentarios,
mencionaré sólo algunas. El derecho a la información y a la documentación de los parlamentarios. El derecho a la interrogación: preguntas e
interpelaciones. El derecho a una tramitación regular de los asuntos (ius ut procedatur). El juramento o promesa de acatamiento de la
Constitución. Sanciones por incumplimiento del deber de asistencia. Retribuciones de Diputados y Grupos. Suspensión y cese en el cargo. Acceso
a materias clasificadas. Senadores de designación autonómica. Proporcionalidad en la designación de los representantes de los Grupos en las
Comisiones, etc. Así como algunas herramientas de democracia participativa como son la iniciativa legislativa popular y municipal.

9. RECURSOS DE AMPARO ELECTORALES

91.– Regulación legal: dos amparos extra ordinem. Los amparos electorales no están regulados dentro de la LOTC sino en la Ley de Régimen
Electoral General. Son, en este sentido, unos recursos extra ordinem: ubicados fuera de la reserva de la Ley Orgánica y regulados por la Ley
electoral de forma muy sucinta. Si bien son materialmente unos recursos frente a decisiones de las Juntas Electorales y, en cuanto son
Administraciones electorales independiente, cabe entenderlos como variantes de los amparos frente al ejecutivo previstos en el artículo 43 LOTC.
Vienen especificados por la brevedad de los plazos y la urgencia en su tramitación. Un procedimiento electoral es como un viaje en tren en que se
sabe cuándo se sale y cuándo debe llegar puntualmente a su destino, el día de la elección, respetando unos plazos preclusivos. Este es el contexto
urgente en el que estos recursos electorales se insertan. La regulación de la Ley electoral realmente no crea ex novo estos amparos, que
igualmente existirían por el cauce habitual del amparo, sino que se justifica en introducir unos plazos muy breves para su tramitación.

Su naturaleza como amparos. No obstante, el TC ha insistido en que no dejan de tener la naturaleza de recursos de amparo, pues la previsión de
la Ley electoral “no ha alterado ni podía alterar la naturaleza de un recurso que no es disponible por el legislador” (STC 71/1986) y debe
invocarse la lesión de un derecho fundamental amparable. También deben aplicarse en ellos las normas generales que regulan el amparo salvo
cuando existan otras normas especiales más específicas en virtud de la acusada urgencia. Igualmente se ha dicho que no entrañan un
procedimiento para la unificación de doctrina en la interpretación de la legalidad electoral (STC 105/1991). O que no tienen por objeto la
selección de la norma legal aplicable (STC 1 /1993). O que la oposición de una de las candidaturas al reconocimiento del derecho fundamental
ajeno de otra de las candidaturas “entrañaría una desnaturalización de la garantía misma” (STC 82/1987), una especie de “contraamparo” o
“contratutela”. Pero, en otras ocasiones, se ha ido más allá de estas afirmaciones de principio y se han revisado en la práctica bastantes defectos
e irregularidades por su directa conexión con el derecho fundamental al sufragio pasivo del artículo 23.2 CE.

El artículo 49 LOREG en 1985. Desde su texto inicial, el artículo 49 de la LOREG en 1985 regula un recurso contencioso electoral contra la
denegación de la proclamación de una candidatura o un candidato, y, en su apartado 3.º, prevé que tras la sentencia que resuelva este recurso
cabe un amparo constitucional que debe solicitarse ante el TC en el plazo de dos días y resolverse en los tres días siguientes. Un amparo exprés o
muy rápido por su misma inclusión en un procedimiento electoral en curso que no puede detenerse.

El artículo 114 LOREG en 1991. La reforma operada en la LOREG por la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, de modificación de la LOREG,
mejoró la regulación del procedimiento electoral tras la experiencia adquirida en varios conflictos electorales. Se introdujo una doble instancia
en el seno de la Administración electoral, dando un papel primordial a la Junta Electoral Central (artículo 108.3 LOREG), permitiéndose después,
según el tipo de elección, bien el acceso a los Tribunales Superiores de Justicia bien al Tribunal Supremo. Por último y en lo que aquí interesa, se
previó una ulterior vía específica de amparo electoral contra las proclamaciones de electos (artículo 114.2 LOREG). Un amparo que debe
solicitarse en el plazo de tres días y resolverse en los quince días siguientes. Es un amparo igualmente célere para no mantener demasiado
tiempo la controversia sobre la regularidad y legitimidad de la elección y el escrutinio ya realizados. Un coste que apenas podría soportar una
democracia representativa.

Acuerdo del Pleno de 2000. En desarrollo de ambos mandatos de la Ley Electoral, debe leerse el Acuerdo del Pleno del TC, de 20 de enero de
2000, (que deroga los anteriores de 1986 y 1991, el primero de los cuales se aprobó inmediatamente después de la LOREG), por el que se
aprueban normas de tramitación de ambos recursos de amparo electorales. Sustancialmente, dada la urgencia y preferencia del proceso, en los
amparos del artículo 49 LOREG, se agiliza el sistema de presentación de la demanda ante el juzgado o tribunal a quo que debe remitirla
“inmediatamente” al TC “por medio que asegure su recepción en el plazo máximo de un día”, acompañándola de las actuaciones. También se
disciplina la tramitación brevísima, casi a la carrera, de un procedimiento para dictar sentencia con prontitud. Igualmente se ordena un
procedimiento rápido en los supuestos del artículo 114.2 LOREG.

92.– Tipos de amparos electorales y actos impugnables: acuerdos de proclamación de candidaturas o de electos. A la vista de lo expuesto,
conviene distinguir entre amparos de proclamación de candidaturas y candidatos (artículo 49.3 LOREG) y amparos de proclamación de electos
(artículo 114.2 LOREG). El primero tiene por objeto los acuerdos de las Juntas Electorales en las que se proclaman las candidaturas o se excluyen
a algunos candidatos, y, por ende, las sentencias de los órganos contencioso-electorales que los revisan en la medida que pueden añadir otras
irregularidades o interferencias en el derecho de sufragio pasivo. Este tipo de amparos se producen en el momento inicial del procedimiento
electoral. El segundo versa sobre el acto de proclamación de electos, tras la celebración de la elección y el escrutinio, y los posteriores recursos y
sentencias contencioso-electorales. Supone la revisión del procedimiento electoral en su conjunto en la medida en que las irregularidades
denunciadas determinen el resultado. En ambos casos, las decisiones de las Juntas Electorales afectan al derecho de sufragio pasivo (artículo
23.2 CE) o derecho a presentarse como candidato y concurrir a unas elecciones.

¿Amparos electorales ordinarios? Por último, la existencia de estos dos recursos de amparo contra actos electorales muy específicos, las
proclamaciones de candidatos y de electos, que influyen decisivamente en el resultado de la elección y por eso se privilegian con su tramitación
urgente y preferente, no impide o excluye que pudieran plantearse recursos de amparo ordinarios frente a otros actos en materia electoral. Pero
no ha sido nada frecuente ni es probable que ocurran. Recordaré –quizás sea el único ejemplo– la STC 80/2002 un recurso de amparo presentado
por un candidato del PSOE, tras unos recursos contencioso-administrativos de protección de los derechos fundamentales, interpuestos contra el
Acuerdo de la Junta Electoral Central por el que se ordenó la publicación del resultado de las elecciones generales del 2000, y contra los
Acuerdos de la correspondiente Junta Electoral Provincial y la Junta Electoral Central que desestimaron una pretendida corrección de errores en
el escrutinio general de las elecciones al Congreso en la provincia de Asturias. Todo tenía que ver con unos problemas en la transcripción o
volcado progresivo de los resultados –según los porcentajes de votación– en soporte informático. Estos resultados provisionales se usaron para el
reparto definitivo de los Diputados. Se aducía que problemas informáticos impidieron la impugnación en su momento al no “ser fáciles de
advertir”, y se pretendía que llevaron a la pérdida por el recurrente de un escaño en Asturias al realizarse la impugnación de forma
extemporánea. El TC desestimó la demanda aduciendo la falta de celo o diligencia de los interesados y la imposibilidad de mantener
permanentemente abiertos los resultados electorales. Obsérvese el cauce seguido en la vía judicial previa, probablemente también por un
problema de plazos. Un caso raro.

Derecho al sufragio pasivo de los ciudadanos. Es evidente que no se trata de cualquier tipo de elecciones sino sólo de aquéllas en las que se ejerce
el sufragio universal como ciudadano, es decir, todas las elecciones que la LOREG regula ya sea de manera directa o general y supletoria, y ya se
ejerza el sufragio activo de forma directa o indirecta: Congreso de los Diputados, Senado, elecciones locales en Municipios respecto del
Concejales y Alcaldes, elecciones al Parlamento Europeo, Asambleas de las CCAA, Diputaciones Provinciales y Diputaciones Forales, Cabildos
insulares o Consejos Insulares. No se aplican estos amparos electorales a las elecciones que se realizan entre funcionarios o en colegios
profesionales o cámaras de comercio en la medida en que no existe en ellas sufragio universal, al no votarse como ciudadanos sino como
funcionarios, empresarios o profesionales y no resultar de aplicación el artículo 23.2 CE, según la jurisprudencia constitucional que se ha
expuesto al estudiar este derecho fundamental. Por otro lado, no hay formalmente un acuerdo de proclamación de electos de las Juntas
Electorales en las elecciones indirectas, pero no por ello menos representativas, a alcalde ni a Diputados Provinciales. Si bien el artículo 109
LOREG extiende a las elecciones y la proclamación de los alcaldes el recurso contencioso electoral. Así como el TC ha enjuiciado asuntos sobre
Diputaciones Provinciales entendiendo que debe aplicarse el procedimiento y los plazos del artículo 114.2 LOREG.

93.– Amparos de proclamación de candidaturas

La previsión de plazos más breves en el articulo 49, apartados 3 y 4, LOREG. Estos recursos vienen regulados en el artículo 49, apartados 3.º y
4.º, LOREG donde se dice que la resolución judicial, del correspondiente Juzgado contencioso-administrativo, que resuelva el recurso
contencioso-electoral contra los acuerdos de proclamación de candidaturas y candidatos de las Juntas Electorales tiene carácter firme e
inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el TC. Insistiré en que el amparo debe solicitarse en dos días y el TC debe resolverlo
en los tres días siguientes. Este breve plazo se computa a partir de la notificación de la resolución judicial. Debe quedar claro que no puede
impugnarse cualquier acuerdo de las Juntas Electorales sino tan sólo las decisiones de no proclamación que impidan a un candidato o a toda una
candidatura concurrir a las elecciones. También la proclamación de una candidatura o candidato que no debió ser proclamado.

Distintas Juntas Electorales. Según la modalidad de elección, posee competencia para dictar los acuerdos de proclamación de candidaturas
distintas Juntas Electorales según la modalidad de elección: Provinciales para las elecciones generales (artículo 169.1 LOREG), de Zona en las
elecciones municipales (artículo 187.1), la Junta Electoral Central en las elecciones al Parlamento Europeo (artículo 220).

Su aplicación a las candidaturas que vengan a suceder a partidos políticos disueltos (artículo 44.4 LOREG). Debe advertirse que el artículo 44.4
LOREG prescribe que los partidos políticos, federaciones o coaliciones de partidos, y agrupaciones de electores no podrán presentar
candidaturas que vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto o suspendido. El
artículo 49.5 LOREG afirma que el recurso de amparo antes descrito se aplica también en este supuesto específico de no proclamación de
candidaturas, añadiendo un régimen singular según el cual que el recurso contencioso-electoral se interpondrá ante la Sala especial del Tribunal
Supremo regulada en el artículo 61 LOPJ.

Amparo electorales mixtos. La jurisprudencia admite que además de los problemas sobre proclamación de candidatos pueden alegarse en la
demanda otras irregularidades acaecidas en las decisiones judiciales que las revisan, derechos del artículo 24 CE normalmente, y entonces el
amparo deviene mixto.

Especificidades de procedimiento. Conforme al Acuerdo del Pleno del TC antes citado, la demanda de este amparo puede presentarse, además de
ante el Registro General del TC, en la sede del Juzgado o Tribunal cuya resolución agote la vía judicial; el órgano judicial debía remitirlo “por
medio que asegure su recepción” en el plazo máximo de un día; en muchas ocasiones se ha hecho, en la práctica, inmediatamente por fax o por
correo electrónico, y cualquier otro medio telemático parece lógico y viable. Todas estas previsiones deben entenderse corregidas por el Acuerdo
que obliga ahora a la presentación electrónica. Es preciso acompañar a la demanda las actuaciones judiciales y ante la Administración electoral.
Al mismo tiempo, el órgano judicial a quo debe dar traslado de la demanda a las partes personadas, con excepción del demandante, para que se
personen ante el TC en el plazo de dos días y formulen alegaciones. El mismo día del recibimiento del recurso el TC da vista del mismo al
Ministerio Fiscal para que formule alegaciones en el plazo de un día. El TC resuelve sin más tramites el amparo en el plazo de tres días.

Peculiaridades de la sentencia. La sentencia constitucional puede dictar varios pronunciamientos además de los comunes a cualquier sentencia
de amparo:

• confirmar la proclamación de candidaturas realizada por la Junta Electoral;

• declarar la obligación de proclamar a un candidato o candidatura indebidamente excluidos;

• por el contario, excluir un candidato o candidatura que no debió ser proclamado;

• retrotraer el procedimiento y pedir a la Junta Electoral que permita subsanar alguna irregularidad de la candidatura;

• retrotraer al órgano judicial para que repare la lesión del proceso debido que cometió v.gr. por haber inadmitido indebidamente el recurso.

Un enjuiciamiento acelerado compensado por la sencillez de los casos. La celeridad de este procedimiento lleva, en la práctica, a que las
Secretarías de justicia y un equipo de Letrados del TC, expertos en materia electoral, estén casi de guardia permanente, bajo la supervisión de los
Magistrados, y que nada más recibirse la demanda comiencen a prepararse los borradores de sentencia sin perjuicio de que se completen o
modifiquen a la vista de las alegaciones de las partes. No obstante, el número de recursos no suele ser inasumible y podrían dictar sentencias
ambas Salas si fuera menester, si bien lo habitual es que se fije una única Sala, alternándose la Primera y la Segunda. Ayuda también la relativa
sencillez de los asuntos que se resuelven en materia de proclamación de candidaturas y la consecuente brevedad de las sentencias. La
jurisprudencia que en estos procesos se emana debe comprenderse desde esta perspectiva, la solución de pequeños casos concretos, y no debe
esperarse normalmente una elaborada doctrina.

Algunas muestras. Se han revisado p. ej. problemas conexos a estos asuntos. La denominación, siglas y símbolos de los partidos políticos o
agrupaciones de electores que deben figurar en el escrito de presentación de una candidatura, así p. ej. litigios relacionados con la denominación
“verdes” o el uso del girasol, asegurando que es un símbolo que no puede ser monopolizado por nadie. Se ha afirmado que no es posible presentar
una candidatura por un partido político que no sea la que está oficialmente inscrita en el registro de partidos. Se ha impedido revisar
irregularidades internas a los partidos en estos procesos de cognición limitada. Se ha dicho que una misma corriente ideológica puede tener
expresión en varios partidos. O que no se puede revisar el orden en que los candidatos aparecen en la lista. Sobre todo, se ha mantenido que son
irregularidades de la candidaturas perfectamente subsanables: la ausencia de suplentes, la rectificación del nombramiento de un Administrador
electoral que era incompatible por ser al tiempo candidato, la aportación del certificado de inscripción en el censo, etc. Una interpretación
favorable al derecho fundamental se ha impuesto por el TC, permitiendo subsanar defectos y errores y debiendo concederse ocasión para ello por
las Juntas Electorales en trámite de subsanación de las candidaturas provisionalmente proclamadas y antes de la proclamación definitiva
(artículo 47.2 LOREG).

94.– Amparos de proclamación de electos

La vía judicial previa contencioso electoral. El segundo amparo electoral versa sobre la proclamación de candidatos electos por una Junta
Electoral tras la celebración de las elecciones y el escrutinio (artículo 114.2 LOREG). Tras esta proclamación se puede interponer un recurso
contencioso electoral que resuelve el tribunal competente (artículo 112 LOREG): la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo en las elecciones
generales o al Parlamento Europeo (artículo 122 LOREG); y, en el supuesto de elecciones autonómicas o locales, la Sala correspondiente del
Tribunal Superior de Justicia de cada Comunidad.

La sentencia puede declarar:

• inadmisible el recurso contencioso electoral;

• la validez de la elección y de la proclamación de electos;

• la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos;

• la nulidad parcial de la elección en una o varias Mesas afectadas por irregularidades invalidantes, una técnica que el propio TC creó en su
jurisprudencia.

Los amparos del artículo 114.2 LOREG. Contra dicha sentencia, puede acudirse en amparo ante el TC. Debe solicitarse en el plazo de tres días y
resolverse en los quince siguientes (artículo 114.2 LOREG). De nuevo, no puede discutirse cualquier extremo sino únicamente las irregularidades
invalidantes de la elección o que afecten al resultado electoral y sean determinantes del mismo: el número y nombre de los candidatos
proclamados electos. No existe una lesión del derecho de sufragio pasivo si la irregularidad no afecta al resultado por su escasa relevancia.

El Caso de las elecciones en Murcia como origen de la modificación de la LOREG. La modificación legislativa de la LOREG (Ley Orgánica 8/1991,
de 13 de marzo), para introducir esta vía procesal, tuvo origen en la sentencia de un amparo ordinario en el caso de las elecciones generales
en Murcia (STC 24/1990) cuando aún no existía esta vía. El TC impuso una interpretación de la legalidad electoral configuradora de los derechos
fundamentales secundum Constitutionem y, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos válidamente emanados, se anuló la
declaración de nulidad de la elección en toda la circunscripción y se convocó una nueva elección solamente en las pocas Mesas en las que había
habido irregularidades. La decisión fue cabal y justa, pero la LOREG no preveía entonces la declaración de nulidad parcial, que el TC creó ex novo
y el asunto provocó una viva polémica. Poco después se reformó la LOREG para introducir un cauce procesal que regulara estos amparos, y se
incluyó la nulidad parcial de la elección en la LOREG. Es un buen ejemplo de diálogo entre el intérprete supremo de la Constitución y el legislador
para mejorar las garantías electorales, perfeccionando el sistema a la vista de las experiencias adquiridas en concretos conflictos.

Especificidades del amparo de proclamación de electos. Existen tres días desde la notificación de la Sentencia previa para la interposición del
recurso. Este mismo plazo juega para la personación y alegaciones de quienes hubiesen sido partes en el procedimiento judicial previo. Cinco
días para la presentación de alegaciones por parte del Ministerio Fiscal. Diez días más tiene el TC para la resolución del recurso de amparo con la
finalidad de no sobrepasar el plazo de quince días siguientes a la presentación de la demanda que señala el artículo 114.2 LOREG. Si la demanda
se presentara en el órgano judicial a quo que agotó la vía previa, debe remitirla al TC con el conjunto de las actuaciones y un informe de la Junta
Electoral en el que se consigne cuanto estime procedente como fundamento del acuerdo impugnado.

Peculiaridades de la sentencia. La sentencia debe ponderar en la parte dispositiva o fallo sendos principios; el principio de primacía de la verdad
material en el proceso electoral, junto a la seguridad jurídica y el principio de conservación de los actos válidamente emanados. Anular todo el
procedimiento electoral en vez de sólo alguna de sus fases donde se cometieron irregularidades no sería lógico.

Desde esta perspectiva, además de los comunes a cualquier sentencia de amparo, y en claro paralelismo con lo dispuesto para el contencioso
electoral (artículo 113 LOREG) la sentencia del amparo de proclamación de electos puede dictar varios pronunciamientos en su parte dispositiva
en función del tipo de irregularidad invalidante que se identifique y de la sanción y reparaciones que merezca:

• confirmar el acuerdo de proclamación de electos y la validez de la elección, es decir, confirmar el resultado electoral revisado;

• declarar la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos por advertir irregularidades invalidantes, para que se proclame a quien
corresponda;

• declarar la nulidad del acuerdo de proclamación pero también del escrutinio general ante la Junta Electoral y retrotraer las actuaciones a ese
momento para volver a realizarlo conforme a ciertas indicaciones;

• anular todo el procedimiento y ordenar la repetición de las elecciones en la circunscripción;

• ordenar la repetición de la elección sólo en las Mesas afectadas por irregularidades sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria y
limitándose al acto de la votación.

Algunas muestras de la jurisprudencia. El artículo 23.2 CE garantiza no sólo la igualdad, pues es un derecho con una acusada mediación legal, y
permite revisar el cumplimiento escrupuloso de las reglas de elección. Pero, únicamente afecta a este derecho, no cualquier irregularidad de
procedimiento, sino el mantenimiento de la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de candidatos. En
ocasiones, pues el TC se contiene y estima que no procede a través de un recurso de amparo de derechos resolver cuál sea la interpretación
correcta de la Ley electoral. Pero sí lo hace cuando afecta claramente al resultado así p. ej. ha interpretado cuestiones muy concretas como son el
sentido legal del segundo sobre donde se guardan las actas (artículo 108 y ss LOREG), que debe ser usado por las Juntas Electorales para
subsanar irregularidades en la documentación. O se han enjuiciado errores materiales en la transcripción de las actas en uno de los sobres. O se
ha diferenciado entre “nueva convocatoria”, refiriéndose al procedimiento electoral íntegro, y “nueva elección”, lo que abona el tenor actual del
artículo 113 LOREG. O se ha interpretado el sentido del mandato del artículo 105.4 LOREG de que no se compute las actas en que haya más
votantes que electores. O incluso qué papeletas deben considerarse votos nulos por venir rayadas, una cuestión sobre la que luego se dictó una
instrucción de la Junta Electoral Central, pidiendo que las Juntas anularan las papeletas de cualquier manera rayadas.

95.– Normas de procedimiento comunes a ambos amparos electorales

Legitimación. Únicamente los sujetos electorales directamente afectados pueden plantear estos amparos, según lo dispuesto en la LOREG,
cualquier candidato, excluido o proclamado, o los representantes de las candidaturas (artículo 49.1 y 110 LOREG). Se supone en estos sujetos
protagonistas del proceso electoral una singular especialización, lo que permite pedir su colaboración y una singular diligencia en unos
procedimientos rápidos, pero no siempre ocurre así con las agrupaciones de vecinos, a diferencia de los partidos políticos que tienen una
organización estable.

Plazos en días naturales. Todos los plazos se computan en días naturales, pues el articulo 119 LOREG establece que los plazos previstos en la Ley
electoral son siempre improrrogables y se entienden referidos en días naturales. Un mandato coincidente con el artículo 4 del Acuerdo del TC
sobre estos asuntos que traslada la previsión a estos procesos constitucionales urgentes.

Admisión a trámite. No está prevista en la regulación legal una fase de inadmisión, pero nada impide que se produzca, y, de hecho, el TC ha
avanzado con buena lógica en declarar algunas demandas inadmisibles si se incumplen los requisitos procesales sin esperar a desestimarlas en
sentencia por este motivo.

Trascendencia constitucional. La LOREG o la LOTC no excepcionan a los recurso de amparo electorales de la carga de demostrar la
trascendencia constitucional del asunto. Si bien la ya reseñada STC 155/2009, que interpretó esta cláusula legal señalando algunos supuestos en
los que concurre, advirtió en que en los amparos electorales normalmente existen unas consecuencias políticas generales que justifican su
admisión.

96.– ¿Es el TC un Tribunal Electoral o un Tribunal de derechos?

 El control parlamentario de las elecciones en nuestras Constituciones históricas. El modelo que estuvo presente en la práctica totalidad de
nuestras Constituciones históricas de 1812 a 1931 fue otro muy distinto al que acabamos de exponer: el control parlamentario de las elecciones.
Expresamente, el artículo 34 de la Constitución de 1876 atribuía a cada uno de los cuerpos legisladores el examen de la legalidad de la elección
de sus miembros. También lo hacía el articulo 57 de la Constitución de 1931. Si bien la Ley electoral de 1907 pedía que el Tribunal Supremo
hiciera un “dictamen” acerca de la regularidad de las elecciones. Ruiz del Castillo consideraba que esto no alteraba la naturaleza parlamentaria
del control, por ser un modesto dictamen y no una sentencia, y porque el Congreso discutía realmente esos dictámenes y se separó alguna vez de
ellos. No obstante, la Ley Provincial durante la II República ya introdujo un recurso contencioso electoral, pero circunscrito a la validez de las
elecciones locales a Diputados Provinciales.

El control judicial impuesto por el artículo 70.2 CE y las consecuencias del sufragio como derecho fundamental. La Constitución prevé el “control
judicial” de la validez de las actas electorales de los miembros de ambas Cámaras “en los términos que establezca la ley electoral” (artículo 70.2
CE). Sigue el acertado precedente del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, aprobado durante la transición, y
cuya aplicación ya había sido experimentada. Supone un gran cambio respecto del modelo que estuvo presente en nuestras Constituciones
históricas. Una posición muy acertada en un Estado de Derecho. Un maestro como fue Costantino Mortati sostuvo que la reclamación judicial
frente al acto de proclamación de electos resulta obligada una vez que el sufragio es un derecho fundamental en cuanto garantía judicial del
mismo. Es pues una actividad materialmente jurisdiccional y no parlamentaria. En el mismo sentido, la doctrina clásica francesa (Leon Duguit,
Maurice Hauriou) criticó el sistema de verificación parlamentaria de las actas y los abusos a los que conducía, por ser imposible que una
Asamblea pueda desempeñar de manera objetiva e independiente una función materialmente jurisdiccional. No se puede poner al lobo a guardar
las ovejas.

La expansiva evolución de la jurisprudencia constitucional. El TC ha mantenido que pese a que el artículo 70.2 CE atribuye la validez de las actas
al control judicial, es decir, a los órganos del Poder Judicial, ni este precepto constitucional ni ningún otro excluye la revisión que pueda realizarse
en vía de amparo para otorgar efectividad a los derechos fundamentales (STC 27/1990). La verdad es que la Constitución ni abiertamente la
LOTC le da al TC una competencia como juez de las elecciones, y pocos hubieron imaginado el actual escenario en 1978. Sin embargo, la relación
entre procedimiento electoral y derecho de sufragio pasivo, más su correlación con el activo, hace que sea muy difícil diferenciar, con un criterio
sustantivo, entre meras irregularidades de procedimiento electoral y las irregularidades invalidantes de la elección que afectan al núcleo del
acceso a los cargos públicos representativos. La frontera dista de ser precisa y el criterio es cuantitativo. El TC parece venir obligado a buscar la
verdad material y asegurarse de la adecuación entre los votos expresados por los electores y los escaños obtenidos. De alguna manera, el
Tribunal de derechos ha acabado por ser también, en muchas ocasiones, un último Tribunal de las elecciones. Es un proceso análogo al que
también ha ocurrido con el TEDH. Puede oponerse reparos teóricos a esta extensión, pero es un hecho que incrementa las garantías electorales y
se asegura de la formación democrática de la voluntad de los órganos del Estado. De manera, que creo debe apoyarse esta extensión.

10. EL AMPARO EUROPEO O ACCESO DIRECTO ANTE EL TEDH

Interacciones entre el ordenamiento nacional y el sistema del Convenio. El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución
(artículo 1.1 LOTC), pero una vez producida la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), tras sus sentencias cabe
plantear un “acceso directo” –un amparo europeo– ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Así ocurre desde 1998 cuando
desapareció el filtro de la Comisión al entrar en vigor el Protocolo 11. De manera que los derechos recogidos en la Constitución vienen sometidos
a su interpretación conforme al sistema del Convenio Europeo y la jurisprudencia que emana constantemente del Tribunal Estrasburgo tal y
como explicita el artículo 10.2 CE que impone una apertura amistosa al Derecho internacional de los derechos humanos. El ordenamiento jurídico
nacional se integra así en el ordenamiento del Consejo de Europa. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional es supremo en sus exégesis dentro
de nuestro ordenamiento, pero está vinculado a la doctrina del TEDH, que sí es final, y puede pronunciarse sobre las sentencias constitucionales,
declararlas contrarias al Convenio e imponer medidas de restablecimiento de los derechos, y crear estándares convencionales e interpretaciones
que deben ser cumplidas lealmente. El Convenio establece la obligación de respetar los derechos que reconoce (artículo 1 CEDH), así como la
fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias definitivas e impone a los Estados partes el compromiso de acatarlas (artículo 46 CEDH). En
particular, el Tribunal Constitucional debe incorporar este acervo doctrinal europeo en sus sentencias, pasando a formar parte de la doctrina
constitucional, y asegurarse de que los órganos judiciales lo conozcan e implementen en sus decisiones.

Demandas individuales: legitimación (artículo 34 CEDH). El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física,
organización no gubernamental o grupo de particulares que se considera “víctima” de una violación de uno de los derechos reconocidos en el
Convenio. Todos ellos pueden presentar una demanda ante el TEDH y los Estados parte no pueden poner traba alguna al ejercicio de este derecho
(artículo 34 CEDH). La jurisprudencia europea ha rechazado que puedan hacerlo, en cambio, un ente territorial (un Municipio o una Comunidad
Autónoma) o un órgano del Estado. En circunstancias excepcionales y en casos en que se aleguen situaciones graves o extremas, puede abrirse la
legitimación activa a ONGs que representen a las víctimas p. ej. ante el tratamiento médico inadecuado proporcionado a un preso durante su
estancia en prisión que derivó en su fallecimiento. El estatuto de víctima supone la persona directamente afectada por la lesión del derecho, pero
la jurisprudencia ha admitido demandas de víctimas potenciales, o victimas indirectas como los familiares. Existe la posibilidad de una
intervención adhesiva de terceros que presenten observaciones (artículo 36 CEDH) o amicus curiae. Una interesante herramienta que no
contempla la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, pero ya se ha incorporado a la Corte Constitucional italiana. Es bueno abrir los
procesos convencionales y constitucionales a la sociedad civil en materia de derechos fundamentales.

Requisitos de la demanda. Lenguas oficiales. La demanda debe acompañarse de toda la documentación e información necesaria para enjuiciar el
caso. El sitio web del TEDH da una muy sencilla y detallada información sobre cómo plantear la demanda y ofrece incluso un formulario en su
web (application form). Las quejas deben explicar claramente los hechos y los fundamentos. La demanda se puede enviar en cualquiera de las
lenguas oficiales de los Estados parte del Convenio. Pero, en las fases posteriores a la admisión, los escritos deben estar redactados en inglés o
francés como lenguas oficiales del Tribunal. Igualmente, el recurrente puede decidir estar representado o no por un representante, no
necesariamente un Abogado, pero no viene obligado. Normalmente, un Abogado actúa en defensa del recurrente incluso en trámite de admisión,
pero sólo es preceptivo tras ser admitida la demanda.

Plazo del acceso directo. Inicialmente el plazo para interponer una demanda era de seis meses, pero tras la entrada en vigor del Protocolo 15 es
un plazo de cuatro meses (artículo 35 CEDH). Debe estimarse un tiempo suficiente para redactar una demanda, más aún, si lo comparamos con la
brevedad de los plazos para interponer un amparo constitucional. El plazo se computa desde la notificación de la última resolución judicial.

Agotamiento de los recursos internos. Juega un principio de subsidiariedad y no puede acudirse al TEDH hasta después de haber agotado las vías
de recurso nacionales incluyendo los altos tribunales nacionales cuando sea procesalmente posible. Esto significa que deben formularse
sustancialmente las mismas quejas en el acceso directo que ante los órganos judiciales de los Estados.

Condiciones de admisibilidad de la demanda e inadmisión. Pero el Tribunal puede inadmitir la demanda cuando se da alguno de los siguientes
motivos de inadmisión:
 • si es anónima;

• si es esencialmente la misma que otra ya examinada por el Tribunal, o ya ha sido sometida a otra instancia internacional, y no contiene hechos
nuevos;

• si es incompatible con las disposiciones del sistema del Convenio;

• si está “manifiestamente mal fundada” o es abusiva;

• si el demandante no ha sufrido un perjuicio grave, a menos que el respeto de los derechos exija un examen de fondo de la demanda.

Manifiestamente mal fundada: la objetivación del acceso directo. La mala fundamentación es el motivo de inadmisión más usado. La cláusula
tiene un sentido y finalidad análogos a la especial transcendencia constitucional del recurso de amparo que ya hemos analizado. Permite al
Tribunal Europeo inadmitir la mayor parte de los casos (más del 90%) en la práctica, tras producirse la interpretación evolutiva y expansiva que
ha impulsado el Protocolo 14. “Mal fundada” se está interpretando como insuficientemente fundada, o con nulas o escasas probabilidades de
prosperar la estimación del recurso, con la finalidad de facilitar la inadmisión y aliviar la fuerte sobrecarga de asuntos de la jurisdicción europea.
El TEDH avanza en la objetivación del amparo europeo, pasados unos primeros momentos de prudencia, siguiendo una evolución semejante al
amparo en las jurisdicciones constitucionales alemana y española.

Medidas cautelares. El Convenio Europeo de 1950 no prevé expresamente la facultad del Tribunal de dictar medidas cautelares. Durante mucho
tiempo se dictaron meras recomendaciones o acuerdos de caballeros. Pero el Tribunal, en una lenta jurisprudencia y en una evolución de
décadas, introdujo medidas cautelares vinculantes que pasaron a formar parte del artículo 37 de su Reglamento o reglas de procedimiento. El
recurrente debe dar la información necesaria, y especificar las razones en las que se funda su temor o los riesgos de que pueda desaparecer su
derecho y hacerse inviable la reparación, si no se dictara una medida cautelar. El Tribunal puede resolver la admisión de la demanda con
urgencia y anticipadamente al tiempo de dictar una medida cautelar. En litigios sobre extradición o expulsiones de extranjeros, las medidas
suspensivas se dictan con celeridad y se han revelado prontas y eficaces.

Acuerdo amistoso. (artículos 39 y 37 CEH). En cualquier fase del procedimiento, el TEDH puede ponerse a disposición de las partes para
conseguir un acuerdo amistoso sobre el asunto mediante un procedimiento confidencial. En la práctica, la Secretaría del Tribunal suele hacer
propuestas de arreglos amistosos tras recibir la demanda y pedir el intercambio de observaciones entre las partes. Si se alcanza el acuerdo, se
archiva la demanda mediante una decisión sucintamente motivada que se transmite al Comité de Ministros. Un número no desdeñable de
demandas se archivan mediante esta razonable técnica. Es curioso que, en cambio, el arreglo amistoso no existe en nuestra jurisdicción
constitucional, y tampoco hemos reflexionado acerca de si su promoción tendría un efecto beneficioso.

Asimetrías en ambas declaraciones de derechos y accesos per saltum. Los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución no son
exactamente los mismos que los positivados en el Convenio y sus Protocolos que no reconocen expresamente los derechos sociales. Además de
esta exclusión, pueden acceder al amparo europeo algunos derechos que no son susceptibles de defenderse en el amparo constitucional (los
reconocidos en los artículos 14 a 29 más el artículo 30.2 CE), así ocurre con el muy importante –y amplísimo en sus contenidos– derecho a la vida
privada y familiar (artículo 8 CEDH), el derecho al matrimonio (artículo 12 CEDH), o el derecho al goce pacífico de los bienes como variante
ampliada del derecho de propiedad (artículo 1 Protocolo 1) que incluso permite la defensa de beneficios y pensiones. He defendido en varios
estudios la conveniencia de que ambas declaraciones de derechos, la constitucional y la europea, se aproximen mediante reformas
constitucionales y legales. Entre otras razones, para evitar que demandas individuales puedan acceder per saltum a Estrasburgo sin haber sido
previamente enjuiciadas por el Tribunal Constitucional. Pero un segundo problema lleva tiempo emergiendo, no son extrañas decisiones de
inadmisión de demandas por el Tribunal Constitucional, casi siempre por autos que albergan votos particulares, que luego son admitidas e
incluso estimadas por el TEDH. Esta situación debería llevar a un mayor celo en la admisión de los amparos constitucionales, evitando dictar
decisiones de inadmisión si la unanimidad de los Magistrados no existe.

Diálogo entre tribunales de derechos. La secuencia de amparos o recursos judiciales, amparo constitucional y amparo europeo configura un buen
sistema de garantías multinivel y permite el diálogo y la colaboración de distintos intérpretes en la construcción y la garantía efectiva de los
derechos de las personas y grupos.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Mario Hernández Ramos.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 14.ª TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LECCIÓN 14.ª

TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES1

SUMARIO: 1. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA. 2. CLASIFICACIÓN. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. 3. INTERPRETACIÓN Y LÍMITES.
4. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FRENTE A LOS PARTICULARES Y PODERES PRIVADOS. 5. APERTURA SUPRANACIONAL Y
PLURALISMO DE CONSTITUCIONES: EL CEDH Y LA CDFUE. BIBLIOGRAFÍA.

1. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA

Características de la declaración constitucional: amplia, moderna, garantista y abierta. La Constitución recoge una amplia declaración de
derechos en un extenso Título I (artículos 10 a 55), dividido en cinco Capítulos. Los constituyentes pensaron en algún momento en reenviar a las
declaraciones internacionales, pero se optó cabalmente por redactar, con amplio consenso, un texto detallado, entre otras razones, para
asegurarse de una garantía eficaz de los derechos, así como para erigir un símbolo de la huida de la dictadura. Los derechos fundamentales
poseen una inescindible conexión con la democracia que es un lecho en el que se asientan los derechos según gusta decir el TEDH. Es también
una declaración que era moderna en el tiempo de su aprobación, perfectamente homologable a los estándares de cualquier otra declaración
internacional o constitucional de su época. De hecho, estuvo muy influida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Declaración
Universal, los dos grandes Pactos de Naciones Unidas y diversas Constituciones europeas de la segunda posguerra. Pero qué duda cabe de que
podría actualizarse, casi medio siglo después, mediante una reforma constitucional y adaptarse a las nuevas realidades del siglo XXI,
especialmente respecto de los principios rectores o derechos sociales. Es además un texto garantista que no alberga injustificables restricciones
a los derechos. Pero posee un carácter cerrado frente al numerus apertus que es típico de algunas Constituciones americanas. Curiosamente,
esta afirmación ya no es cierta, pues los derechos constitucionales continúan creciendo constantemente mediante su apertura, en virtud del
artículo 10.2 CE, a una interpretación conforme con los derechos europeos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y a la abundante jurisprudencia que de ellos emana, que reconoce con frecuencia contenidos
nuevos de derechos viejos o nuevos derechos –o exégesis de los mismos– que se suman a los derechos reconocidos en la Constitución. Tenemos
una declaración de derechos en este sentido abierta a las nuevas realidades.

¿Parte dogmática y orgánica? Los manuales de Derecho Constitucional solían distinguir entre la parte dogmática y la orgánica de una
Constitución: Bill of rights and frame of government. Sin embargo, esta distinción tradicional tiene hoy un valor simplemente propedéutico,
porque ambas partes no pueden percibirse como compartimentos estancos y separados. Los derechos fundamentales se expanden
transversalmente como principios y normas objetivas que inspiran la regulación de la parte orgánica tanto en los órganos como en las fuentes del
Derecho. Todas las normas constitucionales en sus distintos tipos integran un sistema. Así no puede comprenderse la administración de justicia
separada de las garantías constitucionales en los procesos que el artículo 24 CE recoge: la tutela judicial ha impulsado la transformación de la
organización judicial de manera garantista. Del mismo modo, el abuso en la aprobación de leyes singulares no puede ignorar la prohibición
constitucional de indefensión y la igualdad en la ley (artículos 24 y 14 CE). La fuerza expansiva de los derechos fundamentales acaba
impregnando todas las normas jurídicas. Los derechos crecen y se expanden como buena masa de pan.

Una teoría de los derechos constitucionalmente adecuada: las cláusulas generales. No hay una única teoría de los derechos en la Constitución.
Nuestra Constitución formal no responde a esta lógica doctrinal o teorética, porque integra diversas matrices ideológicas o filosóficas buscando
un consenso o compromiso. Pero sí se recogen tres importantes cláusulas generales en los artículos 10.1, 10.2 y 53 que deben orientarnos para
comprender y explicar las características de la declaración constitucional: fundamento axiológico, apertura amistosa al Derecho Internacional
sobre los derechos, y gradación de los derechos en tres niveles.

a) Primero, el artículo 10.1 CE reconoce la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la
paz social y, por ende, de los derechos fundamentales. Un fundamento tan amplio concede a los derechos no sólo una dimensión individual sino
otra colectiva o comunitaria que refuerza su relevancia y el interés general en su protección. Los derechos fundamentales son inherentes a las
personas y emanan de su dignidad humana o, lo que es prácticamente lo mismo, del libre desarrollo de la personalidad; la primera noción tiene
un cariz más iusnaturalista y la segunda más positivista, pero son a estos efectos equivalentes. Los derechos fundamentales se califican como
inviolables, es decir, que no se deben violar ni por los poderes públicos ni por los privados. De esta cláusula emanan obligaciones positivas de
protección según ha desarrollado el TEDH. Al tiempo, los derechos especifican los valores constitucionales enunciados en el artículo 1.1 CE –
libertad, igualdad, justicia y pluralismo– lo que igualmente les concede una dimensión objetiva, axiológica y un acusado interés general.

El artículo 10.1 CE establece que el respeto a la ley y a los derechos de los demás es igualmente fundamento de los derechos: de una parte, no
cabe un ejercicio abusivo e insolidario de los derechos, desprovisto de límites y que redunde en la lesión indebida de los derechos de terceros; y,
de otra, el respeto a la ley es inherente a la misma idea de derechos fundamentales y no cabe un ejercicio anárquico al margen de las leyes. Si
bien surge una tensión entre el contenido esencial de los derechos, que es previo a la ley y se funda en la Constitución y en la cultura del
constitucionalismo, y la regulación legal de los mismos que viene limitada por ese contenido esencial.

b) Segundo, el artículo 10.2 CE recoge una cláusula constitucional de apertura amistosa al Derecho Internacional de los derechos humanos, al
establecer que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. El precepto trae origen del artículo 16 de la Constitución portuguesa y
ha sido recibido desde España en numerosas constituciones iberoamericanas. Entraña una apertura “amistosa” –como gusta decir a la doctrina
alemana– y un reenvío a las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos. Se traduce en una obligación de interpretar los derechos
constitucionales de conformidad con esas normas internacionales, haciendo una interpretación constitucional secundum Conventionem. La
apertura, elasticidad o indeterminación de las normas constitucionales y legales deben cerrarse por el intérprete de acuerdo con las normas
internacionales, y no sólo con esas declaraciones, tratados y acuerdos sino también con la jurisprudencia y doctrina que emana de los tribunales
que las interpretan, ambas cosas no pueden disociarse.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el artículo 10.2 entraña un canon hermenéutico o criterio interpretativo y no un canon de
validez de las normas nacionales. Pues –afirma– ni los tratados internacionales, ni el Derecho de la Unión Europea, incluida la Carta de Derechos
Fundamentales, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa tienen rango constitucional y por ello no permiten un
control de constitucionalidad de las leyes. Pero la afirmación tiene bastante de formalista o retórica, puesto que una vez impuesta una
interpretación de los derechos conforme a las normas internacionales debe reconducirse la exégesis de las normas constitucionales al contenido
de los tratados internacionales en esta materia mediante una interpretación sistemática. El artículo 10.2 CE concede pues un intenso valor
normativo a las normas internacionales sobre derechos y la jurisprudencia que de ellos emana. Mucho mayor que el que se desprende de una
interpretación literal. La estrecha vinculación a la jurisprudencia del TEDH ilustra bien lo que se dice. Los derechos positivados y reconocidos en
esas dos declaraciones son también derechos fundamentales de los españoles y no sólo los derechos constitucionales. Desde el punto de vista de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, la situación es aún más evidente por la intensa primacía del Derecho de la Unión.

c) Gradación de los derechos en tres niveles. El Título I debe comenzar a leerse por el final, a partir del artículo 53 CE que dispone una gradación
de los derechos en tres niveles sucesivos y descendentes en su grado de protección. Es un precepto endiablado en la complejidad de su
enunciado, bastante extraño en Derecho comparado (se contempla en Polonia) y que, sin embargo, refleja acertadamente la acertada
comprensión realista de los derechos propia de nuestra asamblea constituyente. Es ya una tradición del Derecho Constitucional español. Se
distinguen tres regímenes jurídicos de los derechos en función de su ubicación en diversas partes del Título I. Pese a que esa ubicación dista de
ser indiscutible y podría hoy ser revisada en su idoneidad y pasar progresivamente algunos derechos sociales, u otros tutelados por el TEDH, a la
parte más protegida.

El régimen general se enuncia en el apartado 1.º según el cual los derechos del Capítulo II (artículos 14 a 38) vinculan a todos los poderes
públicos, obligan al legislador al respeto de su contenido esencial, y sólo por ley pueden regularse, siguiendo un intenso principio de legalidad y
reserva de ley. Una triada de garantías que identifica a los derechos fundamentales y conviene retener: contenido esencial, vinculación y reserva
de ley.

Existe un régimen reforzado de garantías en el apartado 2.º para los derechos recogidos en tres lugares: el artículo 14, la Sección primera del
Capítulo 2.º, y la objeción de conciencia ex artículo 30.2 CE (en síntesis, los artículos 14 a 29 más el 30.2). Son los derechos fundamentales de
núcleo duro o en sentido estricto. Si bien esta consideración comienza a ser revisada, porque la fundamentalidad de un derecho no deriva de los
remedios para su protección sino de su esencialidad, es decir, de su conexión con la dignidad humana, aunque es cierto que está muy conectada a
sus garantías. Tales derechos vienen protegidos ante los órganos judiciales por un procedimiento específico basado en los principios de
preferencia y sumariedad (amparo judicial), diverso a los recursos judiciales ordinarios, y complementario de los mismos, y “en su caso” a través
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (amparo constitucional). El amparo constitucional fue primero subsidiario y es ahora,
desde 2007, un remedio excepcional en interés de Constitución para los asuntos que tengan trascendencia constitucional. Este régimen
reforzado de algunos derechos se traduce pues en dos garantías judiciales: amparo judicial y amparo constitucional. El resto de los derechos se
tutelan por los órganos judiciales a través de los procedimientos ordinarios y no acceden al amparo constitucional, lo cual no quiere decir que no
estén suficientemente protegidos por los órganos judiciales mediante las vías procesales ordinarias.

Se contempla finalmente un régimen debilitado en el apartado 3.º para los llamados principios rectores de la política social y económica
recogidos en el Capítulo III (artículos 39 a 52), los derechos sociales y que en la terminología del derecho internacional suelen llamarse derechos
económicos, sociales y culturales (DESC), reconociendo su triple objeto. La Constitución determina que informarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollan. Este régimen debilitado concede a los “principios rectores” un valor informativo de la actuación de todos
los poderes públicos, si bien se limita su invocación judicial a su concreta configuración legal. No se les califica en el enunciado general como
derechos, pero a veces sí se hace en el articulado, de forma contradictoria. Los principios rectores reclaman la mediación o interposición de la ley
y no pueden ser aplicados directamente desde la Constitución por los órganos judiciales. La protección de los derechos sociales, por las
limitaciones presupuestarias al ser en su mayor parte derechos de prestación, depende de un principio de sostenibilidad financiera, una
justificación que hace que la Constitución los tutele con menor intensidad. Si bien este deslinde es complejo y la tendencia doctrinal moderna es
hacia una normalización de los derechos sociales en su tratamiento con el resto de los derechos fundamentales mediante unas herramientas
comunes. También v.gr. la protección del derecho de propiedad privada es muy costosa –ha dicho Cass Sunstein–, pese a ser un derecho de
libertad, e igualmente los derechos electorales o la tutela judicial son derechos de prestación que reclaman fuertes inversiones.

Teorías sobre los derechos fundamentales. Comprender antes de interpretar. Ya se ha dicho que la Constitución es fruto de un compromiso entre
distintas matrices ideológicas. Pero las normas constitucionales no nacen en el vacío sino que parten de un universo de categorías y conceptos
que utilizan y en el que se ubican. Es útil por eso conocer algunas de las teorías doctrinales más habituales, para que el intérprete pueda
“comprender” la esencia de los derechos, la realidad que los circunda, y el contexto en el que se engastan antes de “interpretar” las concretas
normas constitucionales y legales y determinar su alcance. Comprender las cosas debe ser una labor previa para interpretar las normas. Estas
diversas doctrinas pueden resultar complementarias en muchos casos antes que incompatibles.

a) Teoría liberal: subjetiva e individualista. Arranca de la teoría de los derechos públicos subjetivos de Georg Jellinek a finales del siglo XIX y se
construyó en paralelo a la teoría de la personalidad jurídica estatal. Se conciben como derechos subjetivos de los individuos frente al Estado y al
tiempo normas que distribuyen competencias entre los individuos y el Estado y crean un dominio de libertad del individuo en la sociedad frente al
Estado. Los derechos de libertad responden a esta lógica: buscar la abstención del Estado que no debe inmiscuirse en la esfera del individuo
(status libertatis); así ocurre v.gr. con el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE), o con la libertad de cátedra (artículo 20.1.c), o con
la libertad de creación de centros docentes y el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones (artículo 27 apartados 6 y 3 CE).

Pero esta posición individualista, siendo en buena medida válida todavía para el constitucionalismo liberal-democrático ya que se funda en la
confianza en el individuo y en su autodeterminación, posee déficits a la hora de explicar algunas cosas. Primero, porque los derechos no sólo
pertenecen a los individuos sino también a los grupos o formaciones sociales que aquéllos crean y en las que se integran. Segundo, porque deben
existir límites a los derechos individuales derivados de los derechos de otros y de los bienes constitucionalmente protegidos, conformando un
sistema armónico, sin que la expansión de unos derechos impida la vigencia de otros. Sin embargo, resulta difícil decantar límites desde una
posición estrictamente individualista y desentendida del resto. Pero esta posición de partida es cierta: los derechos fundamentales son derechos
subjetivos de las personas, de titularidad individual, garantizan un interés o bien jurídicamente protegido, y crean una situación jurídica activa.
Mas la terminología derechos “públicos” subjetivos fue criticada, y ha dejado de usarse, sobre todo, porque los derechos no sólo entrañan status o
posiciones frente al Estado como creía Jellinek, pues rigen también frente a los poderes privados. Esta tesis debe actualizarse.

b) Teoría axiológica: los derechos como sistema de valores. La Constitución propugna unos valores superiores del ordenamiento jurídico que
están expresamente reconocidos en el artículo 1.1 CE, si bien existen valores constitucionales positivados en otros preceptos como ocurre en
artículo 10.1 CE. Los valores son conceptos de difícil inteligencia e históricamente cambiantes, y vienen sometidos a transformaciones culturales;
la propia Constitución los especifica mediante el reconocimiento de derechos. La libertad de expresión responde al valor libertad. La igualdad
ante la ley o la de los hijos con independencia de su filiación responde al valor igualdad. La libertad de asociación y la libertad religiosa son
evidentemente libertades, pero sirven asimismo para preservar el pluralismo social que entraña la existencia de grupos intermedios (como nos
enseñó Tocqueville en la democracia en América) y las iglesias y minorías religiosas. En este mismo sentido, la más moderna Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión clasifica acertadamente los derechos en capítulos identificándolos por un valor. Los derechos fundamentales son
valores objetivos socialmente aceptados por una comunidad.

Este fundamento precisamente es el que les da una gran fuerza y explica su fuerza expansiva. La tesis otorga un carácter objetivo y no
meramente individual a los derechos fundamentales y, por ende, permite hallar un fundamento racional para su limitación o restricción cuando
un entendimiento excesivo e individual de un derecho lleva a transgredir valores o bienes socialmente aceptados. Así p.ej. no puede entenderse el
derecho de los padres a elegir la educación de los hijos hasta el punto de impedir su socialización y educarlos en sectas, alejados de otros niños,
donde p.ej. se practiquen prácticas sexuales a temprana edad, o se dificulte su integración en la sociedad. Igualmente, la libertad de expresión no
permite denigrar la dignidad de la mujeres, o realizar afirmaciones xenofóbicas respecto de los emigrantes que propaguen el discurso del odio
entre grupos.

La teoría de los valores otorga pues una dimensión objetiva y general a los derechos individuales y permite hallar un fundamento objetivo de sus
limitaciones. Empero el riesgo que genera esta tesis es abrir la puerta a una peligrosa jurisprudencia de valores en manos de los intérpretes. Las
Constituciones pueden seleccionar los valores de una comunidad, así p. ej. no fue el pluralismo un valor en el primer período liberal. También el
legislador puede concretar valores y decantar límites, ya que posee una legitimidad democrática para ello en virtud de la teoría de la
representación. Pero es harto más problemático cuando son los jueces quienes decantan valores no explícitos en normas. No obstante, los
tribunales constitucionales cuando ponderan derechos fundamentales en colisión acaban a menudo haciendo ponderaciones de valores, y esto es
consustancial a una interpretación constitucional e inevitable, pero deben autolimitarse siempre que sea posible.

c) Teoría institucional o funcionalista. Ha sido elaborada principalmente por Peter Häberle. Los derechos existen en el seno de una institución y
adquieren la dimensión de una función social, comparten su dimensión individual y subjetiva con otra institucional, general y objetiva que los
refuerza. La libertad de información no sólo responde el interés subjetivo de cada informador sino que posee una dimensión institucional y
cumple una función social: crear opinión pública libre, transmitiendo información veraz a los ciudadanos a través de los medios de comunicación.
Donde no hay información libre la democracia no existe, y, por ello, cuando se lesiona el derecho de un concreto informador, se lesiona a la vez el
derecho de todos los ciudadanos a recibir información, y el pluralismo externo de los medios y, al cabo, la misma democracia representativa que
requiere la formación de una opinión pública. La propiedad privada supone el derecho al goce pacífico de los bienes, pero es también un
precipitado jurídico de un cierto modelo de regulación y de organización social, de origen liberal, que garantiza la existencia de una economía de
mercado y la iniciativa privada por más que vengan sometidos a razonables limitaciones derivadas del interés social.

d) Teoría social: derecho sociales y prestaciones. Además de los derechos de libertad típicos del Estado liberal, el constitucionalismo protege
derechos propios del Estado social como son los derechos a la salud, a la Seguridad Social, a la cultura (todo Estado social es un Estado de
cultura) o al medio ambiente. Frente a los derechos de libertad, que básicamente reclaman la abstención del Estado, los derechos sociales son
derechos de prestación y su ejercicio requiere de una colaboración activa por parte del Estado con frecuencia mediante servicios públicos. Son
derechos o principios de más difícil garantía jurisdiccional, por su acusada dependencia de las disponibilidades presupuestarias y su
sostenibilidad financiera, y algunos no han llegado a configurarse plenamente como verdaderos derechos subjetivos en vez de como aspiraciones
y principios que informan la actividad de los poderes públicos y en particular del legislador. La progresividad de los derechos sociales viene
condicionada por su sostenibilidad financiera y por la consolidación presupuestaria.

e) Teoría democrática. Hay derechos que desarrollan el principio democrático, las exigencias de la soberanía popular y la representación política.
La democracia representativa puede entenderse como un conjunto de reglas de procedimiento que los derechos democráticos de los ciudadanos
articulan. Así ocurre, entre otros, con el derecho de sufragio en sus dos vertientes, activa y pasiva, y el derecho de asociación política.

1.5.– ¿Cuál es el fundamento de los derechos fundamentales? Existen al menos tres visiones. Para los distintos iusnaturalismos, los derechos
humanos son anteriores a la constitución y no proceden de ella sino que derivan de la misma naturaleza o “condición humana” (como sostuvo
Hannah Arendt, la humanidad es una condición de las persona y no una naturaleza), de la dignidad de la persona, o del contrato social. Así para
las tesis liberales y contractualistas, la salida del estado de naturaleza se funda en un pacto o contrato, creador del Estado, que incorpora el
respeto a un conjunto de derechos de quienes lo suscriben y pueden recuperar sus prerrogativas si el Estado no las garantiza.

En cambio, para el positivismo jurídico, los derechos humanos existen como derechos fundamentales únicamente en la medida en que sean
positivados y reconocidos por las normas de una constitución, no basta con su génesis cultural sin el reconocimiento.

Mas existen también posiciones mixtas propias de un positivismo flexible. La distinción entre positivismo y iusnaturalismo se ve muy amortiguada
(Norberto Bobbio, Gustavo Zagrebelsky) en el constitucionalismo moderno, porque los logros metodológicos del positivismo en la teoría del
conocimiento son ya irrenunciables, pero las Constituciones actuales reconocen valores a los que hay que dotar de contenidos y eficacia jurídicas
mediante las interpretaciones constitucionales. Desde esta posición, que asumo, puede sostenerse que los derechos fundamentales expresan un
orden de valores, socialmente aceptados, que lógicamente son anteriores a la Constitución, pues están ligados a la dignidad de la persona y al
libre desarrollo de la personalidad, pero deben venir positivados y garantizados por normas constitucionales y otras normas jurídicas que de ellas
emanan, o no serían verdaderos derechos subjetivos de las personas sino simples buenos deseos o afirmaciones morales o incluso retóricas. Esta
doble condición, fundamento cultural o axiológico y positivación en normas, es necesaria para el reconocimiento de los derechos fundamentales,
explica porque los derechos varían en su especificación en cada ordenamiento jurídico, y justifica que deban interpretarse de una manera
antiformalista y material, atenta a la realidad social y a la cultura, porque nacen de la segunda y se engastan en la primera. La realidad social es
una condición material de ejercicio de los derechos, de su misma efectividad, y está en tensión con las normas reconocedoras de derechos.

1.6.– La doble dimensión subjetiva y objetiva de los derechos. Desde la STC 25/1981, el Caso de la primera ley antiterrorista, el TC ha venido
reiterando una doctrina, que tiene origen en una conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán y en elaboraciones
doctrinales, según la cual los derechos fundamentales poseen una doble faz o dimensión. Son derechos subjetivos de las personas o de los grupos,
y, al mismo tiempo, son elementos esenciales y constitutivos del ordenamiento jurídico de una comunidad.

Esta dimensión objetiva deriva de que los derechos están contenidos en normas de reconocimiento, especifican un orden constitucional y un
sistema de valores que se encuentra entre las decisiones políticas básicas de un poder constituyente, y son fundamento del orden político y de la
paz social, como dice el artículo 10.1 CE. De suerte que mantienen la cohesión social, la integración política y la unidad de una nación. Los
ciudadanos se integran en una comunidad a través del ejercicio de sus derechos. En definitiva, los derechos no son solo pretensiones jurídicas
individuales o derechos subjetivos, informan todo el ordenamiento jurídico y vinculan a los poderes públicos a su desarrollo y, en este sentido, son
 también normas atributivas de competencias. De esta dimensión objetiva se deduce el interés público en su tutela. El Estado debe
responsabilizarse de la garantía y realización efectiva de los derechos fundamentales, lo que resulta evidente en los derechos sociales de
prestación a través de servicios públicos, pero es no menos cierto en los demás derechos donde igualmente le incumben obligaciones positivas de
respeto y protección o aseguramiento.

2. CLASIFICACIÓN. CONCEPTO Y DEFINICIÓN

2.1.– Clasificación. Los derechos fundamentales pueden clasificarse conforme a diversos criterios y entre ellos: el contenido, las generaciones, la
actividad del Estado, y el texto de la Constitución.

a) Por su contenido. Una clasificación histórica con gran tradición por su impacto arranca de la obra de Georg Jellinek, y ha sido completada por
la doctrina alemana posterior al maestro de Heidelberg, de manera que conserva vigencia explicativa. Se diferencian en ella diversas posiciones
o estatutos de las personas.

• Status subiectionis: responde a la condición de súbdito, quien es un sujeto pasivo de deberes y obligaciones, sometido al poder del Estado, y que
no es realmente titular de derechos. Es propio del Antiguo Régimen y el Estado absoluto por más que, en su Constitución histórica, los súbditos
gozaban de algunos derechos si bien se incumplían frecuentemente, como evidenció Madame de Stäel.

• El constitucionalismo liberal reaccionó frente a esta situación, reconociendo a los ciudadanos un status libertatis: un ámbito de derechos de
libertad inmune a la acción del poder público. Entraña un salto cualitativo en la situación e incluye derechos muy ligados a la autonomía privada o
personal como son la libertad de expresión, la inviolabilidad del domicilio, la libertad personal, el secreto de la correspondencia y de las
comunicaciones, y un largo etcétera.

• Status civitatis: existen asimismo unos derechos civiles que el ciudadano puede reclamar del Estado y no están basados en su mera abstención
sino que requieren de su colaboración p.ej. las garantías procesales o el proceso debido. No obstante, los derechos civiles son una categoría cada
vez más difusa.

• Status activae civitatis: acoge unos derechos de participación política propios del status de la ciudadanía y van más allá de la condición de
persona. El ciudadano, a diferencia del burgués o propietario, es alguien que vive en la ciudad o comunidad política, está ligado moralmente al
Estado y participa activamente en la vida pública (Rudolf Smend). Incluye derechos como el sufragio activo y pasivo y el derecho de reunión y
manifestación.

• Status socialis o positivus socialis: una categoría que Jellinek no usó en el siglo XIX y que se incluyó posteriormente para recoger los derechos
sociales típicos del Estado de bienestar o de procura asistencial. Se desarrollaron sobre todo en Europa tras la II Guerra Mundial y son parte de la
identidad europea. Pero aparecieron antes durante el período de entreguerras: primero en la Constitución de Querétaro (1917), un símbolo en
Iberoamérica tras la revolución y que reconoce derechos de los trabajadores, la propiedad comunal y la función social de la propiedad; y luego en
la Constitución de Weimar (1919) que recoge derechos asistenciales como es la salud; y, finalmente, en la decisiva experiencia del Reino Unido
después de la II Guerra Mundial, siguiendo las recomendaciones de los informes de Lord Beveridge en los años cuarenta, lo que llevó a la
creación de la Seguridad Social pese a no tener un reconocimiento constitucional, una institución que fue incorporada después en España y en
varios países europeos.

Conforme a esta vieja clasificación muy extendida, y actualizándola, si observamos el objeto y contenido de los derechos podemos distinguir:

• derechos de libertad,

• derechos civiles,

• derechos democráticos, políticos o de participación,

• derechos sociales,

• creo razonable añadir derechos de igualdad, porque la igualdad es un valor central del constitucionalismo, se especifica en distintos derechos,
en normas y principios, con una estructura distinta, pero que no pueden llegar a desconectarse en su esencial identidad. Existe una igualdad ante
la ley o en la ley, en su aplicación judicial, una igualdad real o material y de resultados, de los españoles, de los extranjeros, en el matrimonio, de
los hijos, en el acceso a los cargos públicos representativos y el ejercicio de esos cargos, en el acceso a la función pública.

b) ¿Generaciones de derechos? Una clasificación de moda, que usan bastantes autores (parece haber sido creada en los setenta por el
internacionalista Karel Vasák), consagra una tendencia –que no comparto– a clasificar los derechos por generaciones. Se atiende al momento
histórico en que aparecieron, identificando fases sucesivas que incorporan distintos grupos de derechos dotados de una diversa naturaleza. El
momento y la naturaleza de los derechos irían de la mano. Una primera generación de derechos civiles y políticos. Otra segunda de derechos
sociales. La tercera –que es la más problemática– está vinculada a la solidaridad, incluye derechos muy heterogéneos como son los derechos
medioambientales, culturales, los de los consumidores y aquéllos que reconocen intereses difusos. Algunos hablan de una cuarta generación,
referida a la bioética y a problemas como son la manipulación genética o a las nuevas tecnologías. Pero esta la clasificación creo que sirve de
poco. Pues si bien es cierto que los derechos sociales aparecieron más tarde, los diversos derechos se entremezclan en la realidad y no pueden
guardarse en cajitas estancas. Además nadie es el titular de la facultad de hacer grupos o generaciones, y no se sabe muy bien por qué número y
generación andamos ya. Pero, sobre todo, porque en el cada vez más importante Derecho Internacional de los derechos humanos no aparecieron
en ese mismo orden sino contemporáneamente: en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ambos de 1966, y previamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 de la que traen origen los Pactos
e incluye derechos civiles, políticos y sociales. No me parece una clasificación muy científica sino descriptiva.

c) Por la actividad del Estado: derechos de libertad y prestación. Esta clasificación, esencial por sus efectos, atiende al tipo de colaboración y
actividad que se demanda de los poderes públicos. Los derechos de libertad reclaman la abstención del Estado, delimitan una esfera negativa de
la actividad estatal, propia de la sociedad, y crean una división de poderes entre la sociedad y los poderes públicos. Se contraponen a los
derechos de prestación que exigen una colaboración positiva del Estado para facilitar su ejercicio por los titulares, así ocurre con la salud o la
educación o la seguridad social, todos ellos derechos sociales, pero también con la tutela judicial y los derechos electorales, que no lo son. Sin
embargo, es una distinción simplemente por prevalencia, observando el rasgo principal, porque a la inicial naturaleza de libertad de un derecho
pueden superponerse dimensiones prestacionales. Las dimensiones de libertad y prestacionales se entremezclan. El derecho a la educación es un
derecho de libertad, y por eso garantiza el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos, pero es sobre todo un servicio público que
presta el Estado. El derecho a la vida es por su naturaleza un derecho de libertad, pero el TEDH ha creado un doctrina de las obligaciones
positivas que impone a los Estado un mandato de protección de la vida de las personas frente a agentes públicos y privados, transformando la
naturaleza del derecho.

d) Según el texto de la Constitución. Debe volverse a recordar la importante clasificación que efectúa el artículo 53 CE al diferenciar, según la
ubicación de las normas que los reconocen, entre derechos fundamentales en sentido estricto (apartado 1.º, artículos 14 a 29 más el 30.2),
derechos constitucionales o derechos fundamentales en sentido amplio (apartado 2.º, Capítulo III), y “principios rectores de la política social y
económica” (apartado 3.º, Capítulo III) referidos a los derechos económicos, sociales y culturales. Es una clasificación esencial en nuestro
ordenamiento, pero que no tiene validez universal y no es frecuente en Derecho comparado.

A la vez puede no ser una clasificación inmutable y convendría no considerarlos como vasos incomunicables, puesto que mediante la reforma de
la Constitución algunos de los derechos del Capítulo II que han evolucionado hacia una más intensa protección podrían pasar a la Sección 1.ª y
recibir una protección reforzada; probablemente los que acceden per saltum al amparo europeo, pero no al amparo constitucional (propiedad, y
vida privada y familiar), o se encuentran plenamente normalizados y tutelados por los tribunales como son los derechos a la salud y la Seguridad
Social.

2.2.– Concepto y definición. De acuerdo con cuanto precede podemos definir los derechos fundamentales de acuerdo con los siguientes
ingredientes. Son verdaderos derechos subjetivos de las personas o de los ciudadanos, pero también en ocasiones de los grupos sociales en que
se integran. Tienen una doble dimensión subjetiva y objetiva, pues expresan valores, se insertan en instituciones sociales y son fundamento del
ordenamiento jurídico. Sus contenidos vinculan positivamente a todos los poderes públicos, quienes vienen obligados a respetarlos,
desarrollarlos y garantizaros; y de forma negativa a los poderes privados, quienes no pueden transgredir los derechos, alcanzando una eficacia
horizontal o inter privatos, según se desprende del mandato del artículo 9.1 CE. Se presume que resultan normalmente de aplicación directa
desde la Constitución, si bien la invocación y eficacia de algunos derechos con estructura de principios pueden requerir de la mediación de la ley
y la interposición del legislador. Viven en permanente tensión entre su naturaleza constitucional e internacional, supralegal, y la intervención del
legislador de los derechos: la ley permite cohonestar la existencia de distintos derechos y bienes constitucionalmente protegidos, regular las
condiciones de ejercicio de los derechos, así como establecer ciertos límites o limitaciones que no traspasen su contenido esencial.

2.3.-El contenido esencial de los derechos y su determinación. Según el artículo 53.1 CE, la regulación del ejercicio de los derechos
fundamentales por ley deberá respetar su contenido esencial. El contenido esencial es un rasgo definitorio de la fundamentalidad de los derechos
y del mismo concepto y no sólo de su garantía que es un momento ulterior. Si los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y
también al legislador, no hay duda de que deben tener un contenido propio y preexistente a la ley. ¿Por qué se llama esencial? Podría acaso
colegirse que existe otro contenido accidental y en las manos de la ley, que podría ampliar o reducir este ámbito no esencial y de configuración
legal al menos en algunos derechos. Muchos creen que el calificativo es algo redundante y la cláusula tiene un valor sobre todo pedagógico:
obliga al legislador a respetar el contenido de los derechos. Incluso algún autor ha sostenido que la cláusula nada añade a la teoría de los límites,
pues en todo caso es preciso justificar los límites a los derechos; una posición que se antoja crítica en exceso.

Sigamos una interpretación histórica y comparada. El precepto trae origen en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. Se parte allí en 1949
de una profunda desconfianza hacia el legislador de los derechos tras la brutal experiencia del nacionalsocialismo; de manera que esta cláusula
se inserta en la búsqueda de mecanismos de garantía frente a la ley. En la República de Weimar, los derechos fundamentales eran meras
directrices para el legislador, requerían de la interposición de la ley y valían lo mismo que ésta. Pero si los derechos fundamentales los reconoce
la Constitución, que tiene mayor jerarquía que la ley, tales derechos no pueden agotarse en un desarrollo legislativo incondicionado. La idea del
contenido esencial permite pues superar la identidad entre derechos fundamentales y ley. Los derechos fundamentales emanan de la
Constitución y no de la ley –o de ciertos tratados internacionales judicializados– y las restricciones legales e interferencias deben ser revisadas.

¿Cómo determinar el contenido esencial de los derechos? Existen varias posiciones doctrinales que sugieren diversas técnicas que pueden
acabar resultando complementarias según quién sea el sujeto que practique el juicio: el legislador, el juzgador, la doctrina científica.

a) Una posición absoluta lleva a buscar en abstracto y a priori y de forma general la esencia o núcleo duro de un derecho. Así p.ej. cabe
determinar el contenido de la libertad de empresa mediante una contraposición y construcción histórica que arranque de la situación anterior al
liberalismo en el Antiguo Régimen donde este derecho no existía; o construir qué ideologías son antidemocráticas e inconstitucionales y no
pueden venir amparadas por la libertad de asociación en partidos; o plantearse qué es la libertad de información antes de contraponerla a los
derechos de la personalidad. Esta aproximación conlleva un juicio impreciso sobre la naturaleza de las cosas, por eso los críticos de esta posición
han resaltado que esto es hacer filosofía y no ciencia jurídica (Ernest Forsthoff). Este tipo de aproximaciones pueden hacerse, y en especial por la
doctrina científica, pero son siempre difíciles y poco adecuadas normalmente para un control de constitucionalidad en sede jurisdiccional por el
intérprete supremo y menos aún por un órgano judicial de instancia.

b) La posición relativa es más próxima a la lógica formal y jurídica. Se trata de encontrar un equilibrio entre el contenido de un derecho y sus
límites internos y externos. Es un evidente límite interno y estructural de la libertad de expresión, que no permite quemar autobuses públicos en
algaradas y manifestaciones, porque expresarse no es hacer daño a las cosas, transgrediendo el interés general y generando altos costes
innecesarios. La inviolabilidad del domicilio no permite organizar una industria en una vivienda sin necesidad de mayores autorizaciones. Un
razonable límite externo a la libertad de expresión lleva a concluir que no permite traspasar el derecho al honor o a la intimidad del aludido, si no
existe una razón bastante para ello. Este tipo de juicios que siguen una posición relativa y son los habituales en la jurisprudencia, redundan en la
ponderación de derechos en conflicto siguiendo los principios de razonabilidad o proporcionalidad. Entrañan juicios concretos sobre colisiones
de derechos. Son más sencillos y seguros que una determinación abstracta y general sobre el alcance del derecho. Esta matizada posición no
define en abstracto todo el contenido del derecho, sino que determina si una facultad concreta viene incluida o no en el ámbito del mismo; puede
así concluirse que como regla general la libertad de expresión no incluye el derecho a insultar. Pero ambas aproximaciones pueden hacerse, a
veces sucesivamente: comenzar por una determinación general antes de ponderar para orientar al intérprete. Puede así pensarse que no es
razonable creer que las libertades de expresión e información amparen la difusión de pornografía en los colegios o en prime time en las
televisiones; o que es proporcional que se recargue un interés de demora a quien no paga a tiempo su impuesto de la renta, para no dañar
seriamente a la Hacienda Pública con los retrasos de millones de contribuyentes. Pero estas aproximaciones relativas también suscitan ciertos
problemas e indeterminaciones y no siempre será sencillo precisar si v.gr. dar información sexual en los colegios es un tipo necesario de
educación de los menores o no y precisar a qué edad puede hacerse. Por eso la interpretación constitucional de los derechos es un case-law y sin
la ayuda de una jurisprudencia que cree sucesivos precedentes no puede precisarse el alcance de un derecho y la cuestión no deja de ser un
debate abierto.

c) Teoría de la necesidad del límite. Es una variante de la anterior. El contenido esencial de un derecho es relativo y el interrogante en un juicio
sobre restricciones legales está en encontrar la justificación de la limitación: debe ofrecerse una razón inaplazable (state compulsory interest),
como dice la Corte Suprema de los Estados Unidos, ligada a la “necesidad de la medida en una sociedad democrática” en la palabras del TEDH.
Quien restringe un derecho debe justificarlo y explicitar las razones ligadas al interés general o a la vigencia de otros derechos. El juzgador
puede invertir la carga de la prueba y pedir al autor de la restricción que la justifique debidamente, si las razones no son evidentes. Así p.ej. por
qué solo se autoriza la emisión de un número reducido de canales de televisión de ámbito nacional que usen en el espectro público radioeléctrico,
interfiriendo en las libertades de empresa e información.

Concluiré sosteniendo que los métodos absoluto y relativo no son contrapuestos sino complementarios y su elección dependerá de quién sea el
sujeto que afronte la determinación del contenido esencial del derecho mediante una interpretación constitucional (el legislador, el tribunal
constitucional, el órgano judicial o la doctrina científica), así como de la entidad o complejidad del juicio y problema que se afronte.

La posición del Tribunal Constitucional. Desde la STC 11/1981, al analizar la normativa reguladora del derecho de huelga, el intérprete
supremo de la Constitución ha sostenido que el contenido esencial puede entenderse en dos sentidos complementarios entre sí. Primero, buscar
la naturaleza jurídica o modo de concebir cada derecho: un tipo abstracto del derecho que prexiste a la ley e incluso al nomen iuris y permite a los
especialistas identificarlo en la regulación positiva. Se traduce en encontrar las facultades necesarias para que el derecho sea reconocible. Puede
v.gr. sostenerse que sin acción reivindicatoria no existe el derecho de propiedad. El segundo camino radica en indagar los intereses jurídicos
protegidos como núcleo del derecho subjetivo: aquella parte del derecho que, si se limita o excluye, lo hace impracticable o dificulta en exceso su
ejercicio. Así el derecho de huelga conlleva la cesación del trabajo y no autoriza los despidos por este motivo. Ambos caminos, facultades e
intereses, son complementarios para determinar el contenido esencial.

Para determinar las facultades e intereses jurídicos protegidos por un derecho fundamental, habrá que interpretar las normas constitucionales e
internacionales que reconocen el derecho, y hacer una interpretación sistemática de esas normas con los desarrollos legales en el resto del
ordenamiento jurídico. Normalmente bastará. Si no bastare para concluir el juicio, entonces convendrá situar el derecho y las normas en la
cultura y la historia del Estado constitucional, y acudir a la construcción histórica de la categoría, o al Derecho comparado de nuestro entorno, o
preguntarse mediante juicios lógicos que facultades e intereses deben acompañar al derecho. Habitualmente, el Tribunal Constitucional se
contenta con una aproximación relativa, y se interroga si el límite legal del derecho está justificado, es razonable y proporcionado.

2.4.– Reserva de ley y principio de legalidad. Conforme al artículo 53.1 CE, sólo por ley puede regularse “el ejercicio” de los derechos. De nuevo
es otro rasgo definitorio de la fundamentalidad de los derechos que se una al contenido esencial. Se trata de una ley formal o parlamentaria. No
un decreto-ley o cualquier otro tipo de norma con rango o fuerza de ley, porque las mismas razones políticas –la relevancia de la cuestión en la
democracia– que llevan a reservar a los representantes del pueblo la aprobación de los tributos –no puede haber impuesto sin representación– o
de los delitos y las penas, están presentes respecto de los derechos por su misma fundamentalidad, carácter esencial e indefectible. Esta
conclusión lógica se corrobora con la lectura del artículo 86.1 CE que excluye del ámbito de los decretos leyes, formulando una reserva negativa,
“afectar” a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

Debe bastar con una ley ordinaria, pero para ciertos derechos, los derechos fundamentales en sentido estricto (artículos 15 a 29 CE), debe
tratarse de una ley orgánica, pues el artículo 81.1 CE reserva a las leyes orgánicas el “desarrollo” de los derechos fundamentales y libertades
públicas. La previsión incluye cualquier regulación o desarrollo directo y global del derecho: su régimen general. Pero también desarrollos
parciales, cuestiones que afecten a los sujetos, condiciones u objetos. Puede incluso haber leyes mixtas, en parte ordinarias y en parte orgánicas,
porque algunas cuestiones afecten en parte a derechos fundamentales, pero no toda la regulación legal y se discipline la cuestión unitariamente
por su conexión temática; así ocurre p.ej. con la ley de la televisión privada.

En ciertas cuestiones y respetando la regulación estatal, puede haber también una regulación en las leyes de las Comunidades Autónomas en
aquellos derechos ligados al ejercicio de sus competencias territoriales como ocurre en educación, sanidad o medio ambiente. En efecto, las leyes
básicas en materia de educación pueden ser además desarrolladas por leyes de las Comunidades Autónomas. Éstas no están excluidas de la
regulación de los derechos y sus limitaciones sin necesidad de mayores razones.

No caben, en cambio, leyes singulares. No lo prohíbe expresamente, como debió haber hecho, el artículo 53.1 CE, pero está en la naturaleza
intrínseca del problema, y sí lo hace el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta exclusión desde
la STC 166/1986, el caso RUMASA II,
más hay relevante jurisprudencia posterior. Los derechos fundamentales por su misma naturaleza están, como regla general, reservados a las
leyes generales. Las leyes singulares pueden redundar en violaciones de derechos fundamentales como son la igualdad, piénsese en tributos
singulares para cierta empresas o personas desprovistos de justificación; o la prohibición de indefensión y expropiaciones singulares por ley que
impiden el acceso del expropiado a la jurisdicción
contencioso-administrativa.

La intervención del reglamento dentro de esta reserva de ley para regular los derechos demanda tres condiciones: una habilitación legal expresa,
el carácter complementario de la regulación de suerte que no sea independiente de la disciplina legal, que no se vacíe el contenido de la reserva
mediante esta colaboración normativa.

Principio de legalidad de los derechos. La cuestión de la regulación legal de los derechos no se agota con la reserva de ley, existe un intenso
principio de legalidad. La intervenciones o interferencias en los derechos fundamentales deben ser estrictas, previas y ciertas, como es propio de
allí donde juega un principio de legalidad. No sólo se exige un principio de legalidad formal, existen también exigencias materiales. La
jurisprudencia del TEDH impide la existencia de leyes vagas e imprevisibles como ejemplos de malas técnicas legislativas, cuando no de
injustificables arbitrariedades más o menos enmascaradas. Las leyes que limiten o regulen los derechos deben ser previsibles y ciertas. Estas dos
notas, previsibilidad y certeza, permiten comprender el alcance del principio de legalidad en esta materia. Así existen razones de peso –la
relevancia de la función, la continuidad del servicio público, o ser los jueces un poder del Estado– que permiten excluir a los jueces del ejercicio
del derecho de huelga, pero la prohibición debe en su caso ser expresa y venir recogida en una norma legal, no pudiendo llegarse a la exclusión
del derecho mediante juicios de valor e inferencias lógicas. Las exclusiones o restricciones de los derechos y con mayor razón las prohibiciones
demandan una previsión legal. Del mismo modo, caben restricciones al secreto de las comunicaciones pero deben estar prevista en las leyes con
previsibilidad y certeza.

2.5.– ¿Derechos fundamentales de configuración legal? Según el Tribunal Constitucional, ciertos derechos fundamentales son de configuración
legal, sustancialmente quiere decirse que tienen un contenido esencial que les da la Constitución y otro adicional, que puede ser más o menos
amplio, y depende de la regulación que la ley haga de ellos siempre y cuando no afecte al núcleo del derecho.

Esta herramienta –es más una noción que una verdadera categoría– se aplica por la jurisprudencia constitucional a derechos como son la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1 CE), el acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas (artículo 23.2 CE), la libertad sindical
(artículo 28 CE), o los derechos de los extranjeros (artículo 13 CE). Pero el Tribunal no ha definido con precisión este concepto equívoco y
tampoco existe una verdadera construcción doctrinal del mismo que devenga comúnmente aceptada. Me he mostrado crítico con la noción por su
misma imprecisión. Se usa por la jurisprudencia con un sentido distinto para cada uno de esos ámbitos, lo que permite dudar de que se trate de
una verdadera categoría. Respecto de la tutela judicial efectiva, hace referencia a las condiciones materiales o cauces que hacen posible el
 ejercicio del derecho: los distintos procesos en los que se sustancian este derecho de prestación. De forma controvertida, se ha usado para los
extranjeros al afirmar que los derechos reconocidos en el artículo 13.1 CE sigue siendo derechos constitucionales, pero son todos ellos en cuanto
a su contenido derechos de configuración legal en virtud de la propia previsión constitucional que establece que los extranjeros gozarán de las
libertades “en los términos que establezcan los tratados y la ley”; después se matizó esta discutible afirmación aseverando que esto no significa
que las leyes atribuyan los derechos sino que “fijarán los términos”, agregando que el legislador puede establecer condicionamientos adicionales
a su ejercicio. Por lo que respecta al artículo 23.2 CE, el acceso y ejercicio de los cargos públicos representativos, la cláusula que analizamos se
ha transformado en una regla hermenéutica, puesto que dice ese artículo que sus derechos se ejercen “con los requisitos que señalen las leyes”.
El Tribunal Constitucional ha entendido que la creación de una facultad o potestad en los Reglamentos de la Cámaras que se atribuye a los
parlamentarios pasa a integrar el contenido del derecho fundamental, integrándose en el estatuto de los parlamentarios. Al analizar el derecho al
ejercicio de los cargos públicos representativos, se planteará críticamente esta categoría de derechos de configuración legal, pues es de muy
difícil deslinde con la ordinaria regulación legal del contenido de los derechos.

La expresión estimo que es engañosa porque todos los derechos fundamentales son en parte de configuración legal en cuanto pueden ser
regulados por el legislador, pero ningún derecho fundamental puede ser totalmente de configuración legal. En la Francia del siglo XIX y la
República de Weimar en los años veinte y treinta del siglo XX, los derechos valían lo mismo que la ley, pero ya no es así.

La expresión corre el riesgo de sembrar una desconstitucionalización de los derechos o, más probablemente, a abocar a que el Tribunal
Constitucional desfallezca en la búsqueda del contenido del derecho limitándose a identificarlo en la concreta regulación legal como de hecho ha
ocurrido frecuentemente con los derechos del artículo 23.2 CE. El Tribunal Constitucional lee los Reglamentos parlamentarios, pero no hace un
esfuerzo hermenéutico en conectar las facultades de los parlamentarios con la construcción de la relación representativa y el contenido esencial
del derecho. Esta equívoca herramienta añade poco y sólo su entendimiento como las condiciones materiales que hacen posible ejercer el
derecho me parece plausible v.gr. los procesos en la tutela judicial.

3. INTERPRETACIÓN Y LÍMITES

3.1.– Interpretación. Los derechos fundamentales tienen una naturaleza muy específica y se reconocen en normas con una textura muy abierta, lo
que obliga a interpretarlos no sólo usando los criterios habituales de la interpretación de las normas jurídicas, en general, que son de génesis
doctrinal, pero vienen recogidos en el artículo 3 del Código Civil: gramatical o literal, histórico, teleológico o finalista, sociológico o realista,
evolutiva. Sobre todo, manejando otros criterios no menos específicos y propios de una interpretación constitucional, que no se encuentra
codificados ni en la constitución ni en las leyes, y que han ido creando la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y de los dos tribunales
europeos. Mostraré algunos de estos criterios o principios.

a) Favor libertatis o principio pro homine: optimizar el derecho. Frecuentemente debe buscarse la interpretación más favorable a la vigencia y
efectividad de un derecho o libertad. Es un principio que se deduce de la misma naturaleza objetiva e institucional de los derechos y del
subsiguiente interés general en su protección. Si hay una exégesis que favorece la vigencia de la prohibición de tortura, que es un derecho
absoluto, o de la libertad de expresión debe optarse por ella frente a otras más restrictivas o formalistas. Esto es muy lógico: favorecer la libertad
y el sistema de garantías. Pero este principio ampliador del contenido de un derecho no siempre puede operar, existen excepciones y no es fácil
seleccionar su ámbito de aplicación. En los casos de colisiones de derechos que llevan a la necesidad de ponderaciones, favorecer una libertad de
forma automática o mecánica puede suponer invadir y lesionar otra de la titularidad de un sujeto distinto. Favorecer indiscriminadamente la
libertad de empresa puede preterir algunos derechos de los trabajadores. No siempre las libertades de expresión e información deben prevalecer
sobre los derechos de la personalidad de los aludidos ni cabe un discurso del odio ni afirmaciones xenofóbicas que violen la dignidad humana.

En otras ocasiones, favorecer una libertad sin límites ni mayores ponderaciones puede transgredir otros bienes e intereses constitucionalmente
protegidos. Así permitir presentar una candidatura a unas elecciones autonómicas en una lengua no oficial de una Comunidad Autónoma (el Caso
del bable, SSTC 27/1996 y 48/2000) que se negaba a subsanar la irregularidad, invocando la necesidad de favorecer el derecho de participación
política y desechando supuestos formalismos, dista de ser un pronunciamiento garantista, como podría parecer a primera vista, pues invade la
indefectible decisión de un parlamento territorial sobre la oficialidad de una lengua o dialecto, e interfiere las reglas del procedimiento electoral
con una decisión que no debe tomar un órgano judicial sino los órganos representativos de una comunidad.

Por último, en los derechos fundamentales relacionales, no sustantivos, como es la tutela judicial efectiva, que tienen contenidos estrechamente
relacionados con normas legales, la mera aplicación del favor libertatis sin ulteriores matizaciones puede producir una cierta anarquía procesal y
llegar a impedir la buena organización de los procesos. De este modo, no necesariamente debe optarse por una determinación de la cuantía del
pleito que favorezca el acceso al recurso de casación, lo que haría en la práctica inoperante cualquier limitación legal por razón de la cuantía.
Puede bastar con que la cuantificación realizada por el órgano juzgador, con arreglos a criterios técnicos, se encuentre suficientemente motivada
y fundada en Derecho.

En suma, favorecer la libertad, es razonable en derechos sustantivos, siempre que no colisione el entendimiento que se maximiza u optimiza con
otros derechos o bienes igualmente protegidos. El problema de este criterio es seleccionar su ámbito de aplicación.

b) Interpretación realista y protección efectiva: antiformalismo. Los derechos fundamentales en la medida en que reflejan valores y son normas
culturales, deben interpretarse de una manera material y antiformalista, atenta a su vigencia en la realidad social y a su verdadera protección
más que a las formas. El TEDH sostiene que le incumbe preservar derechos reales y efectivos y no garantías ilusorias, lo mismo cabe predicar de
una interpretación constitucional. Debe buscarse la efectividad del derecho, descendiendo a la realidad, y no sólo la validez de la norma. No basta
con reconocer el derecho a la defensa gratuita para quien no tiene suficientes medios, el ejercicio de este derecho debe ser efectivo y no retórico.
Esta lógica material y realista es decisiva a la hora de interpretar los derechos mucho más que en otros sectores del ordenamiento. Debe optarse
por la exégesis del derecho que haga su contenido más eficaz. No pagar en tiempo no es lo mismo que no acreditar que se ha pagado, porque lo
segundo es un defecto que puede ser subsanado, aportando una documentación válida, mientras lo primero no. La tutela judicial debe ser
efectiva. Actuar en un pleito sin Abogado ni procurador no es lo mismo que presentar una demanda o escrito sin la firma del Abogado que
encabeza el escrito, porque este defecto de escasa entidad puede ser subsanado mientras no puede serlo la ausencia de nombramiento de
Letrado en tiempo. El acceso a un registro no se puede hacer depender de una fronda o maraña de requisitos administrativos ininteligibles y de
imposible cumplimiento.

c) Interpretación evolutiva y sociológica. Afirma el TEDH que el Convenio Europeo es un instrumento vivo de forma que los derechos deben ser
interpretados de acuerdo con las condiciones de vida actuales. La imagen de la Constitución como un árbol vivo en permanente transformación
se usa en los países anglosajones y ha recurrido a ella nuestro Tribunal Constitucional. Los contextos sociales y culturales, y las herramientas
tecnológicas están en constante evolución y esto obliga al intérprete a ajustar el entendimiento del derecho a las condiciones presentes y no a las
originarias o anteriores en el tiempo que han devenido obsoletas. Una comprensión material de la familia y del matrimonio, como relaciones
afectivas en la que caben distintas fórmulas, o de los derechos de los homosexuales viene impuesta por la modificación de los marcos culturales y
científicos en las sociedades abiertas. Con la rebaja del umbral del dolor en las sociedades modernas, puede concebirse como un trato inhumano
y degradante lo que podía no serlo hace décadas. La prohibición del trabajo de la mujer en la mina, una típica medida social y proteccionista de la
legislación laboral en el siglo XIX, puede devenir paternalista y excluir a la mujer del mercado de trabajo actualmente, y la media debe ser
revisada para permitir que sea una libre elección de la mujeres. Las Constituciones y los derechos, como los árboles y sus ramas, son cuerpos
vivos en permanente evolución y no una fotografía fija e inamovible. Una interpretación originaria es imposible o innecesaria en la mayor parte de
los casos: si una constitución no se reforma periódicamente o alberga una cláusula de vigencia limitada, esta técnica carece de sentido, porque no
podemos leer los derechos del siglo XXI a la luz de pautas culturales muy antiguas y obsoletas, en definitiva, propias de otras épocas.

d) Apertura al Derecho Internacional de los derechos humanos. Ya sabemos que el artículo 10.2 CE obliga a interpretar los derechos
constitucionales de conformidad con las declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos ratificados por España. Esta doble
interpretación conforme de los derechos, en armonía con la Constitución y de acuerdo con las normas de Derecho internacional y de la Unión y
del Consejo de Europa, es un criterio muy importante e indefectible que debe ser seguido en todo caso por el intérprete.

e) El equilibrio entre los intereses generales y privados. Un criterio habitualmente seguido por el TEDH y que suele incorporarse al uso del
nuclear principio de proporcionalidad, un principio que aúna varios criterios internos obligando una aproximación casi de orfebrería (a brick-by-
brick approach), es el justo equilibrio entre los intereses públicos y privados. Cualquier medida social o medioambiental puede responder
claramente al interés general, pero su adopción no puede conllevar un sacrificio excesivo de los no menos legítimos intereses privados, si no se
produce algún tipo de compensación (una indemnización o compensación, la expropiación retribuida de una finca cuyo uso se ha restringido por
razones ambientales…) al daño generado a un particular. Es menester una ponderación equilibrada entre los intereses públicos y privados en
juego y no basta con la mera invocación del interés general.

f) Principio de proporcionalidad. Es el principio más habitual de la interpretación constitucional en nuestros días y, especialmente, respecto de
los derechos fundamentales. Su uso ha sufrido una constante expansión y resulta muy recomendable, pues produce consecuencias más
predecibles que el empleo de cualquier otro principio. Se ha convertido en el principio estrella. Se usa por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, constantemente por el TEDH y de manera muy estructurada, asimismo el Tribunal de Justicia, y también por nuestro Tribunal
Constitucional, pero de manera más informal e imprecisa. Se incorpora por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo
52.1) que reconoce este principio y dice que cualquier limitación del ejercicio de los derechos deberá ser establecida por la ley, respetar el
contenido esencial y –agrega– sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Un precepto
muy adecuado. Lentamente, la proporcionalidad ha ido sustituyendo el manejo del tradicional principio de razonabilidad –de génesis italiana y
aún frecuente en Iberoamérica– que es aún mucho más impreciso y menos exigente como ha revelado su confusa aplicación a las garantías
constitucionales en los procesos por el Tribunal Constitucional.

Un uso estructurado del test de proporcionalidad se descompone en el manejo de tres subprincipios (son sólo dos en el juicio del TEDH) de forma
sucesiva o escalonada, si bien deben añadirse algunos requisitos previos.

• Debe primero constatarse la existencia de una interferencia en el ámbito del derecho: en este momento, no es preciso demostrar todavía la
presencia de una lesión. Basta con que exista una verdadera interferencia que no sea un bagatela.

• A continuación, la interferencia debe estar prevista en la ley, y de forma estricta, es decir, previsible y cierta. En definitiva, es menester calidad
de ley. En este mismo escalón, puede detenerse el juicio si estas garantías formales y materiales no se cumplen.

• El primero de los subprincipios es el de idoneidad: la medida en la que se funda la restricción del derecho o el objetivo que persigue deben
responder a un fin legítimo, es decir, constitucional. Es el legislador democrático quien debe seleccionar los fines, pero no todos son
constitucionales ni convencionales. No pueden valer medidas encaminadas a discriminar a las mujeres, o por razón de religión, ideología,
orientación sexual o cualquier otro fin y criterio en sí mismo discriminatorio.

• El segundo subprincipio es el de necesidad de la medida, consiste en asegurarse de que no existe cualquier otra medida equivalente, a los
efectos de conseguir el mismo fin y que sin embargo infrinja un menor sacrificio a los intereses de los afectados.

• El tercero es un juicio de proporcionalidad en sentido estricto que conlleva que la restricción o daño ocasionado sea proporcionada al fin que la
medida pretende.

• Los dos últimos subprincipios el TEDH los unifica en el juicio sobre la necesidad de la medida en una sociedad democrática.

• Si alguno de los escalones y subprincipios revelara una conclusión discutible o fácil de refutar puede ser razonable descender un peldaño más
para centrar el juicio de proporcionalidad en la conclusión más indiscutible o evidente, siguiendo una aproximación pragmática.

g) Criterios específicos de cada derecho. Junto a estos principios generales o transversales, la jurisprudencia constitucional y la convencional ha
ido creando criterios específicos de cada derecho, como v.gr. es la imparcialidad objetiva o subjetiva, o la apariencia de imparcialidad en materia
de juez imparcial; o la interdicción del discurso del odio al hablar de la libertad de expresión.

3.2.– Límites. Debe superarse cierta tendencia al absolutismo o exclusividad en el entendimiento de los derechos. Los derechos forman un
sistema y son relativos, los derechos de uno acaban donde comienzan los derechos de otros. Existen pues un conjunto de límites al ejercicio de los
derechos. Primero, existen límites internos o estructurales que permiten identificar el contenido interno del derecho antes de ponderar sus
colisiones con otros derechos. Se trata de precisar el ámbito normativo del derecho y resolver qué contenidos y facultades quedan dentro del
objeto protegido, o, por el contrario, están fuera del mismo y no pueden impetrar la protección que el derecho dispensa. No es menester ponderar
la colisión de derechos si el supuesto de hecho se ve excluido por una limitación estructural. Así la libertad de información debe ser veraz –como
manda el artículo 20.1. d] CE– y reclama el ejercicio de una cierta diligencia por el informador a la hora de comprobar los hechos antes de
divulgarlos y, sensu contrario, no ampara informaciones mendaces. La libertad de expresión no permite fomentar el discurso del odio (hate
speech) entre comunidades ni verter afirmaciones xenofóbicas, son cuestiones excluidas del ámbito del derecho.

En segundo lugar, existen límites externos tanto expresos como implícitos o tácitos. Conforme al artículo 20.4 CE, las libertades de expresión e
información tienen sus límites en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y la protección de la infancia. Se trata de unos límites
expresos de esas libertades que la propia Constitución señala y marcan la frontera natural de aquellas libertades. También dentro del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, los artículos 8 a 11, referidos respectivamente a las libertades de pensamiento, conciencia y religión, asociación
y reunión y de expresión prescriben en sus apartados 2.º todos ellos una serie de límites. Estas libertades no pueden ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. Pero, normalmente, las
declaraciones de derechos no agotan los límites, pues son implícitos e inmanentes, y su vigencia reclama de una interpretación, con la finalidad
 de salvaguardar otros derechos o bienes protegidos.

4. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FRENTE A LOS PARTICULARES Y PODERES PRIVADOS

Violaciones de los derechos por poderes públicos o privados. En tiempos del liberalismo, los derechos se invocaban desde la sociedad frente a la
persona jurídica estatal en cuanto eran derechos de libertad y abstención, y esto es lo que explica la teoría de los status y de los derechos públicos
subjetivos de Jellinek. Los derechos eran realmente sólo un límite a la actuación de los poderes públicos. La situación en el actual
constitucionalismo democrático y social es muy distinta y la eficacia de los derechos ha ido mucho más allá de ese valor impeditivo –sin perderlo–
e informan o inspiran todo el ordenamiento jurídico, pues como la Constitución dice (artículo 10.1 CE) son el fundamento del orden político y de
la paz social. No existen huertos cerrados, ámbitos personales o territoriales exentos de derechos fundamentales en un Estado de Derecho, ni
siquiera el parlamento como antaño acaecía, invocando la vieja teoría de los interna corporis acta y un desacertado y obsoleto entendimiento
absoluto de la división de poderes. Por eso, el nuclear artículo 161.1. b] CE no distingue entre poderes públicos y privados a la hora de prescribir
un recurso de amparo frente a las violaciones de derechos, y se muestra indiferente hacia el origen de la violación o el sujeto pasivo.

La vigencia de los derechos en un Estado social frente a los particulares y los poderes privados. Desde otra perspectiva complementaria, la
consagración del Estado social en el artículo 1.1 CE dista de ser un enunciado constitucional inútil o retórico y otorga necesariamente una
dimensión horizontal o transversal a los derechos fundamentales. Su vigencia dentro de la sociedad no puede negarse o los derechos sociales
carecerían en su mayor parte de eficacia jurídica y garantías. Una Constitución normativa no puede introducir reconocimientos de derechos
desprovistos de valor normativo y eficacia jurídica. Las Constituciones no son ejercicios literarios ni de retórica política. ¿Frente a quien cabría
ejercer el derecho de huelga si no es frente al empresario? Los derechos fundamentales deben valer también frente a los particulares,
proyectando su valor normativo de manera horizontal. Todavía más intensamente, frente a los que se ha llamado por la doctrina “poderes
privados” (Giorgio Lombardi): asociaciones, sociedades o entidades de relevancia social como son las grandes empresas, los medios de
comunicación, los partidos o las iglesias frente a las cuales las relaciones económicas, laborales o sociales no pueden en la realidad producirse en
pie de igualdad por parte de los ciudadanos, y el intérprete de los derechos debe preservar el equilibrio y la vigencia real y efectiva de estas
garantías constitucionales.

El principio de constitucionalidad. Mas restrictivo parece ser el artículo 53.1 CE cuando dispone que los derechos vinculan a todos los poderes
públicos. Pero no debe leerse, sensu contrario, como una prohibición o enunciado limitativo. Las prohibiciones no se infieren mediante juicios
lógicos sino que deben ser expresas. Que los derechos fundamentales vinculen con especial y intensidad a los poderes públicos, que vienen
positivamente obligados a desarrollarlos y asegurarlos, no quiere decir que no vinculen también a los particulares y que éstos no puedan violarlos
ante el silencio constitucional. Con rotundidad, la Constitución resuelve este aparente problema en otro lugar al consagrar con carácter general
el muy decisivo principio de constitucionalidad (artículo 9.1 CE) y establecer que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La sujeción a las normas constitucionales, también a las reconocedoras de derechos, esa
intensa sujeción que supone la vinculación a los derechos fundamentales, se predica respecto de ambos sujetos pasivos, por más que la
intensidad de esta vinculación pueda ser diferente en uno y otro caso. En suma, los derechos fundamentales son también eficaces frente a otros
ciudadanos y, en especial, frente a los poderes privados que por su poder pueden estar tentados de violarlos.

El alcance del amparo constitucional desde una interpretación integrada. Por consiguiente, es necesaria una perspectiva más amplia que la que
se deriva de recordar que la regulación en la Ley Orgánica del recurso de amparo constitucional parece circunscribir la protección que ofrece a
las transgresiones derivadas sólo de los poderes públicos (artículo 41.2 LOTC). La eficacia de los derechos fundamentales debe resolverse a
partir de las mismas normas constitucionales que los reconocen y no de los remedios judiciales que las leyes prescriben, aunque se trate nada
menos que de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. No pueden ponerse los remedios por delante de los derechos: el carro antes de los
bueyes. Desde esta óptica y haciendo una exégesis sistemática que arranque de los propios preceptos constitucionales, y no de las leyes
procesales, no puede negarse en un Estado social la eficacia de los derechos fundamentales en la sociedad y su proyección en todo el
ordenamiento jurídico cuyas regulaciones informan por mandato constitucional. Es precisa un interpretación real y efectiva de los derechos. La
Constitución no establece zonas exentas validez de los derechos fundamentales. Las normas que los reconocen no poseen una vigencia personal o
territorialmente limitada ni en lo que afecta a sus contenidos ni a sus sujetos pasivos. Los derechos fundamentales pueden ser violados por los
poderes públicos, cualesquiera administraciones y órganos, por simple vía de hecho o mediante leyes, reglamentos y actos administrativos, pero
también por particulares o poderes privados. Los derechos proyectan su eficacia a las relaciones contractuales o de cualquier otro tipo entre
privados. Otra cosa es que la vigencia y eficacia de los derechos en las relaciones privadas pueda verse sometida a algunas razonables
restricciones o modulaciones; de este modo el poder de dirección y organización empresarial puede limitar algunos de los derechos de los
trabajadores, pero sin llegar a excluirlos justificando prácticas de feudalismo industria.

La asunción por la jurisprudencia constitucional de la doctrina alemana de la Dritwirkung, la eficacia mediata e indirecta, o la elusión del
problema. Los órganos judiciales de los ordenes civil y laboral revisan con frecuencia invocaciones de derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares. Para sortear el obstáculo procesal que el artículo 41.2 LOTC parece crear en el amparo constitucional, al atribuir el origen de
la violación a “las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas
y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”, el Tribunal Constitucional
sigue la doctrina alemana de la “Drittwirkung”, largamente aplicada allí y aquí, y sostiene la llamada eficacia mediata e indirecta de los derechos
fundamentales entre particulares. Con arreglo a esta tesis, que ya se ha expuesto pero conviene reiterar, se imputa formalmente y de forma
indirecta la lesión del derecho fundamental violado bien a la ley de cuya regulación emana la interferencia, bien al órgano judicial cuya resolución
previa al amparo no reparó la violación del derecho. Una construcción algo artificiosa que puede no sea ya indispensable, pues no se advierte
bien qué valor atiende. No obstante, la posición del Tribunal Constitucional es bastante ambigua. No parecen haberse encontrado obstáculos
para enjuiciar recursos de amparo constitucional frente a particulares, siempre y cuando se impugne una resolución judicial. Efectivamente, en
ocasiones se acude a la teoría de la eficacia indirecta, pero con más frecuencia se obvia recientemente afrontar el problema, lo que podría llevar a
pensar que se asume tácita o implícitamente la posición de la eficacia directa que, por otra parte, es la que han defendido buena parte de la
doctrina científica (entre otras, SSTC 18/1984, un acto de una caja de ahorros, y SSTC 47/1985 y 177/1988, en despidos). La STC 39/2016, un
caso de uso en una empresa de una cámara de video grabación, insistió –sin afrontar mayores obstáculos procesales– en que el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus
empleados; el poder de organización empresarial se encuentra limitado por los derechos fundamentales del trabajador; subrayando la posición
preeminente de los mismos en nuestro ordenamiento, que lleva a que las modulaciones dimanantes del contrato de trabajo deban ser las
estrictamente imprescindibles conforme al principio de proporcionalidad. Una jurisprudencia semejante se ha dictado respecto del
funcionamiento interno de las asociaciones privadas.

Las tesis negacionistas. Un sector minoritario de la doctrina entiende, sin embargo, que puede rechazarse la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares con fundamento en posiciones liberales, desreguladoras y una supuesta idea de Constitución “abierta”, cuando
menos si no hay algún tipo de intervención o acción estatal como punto de conexión con los hechos que garantice la vinculación con los derechos.
 Si esta conexión no existe, sostienen que es más coherente defender que los derechos fundamentales no rigen entre privados. Todo ello con
fundamento en la autonomía privada y una libertad parece que irredenta e irrestricta. Esta posición se matiza, no obstante, al admitir que el
legislador puede extender la aplicación de los derechos a esas relaciones cuando estén en juego valores fundamentales. De manera que las
diferencias entre detractores y valedores de la eficacia horizontal podrían en la práctica aproximarse. Esta posición me parece una tesis aún más
artificial que la llamada Dritwirkung. Nada autoriza a pensar como en tiempos de Jellinek. En el contexto de una Constitución democrática
asentada en un Estado social y un Estado de Derecho, los derechos fundamentales ya no integran simplemente un estatuto frente a los poderes
públicos. ¿Dónde está escrita en la Constitución esa relevante exclusión? Si los derechos fundamentales expresan valores objetivos y
compartidos, pautas de un orden público constitucional y son el fundamento de la paz social, lo lógico es maximizar su eficacia y no admitir
reservas no escritas.

5. APERTURA SUPRANACIONAL Y PLURALISMO DE CONSTITUCIONES: EL CEDH Y LA CDFUE

Pluralidad de declaraciones de derechos. Las largas declaraciones de derechos contenidas en el CEDH y la CDFUE completan la no menos larga
declaración de la Constitución, que en su artículo 10.2 manda que sus derechos sean interpretados de conformidad con los tratados y
declaraciones ratificados por España. Una apertura de los derechos constitucionales a los derechos supranacionales contenido en el sistema del
Convenio Europeo dentro del Consejo de Europa y en la Unión Europea. Mediante estos textos y la jurisprudencia que de ellos emana y
construyen el TEDH y el TJUE, respectivamente, la Constitución nacional se actualiza permanentemente por el Derecho Internacional de los
derechos humanos sobre todo desde esos dos ordenamientos, pero también por diversos tratados internacionales. Las tres declaraciones y
jurisprudencias interactúan constantemente mediante un diálogo judicial y tienen un carácter materialmente constitucional por la supremacía de
sus contenidos y la práctica identidad de los derechos reconocidos.

¿Pluralismo de constituciones o constitucionalismo en red? Relaciones entre ordenamientos jurídicos. Los autores más modernos (Neil
MacCormick, Rafael Bustos) comprenden este pluralismo de declaraciones de derechos desde la idea de un constitucionalismo en red: un
pluralismo constitucional o de constituciones, es decir, de normas materialmente constitucionales, aunque no tengan las tres la supremacía
formal que es propia de una Constitución nacional. En efecto, sólo la Constitución interna posee supremacía formal y la máxima jerarquía,
mientras el CEDH es un tratado en el seno del Consejo de Europa, y la CDFUE tiene el mismo rango que los tratados originarios de la Unión. Si
bien la primacía del Derecho de la Unión y el efecto útil permite desplazar las normas de los Estados que se opongan a ese Derecho, aunque se
trate de normas constitucionales. Compadecer supremacía constitucional y primacía del Derecho de la Unión no es sencillo. Para comprender el
fenómeno con realismo, la cuestión no debe seguir viéndose desde la perspectiva de las fuentes del Derecho internas al ordenamiento español.
No debemos sólo preocuparnos por su posición interna en jerarquía –la del Convenio varía en cada Estado parte– sino desde la lógica de tres
ordenamientos jurídicos cuya validez no depende el uno del otro sino de sus propias normas. Son relaciones entre ordenamientos jurídicos cada
uno con su constitución material y no simples relaciones entre fuentes del Derecho español. El TEDH gusta referirse al Convenio como
“instrumento constitucional del orden público europeo”, es lógico porque los derechos son materialmente una parte de una constitución, y las
decisiones del TEDH son jurídicamente vinculantes en España, por más que en ocasiones reclamen de decisiones internas para su ejecución, y es
perfectamente posible revisar la convencionalidad de una norma constitucional. Más claro es aún respecto del Derecho de la Unión por su
intensa primacía. La vieja jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, desde los años ochenta, contempla las normas de la Unión como
Derecho infraconstitucional debería revisarse, porque curiosas normas infraconstitucionales son aquellas que permiten desplazar las normas
constitucionales en caso de contradicción. La construcción es incoherente.

La necesidad de una interpretación conforme a la Constitución y secundum conventionem. El intérprete de los derechos debe pues acomodar
mediante una interpretación conforme estas tres declaraciones y jurisprudencias que integran un triángulo de jurisdicciones en concurrencia:
constitucional, de la Unión y del sistema del Convenio (Andreas Woβkhule). En un trabajo judicial en red, nadie tiene realmente la última palabra,
a veces es además más importante decir la primera y abrir un debate. Es un permanente debate abierto sometido a constantes matizaciones e
interacciones recíprocas, pero el TEDH suele ser final en sus pronunciamientos sobre derechos y sus decisiones tienen una eficacia de cosa
interpretada en los ordenamientos de los Estados miembros.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma. Es un tratado aprobado en 1950 y ratificado por España en 1979. Actualmente
47 Estados forman parte del Consejo de Europa y aceptan obligatoriamente la jurisdicción del TEDH con sede en Estrasburgo. Cada Estado
nombra un Magistrado y el tribunal funciona en Secciones, Salas y Grandes Salas, y dicta sus sentencias en inglés y francés como lenguas
oficiales. Se trata de un sistema colectivo e internacional de protección efectiva de los derechos, pero sirve también a los efectos de alcanzar una
unión más estrecha de los Estados. No obstante, suele definirse como un tratado sui generis, porque tiene cuerpo de tratado internacional, pero
alma de constitución, ya que se ocupa de una materia constitucional; y el TEDH realiza una labor análoga a la interpretación constitucional de un
intérprete supremo de los derechos, pero con algunas diferencias como la que entraña la deferencia y autocontención frente a ciertas decisiones
nacionales en cuestiones sensibles que permite la técnica del margen de apreciación nacional; finalmente, las normas del sistema del Convenio
han sido recibidas en la Unión mediante la CDFUE que es su heredera. El Convenio tiene pues una triple naturaleza. Este tratado se ha
modificado en varias ocasiones y se complementa con una quincena de protocolos. La reforma más importante deriva del Protocolo 11 que, tras
su entrada en vigor en 1998, abrió el acceso directo de los justiciables al Tribunal sin el filtro o mediación de la Comisión como hasta entonces
ocurría, una vez agotados conforme al principio de subsidiariedad los recursos judiciales internos. Existe un amparo directo europeo o direct
access de las víctimas antes el Tribunal quien puede inadmitir la demanda por varios motivos desde el Protocolo 14. Por ahora, no se ha adherido
todavía la Unión al CEDH, como sería muy deseable para abandonar un sistema binario de integración a través de derechos que puede albergar
contradicciones, ante las reticencias y obstáculos formalistas decantados por el Tribunal de Justicia. Medio siglo de jurisprudencia del TEDH, con
muchos cientos de sentencias cada año –un océano de jurisprudencia– entre millares de demandas de tantos Estados han creado un nuevo
Derecho común (ius commune) europeo en materia de derechos, que posee un doble efecto, primero armonizador de las garantías mediante la
fijación de estándares convencionales compartidos, al tiempo que garantista al remediar las violaciones de derechos. Cumple asimismo una
función de integración europea a través de derechos fundamentales.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o Carta de Niza. En 1999 el Consejo Europeo recogió en una Carta los derechos
fundamentales vigentes en la Unión. Se proclamó en Niza en el año 2000 como una declaración interinstitucional del Parlamento Europeo, el
Consejo y la Comisión. Finalmente, el Tratado de Lisboa de 2009 le dio la misma validez jurídica que los tratados de la Unión. Recoge un elenco
de derechos civiles, políticos, sociales y económicos de los ciudadanos y residentes en la Unión. Cada capítulo de derechos se encabeza con el
nombre de un valor: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía, y justicia. La Carta, respetando las competencias de los Estados y el
principio de subsidiariedad, reafirma el respeto a un conjunto de derechos que emanan de una triple matriz: el sistema del Convenio, las
tradiciones constitucionales comunes, y el propio Derecho de la Unión. Las disposiciones generales de la Carta prescriben que cuando alguno de
los derechos se corresponda con un derecho del Convenio su significado y ámbito de aplicación será el mismo. Hasta la Carta los derechos se
concebían por el Tribunal de Justicia como principios generales del Derecho de la Unión. La Carta otorga visibilidad y refuerza la validez y
eficacia de los derechos y está siendo de tiempo en tiempo cada vez más aplicada por el Tribunal de Justicia. Es actualmente la declaración más
moderna y actualizada y las otras dos declaraciones más viejas tienden a leerse a la luz de la más moderna como ha ocurrido con el derecho al
 matrimonio entre personas del mismo sexo. Se aplica a las instituciones europeas y a los países de la Unión cuando aplican la legislación
comunitaria, pero su eficacia inspiradora u orientadora es de hecho mucho más amplia.

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449-78.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 15.ª TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO

LECCIÓN 15.ª

TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO1

SUMARIO: 1. TITULARIDAD, LEGITIMACIÓN Y CONDICIONES DE EJERCICIO. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. 2. PERSONAS
FÍSICAS Y JURÍDICAS. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO. 3. MAYORÍA DE EDAD Y MENORES. 4. PERSONAS CON DISCAPACIDAD. 5.
VULNERABILIDAD, GRUPOS DISCRETOS Y MANDATOS DE PROTECCIÓN. 6. NACIONALIDAD. 7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS
EXTRANJEROS Y DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN. 8. EL DERECHO DE ASILO Y SU PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

1. TITULARIDAD, LEGITIMACIÓN Y CONDICIONES DE EJERCICIO. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Capítulo I del Título I. El Título I de la Constitución, tras el decisivo zaguán que entraña el artículo 10, recoge un Capítulo I que reza “De los
españoles y los extranjeros” y que contiene tres preceptos relativos, respectivamente, a la nacionalidad (artículo 11), la mayoría de edad (artículo
12), y los extranjeros (artículo 13). Por su conexión temática, pero de manera algo forzada, se reconoce allí mismo el derecho de asilo (artículo
13.4 CE). La nacionalidad es objeto de una regulación más detallada en el Código Civil, por una tradición preconstitucional, pese a ser una
materia constitucional en sus epígrafes generales. Estas tres regulaciones afectan, de manera fragmentaria e incompleta, a la titularidad de los
derechos (nacionales y extranjeros), y a algunas condiciones de ejercicio de los mismos, en concreto, la capacidad de obrar (mayoría de edad). Es
preciso un tratamiento global y sistemático de estos asuntos, además de abordar los tres problemas.

Titularidad de los derechos: personas y ciudadanos. “Titular” quiere decir sujeto activo de un derecho: alguien que puede ejercer libremente las
facultades y contenidos protegidos por el ámbito del derecho. Los derechos no son deberes y permiten una autodeterminación de los individuos.
Mas las normas de la Constitución, como las de otras leyes fundamentales, no son muy precisas al otorgar la titularidad de los derechos que
reconoce, por eso una interpretación literal no siempre bastará para identificar el sujeto. La labor suele ser más compleja. A veces los derechos se
atribuyen en esas normas a “todos”, otras veces a “todos los españoles”, o a “todas las personas”, o a “los ciudadanos”, o se usa el impersonal
“se”; y parecen ser más diferencias de estilo, para evitar reiteraciones, que precisiones jurídicas. Desde la Revolución francesa y la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se admite generalizadamente que existen dos centros de imputación de derechos
fundamentales: las personas y los ciudadanos. Los derechos emanan de la dignidad humana o del libre desarrollo de la personalidad y
corresponden a las personas como regla general, y de ahí su universalidad, los derechos fundamentales no se detienen en las fronteras. Pero un
conjunto reducido, los derechos políticos y singularmente el sufragio, suelen atribuirse únicamente a los ciudadanos, es decir, a los nacionales,
mayores de edad y miembros de una comunidad política. No obstante, fue el constitucionalismo liberal en los siglos XVIII y XIX quien identificó
nacional y ciudadano hasta confundirlos; debajo del Estado constitucional está el Estado nacional. Pero en la Grecia y Roma clásicas, ciudadano
era quien participaba activamente en una comunidad política y la palabra tenía otro sentido. Algo semejante está volviendo a ocurrir en el
constitucionalismo democrático contemporáneo, que tiende a reconocer algunos derechos políticos a los extranjeros que trabajan y residen en un
país del cual no son nacionales, así ocurre con el sufragio en elecciones locales. La cuestión está evolucionando en este sentido, pero este doble
status en la titularidad de los derechos se mantiene. Deberemos pues interrogarnos sobre nacionalidad y extranjería, como cuestiones ligadas a
la titularidad de los derechos. La misma idea de ciudadanía se ha ido progresivamente ligando a la participación en una comunidad política y no
sólo a la nacionalidad como veremos en otras lecciones.

Legitimación procesal. La legitimación supone la capacidad de ejercer una acción, un remedio procesal o recurso para garantizar un derecho
fundamental. El titular de un derecho goza de un conjunto de herramientas procesales de tutela. Titularidad de un derecho y legitimación para
ejercer las acciones suelen coincidir en Derecho Constitucional. Pero a veces tienen legitimación activa quienes no son titulares del derecho, pero
están ligados a esas situaciones activas al poseer un interés legítimo o conforme a derecho. Así p.ej. los familiares, herederos o causahabientes
del titular, o quienes poseen un interés difuso. También cabe una legitimación institucional (v.gr. el Ministerio Fiscal o el Defensor del Pueblo)
para defender derechos de otros. Por consiguiente, titularidad de derechos y legitimación en las acciones, amparo constitucional incluido, suelen
ir unidas, pero pueden no hacerlo. Son conceptos distintos.

Condiciones de ejercicio. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Tradicionalmente, se ha considerado que la capacidad jurídica es la aptitud
para ser titular de un derecho subjetivo y deriva de la personalidad. La capacidad jurídica iusfundamental corresponde a toda persona. Si bien
para ejercer un derecho se exige no sólo capacidad jurídica sino un conjunto de condiciones que denominamos capacidad de obrar y determinan
la capacidad real del sujeto para auto determinarse. A veces la situación de una persona –un niño o menor– le impide desarrollase plenamente y
actuar por sí mismo, y obliga a determinar su capacidad progresiva para ejercer sus derechos, o incluso permite que los ejerzan por sustitución
sus padres o tutores. Junto a estas condiciones generales para ejercer un derecho, pueden existir también condiciones especiales de un derecho
concreto, así p.ej. el ejercicio del sufragio demanda la inscripción en el censo. Titularidad de un derecho y condiciones de ejercicio son conceptos
distintos.

2. PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Personas físicas y jurídicas. Existen dos tipos de personas: las físicas o naturales, es decir, los individuos, y las personas jurídicas, ficticias o
morales. Estas últimas no son más que formaciones sociales que crean las personas físicas asociándose y a las que el ordenamiento otorga
personalidad jurídica: sociedades, fundaciones, iglesias, partidos, empresas… Los derechos corresponden pues a las personas, a los seres
humanos o individuos, pero en su doble dimensión uti singuli o uti sociu: como individuos o asociados. Este es el sentido del artículo 9.2 CE
cuando se refiere a la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran. Las personas jurídicas son una prolongación de las
personas físicas que las crean y actúan por ellas, pero acaban frecuentemente por tener una naturaleza distinta. No es lo mismo, a efectos de la
titularidad de algunos derechos y de su alcance, la libertad de empresa de una gran corporación o sociedad anónima transnacional que la de un
pequeño negocio familiar heredado de generación en generación, con un grado de conexión con la personas mucho más directo y estrecho. Las
 personas físicas son las titulares naturales de los derechos fundamentales, al estar vinculados a la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad, y, en definitiva, al ser atribuciones eminentemente personales.

La titularidad por las personas jurídicas según la naturaleza del derecho. Atribuciones expresas. La cuestión es más compleja para las personas
jurídicas, pues rara vez nuestras normas constitucionales resuelven expresamente este problema. Tampoco existe una cláusula general sobre la
titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas que oriente la labor del intérprete. Otras constituciones de nuestro entorno
cultural sí lo hacen. El buen artículo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn establece que los derechos fundamentales rigen también para las
personas jurídicas “en la medida en que según su naturaleza le sean aplicables”; algo semejante sostiene el artículo 12 de la Constitución
portuguesa. Este mandato y principio, aunque no se explicite en nuestra Constitución, está en la naturaleza de las cosas, en la lógica del
fenómeno jurídico, y la misma respuesta debe alcanzarse en nuestro país. A tal conclusión ha llegado la STC 23/1989 y también la doctrina
científica. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión de la titularidad de los derechos de las personas jurídicas debe ser resuelta
derecho a derecho y no de forma global (STC 19/1983). De hecho, la propia Constitución alberga atribuciones expresas de algunos derechos a las
personas jurídicas: la libertad religiosa se proclama de los individuos o comunidades (artículo 16.3 CE); la libertad de creación de centros
docentes se dice que corresponde a las personas físicas y jurídicas (artículo 27.10 CE); la autonomía universitaria es un derecho de las
Universidades y, en concreto, de la llamada “comunidad universitaria” (artículo 27.10 CE); y la libertad sindical (artículo 28.1) se regula también
como un derecho de los propios sindicatos. Esta tendencia y extensión puede continuarse donde existan razones bastantes. No faltan
declaraciones como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1.2, “a los efectos de esta Convención persona es el ser humano”),
que no reconocen expresamente los derechos convencionales a las personas jurídicas, pero no ocurre así con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. No obstante, una opinión consultiva de la Corte Interamericana (OC-22/16), sin negar la existencia del precepto, acabó por reconocer
los derechos indefectibles de algunas personas jurídicas en ciertos derechos o para ciertos colectivos como claramente ocurre con las
comunidades indígenas; una rectificación judicial del precepto convencional por vía interpretativa. La corrección ilustra bien que la tendencia de
la Constitución alemana y de nuestra jurisprudencia constitucional es la correcta: los valores que los derechos fundamentales especifican y
protegen pueden estar también ligados a personas jurídicas y no sólo a intereses individuales. Pero no todas las personas jurídicas están igual y
directamente vinculadas a la dignidad humana y, en función del titular, el contenido del derecho puede ser de geometría variable.

Tres círculos de derechos según su naturaleza y precedentes. Reflexionado sobre la naturaleza del derecho, tres situaciones jurídicas son
posibles. Hay un grupo de derechos que razonablemente deben quedar excluidos de la titularidad de las personas jurídicas por la misma
naturaleza de su objeto: así los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica que son propios de la condición humana, y también la
prohibición de tortura y de tratos inhumanos y degradantes, igualmente ligada a dicha integridad personal, o el derecho a la salud. Un segundo
grupo de derechos, por el contrario, deben claramente corresponder a las personas jurídicas por la naturaleza y especificidades de su objeto: la
libertad religiosa corresponde también a las iglesias, la libertad sindical no sólo pertenece a quienes crean un sindicato sino a estas asociaciones
de trabajadores, y los contenidos organizativos de la libertad de empresa se ejercen directamente por estas personas jurídicas. Los problemas se
suscitan en un círculo intermedio bastante amplio de derechos donde es la jurisprudencia constitucional –o europea– la que debe identificar los
sujetos y construir precedentes que aclaren el problema, derecho a derecho. Mencionemos algunos casos si bien no abundan en ellos los
razonamientos a la hora de efectuar el reconocimiento. La inviolabilidad del domicilio no se circunscribe a las personas físicas corresponde
también a las personas jurídicas (STC 137/1985 que precisamente invoca la lógica del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn), pese a las
dudas iniciales de algunos autores; el problema se reconduce a identificar el domicilio de una sociedad entre sus diversos locales. El derecho al
honor, pese a ser un derecho de la personalidad, puede ser en ocasiones de la titularidad de las personas jurídicas (STC 139/1995, Caso
LOPESAN, y STC 183/1995, Caso venta de droga en una discoteca, en ambos casos se aplica a sociedades mercantiles). Las razones para este
reconocimiento, no obstante, son discutibles. Respecto de la libertad de expresión, se ha reconocido el derecho de una empresa a expresar y
difundir ideas, pensamientos y opiniones; se trataba de una empresa editora que trató de enviar por correo unas revistas con supuesto carácter
pornográfico, y la administración impidió la distribución y el acceso al servicio sin suficiente motivación (STC 52/1995). La libertad de asociación
incluye el derecho de organización y de autorregulación en sus estatutos de las sociedades y, subsiguientemente, el derecho a decidir sus órganos
internos sobre la permanencia de los socios (STC 218/1988, Caso del Círculo de la Línea de la Concepción sobre expulsión de sus miembros).
También existen numerosos precedentes sobre la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva y la igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Personas jurídicas de derecho público: regla general y excepciones. Derechos excluidos e incluidos. Los derechos fundamentales son, por tanto,
de las personas, tanto de los seres humanos como de las formaciones sociales que creen, pero no de la persona jurídica estatal. Los derechos
fundamentales se construyeron precisamente como derechos subjetivos que se ejercen frente al Estado como sujeto pasivo. Carece de sentido
lógico que una administración, un ente territorial o un órgano de la persona jurídica estatal, reclame un derecho frente otro entre u órgano de la
misma persona jurídica, faltaría la alteridad. Las relaciones entre administraciones son de competencia y colaboración o conflicto, pero no de
titularidad de derechos fundamentales. Las personas jurídicas de Derecho público (Municipios, CCAA…) no están en la misma situación que las
de Derecho privado y no son normalmente titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, esta regla general y presunción puede verse
sometida a razonables excepciones para algunos derechos, como son la tutela judicial o la igualdad ante la ley, pero no para todos. Este
reconocimiento debe hacerse de forma restrictiva. En la STC 197/1988, el caso de la exposición “Valencia la mar de bé” organizada por el
Ayuntamiento de Valencia en campaña electoral, el TC reconoció que la doctrina construida sobre la tutela judicial efectiva para las personas
privadas se podía con matices aplicar a las personas jurídicas de Derecho público, pero no automática e íntegramente. La jurisprudencia que
después ha desarrollado esta garantía es muy confusa y tiende a circunscribir el derecho a la prohibición de indefensión, al acceso a los
tribunales y a la posición de las partes en los procedimientos. Igualmente, la STC 214/1991 (Caso Degrelle) rechazó que las instituciones
públicas tuvieran derecho al honor. Se argumentó que este derecho tiene en nuestra Constitución un significado personalista y está referido a
personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del
Estado, respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor; y así lo ha reconocido el TEDH, por
ejemplo, con respecto al “Poder Judicial” (Caso Barfod contra Dinamarca, STEDH 22 de febrero de 1989), es más correcto emplear los
términos de dignidad, prestigio y autoridad moral. Unos valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su
ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección que el derecho al honor de las personas físicas
(SSTC 107/1988, 51/1989 y 121/1989).

3. MAYORÍA DE EDAD Y MENORES

Mayoría y minoría de edad. El niño o menor de edad es titular de todos los derechos fundamentales, y presenta una capacidad progresiva para
ejercerlos, es decir, tiene una capacidad de obrar que va aumentando a medida que lo hace su madurez personal. Al alcanzar la mayoría de edad,
la persona adquiere plena capacidad de obrar en todos los sectores del ordenamiento jurídico en virtud de la “unificación” de la mayoría de edad
que supone el artículo 12 de la Constitución: “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. Este precepto tiene su reflejo en el
artículo 240 párrafo 1.º del Código Civil, y en el artículo 19 del Código Penal, que establece que los menores de dieciocho años no serán
responsables criminalmente con arreglo a dicho Código, si bien podrán ser responsables con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la
responsabilidad penal del menor. La importante Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, (artículo 40.3) reclama el
establecimiento de una edad mínima que exima de la responsabilidad penal y recomienda un tratamiento específico de los menores. De manera
 que, antes de alcanzar la mayoría de edad, cabe restringir en ocasiones el ejercicio de derechos fundamentales por parte del menor ante su falta
de capacidad de obrar, pero una vez alcanzada dicha edad, no cabrán restricciones por este motivo.

La titularidad de derechos por los menores. La mayoría de edad es una condición de ejercicio de algunos derechos. Los menores son titulares de
derechos, pero su capacidad de obrar puede estar limitada. La madurez que se requiere para el ejercicio de derechos fundamentales no es
siempre la misma, depende de la naturaleza del derecho de que se trate. En algunos casos, como en el de los derechos políticos, se exige
capacidad de obrar plena, es decir, haber alcanzado la edad de 18 años (artículo 23 CE y artículo 2.1 de Ley Orgánica de Régimen Electoral
General); aunque existe un debate en nuestro entorno cultural sobre la posibilidad de que sea rebajada para promover la participación política de
los jóvenes. También se exige dicha mayoría para contraer matrimonio, aunque se acepta también que lo hagan los menores emancipados
(artículo 46 del Código Civil).

Pero en muchos otros derechos, no se exige la mayoría de edad para su ejercicio, y la cuestión es determinar cuándo un menor cuenta con
capacidad de discernimiento o madurez suficiente para realizarlo. A veces es la misma ley la que presume la edad a la que un menor tiene tal
madurez, por ejemplo, los mayores de 16 para prestar válidamente su consentimiento a una intervención quirúrgica (artículo 9.4 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica). La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su
artículo 7, permite prestar su consentimiento al menor que sea mayor de 14 años.

No obstante, otras veces y ante la ausencia de regulación, habrá que atenderse al caso concreto y, en caso de conflicto o desacuerdo con los
padres, será el juez quien valore si un menor cuenta con suficiente madurez para ejercer un concreto derecho fundamental. Es el escenario de un
complejo triángulo que demanda decantar precedentes judiciales que resuelvan los inevitables conflictos. Piénsese, por ejemplo, en el que puede
plantearse entre la libertad religiosa del menor y la de sus padres cuando aquéllos se niegan a acomodar su comportamiento a determinadas
reglas o creencias de los padres; o entre la intimidad o el secreto de comunicaciones del menor y el deber de protección de los padres o tutores,
que puede llevarlos a controlar las conversaciones que sus hijos mantengan en teléfonos móviles. La STC 154/2002 reconoce al menor la
titularidad del derecho a la libertad religiosa sin perjuicio del deber de los padres de guiar al niño, debiendo los órganos judiciales velar porque el
ejercicio de esas potestades se haga en interés del menor (STC 141/2000).

La intervención de los padres y la autonomía del menor. Esta comprensión del estatuto constitucional del menor, si bien no aparece
expresamente plasmada en la Constitución, se recoge en la jurisprudencia constitucional, y está presente en las leyes. El Código Civil (artículo
162) expresa esta idea, sensu contrario, al prescribir que los padres ostentan la representación legal de los menores no emancipados, pero de
esta regla se exceptúan los actos relativos a los derechos de la personalidad que “el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí
mismo”; agregándose que, no obstante, los padres intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. Aunque este
precepto legal se refiere únicamente a los derechos de la personalidad, la razón de decidir es la misma para todos los derechos fundamentales.
De manera que el menor podrá ejercer sus derechos fundamentales sin intervención de sus representantes cuando cuente con madurez para ello,
y esto debe entenderse en clave progresiva o gradual: a medida que aumenta la madurez y autonomía del menor, disminuye el deber de los
padres de suplir o complementar su capacidad.

Ley de protección del menor. El interés superior del menor. Debe traerse a colación la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, que afirma (artículo 2) que el niño tiene derecho a que su interés superior sea valorado como primordial en todas las
decisiones que le conciernan y tanto por el legislador como por los tribunales. Según la Ley, las limitaciones a la capacidad de obrar se
interpretarán de forma restrictiva. La Ley demanda que para precisar el “interés superior del menor” –un concepto jurídico indeterminado que
debe rellenarse de contenido caso a caso– se tengan en cuenta los siguientes criterios: la protección del derecho a la vida del menor y la
satisfacción de sus necesidades materiales y afectivas; la estimación de sus opiniones; su derecho a participar progresivamente en función de su
edad, madurez y evolución personal; la conveniencia de que su vida tenga lugar en un entorno familiar adecuado; la preservación de su identidad
cultural, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Toda medida dictada en el interés superior del menor deberá ser adoptada
respetando las debidas garantías del proceso y en particular: sus derechos a ser informado y oído; la intervención de profesionales expertos, y de
sus progenitores o representantes legales o de un defensor judicial; y la existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada.

Convención de Derechos del Niño. Sobre todo, esta comprensión de los derechos del menor se deriva de una interpretación de la Constitución
conforme a la citada Convención sobre Derechos del Niño, firmada en Nueva York en 1998. En efecto, la Convención refuerza el estatuto
constitucional e internacional del menor, reconociéndole expresamente la titularidad de derechos y una capacidad progresiva para ejercerlos. La
norma ha contribuido a la notable transformación de la comprensión del menor que ha tenido lugar en las últimas décadas: los niños son
personas. Están dotados de autonomía y dignidad, pese a no haber alcanzado aún su pleno desarrollo. Son sujetos de derechos y no sólo objetos
de protección. Esta nueva comprensión del menor ha irradiado a todos los sectores del ordenamiento. En el ámbito civil, por ejemplo, la familia se
ha democratizado y no está sometida jerarquícamente al pater familias tal y como era el viejo modelo de la sociedad patriarcal. La legislación civil
sobre tutela, adopción y protección de la infancia y la adolescencia se han ido adaptando a esta nueva comprensión.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Carta en su artículo 24 establece también los derechos del menor y determina que
tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar; afirma que podrán expresar su opinión libremente y que será tenida
en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez. Se agrega que en todos los actos relativos a los
menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración
primordial. En la realidad, el paso a dar es no contentarse con una invocación retórica del interés superior del menor por Administraciones y
órganos judiciales sino transformarlo en un verdadero criterio de decisión en las ponderaciones.

4. PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El mandato constitucional de promoción de las personas con discapacidad. El artículo 49 CE manda a los poderes públicos realizar políticas de
rehabilitación e integración de los “disminuidos” a los que prestarán atención especializada y ampararán especialmente en el disfrute de sus
derechos. Este mandato de promoción de un grupo vulnerables es encomiable y fue moderno en su día, pero la denominación de este grupo como
“disminuidos” es ofensiva para los mismos y debería dejar de usarse y sustituirse por la terminología “personas con discapacidad”. En este
sentido, se han discutido propuestas de reforma constitucional del precepto que, sin duda, deberían aprobarse.

La Convención de Nueva York y la nueva dimensión social de la discapacidad: un cambio de paradigma. La Convención de Nueva York, de
Naciones Unidas, de 13 de octubre de 2006, supuso un importante cambio de paradigma y perspectiva en este ámbito. Su objetivo es “asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad”
(artículo 1). Para ello, proclama, por una parte, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad.
Y, por otra, consagra la relevante premisa de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida” (artículo 12.2) y afirma que los Estados están obligados a adoptar “las medidas pertinentes para
 proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. La incorporación de
este cambio de paradigma en el ordenamiento jurídico español se ha realizado en varios momentos legales.

La definición social de la discapacidad y la prohibición de discriminación. El prejuicio discriminatorio que quiere suprimirse consiste en
contemplar a una persona únicamente desde su discapacidad, produciendo una exclusión o limitación total de sus capacidades y derechos. Una
visión reduccionista de una persona con discapacidad como simplemente un incapaz: un salto paternalista en el razonamiento. Por el contrario,
es preciso que la legislación contemple respuestas más flexibles y hechas a la medida de cada caso individual, como la confección a la medida del
traje de un sastre; contemplando y ponderando una gama de situaciones diversas, y creando ajustes razonables para las personas con
discapacidad. La negativa de los poderes públicos o de los empresarios a crear esos ajustes razonables, si no es una carga excesiva, puede
constituir una discriminación por discapacidad. Los derechos no desaparecen con el deterioro cognitivo. Frente al clásico “modelo individual” y
clínico de discapacidad, se ha abierto camino una “definición social” de la discapacidad que pone el acento en la dimensión socializadora.

La modificación de la Ley electoral: el reconocimiento del derecho de sufragio a las personas con discapacidad. Un paso importante fue la Ley
Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el
derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, que cumplió con la obligación convencional de garantizar a las personas con
discapacidad los derechos políticos en igualdad de condiciones con el resto (artículo 29 de la Convención), reconociendo los derechos de sufragio
activo y pasivo a todos los integrantes del colectivo, con independencia del grado o modalidad de discapacidad. Un cambio revolucionario en la
tradicional aproximación de la legislación electoral que la Convención de Nueva York exigía, como aclaró un Informe del Comité sobre los
derechos de las personas con discapacidad dirigido a España en 2011 que advertía que cualquier restricción de este derecho por motivo de
discapacidad sería considerada un acto discriminatorio. La cuestión es, sin embargo, más compleja. No falta quien ha escrito que este
entendimiento tan generoso podía haber tenido algún límite legal en los casos de graves discapacidades intelectuales en los cuales el voto no
pueda ser el fruto de una decisión libre y consciente de la voluntad y de un discernimiento de la realidad. Pero las normas de Naciones Unidas no
parecen dejar un espacio a este entendimiento más matizado. Las primeras elecciones generales celebradas tras la reforma de la Ley no
arrojaron problemas o incidencias, pese a los temores esbozados inicialmente por la Junta Electoral Central. Pero resta la duda jurídica sobre el
libre ejercicio de derechos fundamentales cuando no sea posible una autodeterminación racional, sobre todo, ante el riesgo de manipulaciones
del sufragio bien por las asociaciones que se ocupan de estas personas o por sus propios familiares. La solución no es tan sencilla.

La reforma civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Pero sin duda el gran hito en
cuanto a la adecuación de nuestro ordenamiento a los mandatos de la Convención ha sido la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La ley comporta un
cambio trascendental en el tratamiento jurídico de la discapacidad, transitando de un sistema que pivotaba en torno a la incapacitación y la
modificación de la capacidad de obrar y, por ende, a la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, a otro
basado en el reconocimiento pleno de capacidad de estas personas y en la obligación del Estado de proporcionar apoyo a la persona que lo
precise. Un apoyo que puede adoptar formas muy diversas, desde el acompañamiento amistoso, a la ayuda técnica, el asesoramiento, etc. Solo
excepcionalmente, y cuando el apoyo no pueda darse de otro modo, este se podrá concretar en la representación en la toma de decisiones. La Ley
adopta la terminología empleada en el ordenamiento internacional, evitando el uso de la categoría “capacidad de obrar” y en parte
sustituyéndolo por el de “capacidad jurídica”, que tradicionalmente se había utilizado en nuestro ordenamiento en otro sentido como capacidad
abstracta de ser titular de derechos, que deriva de la personalidad misma.

El principio de no discriminación en la CDFUE y en la jurisprudencia del TEDH. La prohibición de discriminación por motivos de discapacidad ya
había sido reconocida previamente en el ámbito de la Unión Europea (artículo 21 de la CDFUE del año 2000, entre otras normas de la Unión, así
como en la jurisprudencia del TJUE); igualmente, el artículo 26 se refiere a la integración de las personas con discapacidad, reconociendo el
derecho a beneficiarse de medidas para su integración social y profesional y a su participación en la vida de una comunidad. Asimismo, la Unión
Europea ha integrado la Convención de Nueva York en su acervo mediante la Decisión 2010/48 del Consejo. Igualmente, el TEDH se ha referido al
consenso europeo sobre la necesidad de proteger a este colectivo de un trato discriminatorio (Caso Glor contra Suiza, de 30 de abril de 2009).

La tradicional incapacidad electoral indebidamente ligada a la incapacidad civil: la exigencia judicial de motivación. Tradicionalmente, la
privación a los declarados incapaces de la facultad de administrar su patrimonio en virtud de resoluciones judiciales conllevaba automáticamente
la privación del sufragio activo sin necesidad de mayores razones. Sin embargo, la doctrina científica criticó esta jurisprudencia por su ausencia
de garantías, puso de manifiesto que debía excluirse toda inercia y automatismo en estos juicios y que el juzgador debía ponderar adecuadamente
si una cosa, la incapacidad civil, conllevaba la otra, la incapacidad electoral, según el grado de discernimiento que restara al declarado incapaz.
Que no pueda administrarse un patrimonio no es lo mismo que la persona con discapacidad no pueda discernir entre opciones electorales, pero es
verdad que a partir de un cierto nivel elevado de incapacidad intelectual ni siquiera será sencillo diferenciar ambas cosas. Las asociaciones de
padres de discapaces fueron especialmente sensibles en este asunto defendiendo el derecho al sufragio de sus hijos por estimar que contribuía a
su bienestar e integración social. Los órganos judiciales fueron incorporando progresivamente esta obligación de motivación. Pero, como hemos
visto, el legislador ha optado desde 2018 por conceder el derecho de sufragio a este colectivo, de manera que ya no existe el modelo de
ponderación judicial.

5. VULNERABILIDAD, GRUPOS DISCRETOS Y MANDATOS DE PROTECCIÓN

Estado social y mandatos de protección: igualdad real (artículo 9.2 CE). Nuestros derechos fundamentales se ejercen en un Estado social
(artículo 1.1 CE). Una noción que dista de ser un concepto inútil (como sostuvo provocadoramente Massimo Severo Giannini), ya que constituye
el obligado contexto en el que deben interpretarse los derechos. Así el artículo 9.2 CE obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos que
impidan o dificulten la libertad y la igualdad real de los individuos y de los grupos. Una norma con una intensa eficacia transformadora.

Vulnerabilidad e interseccionalidad y discriminaciones múltiples. De este mandato constitucional, se derivan unas obligaciones positivas y
deberes de protección de los individuos y de los grupos vulnerables: personas que padecen de una imposibilidad o dificultad agravada para el
ejercicio de sus derechos fundamentales, que les genera vínculos de dependencia y una mayor susceptibilidad frente a las lesiones de derechos o
discriminaciones. Existen situaciones individuales de fragilidad, y desamparo (v.gr. los menores, las personas con discapacidad, los ancianos, los
analfabetos o escasamente educados, los pobres…) y existen también situaciones colectivas de vulnerabilidad v.gr. los inmigrantes y con más
razón si son irregulares o sin papeles. La vulnerabilidad es a veces consecuencia de varios factores, cuya interacción es cualitativamente superior
a la mera suma de estos ingredientes. Es la llamada “interseccionalidad” o discriminación múltiple p.ej. un menor que además es extranjero y
llega a la península sin sus padres y difícilmente puede ejercer sus derechos. Existen también grupos sociales “discretos”, es decir, separados y
distintos, casi insulares, que resultan invisibles a los ojos de la sociedad (niños inmigrantes no acompañados, mujeres gitanas o subsaharianas o
indígenas o pertenecientes a ciertos grupos étnicos…), que tienen serias dificultades (medios materiales, conocimiento del idioma y de la
cultura…) para ejercer sus derechos. Los jueces y tribunales deben proteger especialmente a estas personas y favorecer el ejercicio de sus
derechos en sus exégesis, ubicándolos en una posición en que puedan hacerlo y removiendo para ello los obstáculos que sean necesarios. El
 concepto constitucional de vulnerabilidad, que debe deducirse de los artículos 1.1 y 9.2 CE, demanda al intérprete de los derechos asegurarse de
que las condiciones de ejercicio de los individuos y grupos vulnerables sean reales y efectivas en la realidad de las cosas, no contentándose con
una supuesta –e inexistente– igualdad de oportunidades. Ni la cláusula del Estado social ni la de igualdad real son a estos efectos dos conceptos
inútiles, pues configuran mandatos de protección al legislador y al juzgador. Hay asimismo normas internacionales y de la Unión en este mismo
sentido.

6. NACIONALIDAD

Sucinta regulación constitucional y renvío a la ley. La nacionalidad es un vínculo que liga a una persona con el Estado y con una nación o
comunidad política. El artículo 11.1 CE renvía a la ley para regular la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad a la par que
establece una reserva de ley en la materia. La ley personal aplicable a una persona física se determina por su nacionalidad, sin perjuicio de lo
dispuesto en los derechos civiles forales y especiales que se determinan por la vecindad. Ciudadanía y nacionalidad tienden a solaparse e incluso
a confundirse, pese a ser conceptos distintos. La nacionalidad es requisito para ser considerado ciudadano y miembro del pueblo que ostenta el
poder constituyente y se transforma en cuerpo electoral. No obstante, esta vieja identidad o ecuación de igualdad está evolucionado en favor de
la posición de los extranjeros residentes en España y de los derechos de los ciudadanos de la Unión. La propia Constitución en su artículo 13.2,
tras la reforma constitucional de 1992 por imperativo del Derecho de la Unión, permite conceder el derecho de sufragio en las elecciones
municipales a quienes no sean españoles mediante la suscripción de un tratado y atendiendo al principio de reciprocidad. A pesar de ello, los
extranjeros tienen un estatuto constitucional distinto de los nacionales como titulares de derechos. No obstante, el Código Civil (artículo 27)
dispone que “los extranjeros gozan en España de los mismos derechos que los españoles salvo lo dispuesto en las leyes especiales y los Tratados”.

Legislación aplicable. Los artículos 17 a 26 del Código Civil (Libro I, Título II, De los españoles y extranjeros, modificados en parte en 2002),
regulan con detalle la nacionalidad por debajo de esas muy sucintas previsiones constitucionales. Esencialmente, son españoles los nacidos de
padre o madre español. Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido en España. Los nacidos en España
de padres extranjeros, si ambos carecieran de nacionalidad, o si la legislación de los mismos no atribuye al hijo una nacionalidad. Los nacidos en
España cuya filiación no resulte determinada. El extranjero menor adoptado por un español. También se puede adquirir la nacionalidad por carta
de naturaleza otorgada por Decreto cuando concurran circunstancias excepcionales, así como por residencia durante unos periodos de tiempo
que dependen de las circunstancias. Igualmente, existen previsiones de Derecho internacional.

Indemnidad de la nacionalidad de origen. El apartado 2.º del mismo artículo 11 CE impide privar de su nacionalidad a un español de origen,
fijando una garantía constitucional de indemnidad. La previsión se justifica por la directa conexión entre la nacionalidad y el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana frente a las situaciones de apatridia. La norma constitucional vino a dar respuesta a ciertos abusos acaecidos
durante la Dictadura con miembros de la oposición democrática. Por el contrario, los españoles que no sean de origen pueden perder la
nacionalidad cuando utilicen aquélla a la que hubieran renunciado, y cuando entren al servicio de armas o ejerzan un cargo político en un Estado
extranjero (artículo 25 Código Civil). No existen en España diferencias en derechos electorales entre nacionales de origen y de adopción como
ocurren en algunos otros países.

Convenios de doble nacionalidad. El apartado 3.º del artículo 11 CE habilita al Estado para concertar tratados de doble nacionalidad con los
países iberoamericanos y con aquellos que “hayan tenido una particular vinculación con España”; al tiempo, se afirma que en estos países podrán
naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco. Una
previsión constitucional de una doble nacionalidad como vínculo jurídico. Esta cláusula muy abierta o generosa ha permitido aprobar o mantener
un buen número de tratados con bastantes países iberoamericanos con los que formamos una comunidad histórica y cultural. La dúctil regulación
española permite adquirir nuestra nacionalidad a los nacionales de esos Estados sin perder la de origen. Se han suscrito numerosos tratados de
este tipo con países iberoamericanos, y también con Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal. Muchos de estos convenios de doble
nacionalidad se hicieron hace décadas.

7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS Y DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN

Las ambiguas previsiones constitucionales en tres reglas. El artículo 13 CE establece que los extranjeros gozarán en España de los derechos que
garantiza el Título I de la Constitución “en los términos que establezcan los tratados y las leyes” (apartado 1.º). Pero luego se añade que sólo los
españoles serán titulares de los derechos reconocidos en al artículo 23 CE, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (apartado 2.º tras la reforma
constitucional operada el 27 de agosto de 1992 que añadió el sufragio pasivo).

Como punto de partida del razonamiento, son extranjeros quienes carecen de la nacionalidad española, algo que la Constitución da por supuesto.
Los nacionales de los Estados miembros de la Unión se rigen por el Derecho comunitario o por la Ley de extranjería en los aspectos que les
puedan ser más favorables; tienen pues una situación intermedia: la propia de la ciudadanía y la integración europea.

La primera regla constitucional es general y consiste en que los extranjeros son normalmente sujetos y titulares de los derechos fundamentales
reconocidos en España, pero “en los términos que establezcan los tratados y las leyes”. Una cláusula que ha suscitado serios problemas de
interpretación pues abre una permanente tensión normativa entre la Constitución y las leyes, y que la jurisprudencia constitucional y la Ley de
extranjería han aclarado finalmente tras una fase de confusión, estableciendo que no se trata de un reenvío en blanco que vacíe el mandato
constitucional ni el contenido esencial de los derechos, permitiendo cualesquiera restricciones legales. Tempranamente, la STC 99/1985 ya
sostuvo que el apartado 1.º del artículo 13 CE no significa que los extranjeros gocen sólo de los derechos que establezcan los tratados y las leyes,
sino que el disfrute por los extranjeros podrá “atemperarse en cuanto a su contenido”, si bien no ha dejado de haber vacilaciones y confusiones.
No se trata pues de una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros ni de un reenvío en blanco a los tratados y las leyes como
pudo pensarse por algunos en los primeros momentos del desarrollo constitucional.

Como segunda regla constitucional, se excepcionan los derechos políticos previstos en artículo 23 CE que se atribuyen de forma restrictiva a los
ciudadanos comprendidos como los nacionales, algo que dista de ser evidente en nuestros días.

La tercera regla fija una excepción a esta exclusión de derechos políticos de los extranjeros. Los tratados –y así se hizo en el Tratado de
Maastricht para los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea– o las leyes pueden reconocer a los extranjeros el sufragio activo
y pasivo, pero sólo en las elecciones municipales siempre y cuando se respete la reciprocidad en el reconocimiento. Esta cláusula constitucional
abre la puerta a un nuevo entendimiento de la ciudadanía y el sufragio como categorías no ligadas de forma exclusiva a la nacionalidad sino antes
bien a la participación política en una comunidad, que curiosamente era la comprensión clásica y originaria de la ciudadanía antes del
advenimiento del Estado liberal. Por lo demás, la exigencia de reciprocidad, como un requisito indefectible, quizás no sea tan evidente o
necesaria, porque España puede tener interés v.gr. en reconocer el sufragio de millares de chinos residentes en nuestro país, y puede no sea tan
evidente respecto de un pequeño colectivo de españoles en China donde existe un régimen político excluyente y muy diverso a la democracia
representativa fundada en elecciones.

Primeros vaivenes legislativos y la necesidad de una comprensión constitucional del fenómeno jurídico. Para corroborar estas variaciones
legislativas, que revelan las diversas comprensiones sobre el alcance de los derechos de los extranjeros, basta observar la secuencia que
componen las siguientes Leyes Orgánicas: 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España; 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social; 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000; y
14/2003, de 20 de noviembre, igualmente de modificación de la 4/2000, así como de otras leyes. Es precisa una comprensión constitucional
previa del asunto ante este batiburrillo legal. La Constitución no se desactiva en su valor normativo para los extranjeros. Por el contrario, los
derechos fundamentales son un elemento de integración en cualquier comunidad nacional –como teorizó Rudolf Smend–, también para los
extranjeros. Los derechos fundamentales son asimismo un límite de orden público al multiculturalismo, expresan unos valores europeos y unas
ciertas exigencias de adaptación e integración (Dieter Grimm). No cabe justificar ni tolerar ciertas prácticas al amparo de viejas tradiciones
culturales como pueden ser las ablaciones de clítoris a las niñas, o la negativa a su escolarización en educación física, o el castigo corporal a las
mujeres, o la negativa de un sij a conducir una moto con casco en vez de sólo con turbante. La extranjería y la inmigración obligan a relativizar o
“atemperar” el contenido de algunos de nuestros derechos fundamentales (STC 99/1985), y acomodarlos o modularlos a su titularidad por los
extranjeros tras una adecuada ponderación, v.gr. permitir el uso del velo en las universidades u otros símbolos religiosos. Pero esto no supone
excluir su vigencia ni derogar los derechos fundamentales para algunos colectivos que invoquen su identidad de grupo o cultural. La frontera es
muy delicada.

La regulación legal y el ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad con los españoles. Hubo pues sucesivos cambios legales en las leyes
de extranjería hasta consolidarse desde hace menos de dos décadas un entendimiento más garantista y propio de un Estado constitucional. Rige
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que fue reformada
profundamente por la Ley Orgánica 8/2000, y, sobre todo, por otras leyes orgánicas posteriores, tras sobrevenir las SSTC 236/2007, 259/2007 y
260 a 265/2007, que estimaron en buena parte los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la mencionada Ley Orgánica 8/2000. La
Ley de extranjería dispone actualmente (artículo 3), como criterio interpretativo general, que los extranjeros ejercitan los derechos que les
reconoce esa Ley “en condiciones de igualdad con los españoles”. Una afirmación muy importante que especifica en un sentido garantista el
ambiguo artículo 13.1 CE, fruto de un compromiso constituyente, e incluso el artículo 14 CE que todavía dice que “los españoles” son iguales ante
la ley. La Ley de extranjería fortalece la posición constitucional de los extranjeros en condiciones de igualdad con los españoles. No podría ya
maximizarse –sería inconstitucional– una comprensión de los derechos de los extranjeros fundada en una muy libre configuración legal, como
quizás permitía concluir la STC 107/1984, siguiendo una interpretación literal del artículo 13.1 CE que ya ha sido sobrepasada. Pero todavía la
STC 115/1987 declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de extranjería por someter a autorización gubernativa los derechos de
reunión y manifestación de los extranjeros, y permitir la suspensión de su derecho de asociación. Las cosas han ido cambiando lentamente. El
Título I de la actual Ley de extranjería ofrece algunos criterios de interpretación de los derechos y libertades de los extranjeros y revisa algunos
de esos derechos para los extranjeros que se encuentren en territorio español comenzando por el derecho a obtener una documentación. En
general, los derechos v.gr. de reunión y manifestación, de asociación, de educación, sindicación y huelga y un largo etcétera se reconocen en las
mismas condiciones que los españoles. Pero existen numerosas leyes sobre concretos derechos que contemplan previsiones a veces más
restrictivas. Se reconoce el derecho al trabajo y a la Seguridad Social para los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la Ley
de extranjería, es decir, visado o autorización de residencia y permiso de trabajo.

La teoría jurisprudencial de los tres círculos. El Tribunal Constitucional desde la STC 107/1984 ha construido la siguiente doctrina que describe
mediante la imagen de tres círculos. Primero, los extranjeros sólo vienen excluidos por la Constitución de los derechos de participación política y
del acceso a las funciones y cargos públicos por expreso mandato del artículo 13.1 CE en conexión con el artículo 23 CE, sin perjuicio de las
extensiones que ya hemos visto pueden hacerse. Segundo, hay luego un amplio conjunto de derechos que la Constitución califica de “inviolables”
y que no corresponden a los “ciudadanos”, como centro abstracto y general de imputación de derechos fundamentales, sino a todas las
“personas” aunque sean extranjeras, ya que emanan de su dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad por mandato del artículo
10.1 CE, y no de la nacionalidad o de los tratados o de las leyes por muy extranjeros que sean. Así ocurre con el derecho a la vida y a la integridad
física y moral (frente a viejas práctica de otro siglos que v.gr. permitían el saqueo y despojo de las propiedades y las vidas de los náufragos
extranjeros), la libertad religiosa e ideológica y de conciencia, la libertad personal, los derechos de la personalidad, el derecho al proceso debido,
las libertades de la comunicación, la vida privada y familiar, y un largo etcétera. Existe, no obstante, un tercer círculo de derechos donde los
tratados y las leyes pueden establecer modulaciones y atemperar los contenidos por razones ligadas a la extranjería o a la situación irregular del
extranjero. Cabe establecer “condicionamientos adicionales al ejercicio” previstos en estas normas y que respeten las prescripciones
constitucionales (STC 115/1987). No es tanto un problema de titularidad de derechos como de contenido, el alcance de las restricciones
dependerá del grado de conexión con la dignidad humana. Pero no es nada sencillo establecer restricciones y aquí surgen los problemas
hermenéuticos, de manera que esa teoría de los tres círculos no acaba de resolver sobradamente las cosas. Puede tenerse en cuenta la situación
de regularidad, visado o autorización de residencia para condicionar el ejercicio de algunos derechos; así no es lo mismo cruzar la frontera de
forma legal que por cualquier medio fraudulento o incluso violento. Las libertades de residencia y circulación, o los derechos de asistencia
sanitaria en cuanto derechos de prestación p.ej. pueden tener una más intensa configuración legal. Pero la situación irregular de un extranjero en
el territorio nacional no comporta sin mayores razones la exclusión de sus derechos fundamentales como se desprende de que correspondan a
toda persona. La cuestión queda en las manos de los precedentes judiciales y los desarrollos legales. A título de ejemplo la STC 95/2003 (que
alberga varios votos particulares) enjuició un recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Defensor del Pueblo respecto de la ley que
regulaba la asistencia jurídica gratuita y circunscribía dicho beneficio a los extranjeros que “residan legalmente en España”, y declaró su
inconstitucionalidad por estimar que no respetaba el contenido esencial del derecho. Creo que también a las restricciones de derechos a los
extranjeros debe pasarse un juicio de proporcionalidad. Asimismo, la sentencia declara inconstitucional el requisito que establecía la Ley de
extranjería que reclamaba encontrarse en una situación administrativa regular para ejercer los derechos de reunión y manifestación, de
asociación y de libre sindicación, así como el acceso a la educación no obligatoria de los menores de edad.

¿Derecho de entrada? Estancia y autorización de residencia. No existe un derecho de los extranjeros de entrada en el territorio español con rango
de derecho fundamental (así lo han reconocido el Tribunal Constitucional y el TEDH) ni tampoco de residencia, del mismo modo caben
expulsiones y procedimientos de internamientos. Los flujos de inmigración en las fronteras pueden ser controlados por los Estados. El extranjero
que pretenda entrar en España debe hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto de pasaporte o documento habilitado a tal
efecto que acredite su identidad, incluso un visado, y justificar sus condiciones de estancia y medios de vida o la forma de obtenerlos (artículo 25
Ley Orgánica). Con mayor razón, cuando la entrada en España supone la entrada en todo el territorio de la Unión y de ahí se derivan importantes
consecuencias. Tampoco pueden entrar en España quienes fueron expulsados mientras dure la prohibición de entrada. La Ley Orgánica 4/2000
distingue diversas situaciones de permanencia legal en el territorio español (artículos 29 y ss): a) la estancia por un período no superior a 90 días
que puede ser prorrogado, sin perjuicio de lo dispuesto específicamente a efectos de estudios, práctica y voluntariado; b) la autorización de
residencia para períodos superiores al mencionado. Los residentes pueden ser de residencia temporal, por un período superior a 90 días y hasta
cinco años o de larga duración. Para ser residente, es preciso carecer de antecedentes penales; si no comporta autorización de trabajo, deben
 acreditarse los medios de subsistencia; cabe también por razones humanitarias y para mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. La
residencia de larga duración autoriza a residir y trabajar indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles; tienen derecho a ellas
quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Existen regímenes legales específicos para estudiantes,
apátridas, indocumentados y refugiados, y menores no acompañados. Cabe también la concesión de autorizaciones de residencia por razones de
arraigo y reagrupación familiar, teniendo en cuenta los vínculos familiares con residentes en España, de acuerdo con una consolidada
jurisprudencia del TEDH y las previsiones legales; existe un derecho a la vida familiar de los extranjeros (Pablo Santolaya).

Permiso de trabajo. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional de la
correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar (artículos 36 y ss de la Ley Orgánica). La autorización de trabajo se
concede juntamente con la de residencia y su eficacia se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. Para la concesión de estos
permisos se tiene en cuenta la situación nacional de empleo y las previsiones que apruebe el Ministerio de Trabajo. Es importante subrayar que la
carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan al empresario, no invalidarán el contrato
de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero; se acoge así una jurisprudencia de varios altos tribunales entre otros de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo.

Expulsiones. La salida del territorio nacional de los extranjeros puede realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal, y
será obligatoria en los supuestos de expulsión por orden judicial, o de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa, así como
por la denegación administrativa de las solicitudes de permanencia. La expulsión puede acordarse cuando los extranjeros realicen infracciones
tipificadas como muy graves o algunas tipificadas como graves, ponderando el principio de proporcionalidad, que permite aplicar la sanción de
multa en lugar de la de expulsión, previa la tramitación de un expediente administrativo y mediante resolución motivada. En ningún caso pueden
imponerse conjuntamente ambas sanciones. Entre las causas legales de expulsión se encuentran las siguientes: participar en actividades
contrarias a la seguridad nacional, promover la inmigración clandestina, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido
autorización, transportar de manera clandestina extranjeros sin documentación, así como encontrase irregularmente en territorio español y
trabajar sin autorización de trabajo y residencia. (artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica). También es causa de expulsión que el extranjero haya
sido condenado por una conducta dolosa dentro o fuera de España a una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedente
penales hubieran sido cancelados.

Una situación intermedia: la ciudadanía de la Unión. Hay que ser consciente que desde 1992, con la primera redacción del Tratado de la Unión
Europea en el tratado de Maastricht, todo ciudadano de un Estado miembro es a su vez ciudadano de la UE. Se crea así un status intermedio
entre “ciudadano español” y “extranjero” constituido por “extranjeros” que son “ciudadanos” de la UE. Una posición en el que se es titular de los
derechos vinculados a la ciudadanía reconocidos por el Derecho de la UE con el alcance que éste establezca. El punto de partida de este status es
sin duda la plena vigencia de una estricta prohibición de discriminación por razón de nacionalidad entre ciudadanos de la Unión. Pero es también
relevante que, en cuanto ciudadanos de la Unión, les son aplicables los derechos reconocidos en el Titulo V de la Carta que une al tradicional y
primigenio derecho a la libre circulación y residencia en todo el territorio de la UE (artículo 45) otros derechos: a) el derecho de sufragio (activo y
pasivo) en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales (artículos 39 y 40); b) derechos vinculados al buen gobierno en la
UE como el derecho a una buena administración y de acceso a los documentos (artículos 41 y 42); c) instrumentos específicos de protección como
el Defensor del Pueblo europeo o la protección diplomática y consular en el extranjero (artículos 44 y 46); y d) derechos de participación directa
como el derecho de petición o el derecho a proponer iniciativas legislativas (artículo 44 y artículos 11.4 TUE y 24 TFUE). Sin embargo, como
ocurre siempre respecto a los derechos en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE, los Estados miembros podrán conferir mayor protección
a los ciudadanos de la Unión que la dispensada por la propia UE siempre que no afecte a la unidad en la aplicación e interpretación del Derecho
de la Unión. Ello significa, en el caso español, que la legislación de extranjería les será aplicable a los ciudadanos europeos en la medida en que
confiera una situación más favorable y no contradiga la normativa europea aplicable.

8. EL DERECHO DE ASILO Y SU PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN

El sucinto reconocimiento constitucional y la relevancia de las normas internacionales y de la Unión Europea. El mismo artículo 13 CE que se
ocupa de los derechos de los extranjeros dedica después su apartado 4.º al asilo, determinando que “La ley establecerá los términos en que los
ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”. Un reconocimiento del derecho muy lacónico y
temeroso con una estructura normativa que parece ser la de una garantía institucional, pues nada se añade al nomen iuris de la institución, pese
a que su regulación constituye una antigua tradición del constitucionalismo. Sin embargo, se trata de un verdadero derecho fundamental como
con mejor técnica reconoce el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, o el artículo 16 A de la Ley Fundamental
de Bonn entre otros países de nuestro entorno. Por más que deban establecerse requisitos que impidan los abusos o su empleo con fines
estrictamente migratorios. Debe tenerse muy presente para preservar la imagen de la institución y el contenido esencial del derecho a la hora de
su desarrollo legal la importante Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo de
Nueva York, de 31 de enero de 1967; de manera que la libertad de configuración normativa del legislador no es tan amplia.

Pronto se crearon una serie de importantes normas de la Unión Europea, ya derogadas, entre las que destacaba, por afectar al núcleo de todo el
sistema de asilo, la Directiva 2204/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen unas normas mínimas; también la Directiva
2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, y la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de diciembre, sobre el derecho de reagrupación
familiar de los refugiados. Los Estados pueden mantener disposiciones más favorables, pero el asilo es una política y un derecho fundamental
fuertemente comunitarizado y las normas europeas han ido creciendo en intensidad.

La regulación de la Unión Europea: la comunitarización del asilo. En efecto, la creación de un espacio de seguridad, libertad y justicia en el
territorio de la Unión ha llevado a la progresiva asunción de competencias por parte de la Unión en esta materia. Efectivamente, la desaparición
de las fronteras internas provoca que, una vez dentro del territorio europeo, los solicitantes de asilo puedan moverse libremente y elegir (forum
shopping) el Estado de tramitación de las peticiones de asilo que consideren más conveniente para sus intereses. Por ello era necesario
establecer reglas de atribución de competencias en la tramitación de las solicitudes lo que, a su vez, provocó la necesidad de la fijación de
parámetros compartidos en los motivos por los que dichas solicitudes eran o no aceptadas. Además, dada la situación de vulnerabilidad en la que,
en principio, se encuentran los solicitantes de asilo, era necesario establecer también reglas de garantía de unas condiciones mínimas de vida
para dichos solicitantes. La complejidad de la regulación de la política de asilo de la UE se muestra en la evolución de su régimen jurídico. Nace
de un Convenio firmado entre los Estados miembros en 1990 (Dublín I) posteriormente sustituido por un Reglamento en 2003 (Dublín II) que a su
vez sería sustituido por el vigente Reglamento (UE) 604/2013 (Dublín III). Lo que en un primer momento era un mero mecanismo de atribución de
la competencia para la tramitación de solicitudes de asilo se ha convertido en un complejo sistema compuesto por el propio Reglamento y tres
Directivas (2011/95/UE; 2013/32/UE y 2013/33/UE) además de otras normas complementarias. A esta evolución no fue ajena la presión de los
propios tribunales europeos en defensa de los derechos y de las condiciones de vida de los solicitantes de asilo a través de una rica jurisprudencia
entre la que destacan la condena del TEDH a los Estados por violación de los derechos de un solicitante de asilo en M.S.S contra Bélgica y
Reino Unido, de 21 de enero de 2011, o la reinterpretación de los criterios de asignación de la competencia para garantizar los derechos de los
 solicitantes de asilo por el Tribunal de Justicia de la UE en N.S. v Secretary of State (C-411/10) de 21 de diciembre de 2011.

El sistema de Dublín. El modelo resultante no fija ya un único criterio para determinar el Estado competente (hasta 2013 el Estado de ingreso en
la Unión) sino que incluye varios principios (vínculos familiares, anterior residencia en un Estado y forma de entrada) y, sobre todo reconoce
muchas más garantías para los solicitantes de asilo: derecho a la información, a entrevistas personales, especial protección para menores,
familiares y personas dependientes, asistencia jurídica gratuita, prohibición de internamiento automático, así como normas específicas para las
solicitudes de menores no acompañados.

Desarrollo legal y realidad social. Hubo una primera regulación legal en 1984, que se vio sobrepasada por la cantidad y las características de las
solicitudes de asilo en el contexto de la Unión Europea, pero la Ley vigente es la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria, que diferencia pues entre estas dos categorías la protección internacional dispensada por el derecho de asilo y la protección
subsidiaria. La protección subsidiaria se dispensa a personas que sin reunir los requisitos para ser reconocidas como refugiados y obtener el asilo
necesiten una protección por venir sometidas al riesgo de daños graves. Se discute si esta Ley de 2009 se adecúa a la política iniciada por la
Unión Europea en los últimos años, porque la realidad de la migración ha cambiado, y frente a un modesto número de solicitudes que solía recibir
España, se registraron unas 118.000 en 2019. España es uno de los grandes receptores de solicitudes en Europa junto a Alemania y Francia, si
bien el sistema de Dublín ha incrementado el papel de Grecia. No obstante, y pese al atasco de la Oficina de Asilo, pensada en otro contexto, el
número de asilos que efectivamente se conceden no es elevado.

Definición del término refugiado y requisitos subjetivos, objetivos y formales: temores de persecución. La Convención de Ginebra de 1951
describe de forma clásica al refugiado como una persona que tiene “fundados temores” de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, y no puede o no
desea acogerse a la protección de tal país a causa de esos temores. También el apátrida que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del
país de su residencia habitual no quiera regresar a él por los mismos motivos. El artículo 3 de la Ley 12/2009 añade a esas causas de persecución
el género u orientación sexual. El derecho de asilo es una protección que se dispensa a los nacionales no comunitarios y a los apátridas: un
elemento o requisito subjetivo. Es esencial un ingrediente objetivo: la existencia de actos de persecución o fundados temores de los mismos, de
carácter grave por su misma naturaleza o el carácter reiterado de los mismos, y que puedan constituir una violación de derechos fundamentales.
Entre los “actos de persecución” que la Ley enumera a título ejemplificativo: actos de violencia física o psíquica o sexual, medidas normativas en
sí mismas discriminatorias o que se apliquen de manera discriminatoria, procesamientos o penas desproporcionadas, denegación de tutela
judicial efectiva, penas por la negativa a realizar el servicio militar, y actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o niños. Pero puede haber
otros supuestos como evidencia la rica experiencia en conflictos. La Ley describe –de acuerdo con la jurisprudencia de varios tribunales– los
motivos de persecución y recoge unos conceptos amplios de raza, así como de persecución religiosa, de nacionalidad o grupo étnico o cultural, y
de opiniones políticas, con la finalidad garantista de dispensar la protección del asilo. Los agentes de persecución pueden ser tanto las
autoridades del Estado como agentes no estatales. Para el ejercicio de la solicitud, los solicitantes tendrán derecho a asistencia sanitaria y
jurídica gratuita, a ser informado del procedimiento en una lengua que puedan comprender, a su audiencia en una entrevista, a la suspensión de
cualquier procedimiento de expulsión o devolución en caso de recurso –una medida cautelar en la que ha insistido el TEDH y que preserva–, y a
que su solicitud se comunique al ACNUR (Agencia de la ONU para los refugiados) cuyo trabajo es muy relevante posee una auctoritas por la
información y experiencia que posee, de hecho, la Ley de asilo formaliza su intervención en el procedimiento de solicitud. La tramitación tendrá
carácter confidencial. Satisfechos estos requisitos, la concesión del asilo se estima reglada y obligada. La Ley explicita que únicamente puede
negarse a las personas que constituyan un peligro para la seguridad del Estado o que hayan sido objeto de una condena firme por delito grave y
constituyan una amenaza para la comunidad. La Oficina de Asilo y Refugio, dependiente del Ministerio de Interior, tramita las solicitudes y las
eleva al estudio de una Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que formula una propuesta al Ministro del Interior quien tiene competencia
para dictar una resolución y la obligación de resolver expresamente. Cabe un recurso en vía contencioso-administrativa.

Efectos de la concesión. La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implica el reconocimiento de los derechos concedidos en
la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y en la normativa de la Unión Europea, y en todo caso (artículo 36 de la Ley): la
protección contra la devolución, el acceso a la información sobre derechos y obligaciones en una lengua comprensible, la autorización de
residencia y trabajo permanente, la expedición de documentos de identidad y viaje, el acceso a diversos servicios públicos (educación, sanidad,
vivienda, asistencia social…), la libertad de circulación y el acceso a programas de integración. También el mantenimiento de la unidad familiar
de las personas beneficiadas.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert y Lucía Alonso Sanz.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 16.ª IGUALDAD

LECCIÓN 16.ª

IGUALDAD1

SUMARIO: 1. LA TRIPLE DIMENSIÓN DE LA IGUALDAD: VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO. PLURALIDAD DE NORMAS. 2. IGUALDAD EN LA LEY.
PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y EQUIPARACIÓN. 3. IGUALDAD REAL O DE RESULTADOS. EL PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN. ACCIONES
POSITIVAS. 4. LA IGUALDAD EN LA LEY COMO LÍMITE DEL LEGISLADOR. 5. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN JUDICIAL Y LA DOCTRINA DEL
PRECEDENTE. 6. IGUALDAD DE GÉNERO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA TRIPLE DIMENSIÓN DE LA IGUALDAD: VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO. PLURALIDAD DE NORMAS

Pluralidad de normas de igualdad. Franςois Luchaire escribió “la igualdad ya no es un ídolo revolucionario, sino un rompecabezas”. La afirmación
deriva de que la igualdad no se consagra en una única norma sino en un conjunto de reglas y principios diversos cuya aplicación puede llevar a
resultados contradictorios. No siempre es sencillo resolver que regla conviene seleccionar. Al tiempo, se ha consolidado como una norma de
cierre y exégesis de todo el ordenamiento. Son muchas las variantes de igualdad que la Constitución contempla en sus artículos: 1.1., 9.2, 14,
23.2, 32, 39.2, 139.1 y 149.1.1. Pese a que hay otros preceptos constitucionales donde la igualdad no se menciona expresamente y pueden
reconducirse igualmente a la lógica de los derechos de igualdad como ocurre con la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE). También la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, Capítulo III (Igualdad), contiene hasta siete normas de igualdad: no discriminación, diversidad
cultural, entre hombres y mujeres, menores, mayores, integración de “personas discapacitadas”. Hay una protección asimismo dentro del
sistema del Convenio Europeo (artículo 14 CEDH y Protocolo 12).

Las diferencias deben justificarse, la igualdad se presume. Isaiah Berlin nos enseñó que “la igualdad no necesita justificación, sólo la desigualdad
la requiere”. Quien crea grupos y establece diferencias debe justificarlas. La sociología ha mostrado que crear grupos sociales entraña siempre el
riego de generar desigualdades (Nicolas Luhmann). Por el contrario, la igualdad de trato se presume y no necesita justificación. La igualdad es
uno de los fundamentos del Estado constitucional: los ciudadanos abandonaron el estado de naturaleza para construir mediante un contrato
social una comunidad política estatal donde sean libres e iguales. Una bellísima ficción que justifica racionalmente la existencia estatal.

La triple dimensión de la igualdad como valor, principio y derecho. En nuestro ordenamiento la igualdad es tres cosas. En primer lugar, un valor
superior del ordenamiento jurídico que informa la actuación de los poderes del Estado y constituye un fundamento del orden político y jurídico
(artículo 1.1 CE). Nadie discute este juicio axiológico o estimativo en el siglo XXI: la igualdad no tiene enemigos declarados, si bien suscita
constantes problemas y conflictos.

La igualdad de los ciudadanos ante la ley (artículo 14 CE) es un principio liberal. Se alcanzó con las revoluciones del siglo XVIII y XIX y el
posterior constitucionalismo que de ellas surgió: Estados Unidos, Francia, y la España ilustrada de Cádiz cuyas ideas navegaron a Iberoamérica.
En la situación previa, el Antiguo Régimen del absolutismo se caracterizaba por la consagración de la desigualdad dentro de una constitución
histórica: una pluralidad de leyes personales, o privadas o por razones territoriales, los llamados fueros. El liberalismo propugnó, en cambio,
unos solos códigos para toda la nación y la universalidad y generalidad de la ley; como consecuencia de su voluntad de abolir una organización
social fundada en estamentos cerrados. La igualdad ante la ley es un postulado del constitucionalismo, también la confianza en su racionalidad.

Posterior en el tiempo (primer tercio y mediados del siglo XX), es la idea de igualdad sustancial o real (artículo 9.2 CE) que implica que los
ciudadanos no deben ser sólo iguales ante la ley sino en la realidad social. Reclama una igualdad de posibilidades u oportunidades, así como de
resultados. Conforme al artículo 9.2 CE, los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; supone para ellos un programa de actuaciones. No es una igualdad de trato normativo, tratar
igual a los iguales, sino que reclama tratar de forma distinta a los que no son iguales en la realidad, y avanzar dictando medidas hasta que lo sean.
Incorpora un mandato promocional para todos los poderes públicos: una obligación positiva de compensación respecto de los rezagados y de
remover obstáculos fácticos o normativos. Mas esta igualdad del artículo 9.2 CE no entraña un verdadero derecho subjetivo, plenamente
accionable ante los tribunales por sus titulares. Es un principio jurídico que debe ser rellenado de eficacia por los poderes públicos –el legislador,
los órganos judiciales, las administraciones– al ritmo que sea posible avanzar.

En el contexto del artículo 14 CE, la igualdad es, en cambio, un verdadero derecho subjetivo. El precepto alberga dos normas relativamente
independientes, pero que no pueden disociarse totalmente: la igualdad de trato normativo y la prohibición de discriminación. La primera entraña
un mandato: que las normas traten igualmente situaciones iguales. La segunda establece una prohibición de establecer diferencias odiosas y
socialmente injustificables.

La igualdad como derecho reactivo. La igualdad ante la ley del artículo 14 permite generar una reacción defensiva de sus titulares frente
agresiones normativas y violaciones del derecho subjetivo. Entraña una situación jurídica activa susceptible de tutela judicial y de recurso de
amparo ordinario, así como de un recurso de amparo constitucional (artículo 53.2 CE), y también tiene acceso directo al TEDH. Es una igualdad
que nace directamente de la Constitución y no de la ley, aunque la ley puede reforzar la prohibición de discriminación como v.gr. hace el Estatuto
de los Trabajadores (artículo 4.1.c]) con distintos instrumentos.

Un derecho relacional. Algunos autores sostuvieron que la igualdad no es un verdadero derecho subjetivo, porque carece de un objeto propio y
puede proyectarse sobre cualquier relación jurídica. Ciertamente, la igualdad no tiene en sí misma un objeto como ocurre con el derecho a la vida
o la libertad de expresión. Necesariamente demanda un término de comparación y establecer una relación con otro; se es igual necesariamente
respecto de alguien o algo. La igualdad reclama alteridad. Es un derecho relacional antes que sustantivo. La igualdad únicamente tiene sentido
en una concreta relación jurídica. Exagerando la perspectiva, pudo llegar a entenderse la igualdad como un mero efecto reflejo del derecho
objetivo; Jellinek decía que la ley es soberana y sostenía que la igualdad no podía configurar jamás una pretensión en ausencia de ley o en
 desacuerdo con ella. Pero la tesis es obsoleta, porque por encima de la ley está la constitución que proclama la igualdad. La ley ya no es soberana.
Sin embargo, es verdad que la igualdad tiene un carácter relacional y establecer una pretensión de discriminación demanda fijar términos de
comparación homogéneos.

Una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico. Tiene también la igualdad un acusado carácter expansivo y transversal. Se proyecta sobre toda
clase de normas en un ordenamiento jurídico (filiación, cónyuges, pensiones, retribuciones, perspectiva de género, impuestos, acceso a la función
pública, en el ejercicio de los derechos por los españoles con independencia de su residencia…). La igualdad de trato normativo es un modo de
entender el ordenamiento jurídico y de interpretarlo; obliga tanto a escribir las normas como a aplicarlas impidiendo desigualdades de trato
injustificables en cualquier materia. Supone un modo de ser la ley y un modo de aplicarla. Por eso sólo la desigualdad requiere justificación en un
Estado de Derecho. Puede por ello calificarse a la igualdad como una norma de cierre del ordenamiento jurídico (Costantino Mortati). No es por
eso casual que, por su importancia, encabece el Capítulo II.

El juicio de igualdad y los hechos. A la par, la igualdad introduce los hechos en el juicio de constitucionalidad y los lleva a la jurisdicción
constitucional, que ya no puede ser simplemente un control de normas abstractas y generales, como pensó Kelsen al diseñar la justicia
constitucional. La igualdad se apoya en argumentos e ingredientes fácticos que impone cualquier debate sobre un término de comparación. ¿Son
iguales peones y limpiadoras en un convenio colectivo a efectos de su calificación laboral y de sus retribuciones?

La paradoja de la igualdad. ¿Qué tipo de igualdad conviene elegir? La respuesta no es sencilla. Cuánto más igualdad de trato normativo creemos
puede que acabemos por dañar la igualdad real entre los destinatarios de la medida. Un mismo impuesto local independientemente de la renta o
de las manifestaciones de riqueza puede ser un impuesto injusto. Por otro lado, mucha igualdad real puede acabar por transgredir la igualdad
ante la ley. Así unas muy amplias cuotas reservadas para minorías o personas con discapacidad en el acceso a la función pública podrían acabar
por dañar los principios de mérito y capacidad del resto; y un impuesto selectivo únicamente para un grupo de grandes empresas podría lesionar
la igualdad tributaria si está desprovisto de proporcionalidad. La cuestión puede expresarse y visualizarse mediante una imagen: la paradoja de
Robert Alexy. Un padre entrega a su hija y a su hijo el mismo regalo, elige el mismo objeto y con el mismo coste. Cumple pues con la igualdad del
artículo 14 CE, pero probablemente no con la igualdad del artículo 9.2 CE, pues el mismo regalo acaso no proporcione la misma felicidad a
ambos. Entonces decide entregar regalos distintos a cada uno de ello, porque los conoce bien, procurando gastar cantidades parecidas. Puede
que acierte en su arriesgada decisión, o puede que genere una desigualdad y consiga irritar a ambos o que al menos a uno de ellos se sienta
agraviado. Esta dificultad en la selección de la norma es la que hace de la igualdad un rompecabezas. Si hasta un buen padre puede equivocarse
en la opción, cómo no habría de hacerlo un poder público. La igualdad del artículo 14 sin la compensación y equilibrio que el artículo 9.2 le ofrece
puede ser formalista y carecer de realismo y eficacia en un Estado social. Pero ciertas diferencias de trato basadas exclusivamente en la lógica
del artículo 9.2 pueden acabar por lesionar la igualdad del artículo 14. Es menester un equilibrio que no pierda de vista la dimensión unitaria del
valor igualdad.

2. IGUALDAD EN LA LEY. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y EQUIPARACIÓN

2.1.– La igualdad como concepto unitario. En efecto, pese a los distintos tipos y normas de igualdad que existen, la igualdad entraña un único
valor y es un concepto jurídico global, aunque se descomponga en distintas variantes, juicios y clases de normas más específicas: igualdad de
trato normativo, igualdad real, igualdad en la ley, igualdad en la aplicación de la ley… Es menester mantener esta perspectiva para no incurrir en
disfunciones o contradicciones. El riesgo de las normas de igualdad es crear demasiadas subdivisiones que nos impidan mantener un concepto
unitario.

Una misma ley para toda la nación: la generalidad de la ley. Leyes descentralizadas y leyes singulares. La igualdad de trato normativo o ante la
ley es un logro irrenunciable del Estado constitucional, fruto del primer liberalismo. Supone la desaparición de las leyes personales por razón de
estamentos o territorios. Fue una reacción frente a los privilegios que entrañaban una pluralidad de leyes; ese es el origen revolucionario de la
igualdad, especialmente, en Francia, porque la continuidad del ordenamiento fue mayor en Estados Unidos. La misma ley se aplica a todos los
ciudadanos, independientemente de su lugar de nacimiento o de su condición social. El concepto liberal y democrático de ley, fundado en la
abstracción y la generalidad, parte de una equiparación entre igualdad y legalidad. Ese alcance está en el origen de la generalidad de la ley. Pero
esta situación se ha transformado notablemente, primero, en virtud de la descentralización de los ordenamientos en entes territoriales mediante
las distintas variantes de federalismo. El principio de competencia permite que existan leyes diversas en cada Comunidad Autónoma e incluso
normas diferentes en cada Municipio. La descentralización, la autonomía territorial de entes, conlleva una pluralidad de leyes y de
ordenamientos infraestatales e inevitablemente, junto al pluralismo, genera ciertas dosis de desigualdad. Pero, además, la ley ya no puede ser
siempre general en un Estado social. Existen “leyes medidas”, encaminadas a resolver un problema concreto más que a introducir una regulación
general, así como “leyes singulares” para un colectivo reducido de destinatarios en función de diversas circunstancias; por más que estas
segundas deban verse con prudencia y hasta recelo por el riesgo de que lesionen derechos fundamentales.

Situaciones de hecho sustancialmente iguales demandan normas iguales. El juicio de igualdad. ¿A qué obliga la igualdad ante la ley o de trato
normativo? Obliga a que situaciones de hecho sustancialmente iguales reciban normas iguales. Formulada la tesis como una prohibición, impide
tratar desigualmente a los iguales. Se veda favorecer a un colectivo de personas y discriminar a otro siendo esencialmente iguales. Es un juicio
fáctico: si las situaciones son iguales, el legislador debe tratarlas igualmente. Si los médicos de urgencias y los médicos de atención primaria
hacen la misma jornada continuada en la sanidad pública durante todo el día, ambos colectivos deben recibir un plus de manutención y no unos sí
y otros no. Los supuestos de hecho son iguales cuando sustancialmente lo son todos y cada uno de sus elementos. Pero no es precisa una absoluta
identidad. Igual no es idéntico. Puede haber pequeñas diferencias fácticas que resulten irrelevantes a los efectos del juicio de igualdad y de la
norma que se pretende aprobar. Precisamente ahí reside el problema, precisar que elementos fácticos o normativos alteran la situación de
igualdad. Dos ingenieros al servicio del Estado con la misma titulación deberían recibir la misma retribución, pero ¿basta su pertenencia a
ministerios distintos para presumir que realizan funciones distintas y pueden recibir diferentes retribuciones?

No existe un derecho a que las normas traten igualmente situaciones desiguales. Ante situaciones de hecho distintas, la ley puede diferenciarlas,
pero puede también equipararlas, en particular, si cree que la lógica realista del artículo 9.2 CE puede operar o requiere remover obstáculos. Es
una opción del legislador tras un juicio de valor. El legislador debe pues analizar las situaciones, y, si son iguales, debe tratarlas igualmente, pero
si son desiguales, puede optar por tratarlas desigualmente o por equipararlas, si existe una razón objetiva para ello. Puede así equiparar a
Notarios y Corredores de Comercio en un único cuerpo, que era funcionarios distintos desde antaño, si entiende que ambos realizan una función
semejante, dar fe pública, pero podría perfectamente haberlos mantenido diferenciados; estamos ante un juicio de oportunidad y de
razonabilidad.

2.2.– La prohibición y el juicio de discriminación

a]Cláusula general de igualdad y prohibición de discriminación: ¿una o dos reglas? En el artículo 14 CE, se encuentra también una cláusula
prohibitoria de discriminación además de la igualdad de los españoles ante la ley. Muchos autores creen que la igualdad de trato normativo y la
prohibición de discriminación son cosas distintas; entre otras razones, se fundan en una pluralidad de normas de Naciones Unidas de la Unión
Europea y de convenios internacionales, especialmente de la Organización Internacional de Trabajo, que articulan con detalle la prohibición de
discriminación en materia laboral y fundan un juicio bastante autónomo. La verdad es que el Derecho antidiscriminatorio ha crecido muchísimo
en Europa y ha sido objeto de regulación en diversa leyes y directivas. Pero otros creen que, son cuestiones difícilmente separables, porque
cuando la ley no trata igual a una persona que a otra, sin justificación racional alguna, lo está agraviando o discriminando. Sin embargo, de este
debate no parecen extraerse grandes consecuencias prácticas. La moderna Carta de Derechos Fundamentales de la Unión parece abonar el
primer entendimiento porque dedica a la igualdad el Capítulo III y regula ambas cosas en preceptos distintos: la igualdad ante la ley en el artículo
20 y la prohibición de discriminación en el artículo 21; y a la par contempla previsiones de igualdad real y acción positiva entre hombres y
mujeres en el artículo 23. También el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 12) formula autónomamente una prohibición de
discriminación.

b] Preferencias subjetivas, odiosas o sospechosas. Justificación reforzada. Inversión de la carga de la prueba de la diferenciación. El artículo 14
CE establece una prohibición de establecer diferencias odiosas y socialmente injustificables: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión, religión o cualquier otras condición o circunstancia personal o
social”. La Constitución menciona unos criterios personales y advierte del riesgo de su uso para sentar diferencias, en cuanto conllevan el riesgo
de que creen preferencias “desnudas”, subjetivas y odiosas, es decir, desprovistas de una justificación objetiva, de una “diferencia razonable” y
por ello constitutivas de discriminación. Junto a los criterios expresamente mencionados, una cláusula general abre allí la puerta a otras
circunstancias personales análogas y no aludidas como pueden ser la edad, o la preferencia sexual, o la minoría nacional, o la condición genética,
o la discapacidad. Pero realmente no se prohíbe al legislador ni a otros poderes públicos y privados sentar distinciones fundadas en esos criterios
sino hacerlo de manera desprovista de una justificación constitucionalmente aceptable. Son criterios sospechosos de diferenciación cuyo empleo
demanda una justificación reforzada. Ahora bien, una empresa ideológica o una iglesia podrían tener en cuenta la opinión o la religión, o una ley
de función pública impedir el acceso de los ciudadanos a ciertas funciones después de una edad muy elevada. La igualdad no impide la
diferenciación sino consagrar diferencias de trato injustificadas. Por eso quien crea la diferencia debe justificarla, y es legítimo, en un control de
constitucionalidad de una norma, que quien la enjuicia invierta la carga de la prueba y pida a su autor que la justifique, porque puede ser una
prueba diabólica indagar las razones de la diferenciación v.gr. determinar la cuantía de la deuda tributaria para establecer un impuesto a grandes
empresas.

c] Pautas para un juicio de discriminación. El juicio de proporcionalidad. El juicio de discriminación puede reconducirse a un juicio de
proporcionalidad. Es menester indagar el criterio y el fundamento de la diferencia de trato normativo. El criterio es la condición de la que arranca
la diferenciación (la edad p.ej.). El fundamento es la razón de la diferencia y debe fundarse en criterios objetivos (se presume la falta de madurez
del menor para conducir un coche hasta cierta edad). Tanto el criterio como el fundamento deben ser constitucionalmente legítimos y adecuados
o conformes con las obligaciones internacionales ratificadas por España. No basta pues con una simple decisión del legislador democrático que
pugne con los valores constitucionales y convencionales. Estas dos pautas, criterio y fundamento, se reconducen al juicio sobre la legitimidad del
fin al que la ley atiende, siendo es preciso preguntarse por su constitucionalidad y convencionalidad.

Previamente, debe precisarse a menudo el colectivo de destinatarios de la norma. La Constitución no exige la generalidad de la ley, pero las leyes
que no afectan a la generalidad de los ciudadanos sino a un colectivo reducido deben justificar su excepcionalidad mediante razones objetivas
para impedir indefensiones y la violación de la igualdad. El juzgador debe ponderar las razones de la excepcionalidad.

Admitido el fin, debe resolverse si la interferencia que la ley adopta es una medida necesaria en una sociedad democrática, o si, por el contrario,
el mismo fin puede alcanzarse mediante otra medida equivalente que inflija un sacrificio menor a los afectados. Finalmente, habrá de verse un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto, y determinar si la medida guarda una relación lógica o proporción. Así podría ser justo adelantar la
edad de jubilación de los funcionarios para liberar empleos y crear trabajos para los más jóvenes, reclamando una solidaridad social, pero esto no
da respuesta a si no puede alcanzarse ese fin mediante otras medidas equivalentes y menos dañinas para quien tiene desde hace mucho tiempo
una expectativa de jubilación a una edad predeterminada en las leyes. No menos controvertido es si el adelanto de la edad de jubilación puede ser
automático, o, por el contrario demanda razonables cautelas de transitoriedad en su aplicación, para no generar un daño irreparable y
desproporcionado a los afectados. En suma, la medida debe ser congruente con el fin, necesaria y no infligir un sacrificio desproporcionado. La
utilización de estas pautas es algo imprecisa pero no puede sostenerse que haga el juicio impredecible; porque la aplicación de cualquier otro
principio lo es aún más.

Discriminaciones directas e indirectas. A partir de las revueltas de las personas afrodescendientes en Estados Unidos en los años sesenta del
pasado siglo, reivindicando los derechos civiles, los órganos judiciales de ese país elaboraron varias categorías de Derecho antidiscriminatorio
que hoy se recogen el ordenamiento español. Entre ellas, destacan las variantes conceptuales de la discriminación, denominadas allí disparate
treatment y disparate impact. Estos conceptos han sido recibidos en Europa y denominados discriminación directa y discriminación indirecta (o
de impacto). Si inicialmente se referían a la discriminación de las personas afrodescendientes, hoy se aplican a otros motivos y, particularmente,
a la discriminación por sexo o género. La discriminación directa es la prevista en una norma o medida que contiene expresamente un trato
diferenciado y menos favorable para una persona o ciertos colectivos respecto de otras en situación análoga y carente de justificación, por
ejemplo, una norma que prohibiera a las mujeres pilotar aviones o trabajar en las minas.

La discriminación indirecta, en cambio, no está enunciada de manera expresa en la norma o medida, que aplica un criterio o práctica
aparentemente neutro, pero se produce como consecuencia necesaria de la aplicación de la misma a una persona o grupo sin que exista una
justificación razonable. El caso inicial más conocido es la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos Griggs v. Duke Power Company,
de 8 de marzo de 1971. En ella, el Tribunal afirmó la existencia de este tipo de discriminación en una convocatoria de empleo en la que se exigía
la superación de diversas pruebas y test de inteligencia para acceder a puestos que, en realidad, no lo requerían. Aunque redactada en términos
neutrales, la convocatoria producía un impacto adverso en las personas afrodescendientes que, en esos años, en su mayoría, no habían podido
acceder a una formación académica suficiente y tenían muchas menos posibilidades de superar las pruebas.

Actualmente, estos conceptos son utilizados también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Bilka, de 13 de
mayo de 1986, entre otras) y del Tribunal Constitucional español. Entre otros pronunciamientos, por ejemplo, en la STC 253/2004, que reconoce
la discriminación que sufren los trabajadores a tiempo parcial en el cómputo del tiempo trabajado para conseguir una pensión. Este sistema de
cómputo afecta indirectamente a las mujeres, que constituyen la mayor parte de las personas que trabajan a tiempo parcial.

La reparación de la discriminación: la parificación o equiparación. ¿Qué sanción debe merecer la inconstitucionalidad por discriminación? La
cuestión se advierte bien en casos de discriminación por razón de género que utilizaremos como banco de prueba para el razonamiento. La
jurisprudencia ha fluctuado. Si la lesión procedía de limitaciones o prohibiciones a la mujer de realizar actividades permitidas a los varones ha
solido ser una jurisprudencia “equiparadora”. La reparación consiste en extender a la mujer lo que se prevé para el hombre, equiparando a la
mujer en su situación jurídica a la del varón. Son casos en los que la diferencia de trato normativo crea una discriminación por razón de género,
desprovista de justificación, y la reparación de la lesión se hace parificando o igualando a la mujer agraviada con el varón. La equiparación
 impone el mismo trato normativo a ambos términos de comparación. Veamos algunos casos, siguiendo un método clínico, porque los derechos
fundamentales son un case-law y el juicio de igualdad es extremadamente casuístico. Expondré una jurisprudencia constitucional clásica sobre
mujeres, emanada en los años ochenta y primeros de los noventa, siguiendo una perspectiva unitaria muy garantista del intérprete supremo.

Despidos por embarazo. Los despidos de mujeres trabajadoras por estar embarazadas se estiman nulos al constituir una discriminación y pese a
que se enmascaren alegando otra causa –retórica o falsa– de despido (SSTC 166/1988 y 173/1984). El Tribunal Constitucional invierte la carga de
la prueba y pide al empleador que pruebe que no se despidió a la mujer por estar embarazada. Más tarde se dirá que la reparación de la
discriminación conlleva la imposibilidad del despido durante el embarazo.

Cabeza de familia. Se considera discriminatoria la ley, preconstitucional, que reservaba la titularidad de la posición de cabeza de familia al padre
(STC 241/1988). La equiparación exige la nulidad de la norma.

Igual remuneración por igual trabajo. Peones y limpiadoras. Si unas limpiadoras de un hospital público no tienen igual salario que los varones,
calificados como peones, pero que, sin embargo, realizaban el mismo trabajo o prestación, es preciso interpretar que es inconstitucional calificar
trabajos sustancialmente iguales de manera desigual con el fin de alcanzar retribuciones superiores para el hombre que para la mujer (STC
145/1991). A igual trabajo, igual remuneración con independencia del género. La equiparación como medida de reparación de la discriminación,
parifica la retribución.

Las mujeres en la Academia del Aire. Las mujeres veían rechazado el acceso a las pruebas de acceso para el ingreso en la Academia del Aire de la
Fuerzas Armadas, porque pervivía una vieja discriminación, preconstitucional, no rectificada tras un largo lapso de tiempo tras la entrada en
vigor de la Constitución. La patente situación de discriminación de la mujer respecto del hombre en el acceso al ejército lleva a calificar como
inconstitucionales los actos que mantengan esta diferencia (STC 216/1991). Era una discriminación por razón de género basada en la omisión de
la norma y se impuso su modificación para equiparar las situaciones de hombre y mujer.

La mujer en la mina. Normas paternalistas y falsamente protectoras. La STC 229/1992. Se ampara a la recurrente en su pretensión de ocupar una
plaza como minera en una empresa pública. El rechazo venía fundado en un decreto de 1957 que prohibía a las mujeres ciertos trabajos siguiendo
una finalidad tuitiva. Lo que fue una norma protectora de las mujeres en su día se había convertido en una norma paternalista que, con el cambio
de los contextos culturales, se había descolgado del ordenamiento constitucional. La reparación de la discriminación conlleva la nulidad de la
prohibición de entrada en la mina.

Descanso nocturno mínimo para mujeres. Igualmente, la STC 38/1986 estimó que era inconstitucional un precepto de un decreto de 1927 que
establecía a favor de las mujeres la obligación de un descanso nocturno mínimo –salvo en clínicas y sanatorios– por entender que era una
valoración proteccionista del trabajo de la mujer, que ya no tenía vigencia en la sociedad actual y no contribuía a la promoción de las mujeres.

2.3.– Otras normas constitucionales de igualdad: los derechos de igualdad. Junto a la genérica igualdad ante la ley del artículo 14 CE, existen
otras normas de igualdad en la Constitución. Suelen reconducirse a la igualdad de trato normativo, pero pueden albergar alguna dimensión
prestacional o de igualdad real.

El artículo 23.2 CE garantiza la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes. Hay aquí dos
derechos con ámbitos distintos. Respecto de los cargos públicos representativos, es un tipo de igualdad reforzada, normalmente formal o ante la
ley –pero que puede llegar a ser real– e incorpora siempre un juicio de regularidad o legalidad respecto de los requisitos para el acceso y la
permanencia, pero también respecto del ejercicio del cargo y las condiciones que establezcan las leyes electorales o los Reglamentos
parlamentarios. En relación con la función pública y los principios de mérito y capacidad el alcance de este juicio de igualdad es más restringido y
se ciñe al acceso.

El artículo 32 CE señala que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El Protocolo n.º 7 al
Convenio Europeo de Derechos Humanos se refiere a la igualdad de los esposos (artículo 5), además de reconocer en el propio Convenio el
derecho al matrimonio (artículo 12); se establece la igualdad de derechos y deberes de carácter civil entre ambos tanto entre ellos como en sus
relaciones con sus hijos, y tanto durante el matrimonio como en caso de disolución del mismo, si bien ello no impide que los estados adopten
medidas necesarias en interés de los hijos. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión (artículo 9) reconoce el derecho a contraer
matrimonio con un pronombre reflexivo que no identifica los sujetos, y al tiempo el derecho a fundar una familia. El Código Civil dedica al
matrimonio los artículos 42 y ss.

Dentro de este mismo ámbito propios del derecho a la vida privada y familiar, se encuentra el reconocimiento de que los hijos y las madres son
iguales ante la ley con independencia de su filiación (artículo 39.2 CE): “los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los
hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea s estado civil”. Un cambio sustancial que la
Constitución introdujo frente a la larga tradición del Derecho Canónico y del Derecho Civil que establecían un largo elenco de hijos ilegítimos:
sacrílegos, nefarios, adulterinos…. Es un mandato de protección de los hijos por los poderes públicos y de tratamiento igualitario por las leyes. A
la vez, el artículo 39.3 CE establece el deber de asistencia de los padres a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio.

Complejo es el entendimiento de dos preceptos ligados a la vigencia de los derechos en Estado autonómico. El artículo 139.1 establece que “todos
los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. Y el artículo 149.1.1 CE manda al Estado
que regula las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes constitucionales. Junto a la garantía de un estatuto de igualdad de los españoles en todos los territorios de las CCAA, se predetermina al
Estado como garante de este equilibrio en derechos y deberes y de una cierta uniformidad de las condiciones de vida.

3. IGUALDAD REAL O DE RESULTADOS. EL PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN. ACCIONES POSITIVAS

Una igualdad real, dinámica y promocional. Una norma de fines. El artículo 9.2 CE señala un horizonte para los poderes públicos en su actuación:
“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, social y cultural”. Una igualdad dinámica y promocional que contempla tres tipos de acciones: promover la libertad y la
igualdad real y efectiva, remover obstáculos, y facilitar la participación de los ciudadanos. Se supera desde esta perspectiva –pero no se
abandona sino que se complementa– la aproximación formal que la igualdad ante la ley había tenido en el Estado liberal, dándole un contenido
sustantivo y real, que es esencial en un Estado que se proclama social, es decir, preocupado por el bienestar y la procura social de sus miembros.
Afirmar con indiferencia la igualdad ante la ley de quienes eran en realidad desiguales, sin mayores preocupaciones, era perpetuar o consagrar
esas desigualdades. Esta norma de principios completa el artículo 14 CE, que tiende a petrificar o congelar las situaciones sociales existentes, y
fija a los poderes públicos unos objetivos más dinámicos e inherentes a un Estado social, entre ellos, compensar a los grupos marginados o
desfavorecidos. Es pues también una norma de fines o de dirección política de Estado.
Principio de compensación. Aprobar medidas que favorezcan a los marginados o preteridos, aquéllos que no son libre ni iguales al resto de los
miembros de una comunidad, para que salgan de su desigualdad real obliga a utilizar un principio de compensación y no de mera equiparación o
parificación como antes se ha analizado. Compensar es impulsar en opuesto sentido al de la marcha o tendencia histórica de las cosas para
igualar de forma real y efectiva a unos con otros. Esta acción reclama conceder ayudas o beneficios a los preteridos en resarcimiento del daño
que se les ha ocasionado o de la situación de desventaja de la que arrancan. Estas acciones positivas y promocionales son a menudo más
discutibles que las equiparadoras. Pero es indiscutible que el artículo 9.2 CE exige –con acierto– medidas diferenciadoras a fin de igualar a los
grupos desfavorecidos en sus condiciones sociales con los ubicados en mejor posición. Existe un amplio elenco de medidas compensadoras que
responde a esta lógica y pueden acordar los poderes públicos, así p.ej. puede reservarse una cuota electoral femenina, o afirmarse un principio de
paridad efectiva entre hombres y mujeres en las candidaturas electorales, o garantizar la presencia de un número de mujeres en los tribunales de
acceso a la función pública, o prever una reserva de plazas en un concurso para los personas con discapacidad, o conceder incentivos o
bonificaciones fiscales o ayudas a las empresas que contraten personas con discapacidad.

Acción positiva. Cabe clasificar este conjunto de herramientas heteróclitas y distinguir dos tipos de medidas de compensación: las llamadas
“acción positiva” y “discriminación inversa”. Las primeras favorecen a un determinado grupo, pero no perjudican a otro, así puede ocurrir con
subvenciones y desgravaciones fiscales. Son menos controvertidas. Se consideran acciones positivas las diferencias de trato orientadas a
prevenir, eliminar y compensar cualquier forma de discriminación o desventaja, y deben ser razonables y proporcionadas. Proceden de la
doctrina de las affirmative actions y tanto el derecho estadounidense como el de la Unión ofrecen numerosos ejemplos de tutela
antidiscriminatoria.

Discriminación inversa. Su constitucionalidad y oportunidad. En cambio, otras medidas conceden una reserva, preferencia o ventaja de un grupo
sobre otro y de algún modo lo discriminan, por más que la diferenciación tenga una justificación razonable, para remover la situación de
desigualdad o desventaja del grupo ahora favorecido, así p.ej. la reserva de plazas o cuotas electorales para mujeres. Las medidas de
“discriminación inversa” (reversed discrimination) sólo se han establecido para supuestos muy particulares, básicamente la discriminación
racial, la de género y la discapacidad física o psíquica, tres tipos de discriminaciones socialmente muy inaceptables, y normalmente se aplican a
situaciones de escasez de puestos. No son una obligación que la Constitución imponga a los poderes públicos sino una opción o libre decisión de
dirección política. Suele pensarse que deben usarse subsidiariamente o en defecto de acciones positivas para evitar el perjuicio que puedan
causar a los discriminados. Algunos razonan que en la medida en que causan un perjuicio a quien no se favorece deberían ser medidas
transitorias y no estables o permanentes, es decir, constituir medidas excepcionales, para no crear grupos de personas asistidos
permanentemente. Las medidas de discriminación positiva son constitucionalmente legítimas en nuestro país; así se reconoció en la STC
269/1994 sobre reserva de plazas para personas con discapacidad en el acceso a la función pública: la reserva de plazas a un colectivo con graves
problemas no sólo no vulnera el artículo 14 CE sino que satisface el mandato del artículo 9.2 CE, y la obligación de realizar una política de
integración de los disminuidos que proclama el artículo 49 CE. La cuestión más debatida es si resultan políticamente oportunas.

Su anclaje en el Derecho de la Unión. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión prevé en su artículo 23 que la igualdad entre hombres y
mujeres no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado; también el
artículo 26, alude a la integración de las personas con discapacidad y establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de estas personas a
beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad. Ambas
normas vienen a otorgar un anclaje a estas medidas en el derecho de la Unión, y arrancan de la experiencia adquirida en el conocido Caso
Kalanke, resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1995. Una ley del Land de Bremen concedía preferencia en el
acceso a las funciones públicas a las mujeres frente a los hombres en aquellos casos donde tuvieran la misma capacitación mientras las mujeres
estuvieran infrarrepresentadas en ese sector laboral. El Sr. Kalanke no obtuvo una plaza en aplicación de esa regla en provecho de una
subordinada. El Tribunal Supremo Federal, Sala de lo Social, consideró la ley compatible con la Constitución alemana. Pero más tarde el Tribunal
de Justicia de forma apodíctica consideró que la preferencia absoluta de la mujer que la ley establecía transgredía una directiva de la Unión y la
decisión ocasionó un fuerte debate.

Plus para guardería. La STC 128/1987 es el precedente más notorio de uso de estas segundas medidas, el caso del plus para guardería. Se
entendió que no era discriminatorio que el INSALUD otorgará una prestación para guardería únicamente a las mujeres con hijos menores, frente
a un varón que se sentía agraviado, puesto que la voluntad de la norma era terminar con la situación de inferioridad en la que se había colocado a
la población femenina y ayudar a incorporar a la mujer al mercado de trabajo.

Plus de transporte nocturno y medidas paternalistas o falsamente protectoras. Pero no siempre es sencillo distinguir entre una acción positiva y
una norma paternalista o falsamente protectora. La STC 28/1992 rechazó el mantenimiento de un plus de transporte nocturno solo para las
mujeres, en cuanto suponía un obstáculo para el acceso real de la mujer al trabajo en igualdad de condiciones que los varones; y suponía
sometida a la mujer a unos riesgos en el transporte que no amenazan al varón.

Ley de igualdad efectiva. Abanico de medidas, transversalidad y políticas públicas. La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de hombres y mujeres atiende a la consecución de igualdad sustancial entre ambos sexos prácticamente en la totalidad del ordenamiento
jurídico. Para ello utiliza distintas técnicas como son el recurso a acciones positivas y a medidas de discriminación positiva a favor de la mujer,
pero también la formalización de políticas públicas. La Ley arranca de la insuficiencia de la igualdad formal y afirma que la igualdad real entre
sexos es una tarea pendiente que reclama acciones promocionales y medidas antidiscriminatorias. Demanda la creación de un plan estratégico de
igualdad de oportunidades. Exige atender al principio de presencia equilibrada en los nombramientos y designaciones de los cargos públicos.
Introduce en la Ley diversas políticas públicas y la necesidad de efectuar acciones positivas. Y se refiere al acoso sexual, a la discriminación por
embarazo, y a la promoción profesional y condiciones de trabajo estableciendo algunos principios. Así como a la acción administrativa para la
integración del principio de igualdad en la educación, en la salud, en el derecho al trabajo, y en la conciliación de la vida familiar y laboral, y en el
empleo público. En sus disposiciones adicionales modifica: la LOREG; la LOPJ, entre otros extremos, para llevar el principio de compensación
equilibrada a la elección de los Vocales del Consejo; la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley General de Sanidad. En suma, una Ley muy ambiciosa
y transversal, con un amplísimo objeto, que modifica numerosas leyes, y cuya finalidad –la cultura política y los valores constitucionales a los que
responde– no puede ser reprochada, pero que por su misma ambición y horizontalidad es muy difícil medir el impacto efectivo que puede haber
tenido en la realidad. Es también curiosa la tendencia a juridificar y formalizar las políticas públicas, porque el objeto de las leyes es introducir
normas y regulaciones en el ordenamiento jurídico. Parece sentar un programa futuro de actuaciones y políticas al modo de una Constitución
programática, pero sin serlo ni alcanzar su vinculación a todos los poderes públicos como una Constitución de la igualdad.

Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. No menos transversal y omnicomprensiva o con
pretensiones de exhaustividad es esta Ley, que viene a transponer diversas directivas de la Unión Europea de Derecho antidiscriminatorio, y que
desarrolla con carácter general el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, ampliando los contornos del artículo 14 CE
y los motivos prohibidos de discriminación (edad, enfermedad, orientación sexual, “discapacidad”, estado serológico o predisposición genética,
lengua, situación socioeconómica…). Se aplica al sector público y a las personas físicas o jurídicas que se encuentren en territorio español. Es una
ley pedagógica o profesoral que contiene definiciones de las diversas variantes de discriminación: directa e indirecta, por asociación o por error,
 múltiple e interseccional, acoso discriminatorio, inducción u orden de acosar, segregación escolar, acción positiva, represalia, acción de
intolerancia. Se pide que se tengan en cuenta como criterios interpretativos las decisiones de los órganos jurisdiccionales internacionales y las
recomendaciones de los organismos internacionales. Se detalla la aplicación del principio de no discriminación en todos los sectores: en el
empleo por cuenta ajena y en la negociación colectiva; en el trabajo por cuenta propia; en las organizaciones políticas, sindicales, empresariales y
profesionales; en la educación; en la atención sanitaria; en la prestación de los servicios sociales; en la oferta al público de bienes y servicios; en
los ámbitos de la seguridad ciudadana y la administración de justicia; en el acceso a la vivienda; en los establecimientos y espacios abiertos al
público; en los medios de comunicación, internet y las redes sociales; en la inteligencia artificial y en las actividades culturales y deportivas. Es
difícil saber que añade esta técnica desglosadora y pedagógica a la aplicación directa y caso a caso del principio constitucional, europeo e
internacional. La Ley efectivamente parece tener voluntad de especificar el juego de este principio constitucional, Europeo e internacional.
También posee voluntad de incorporar garantías variadas y medidas de reparación del daño y de protección como puede ser la atribución de
responsabilidad patrimonial y la tutela judicial; previendo la legitimación colectiva o difusa de las asociaciones y organizaciones que tengan entre
sus fines la defensa de los derechos humanos; o disponiendo reglas sobre la inversión de la carga de la prueba –que ya habían sido creadas
jurisprudencialmente– cuando el interesado aporte indicios fundados de discriminación; o imponiendo la actuación administrativa y del
Ministerio Fiscal contra la discriminación como una obligación positiva. Asimismo se crea una Autoridad Independiente para la igualdad de trato
y no discriminación que puede iniciar investigaciones, ejercer acciones y emitir informes, fijando un deber de colaboración de todos los órganos y
administraciones públicas. Por otra parte, se tipifica un elenco de infracciones y sanciones que pueden imponer las diversas Administraciones
públicas. Finalmente, se adoptan medidas de información y apoyo a las víctimas.

Cuotas electorales. Principio de composición equilibrada. La importante STC 12/2008 declaró la constitucionalidad de la reforma de la Ley
Orgánica de Régimen Electoral General (artículo 44 bis), producida por la mencionada Ley de igualdad efectiva de hombres y mujeres. La medida
comporta la introducción del principio de composición equilibrada de mujeres y hombres de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de
cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento; debiendo mantenerse esta misma proporción en cada tramos de cinco
puestos. La LOREG, en cuanto ley básica, permite asimismo que las leyes de las CCAA favorezcan una mayor presencia de mujeres en las
candidaturas de las Asambleas territoriales con distintas técnicas como puede ser el efecto cremallera, situando en una secuencia continuada y
sucesiva hombre y mujer. Los recurrentes y el órgano judicial que planteó la cuestión de constitucionalidad alegaban que se lesionaba el principio
de igualdad, el derecho a participar en asuntos públicos, el derecho de asociación en partidos, la libertad ideológica y la unidad del cuerpo
electoral y el pueblo soberano. El TC rechazó las impugnaciones. La igualdad real o sustancial (artículo 9.2 CE) no sólo facilita la participación
sino que es un elemento definidor de la ciudadanía. El principio de compensación equilibrada condiciona la formación de listas, pero no establece
en puridad un trato diferenciado debido al sexo, pues las proporciones se establecen por igual para uno y otro sexo. El mandato legal supone
servirse de los partidos políticos como instrumento para hacer efectiva la participación política (artículos 6 y 9.2 CE) de forma coherente con el
principio democrático. La libertad de confeccionar candidaturas no es absoluta. El fin que pretende la medida es legítimo, es razonable el
régimen instrumentado –la composición equilibrada– y también las numerosas cautelas que la ley contempla. La limitación en la libertad de
partidos es proporcionada. Tampoco se rompe la libertad ideológica, pues la Ley no impide la existencia de partidos contrarios a la igualdad
efectiva entre los sexos –la nuestra no es una democracia militante– sino simplemente limita la confección de las listas. El derecho de sufragio
pasivo no comporta un derecho a ser presentado como candidato y se trata de un derecho de configuración legal. Tampoco se fragmenta el
cuerpo electoral ni se crean vínculos específicos entre electores y elegibles en función del sexo; por lo demás el cuerpo electoral está sometido a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La reforma se estimó constitucional.

Ley de dependencia y vulnerabilidad. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en
situación de dependencia afirma en su exposición de motivos que el reto es atender a aquellas personas en situación de especial “vulnerabilidad”,
porque requieren apoyo para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria. Se definen pues la situación de “dependencia”, su cobertura
y desafíos. Se advierte que el envejecimiento de la población, del colectivo con edad superior a los ochenta años, se ha duplicado en sólo veinte
años; y se reconoce que la atención a este colectivo ha estado prácticamente en las manos de las familias y, en especial, de las mujeres. La Ley
reconoce el derecho subjetivo a la promoción de la autonomía personal y a la atención de las personas en situación de dependencia. Se instaura
una acción coordinada de esta prestación básica por parte de la Administración General del Estado y las de las CCAA, de conformidad con sus
disponibilidades presupuestarias, para conceder ayudas y subvenciones a los cuidadores no profesionales. La Ley pretendía
bienintencionadamente proporcionar un marco estable y equitativo para todas las personas en situación de dependencia dentro de un sistema
nacional de atención a la dependencia. Pero el impacto de la Gran Recesión tras 2007 en los recortes en la financiación de la dependencia ha sido
muy fuerte y hay actualmente sensibles diferencias en la percepción de las prestaciones entre las diferentes CCAA. El ejemplo ilustra que debería
ser imprescindible acompañar una buena y detallada memoria económica a las leyes que reconozcan prestaciones sociales.

4. LA IGUALDAD EN LA LEY COMO LÍMITE DEL LEGISLADOR

La libertad de configuración normativa del legislador. En el artículo 14 CE hay tres cosas conceptualmente distintas pero inseparables: la
igualdad de trato normativo entre iguales; la prohibición de discriminación; y, en lo que ahora atañe, la igualdad en la ley como límite al
legislador. La igualdad del artículo 14 CE no sólo es un derecho subjetivo sino un límite a la actuación de todos los poderes públicos tanto el
legislador como los órganos encargados de la aplicación de las normas (STC 49/1982). Una consideración inherente al Estado de Derecho como
contexto que se funda en el imperio de la ley: un cierto entendimiento de las fuentes del derecho y de la ley. Juega especialmente respecto del
legislador por su intensa libertad de configuración normativa. La igualdad de trato normativo se proyecta dentro de la ley: en su estructura lógica
interna. La ley no puede tratar arbitrariamente a sus destinatarios de manera desprovista de justificación. El legislador democrático es muy libre
y en su decisiones en la selección de los fines y alternativas, y a la hora de elegir las regulaciones. No obstante, el legislador ya no es soberano y
no puede hacer cualquier cosa; viene limitado por las normas constitucionales y, en especial, los derechos fundamentales, la igualdad entre ellos.
Es ésta una novedad relativamente reciente en el derecho constitucional que lleva al abandono de la soberanía del parlamento. Una tendencia
que se fortalece con el control de constitucionalidad de las leyes. Los derechos fundamentales en general, y, en particular, la igualdad en la ley
limitan la labor del legislador y de alguna manera la racionalizan u objetivan.

Y el control de constitucionalidad. ¿Qué es esta igualdad que limita al propio legislador en su libertad de configuración normativa a los efectos de
un control de constitucionalidad de las leyes? Decir que la ley debe tratar igual a los iguales no es decir mucho, ya que no siempre sabremos
quiénes son iguales ni tampoco si las medidas discutidas lo son. La igualdad genera un margen de incerteza normativa o vaguedad. Sobre este
complejo escenario se proyectan bastantes enfoques filosóficos y doctrinales, distintos en sus matices, pero en buena medida coincidentes,
veamos sucintamente algunos de ellos para ubicar al intérprete en una comprensión constitucionalmente adecuada.

a] La igualdad expresa criterios materiales de justicia (Erich Kaufmann). Afirmación que lleva a plantearse la injusticia de la ley, y que corre el
riego de desembocar el control de constitucionalidad normativo en una confrontación fundada en los valores y argumentos del iusnaturalismo
clásico.

b] La igualdad prohíbe leyes ad personam (Carl Schmitt). Las leyes deben ser abstractas y generales en la fijación de sus destinatarios. Esta
 aproximación garantiza su objetividad frente al intento de redactar las leyes a la vista de concretas personas o colectivos a los que simplemente
pretende beneficiarse.

c] La igualdad conlleva un juicio de proporcionalidad y la interdicción de la arbitrariedad (Gerhard Leibholz). La prohibición de arbitrariedad
obliga a revisar los fines, mientras el principio de proporcionalidad atiende a la necesidad de la medida y a su proporción misma. Si bien,
modernamente, el juicio de proporcionalidad integra como un subprincipio el juicio sobre la legitimidad del fin y ambas cosas se funden.

d] La igualdad obliga al juzgador a revisar la supuesta igualdad de los supuestos de hecho (Livio Paladin).

Los tribunales constitucionales tienden a hacer una revisión o juicio de constitucionalidad de mínimos desde esta perspectiva, por prudencia o
self-restraint, mostrando un acendrado respeto o deferencia hacia la presunción de constitucionalidad de la ley aprobada por el legislador
democrático. Pero, en definitiva, la búsqueda de la razón de la ley, la salvaguardia de los imperativos de racionalidad que la igualdad impone, dan
al Tribunal Constitucional la función de revisar la estructura igualitaria y racional de las leyes y de alguna manera su razón de ser. La igualdad en
la ley, entendida como límite a la actuación del legislador, refuerza el control de constitucionalidad y lleva la lógica del artículo 14 CE al
parámetro de control. No son así extraños en derecho comparado casos en los que v.gr. se revisa la ley desde la lógica de la igualdad en el tributo
y la estructura del impuesto, supuestos de impuestos selectivos.

5. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN JUDICIAL Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

¿Es un juicio de igualdad o afecta a otros derechos y principios? Otra virtualidad de la comprensión de la igualdad como límite para la actuación
de los poderes públicos es su proyección sobre la aplicación de la ley por los órganos judiciales. Pero la construcción jurisprudencial vigente es
problemática. Es una fórmula que trata de impedir pronunciamientos judicial arbitrarios o selectivos, carentes de una justificación racional y
objetiva. En un Estado de Derecho, una aplicación igualitaria de las leyes reclama que se aplique a todos por igual (según nos enseñó el ilustrado
Jean Louis de Lolme): a todos los justiciables con independencia de sus condiciones personales. Pero cuando un órgano judicial, unipersonal o
colegiado dicta una sentencia injusta, parcial, o técnicamente incorrecta en realidad no está violando necesaria y directamente la igualdad.
Puede violar realmente el derecho de los justiciables a la motivación de las resoluciones judiciales (artículo 24.1 CE), o el derecho a un Tribunal
independiente e imparcial (artículo 24.2 CE), o incluso los principios de legalidad y seguridad jurídica. Si la sentencia dictada en un delito de
terrorismo condena a un indígena mapuche en Chile, vertiendo el juzgador afirmaciones racistas contra esta etnia, podría ciertamente violarse el
principio de discriminación o la imparcialidad subjetiva del juzgador. Pero esta situación de discriminación personal no es frecuente. No suele ser
el caso. Cuando un juzgador no aplica sus precedentes en casos semejantes, en realidad lo que ocurre habitualmente no es una violación de la
igualdad sino un fenómeno distinto: o no maneja bien sus propios precedentes, o comete un error, o no ha estudiado el caso con suficiencia.

No hay igualdad en la ilegalidad. El TC ha sostenido reiteradamente que no existe un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera
que a quien se aplique la ley no puede considerar violado este principio por el hecho de que no se aplique a otros que asimismo han incumplido
(STC 21/1992). Del mismo modo, la posible impunidad de unos no conlleva la impunidad de otros que han participado en los mismos hechos (STC
17/1984).

Principio de igualdad e independencia judicial. Revocación de precedentes. Que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo que
alcanzar en un Estado de Derecho, para alcanzar seguridad jurídica, es cosa fuera de toda duda (afirma la STC 144/1988), pero “la consecución
de este objetivo ha de lograse sin mengua de la independencia judicial” que es también un componente del Estado de Derecho. Por eso las
diferencias en la interpretación de las normas entre tribunales, o incluso los cambios en las exégesis de las normas legales o reglamentarias por
un mismo órgano judicial no pueden considerarse en sí mismas lesivas del derecho a la igualdad (STC 161/1989).

Requisitos jurisprudenciales para la invocación de la igualdad en la aplicación judicial: un idéntico órgano y un término de comparación. El
intérprete supremo exige dos requisitos para enjuiciar una violación de la igualdad en la aplicación judicial de la ley: a) la igualdad de las
situaciones de hecho, y b) que se aporte un término de comparación dictado previamente por el mismo órgano judicial (SSTC 168/1989,
134/1991). Cada órgano judicial sólo puede ser comparado consigo mismo: es menester la identidad del órgano con el fin de no violar la
independencia judicial. Además, debe aportarse un término de comparación que enjuicie los mismos hechos y el derecho aplicado, una igualdad
de supuestos, y que acredite un cambio de criterio inmotivado. Una resolución previa y contradictoria. Claro está que el Tribunal Constitucional
no puede seleccionar cuál sea la interpretación correcta de la ley que deba ser elegida, porque la igualdad no instrumenta un recurso de casación
o de unificación de doctrina. El TC debe limitarse a constatar la violación de la igualdad. Al tiempo, el TC ha interpretado la identidad del órgano
con gran rigor, sentando el criterio que las secciones de un tribunal, meros órganos internos o divisiones de trabajo, son a estos efectos órganos
jurisdiccionales diferentes (STC 183/1991). Es, sin embargo, evidente que un órgano judicial puede apartarse de sus propios precedentes, del
término de comparación que se ofrezca, justificando de forma motivada el cambio de criterio, o distinguiendo los hechos, o su valoración, o la
norma que debe ser aplicada (STC 30/1987). Pero el cambio de criterio judicial debe venir motivado y resultar aplicable a la generalidad de los
casos semejantes. Con esta jurisprudencia exigente no pueden ser frecuentes las lesiones del principio que nos ocupa.

Stare decisis y precedente: incertidumbre jurisprudencial y seguridad jurídica o proceso equitativo. La jurisprudencia del TC sobre la igualdad en
la aplicación judicial de la ley, la exigencia de esos dos requisitos, igualdad de los supuestos y aportación de un termino de comparación de un
mismo órganos judicial, parece realmente conectar con la doctrina del precedente y la aplicación del principio stare decisis (estar a lo resuelto)
de acuerdo con su misma lógica en la construcción argumental y no con una verdadera igualdad. ¿En qué precepto constitucional pueden
colgarse las violaciones de este principio y variante de igualdad que la Constitución no prevé expresamente? Probablemente en el principio de
seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), que no accede al recurso de amparo constitucional porque no es un derecho fundamental, y quizás ello
explique la algo artificiosa construcción del TC que reconduce el argumento al artículo 14 CE, que sí es susceptible de invocación por los
justiciables en un recurso de amparo. En este sentido, la STEDH Iordan Iordanov y otros contra Bulgaria, de 2 de julio de 2009, entre otras,
ha reconducido la desigualdad en la aplicación de la ley a la violación del principio de seguridad jurídica por la incertidumbre que genera en la
aplicación de los preceptos legales, estimando violado el derecho a un proceso equitativo (artículo 6.1 CEDH). Divergencias profundas y
persistentes –afirma– en la jurisprudencia de un tribunal, si las leyes no prevén mecanismos para suprimirlas y remediar esta situación o no son
efectivos, unificando la jurisprudencia, generan una incertidumbre jurisprudencial que priva al proceso justo y equitativo de una de sus garantías
esenciales.

6. IGUALDAD DE GÉNERO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO

¿Género o sexo? Aunque en las principales declaraciones internacionales de derechos y en las constituciones (artículo 14 CE) se utiliza la
expresión “igualdad y no discriminación por razón de sexo”, los estudios más recientes en las ciencias sociales –no sólo jurídicas– utilizan la
expresión “género” en lugar de “sexo” al ser más comprensiva de la realidad del fenómeno. En la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Pekín,
celebrada en 1995, se consolidó la utilización del término género en los distintos estudios, políticas públicas y movimientos para la igualdad entre
 hombres y mujeres. También en España ha ocurrido así en el ámbito legislativo y doctrinal. El término “sexo” denota la diferenciación biológica y
orgánica entre hombres y mujeres, mientras que la expresión “género” se refiere a una realidad más amplia, a la construcción simbólica de un
conjunto de atributos sociales y culturales asignados a una persona a partir del sexo al que pertenece. Convierte la diferencia sexual en
diferencia cultural. En efecto, las diferencias sociales entre hombres y mujeres han sido aprendidas y asumidas generación tras generación, pero
cambian con el paso del tiempo y presentan variaciones culturales. El concepto de género hace comprender estas diferencias que a menudo se
observan como naturales y son, en realidad, características construidas socialmente y que nada tienen que ver con el sexo sino con el género. Es
interesante la STC 67/2022 en la que el Tribunal Constitucional se detiene a explicar, por primera vez, la diferencia entre sexo y género.

La perspectiva de género: un paso adelante en la igualdad real. De esta forma, se han consolidado en el ordenamiento jurídico expresiones como
son igualdad de género y perspectiva de género– Esta última es la traducción al español de la expresión inglesa “gender mainstreaming” que
aparece en el ámbito de las instituciones internacionales para referirse a una técnica o metodología con la que hacer frente a las desigualdades
entre mujeres y hombres constitutivas de discriminación de las mujeres. Se ha puesto de manifiesto que el concepto de perspectiva de género es
difícil de definir y se presta a confusión. La Plataforma de Acción de Beijing insistió en la necesidad de “tener en cuenta el impacto de género
antes de que las decisiones políticas sean adoptadas”. Se trata de que los procesos políticos de toma de decisiones tengan en cuenta las
diferentes consecuencias que esas decisiones públicas tienen en los hombres y en las mujeres. Unas diferencias debidas a las relaciones
desiguales de poder establecidas entre los géneros desde hace miles de años y a la situación subordinada de las mujeres en la mayor parte de las
sociedades, organizadas por un sistema de patriarcado. La adopción de la estrategia de la perspectiva de género supone un paso más en la
consecución de la igualdad real. Si antes se trataba de establecer políticas públicas sectoriales para conseguir la igualdad material o de hecho de
mujeres y hombres –medidas de acción positiva–, se trata ahora de seguir una estrategia más global que implica a todas las políticas públicas
para comprobar cuál es su incidencia real en las relaciones entre hombres y mujeres, es decir, si tienden realmente a la consecución de la
igualdad de hecho y en qué grado (Carmona Cuenca). Así p.ej. la STEDH A y B. Contra Georgia, de 10 de febrero de 2022, incorpora la
perspectiva de género a la hora de analizar casos de violencia doméstica e impone a los Estados obligaciones positivas de llevar a cabo una
investigación efectiva.

La metodología de indicadores segregados. El Informe del Consejo de Europa “Gender Mainstreaming. Conceptual framework, methodology and
presentation of good practices” de 2004, expone cuál es el objetivo de esta técnica: llevar los conceptos de igualdad de género a los principales
ámbitos de la sociedad –política, economía, educación, salud, justicia, cultura, transporte–, para conseguir la igualdad de derechos entre mujeres
y hombres. Para ello es importante comprender la realidad de las relaciones de género. Un instrumento muy útil a estos efectos son las
estadísticas e indicadores segregados por sexo o género. Estos datos permitirán conocer los efectos reales de cualquier medida legislativa o
política que se pretenda implantar. Ello deberá ir acompañado de mecanismos de supervisión y evaluación de cada una de estas medidas.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Encarnación Carmona Cuenca.

© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.
14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional.
1ª ed., agosto
2023
ARANZADI

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LECCIÓN 17.ª DEBERES CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 18.ª DERECHOS DEL ÁMBITO PRIVADO O PERSONAL

LECCIÓN 19.ª LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES

LECCIÓN 20.ª LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

LECCIÓN 21.ª LIBERTADES DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. LOS PARTIDOS

POLÍTICOS
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 17.ª DEBERES CONSTITUCIONALES

LECCIÓN 17.ª

DEBERES CONSTITUCIONALES3

SUMARIO: 1. LA IDEA DE DEBER CONSTITUCIONAL. OBLIGACIONES

CONSTITUCIONALES. 2. EL DEBER DE DEFENSA Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. 3.
EL DEBER TRIBUTARIO. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA TRIBUTARIO Y
DEL GASTO PÚBLICO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY. EL ESTATUTO
DEL CONTRIBUYENTE. 4. DEBERES DE PROTECCIÓN CIVIL Y DE COLABORACIÓN EN
LOS ESTADOS DE EMERGENCIA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA IDEA DE DEBER CONSTITUCIONAL. OBLIGACIONES

CONSTITUCIONALES

La sujeción general de los ciudadanos a la Constitución y la situación en los deberes

constitucionales. El artículo 9.1 CE prescribe que los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Esta sujeción, por
consiguiente, no surge simplemente de la ley sino que emana de la vinculación al
principio de constitucionalidad. Existe una sujeción general de los ciudadanos a los
mandatos y normas constitucionales. Sin embargo, este sometimiento es menos intenso
para los ciudadanos que para los poderes públicos, puesto que –según reiterada
jurisprudencia constitucional– los segundos están positivamente vinculados a la
Constitución y deben contribuir a desarrollarla y realizar sus fines y principios, mientras
que para los ciudadanos es una vinculación negativa y simplemente se les pide que no
actúen transgrediendo las normas constitucionales. No obstante, frente a esta situación
general, existen otras situaciones especiales de intensa sujeción de los ciudadanos a la
Constitución en los casos de deberes y obligaciones constitucionales.

Deberes constitucionales: una intensa sujeción. En efecto, dentro del Título I, Capítulo
II, Sección 2, que reza “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, se reconocen no
sólo derechos sino también algunos deberes y obligaciones jurídicas. Estas situaciones
pasivas de sujeción son la antítesis de los derechos subjetivos que crean unas
situaciones jurídicas activas, los deberes comportan unas obligaciones y restricciones de
los derechos en beneficio del interés general de una comunidad. El artículo 30,
apartados 1 y 2, CE establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender
a España y afirma que la ley fijará las obligaciones militares de los españoles; al tiempo
que reenvía a la ley para regular los deberes de los ciudadanos en casos de catástrofes y
calamidades públicas (apartado 4), unas cuestiones ligadas a la protección civil.
Asimismo, el artículo 31 establece el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los
gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica. En otros países como Italia y
numerosas Repúblicas Iberoamericanas, el sufragio se configura como un deber cívico,
pero no es así –acertadamente– en España donde tiene la estructura de un derecho
subjetivo. Los deberes constitucionales en sentido estricto son pues pocos en España
dada la fuerte situación de vinculación o sujeción de que de ellos se deriva: los deberes
de defensa, tributario, de protección civil y en situaciones de emergencia.

Obligaciones constitucionales que son contrapartida de derechos. Junto a estos deberes

constitucionales en sentido estricto, existe un muy amplio abanico de obligaciones
constitucionales, que son contrapartidas de derechos de terceros y que demandan una
actuación o colaboración de los ciudadanos. La diferencia con los deberes
constitucionales reside en que configuran relaciones jurídicas de intensa sujeción sin
contrapartidas y generan intensas restricciones de los derechos, mientras las
obligaciones constitucionales se producen como contrapartidas de derechos. En efecto,
la Constitución establece también estas otras obligaciones que complementan los
deberes constitucionales. Así del artículo 27.4 CE, la enseñanza básica es obligatoria, se
desprende la obligación de los padres de integrar a sus hijos en centros escolares
homologados junto a un conjunto de derechos educativos que poseen. Del artículo 32.2
CE, la ley regulará los derechos y deberes de los cónyuges, se deducen obligaciones
legales como es el deber de alimentos. Del artículo 39.3 CE, los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, se deriva un
deber de custodia y asistencia de los progenitores en interés de los menores. Del
artículo 43.2 CE, la ley establece los derechos y deberes de todos respecto de la salud
pública, emanan igualmente obligaciones positivas en materia sanitaria. Del artículo
45.1 CE, deber de conservar el medio ambiente, junto al derecho a disfrutarlo, surgen
diversas obligaciones medioambientales. Son todos ellos supuestos donde la obligación
constitucional surge del respeto del derecho de otros y es contrapartida del ejercicio de
derechos propios. Pero también existen obligaciones autónomas como el deber de
conocer el castellano (artículo 3.1 CE). Este amplio conjunto de normas constitucionales
que fijan obligaciones de los ciudadanos no regula situaciones iguales a las del primer
círculo, propio de los deberes constitucionales, pero se asemejan mucho. Sin embargo,
ambos tipos de obligaciones o situaciones jurídicas pasivas no pueden tutelarse en un
ordenamiento jurídico con igual intensidad: no es lo mismo no pagar impuestos que
ensuciar una calle. En todos estos segundos casos, cabe pensar que no pueden
vincularse tan intensamente las conductas individuales ni que deba garantizarse
necesariamente su cumplimiento mediante sanciones, aunque pueda hacerse; mientras
los deberes constitucionales comportan una seria posición en las restricciones en los
derechos. Kelsen decía –con acusado escepticismo– que estas obligaciones eran
“elementos jurídicamente irrelevantes”: simples deseos del constituyente y
recomendaciones al legislador. La afirmación del maestro de Viena es exagerada, pero
corrobora la tesis de la menor protección.

La necesidad de la interpositio legislatoris. Un grupo de autores clásicos que se

ocuparon del problema (Schmitt y Anschütz) en un debate típico del período de
entreguerras pusieron de manifiesto que todas estas obligaciones y deberes
constitucionales se diferencian de los derechos fundamentales, de cuya eficacia directa
no cabe dudar, porque resulta precisa una concreción o especificación del mandato
mediante un desarrollo legislativo interpuesto. Obsérvese el tenor literal de los artículos
32.2 y 43.2 CE: “la ley regulará…”. Su estructura normativa corrobora la necesidad de la
interpositio legislatoris para dotar estas obligaciones constitucionales de eficacia. Las
normas que crean obligaciones y deberes originan básicamente una expectativa de
comportamiento público antes que privado: legitiman a los poderes públicos para
intervenir sobre los ciudadanos imponiéndoles actuaciones. De manera, que entrañan,
de un lado, una fuerte sujeción jurídica de los ciudadanos cuando se encuentran
sometidos a deberes constitucionales, pudiendo ser restringidos algunos de sus
derechos fundamentales, pero previamente suponen una habilitación al legislador y un
mandato legiferante. Es algo más que la simple reserva de ley que el artículo 53 CE fija
para los derechos. Los deberes constitucionales no son de aplicación inmediata desde la
Constitución, como ocurre con los derechos fundamentales, reclaman una inmediata
configuración legal y ésta es una diferencia importante.

La definición de deber constitucional en la jurisprudencia constitucional: la sujeción de

los ciudadanos. Fue la STC 76/1990, el Caso de las infracciones y sanciones en
materia tributaria, la que precisó el concepto de deber constitucional. Se dijo que el
deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, que impone el artículo 31.1
CE, es un prius lógico respecto del régimen jurídico de las infracciones y sanciones,
pero, sólo desde esta idea, puede entenderse cabalmente la posición singular en que la
Constitución sitúa, respectivamente a los poderes públicos, en cuanto titulares de la
potestad tributaria, y a los ciudadanos en cuanto sujetos pasivos. Se añadió:

La “recepción constitucional del deber de contribuir configura un mandato que vincula tanto a
los poderes públicos como a los ciudadanos e incide en la naturaleza misma de la relación
tributaria. Para los ciudadanos este deber constitucional implica, más allá del genérico
sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que el artículo 9.1 CE
impone, una situación de sujeción y de colaboración con la Administración en orden al
sostenimiento de los gastos públicos, cuyo indiscutible y esencial interés público justifica la
imposición de limitaciones legales al ejercicio de los derechos individuales. Para los poderes
públicos, este deber constitucional comporta también exigencias y potestades específicas en
orden a la efectividad de su cumplimiento por los contribuyentes”.

Generalizando este decisivo pronunciamiento –es fácil rastrear su apoyo en la doctrina

científica española e italiana de referencia en aquel momento– podemos definir el
alcance de los deberes constitucionales para los ciudadanos. Son una especial situación
de sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico de los ciudadanos, que
permite imponerles deberes de colaboración con las Administraciones públicas, en
orden a satisfacer ciertos intereses públicos constitucionalmente protegidos (defensa,
emergencias, tributos), y a la vez establecer ciertas limitaciones al ejercicio de los
derechos individuales, incluidos los de rango fundamental; viniendo su cumplimiento
protegido por el establecimiento de sanciones.

La fuerte sujeción de los poderes públicos. Los deberes constitucionales inciden también
en la situación constitucional de los poderes públicos, ya que vienen obligados a hacer
posibles estas conductas y obligaciones, así como a garantizar su cumplimiento. No se
trata de meras normas de fines o principios, cuyo tempo de ejecución pueda ser medido
con amplia discrecionalidad por el parlamento. El legislador, el Gobierno y las
 Administraciones públicas deben desarrollar y hacer efectivos los deberes
constitucionales con inmediatez, porque la vida del Estado es imposible sin la defensa o
los ingresos tributarios. Son funciones centrales e indefectibles del Estado y de ahí la
intensa sujeción del legislador al que la Constitución impulsa a desarrollar estos
deberes, así como de las Administraciones públicas que deben hacerlos efectivos. La
omisión de estos deberes incurriría en inconstitucionalidad por omisión y se podría
hacer vales mediante diversas técnicas. Así en el artículo 31.1 CE tiene su fundamento la
actividad inspectora de la Hacienda pública y el deber del Estado de luchar contra el
fraude fiscal.

El impreciso deslinde entre obligaciones y deberes constitucionales. Pero no todas las

obligaciones constitucionales se erigen en verdaderos deberes constitucionales, sólo
aquéllos especialmente fundamentales, básicas e indefectibles, para la vida del Estado,
que son verdaderos deberes de intervención y no simples mandatos al legislador. No
obstante, este criterio de distinción es muy impreciso y, en esencia, más cuantitativo que
cualitativo. Acaso en un cercano futuro el deber de conservar el medio ambiente y su
protección se asemejen al deber de defensa para permitir un desarrollo económico
sostenible.

2. EL DEBER DE DEFENSA Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

¿Derecho y deber de defensa? El artículo 30.1 CE determina que “los españoles tienen el
derecho y el deber de defender a España”. ¿Estamos ante un derecho o un deber o es
ambas cosas a la vez como parece desprenderse del tenor literal del precepto? ¿Puede
realmente una misma situación jurídica configurar un derecho y un deber al tiempo, o
esto es un sinsentido lógico en la teoría de las relaciones jurídicas? Albergo serias dudas
sobre la adecuación de la afirmación constitucional, porque pienso que bien un sujeto
tiene un derecho subjetivo, que puede o no ser libremente ejercido, o, por el contrario,
viene sometido a una obligación de hacer, un comportamiento que la Constitución y la
ley le imponen. Históricamente la consagración de la defensa como un derecho tuvo
sentido, porque durante el Antiguo Régimen la oficialidad y el mando de los ejércitos del
Rey quedaba reservado a la aristocracia, e incluso se habilitaban pruebas de sangre
para el acceso, pero con el advenimiento del constitucionalismo liberal, el servicio de
armas se configuró como un derecho de todos los ciudadanos varones que integraban la
nación en clara reacción frente a la situación previa propia de una sociedad estamental.
El liberalismo transformó los ejércitos regios en ejércitos nacionales. El primer
constitucionalismo puso pues fin a estos obstáculos y discriminaciones, haciendo un
derecho de todos los ciudadanos participar en la defensa de la nación con independencia
de su sangre, condición o nacimiento.

Apertura a las mujeres de las Fuerzas Armadas. También, desde otra perspectiva más
reciente, puede considerarse la defensa como un derecho de los ciudadanos, con
independencia de su género, con el fin de permitir el acceso a los ejércitos de las
mujeres en condiciones de igualdad. Ambas son manifestaciones de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley y de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento y
género. En esta línea, el legislador ha ido abriendo a las mujeres las Fuerzas Armadas
(véase el Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero, por el que se regula la
incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas), siguiendo además el impulso del
Tribunal Constitucional desde primeros de los años noventa (STC 216/1991, caso del
acceso de la mujer a la Academia General del Aire).

La defensa como deber constitucional. No obstante, una vez conseguida la igualdad

entre hombres y mujeres que es consustancial al Estado democrático, la defensa debe
considerarse como un deber constitucional que se impone a todos los ciudadanos, ya
sean hombre o mujeres, conforme a los modernos principios republicanos. No estamos
ante un derecho que pueda decidir ejercerse libremente con plena autodeterminación
sino ante una obligación, un clásico deber personal, cuyo incumplimiento puede
acarrear sanciones. Un derecho que uno viene obligado a ejercer no es un derecho sino
un deber. En este sentido, ya la declaración de derechos y deberes de la Constitución
francesa de 1795 (artículo 3) afirmaba que una de las obligaciones de cada uno hacia la
sociedad consiste en defenderla. Pero nuestras leyes postconstitucionales no siguen este
enfoque y suelen referirse de forma apodíctica al derecho de defensa.

Ley Orgánica de la Defensa Nacional y un modelo de Fuerzas Armadas profesionales. La

Constitución impone pues un deber genérico de defensa que se articula actualmente en
la Ley Orgánica 5/2005, de 7 de noviembre, de la Defensa Nacional. Esta Ley derogó la
Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la
Defensa Nacional y La Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar.
La exposición de motivos de la vigente Ley de Defensa Nacional apuesta por la
implantación de un modelo de Fuerzas Armadas profesionales y un nuevo reclutamiento
de nuestros ejércitos. Reconoce que la seguridad y la defensa, además de un derecho y
una necesidad, son un reto que debe hacerse efectivo en el ámbito de la
interdependencia de los Estados que se agrupan en organizaciones como la OTAN y la
Unión Europea; y recuerda la revolución tecnológica de las últimas décadas en materia
de defensa y la frecuencia de las misiones en el exterior. Todas estas razones reclamaban
una nueva organización profesionalizada de la política de defensa para proteger a la
sociedad y su Constitución en el que el modelo de leva universal ya no parecía eficaz.
Recuérdese que el artículo 8 CE atribuye a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar
la soberanía e independencia de España, así como defender su integridad territorial y el
ordenamiento constitucional.

Los deberes de acudir a filas y prestación del servicio militar. Este deber constitucional
comporta dos obligaciones militares: la prestación del servicio militar, y la de acudir a
filas en una situación de guerra o enfrentamiento bélico, pero la obligatoriedad del
servicio militar desapareció por ley, y ya solo subsiste la última. La Ley Orgánica de
Defensa Nacional (artículo 22.1) dispone que el Gobierno establecerá los criterios para
preparar y disponer de los recursos humanos y materiales no propiamente militares,
para satisfacer las necesidades de la defensa en situaciones de grave amenaza o crisis,
teniendo en cuenta para su aplicación mecanismos de coordinación con los diferentes
poderes públicos.

La supresión del servicio militar obligatorio. La Constitución no impone el servicio

militar como obligatorio, y ha sido suprimido desde el 2001. El apartado 2 del artículo 30
CE establece que “la ley fijará las obligaciones militares de los españoles, así como las
demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso,
una prestación social sustitutoria”. Obsérvese que se contempla este deber desde una
perspectiva colateral y garantista ligada a las causas de exención, y se introduce una
prestación sustitutoria de carácter social o civil. No obstante, en la sociedad española
surgió un fuerte debate sobre su supresión por la oposición a la violencia y razones
ideológicas o religiosas, muchos ciudadanos se negaron a efectuar el servicio militar y
reclamaron realizar la prestación civil, o incluso formularon la objeción de conciencia
tanto respecto del servicio militar como de la prestación sustitutoria. La cifra se fue
incrementando, generando problemas organizativos. La citada Ley Orgánica del
Servicio Militar de 1991 cambió el sistema anterior de recluta universal por un modelo
mixto en el que los efectivos de reemplazo se complementasen con un volumen creciente
de soldados profesionales, hasta alcanzar una tasa de profesionalización en torno al
cincuenta por ciento de los efectivos totales; la Ley se decantaba pues por adoptar
gradualmente un ejército profesional, suprimiendo los reclutas a finales del 2002.
Previamente se creó una Comisión Mixta, Congreso-Senado, para hallar una fórmula y
plazos para la profesionalización, que emitió un Dictamen. Sin embargo, ante la presión
social, las cosas se adelantaron. Se suspendió el servicio militar por la Ley 17/1999, de
18 de marzo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, donde se reconoció
expresamente que el elevado nivel de preparación y el alto grado de disponibilidad
aconsejaba que la totalidad de sus componentes fueran profesionales. Finalmente, el
Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, adelantó la suspensión del servicio militar a
finales de 2001. En la actualidad, la Ley Orgánica de Defensa Nacional consolida un
modelo de ejércitos profesionales.

A la espera de un ejército europeo. Un reto cada vez más urgente sigue siendo la
creación de un modelo más integrado de la política de defensa en el seno de la Unión
Europea, ligado no sólo a la seguridad sino a una política exterior común. Sin unas
fuerzas armadas operativas difícilmente podrá mantenerse una política exterior de la
Unión.

La objeción de conciencia al servicio militar: excepción a un deber. La existencia del

servicio militar llevó al constituyente a regular al hilo del mismo la objeción de
conciencia, un fenómeno que ya era conocido en la realidad social durante la transición
a la democracia y la oposición a la dictadura y que no podía seguir siendo considerado
como un delito. Por estas razones, el artículo 30.2 CE, al regular las obligaciones
militares de los españoles, manda que la ley regule, con las debidas garantías, la
objeción de conciencia. Cabe pensar que de la estructura normativa del artículo se
desprende que el reconocimiento de la institución se hace como una excepción o
exención a un deber constitucional, la defensa, basada en convicciones de orden
religioso, ético o ideológico, y no como un verdadero derecho fundamental de alcance
general. Y así se interpretó en las SSTC 160 y 161/1987 al enjuiciarse la Ley de 1984 que
regulaba la objeción de conciencia y la prestación civil sustitutoria, pese a que diversos
Votos particulares defendieron su consideración como un derecho fundamental. A favor
de la tesis del intérprete supremo se encuentra también una interpretación sistemática,
pues el reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia no se sitúa de manera
general junto a las libertades ideológica y de conciencia en el artículo 16 CE. A mayor
abundamiento, la institución se regula por ley ordinaria y no por ley orgánica, como
corresponde a los derechos fundamentales en sentido estricto según el artículo 81.1 CE,
en la Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la objeción de conciencia y de la
prestación social sustitutoria. Si bien esta Ley en su artículo 1 establece que el
“derecho” a la objeción de conciencia se ejercerá conforme a lo dispuesto en la presente
Ley, circunscribe su regulación a la exención de las obligaciones militares, descartando
una perspectiva más amplia. Recuérdese que el tenor literal del artículo 30.2 CE
configura la objeción de conciencia como una exención a un deber o como un derecho,
pero, en todo caso, con una intensa configuración legal. No obstante y en sentido
contrario, es cierto que el artículo 53.2 CE otorga el acceso a la objeción de conciencia
ex artículo 30.2 CE al recurso de amparo constitucional como ocurre con los derechos
fundamentales en sentido estricto; el artículo 45 LOTC establecía incluso un acceso
directo al amparo constitucional de este derecho contra las resoluciones del Consejo
Nacional de la Objeción de Conciencia, sin necesidad de agitar la vía judicial previa,
pero este sistema excepcional –escasamente usado– fue derogado en el año 1984.

¿La objeción de conciencia al servicio militar como derecho fundamental? Los Votos
particulares a las mencionadas SSTC 160 y 161/1987, así como buena parte de los
autores que se han ocupado de la objeción de conciencia defienden su consideración
como un derecho fundamental (Cámara, Oliver Araujo, Escobar…). Recordaron, entre
otras razones morales, que la STC 15/1982, amparándose en la doctrina y en el Derecho
comparado, estableció que: “la objeción de conciencia… constituye una especificación
de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la
propia conciencia sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la
misma”. Se trajo a colación que son bastantes las Constituciones europeas que conciben
la objeción como un derecho fundamental, y que asimismo la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa había puesto en conexión en 1967 la objeción de conciencia con los
derechos fundamentales y en particular con el artículo 9 CEDH. En suma, concluyeron
que el derecho a la objeción de conciencia debía contemplarse como un derecho
constitucionalmente reconocido (artículo 30 en relación con el 53.2 C.E.) que participa
de la naturaleza de derecho fundamental, per se, es decir, con categoría autónoma,
relacionado con el derecho de libertad ideológica (artículo 16.1 CE). Tanto la abundante
jurisprudencia del TEDH sobre objeción de conciencia como el art. 10.2 CDFUE y la
jurisprudencia del TJUE, afirman el carácter de derecho fundamental de la objeción de
conciencia, sin reducirla al único supuesto del servicio militar. Obviamente, ello no
implica que la objeción de conciencia no tenga límites establecidos por las leyes, ni que
la eficacia del entero Derecho objetivo quede sometida a la interpretación de la
conciencia de cada destinatario del Derecho.

¿La superioridad de las exigencias morales: una objeción universal o un derecho de

configuración legal? En efecto, buena parte de la doctrina científica ha abordado
también este asunto no sólo desde la estructura normativa del artículo 30.2 CE sino
desde una perspectiva más amplia y filosófica: una negativa genérica a cumplir un
mandato legal, invocando la existencia en la conciencia o fuero interno de un imperativo
o deber moral incompatible. Desde esta perspectiva, una exigencia de la conciencia
contrapuesta a la ley, se ha hablado de una objeción de conciencia en materia sanitaria o
fiscal, al negarse a colaborar el sujeto v.gr. en prácticas abortivas, o a que se destinen
sus impuestos a gastos militares, o a recibir transfusiones de sangre por motivos
religiosos. Llevada hasta sus últimas consecuencias en todos los casos, esta supuesta
superioridad de las exigencias morales de la propia conciencia de cada individuo frente
a las leyes generales, la misma supervivencia del Estado y del ordenamiento jurídico
devendría imposible e incluso la democracia representativa. Podría no ser aconsejable
 un reconocimiento genérico de las materias donde quepa tal objeción si bien puede
haber excepciones. Sobre todo, este derecho reclama una intensa configuración legal
para ordenar y ponderar los diversos intereses públicos y privados en juego. Cómo
podría planificarse un presupuesto general del Estado o un sistema tributario en manos
de las objeciones de millones de contribuyentes a una pluralidad de partidas y tributos.
El Derecho no puede respetar siempre los dictados de la conciencia de millares de
individuos, pero debe hacerlo en algunos casos mediante determinaciones o
especificaciones legales y precedentes jurisprudenciales. Acaso sea ético que un
ciudadano prime el respeto de sus convicciones morales sobre otras consideraciones,
pero esta conducta no puede esperar que el incumplimiento de las normas
constitucionales y legales que desobedezca no le haga merecedor de sanciones. La
lógica de la representación política abona este entendimiento. La historia de la
desobediencia civil está repleta de tales episodios.

La extinta prestación civil sustitutoria. También el mencionado artículo 30.2 CE permitía

imponer una prestación civil sustitutoria en defecto del servicio militar obligatorio y
como alternativa, previéndose en la ley una duración mayor que dicho servicio. En las
referidas SSTC 160 y 161/1987 que enjuiciaron la constitucionalidad de la primera Ley
de 1984 esa diferencia en la duración, que hacía la prestación más gravosa, no se
consideró inconstitucional al no estimarse ni injustificada ni irrazonable. La Ley
22/1998, reguladora de la objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria,
establece una serie de sectores de utilidad pública –servicios sociales, cooperación
internacional, medio ambiente…–, que no requieren el empleo de armas, y en los que la
prestación podía realizarse. No pocos problemas organizativos ocasionaron estas
previsiones legales para que no se entendieran como una competencia con las
relaciones laborales según denunciaron los sindicatos. Con la desaparición del servicio
militar obligatorio, la prestación sustitutoria se ha visto desprovista de sentido y
descolgada del resto del ordenamiento jurídico. Conviene subrayar que, tras la
profesionalización de los ejércitos, la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de mayo, dejó sin
contenido los artículos 527 y 604 del Código Penal, derogando también el artículo 119
bis del Código Penal Militar, que sancionaban el incumplimiento de los deberes de
prestación del servicio militar y la prestación social sustitutoria, al resultar de imposible
comisión.

3. EL DEBER TRIBUTARIO. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA

TRIBUTARIO Y DEL GASTO PÚBLICO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA
DE LEY. EL ESTATUTO DEL CONTRIBUYENTE

Deber constitucional tributario y principio de justicia del impuesto: capacidad

contributiva, igualdad, progresividad. El artículo 31.1 CE afirma que “todos contribuirán
al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica,
mediante un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá carácter confiscatorio”. Se establece allí un
deber tributario con rango constitucional y se reconoce la eficacia inspiradora del
principio de justicia tributaria. Un deber al que se somete a “todos”, es decir, las
personas físicas y jurídicas españolas, y las extranjeras residentes en España que
realicen alguna actividad sometida a exacción; si bien la cuestión está sometida a su
regulación en convenios internacionales para evitar la doble imposición. El precepto
tiene una visible influencia del articulo 53.1 de la Constitución italiana de 1947 que
asimismo recoge el principio de capacidad económica. La doctrina italiana pensaba que
la capacidad contributiva era el concepto clave para explicar todo el sistema tributario,
llegando a identificarse con la idea de justicia del impuesto; un planteamiento que tuvo
influencia entre nosotros. Pero el precepto español es distinto al italiano, ya que
incorpora también los principios de igualdad y progresividad. La capacidad contributiva,
que obliga a buscar la riqueza o renta real o potencial donde se encuentra, es el
principio más firme para una exacción justa de los impuestos, pero no es el único y “no
agota el principio de justicia” (SSTC 27/1981, 37/1987). El principio de justicia se
predica del sistema tributario en su conjunto, pero es tendencialmente aplicable a cada
tributo; así el impuesto municipal sobre bienes inmuebles se basa en la superficie
utilizada por la persona gravada, pero viene atemperado por la categoría de la vía
pública, usando la lógica de la capacidad contributiva. La eficacia y sanción de este
principio es la misma que la de cualquier otro principio constitucional. Igualdad,
progresividad y capacidad económica mantienen una profunda interrelación. La
progresividad atiende a la concreción de la justicia en la capacidad económica, pero es
también un medio de redistribución de la renta; si bien existe un fuerte debate sobre la
proporcionalidad, como alternativa, y la progresividad de los tributos desde la crisis del
Estado fiscal; es un principio con una aplicación más idónea en la imposición directa,
v.gr. justifica el mínimo exento en el impuesto sobre la renta y la escala de tipos y
gravámenes.

Interdicción de carácter confiscatorio. El último inciso del artículo 31.1 CE prohíbe que
los tributos tengan carácter confiscatorio, esto es, que se prive al contribuyente de sus
bienes para aplicarlos al fisco. Es acaso un límite manifiesto, hasta el punto de que llego
a proponerse en el Senado su eliminación por parecer reiterativo. Pero supone una clara
pedagogía constitucional: un recordatorio a los poderes públicos frente al exceso y una
habilitación al control de constitucionalidad mediante la proporcionalidad. La cuestión
está ligada a las reglas y principios que regulan el derecho de propiedad y la herencia
según el artículo 33 CE, y al artículo 1 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos
Humanos que garantiza el derecho al goce pacífico de los bienes, habiendo dado el
TEDH un amplio y garantista entendimiento a la noción de “bienes” que incluye los
tributos. La garantía protege tanto frente un único impuesto desproporcionado y
selectivo –v.gr. con tipos elevadísimos– como frente a la concurrencia de varios
impuestos sobre una misma magnitud. Es esencialmente un límite a la configuración
normativa del tributo por el legislador, y es susceptible de un control de
constitucionalidad. El TC ha entendido que la prohibición de confiscación obliga a no
agotar toda la riqueza imponible, si bien es gris la frontera entre un sistema muy
progresivo y otro confiscatorio. La STC 150/1990 admitió que el alcance del principio de
no confiscación en materia fiscal no es doctrinalmente claro, pero asimismo afirmó que
no supone la privación imperativa, al menos parcial y sin compensación, tanto de
propiedades como de derechos patrimoniales o rentas, porque este tipo de privación es
la esencia de la potestad tributaria y del deber de contribuir a los gastos públicos. Tiene
que ver con el principio de capacidad contributiva y sería confiscatorio un tributo que no
se fundara en el mismo. Es asimismo un límite al principio de progresividad del sistema
tributario. Entraña además –se dijo– la exigencia de no agotar la riqueza imponible. Pero
un recargo autonómico a un impuesto estatal p.ej. no tiene necesariamente tal
naturaleza.

Principios que informan el gasto público: equidad, eficiencia y control. El apartado 2 del
mismo artículo 31 CE afirma que “el gasto público realizará una asignación equitativa de
los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de
eficiencia y economía”. Fue muy novedoso que en 1978 la Constitución atendiera en el
mismo artículo a las dos partes complementarias de la actividad financiera que integran
los Presupuestos Generales del Estado, los ingresos públicos y el gasto. Pues no suelen
regularlo las Constituciones. Fue fruto de una enmienda en el Senado del Sr. Fuentes
Quintana, un reconocido experto en materia financiera. Sin embargo, no ha habido una
ordenación jurídica del gasto paralela a la de los ingresos y no se ha avanzado mucho.
Las dos exigencias y principios inspiradores que se recogen entrañan, primero, una
distribución del gasto con arreglo a equidad, y, además, la atención a la eficiencia como
correlación entre los objetivos y los resultados. Son ciertamente criterios imprecisos,
pero están ligados a la exigencia de control del gasto, que la Constitución impone al
regular el control externo, la actividad de fiscalización de las cuentas y de la gestión
económica que debe rendirse al Tribunal de Cuentas (artículo 136 CE) y el informe anual
que este órgano debe remitir a la Cortes. Un órgano sobre cuyo eficacia, funciones y
ordenación habría que hacer mejoras y ajustes; y otro tanto con los órganos externos de
control introducidos por las CCAA. Ambas exigencias vienen muy reforzadas con la
consagración del principio de estabilidad y consolidación presupuestaria, el equilibrio
de déficit y deuda, que se consagra en el artículo 135 CE y en las densas normas del
Derecho de la Unión, en particular, el Tratado de Estabilidad Financiera.

Principio de legalidad tributaria: su debilitamiento en la jurisprudencia constitucional.

El apartado 3 del mismo artículo 31 CE afirma que sólo podrán establecerse
“prestaciones personales o patrimoniales de carácter público de acuerdo con la ley”. Se
consagra expresamente el importante principio de legalidad tributaria que no es
menester decantar sólo del genérico principio de legalidad reconocido en el artículo 9.3
CE. Comprender la génesis histórica y el fundamento representativo de este principio es
muy importante en la cultura del constitucionalismo y debe reforzar un entendimiento
estricto y una interpretación rigurosa. Desde la revolución que dio origen a los Estados
Unidos, se decantó el axioma “no hay impuesto sin representación”, frente a las
exigencias de la metrópoli a los colonos, los tributos se consienten por los
contribuyentes y son aprobados por sus representantes. Bien es verdad que la redacción
del principio en la norma constitucional no es idónea sino confusa e indeterminada y
puede llevar a que pase desapercibido el objeto. La referencia a las “prestaciones
patrimoniales” es muy genérica y laxa, y podría pensarse incluso que incluye no sólo los
tributos sino otras prestaciones de este tipo como las que se realizan a la Seguridad
Social. Sobre todo la cláusula “de acuerdo con la ley”, menos estricta que “en la ley”,
puede dar pie a entendimientos muy flexibles y vagos del principio de legalidad que
demanda una lex previa, stricta, certa. Pero no puede hacerse una interpretación literal
del precepto que lleve a pensar que no tiene el rigor que tuvo en otros momentos
históricos. Así llegó a decirse –desacertadamente y discrepaba un buen Voto particular–
en la STC 6/1983, el Caso de las medidas urgentes de financiación de las
haciendas locales, una perspectiva que ha permitido desde entonces un flagrante
abuso del recurso al decreto-ley en materia financiera, que el intérprete supremo ha
permitido hasta fechas recientes. Pese a que la Constitución (artículo 86) prohíbe a esas
normas con fuerza de ley del Gobierno afectar a los deberes tributarios. Por el contrario,
debe seguirse una interpretación teleológica o finalista atenta a los valores democrático-
representativos a los que este importante principio responde y que conduzca a un
entendimiento riguroso y estricto del mismo. Sin ley tributaria no hay impuesto ni
representación política ni control parlamentario de la Hacienda pública ni se satisface la
lógica y exigencias de un deber constitucional ni puede garantizarse el estatuto
constitucional del contribuyente ni planificarse de forma racional un sistema tributario,
pese a que están habituados los sucesivos gobiernos a la mala práctica de la
improvisación mediante la legislación de urgencia.

Alcance de la reserva de ley tributaria. Esta misma temprana STC 6/1983 interpretó que
la reserva de la ley tributaria incluye tanto la creación ex novo de tributos como
determinados elementos esenciales del tributo como son la determinación del hecho
imponible, los sujetos pasivos, la base imponible y liquidable y los tipos de gravámenes.
En estos ámbitos vedados no pueden entrar el decreto-ley ni reglamentos
independientes. Sobre los contenidos de la reserva de ley tributaria debe verse el
complejo artículo 8 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre). Pero
la exégesis jurisprudencial de esta reserva no ha sido la consagración de la primavera
sino la ceremonia de la confusión.

Prohibición de decreto-ley. En efecto, íntimamente ligado a esta cuestión está el

manifiesto abuso de los decretos-leyes que han venido haciendo los sucesivos Gobiernos
a la hora de regular los tributos. Una mala práctica muy consolidada y que la
jurisprudencia constitucional no ha sabido frenar. Recordemos que el artículo 86.1 CE
establece que estas disposiciones gubernamentales no podrán afectar a los derechos y
deberes de los ciudadanos, es decir, no pueden “afectar” al deber tributario. No
obstante, el TC ha hecho una interpretación muy flexible de esta reserva negativa o
materia vedada, y también del presupuesto de hecho habilitante que es la
“extraordinaria y urgente necesidad”. “Afectar” dijo el intérprete supremo de la
Constitución no puede entenderse como cualquier forma de “incidencia” sino como una
“regulación” del régimen general y los elementos esenciales del tributo, de forma que no
se vacíe la reserva de ley tributaria. Un criterio jurisprudencial que obliga a ponderar el
“grado de afectación” o “impacto en la capacidad económica” del contribuyente
afectado. Pero la singularización de esos elementos esenciales dista de ser nítida en la
jurisprudencia y se ha aplicado de forma muy generosa para los diversos Gobiernos en
detrimento de la situación jurídica de los contribuyentes. Puede que sea un acertado
punto de inflexión –pero habrá que esperar a ver si se consolida–, la STC 78/2020, que
fue dictada tras recibir numerosas críticas la jurisprudencia constitucional previa por
parte de una autorizada doctrina científica. En ese pronunciamiento se anula un
decreto-ley que incrementaba, al acabar el año, los pagos fraccionados del impuesto de
sociedades para un grupo de contribuyentes. Se pronunció a instancias de una cuestión
de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional por la violación del límite
material fijado en el citado artículo 86.1 CE. La sentencia recapitula bien la
jurisprudencia sobre el uso del decreto-ley en materia tributaria, y concluye que la
medida recurrida afecta al deber de contribuir, pues estos pagos fraccionados y
anticipados tienen naturaleza impositiva, inciden en los elementos esenciales el
impuesto de sociedades, e impactan en la capacidad económica del grupo de
contribuyentes afectados, pues se trataba de un impuesto selectivo. De hecho, supuso
 un incremento de un 9% de la recaudación tributaria, no en balde la medida fue pensada
para frenar a la carrera el déficit público.

El estatuto del contribuyente. La intensa sujeción que a los ciudadanos impone la

existencia de un deber constitucional tributario tienen como contrapartida un conjunto
de derechos y garantías de los contribuyentes, que configuran un estatuto o una posición
jurídica activa. La Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantías de los
contribuyentes (fue el primer instrumento legal que recogía ese conjunto de derechos,
reforzando el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), y buscando un cierto
equilibrio entre las situaciones jurídicas de la Administración tributaria y los
contribuyentes. Años después, la Ley General Tributaria (Ley 58/2013, de 17 de
diciembre) derogó esa primera Ley si bien integró sus contenidos, reconociendo
(artículos 34 y 99) los derechos y garantía de los obligados tributarios: ser informado,
obtener devoluciones de ingresos indebidos, ser reembolsado del coste de avales y
garantías, utilizar las lenguas oficiales, conocer el estado de tramitación de los
procedimientos, no aportar los documentos ya presentados o que se encuentren en
poder de la Administración, formular alegaciones y ser oído, etc. Asimismo se creó un
Consejo para la Defensa del Contribuyente, órgano colegiado que vela por la efectividad
de estos derechos, atendiendo las quejas que se produzcan y efectuando propuestas y
sugerencias.

4. DEBERES DE PROTECCIÓN CIVIL Y DE COLABORACIÓN EN LOS ESTADOS

DE EMERGENCIA

El deber de protección civil. La Constitución en su artículo 30.4 permite imponer

deberes a los ciudadanos mediante ley “en los casos de grave riesgo, catástrofe o
calamidad pública”. Estas prestaciones de hacer vienen desarrolladas en la Ley 17/2015,
de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que recogió las experiencias
previas adquiridas en conflictos, planes de emergencia y directrices de planificación de
los riesgos tras una primera Ley de 1985. Se inspira en la jurisprudencia constitucional y
establece una regulación estatal respetuosa con las competencias de las Comunidades
Autónomas. La vulnerabilidad de las personas ante catástrofes naturales o de otro tipo
ha generado sistemas cada vez más complejos de alerta, planificación de las respuestas
y medios de intervención y es imprescindible la cooperación entre todas las
Administraciones públicas afectadas. El mismo TEDH ha entendido que existen
obligaciones positivas de protección de los derechos a la vida y la integridad personal
por parte de los poderes públicos en estas situaciones de catástrofes. El Preámbulo de la
Ley habla de la “indispensable colaboración ciudadana” y de todos los poderes públicos
desde el nivel local hasta las instituciones europeas. La protección civil es una sección
de materia integrada en la seguridad pública (artículo 149.1.29 CE). La Ley regula un
conjunto de derechos y deberes de los ciudadanos en el ámbito de la protección civil
como son los derechos de protección, a la información y a la participación, y, en lo que
ahora atañe, regula los deberes de colaboración y de cautela y autoprotección (artículo 7
bis y ter), de manera que los ciudadanos y las personas jurídicas están sujetos al deber
de colaborar en el caso de requerimiento de la autoridad competente. La Ley autoriza la
requisa temporal de todo tipo de bienes, o su intervención temporal, o la suspensión de
actividades por el tiempo estrictamente necesario para afrontar la emergencia y de
 forma proporcionada. Asimismo, los ciudadanos tienen un “deber de cautela y
protección”, para evitar la generación de riesgos innecesarios o exponerse a ellos.

El deber constitucional de colaboración en situaciones de emergencia. Las previsiones

de la Constitución en su artículo 30.4, que permite imponer “deberes de los ciudadanos”
en “los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”, me parece que pueden
razonablemente extenderse no sólo a la protección civil –a la que no se refiere
expresamente la Constitución de forma restrictiva del ámbito normativo del precepto–
sino también a las situaciones en que los ciudadanos se encuentran cuando se declara
unas de las situaciones constitucionales de emergencia (artículos 53.1 y 116 CE) y, en
particular, el estado de alarma. La experiencia adquirida en las restricciones de
derechos durante su declaración por la grave emergencia sanitaria provocada por el
coronavirus en 2020, para preservar el interés general de todos los españoles, ayudan a
comprender este entendimiento. El deber de colaborar todas las personas ante una
grave emergencia creo posee la naturaleza de un deber constitucional. No en balde, se
regula en la Sección Segunda del Capítulo II del Título I que reza “derechos y deberes”
de los españoles e inmediatamente después de tratar el mucho más estudiado deber de
defensa por su conexión temática. Además, este deber habilita al legislador (véase la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio) para
restringir algunos derechos y justificar ciertos sacrificios que no estén desprovistos de
justificación y no sean excesivos y desproporcionados. Esta intensa sujeción de quien
está en una situación de deber constitucional que impone una colaboración ciudadana
debería ser usada en las ponderaciones judiciales de las demandas que invoquen
interferencias ilegítimas en el ejercicio de los derechos, y se desentiendan del interés
general y la solidaridad entre los españoles que son bienes y valores constitucionales.
No obstante, para salvaguardar el equilibrio entre intereses generales y privados, el
artículo 3 de la mencionada Ley Orgánica 4/1981 regula el principio de responsabilidad
de los poderes públicos y establece el derecho a ser indemnizado de quienes como
consecuencia de las medidas adoptadas durante estos estados sufran daños o perjuicios
que no les sean imputables y no tengan obligación de soportar. La declaración de un
estado de alarma ante una grave emergencia sanitaria p.ej. permite restringir derechos
como es la libertad de circulación, e imponer a la ciudadanía ciertas restricciones a un
conjunto de actividades que pueden provocar contagios y amenazar el derecho a la vida
y a la integridad personal, y erigir un deber de autoprotegerse con cautela y colaborar
con los agentes de la autoridad sin obstaculizar sus funciones.

BIBLIOGRAFÍA

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contribuir y los principios que lo informan: el artículo 31.1 CE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de María Roca Fernández.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 18.ª DERECHOS DEL ÁMBITO PRIVADO O PERSONAL

LECCIÓN 18.ª

DERECHOS DEL ÁMBITO PRIVADO O PERSONAL1

SUMARIO: 1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, DERECHOS A LA VIDA PRIVADA Y

FAMILIAR: DERECHOS DEL ÁMBITO PRIVADO Y PERSONAL. 2. DERECHO A LA VIDA. 3.
DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. PROHIBICIÓN DE TORTURA Y MALOS
TRATOS. 4. LIBERTADES IDEOLÓGICA, DE CONCIENCIA Y RELIGIOSA. 5. DERECHOS
AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN. 6. INVIOLABILIDAD DEL
DOMICILIO. 7. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. 8. DERECHO A LA PROTECCIÓN
DE DATOS. 9. LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA. 10. DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO. 11. DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y
FAMILIAR. BIBLIOGRAFÍA.

1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, DERECHOS A LA VIDA PRIVADA Y

FAMILIAR: DERECHOS DEL ÁMBITO PRIVADO Y PERSONAL

La esfera más íntima o ligada a la autonomía de la persona: derechos civiles y de

libertad. El problema terminológico. Hay un amplio círculo de libertades directamente
ligadas a la esfera más íntima y próxima a la persona: al ser humano y al libre desarrollo
de su personalidad. Un ámbito que debe permanecer inmune de injerencias públicas y
privadas. Puede también delimitarse este espacio de forma negativa en cuanto son
derechos civiles, contrapuestos en su naturaleza a los derechos políticos, sociales, y de
igualdad. Son también derechos de libertad por oposición a los derechos de prestación.
Sobre todo, configuran un status libertatis –como decía Jellinek– de cada persona.
Suelen exponerse agrupadamente, si bien por su entidad y la casi inabarcable extensión
de los contenidos que protegen, podría hacerse perfectamente de forma separada, pues
no es sencillo darles un nombre como familia de derechos, ya que albergan diferencias.
No existe una denominación común, la terminología que se usa es variada y no existe
una convención plenamente consolidada. Se habla de derechos de la personalidad, de la
esfera personal, de la vida privada, de la vida familiar, de la exposición pública de la vida
privada, etc. Todas estas expresiones contemplan matices y diferencias. Una reflexión
terminológica debe partir de la observación de que algunos de estos derechos forman
parte de una esfera íntima, privada o familiar, un ámbito de autonomía personal,
reservado y ajeno a injerencias públicas o de terceros, que es necesario para que vivan
las personas libremente, así ocurre con el derecho a la vida y a la integridad personal,
 las libertades de conciencia, ideológica o religiosa, la inviolabilidad del domicilio y el
secreto de las comunicaciones, la privacidad que reclama la protección de datos, o el
derecho al matrimonio. Otros de estos derechos, en cambio, salen de lo privado y se
proyectan fuera de ese espacio reservado hacia el público y albergan una socialidad o
proyección al exterior, pero siguen estando muy ligados a la esfera más personal, así
ocurre con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, o la libertad de
comunicación, o la libertad de circulación y residencia. Por estas razones se ha elegido
en esta lección la terminología “derechos del ámbito privado o personal”. Bien es verdad
que todos los derechos fundamentales derivan de la persona y sirven al libre desarrollo
de su personalidad. El problema terminológico se resuelve con cierta insatisfacción.

Los derechos a la vida privada y familiar. Una interpretación conforme. Resaltaré la

transversal expresión que usa el artículo 8 CEDH cuando afirma que “toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”, y agrega que no podrá haber injerencias de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista por la ley y constituya una
medida necesaria en una sociedad democrática. Pese a que se emplea el singular, este
amplísimo precepto convencional abarca varios derechos que son distintos en las
tradiciones del constitucionalismo tanto en su génesis como en su configuración. Al
amparo de la cláusula “vida privada y familiar”, el TEDH ha colgado numerosos
contenidos muy heterogéneos y de difícil sistematización: el derecho de visita a los hijos
de los padres separados o de antiguas uniones de hecho, el derecho de visita de los
abuelos a los nietos, la defensa del medioambiente en el domicilio familiar frente a
ruidos intensos o contaminaciones atmosféricas, las relaciones sexuales, el arraigo
familiar frente a la expulsión de los extranjeros que integran una familia, el derecho al
nombre, la vida profesional más unida a la persona, y un largo etcétera de cosas que
tienen en común su conexión con lo privado y lo familiar. Todos ellos han sido
reconocidos en precedentes de la Corte de Estrasburgo. Mas el TEDH no siempre ha
distinguido entre vida privada y familiar. Este importante artículo 8 CEDH y la
jurisprudencia europea que de él emana debe ser puesta en conexión con los derechos
del ámbito privado y personal, que la Constitución reconoce, y con otros derechos
ubicados fuera de él como la salud y el medio ambiente, mediante una interpretación
conforme y sistemática. La vida privada y familiar según el sistema del Convenio
engloba un conjunto de derechos que se suman a los tradicionales derechos de la vida
privada o personal y los sobrepasan.

2. DERECHO A LA VIDA

2.1– Reconocimiento constitucional. El artículo 15 CE estipula que “todos tienen

derecho a la vida” y que “queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempo de guerra”. En el mismo precepto, se consagra el
derecho a la integridad física y moral y la prohibición de tortura y de penas y tratos
inhumanos y degradantes. Algunos autores han afirmado que las Constituciones
históricas no solían preocuparse de este derecho, prefiriendo darlo por sobrentendido al
ser un prius necesario respecto de los demás derechos, pero que algunas experiencias
históricas brutales y ciertas controversias sobre el momento inicial y final de la vida
aconsejaron reconocerlo como reacción. Algo hay de cierto en ello, pero la preocupación
del constitucionalismo por garantizar la vida es muy antigua y conviene desandar la
construcción del reconocimiento.

Derechos innatos e inalienables: una preocupación antigua y un elemento del orden

público europeo. La Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia de 1776
afirmaba en frase feliz “que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran a
estado de sociedad, no pueden, por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad; a
saber, el goce de la vida y la libertad…”. Igualmente, la Declaración de independencia de
los Estados Unidos de América de 1776: “Sostenemos como evidentes estas verdades:
que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos
derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad”. En definitiva, todos los hombres están dotados de ciertos derechos
inalienables entre los cuales está la vida y la libertad. Son derechos innatos e
indefectibles que emanan de la condición humana y no se pueden enajenar por el pacto
social. Por eso el Tribunal Europeo de Derecho Humanos califica la vida y la prohibición
de malos tratos como derechos absolutos. Nadie ajeno al titular puede disponer de la
vida de un ser humano en una sociedad decente y éste es un ingrediente del orden
público europeo.

2.2.– Titularidad del derecho por todas las personas físicas y la protección del concebido
pero no nacido. El derecho se atribuye en el artículo 15 CE a “todos”, y, si bien en el
Informe de la ponencia se hablaba de “las personas”, se volvió a la primera expresión en
el Pleno. La diferencia responde al debate constituyente sobre partidarios y defensores
de la descriminalización del aborto. También la Ley Fundamental de Bonn (artículo 2.2)
atribuye el derecho a “todos”. Mientras el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(artículo 2) lo reconoce a “toda persona”. De la expresión constitucional “todos” algunos
desprenden un mandato de protección del nasciturus e incluso un derecho subjetivo.
Pero no es evidente. Ciertamente, el sujeto constitucional “todos” parece ser más
omnicomprensivo que “las personas” y permite una protección del concebido, pero no
nacido, por más que no pueda ser una protección absoluta ni de la misma intensidad que
la de las personas. Pero que un bien constitucionalmente protegido, la esperanza de
vida, merezca protección no quiere decir que se posea la titularidad de un derecho
fundamental por quien aún no ha nacido con forma humana y se ha desprendido del
cuerpo materno. Una interpretación sistemática debe llevar además a advertir que en
otras ocasiones las normas constitucionales atribuyen derechos a “todos” p.ej. “todos
tienen derecho a la educación” (artículo 27.1 CE) y no deja de implicar una referencia a
todas las personas. La expresión se usa realmente para efectuar un reconocimiento no
sólo a los españoles. Los derechos fundamentales corresponden necesariamente a las
personas y el hecho del nacimiento determina la personalidad. Titulares del derecho a la
vida son las personas físicas, españoles o extranjeros sin distinción. No podemos
trasladar concepciones típicas de Derecho Civil, el causahabiente que sucede en sus
derechos y relaciones privadas a una persona, a la titularidad de derechos
constitucionales, porque esta noción comporta un escenario distinto. La cuestión de la
titularidad del derecho nos lleva a varios problemas clásicos del constitucionalismo,
dotados de una dimensión religiosa y a veces más cargados de emotividad que de
razones, sobre el alcance de la protección que impone el derecho. ¿La vida es un
derecho de las personas o es un deber que puede imponerse a las mismas contra su
voluntad incluso mediante la protección penal? ¿Cuál es el comienzo y el final de la vida?
¿Cabe un derecho a la eutanasia y a la interrupción del embarazo?

2.3.– La constitucionalidad de la despenalización del aborto: el sistema de supuestos e

indicaciones. La palabra “todos” y una interpretación literal del artículo 15 CE no
impiden la despenalización del aborto según ha sentenciado el Tribunal Constitucional,
revisando la opción del legislador democrático, al igual que han hecho muchos otros
altos tribunales. Sin embargo, una interpretación constitucionalmente adecuada
demanda una comprensión más global no estrictamente literal como ha hecho el
Tribunal Constitucional. El intérprete constitucional debe buscar la voluntas legis y no la
voluntas legislatoris que, por otra parte, no fue tampoco indubitada.

La temprana STC 75/1984, el Caso del aborto en el extranjero, reconoció el derecho

de una recurrente a no ser condenada por haber efectuado un aborto en el extranjero,
desechando la existencia de un fraude territorial a la ley penal. Se dijo que no había
inconveniente en reconocer que la vida humana en formación es un bien constitucional
que merece protección, pero de esta premisa no se sigue que los particulares tengan
otros deberes que los de abstenerse de aquellas conductas que la ley penal castiga. En
otras palabras, no nace obligación constitucional alguna que imponga la sanción penal y
existe una territorialidad de la ley penal.

Pero fue la STC 53/1985, al enjuiciar el proyecto de ley de despenalización del

aborto, la que declaró que no es inconstitucional no tipificar como punible el aborto en
determinados supuestos o indicaciones, por más que deban satisfacerse ciertas
garantías. Se sostuvo que el derecho a la vida es la proyección de un valor superior del
ordenamiento jurídico, está indisolublemente unido a la dignidad humana, y constituye
el fundamento de los restantes derechos. La vida es un devenir, un proceso que
comienza en la gestación que genera un tercero esencialmente distinto a la madre;
dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo de ese proceso vital, el nacimiento
supone el paso de la vida albergada en la madre a la vida en sociedad. La Constitución
protege la vida del nasciturus en cuanto es un momento de ese proceso vital, pero no
puede sostenerse que sea titular de un derecho fundamental. El legislador puede excluir
en determinados supuestos la vida del nasciturus de la protección penal según ocurre
cuando entra en conflicto con derechos fundamentales como pueden ser la vida, la
integridad y la dignidad de la mujer, sin imponer conductas a la madre que
objetivamente pudieran representar una carga insoportable. Se estimaron por tanto
constitucionales varias indicaciones o supuestos que justificaban la despenalización. El
aborto terapéutico, cuando se produce un grave peligro para la vida o la salud de la
embarazada. La llamado indicación ética, cuando el embarazo fue consecuencia de una
violación de la madre. Y el aborto eugenésico, cuando el feto tiene graves
malformaciones físicas o psíquicas, porque excede de lo que normalmente es exigible a
una madre y a una familia. Admitida la constitucionalidad de estos supuestos de
despenalización, frecuentes en derecho comparado, el Tribunal Constitucional examinó
si la regulación legal garantizaba suficientemente la expectativa de vida del concebido,
pero no nacido, reclamando mayores garantías formales o de procedimiento para
respetar el mandato constitucional de proteger la vida. Los Votos particulares, sin
embargo, subrayaron la disponibilidad de la cuestión por el legislador democrático no
sólo en cuanto a los supuestos que deban seleccionarse para descriminalizar las
conductas, sino además respecto de las garantías en la verificación de esos supuestos.

El derecho fundamental a la maternidad libremente decidida. La posición de la STC

53/1985, al ceñirse a la revisión de la constitucionalidad del aborto en cierto supuestos o
indicaciones, el modelo legal que se sometió a su enjuiciamiento, podía suscitar la duda
de si es constitucional otro sistema fundado en plazos como criterio de despenalización,
modelo cuya constitucionalidad el Tribunal Constitucional ha aceptado. La Ley Orgánica
2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo, cambió la regulación legal y la compresión del asunto, pasando a la
consideración del aborto como un derecho de la mujer. El preámbulo legal señala que la
decisión de tener hijos es uno de los asuntos más íntimos que las personas afrontan e
integra un ámbito esencial de su autodeterminación. La protección de esta autonomía
personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la
maternidad afectan profundamente a sus vidas. Se invoca la relación de estos derechos
de las mujeres con la protección de la salud sexual y reproductiva según ha sido
consagrada por diversos textos internacionales y en el ámbito de la Unión Europea. Se
recuerda que la primera reforma del aborto en el Código Penal supuso un gran avance,
pero produjo problemas e incertidumbres en su aplicación, y que ahora era menester
reconocer el derecho a la maternidad libremente decidida, sin dejar de reconocer
también la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios implicados. Se aduce
que la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a
través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Desde
esta filosofía, el Título II de la Ley aborda la interrupción voluntaria del embarazo y pide
que se interprete del modo más favorable para la eficaz protección de este derecho de la
mujer. Pero también se introduce una regulación legal muy garantista. La interrupción
debe practicarse por un médico especialista o bajo su protección, en un centro público o
en uno privado acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada o en
su caso del representante legal. Son dos las situaciones previstas. Primero, puede
interrumpirse dentro de las primeras catorce semanas de gestación siempre que se haya
informado previamente a la mujer, entre otros extremos, de las ayudas públicas a la
maternidad y una vez transcurrido un breve plazo de reflexión (artículo 14). Segundo,
puede interrumpirse por “causas médicas” cuando no se superen las veintidós semanas
de gestación, y exista grave riesgo bien para la vida o salud de la embarazada o de
graves anomalía en el feto, en ambos casos, acreditados por un dictamen de un médico
especialista distinto del que practique la interrupción.

La constitucionalidad de la ley del aborto por plazos. La nueva legislación fue

impugnada en su constitucionalidad por diputados del Grupo Popular, siendo el recurso
desestimado íntegramente en la STC 44/2023, de 9 de mayo, por mayoría de siete
Magistrados sobre cuatro. El pronunciamiento se produce nada menos que trece años
después de aprobarse la Ley Orgánica 2/2010, lo que evidencia la intensidad de la
polémica y sólo se dictó tras modificarse la mayoría del Tribunal. Se produce un cambio
de jurisprudencia. El Tribunal considera que el sistema de plazos es conforme a la
Constitución en cuanto reconoce a la mujer embarazada el ámbito razonable de
autodeterminación que requiere la efectividad de su derecho fundamental a la
integridad personal, a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Un ámbito de
libertad de la mujer para adoptar una decisión sobre la continuación de la gestación de
forma autónoma y sin coerción de ningún tipo. El sistema de plazos –se dice– garantiza
el deber del Estado de proteger la vida prenatal, pues existe una limitación gradual de
los derechos de la mujer en función del avance de la gestación y el desarrollo del feto.
Por otro lado, los poderes públicos tienen la obligación positiva de garantizar la
efectividad de este derecho, y de interpretar de manera restrictiva las limitaciones,
favoreciendo el ejercicio del derecho. La objeción de conciencia del personal sanitario
debe interpretarse asimismo de conformidad con el derecho fundamental de la mujer.
Finalmente, debe incorporarse la perspectiva de género en las perspectivas sanitarias y
educativas.

Votos particulares. La sentencia contempla un Voto concurrente de una Magistrada, un

Voto particular discrepante de tres Magistrados y un segundo Voto discrepante
individual. Los disidentes indican que el pronunciamiento incurre en un exceso de
jurisdicción. Pues, excediéndose de los límites del control de constitucionalidad y –se
afirma– siguiendo un planteamiento ideológico, se reconoce un nuevo derecho
fundamental que denomina “derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la
interrupción del embarazo”, y se invade la posición del poder constituyente. Asimismo,
reprochan una mala entendida interpretación evolutiva, para eludir la doctrina sentada
en la STC 53/1985 –antes reseñada– sobre la protección del nasciturus y la vida humana
en formación, confirmada en sentencias posteriores. El Estado tiene la obligación de
establecer un sistema legal para la defensa de la vida, mientras la regulación legal deja
al exclusivo arbitrio de la mujer la interrupción del embarazo en las primeras catorce
semanas.

2.4.– ¿La protección penal de la vida frente al propio sujeto? ¿Es la vida un derecho
fundamental o un deber constitucional? Afrontemos primero el problema desde la propia
Constitución antes de acudir a la Ley Orgánica 3/2021, de 24 marzo, de regulación de la
eutanasia aunque las cosas se entremezclan. Vengo razonando en estas lecciones que no
pueden producirse ambas situaciones, derecho subjetivo y deber constitucional, al
tiempo y en una misma persona conforme a la lógica y dogmática jurídicas. El artículo 15
CE y otros textos internacionales lo califican como un derecho. Pero siguiendo una
antigua tradición e inercia preconstitucional, de origen religioso o filosófico, el Código
Penal (CP) tipificaba todavía diversas conductas relacionadas con la vigencia de la vida
como un deber. No se penaba el suicidio, pero sí la inducción al mismo. El artículo 143
CP, después de tratar el homicidio, establecía que sería penado quien indujera al suicidio
de otro, y quien cooperase al suicidio de una persona, y, con mayor pena, si la
cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. Incluso se establecía la
tipificación de quien cooperase activamente a la muerte de alguien, por petición expresa
de éste, y aunque la víctima sufriera una enfermedad grave que conduzca
necesariamente a su muerte, o produzca graves padecimientos difíciles de soportar.
¿Tenía justificación constitucional esta tipificación penal? ¿Castigar criminalmente a
quien ayuda a morir a quien desea libremente no vivir y se ve sometido a un trato
inhumano y degradante? ¿Qué autoridad moral tiene el Estado para imponer la vida a su
titular violando sus propias convicciones éticas? El constitucionalismo democrático debe
tratar a los seres humanos como adultos sin falsos paternalismos, como se ha hecho con
otros derechos, y confiar en los individuos y permitir su autodeterminación en libertad.
En este sentido, la Corte Constitucional italiana, en sentencia de 25 de septiembre de
2019, aceptó el suicidio asistido médicamente, afirmando que no es delito y que no se
puede castigar a quien ayuda al suicidio en determinadas condiciones, cuando el
paciente mantiene la vida con tratamientos de apoyo vital y está afectado por una
patología irreversible, fuente de sufrimientos físicos y psicológicos que el titular de la
vida considera intolerables, siendo capaza de adoptar decisiones libres y en plena
conciencia. En consecuencia se anuló el correspondiente tipo del Código Penal. El
suicidio medicamente asistido no es lo mismo que la eutanasia.

Inexistencia de responsabilidad penal por la eutanasia. Actualmente, tras la Ley

Orgánica 2/2021, de regulación de la eutanasia, se ha modificado y añadido un apartado
5 al artículo 143 del Código Penal en el que se dice que “No obstante lo dispuesto en el
apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare
activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica
reguladora de la eutanasia”.

¿Impone la Constitución una prohibición de cualquier modalidad de eutanasia? Algunos

penalistas resuelven estas dudas, sosteniendo, en sentido contrario, que la vida alcanza
a todos los hombres por igual, desde la más saludable de las vidas a la más efímera e
inútil, y que debería resultar constitucionalmente prohibida la eutanasia en cualquiera
de sus manifestaciones. Pero el argumento es circular o viciado ya que alberga varios
saltos lógicos; la cuestión no es tan sencilla. Pues no se da cumplida respuesta a dos
interrogantes: por qué vivir es una obligación para el titular del derecho, impidiendo una
buena muerte o muerte digna por una decisión propia, y cuándo y por qué se suprime su
autodeterminación, y por qué el incumplimiento de esa pretendida obligación
constitucional merece además ser acreedora de una protección penal, la más grave
respuesta de un ordenamiento. La cuestión ha cambiado tras la nueva Ley de eutanasia
cuya constitucionalidad ha sido avalada por el Tribunal Constitucional.

2.5.– La Ley de regulación de la eutanasia: el derecho individual a la eutanasia. Esta

controvertida cuestión se decidió por el legislador democrático en la mencionada Ley
Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Una buena Ley, medida
y proporcionada, que contempla numerosas garantías de procedimiento para impedir
decisiones precipitadas o desinformadas, y, en definitiva, confía en la libre
autodeterminación de los individuos como debe hacer todo buen constitucionalismo. El
preámbulo afirma que la Ley pretende dar respuesta a una demanda sostenida de la
sociedad actual como es la eutanasia, lo que significa etimológicamente una “buena
muerte”: “un acto deliberado de dar fin a la vida de una persona, producida por voluntad
expresa de la propia persona y con el objeto de evitar un sufrimiento”. La Ley se ciñe a la
modalidad de eutanasia activa y directa, entendiendo que las actuaciones por omisión o
eutanasia pasiva, la no adopción de tratamientos conducentes a prolongar la vida
artificialmente, permitiendo su interrupción, y la eutanasia activa e indirecta, los
fármacos que alivian el sufrimiento, se han excluido ya del concepto jurídico y penal de
eutanasia. Hay diversas causas que identifican un nuevo contexto: el retraso en la edad
de morir y la creciente esperanza de vida, que llevan a deterioros físicos y psíquicos de
singular importancia; la mejora de la medicina y los medios técnicos que permite
sostener la vida durante tiempo prolongado, pero sin lograr la curación, manteniendo
una escasa calidad de vida. La Ley –se dice– debe adecuar las normas que ordenan
nuestra convivencia a este contexto y hacer compatible los derechos a la vida y a la
integridad física y moral con otros bienes constitucionalmente protegidos como son la
dignidad humana y la autonomía de la voluntad. No basta con despenalizar las
conductas que impliquen ayuda a la muerte de otra persona por su expreso deseo. Se
busca respetar la autonomía de poner fin a su vida por quien padece una enfermedad
grave e incurable, y con ese fin se despenaliza y regula la eutanasia.

La jurisprudencia del TEDH. El preámbulo de la Ley Orgánica cita el Caso Gross versus
Suiza, de 14 de mayo de 2013, donde el Tribunal Europeo consideró que no era
aceptable que un país que haya despenalizado la eutanasia no un tenga un régimen legal
específico. En definitiva, la Ley introduce “un nuevo derecho individual como es la
eutanasia” que implica la actuación que produce la muerte de una persona de forma
directa e intencionada, a petición informada, expresa y reiterada en el tiempo por el
titular del derecho, en un contexto de sufrimiento debido a una enfermedad o
padecimiento incurable, que no puede ser mitigado por otros medios, y que la persona
afectada considera como “inaceptable”. Debe también traerse a colación el Caso
Mortier contra Bélgica, de 4 de octubre de 2022, en la que el TEDH rechazó que fuera
contraria al Convenio la ley belga sobre la eutanasia y se establecieron ciertas garantías.
La eutanasia sólo es posible si el solicitante es mayor de edad, está consciente y su
petición se realiza de forma voluntaria, cuidadosa y reiterada. Es precisa además una
situación médica desesperada o un sufrimiento constante, insoportable e incurable.
Debe informarse a otro médico independiente del paciente y del primer médico y dejar
transcurrir un período de tiempo. El Tribunal Constitucional español manejo esta
sentencia europea y nuestra Ley Orgánica satisface estos estándares convencionales.

Sujetos y ámbito de aplicación. La Ley se aplica a todas las personas, físicas o jurídicas,
públicas o privadas que se encuentre en territorio español.

Derecho a solicitar la ayuda para morir. Se exige que exista una decisión autónoma y
fundada en el conocimiento del proceso médico, después de haber sido informado
adecuadamente, de forma comprensible y personalizada por un equipo sanitario
responsable.

Requisitos para percibir la prestación. Para poder recibir la prestación de ayuda para
morir es preciso cumplir algunos requisitos. Tener nacionalidad española o residencia
legal o certificado de empadronamiento. Disponer por escrito la información sobre su
proceso médico y las diferentes alternativas, incluido el acceso a cuidados paliativos
integrales, y otros extremos que aseguren de una decisión individual, madura y sin
intromisiones o influencias indebidas. Haber formulado dos solicitudes por escrito o
medio en que quede constancia, con una separación de quince días, período que el
médico responsable puede abreviar si se produjera la pérdida de capacidad del
solicitante. Sufrir una enfermedad grave e incurable o un “padecimiento grave, crónico
e imposibilitante”. Prestar un consentimiento informado. La solicitud debe presentarse
por escrito, fechado y firmado, si bien se habilitan alternativas en caso de que por la
situación del enfermo no fuera posible; y puede ser revocada en cualquier momento. La
firma debe realizarse en presencia de un profesional sanitario.

Procedimiento. Recibida la primera solicitud, el “médico responsable” hablará con el

paciente para asegurarse de que comprenda la información y las alternativas,
retomando la deliberación tras la segunda solicitud. Finalizado el proceso de
deliberación, recabará del solicitante su decisión de continuar o desistir. Asimismo, un
segundo “médico consultor” deberá corroborar el cumplimiento de todas las
condiciones, pudiendo emitir un informe desfavorable, que el paciente podrá recurrir a
la Comisión de Garantía y Evaluación.

Comunicación a la Comisión de Garantía y Evaluación. Recibida la comunicación

médica, el Presidente de este Comisión designará a un profesional médico y un jurista
para que verifiquen los requisitos, de nuevo pudiendo emitirse un informe favorable o
desfavorable. La decisión se trasladará al médico responsable, y, si fuera desfavorable,
podrá ser recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Existirá una
Comisión en casa Comunidad Autónoma, integrada por personal médico y de
enfermería, y juristas. Hubo algunas reticencias en varias CCAA a su creación, pero
fueron finalmente creadas. Las CCAA deben emitir un informe anual al Ministerio de
Sanidad.

Realización de la prestación. La Ley exige que la ayuda a morir se realice con el máximo
cuidado y profesionalidad por los sanitarios, y prescribirá una sustancia que el propio
paciente se administrará. La prestación debe estar incluida en la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud, será de financiación pública y se realizará en
centros públicos o concertados, asegurándose de la intimidad y confidencialidad de la
prestación.

A modo de conclusión. A la vista de cuanto precede, puede concluirse que la Ley está
repleta de cautelas y configura un procedimiento razonable para adoptar la seria
decisión de poner fin a una vida por quien padece una grave enfermedad letal o un
padecimiento insufrible, y la situación le resulta inaceptable e indigna. Una decisión que
–estimo– no corresponde tomar al Estado sin violar el libre desarrollo de la personalidad.

La sentencia constitucional que revisa la ley de eutanasia. En este sentido, la STC

19/2023 desestimó, por mayoría, el recurso de inconstitucionalidad presentado por Vox
y avaló la constitucionalidad de la ley de eutanasia, porque consideró que la
Constitución ampara un derecho de autodeterminación para decidir de manera libre,
informada y consciente el modo y el momento de morir en graves situaciones de
enfermedades terminales o incapacitantes. Tras desechar motivos de
inconstitucionalidad formal, se rechazó una impugnación general fundada en que la vida
tiene una naturaleza absoluta y es indisponible y el Estado debe protegerlo frente a la
voluntad del titular y, subsidiariamente, que la ley incidía de manera desproporcionada
en el derecho a la vida. Por el contrario, el TC respondió que la Constitución ofrece
cobertura a un derecho de autodeterminación de la persona para que pueda decidir el
momento y el modo de su muerte fundado en los artículos 15 y 10.1, respectivamente, el
derecho a la integridad física y moral y los principios de dignidad humana y libre
desarrollo de la personalidad. La interpretación de la Constitución debe atender el
contexto histórico y diversos principios, y en la eutanasia se produce una tensión entre
diversos derechos y bienes constitucionales. El derecho a la vida comporta poderes de
abstención de los poderes públicos y algunas obligaciones positivas, pero no permite
atribuir a la vida un valor absoluto ni impide reconocer la facultad de cada persona de
decidir sobre la propia muerte en situaciones de enfermedad incurable y médicamente
constadas, que el paciente siente como inaceptable. La tesis “absolutizadora” de la vida
no es compatible con la Constitución. No es constitucionalmente adecuada una
concepción de la vida desconectada de la voluntad de la persona de vivir y sobre cómo y
cuándo morir. El derecho a la integridad física y moral resulta vulnerado cuando se
mediatiza a la persona, olvidando que todo ser humano es un fin en sí mismo. La vida es
un cauce de ejercicio de la autonomía individual, y protege un ámbito de
autodeterminación que ampara la decisión de darse muerte por la propia mano y
recabar la asistencia de terceros para hacerlo de manera indolora, con la finalidad de
preservar la misma dignidad humana en un contexto de sufrimiento extremo como es
que la Ley regula. No existe un paradójico deber de vivir, desconectado de la voluntad
del titular. Por otro lado, el Estado no puede permanecer ajeno a esta situación trágica, y
puede evitar un final indigno y doloroso. Finalmente, tampoco la regulación legal es
desproporcionada. La Ley de Eutanasia establece un procedimiento administrativo
riguroso con sólidas garantías de protección de los diversos derechos en juego mediante
sucesivas formalidades e intervenciones médicas y la previsión de reclamaciones, que
alejan el riesgo de errores o abusos o injerencias. Las enfermedades graves pueden ser
somáticas en su origen o de orden psíquico, pero no incluye la depresión. Los cuidados
paliativos no son una verdadera alternativa en todas las situaciones de sufrimiento,
aunque pueda ser libremente una opción. Finalmente, se contempla la objeción del
personal sanitario.

Dos Votos particulares discrepantes, afirmaron que se creaba ex novo un derecho

fundamental de autodeterminación y de carácter prestacional respecto de la propia
muerte en contexto eutanásico; y que la Ley imponía un único modelo constitucional,
cerrando otras opciones legislativas.

2.6.– La ley de autonomía del paciente y la retirada de tratamientos. La Ley 41/2002, de

14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que “toda
actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre
voluntario del afectado”, el llamado consentimiento informado, y precisa que el titular
puede revocar cualesquiera instrucciones previas (artículo 11.4). La discusión se
encontraba, antes de la Ley de eutanasia, respecto de si un paciente con una
enfermedad irreversible y que solo puede sobrevivir o respirar con la ayuda de una
máquina o merced a otros dolorosos tratamientos podía negarse a recibir ayudas
artificiales, verdaderos soportes vitales, en el momento final de su vida cuando la muerte
ya es irreversible. Las solicitudes de retirada de tratamiento son frecuentes y es un
supuesto distinto a las peticiones de una dosis letal que permita acabar con la vida.

2.7.– Utilización médica de embriones y fetos humanos. Es asimismo relevante la STC

212/1996, que enjuicia la Ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos,
que pueden o han podido tener una oportunidad de nacer, impugnada por considerar los
recurrentes que se quebrantaba la vida humana. El Tribunal Constitucional confirmó el
precedente que acaba de exponerse y reiteró que el nasciturus no era titular del derecho
a la vida, pese a considerarse como un bien jurídico constitucionalmente protegido y
parte del contenido normativo del artículo 15 C.E. La Ley se enfrenta con la existencia
de embriones y fetos humanos, ya sea muertos o no viables, y por eso susceptibles de
utilización con fines terapéuticos y de investigación, abordando esta realidad de modo
acorde con la dignidad de la persona.

2.8.– La protección de la vida y alimentación forzosa de los presos. La STC 120/1990,

analiza el caso de la alimentación forzosa de los miembros del GRAPO. Unos
integrantes de este grupo terrorista iniciaron una huelga de hambre y se negaron a
recibir alimentación, aceptando la eventualidad de la muerte. Diversos jueces de
vigilancia penitenciaria les impusieron una alimentación forzosa. El Tribunal
Constitucional avaló esta medida y consideró que el derecho a la vida tiene un contenido
de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya
el derecho a la propia muerte. Ello no impide reconocer que pueda alguien fácticamente
disponer sobre su propia muerte. La privación de la propia vida o la aceptación de la
propia muerte –se dijo– es un acto que la ley no prohíbe, pero no un derecho
fundamental ni cabe que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del
legislador, aduciendo que no puede reducir el contenido esencial del derecho. No es
posible admitir –se concluyó– que la Constitución garantice el derecho a la propia
muerte; y carece de apoyo la pretensión de que la asistencia médica coactiva sea
contraria a un derecho constitucionalmente inexistente. De este caso, algunos
extrajeron la exclusión del derecho a la muerte digna. No obstante, obsérvese que el
supuesto de hecho no es el mismo que el contexto eutanásico, además existe una
situación de relación de sujeción especial a la que se encuentra sometido un preso, que
condiciona seriamente el ejercicio de algunos de sus derechos, como expresamente
indica el artículo 25.2 CE que remite a la ley penitenciaria, y hace a las autoridades
públicas responsables de su vida ante la acusada situación de vulnerabilidad en que se
encuentra un recluso. El supuesto no puede equipararse a la situación de un ciudadano
con plena libertad para autodeterminarse y que padece sufrimientos a causa de una
grave enfermedad terminal. La cuestión se advierte bien desde el Voto particular. No son
supuestos de hecho iguales. El intérprete supremo de la Constitución no reconoce un
contenido esencial de un derecho fundamental a la propia muerte que pueda esgrimirse
frente al legislador, pero no prohíbe que el mismo legislador amplíe el contenido del
derecho. Me parece pues que el legislador puede perfectamente despenalizar alguna
modalidad de eutanasia o muerte digna, como ha hecho, sin violar la Constitución.

2.9.– La prohibición constitucional de la pena de muerte y la abolición de la excepción

constitucional en tiempo de guerra. El mismo artículo 15 CE prescribe que “queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempo
de guerra”. Se sienta una prohibición y se admite una excepción. La ambigua expresión
“tiempo de guerra”, acaso abría una puerta a un desarrollo legal restrictivo de la
prohibición constitucional, y así no faltó quien subrayó que “tiempo de guerra” no es lo
mismo que “guerra” y que la diferencia permitiría su aplicación en situaciones
asimilables a los conflictos bélicos como son rebeldía o sedición. Pero las prohibiciones
deben interpretarse de forma estricta o rigurosa. España no ha andado por ese camino
en el desarrollo del precepto constitucional sino por otro que progresivamente ha
conducido a la desaparición de la pena de muerte en todos los casos, también en tiempo
de guerra.

La desaparición de la pena de muerte. En los primeros años, la Ley Orgánica 13/1985, de

9 de diciembre, recogió la citada excepción constitucional en el Código Penal Militar.
Pero, dada la libertad que el legislador disponía para abolirla, finalmente lo hizo en la
Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, que abolió la pena de muerte del Código
Penal Militar, único texto que la contemplaba como pena alternativa en delitos
cometidos en tiempo de guerra. En la exposición de motivos, se invocaron como razones
 las pautas de los Estados modernos y las políticas europeas.

Una política del Consejo de Europa. Ha sido decisivo el impulso derivado del contexto de
la integración europea. La interdicción de la pena de muerte ha sido una de las políticas
básicas del Consejo de Europa y el Protocolo n.º 6 al Convenio Europeo de Derechos
Humanos, aprobado en 1983, proclamó la abolición de la pena de muerte, prohibiendo
que nadie pudiera ser condenado ni ejecutado; no obstante, se permitía que los Estados
mantuvieran en su legislación esta pena en tiempo de guerra “o de peligro inminente de
guerra”. Más adelante, se dio un paso definitivo con el protocolo 13, aprobado en 2002,
que abolió la pena de muerte en todas las circunstancias, sin excepción alguna ni
posibilidad de reservas. Diversas sentencias garantistas del TEDH coadyuvaron a
asentar previamente esta interdicción p.ej. impidiendo la extradición de los nacionales
de algún país europeo a países donde estuvieran sometidos al riesgo de que pudiera
imponérseles la pena de muerte o se vieran sometidos a la espera en un corredor de la
muerte, por estimarse un mal trato prohibido por el Convenio (Caso Soering contra el
Reino Unido, de 7 de julio de 1989). Varias resoluciones y recomendaciones de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en el año 1995 impulsaron igualmente el
proceso de abolición.

3. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. PROHIBICIÓN DE TORTURA Y

MALOS TRATOS

Un reconocimiento en dos formas de la integridad persona: prohibición y derecho.

Además de prohibir la pena de muerte y reconocer el derecho a la vida, el artículo 15 CE
prohíbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes y reconoce el derecho a la
integridad física y moral de todas las personas. La titularidad del derecho no es
problemática. Dicha prohibición y el paralelo reconocimiento de un derecho son dos
formulaciones complementarias, una en negativo y otra en positivo, de un mismo
derecho a la integridad personal. Los derechos a la vida y la integridad personal están
estrechamente unidos e indisociablemente ligados a la dignidad humana, y deben verse
como derechos absolutos según sostiene el TEDH, pues es prácticamente imposible
limitarlos. Del mismo modo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 3)
establece que nadie podrá ser sometido a tortura ni a tratos inhumanos y degradantes,
los llamados malos tratos prohibidos por el Convenio Europeo.

El ámbito del derecho cubre penas y experimentos médicos. La Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión (artículo 4) incorpora las “penas” a esa prohibición de malos
tratos, porque ciertas modalidades de cumplimiento pueden ser tratos inhumanos y
degradantes según una consolidada jurisprudencia del TEDH. El artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que “nadie será sometidos sin su
libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

El amplio concepto constitucional de integridad personal: física y moral o psicológica,

intervenciones sin el consentimiento del titula, ánimo de humillar o situaciones
objetivas, lesiones o amenazas, poderes públicos o privados. La doctrina penal, al
ocuparse de las lesiones, ha entendido la integridad física como la falta de algún
miembro. Pero la referencia constitucional a la integridad “física y moral”, la suma de
ambas dimensiones, hacen que el concepto constitucional de integridad personal sea
mucho más amplio y prohíba no sólo torturas y malos tratos físicos sino también serios
maltratos psicológicos o morales que dañan el bienestar de la persona. El TC ha
explicado que se protege la “inviolabilidad de la persona” no sólo contra ataques
dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu también contra toda clase de intervención
que carezca del consentimiento del titular (STC 120/1990). Así puede ocurrir p.ej. con
una intervención quirúrgica o una actuación médica sobre la integridad corporal sin el
consentimiento del paciente.

Los malos tratos prohibidos pueden ser infligidos por medidas adoptadas con la
intención o voluntad subjetiva de humillar o envilecer a alguien, las penas corporales o
inhumanas, pero también se protegen situaciones que objetivamente humillen o
provoquen una sensación de envilecimiento a una persona, aunque no exista en
apariencia ese ánimo ni sean adoptadas con esa finalidad. Este extremo ha quedado
claro en la jurisprudencia (SSTC 91/2000, 120/1990, 57/1994).

El Código Penal (Título VI) habla ahora de “la tortura y otros delitos contra la integridad
moral” y diferencia en tipos distintos entre los atentados a la integridad moral (artículo
175) y la lesión de la integridad física o la salud (artículo 177), pero protege ambas
dimensiones. Es también relevante precisar que se puede violar la integridad personal
por una lesión o un daño, pero también por un grave riesgo o peligro inminente que se
advierte con claridad (puede leerse la STC 5/2002 sobre el riesgo de un preso enfermo
de SIDA). No debe necesariamente esperarse a que la violación se consagre para pedir
la protección, sería absurdo, pues impediría garantizar el bien constitucionalmente
protegido. El TEDH suele decir que las amenazas de torturas “se suman” a las torturas o
son en sí mismas torturas o malos tratos; y otro tanto se ha dicho con los malos tratos
como los castigos corporales. El TC ha interpretado que el derecho a que no se dañe o
perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal
del artículo 15 CE, si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una
vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral tan sólo aquél que
genere un peligro grave y cierto para la misma (STC 119/2001).

Del mismo modo, la conducta empresarial que ponga en peligro la vida o la integridad
física de los trabajadores podría vulnerar estos derechos. En consecuencia, los
particulares en general, y, en particular, poderes privados como las empresas pueden
violar este derecho en las relaciones laborales.

No obstante, es preciso que esos sufrimientos o padecimientos tengan una “especial

intensidad” (STC 65/1986) para constituir malos tratos prohibidos. Si bien el TEDH ha
modulado progresivamente esa intensidad aduciendo que se ha ido rebajando el umbral
del dolor que aceptan las sociedades modernas.

En definitiva, la garantía de la integridad personal ofrece una protección global o

integral y omnicomprensiva frente a cualquier lesión, amenaza o menoscabo, que tenga
“cierta entidad o intensidad” como corresponde a una garantía real y efectiva. Calibrar y
ponderar esta intensidad en ocasiones puede no ser sencillo.

¿Dos o tres dimensiones de la integridad? Algunos autores han intentado distinguir una
tercera dimensión de la integridad, la moral, como un bien jurídico intermedio entre el
cuerpo y la psique y distinto a la integridad física y psicológica. De hecho, el artículo 5.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1966 afirma que “toda persona
tiene derecho a la integridad física, psíquica y moral”. Sin embargo, el artículo 6 CDFUE
del 2000 consagra acertadamente sólo la “integridad física y psíquica”. En efecto, me
parece harto difícil precisar jurídicamente la diferencia entre la integridad moral y la
psicológica y, sobre todo, un único término puede dispensar una protección
constitucional que las englobe. Así el TC parece comprender la dimensión psíquica
indistintamente de la moral (STC 71/2004), al referirse al daño psíquico o emocional
ocasionado a una menor o el peligro para su integridad, sin mayores distingos, y ésta me
parece la interpretación más correcta y realista. Puede llamarse integridad moral como
hace la Constitución o psicológica como dice el Convenio Europeo queriendo indicar lo
mismo de cara a impetrar la protección constitucional.

El concepto de tortura. La tortura es la noción central de los distintos tratos prohibidos,

pero debe reservarse para los actos de mayor gravedad. Debe tenerse en cuenta la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes,
adoptada el 10 de diciembre de 1984, que acoge como elemento definitorio la severidad
del tratamiento: dolores o sufrimientos graves. Con el tenor literal de su artículo 1, la
doctrina identifica el concepto de tortura a partir de este elemento material (la gravedad
del daño) y suele tener presente otro elemento teleológico y expreso en la norma, que la
actuación tenga por fin obtener una confesión o información. La Convención exige
también un sujeto cualificado, un funcionario público o persona que ejerza funciones
públicas: la existencia de unas relaciones de poder; los sujetos pasivos suelen ser
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero se discute si la tortura puede cometerse
por particulares. Algunos autores piensan que se desvirtuaría el concepto. Sin embargo,
me parece que dada la naturaleza y eficacia de los derechos fundamentales y las
obligaciones positivas de los Estados de proteger la vida no puede desecharse que los
particulares o agentes de estado cometan torturas de la misma manera que pueden
incurrir en malos tratos. Así lo ha entendido el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas. A mayor abundamiento, el CEDH no reclama la violación
exclusivamente por un poder público. La prohibición constitucional y convencional debe
ser más amplia que la tipificación penal por su misma lógica garantista.

La escala de gravedad entre malos tratos inhumanos y degradantes. Sufrimientos de

especial intensidad. El Tribunal Constitucional ha interpretado que tortura y tratos
inhumanos y degradantes son “nociones graduadas de una misma escala” de malos
tratos con una diferencia de intensidad o grado, cuantitativa, más que cualitativa; y en
todos sus tramos infligen padecimientos físicos o psíquicos ilícitos con la intención de
doblegar la voluntad del sujeto pasivo (STC 120/1990). Otro tanto semejante ha venido
haciendo el TEDH al que nuestro TC sigue. No es fácil diferenciar entre estas tres cosas
y es mejor ofrecer a la víctima la protección global de la escala en su conjunto. Un trato
es degradante cuando acarrea sufrimientos de especial intensidad, o provoca una
sensación de humillación o envilecimiento, así ocurre p.ej. con la vieja mala práctica del
castigo corporal en las escuelas o los ejércitos. La necesaria gravedad del maltrato para
impetrar la protección constitucional y convencional ha ido decreciendo de tiempo en
tiempo, porque, en las sociedades modernas, el umbral del dolor y del padecimiento
soportables son más bajos, ha dicho el TEDH. Golpear a un niño o someterle a un castigo
corporal con publicidad en la escuela, pegar a un soldado o excederse en el esfuerzo
físico al que se le obligue hasta quebrantar su salud, el uso desproporcionado de la
 fuerza por la policía al detener a una persona y más si es frágil o vulnerable, son todos
ellos supuestos de trato inhumanos y degradantes reconocidos por la jurisprudencia
europea. Pero pueden también llegar a serlo otro tipo de conductas en apariencia más
leves como puede ser cortar el pelo al cero a un preso, o atarlo toda una noche a una
cama sin existir riesgo o razón alguna para ello, o los registros corporales en partes
íntimas en vez de usar medios de inspección mecánicos y menos invasivos, o pruebas
forzadas con riesgo para la salud o que causen angustia.

Obligaciones positivas y de procedimiento. Una muy consolidada jurisprudencia del

TEDH establece obligaciones positivas de protección del derecho a la vida y de la
prohibición de malos tratos por parte de los poderes públicos, y son especialmente
intensas para colectivos como son los presos o los soldados, y para los detenidos. Existen
unas obligaciones de procedimiento que imponen investigar con prontitud las denuncias
y dar una respuesta razonable sobre lo acaecido. Si esta carga no se satisface
debidamente el TEDH puede condenar al Estado miembro aunque no se haya probado
una lesión sustantiva del derechos.

Personas privadas de libertad. Modalidades de cumplimiento de las penas.

Dependencias policiales y otros centros. El Tribunal Constitucional en la STC 65/1986
sostuvo que las penas privativas de libertad no pueden ser calificadas de inhumanas o
degradantes; y que la calificación de una pena como tal depende de la ejecución de la
pena y de las modalidades que reviste, es preciso que no acarree sufrimientos de
especial intensidad o provoque una sensación de humillación o envilecimiento. Es una
incorporación del estándar convencional sentado por el TEDH en el Caso Tyrer contra
el Reino Unido, de 25 de abril de 1978. La jurisprudencia del TEDH sobre el estado de
las cárceles y la prohibición de malos tratos es amplísima desde hace décadas y en
buena medida se ha dictado en relevantes sentencias piloto que incorporan medidas
generales de reparación. Ha permitido crear estándares convencionales y Protocolos de
actuación al Consejo de Europa sobre las condiciones que deben cumplir las cárceles y
el trato que merecen los presos, donde llegan a fijarse requisitos con mucho detalle: un
número de metros cuadrados por persona, acceso a la luz exterior, imposibilidad de
hacer las deposiciones en público y un largo etcétera de cosas concretas. En especial,
esta línea de jurisprudencia garantista se produjo desde el importante Caso
Kalashnikov contra Rusia, de 15 de julio de 2002. Insistiré en que se han dictados
varias sentencias piloto donde el Tribunal Europeo pide a los Estados condenados la
modificación de defectos estructurales y violaciones sistemáticas y se ocupa de la
necesidad de reducir la sobrepoblación carcelaria (véase el Caso Torreggiani y otros
contra Italia, de 8 de enero de 2013).

Detenciones en establecimientos policiales y en otros centros públicos. Estas mismas

ideas y garantías deben llevarse a las detenciones en establecimientos policiales y en
otros centros públicos como son hospitales psiquiátricos, centros de detención de
extranjeros, centros de menores, etc. Espacios que quedan protegidos por el artículo 15
CE y el artículo 3 CEDH.

4. LIBERTADES IDEOLÓGICA, DE CONCIENCIA Y RELIGIOSA

Anclaje constitucional. El artículo 16.1 CE. Garantiza “la libertad ideológica, religiosa y
de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación, en sus
manifestaciones, que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido
por la ley”. Son varias las libertades que este precepto constitucional reconoce: una
libertad religiosa que engloba la de culto como manifestación externa de la misma, pero
no se agota en ella, otra libertad ideológica, y una más amplia libertad de conciencia que
las engloba.

4.1.– Libertad ideológica. Son cosas distintas la libertad ideológica y la religiosa, aunque
el artículo 16.1 CE las contempla conjuntamente. Religión e ideología pueden
distinguirse conceptualmente. Toda religión supone una concepción sobrenatural o
trascendente de la vida futura, tiende a ser contemplativa y a poseer un ingrediente
fundado en la fe. Mientras las ideologías son concepciones o convicciones
prevalentemente racionales de la vida terrena –pueden agotarse cómodamente en la
finitud–, respecto de las personas y la sociedad, aunque a veces incluyan elementos
míticos o simbólicos no estrictamente racionales. El constituyente quiso reconocer
también una cosmovisión distinta a la religiosa como manifestación de la libertad de
pensamiento. Ambas cosas pueden ser complementarias o contrapuestas y las dos son
manifestaciones de la libertad de pensamiento.

Límites expresos y tácitos: un orden público democrático, otros derechos y bienes. El

artículo 16.1 CE limita estas libertades expresamente por el mantenimiento del orden
público protegido por la ley. Es un límite reducido, un orden público democrático,
porque una sociedad democrática, abierta y fundada en el pluralismo y la tolerancia no
puede imponer una ideología, un orden público autoritario como se hacía bajo la
dictadura en las Leyes Fundamentales, donde Lorenzo Martín Retortillo denunció la
cláusula de “orden público” como un límite progresivo y creciente de los derechos
fundamentales. Tiene que ver con la seguridad de las personas y de las cosas. Puede
entenderse en el mismo sentido que “medidas necesarias en una sociedad democrática”,
cláusula que se usa respecto de los artículos 8 a 12 CEDH. La nuestra no es una
Constitución ideológica ni protege una democracia militante y deben admitirse ideas
chocantes y molestas para la mayoría. De hecho, existen distintos matices ideológicos en
las normas constitucionales. El ciudadano tiene el derecho a no compartir los valores,
principios y decisiones políticas básicas en que la Constitución se funda, siempre y
cuando no se practique un discurso del odio, se rechace la violencia y se postule en su
caso la reforma constitucional. No hay un deber positivo de acatamiento de la
Constitución entendido como una adhesión ideológica. Pueden existir también límites
tácitos o implícitos derivados de las colisiones e interferencias con otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos.

La libertad ideológica normalmente refuerza otras libertades: libertades de enseñanza y

de cátedra, el ideario docente, el juramento de la Constitución, y la prohibición de
discriminación. Habitualmente la libertad ideológica no se invoca de forma autónoma o
independiente sino en conexión con otros derechos cuyos contenidos y protección
refuerza. Así ocurre con la libertad de enseñanza que el artículo 27.1 CE consagra según
se reconoció en la STC 5/1981. Esta conexión se hace explícita en el artículo 9.1 CEDH
que regula conjuntamente la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y,
entre sus manifestaciones, menciona la libertad de enseñanza. También con la libertad
de cátedra (artículo 20.1.c]) que es una manifestación del entrecruzamiento entre las
libertades ideológicas y de enseñanza. Supone el derecho a explicar unos contenidos
científicos de un programa de una titulación superior con arreglo a las propias y libres
convicciones científicas y metodológicas de cada docente. Y se comprende bien desde la
historia del dogma: los profesores que fueron apartados de sus cátedras por regímenes
políticos autoritarios. Es asimismo posible relacionarla con el derecho a tener un ideario
docente (STC 47/1985). Un centro privado puede tener un ideario que refleje un
determinado proyecto religioso o ideológico, y lo mismo puede ocurrir con las que se han
llamado “empresas ideológicas” (un sindicato, un partido, una iglesia…). Una actividad
docente hostil a ese ideario puede ser causa legítima de despido del profesor que realice
tal conducta, si los hechos fueran constitutivos de un “ataque abierto o solapado” al
ideario y resultan probados por quien alega el despido. Tiene relevancia la conexión de
sentido entre la libertad ideológica y el derecho a ejercer un cargo público
representativo (artículo 23.2 CE). La negativa de unos parlamentarios a jurar la
constitución invocando su libertad ideológica y la de sus electores (STC 122/1983),
permitió al TC delimitar el deber de fidelidad a la Constitución, afirmando que no supone
la adhesión a cada uno de sus concretos contenidos sino el respeto a las reglas de juego
democrático y a la vinculación a la Constitución. La intersección entre las libertades de
expresión e ideológica puede reforzar la legitimidad de la actuación de los
representantes incluso frente a la disciplina de partido o a la hora de flexibilizar la
fórmula del juramento. Es asimismo importante la relación con los principios de
igualdad y no discriminación (artículo 14 CE) al vedarse las discriminaciones por razón
de opinión o ideología. Pero muchas veces se efectúan también invocaciones claramente
desprovistas de contenido de la libertad ideológica que llegan a los órganos judiciales
como ocurre con el profesor que rechaza que su asignatura sea excluida de un plan de
estudios.

Garantías: la interdicción de declaraciones obligadas. Se aplican los mecanismos

judiciales de tutela de los derechos. Pero existe una garantía específica que contempla el
apartado 2º del artículo 16 CE: “nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología,
religión y creencia”. La garantía se ha discutido respecto de varios supuestos. Tiene que
ver no sólo con el derecho subjetivo de los individuos afectados sino con la existencia de
un Estado ideológicamente neutral, que debe organizarse respetando estas pautas de
neutralidad. El mal llamado “impuesto religioso”, pues realmente la denominación no se
corresponde con el fenómeno (como sí ocurre en Alemania donde el Estado recauda
impuestos de algunas iglesias), hace referencia a una cantidad que se detrae del
Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (un 0’7 de la cuota íntegra) y va a parar,
según la elección de cada contribuyente, bien a fines de asistencia social bien a financiar
a la Iglesia Católica o a ninguna de estas finalidades. No es inconstitucional, porque no
venir obligado a declarar las creencias no impide libremente hacerlo. La casilla donde se
expresa la elección puede dejarse en blanco y existe un deber de sigilo o
confidencialidad. Por otro lado, algunas constituciones recogen la expresión del deber
de fidelidad a la Constitución de los funcionarios o servidores públicos, que entendido en
la manera antes descrita no puede considerarse inconstitucional o desproporcionado.

4.2.– Libertades de conciencia y religiosa

Régimen constitucional y legal. Ya sabemos que el artículo 16 CE garantiza la libertad

religiosa y de culto, y establece que nadie puede venir obligado a declarar su religión.
Debe añadirse que al apartado 3º establece que “ninguna confesión tendrá carácter
estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia
Católica y las demás confesiones”. Estas normas constitucionales vienen desarrolladas
por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa. Así como por los
Acuerdos suscritos en la transición entre la Santa Sede y España, el 3 de enero de 1979,
sobre asuntos jurídicos, económicos, enseñanza y asuntos culturales, y asistencia a las
Fuerzas armadas. Existen también varias Leyes Orgánicas del año 1992 por las que se
aprueban los Acuerdos de Cooperación con la Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas, la Federación de Comunidades Israelitas, y la Comisión Islámica.

La caracterización constitucional del fenómeno religioso. Primero, la regulación

constitucional supuso un intento de desdramatización del fenómeno religioso, que había
sido una frecuente fuente de serios conflictos en nuestra historia. Existía un deseo en la
constituyente de que la religión dejara de ser un motivo de enfrentamiento entre los
españoles y pasara a formar parte de una voluntad de concordia o consenso. Segundo, se
consagra un principio de neutralidad religiosa y de aconfesionalidad del Estado. No es
un “laicismo” beligerante con el fenómeno religioso, porque el pluralismo religioso es un
valor constitucional que debe ser protegido y la libertad religiosa y de conciencia un
derecho fundamental. Así se dijo en la STC 24/1982 sobre asistencia religiosa a las
Fuerzas Armadas: “el hecho de que el Estado preste asistencia religiosa católica a los
individuos de las Fuerzas Armadas no sólo no determina lesión constitucional, sino que
ofrece, por el contrario, la posibilidad de hacer efectivo el derecho al culto de los
individuos y comunidades… los ciudadanos miembros de las susodichas Fuerzas, son
libres para aceptar o rechazar la prestación que se les ofrece; y hay que entender que
asimismo tampoco se lesiona el derecho a la igualdad, pues … no queda excluida la
asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones, en la medida y proporción
adecuadas”. Tercero, en este contexto, la Constitución manda sostener relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica, a la que se menciona expresamente por su
relevancia social e histórica en nuestro país y con la que se negoció un nuevo concordato
en tres Acuerdos de forma paralela en el tiempo a la Constitución, pero también con
otras confesiones. Las ayudas que el Estado pueda proporcionar a las diversas
confesiones deben estar orientadas por una proporcionalidad respecto de su apoyo en la
población.

La libertad de conciencia engloba la libertad religiosa pero no se agota en ella. Consiste

en el derecho a creer, a no creer, a profesar la religión católica u otras confesiones, y a
no sufrir interferencias en la formación de la propia conciencia. La libertad de
conciencia garantiza a todas las personas sus concepciones religiosas o no del mundo,
las diversas cosmovisiones y respuestas científicas o filosóficas. Klaus Stern afirma que
incluye: la libertad religiosa, la libertad de dar respuestas no religiosas, la prohibición
de que el Estado influya en el proceso de formación de esas convicciones, y la
prohibición de que nadie se favorecido o perjudicado por sus creencias. El artículo 18 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma “toda persona tiene el derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad
de cambiar de religión o de creencia, de manifestar su religión o creencia, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto
y la observancia”. Un precepto prácticamente igual al artículo 9.1 CEDH que además
protege la “observancia de los ritos”. A su vez, el artículo 18.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) sujeta estas libertades únicamente a las
limitaciones prescritas por las leyes “que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral pública, o los derechos o libertades fundamentales de los
demás”; muy semejante es el artículo 18.2 CEDH. Al tiempo que el apartado 4º del
citado artículo 18.3 PIDCP establece el compromiso de los Estados de respetar la
libertad de los padres a que sus hijos reciban enseñanza religiosa. Un precepto
incorporado a la Constitución en el artículo 27.3 CE.

Distintos orígenes históricos del pluralismo religioso y la tolerancia. La libertad de

conciencia se decantó de manera distinta en Estados Unidos donde el pluralismo
religioso fue un hecho desde el principio, y en aquellos otros países europeos donde se
realizó la reforma protestante (como describe Klaus Stern) y aparecieron pronto las
ideas de tolerancia y libertad de conciencia, que en los países que se proclamaban
confesionalmente católicos, y la libertad religiosa fue una conquista relativamente
reciente. En cambio, en los Estados Unidos, la Primera Enmienda proclama desde 1791
que el Gobierno no aprobará ninguna ley que adopte una religión como oficial del Estado
o prohíba practicarla libremente. Bien es verdad que la Declaración de Independencia
de 1776 hablaba del Dios de la naturaleza y decía que todos los hombres son iguales y
están “dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables”. Pero allí el pluralismo
religioso se decantó con naturalidad como un pluralismo religioso de hecho,
consecuencia de las numerosas emigraciones durante el siglo XVII por las persecuciones
religiosas en Europa. Todo el constitucionalismo estadounidense tiene una fuerte
influencia religiosa, comenzando por la experiencia de los covenants o acuerdos
constituyentes o de establecimiento de las comunidades religiosas que emigraban y se
consideran un precedente de un poder constituyente pacífico. La libertad religiosa fue
uno de los primeros derechos fundamentales del constitucionalismo liberal junto a la
libertad de prensa, y los derechos de reunión y petición, sin su reconocimiento es
imposible que existan otros derechos.

En los países protestantes, la libertad religiosa tuvo su origen en las luchas religiosas
posteriores a la Reforma, al desaparecer el monopolio de la Iglesia Católica. Sin
embargo, algunos Príncipes pretendieron decidir sobre la iglesia a la que debían
pertenecer sus súbditos y quien no se sometía era considerado hereje. Tarde o temprano
estos intentos fracasaron y surgió una cierta tolerancia fáctica. Se comenzó por
reconocer tras la Paz de Westfalia un derecho al culto doméstico para aquellos creyentes
que pertenecían a religiones distintas. La libertad de culto fue un antecedente de la
libertad religiosa. Sin embargo, no fue hasta cien años más tarde, a finales del XVIII,
cuando se generalizó la libertad de conciencia en las Constituciones de los Estados.

La intolerancia religiosa en el constitucionalismo español. Por el contrario, en los países

que se proclamaban confesionalmente católicos, como España, la evolución fue mucho
más lenta. Durante los siglos XIX y XX, la cuestión religiosa se convirtió en un motivo de
enfrentamiento en los debates constituyentes y entre los españoles, generando sendos
mitos contrapuestos: clericalismo y anticlericalismo (Alfonso Fernández Miranda).
Todavía la bienintencionada –pero no en esto– Constitución de Cádiz de 1812 decía
(artículo 12): “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica,
apostólica y romana, única verdadera. La Nación… prohíbe el ejercicio de cualquier
otra”. Se recoge la tradicional visión católica de las otras religiones como un error y la
consideración de sus feligreses como personas “confundidas”. No existía la tolerancia
religiosa. En las Constituciones posteriores (1837, 1845, 1869, 1876), se sigue
afirmando que la religión católica es la del Estado y existe una cláusula por la cual la
Nación se obliga a mantener su culto y sus ministros. Por primera vez, la Constitución de
1931 de la II República proclamó en su artículo 27 la libertad de conciencia y el derecho
a profesar y practicar libremente cualquier religión, así como se prohibía la separación
en los cementerios por motivos religiosos, lo que había sido una larga polémica. Pero
este intento dio lugar a un agrio debate religioso y el reconocimiento fue abolido tras la
guerra civil durante la Dictadura del General Franco. El concepto liberal de tolerancia
(presente en el pensamiento de clásicos como Voltaire y John Stuart Mill) se desdeñó
durante mucho tiempo por profesarse una idea peyorativa de la tolerancia ligada al
error. Muchos pensaban que el Estado debía ser católico sin fisuras: así p.ej. el Tratado
de Derecho Político de Enrique Gil Robles, que se usó un buen tiempo en la docencia
universitaria, se intitulaba “según los principios de la filosofía y el Derecho cristianos”;
la vieja creencia de que religión y Derecho público debían ir de la mano. Una posición
incompatible con la aconfesionalidad del Estado.

Concepto y contenidos. La libertad religiosa supone una libertad, jurídicamente

garantizada por el Estado, de actuar en este campo de acuerdo con las propias
convicciones religiosas, con plena inmunidad de coacción frente al Estado y
cualesquiera grupos sociales, y el principio de igualdad, que es consecuencia del
principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas no pueden
justificar diferencias de trato jurídico (STC 24/1982). Su contenido se puede delimitar de
manera positiva y negativa. En una delimitación positiva, el artículo 2 de la Ley Orgánica
de libertad religiosa enumera algunos contenidos de esta libertad de manera
ejemplificativa: profesar creencias religiosas, y cambiarlas, abandonarlas, expresarlas y
abstenerse de declararlas; practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa sin ser
obligado a ello, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna sin
discriminación por motivos religiosos; recibir e impartir enseñanza religiosa; reunirse y
asociarse con fines religiosos; asimismo comprende el derecho de establecer lugares de
culto o de reunión y designar y formar a los ministros, y divulgar el propio credo. Habría
que traer a colación el artículo 27.3 CE que garantiza el derecho que asiste a los padres
a elegir la educación de sus hijos y por ende su formación religiosa. El artículo 1 de la
Ley Orgánica agrega que no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el
ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos y funciones públicas.
Desde una delimitación negativa, recordemos que el artículo 16.2 CE prohíbe obligar a
nadie a declarar su ideología, religión o creencia. Un contenido que protege frente a
posibles coacciones tanto de los poderes públicos como privados al tiempo que preserva
la intimidad de las personas.

El TC ha interpretado que el artículo 16 CE impide que los valores o intereses religiosos

se erijan en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los
poderes públicos. Veda cualquier tipo de confusión entre las funciones religiosas y las
estatales (STC 24/1982).

También se ha sostenido que los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 en los que se
reconoce a la Iglesia Católica su jurisdicción permiten el reconocimiento legal de la
eficacia en el orden civil de las resoluciones dictadas sobre la nulidad del matrimonio
canónico por los tribunales eclesiásticos, pero la cooperación del Estado con la Iglesia
no implica un automatismo en ese reconocimiento (STC 66/1982), y los órganos
judiciales pueden ponderarse diversas circunstancias.

El TEDH ha aplicado el principio de no discriminación ligado a la libertad religiosa para

entender que era una diferencia de trato injustificable basada en motivos religiosos no
conceder la custodia de los hijos tras el divorcio a la madre por no educarlos en la fe
católica (STEDH Hoffmann contra Austria, de 23 de junio de 1993).

En el Caso del descanso laboral semanal no coincidente con el día festivo religioso
(STC 19/1985), la demandante, que pertenecía a una iglesia adventista, alegó que su
religión le impedía trabajar el sábado y dejo de asistir al trabajo, siendo despedida. El TC
reconoció que una de las partes no puede imponer a la otra una modificación unilateral
del contrato por motivos religiosos. El descanso dominical no sólo es un mandato
religioso es una regla general según el Estatuto de los Trabajadores que puede ser
variada por la voluntad de las partes, pero que no queda a la disponibilidad de una de
ellas.

Límites. Respecto de los límites, ya se ha explicado al hablar de la libertad ideológica

que estas libertades no pueden ser objeto de más restricciones que las que sean medidas
necesarias en una sociedad democrática para la protección de la moral, el orden público,
la salud y los derechos de los demás (artículo 9 CEDH); y que el artículo 16.1 CE limita
estas libertades expresamente por el mantenimiento del “orden público protegido por la
ley”. Si bien debe tratarse de un orden público democrático que no se adentre a revisar
las creencias. El TEDH exige que las restricciones legales sean previsibles y ciertas,
demanda calidad de ley. Asimismo el artículo 3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa
menciona el respeto a los derechos de los demás. Por recordar algunos conflictos,
pueden protegerse los derechos de los niños frente a los padres miembros de sectas o
confesiones minoritarias con prácticas peligrosas que produzcan su aislamiento o
impulsen relaciones sexuales tempranas. Durante la declaración del estado de alarma
por el coronavirus, se prohibieron las aglomeraciones en las iglesias por el culto para
preservar la salud e impedir la propagación de la pandemia y la medida se estimó
proporcionada aunque fue discutida, pero el propio CEDH admite límites fundados en la
salud. Por otro lado, cierto grado de ofensa, escarnio o injuria contra algo sagrado puede
ser contenido de una obra política o literaria.

Es muy numerosa la jurisprudencia europea. Ha sido objeto de discusión la exhibición

exterior –y excesiva– de símbolos religiosos –grandes cruces alrededor del cuello– en el
uniforme de una azafata o enfermera y en otros supuestos (Caso Eweida y otros contra
el Reino Unido, de 15 de enero de 2013), por militantes religiosos que se negaban a
acatar el poder de dirección empresarial, y ponían en riesgo el derecho a la integridad
física de los enfermos. No menos intensa ha sido la polémica sobre el uso del velo
islámico en la enseñanza tanto en Francia, donde rige la laicidad ligada al principio
republicano, o en Turquía (Caso Leyla Sahin contra Turquía, de 10 de noviembre de
2005). Se ha discutido si podía considerarse ofensivo o intrusivo para los sentimientos
laicos o de minorías religiosas el uso del crucifijo en las escuelas, o si se trataba de un
símbolo nacional (Casos Lautsi I y II contra Italia, respectivamente, de 3 de
 noviembre de 2009, revocada por una Gran Sala el 18 de marzo de 2011). Asimismo se
ha prohibido el proselitismo religioso en las fuerzas armadas, realizado por unos
militares pentecostales, por entender que sus subordinados podrían verse coaccionados
por sus superiores (Caso Larissis y otros contra Grecia, de 24 de febrero de 1998). La
casuística es muy grande, pero valgan como muestra estas ponderaciones.

Protección penal. El Código Penal (artículos 522 a 526) regula unos delitos contra la
libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos. Se tipifican
conductas como son: impedir por la fuerza o intimidación practicar un acto religioso, o
interrumpir esas ceremonias; actos de profanación en ofensa de los sentimientos
religiosos; violar los sepulcros o sepulturas; y ofender los sentimientos religiosos de
palabra, escrito o mediante cualquier tipo de documento al hacer escarnio de sus
dogmas (artículo 525.1). Algunos problemas ha habido respecto del delito de ofensas a
los sentimientos religiosos. Recordemos el caso de una revista francesa que publicó una
caricatura de Mahoma y otros ejemplos. Parece que este tipo penal debe interpretarse
restrictivamente, o cuando menos de forma estricta, al pugnar con las libertades de
expresión e ideológica. No en balde, el mismo Voltaire del “Tratado sobre la tolerancia”
religiosa escribió también “La doncella de Orleans” en 1730 donde se hace burla de
unos de los mitos más arraigados de la nación francesa: una doncella, Juana de Arco.

Garantías. En un sentido amplio, hay diversas garantías de la libertad religiosa tanto

judiciales como normativas e institucionales que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa
enumera. La distintas iglesias, confesiones y comunidades gozan de personalidad
jurídica, y gozan de una capacidad de autoorganización interna. Se pide la suscripción
de acuerdos o convenios de cooperación, que deben hacerse con confesiones de notorio
arraigo y no sólo con la Iglesia Católica. Existe una Comisión Asesora de Libertad
Religiosa compuesta de forma paritaria entre representantes de la Administración del
Estado y las entidades que tengan notorio arraigo en España, que debe informar todas
las cuestiones relativas a la aplicación de esa Ley. Existe un recurso de amparo judicial y
un acceso al amparo constitucional, que fue directo ante el TC –hoy es subsidiario– en lo
que afectaba al derecho a la objeción de conciencia, sin necesidad de agotar la vía
judicial previa, hasta la derogación del artículo 45 LOTC en 2007 dado el escaso uso del
recurso.

5. DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN

5.1.– La construcción del dogma

Génesis sucesivas de honor, intimidad e imagen. Los derechos fundamentales no nacen

en las constituciones desde el vacío, son precipitados históricos y culturales. Su
justificación cultural es previa al reconocimiento normativo. Estos tres derechos de la
personalidad nacieron sucesivamente. La idea de honor es antigua, y probablemente
vieja, y debe entenderse como reputación: el prestigio o estima que se tiene de alguien.
En España, el honor estaba muy presente en los clásicos de la literatura del siglo de oro
español (XVI y XVII), y venía ligado a un entendimiento excesivo, cuasi heroico y
absoluto, de la honestidad y, al cabo, de la propia dignidad humana, que podía llevar
incluso a poner en riesgo la propia vida frente a una afrenta. La intimidad surgió más
tarde, como un espacio privado y reservado, con el progresivo desarrollo de los derechos
fundamentales y las injerencias de la prensa en Estados Unidos, a finales del siglo XIX,
pero no llegó a consolidarse hasta mediados del siglo XX. Más reciente aún es el derecho
a la imagen, que está muy ligado a los nuevos medios de comunicación social, al
fenómeno de la publicidad, y a la captación de imágenes entendida como la figura o
apariencia de una persona.

Vida privada. No obstante, la idea de intimidad en sentido amplio o vida privada abarca
desde el principio los tres derechos y se comprende bien desde la lógica del pensamiento
liberal que concebía este ámbito privado como una esfera de autonomía del individuo,
reservada frente al Estado, donde los poderes públicos no deben intervenir. Esta filosofía
sigue siendo válida. Benjamín Constant distinguía en 1819 entre la libertad de los
antiguos y la de los modernos: los primeros la entendían como la participación en los
asuntos públicos, los segundos como un apacible disfrute de la vida privada. La conexión
material entre los tres derechos hace que no siempre sea sencillo deslindar su
respectivo ámbito normativo y son frecuentes las lesiones de varios de ellos al tiempo o
lesiones múltiples de derechos.

La construcción doctrinal del right to privacy en EEUU y su reconocimiento

jurisprudencial. La construcción teórica de estos derechos se basa en diversos
ingredientes. La intimidad es un derecho con un origen doctrinal que la Constitución de
los Estados Unidos no reconoce expresamente. Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis
publicaron un artículo “Right to privacy” en la Harvard Law Review de 1890 donde
construyeron la intimidad, cuando aún no estaba positivada en normas, como un
derecho reconocido por el common-law poniéndolo en conexión con otras garantías
protegidas. Es todavía el artículo doctrinal más citado. Divulgaron con éxito la conocida
frase del Juez Cooley “the right to bet let alone”: el derecho a que me dejen tranquilo y
en paz. Intentaron poner límites a las injerencias de la prensa en la vida privada y
familiar tras publicarse sin permiso en un diario de Boston las fotos de la boda de
Warren con la hija de Brandeis. Señalaron que la soledad y la intimidad son esenciales
para que el individuo pueda desarrollarse, dada la complejidad de la vida. Un nuevo
fenómeno social, el poder sin control de la prensa, las agresiones informativas, estuvo en
el origen de la garantía.

Estos autores caracterizaron el derecho a la intimidad como rechazo de toda intromisión

no consentida en la vida privada; autonomía y aislamiento son ideas básicas para definir
su objeto; vida familiar y sexualidad son dos de los contenidos del derecho; la exceptio
veritatis, la verdad de los hechos publicados, o la ausencia de dolo no pueden ser
esgrimidos como defensa por el agresor. Algunas constituciones de los Estados
aprobaron normas que reconocieron este nuevo derecho. Pero, a nivel federal, el cambio
fue lento. El proceso de construcción del derecho duró nada menos que de 1890 a 1965.
Brandeis, un abogado y activista de los derechos humanos que acabó siendo juez del
Tribunal Supremo, lo engastó en la IV enmienda: “El derecho del pueblo a que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
arbitrarias, será inviolable”; mediante una interpretación expansiva en un voto
particular de una sentencia de 1928. Sin embargo, el Tribunal Supremo no lo reconoció,
con sustantividad propia y ese nomen iuris, hasta 1965 en Griswold v. Connecticut
(381 U.S. 479 1965). Engloba la apropiación indebida del nombre o de la identidad, la
invasión del retiro y de la soledad, la divulgación de hechos privados, la publicidad que
ofrece una imagen falsa del afectado. El Tribunal Supremo utilizó dos parámetros: si el
demandante era un cargo o personaje público, y si las noticias u opiniones tenían interés
público. Las leyes que intenten limitar este derecho deben tener una sólida justificación,
responder a un interés público inaplazable (compulsory state interest).

Las elaboraciones en Europa del Derecho Civil: los derechos de la personalidad. En

cambio, la construcción de estos derechos se realiza en Europa en el seno de la parte
general del Derecho Civil a comienzos del siglo XX. Surge con un fundamento
iusnaturalista al fundarse directamente en la dignidad de la persona. Su construcción no
fue sencilla, porque muchos negaban que una persona pudiera tener derechos sobre sí
misma en vez de sobre terceros o cosas. Se caracterizaron como derechos esenciales,
innatos, inviolables e irrenunciables. Suelen llamarse derechos de la personalidad. La
vieja terminología se transformó, porque prácticamente todos los contenidos
iusprivativistas han pasado a ser derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución. Pero algunos la mantienen para subrayar que tienen una tutela ante la
jurisdicción civil más sencilla que la penal.

El proceso de constitucionalización. La primera constitución europea en efectuar un

reconocimiento expreso fue la de Portugal en 1976 (artículo 26.1) que reconoce los
derechos a la identidad personal, el buen nombre y reputación, la imagen, la reserva de
la intimidad y de la vida privada y familiar. La Constitución española de 1978 se inspiró
en este texto. Si bien el Convenio Europeo de 1950 ya se refería a una imprecisa vida
privada y familiar. Previamente, ni la Ley Fundamental de Bonn de 1949 ni la
Constitución italiana de 1947 albergaron un reconocimiento de esta índole, aunque en la
Constitución alemana se ha vinculado al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
de la persona, así como a la intimidad personal como límite a las libertades de expresión
e información y a la publicidad de los archivos y registros (artículos 20.4 y 105.b).

5.2.-Reconocimiento constitucional y objeto o fundamento. La Constitución española de

1978 afirma: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen” (artículo 18, apartado 1º CE). Los tres derechos se fundamentan y tienen
como objeto una intimidad en un amplio sentido, es decir, una esfera privada, reservada
y ligada a la autodeterminación de la persona con el fin de permitir el libre desarrollo de
su personalidad. Este fundamento y objeto coincide en buena medida con el de la
protección de datos o autodeterminación informativa (apartado 4º), el secreto de las
comunicaciones (apartado 3º), y la inviolabilidad del domicilio (apartado 2º), y por eso se
protegen en el mismo precepto constitucional. Los seis derechos tienen también un
objeto específico, propio e independiente, pero a veces no pueden llegar a disociarse
totalmente.

5.3.– ¿Uno o varios derechos de la personalidad? La doctrina científica ha discutido esta

cuestión, en particular, en los primeros años del desarrollo constitucional, para acabar
por diferenciarlos. Entre los argumentos a favor de un único derecho se usó una
interpretación literal, pues el artículo 18.1 CE utiliza la expresión “derecho” en singular.
También se adujo que una amplia cláusula general, muy abierta, incorporaría mejor los
cambios y demandas sociales derivados de los nuevos fenómenos; y, por último, que no
era sencillo distinguirlos. Pero no son argumentos definitivos. También el artículo 24.2
CE, al enumerar las garantías constitucionales en los procesos, descompone el proceso
debido en varios derechos con objetos más reducidos, lo que permite un razonamiento
lógico más preciso, sin saltos al enjuiciar las violaciones. Igualmente, la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen distingue estos derechos, pero no lo hace al prever las intromisiones ilegítimas
(artículo 7) y se refiere a ellos tanto usando el singular “derecho” como en plural. Ha
acabado por concluirse que deben diferenciarse conceptualmente, y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y de las Salas del Tribunal Supremo tienden a distinguirlos
en sus enjuiciamientos, tras advertirse que pueden delimitarse tres derechos distintos,
pese a su unidad de fundamento u objeto. Más confuso es este deslinde en la doctrina del
TEDH por la ambigüedad de la norma de reconocimiento.

Los conceptos de intimidad, honor e imagen. La intimidad entraña un derecho a la no

interferencia en el ámbito de la vida privada y reservada, ya sea personal o familiar y
normalmente doméstica, también puede comprenderse como un derecho a controlar lo
que las demás saben de nosotros. El honor es el derecho de toda persona a ser respetada
ante sí mismo y ante los demás, y tiende a entenderse como reputación, aprecio o estima
que una persona recibe en sociedad frente a imputaciones que implican un
desmerecimiento; igualmente puede contemplarse como un derecho a la estima de una
persona construido sobre sus propios actos. La imagen protege el derecho a controlar la
captación, uso y reproducción del aspecto externo del cuerpo o figura de una persona,
así como otras cualidades definitorias de la persona como puede ser la voz y el nombre.

Las tendencias de nuestros tiempos. Nuestra época relativiza el honor, fortalece la

intimidad, y comercializa o patrimonializa la imagen. Estas parecen ser las tendencias
de nuestros tiempos. La intimidad personal y familiar es el más importante de los tres y
en su sentido amplio los aglutina. Hoy el honor es un bien menos valioso que la intimidad
y menos apreciado socialmente, se ha relativizado y su violación ya no es un estigma
social como fue.

5.4.– Especificaciones legales. Numerosas leyes desarrollan y reconocen diversas

manifestaciones de estos tres derechos en los distintos sectores del ordenamiento
jurídico. Sin ánimo de exhaustividad, mencionaré algunas para ilustrar como pueden
especificarse estos derechos. la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril),
alude a la confidencialidad de la protección sanitaria. La Ley de la Función Pública
Estadística (Ley 12/1989, de 9 de mayo) protege el secreto estadístico. El Estatuto de los
Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) reconoce el respeto a la
intimidad de los trabajadores en el registro de sus taquillas, los registros corporales y la
vigilancia y videos dispuestos en las empresas.

5.4. Protección civil y penal. La Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, la
intimidad y la propia imagen establece una vía para la garantía ante la jurisdicción civil
de estos derechos: un procedimiento preferente y sumario. Pero la ley no sólo contiene
el establecimiento de un procedimiento preferente, es un verdadero desarrollo de los
tres derechos fundamentales, pues v.gr. identifica las principales intromisiones o
injerencias ilegítimas, y así se reconoce en la exposición de motivos.

Algunas de estas intromisiones ilegítimas, las de mayor gravedad, vienen tipificadas

como delitos en el Código Penal, así en el Título XI, “Delitos contra el honor” como son
injurias y calumnias, y en el Título X “Delitos contra la intimidad, la propia imagen y la
inviolabilidad el domicilio”. La protección penal de los derechos fundamentales es una
opción del legislador, pero la tendencia de la jurisprudencia en las últimas décadas ha
sido fortalecer la protección civil y debilitar la protección penal de los tres derechos que
nos ocupan y, en especial, del honor; es así en particular en la doctrina del TEDH que
rara vez admite condenas penales por la violación del honor de las personas públicas en
asuntos de interés general.

5.5.– Sujetos o titulares. Sin derechos tradicionalmente ligados al ser humano, a la

persona física por su naturaleza personalísima. Su titularidad corresponde, por tanto, a
todas las personas físicas con independencia de su nacionalidad, ya sean españoles o
extranjeros. Sin embargo, ha habido una inflexión desde hace mucho tiempo en la
jurisprudencia que reconoce que las personas jurídicas pueden ser titulares de alguno
de estos derechos en ciertos casos, en particular, el honor.

El honor de personas jurídicas. La STC 139/1995 (Caso Lopesán) afirmó que si bien en
el artículo 18.1 CE no existe una referencia general a las personas jurídicas, ciertos
derechos sólo pueden ser ejercidos de forma colectiva y es lógico que las organizaciones
que las personas físicas crean, puedan ser titulares de los mismos derechos que éstas, si
la naturaleza del derecho no lo impide; y, aunque el honor tiene un significado
personalista, el derecho a la propia estima o al buen nombre no es patrimonio exclusivo
de los individuos. Se trataba de un caso sobre el honor profesional de una empresa
mercantil a la que una revista acusó de sobornar a la Guardia Civil. Esta línea de
jurisprudencia se confirmó poco después en la STC 183/1995, referida a una fotografía
en la que se asociaba a una discoteca al mundo de las drogas.

Los riesgos de esta doctrina radican en introducir en los derechos fundamentales, a

través del honor profesional, todo un mundo empresarial y del tráfico mercantil, muy
diferente al del libre desarrollo de la personalidad, y que posee sus propios mecanismos
específicos de tutela. Un escenario patrimonial donde ciertas lesiones o interferencias
que generen un daño deben merecer indemnizaciones o compensaciones derivadas de
una responsabilidad civil, pero no necesariamente tener la misma tutela que los
derechos de la personalidad. Es preciso mantener prudencia y equilibrio frente a
exégesis muy expansivas.

El honor de colectividades También se ha reconocido el derecho al honor de ciertas

colectividades, al admitirse, en el Caso Violeta Friedman, el derecho al honor del
pueblo judío –una nacionalidad sin Estado o colectividad– en virtud del terrible
sufrimiento que se infligió a sus miembros durante el totalitarismo y la barbarie
nacionalsocialista (STC 214/1991).

El debilitado honor de las instituciones. Con fundamento en que el derecho al honor

tiene en nuestra Constitución un significado personalista, referible a personas
individualmente consideradas, se ha dicho que es inadecuado hablar del honor de las
instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales, y sin
negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor; y así lo ha
reconocido el TEDH, por ejemplo, con respecto al “Poder Judicial” (Caso Barfod contra
Dinamarca, de 22 de febrero de 1989); es más correcto desde el punto de vista
constitucional emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, valores
que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su ponderación
frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del
que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas físicas (SSTC 107/1988,
51/1989 y 121/1989)

La exclusión de la imagen y a intimidad de los derechos de las personas jurídicas. No hay

pronunciamientos en que se reconozca el derecho a la intimidad de las personas
jurídicas (fue excluido en la STC 137/1985). La tutela de sus espacios reservados debe
venir por otras vías como puede ser la inviolabilidad del domicilio. Igualmente, el
derecho a la imagen se niega a las personas jurídicas por entender que se proyecta
sobre la figura humana, y en la medida en que existan contenidos con cierta similitud
deben ser tutelados por otras herramientas mercantiles como son las patentes y las
marcas.

5.6.– El objeto del derecho a la intimidad. Delimitaciones positivas y negativas. Ya se ha

dicho que es habitual citar al Juez Cooley: el derecho a estar sólo y a que nos dejen en
paz. Una frase feliz que, no obstante, precisa muy poco sus contenidos. Mas que una
definición abstracta, apriorística y general, suelen identificarse sus contenidos caso a
caso mediante una delimitación positiva. Pero su delimitación negativa, el rechazo a la
publicidad no deseada, conduce a describir el objeto como un poder de la persona que
permite excluir del conocimiento ajeno, por cualquier forma, la vida íntima, ya sea
personal o familiar, para proteger la soledad, el anonimato, y el aislamiento.

Siguiendo una delimitación positiva, mediante un enunciado de contenidos muy

diversos, el derecho abarca cuanto menos: la vida familiar y doméstica, incluida la
filiación (STC 197/1991); el propio cuerpo (intimidad corporal); la salud, impidiendo
divulgar con publicidad las enfermedades, cualesquiera tratamientos médicos, incluidas
las pruebas de sangre, e imponiendo la confidencialidad de los datos sanitarios; la
sexualidad, las relaciones amorosas y la procreación; los recuerdos personales como las
memorias, diarios y cartas; la propia muerte o de un familiar (STC 231/1988, Caso
Paquirri). Pero no estamos ante un enunciado cerrado sino ante una definición
jurisprudencial y caso a caso. Ernst Benda ha definido la intimidad como el derecho a
ocultar los defectos e imperfecciones físicas, el ámbito de las creencias y conciencia, las
peculiaridades de la individualidad de las personas tales como sus aficiones, simpatías y
convicciones políticas o de otro signo. Como fácilmente se advierte, es casi imposible
agotar todos los contenidos en una lista y es precisa también una aproximación general.

Las agresiones por poderes públicos y privados. A la vista de los contenidos protegidos,
las agresiones, interferencias y violaciones al derecho a la intimidad frecuentemente
procederán de sujetos o poderes privados como son los medios de comunicación social, o
las empresas en las relaciones laborales, pero también caben en poderes públicos como
son establecimientos penitenciarios, escuelas y universidades, las administraciones con
los datos sus funcionarios, y los centros sanitarios con los pacientes ya sean públicos o
privados. La intimidad es un límite externo de las libertades de expresión e información,
como explicita el artículo 20.4 CE, que acaban donde comienza la vida privada.

La intimidad como derecho de geometría variable según sean personas privadas o

personajes públicos. Inversión de la carga de la prueba. La esfera que protege el
derecho a la intimidad es flexible o variable y depende de circunstancias como son la
naturaleza pública o privada de los sujetos o titulares del derecho. Tiende a ser más
reducida para los cargos públicos representativos y los famosos o personas de
proyección pública, mientras se amplía considerablemente para las personas privadas.
No obstante, éstas últimas pueden ver también reducido su espacio íntimo protegido en
virtud de su propia conducta previa, si sus comportamientos anteriores habían ya
abierto al público su esfera íntima o reservada; si bien, en otras ocasiones, el TC ha
afirmado que el derecho no prescribe porque, en ocasiones pasadas, haya otorgado su
consentimiento. El Tribunal Constitucional ha utilizado la técnica de la inversión de la
carga de la prueba y ha sostenido que las personas de proyección pública deben probar
el carácter injurioso e innecesario de la información que se publicó y les afectaba,
mientras, por el contrario, es el informador quien debe demostrar la necesidad de la
información respecto de las personas privadas sin notoriedad alguna (STC 112/2000). Es
el Caso del periodista Capmany y el Falcon Crest socialista, donde se produjo la
divulgación de acontecimientos de la vida privada de una persona particular que no eran
imprescindibles para narrar los sucesos de interés público objeto de la información,
lesionando su derecho al honor. En ciertos casos, pues el uso del test no será sencillo,
porque personas privadas pueden verse involucradas en hechos con personas de
proyección pública.

La protección de la intimidad familiar de los famosos y personas públicas: domicilio

familiar, muerte, filiación e hijos adoptados. No obstante, este marco general alberga
modulaciones. Existe un fuerte robustecimiento de la garantía respecto de lo que
acontece en un domicilio de una familia y viene protegido por el derecho a la intimidad
familiar de manera absoluta y sin necesidad de ponderaciones ulteriores, incluso frente
a su divulgación de hechos o chismes por los empleados domésticos (STC 115/2000,
Caso Preysler I). Se sigue con acierto la lógica anglosajona de que mi casa es mi
castillo, incluso para los famosos. El estándar se aplica sobre todo a los particulares,
personas ordinarias o privadas. La captación de la muerte y las imágenes del
tratamiento quirúrgico vienen igualmente protegidos por la intimidad familiar para no
herir los sentimientos de los familiares (STC 231/1988, Caso Paquirri). La divulgación
por un medio de comunicación de la filiación biológica de unos menores de edad
adoptados afecta a la intimidad familiar y personal de los padres adoptivos (STC
134/1999, Caso Sara Montiel).

5.7.– Objeto de la propia imagen. Conforme a una interpretación gramatical, la imagen

es la figura, representación, semejanza o apariencia de una persona. Sobre esta idea, el
derecho se ha definido como la facultad de una persona de controlar su representación,
difusión o publicación y reproducción, de manera que no pueda ser utilizada sin su
consentimiento ya sea con o sin ánimo de lucro. Engloba un doble derecho a reproducir
la propia imagen, y a impedir su uso por terceros en ausencia de consentimiento. Se
protege un patrimonio moral incorporado a la imagen física de la persona que impide su
captación no consentida. También se interpretado que incluye el derecho a la voz, al
nombre y a cualquier “calidad definitoria del ser” (STC 117/1994). Deben, por el
contrario, excluirse los aspectos económicos que pueden deducirse de los bienes
jurídicos que se tutela. Sin embargo, la sociedad actual ha incentivado estos aspectos,
porque la imagen es fruto de un fuerte tráfico patrimonial o mercantil, y existe un valor
publicitario de la misma y aquí comienzan problemas y contradicciones.
La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo se ha ocupado de este derecho
frecuentemente. Se ha dicho que la imagen es la representación gráfica de la figura
humana, y por ello no puede entenderse como se hace en el lenguaje coloquial, la “buena
imagen”, es decir, la opinión que se tenga de una persona o colectividad, porque eso es
honor (SSTS de 8 de febrero de 1989 y 26 de marzo de 1993). En el Caso Esquerra
Republicana de Cataluña (STS de 11 de abril de 1987), se reconoció el derecho de una
persona a disponer libremente de su flujo de información gráfica; se trataba de unos
trabajadores, no relacionados con ese partido, que aparecieron fotografiados en un
cartel de propaganda del mismo sin haber prestado su consentimiento al uso de su
imagen. Un caso de reproducción de imágenes sin consentimiento para fines no
informativos sino electorales. En el Caso del Marqués de Bradomín (STS de 26 de
enero de 1990), una empresa comercializó un vino con esa denominación sin el
consentimiento del titular del marquesado, lesionando su derecho.

También el Tribunal Constitucional se ha ocupado del asunto, señalando que una

relación laboral no obliga necesariamente a comparecer y permitir ser grabado en actos
publicitarios, declarando nulo un despido de quien fue obligado por el empresario a ello
(STC 99/1994, Caso del cortador de jamón).

Intromisiones. Son muy variadas, la Ley Orgánica 1/1982 (artículo 7) enumera algunas:
el emplazamiento y la utilización de aparatos de escucha o filmación; la captación y
publicación en fotografías y películas de imágenes de personas en lugares o momentos
de su vida privada. Pero no puede estimarse un enunciado cerrado. La Ley, una de las
primeras en el desarrollo constitucional, intentó delimitar todos los supuestos, pero es
una tarea imposible que corresponde a la jurisprudencia, ya que los derechos son un
case-law que la jurisprudencia delimita sobre supuestos de hecho.

Excepciones. No se reputarán intromisiones ilegítimas (artículo 8 Ley Orgánica 1/1982):

las actuaciones autorizadas; cuando predomine un interés histórico, científico o cultural
relevante; la información gráfica de un suceso acontecimiento público; la captación y
publicación de imágenes de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de
notoriedad y la imagen se preste en un acto público o en lugares abiertos al público. No
obstante, el TEDH ha limitado la publicación de imágenes de famosos en lugares
públicos sin su consentimiento, cuando no tengan nada que ver con la función pública
del demandante y reflejen escenas exclusivamente privadas, porque la opinión pública
no puede tener un interés legítimo en ellas (STEDH de 24 de junio de 2004, Caso
Carolina Von Hannover contra Alemania). Una sentencia que abrió una amplia
controversia con los medios e incluso con el Tribunal Constitucional federal alemán.

5.8.– Ámbito del honor

Concepto. Es un concepto jurídico indeterminado, un bien relativo, de conformación

histórica y cultural, cuyas lindes varían en función de las ideas sociales vigentes en cada
momento. Tiene que ver con la idea de una persona necesaria para el libre desarrollo de
su personalidad “sin que pueda ser escarnecido o humillado ante uno mismo o los
demás”, lo que conduce a una valoración o ponderación en sus colisiones con otros
derechos como las libertades de expresión e información (STC 219/1992, el Caso de la
partida de cerdos y el Heraldo de Aragón). Una reputación propia que impide
desmerecer injustificadamente en la consideración ajena por la intención de un tercero.
El reverso del honor, la deshonra o deshonor, es un concepto jurídicamente más preciso:
la difamación o libelo. El derecho al honor impide difamar: agraviar el respeto que
merece una persona.

Honor personal, familiar y profesional. Según el intérprete supremo de la Constitución

(STC 223/1992, el Caso del honor del arquitecto), no sólo se protege el honor
personal y familiar de una persona, sino también el honor o prestigio profesional viene
incluido en el ámbito del derecho. Pero no se protege cualquier forma de pericia
profesional únicamente aquella que por su entidad acaba por ser un atentado a su
honorabilidad o dignidad como persona. Los hechos del caso ilustran el juicio: un
periódico imputó a un arquitecto que las casas que construía se caían.

El honor y el debilitado prestigio de las instituciones. Ya se ha expuesto que, dada la

naturaleza personalista del honor, no es adecuado referirse al honor de las instituciones
públicas o de órganos del Estado, respecto de los cuales debe hablarse de dignidad o
prestigio simplemente, lo que supone un nivel de protección inferior. Así el Tribunal
Constitucional amparó a un objetor de conciencia que, en el curso de una entrevista, dijo
que los jueces “no son realmente incorruptibles” y fue condenado penalmente por
injurias graves a una clase determinada de funcionarios del estado: los jueces (STC
107/1988). En el mismo sentido, la STC 121/1989 (caso D’Artagnan al ataque)
respecto de un abogado que publicó como noticia de interés público que un juez había
presidido un juicio durante los carnavales vestido de mosquetero. También un caso (STC
51/1989) en el que un periodista fue condenado por injurias graves al Ejército al afirmar
que había muchos “burros” en el arma de Caballería, y el Tribunal Constitucional anuló
la condena, porque la afirmación no tenía destinatarios concretos.

Con esta línea muy consolidada de jurisprudencia, el Tribunal Constitucional abandonó

su doctrina inicial, mucho más restrictiva, y que llevo a que se revocara su sentencia en
el Caso Castells contra España por el TEDH. En efecto, en la STC 51/1985 se condenó
a dicho periodista por injurias al Gobierno en virtud de un artículo publicado en una
revista en la que se denunciaba la actuación del Gobierno y se le acusaba de la
organización de los GAL, un grupo antiterrorista creado para luchar frente a ETA. El
Tribunal Constitucional consideró prevalente el prestigio de una institución democrática
como el Gobierno, ponderando también no poner en riesgo la seguridad del Estado. Sin
embargo, la STEDH, de 23 de abril de 1992, consideró prevalente las libertades de
expresión e información del periodista y estimó la lesión de los derechos del informador.
La historia nos permitió luego advertir cuan sensato era dar preferencia a la libertad de
crear opinión pública de los informadores y, en general, la libertad de expresión de los
ciudadanos de criticar a sus instituciones, porque algunos miembros del Gobierno
fueron condenados mucho más tarde por su relación con los GAL.

El honor de los políticos. Diversas sentencias del TEDH y del TC suelen dar prevalencia a
las libertades de expresión e información de ciudadanos y periodistas frente al honor de
los políticos o cargos públicos representativos si las críticas políticas, afirmaciones y
juicios de valor, incluso excesos o abusos, tienen un punto de conexión con hechos de
relevancia pública que el público tiene derecho a conocer (v.gr. STC 110/2000, caso del
Senador rompenidos; y STEDH, Caso Lopes Gomes da Silva contra Portugal, de 28
de septiembre de 2000).
El debilitamiento o degradación y la objetivación del derecho al honor. Los derechos
fundamentales reflejan valores sociales mutables, ya no existe ese honor calderoniano
tan español según el cual un hombre podía perder su hacienda o su vida para recuperar
su honor mancillado. Ha perdido su sentido subjetivo para objetivarse y devenir
reputación, tal como lo llaman el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (González Pérez).

5.9.– Una doble garantía jurisdiccional como alternativa. ¿Preferencia penal o civil?
Existe una doble vía específica de tutela de estos tres derechos fundamentales. La
protección civil se dispensa conforme a la Ley Orgánica 1/1982, que establece la
tramitación de un procedimiento preferente y sumario; y también según lo dispuesto en
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (artículo 249.1.2) en el ámbito del
juicio ordinario, estableciendo la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de
tutela de derechos fundamentales. La protección penal se encuentra en los tipos penales
de injurias y calumnias y otros delitos recogidos en los Título X y XI, del Libro II del
Código Penal. ¿Cuándo debe acudirse a una vía o a otra? ¿Cuándo existe un ilícito civil o
penal? Son cuestiones de difícil deslinde material. Los tipos de injurias y calumnias son
tradicionales en nuestro ordenamiento jurídico. Al tiempo de aprobarse la Ley Orgánica
de 1982, el legislador era consciente de su existencia y del solapamiento entre ilícitos
civiles y penales, por eso su preámbulo afirma que la protección penal tendrá aplicación
preferente “por ser, sin duda, de más fuerte efectividad”. Pero la Ley se equivocaba. La
doctrina científica fue desde el principio muy crítica con el mito de la mayor protección
penal (Santiago Muñoz Machado) y se esforzó en deshinchar esta tesis y considerar
preferente la vía civil. Entre otras razones, porque la relativización actual del honor no
hace socialmente aceptable graves penas privativas de la libertad personal por el
ejercicio –por indebido o excesivo que resulte– de la libertad de expresión e información.
En el mismo sentido, se encuentra una consolidada jurisprudencia del TEDH. Desde la
STC 136/1990 (el caso de El Lute camina o revienta) la segunda tesis parece haber
sido aceptada. El actor, un muy conocido delincuente y quincallero cuya historia fue el
objeto de una no menos conocida película, presentó una querella penal por considerar
minusvalorado su honor, pero el Tribunal Constitucional rechazó el planteamiento y
desestimó el recurso dado que se prefirió elegir la vía penal de querella por injurias
frente a los autores de la película en vez de utilizar las posibilidades que ofrece la Ley
Orgánica 1/1982. En suma, parece más fácil obtener la protección civil que la penal.
Excepcionalmente, si el asunto tiene trascendencia constitucional puede acudirse al
recurso de amparo constitucional una vez agotada la vía previa en la jurisdicción
ordinaria.

Prejudicialidad penal y derecho de opción. El recurrente, al que supuestamente se le

han violado uno estos derechos, puede optar entre una u otra vía, civil o penal, según la
entidad del agravio. Si se abren los dos procedimientos a un tiempo, existe una
prejudicialidad penal y el juicio civil debe suspenderse hasta que concluya el penal.
Obviamente, pueden los órganos judiciales archivar una querella penal o desestimar la
demanda y luego obtener el demandante una reparación o indemnización civil por los
mismos hechos.

¿Una responsabilidad civil objetiva de los editores? La actual práctica jurisprudencial

dificulta incluso la protección civil. El Tribunal Constitucional suele amparar las
libertades de expresión e información frente al derecho al honor cuando la información
que se difunde es veraz, no sólo cierta, sino también si ha sido sometida al test de la
diligencia debida de los profesionales de la información, aunque luego acabe por
resultar falsa, siempre y cuando las noticias tengan relevancia pública. Algunos autores
han defendido que quizás no toda información contrastada con diligencia, pero falsa,
debería merecer protección, sosteniendo que, en esos casos, y si se genera un daño al
aludido, debería haber una responsabilidad civil objetiva de los editores.

Exceptio veritatis. Conforme a lo dispuesto en el Código Penal, es calumnia la

imputación de un delito hecha “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad” (artículo 205). El acusado de calumnia quedará exento de
responsabilidad penal probando el hecho que hubiere imputado, la llamada exceptio
veritatis, un mecanismo de defensa que consiste en probar o acreditar los hechos que se
estiman constituyen la difamación. Es, en cambio, injuria la acción o expresión que
lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su
propia estimación. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se
considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su
falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. El acusado de injuria quedará exento de
responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra
funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a
la comisión de infracciones administrativas.

La patrimonialización de estos derechos. Con génesis en elaboraciones de los Estados

Unidos, algunos autores han advertido de la existencia de un mercado de las ideas, que
da preferencia a la libertad de expresión, pero también de una tendencia a la
mercantilización. Hay verdaderos profesionales que viven de la venta de sus derechos de
la personalidad y no deberían obtener normalmente la tutela de estos derechos. Al
tiempo, quizás la reparación de los mismos no debería ya consistir ni en una pena
privativa de libertad sino en otras unas medidas judiciales que reparen las intromisiones
ilegítimas en estos derechos, particularmente el honor, y distintas a la indemnización de
daños como permite el articulo 9.2 la Ley Orgánica 1/1982. Pero no es fácil.

La prohibición de censura administrativa previa y el secuestro judicial como medida

cautelar. La Constitución prohíbe la censura administrativa previa de cualquier
publicación (artículo 20 apartado 2º CE), algo que era una práctica habitual durante la
dictadura y resulta inadmisible tras la Constitución. También es así cuando las
libertades de expresión e información entran en conflicto con la protección de los
derechos que nos ocupan. Sin embargo, se admite el secuestro de publicaciones y
grabaciones y otros medios de información en virtud de una resolución judicial que
pondere las circunstancias del caso y los derechos e intereses en conflicto (apartado 5º).
Esta medida estaba dispuesta en el ya derogado artículo 3.2 de la Ley 62/1978, de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, para la garantía
jurisdiccional penal. Hoy viene prevista en el artículo 9.2 inciso final de la Ley Orgánica
1/1982 la posibilidad de una tutela cautelar necesaria para asegurar la efectividad de
estos derechos. Pero las medidas cautelares, el secuestro judicial previo de una revista
antes de su difusión o de un programa de televisión antes de su emisión, cuando
entrañen una clara amenaza real a los derechos, no suelen dictarse, porque podría ser
una medida no necesaria en una sociedad democrática o desproporcionada, salvo
 supuestos muy flagrantes. Una excepción se enjuició en la STC 187/1999, una decisión
judicial de emitir el programa semanal de corte sensacionalista la máquina de la
verdad y los cortes publicitarios del mismo con el fin de que el juez instructor viera los
contenidos del mismo. El Tribunal no dudó de la constitucionalidad del mencionado
artículo 3.2 que habilitaba la intervención judicial. La controversia volvió a abrirse con
ocasión de la publicación de una caricatura del entonces Príncipe Felipe y Doña Leticia
en una posición obscena e íntima en una revista de humor.

6. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

6.1.– Anclaje constitucional: reconocimiento, garantía y excepciones: consentimiento del

titular, autorización judicial y delito flagrante. El artículo 18.2 CE reza “El domicilio es
inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin el consentimiento del titular o
resolución judicial salvo caso de flagrante delito”. El reconocimiento de la inviolabilidad
del domicilio consagra un espacio reservado de una persona, jurídicamente
impenetrable por más que pueda estar físicamente abierto, hermético frente a
injerencias públicas y privadas. Al servicio de tal reconocimiento está una garantía, la
prohibición de entrada y registro del domicilio, salvo que concurra alguna de las tres
excepciones constitucionalmente previstas: el consentimiento del titular, una resolución
judicial que lo autorice, o en caso de flagrante delito. La Constitución preserva un lugar
en el que se desarrolla la vida privada y familiar de sus habitantes y que permite su libre
desarrollo personal con diversos grados de intimidad. La prohibición protege tanto
frente a los particulares, quienes pueden cometer un delito de allanamiento de morada,
como frente a los poderes públicos, los agentes de autoridad, policías y otros
funcionarios públicos.

Estado de necesidad. El precepto español es análogo a los de nuestro entorno. No

obstante, el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn, de forma mucho más detallada,
añade entre las excepciones la defensa ante un peligro inminente para la comunidad,
como puede ser una epidemia, o para la vida humana y en especial para proteger a los
menores. En el mismo sentido, la doctrina y la jurisprudencia española reconocen esta
cuarta excepción, el estado de necesidad, la prevalencia de otros derechos y bienes
constitucionales frente a esta garantía en casos de peligro inminente, aunque no esté
reconocida expresamente en la Constitución.

Reenvío a la ley para intervenciones administrativas y autorización judicial.

Significativamente, el artículo 14 de la Constitución italiana reenvía a la ley para
inspecciones o registros por motivos fiscales o sanitarios. Debe entenderse que las leyes
españolas pueden igualmente prever y habilitar esas intervenciones administrativas de
autoridades y funcionarios públicos por razones de interés general, pero ello no les
dispensa de solicitar la conveniente autorización judicial. La falta de una previsión
análoga en el artículo 18.2 CE no impide que se aplique la reserva de ley prevista en el
artículo 53.1 CE, pero debe entenderse que las tres excepciones constitucionales a la
inviolabilidad del domicilio son tasadas con la única excepción del estado de necesidad.

La progresiva construcción del dogma. Mi casa es mi castillo. Edward Coke formuló esta
conocida frase, “a man’s home is his castle”, a finales del siglo XVI. El jurista inglés se
refería a la potestad del señor de la casa de no dejar entrar a los hombres del Rey sin una
causa legalmente justificada. Desde entonces, se garantiza la vida reservada que la casa
conlleva. Es pues uno de los primeros derechos fundamentales. Pero la protección del
domicilio por el Derecho es más antigua y son numerosos los precedentes. El Derecho
Romano protegía la residencia efectiva, la morada o vivienda de un individuo;
inicialmente se ligó a un espacio físico, pero, más adelante, a un animus o voluntad de
residencia permanente o definitiva; junto a estos dos ingredientes, se añadirá la
protección otorgada por el derecho de propiedad. Sin embargo, el Derecho
Constitucional va a trascender esta construcción privatista, ligada a la propiedad, para
tutelar un ámbito de la persona relacionado con su vida privada y familiar que permite el
libre desarrollo de su personalidad. La evolución fue lenta. Con brillantez la
Constitución de Cádiz de 1812 (artículo 306) decía que “no podrá ser allanada la casa de
ningún español sino en los casos que determine la ley, para el buen orden y seguridad
del Estado”. Parecidos textos tuvieron las Constituciones de 1837 y 1845. Se protegía la
casa, no se reconocía la garantía a los extranjeros, y realmente se tutelaba la libertad
personal frente a detenciones arbitrarias. La Constitución progresista de 1869 (artículo
5) extenderá la protección a los extranjeros y reforzará las garantías. Un esquema que
mantendrá la Constitución de 1876. Finalmente, la actual garantía se incorpora con la
Constitución de la II República en 1931 (artículo 31) que incluye la necesidad de una
autorización judicial. Será la Ley de Orden Público de 1933, al desarrollar este artículo,
la que señalará las excepciones tasadas que consagra el reconocimiento constitucional
actual. El artículo 15 del Fuero de los Españoles de 1945 establecía que nadie podía
entrar en el domicilio de un español ni efectuar registros sin su consentimiento o un
mandato judicial en los casos y formas que señalen las leyes. Pero la Ley de Orden
Público de 1959 restringía durante la dictadura este supuesto derecho.

6.2.– El objeto del derecho o bien jurídico protegido. Sólo comprendiendo rectamente el
fundamento u objeto del derecho fundamental y diferenciándolo de otros, obtendremos
pautas que permitan deducir sus sujetos y contenidos e identificar qué lugares merecen
la protección constitucional que el domicilio dispensa. No estamos ante un derecho de
propiedad (artículo 33 CE), ligado a aspectos patrimoniales, sino propio de la vida
privada. Puede gozar del derecho quien vive en un domicilio con otro título como puede
ser un inquilino merced a un contrato de arrendamiento, o incluso una persona que lo
posee en precario y por cesión del titular de la casa. Menos aún es una garantía de la
libertad personal como fue antaño, en buena parte del siglo XIX. El artículo 17 CE ofrece
suficientes garantías específicas frente a las detenciones arbitrarias, y la evolución del
Derecho Constitucional ha desgajado el ámbito de estos dos derechos. Tampoco atañe a
la libertad de residencia (artículo 19 CE), que supone un momento previo en el ejercicio
de los derechos: la facultad de circular libremente por el territorio nacional y elegir una
residencia. Es una libertad dinámica mientras la que nos ocupa es estática y entraña un
momento ulterior: un ánimo de –relativa– permanencia en un espacio para desarrollar
una vida privada y con frecuencia familiar.

Un espacio de vida privada antes que de intimidad. Es delicado resolver si tiene que ver
con el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE) o con la vida privada (artículo 8 CEDH).
Prácticamente, todos los derechos de esta lección están relacionados con la vida
privada. Un bien con muchas manifestaciones que tutelan diversos derechos enlazados
en un tronco común. Es el fundamento de la protección que la Constitución dispensa en
el artículo 18.2 CE: un espacio físico en que se vive privadamente. Así la STC 22/1984
definió certeramente el domicilio como “un espacio en el cual el individuo vive sin estar
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más
íntima… no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo sino lo que hay en
él de emanación de la persona y la esfera privada”. La STC 199/1987 agregó a la
definición del derecho la impenetrabilidad: un lugar donde no se puede entrar sin la
voluntad del titular. Algún autor se confunde y partiendo de que la Constitución no
reconoce un derecho a la vida privada –como sí hace el Convenio Europeo de Derechos
Humanos–, liga el objeto de la inviolabilidad domiciliaria a la protección de la intimidad.
Pero no es así. La garantía es absoluta y formal: una garantía de intangibilidad. No es
menester hacer una ponderación de los intereses en juego para desvelar la
inviolabilidad. Puede que la vivienda que un individuo austero y solitario tome como
domicilio no albergue realmente objetos u aspectos íntimos y no deja por ello de seguir
mereciendo la protección, pues sigue siendo privado o reservado.

6.3.– Sujetos o titulares del derecho: españoles, extranjeros y personas jurídicas. El

artículo 18.2 CE no utiliza un sujeto al afirmar que “el domicilio es inviolable”, pero
tampoco formula restricciones expresas ni se derivan implícitamente de la naturaleza de
las cosas. Es patente que es un derecho que se atribuye a las personas físicas. No hay
además razón alguna para excluir a los extranjeros, como en buena parte del siglo XIX
ocurrió, ni a las personas jurídicas de la titularidad del derecho, si bien ambas
situaciones merecen ser analizadas por separado.

Extranjeros. Estamos ante un derecho fundamental del ámbito de la vida privada que
corresponde a los individuos y no a los ciudadanos o nacionales en cuanto sujetos de
derechos políticos. Es un derecho que deriva de la posición del ser humano.

Personas jurídicas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la titularidad de las

personas jurídicas en reiteradas ocasiones. En la STC 137/1985 se sostuvo que la
Constitución no reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio como circunscrito a
las personas físicas y que es “extensivo o igualmente predicable de las personas
jurídicas”. El domicilio –se dijo– es un reflejo directo de la protección acordada a las
personas físicas y, desde el momento que la persona jurídica venga a colocarse en el
lugar del sujeto privado, comparte la tutela constitucional, siempre que la tutela
dispensada no sea incompatible con la naturaleza y especialidad del colectivo afectado.
Un límite algo impreciso.

¿Cuál es el domicilio de una persona jurídica? Pero el verdadero problema reside en

identificar el domicilio de una persona jurídica, pues frecuentemente muchas de ellas
suelen poseer más de un espacio de su titularidad en el que producen bienes, prestan
servicios, comercian o realizan cualquier otra actividad, y lógicamente no puede
aplicarse a una persona ficta la idea de vivienda o morada que es propia de los
individuos. No todos los espacios que pertenecen a una persona jurídica deben merecer
la intensa protección de la inviolabilidad domiciliaria. Así la Ley General Tributaria
(artículo 48) establece que, para las personas jurídicas, su domicilio fiscal será su
domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión
administrativa y la dirección de sus negocios; en otro caso, se atenderá al lugar en el que
se lleve a cabo dicha gestión o dirección o donde radique el mayor valor del
inmovilizado. Obsérvese que aquellos que defienden que el derecho protege la intimidad
deberían negar que las personas jurídicas puedan ser sujetos del derecho, pues éstas
carecen del derecho a la intimidad, un resultado paradójico si no contradictorio y
absurdo.

6.4.– La idea constitucional de domicilio y sus elementos esenciales. La idea de domicilio

tiene distintos sentidos en nuestro ordenamiento jurídico y con frecuencia sus alcances
no coinciden. No es sencillo ofrecer un concepto constitucional de domicilio, si bien
manejando la lógica del favor libertatis y la de la protección real y efectiva de los
derechos parece sensato concluir que debe ser una noción suficientemente amplia como
para proteger todos los supuestos ligados a la vida privada en un espacio personal o
familiar. Desde la STC 22/1984 (en el mismo sentido las SSTC 137/1985 y 50/1995),
podemos sostener que el domicilio constitucional es un espacio físico donde reside un
particular de forma permanente o eventual; un recinto de desarrollo de la vida privada
de una persona, que es impenetrable sin el consentimiento del titular o una autorización
judicial tanto por otros particulares como por poderes públicos.

Es una noción más amplia que la de domicilio civil. El artículo 40 del Código Civil afirma
que, para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el
domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual; sin embargo, el
derecho fundamental tutela todos los espacios que son instrumentales respecto de la
vida privada: segundas viviendas, despachos, jardines, etc.

También es más amplio que el domicilio fiscal (artículo 48 de la Ley General Tributaria):
un punto de conexión donde se origina el deber de tributar; para las personas físicas, el
lugar donde tengan su residencia habitual, no obstante, para las personas físicas que
desarrollen principalmente actividades económicas, el lugar donde esté efectivamente
centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas; si
no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del
inmovilizado.

Tampoco se confunde con la idea penal de morada (artículos 202 y 203 del Código Penal)
como vivienda, aunque se aproxima más a ella.

La idea de domicilio constitucional puede caracterizarse mediante cuatro elementos: a)

un espacio físico aislado, jurídicamente impenetrable, y en el que una persona reside; b)
destinado a la vida privada; c) siendo irrelevante el título jurídico con el que se habita
siempre que sea legítimo; y d) del que se disfruta actualmente, aunque sea de forma
transitoria.

Elementos habituales, pero no indefectibles. No son elementos esenciales o

indefectibles, pero están con frecuencia presentes, los siguientes: a) la estabilidad del
espacio, sin embargo, pueden protegerse también lugares donde se habita
provisionalmente como son tiendas de campaña, casas prefabricadas, caravanas o
roulottes, barcos habitables…; b) la habitualidad del domicilio, pero puede ser una
residencia eventual como los coches de un ferrocarril, camarotes de un barco,
habitaciones de hoteles…; c) voluntariedad, pues la residencia habitual y el domicilio
civil requiere un ánimo o voluntad de fijar un lugar como tal, pero la protección
constitucional abarca asimismo los domicilios de funcionarios –militares, guardias
civiles…– y situaciones donde ciertas personas pueden verse obligados a residir donde
ejercen sus funciones; d) domicilio familiar, si bien se protege no sólo este ámbito sino
también el domicilio profesional y ciertos establecimientos industriales o mercantiles
que –como ya sabemos– vienen cubiertos frente a supuestos ilegales de entrada y
registro. La residencia, habitual o eventual, de una persona el criterio que identifica el
ámbito normativo del derecho.

6.5.– Análisis de las excepciones. Las excepciones que permiten la entrada y registro del
domicilio están previstas y tasadas en el artículo 18.3 CE y ni siquiera las leyes que las
desarrollen pueden desvirtuar ese alcance y a diferencia de lo que hemos visto acontecía
en otros periodos históricos.

Consentimiento del titular. Puede ser prestado de manera expresa, o tácita mediante
actos, palabras o comportamientos que no manifiesten una oposición. La Ley de
Enjuiciamiento Criminal (artículo 551) precisa que “se entenderá que presta su
consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el
registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él
dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al
domicilio” la Constitución del Estado. Asimismo, se afirma que “al practicar los registros
deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al
interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no
comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción”
(artículo 552).

Autorización judicial y registros domiciliarios. Debe ser una resolución judicial previa a
la entrada o registro como corresponde a una autorización. Exime de la comisión del
delito de allanamiento de morada que ofrece una protección penal al derecho
fundamental. El juez competente es normalmente el juez de instrucción (artículo 87
LOPJ) salvo cuando corresponde al juez contencioso-administrativo. La resolución
judicial debe dictarse de forma motivada y su alcance fijarse de forma proporcionada a
los hechos que se investigan. La STC 50/1995 afirma que la autorización judicial no
puede entenderse como una autorización en blanco y exige que el órgano judicial
pondere las circunstancias del caso. No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido
resoluciones sucintamente motivadas que manejan formularios o resoluciones judiciales
estereotipadas si existe una motivación suficiente. El registro (artículos 552 y ss
LECrim) debe hacerse en presencia del interesado, de su representante o de dos
testigos, así como del secretario de justicia (ahora llamados Letrados de la
administración de justicia) quien debe levantar acta de la diligencia y de sus resultados.
Numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo se ocupa del papel de dicho Letrado y
de los requisitos del acta.

Pruebas ilícitamente obtenidas. Las pruebas obtenidas en los registros domiciliarios

violando estas garantías son ilícitas e inválidas, por violación de derechos
fundamentales, así como todas las posteriores que tengan origen en ellas que deben ser
excluidas sin poder ser tomadas en cuenta; una garantía que tiene origen en el Derecho
estadounidense. La finalidad de esta garantía está en asegurarse de la regularidad de
los registros, impidiendo algunas malas prácticas policiales en las investigaciones.
Encuentra encaje constitucional en la tutela judicial efectiva y las garantías
constitucionales en el proceso (artículo 24.2 CE). En el año 1995, se modificó por Ley
Orgánica la Ley de Enjuiciamiento para fortalecer las garantías procesales y asegurarse
de la presencia en los registros del secretario de justicia quien debe dar fe pública. La
STC 160/1991 precisó el sentido de la autorización judicial, aseverando que el Juez
decide, en casos de colisiones de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer
la inviolabilidad del domicilio u otro derecho como es la tutela judicial efectiva.

La ejecución de resoluciones judiciales. Un problema deriva de las entradas en domicilio

en ejecución de resoluciones judiciales donde se ha producido un cambio de
jurisprudencia. En la mencionada STC 22/1984, se decidió primero que, cuando una
resolución judicial firme necesitara para su ejecución la entrada en un domicilio, era
menester una segunda y nueva autorización judicial para amparar la interferencia en la
inviolabilidad del domicilio mediante una ponderación; se trataba del derribo de una
construcción declarada ilegal en una casa o lugar acaserado. Probablemente el estándar
garantista era redundante y excesivo. Más tarde, la STC 160/1991, cambió de criterio y
abrogó la jurisprudencia previa declarando que no era necesario el control judicial
posterior. Es distinta, en todo caso, la situación en la cual un órgano judicial decide que
se ejecute una resolución judicial previa, que los supuestos de autotutela de los actos de
la administración, ejecutando un acto de la misma, en los que es precisa en todo caso la
autorización por el juez contencioso-administrativo (artículo 8.6 Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativo, cuyas previsiones completó la Ley 11/2021, de 9 de julio,
sobre lucha contra el fraude fiscal).

Delito flagrante e interpretación restrictiva. Es una excepción clásica a la inviolabilidad

del domicilio. Se desarrolla en el artículo 553 de la LECrim, redactado por una Ley
Orgánica de 1988, donde se autoriza a los agentes de la policía a la inmediata detención
de los delincuentes en determinados supuestos, sin respetar la inviolabilidad del
domicilio, cuando los sorprendan en flagrante delito. El interrogante principal es qué
quiere decir “flagrancia”. La STS, Sala Segunda, de 29 de marzo de 1990 precisó que
alude a cuando se sorprende al delincuente cometiendo el delito, o inmediatamente
después en relación tal con el objeto o los efectos utilizados en su realización que ello
sea una prueba de la existencia del mismo y de la intervención del delincuente. La
flagrancia requiere, según una consolidada jurisprudencia, la percepción sensorial del
delito, una inmediatez personal y temporal, y una urgente necesidad. Como se trata de
una excepción a un derecho fundamental debe en buena lógica ser interpretada
restrictivamente.

Interpretaciones extensivas: la Ley Corcuera. No lo hizo así la llamada Ley Corcuera o

de la “patada en la puerta”, recibía el nombre de un conocido Ministro del Interior que
inspiró una fallida reforma legal que facilitaba la entrada de la policía en el domicilio. En
efecto, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad
ciudadana, cuyo artículo 21.2 fue declarado inconstitucional en la STC 341/1993,
permitía la entrada en el domicilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin previa
autorización judicial “cuando se tenga conocimiento fundado que lleve a la constancia
de que se está cometiendo un delito”. Era patente que “conocimiento fundado” no es lo
mismo que “percepción sensorial”. La Sentencia recordó que la Constitución no surge
en un vacío jurídico sino en una sociedad jurídicamente organizada y por eso a la hora de
interpretar las normas y, en particular, conceptos jurídicos indeterminados como delito
flagrante, deben tenerse en cuenta elaboraciones con un “fuerte arraigo” en la cultura
 jurídica en la que la Constitución se inscribe: las “ideas generalizadas y convicciones”
entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Podría no ser
inconstitucional en abstracto formalizar en la Ley el concepto de delito flagrante, pero sí
lo era hacerlo violando “la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en
que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el
momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito”,
cuando menos “si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo”. Estas
connotaciones de delito flagrante están presentes en el artículo 18.2 CE.

Extremada y urgente necesidad. No se contempla expresamente en la Constitución, pero

el Código Penal (artículo 20) lo reconoce como circunstancia que permite eximir la
responsabilidad penal: el que obra en estado de necesidad para evitar un mal propio o
ajeno; “en caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión
ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas”. Ya hemos dicho que sí lo prescribe la
Ley Fundamental de Bonn como excepción a la inviolabilidad del domicilio, siendo la
misma la razón de decidir. También la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de
protección de la seguridad ciudadana (artículo 15.2) establece que será causa legítima
para entrar en el domicilio “la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las
personas y a las cosas en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros
semejantes de extrema y urgente necesidad”. La STC 22/1984 admitió esta excepción.

6.6.– Suspensión del derecho. Según el artículo 55.1 CE, en relación con el artículo 116,
el derecho que nos ocupa puede ser suspendido cuando se declare un estado de
excepción o de sitio ante una grave alarma o amenaza siguiendo el adecuado control
parlamentario. Igualmente, conforme al apartado 2º del artículo 55 CE en supuestos de
suspensión individual y con el adecuado control judicial de derechos, para personas
determinadas en relación con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas y elementos terroristas

7. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Génesis histórica. El secreto de las comunicaciones engloba la libertad de la

correspondencia, que puede considerarse el origen de la garantía, pero no se agota ni
mucho menos en ella. Es un derecho fundamental antiguo que surge con el
constitucionalismo liberal. La Asamblea Nacional francesa proclamó el principio de que
el secreto de las cartas es inviolable, sentando que no podían ser abiertas “ni por
personas ni por cuerpos administrativos”, y, desde ese momento, la garantía comienza a
extenderse, pese a sus frecuentes incumplimientos en la realidad. El artículo 7 de la
Constitución de 1869 prohibía a la autoridad gubernativa tanto detener como abrir la
correspondencia de los particulares, salvo auto judicial en contrario. En un sentido
similar el artículo 7 de la Constitución de 1876, y el artículo 32 de la Constitución de
1931. Pero, en nuestros días, el secreto de las comunicaciones engloba otros medios
modernos de comunicación distintos a la correspondencia, que ya no es el medio
habitual o más frecuente para comunicarse.

El reconocimiento constitucional y una interpretación evolutiva. El artículo 18.3 CE

afirma “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Esta norma constitucional de los
años setenta no contempla claro está las nuevas modalidades de comunicación de una
sociedad digital, pero su protección debe extenderse en la medida posible. La estructura
de la disposición constitucional recoge una garantía absoluta y formal del secreto del
proceso de comunicación, por cualquier medio. No en balde se dice “en especial” de
manera que el propio constituyente era consciente de que no agotaba todas las
modalidades o soportes posibles, y simplemente ejemplifica unas modalidades entonces
frecuentes (telegramas, cartas, fax, telefonía…), mediante un enunciado abierto que
puede completarse de acuerdo con los desarrollos tecnológicos hasta incluir cualquier
medio que por su propia naturaleza permita el secreto (videoteléfono, correo
electrónico…). Una única excepción se sienta y es la existencia de una autorización
judicial motivada. La STC 85/1994 reconoció que la observación de las
telecomunicaciones es una grave injerencia en la esfera de la intimidad que debe estar
sometida a los principios de legalidad y proporcionalidad.

Objeto o bien jurídico protegido. Está ligado a la vida privada y al libre desarrollo de la
personalidad que exige que una persona pueda mantener sus conversaciones dentro de
un ámbito reservado, sean o no íntimas. Una manifestación más de la libertad de
comunicarse. No es un derecho de propiedad, como se discutió en el mundo anglosajón,
sino un derecho de la personalidad. El mismo hecho de que el transporte de la
correspondencia mediante servicios postales o la telefonía hayan venido siendo servicios
públicos que se ejercían en régimen de monopolio revela la importancia de esta garantía
y derecho fundamental para la cohesión de una comunidad. Pero esta idea ha sido
superada, porque empresas privadas de mensajería y telecomunicaciones realizan
también actualmente estos servicios.

El objeto de este derecho fue bien acotado en la decisiva STC 114/1984, que
confirmaron las SSTC 49/1996 y 54/1996. El bien jurídico constitucionalmente protegido
mediante la imposición del secreto es la libertad de comunicarse. Este derecho puede
conculcarse mediante la interceptación de la comunicación, la aprehensión física del
soporte del mensaje o la captación de la misma, tomándolo por medios ilícitos, o por el
conocimiento antijurídico del mensaje.

Alcance formal y absoluto del secreto: la impenetrabilidad del mensaje. Según la

jurisprudencia constitucional, abarca el contenido de la comunicación y la identidad
subjetiva de los interlocutores, pues a veces la notoriedad del mensaje deriva
simplemente de quiénes hablan. La garantía protege la impenetrabilidad del mensaje y
la comunicación frente a terceros, ya sean poderes públicos o particulares. Es
importante subrayar que el concepto de secreto tiene un alcance formal y se predica del
comunicado en sí mismo, independientemente de cuál sea el contenido y de que el
mensaje pertenezca o no al ámbito de lo íntimo y reservado. Una presunción iuris et de
iure –sin prueba en contra– de que lo comunicado es secreto sin necesidad de valorar el
contenido del mensaje, no son precisas ponderaciones ulteriores. La mencionada STC
114/1984 (el Caso del periódico Información) insistió en que se trata de un deber
absoluto de secreto (también la STC 49/1996).

La garantía no puede oponerse entre comunicantes. La misma sentencia estableció que

no es un deber indiferenciado, pues sobre los comunicantes no pesa tal deber sino un
“deber de reserva” en el caso de que el contenido material de la comunicación lo
requiera. Pero es una reserva que no se desprende del apartado tercero del artículo 18
CE, secreto de la comunicación, sino del derecho a la intimidad (apartado 1º). Por ello
quien graba una conversación de otros atenta al derecho al secreto independientemente
de otra consideración. Pero, por el contrario, quien graba su propia conversación con
otros no incurre en una conducta contraria al precepto constitucional. El derecho al
secreto de las comunicaciones no puede oponerse frente a quien tomó parte en la
comunicación misma; no hay secreto para aquél al que la comunicación se dirige. Quién
entrega a otra persona la carta recibida, o quien emplea durante su conversación
telefónica un aparato de grabación o un amplificador de voz no viola el secreto de la
comunicación, pero puede transgredir el derecho a la intimidad.

En el caso que enjuicia la STC 114/1984, que sienta esta doctrina, un redactor de
mantuvo una conversación telefónica con su periódico con un cargo ministerial, y fue
grabada por el receptor sin advertirle de tal extremo; luego éste envió la conversación
grabada a la dirección de la empresa periodística, que despidió el redactor por
infracción del deber de lealtad y buena fe con la empresa; el despido fue declarado
procedente y el TC denegó el amparo.

Sujetos. En cualquier comunicación entre dos sujetos, el titular del derecho es

necesariamente doble: un emisor y un receptor. El impersonal que usa el reconocimiento
constitucional permite concluir que son titulares de este derecho los españoles y los
extranjeros y tanto las personas físicas como las jurídicas.

Autorización judicial motivada y previsibilidad y certeza de las interferencias legales.

Una resolución judicial, debidamente motivada, permite levantar el secreto de las
comunicaciones para permitir investigaciones policiales de los delitos bajo el control
judicial. Pero la ley que prevea esta interferencia debe poseer calidad de ley y, por
consiguiente, las limitaciones legales deben resultar previsibles y ciertas según ha
insistido una jurisprudencia muy consolidada del TEDH. La Ley de Enjuiciamiento
Criminal (artículo 579) prescribe que procederá la detención judicial de la
correspondencia o telegráfica “si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la
causa”, y, al hablar de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
y las grabaciones mediante dispositivos electrónicos (artículo 588 bis a), se exige que las
medidas de investigación requieren autorización judicial con sujeción a los principios de
proporcionalidad y especialidad. Las medidas deben estar relacionadas con la
investigación de un delito concreto y venir fundadas en bases objetivas, ponderando el
sacrifico de los derechos afectados. La autorización judicial debe concretar la extensión
de la injerencia, la finalidad perseguida y la duración de la medida (artículo 588.bis c).
La Ley procesal recoge elaboraciones jurisprudenciales previas. La Sala Segunda del
Tribunal Supremo en el conocido Caso Naseiro, Auto de 18 de junio de 1992, sentó
unos relevantes estándares: que la autorización judicial para las intervenciones
telefónicas debe ser interpretada de manera restrictiva por su incidencia en la intimidad
y restringirse a delitos graves y no para cualquier causa; que debe ceñirse a una
investigación penal concreta; que el órgano judicial debe recibir grabaciones originales
y no copias; que al auto debe estar motivado en relación a los hechos. Otro tanto
semejante hizo la sentencia de 26 de febrero de 1998 de la misma Sala, decantando unos
principios que ahora recoge la Ley de Enjuiciamiento. Previamente, la STC 181/1995
 estableció la necesidad de una motivación, porque sólo a través de ella se preserva el
derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece. Estas garantías se deben
extender a la prórroga de la intervención cuando se acuerde la continuación o la
modificación de la limitación del derecho.

Prueba ilícitamente obtenida. La STC 114/1984 citó e hizo suya la doctrina de la Corte
Suprema de Estados Unidos sobre la regla de exclusión de la prueba ilícitamente
obtenida: no puede admitirse el material probatorio obtenido en violación de la IV
enmienda, que protege a las personas de pesquisas y aprensiones arbitrarias, lo que
tiende a garantizar los derechos fundamentales mediante un efecto disuasorio de la
violación misma y no sólo como un derecho de la parte agraviada.

Tutela civil y penal. El Código Penal contempla diversos tipos. Así se castiga el
descubrimiento y revelación de secretos (artículo 197) cuando para descubrir secretos o
vulnerar la intimidad de otros, alguien se apodere de cartas o mensajes de correo
electrónico, o intercepte las telecomunicaciones mediante el empleo de artificios
técnicos de escucha o grabación de sonidos, y su divulgación o revelación. Se castiga
con pena superior si es un funcionario o autoridad, y también está tipificado si el que
revela secretos tiene conocimiento de los mismos por razón de su oficio o sus relaciones
laborales. Asimismo puede obtenerse una protección civil por la vía de la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen.

Suspensión. Esta garantía del artículo 18.3 CE se puede suspender cuando se declare un
estado de excepción o sitio (artículos 55.1 y 116 CE), y de forma individual y con
autorización judicial y control parlamentario para personas investigadas en relación con
la actuación de bandas armadas o grupos terroristas (artículo 55.2 CE).

8. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Reconocimiento constitucional. La Constitución (artículo 18.4 CE) establece que “la ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de los derechos”. Fue un precepto constitucional
pionero en Derecho comparado y se hacía eco de trabajos en el Consejo de Europa. En
1978 el constituyente era ya consciente de que las nuevas tecnologías de recolección y
acumulación de datos podían constituir una amenaza para varios derechos
fundamentales de la personalidad. Internet y la sociedad digital se han convertido hoy
en una realidad omnipresente y buena parte de la actividad económica, educativa y
profesional se desarrolla en la red. Se reconoce en este precepto lo que en Alemania
según el Tribunal Constitucional Federal y en la doctrina española (Pablo Lucas Murillo
de la Cueva) se ha llamado el derecho a la “autodeterminación informativa”, y, más
frecuentemente, el derecho a la “protección de datos personales”, denominación que ha
acabado por imponerse.

El Convenio Europeo para la protección. Poco después, se aprobó en Estrasburgo el

Convenio n.º 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto
al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981,
ratificado por España en 1985, que fue el primer instrumento internacional
jurídicamente vinculante en materia de protección de datos; más tarde sería modificado
por un Protocolo. Tiene por fin garantizar a cualquier persona física el respeto de su
derecho a la vida privada. Pero, desde 1950, el artículo 8 CEDH garantiza el derecho a la
vida privada y familiar dentro del ordenamiento jurídico del Consejo de Europa.

Objeto del derecho o bien jurídico protegido: un poder de control de los datos
personales. El TC ha dicho que la Constitución ha incorporado una nueva garantía como
forma de respuesta a una nueva amenaza contra los derechos de la persona. Es un
“instituto de garantía de otros derechos”, fundamentalmente el honor o la intimidad,
pero también es un derecho fundamental en sí mismo que protege a las personas frente
un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos (SSTC 292/2000 y 94/1998). Toda
la información que las Administraciones recogen y archivan ha de ser necesaria para el
ejercicio de las potestades que les atribuye la ley y ha de ser adecuada para las legítimas
finalidades previstas. Los datos que conservan las Administraciones son utilizados por
sus distintas autoridades y organismos en el desempeño de sus funciones. Las facultades
precisas para conocer la existencia de los fines y responsables de esos ficheros
automatizados donde obran datos personales de un ciudadano son absolutamente
necesarias para que los intereses protegidos por el artículo 18 CE resulten real y
efectivamente protegidos (STC 254/1993, véase también la STC 94/1998). Con mayor
precisión contribuye a definir el derecho la STC 292/2000, cuando afirma que persigue
garantizar a la persona “el poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y
destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho
del afectado, y que no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier
tipo de dato personal, sea o no íntimo”. El objeto del derecho no es pues sólo la intimidad
sino la protección de los datos de carácter personal, su función es distinta.

Obsérvese que una interpretación literal del artículo 18.4 CE podría hacer pensar que se
reconoce simplemente una garantía institucional y mandato al legislador, más que un
verdadero derecho subjetivo, pero el TC acertadamente y haciendo una interpretación
constructiva y finalista ha definido los perfiles de un auténtico derecho fundamental a la
protección de datos personales sobre la idea de un poder de control sobre los mismos.
Un derecho autónomo dentro del conjunto de los derechos de la personalidad y la vida
privada que proclama el artículo 18 CE que erige una garantía real y efectiva.

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 8). Esta comprensión e

interpretación constitucional enlaza con las previsiones de la posterior Carta de
Derechos del año 2000 que en su artículo 8 proclama un derecho de toda persona a la
protección de datos de carácter personal que la conciernan (distinto al derecho a la vida
privada y familiar); imponiendo que los datos se traten de modo leal, para fines
concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada u otro interés
legítimo previsto por la ley; reconociendo expresamente los derechos de acceso y
rectificación y la necesidad del control por una autoridad independiente. Debe verse
también el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Una
interpretación de la Constitución conforme al Convenio Europeo de Derechos
Fundamentales, y a un amplio y creciente Derecho de la Unión en esta materia es
inevitable. La protección de los datos está muy comunitarizada.
Sucesivos desarrollos legales. La temprana STC 254/1993 amparó a un recurrente que
había solicitado información al gobernador civil en 1986 sobre sus datos en ficheros
automatizados sin recibir respuesta, aplicando directamente y en ausencia de ley, el
artículo 8 del mencionado Convenio n.º 108 del Consejo de Europa. El primer desarrollo
legislativo fue la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD). Más tarde, la Directiva
95/46/CE, de 24 de diciembre de 1995, amplió el ámbito de protección de los datos
personales ante los tratamientos automatizados, y, para implementar esta Directiva, se
aprobó la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal (LOPD) que derogó la LORTAD, desarrollada por varios reglamentos, en
particular, el que regula la Agencia Española de Protección de Datos. De nuevo,
sobrevino una norma europea el Reglamento general de protección de datos que entró
en vigor en 2018, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de abril de 2016, que llevó a un cambio de la ley. La disposición pretende superar los
obstáculos a la libre circulación de datos y regular los flujos transfronterizos como
consecuencia de la evolución tecnológica y la globalización, así como avanzar hacia una
regulación más uniforme del derecho fundamental. Para implementarlo, se aprobó la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de
los derechos digitales actualmente vigente y que derogó la anterior. Su preámbulo
auspicia una reforma de la Constitución que, entre otras cosas, proclame y garantice los
derechos digitales, un reto que asume mientras tanto la Ley.

Delimitación positiva y negativa del régimen legal. La Ley de Protección de datos regula
el mantenimiento por particulares y poderes públicos de ficheros de datos que admitan
su tratamiento automatizado o informatizado. Se exceptúan los tratamientos a los que
no sea directamente aplicable el Reglamento (UE) 2016/679, y ciertos ficheros públicos
que tienen regulaciones singulares y específicas como ocurre con la ley electoral, los
registros civiles y de penados, y las instituciones penitenciarias, o los datos de personas
fallecidas y materias clasificadas (artículo 3 de la Ley).

Datos personales y ficheros. La Ley establece una serie de requisitos y garantías que
deben satisfacer los ficheros automatizados de datos personales. Se estiman datos
personales cualquier información concerniente a personas físicas ya vengan
identificadas o resulten identificables; hablamos no sólo del nombre, apellidos y
domicilio de una persona sino de cualquier información numérica, alfabética, gráfica,
fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo; y una persona deviene identificable cuando
esto puede hacerse sin plazos o actividades desproporcionadas. La Ley se circunscribe a
los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptible de
un tratamiento posterior en los sectores público y privado.

Un “fichero” es un conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que

fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
Cada fichero debe tener un responsable o encargado del tratamiento, quien puede
nombrar un delegado encargado de mantener la relación con la Agencia de Protección
de Datos. Se entiende por tratamiento cualquier operación o procedimiento técnico que
permita la recogida, conservación y cesión de datos por un medio automatizado o no.
Los ficheros pueden ser de titularidad privada y pública. Toda persona o entidad que
cree un fichero debe notificarlo previamente a la Agencia de Protección de Datos, así
como comunicar las cesiones de datos.

Principios de la protección de datos. La Ley explicita y especifica (artículos 4 y ss) una

serie de principios que informan la protección de datos, entre otros: exactitud de los
datos, deber de confidencialidad, consentimiento del afectado, consentimiento de los
menores, tratamiento por obligación legal o interés general o ejercicio de poderes
públicos, categoría de datos especiales, datos penales. De acuerdo con el principio de
exactitud, los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados, debiendo el
responsable del tratamiento adoptar las medidas razonables para que se supriman y
rectifiquen sin dilación. El deber de confidencialidad será complementario del secreto
profesional. El consentimiento del afectado deberá constar de manera expresa e
inequívoca, es el eje del sistema, porque permite a la persona afectada ejercer su poder
de control y una autodeterminación informativa.

Derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. La Ley enumera una serie de

derechos (artículos 11 y ss). El derecho a la protección de datos se integra por un
conjunto de facultades y derechos instrumentales que están legalmente reconocidos:
transparencia e información al afectado, derecho de acceso, derecho de rectificación,
derecho de supresión, derecho de oposición y derecho de supresión.

Agencia Española de Protección de Datos. Es una autoridad administrativa

independiente de gran relevancia en la materia que extiende su competencia (artículos
44 y ss) a todo el territorio nacional, coordinándose con las agencias autonómicas que
existen en algunas CCAA, para la garantía de este derecho fundamental, ejerciendo sus
funciones respecto de los ficheros de titularidad privada y pública. Representa a las
autoridades españolas en la Agencia Europea de Protección de Datos. Asimismo varias
leyes sectoriales se proyectan en las competencias de la Agencia como ocurre con la Ley
General de Telecomunicaciones y la Ley de servicios de la sociedad de la información y
el comercio electrónico.

Garantía de los derechos digitales. Es la principal novedad de la Ley y el aseguramiento

y garantía de estos derechos de la era digital será complicada. Se reconoce los derechos:
a la neutralidad informativa de Internet; al acceso universal; a la seguridad digital; a la
educación digital del alumnado; a la protección de los menores; a la rectificación; a la
intimidad en el ámbito laboral y a la desconexión digital. Así como un derecho al olvido
en las búsquedas de Internet respecto de datos inexactos, excesivos o no actualizados
con el transcurso del tiempo.

Derecho comunitario. Hay jurisprudencia al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea y una densa normativa de la Unión Europea en esta materia. Primero, el
Reglamento general de protección de datos que entró en vigor en 2018. Reglamento
(UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Su
objetivo es proteger a los ciudadanos de la Unión frente a las violaciones de la
privacidad y de los datos personales en un mundo cada vez más basado en los datos, y
crear un marco normativo claro para las empresas. Entre los derechos de que disfrutan
los ciudadanos europeos figuran: la exigencia de un consentimiento claro y expreso para
el tratamiento de sus datos y el derecho a recibir información clara y comprensible sobre
el mismo; el derecho al olvido: un ciudadano puede solicitar que se supriman sus datos;
la libertad de transferir los datos de un proveedor de servicios a otro (por ejemplo, al
 cambiar de una red social a otra); y el derecho a saber si los datos han sido pirateados.
Las nuevas normas se aplican a todas las empresas que operan en la Unión, aunque
tengan su sede fuera de ella. Asimismo será posible imponer medidas correctoras, tales
como advertencias y órdenes, o sanciones a las empresas que infrinjan las normas.

Segundo, la Directiva sobre protección de datos en el ámbito penal. Directiva (UE)

2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Garantiza que
los datos personales de víctimas, testigos y sospechosos de delitos sean debidamente
protegidos, y facilita la cooperación transfronteriza en la lucha contra la delincuencia y
el terrorismo. Tercero, la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones
electrónicas. Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio
de 2002 que fue modificada en 2009 y está siendo sometida a examen. Hay asimismo una
normativa relativa a la protección de datos en actos legislativos sectoriales en materia
de cooperación policial, registro de pasajeros y terrorismo, etc. Así como acuerdos
internacionales de la Unión sobre transferencia de datos. La Comisión tiene facultades
para determinar si un país no perteneciente a la Unión ofrece un nivel adecuado de
protección de datos, teniendo en cuenta su legislación nacional o de los compromisos
internacionales que haya contraído. Existe un acuerdo marco de la Unión Europea con
Estados Unidos y el flujo transatlántico de datos ha generado conflictos, pues la
comprensión del derecho a la protección de datos no es el mismo en ambas regiones. El
derecho dista de ser global en su comprensión.

9. LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA

Reconocimiento constitucional. El artículo 19 CE establece que “Los españoles tienen

derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la
ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos e ideológicos”.
Las libertades de residencia y circulación y, como una manifestación concreta, al libre
pase de las fronteras están estrechamente unidas y conectan con la libertad personal
(artículo 17 CE) y el libre desarrollo de la personalidad. El reconocimiento expreso del
derecho a entrar y salir de España se justifica en motivos históricos relacionados con la
dictadura, y la privación del pasaporte o negativa a concederlo a miembros de la
oposición democrática. De manera que debe deducirse, desde una interpretación literal
e histórica, que esta libertad de entrada y salida no pude limitarse por motivos
ideológicos sino por razones jurídicas como puede ser la seguridad o la justicia.
Diferenciaremos una y otra libertad, pese a su conexión, para una delimitación más
precisa. Ambas libertades vienen cubiertas por la reserva de ley orgánica.

9.1.– La libertad de circulación. Consiste en una libertad de movimiento o de

desplazamiento dentro del territorio nacional. El Estado liberal llevó las aduanas a las
fronteras hace dos siglos, y la integración en la Unión Europea ha ido desmontando las
aduanas en el espacio europeo. Es un derecho de libertad inherente a la ciudadanía y a
la nacionalidad que sustancialmente comporta un deber de abstención por parte de los
poderes públicos. Diversos preceptos constitucionales la preservan frente a posibles
obstáculos indebidos derivados de la existencia del Estado autonómico y de una
pluralidad interna de regulaciones que pueden fragmentar o condicionar esa unidad del
territorio nacional, pero no hasta el punto de impedir la libertad de circulación de los
españoles. El artículo 139.2 CE determina que “ninguna autoridad podrá adoptar
medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas en todo el territorio español”. Es muy ilustrativo, el ATC
465/1989 en donde el TC, siguiendo una interpretación finalista, levantó unas medidas
dictadas por la Generalidad de Cataluña, e impugnadas por el Estado, en las que el
Gobierno autonómico sometía a controles a los equinos que tratasen de entrar por
carretera en el territorio de esa Comunidad Autónoma, con la finalidad de impedir la
propagación de una peste equina africana y asegurarse de la celebración de las
Olimpiadas de 1992 en Barcelona, que era una zona libre de contagio. El TC entendió
que la Generalidad estaba preservando el interés general, no obstaculizando
arbitrariamente la libertad de circulación, y no se excedía de sus competencias
sanitarias. La diferencia en los regímenes jurídicos en el Estado autonómico,
consecuencia del pluralismo territorial, no viola necesariamente esta libertad.

Un derecho sometido a límites. Sin embargo, no es un derecho absoluto y puede venir

limitado por diversos bienes constitucionales como es la seguridad ciudadana, o la
sanidad en casos de emergencia sanitaria, como ha ocurrido durante la pandemia del
coronavirus en 2020 que llevó a la declaración del estado de alarma, y a dictar diversas
medidas encaminadas al confinamiento de los españoles en su totalidad o por CCAA, o
incluso por ayuntamientos o zonas para prevenir los contagios. En efecto, este derecho
puede venir suspendido por la declaración de los estados de excepción o de sitio
(artículo 55.1 CE). Más problemático es respecto de la declaración del estado de alarma
(artículo 116 CE) que no permite “suspender” derecho, pero sí “restringirlos”
intensamente, un estadio intermedio entre normalidad y suspensión según ha explicado
Pedro Cruz. Pero el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas
especiales en materia de salud pública permite a las autoridades sanitarias adoptar las
medidas oportunas para el control de los enfermos y de las personas que hayan estado
en contacto con los mismos, así como las que se consideren necesarias en casos de
riesgos transmisibles. Y el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de1 de junio, de estados
de alarma, excepción y sitio permite declarar la alarma al Gobierno en casos de crisis
sanitarias, epidemias y situaciones de contaminación grave. En estas situaciones, la
restricción de la libertad de circulación, distan de ser autoritarias y puede ser una
medida necesaria en una sociedad democrática para preservar la salud e incluso el
derecho a la vida de todos los españoles. Si bien las medidas que se adopten deben pasar
un juicio de necesidad de la medida, asegurándose que no exista otra que imponga un
menor sacrificio, así como de proporcionalidad en sentido estricto.

Sujetos. Existe una atribución expresa a los españoles de la libertad de circulación en el

reconocimiento constitucional. Los extranjeros disfrutan de estas libertades según sean
reconocidas por los tratados y las leyes (artículo 13.1 CE). La Ley de extranjería (Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero) en su artículo 5 especifica primero que las autoridades
judiciales pueden establecer limitaciones como medidas cautelares, o en procesos
penales o de extradición; y, en segundo lugar, que pueden establecerse medidas
limitativas cuando se acuerde la declaración de los estados de excepción o de sitio, de
forma individualizada, motivada y proporcionada a las circunstancias de cada caso; unas
medidas que pueden consistir en presentarse periódicamente ante las autoridades
competentes o el alejamiento de fronteras o núcleos de población. Las personas jurídicas
pueden invocar asimismo el principio de unidad del mercado frente a trabas a su
libertad de establecimiento. El TC ha reconocido que los extranjeros pueden ser
titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente, si bien
existe una libertad de configuración normativa del legislador que no es absoluta y viene
condicionada por el contenido esencial de esos derechos y por los artículo 12 y 13 del
Paco Internacional de Derechos Civiles y Políticos (STC 94/1993).

Con mayor relevancia si cabe, debe mencionarse el singular estatuto del cual gozan los
ciudadanos miembros de la Unión Europea como consecuencia de las libertades de
circulación y residencia reconocidas en el Tratado de Funcionamiento, así como de la
libertad de establecimiento.

Derecho de la Unión. En efecto, la integración europea ha supuesto una seria

transformación en esta materia. El artículo 3.2 del Tratado de la Unión Europa establece
que la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia “sin
fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas
juntamente con medidas adecuadas en materia de control de fronteras exteriores, asilo,
inmigración de prevención y lucha contra la delincuencia”.

9.2.– Libertad de residencia: amplitud de la protección constitucional. El concepto

constitucional de residencia es amplio y autónomo Con independencia del domicilio, que
es la sede jurídica de la persona y donde cumple sus derechos y obligaciones por tener
su residencia habitual, la residencia supone el lugar donde la persona se encuentra
accidentalmente o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria;
precisamente por el eso el artículo 19 CE reconoce a los ciudadanos el derecho a elegir
libremente su residencia en territorio español, empleando un término más amplio que el
de domicilio, y que alcanza al hecho de poder poseer más de un domicilio personal. La
garantía comprende, por tanto, el lugar en que una persona reside de manera estable, y
los lugares en que permanezca provisional y transitoriamente; y permite asimismo
cambiar de espacio territorial de una a otra Comunidad Autónoma, provincia, o
municipio. En definitiva, protege el derecho a elegir libremente una residencia en
territorio español, respetando las leyes (STC 72/2005). Asimismo, abarca como
consecuencia, la obligación de los poderes públicos de no adoptar medidas innecesarias
que restrinjan indebidamente esa libertad.

Restricciones a la libertad de residencia. De forma complementaria, la libertad de

residencia no es ilimitada y se permiten restricciones que posean una justificación
objetiva y legítima y tengan una cobertura legal. En atención a otros derechos, intereses
o bienes constitucionales pueden establecerse razonables limitaciones. Puede ocurrir
con los funcionarios a los que se les exija la residencia en el lugar de destino, o con las
personas obligadas a comparecer ante un órgano judicial, o medidas sobre guarda y
custodia de los hijos, o con traslados forzosos en las relaciones laborales. Asimismo, este
derecho puede venir suspendido por la declaración de los estados de excepción o de sitio
(artículo 55.1 CE).

Sujetos. Conforme al enunciado constitucional del artículo 19 CE son titulares del

derecho los españoles tanto personas físicas como jurídicas. Puede haber respecto de las
segundas algunas intersecciones con el ejercicio de la libertad de empresa (artículo 38
CE) en su dimensión interna u organizativa a la hora de elegir una sede social en función
del interés privado de cada empresa, o respecto del cierre de establecimientos
 industriales o comerciales (STC 64/1990). En relación a los extranjeros, el artículo 5 de
la Ley de Extranjería les reconoce también el derecho a la libertad de residencia, pero
puede haber restricciones en virtud de las leyes o resoluciones judiciales.

10. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

Reconocimiento constitucional. El artículo 32 CE es una disposición en la que pueden

identificarse tres tipos de normas. Primero, un reconocimiento del derecho fundamental
del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Es un derecho
de libertad que en esencia impide cualquier injerencia estatal. Segundo, una garantía
institucional de la existencia del matrimonio como institución, pero que como cualquier
institución social merece una interpretación evolutiva, en las palabras del TEDH, de
acuerdo con las “condiciones de vida actuales”, y, en las de la STC 198/2012, teniendo en
cuenta que la Constitución es un “árbol vivo” en permanente transformación. No existe
en nuestra Constitución un derecho “sustancial” al matrimonio, prepositivo y por encima
de su configuración legal, sobrepuesto al “matrimonio legal”, como alguna doctrina
canonista ha venido sosteniendo. Es una institución que se diferencia de otra, la familia,
que la Constitución protege en otro precepto, el artículo 39, junto a la introducción de
un mandato de protección integral de los padres a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio. El matrimonio no es pues el único origen de la familia, que es un concepto
material y no formal y viene ligado a las relaciones afectivas y a la vida familiar. Existen
diversos tipos de familia igualmente legítimos. Tercero, un renvío a la ley y un mandato
al legislador para regular las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación, disolución
y sus efectos. Un mandato que el Código Civil (artículos 42 y ss) satisface.

Pluralidad de modelos matrimoniales. El derecho a contraer matrimonio, o a no

contraerlo y permanecer soltero, o a hacerlo en forma civil o religiosa de acuerdo con el
Derecho Canónico y otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación
(artículos 40 y 60 del Código Civil), o a romper el vínculo matrimonio mediante el
divorcio (que se introdujo en 1981 por mandato constitucional) son derechos
íntimamente ligados al libre desarrollo de la personalidad y que la libertad ideológica y
de creencias fortalece (artículo 16.2 CE). Sin embargo, en el Caso Pellegrini contra
Italia, de 20 de julio de 2001, el TEDH rechazó todo automatismo en el reconocimiento
de los efectos de las sentencias canónicas, si de ratificarse o convalidarse sin mayores
trámites, redundaban en una merma del derecho de defensa ante los tribunales civiles.

Un derecho de la persona y no entre hombre y mujer. La mutación del precepto

constitucional. El tenor literal del artículo 32 reconoce un derecho del hombre y la mujer
tal y como era el natural entendimiento en toda Europa de la institución del matrimonio
en los años setenta desde el Derecho romano y la tradicional definición de Ulpiano que
pasó a las Instituciones: “nuptiae sunt coniuctio maris et feminae et consortium omnis
vitae divinis et humani iuris communicatio”. Una unión entre el hombre y la mujer. Pese
a la evolución en su comprensión e ingredientes esenciales que la misma doctrina
romanista sostuvo. Obsérvese, no obstante, que ninguno de los ingredientes de esa
definición subsiste en nuestros días ni se adecúa a la Constitución salvo la idea de
“consorcio” o comunidad de vida. Bien es verdad que la Constitución no dice “entre” el
hombre y la mujer, pero ese era su natural entendimiento desde muchos siglos atrás.
Igualmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 12) de 1950 afirma “a
partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una
familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”. Muy
significativamente, medio siglo después, la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (artículo 9) del año 2000 garantizó ya el derecho a contraer matrimonio y
el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio, y no
existe en ella una bilateralidad indefectible entre hombre y mujer, lo que supone un paso
adelante, aunque la cuestión se dejara en la libertad de configuración normativa del
legislador. El legislador español fue uno de los primeros legisladores en regular el
matrimonio entre personas del mismo sexo en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que
modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Una Ley que
produjo cierta polémica y tardó siete años en ser enjuiciada: el tiempo acabó de asentar
las cosas. La muy relevante STC 198/2012 declaró la constitucionalidad de esta Ley,
haciendo una interpretación evolutiva, e interpretando el derecho en el seno de una
institución que debía comprenderse a la luz de la cultura jurídica y su transformación.
La sentencia se refiere a estadísticas sobre la opinión pública y hace un análisis de
Derecho comparado, mencionando los países que habían ya reconocido esta modalidad
de matrimonio, cuyo número ha ido creciendo hasta nuestros días. La opción del
legislador no traspasó la garantía institucional del matrimonio sino que la acomodó a
una realidad social con nuevos paradigmas culturales, ya no sólo religiosos y ligados a la
tradición romano cristiana. La previa labor del TEDH sobre los derechos de los
homosexuales y una nueva comprensión del derecho a la elección de la orientación
sexual había sido decisiva en la comprensión de una sociedad abierta (fueron decisivos
los Casos I. y Christine Goodwine contra el Reino Unido, de 11 de julio de 2002,
sobre el acceso al registro de los transexuales). Pero puede aceptarse que la Ley de
desarrollo y la sentencia constitucional que la avaló realizaron una mutación
constitucional: una modificación de la norma para adaptarla a la realidad social sin
alterar la disposición escrita mediante una reforma constitucional; algo que los Votos
particulares a la sentencia reprocharon. Pero, cuando la minoría del PP que impugnó la
Ley en 2005 volvió al Gobierno en 2011, no derogó la Ley que en su día recurrió. Los
cambios sociales de acuerdo con los tiempos tienden a consolidarse.

Uniones de hecho. ¿Existe un derecho a contraer una unión de hecho more uxorio o,
mejor dicho, una “análoga relación afectiva” –como las leyes llaman a esta situación– no
necesariamente análoga al matrimonio? La STC 184/1990 lo ha negado aduciendo que
en la Constitución el matrimonio y la convivencia extramatrimonial “no son realidades
equivalentes”. El matrimonio –se dijo– es una institución garantizada por la
Constitución, pero no ocurre lo mismo con la unión de hecho more uxorio que ni es una
institución garantizada ni hay “un derecho expreso” a su establecimiento. La
Constitución no reconoce un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por
imperativo del artículo 14 CE, sea acreedora del mismo tratamiento que al dispensado
por el legislador al a quien ejercitando el derecho al matrimonio “formalice así la
relación que, en cuanto institución social, la Constitución garantiza” (STC 184/1990,
entre otras). La jurisprudencia debería ser revisada.

A mi entender, y lamento discrepar del intérprete supremo de la Constitución, me parece

que deben diferenciarse varias cosas. Primero, la posibilidad de crear una unión de
hecho o pareja estable, desde el sólido consorcio que entraña una comunidad de vida
 fundada en vínculos afectivos y donde se ejerce el libre desarrollo de la personalidad
(artículo 10.1 CE) y el derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH en relación
con el artículo 39 CE sobre la familia), es un contenido de varios derechos
fundamentales, que debe venir protegido por nuestra Constitución y los poderes
públicos no pueden impedirlo ni erigir obstáculos indebidos a su libre existencia. No en
balde, una unión de hecho es una forma frecuente de crear una familia y ambas
instituciones merecen la protección del ordenamiento jurídico. Bien es verdad que no
existe un derecho expreso en la declaración constitucional, pero sí es un contenido
implícito en varios derechos fundamentales protegidos en nuestro ordenamiento, y en
los de la Unión y el Consejo de Europa. Segundo, otra cosa distinta es que puedan existir
algunas diferencias en su régimen jurídico entre la institución del matrimonio y las
uniones de hecho y que, en su caso, el legislador pueda anudar de manera razonada
distintas consecuencias jurídicas a una y otra fórmula de convivencia, que pueden no ser
necesariamente discriminatorias, siempre y cuando exista una justificación
proporcionada p.ej. de cara a algunas prestaciones de la Seguridad Social, o en
determinados beneficios civiles, o en la ayuda a la adquisición de viviendas. Pero nada
impide, en sentido contrario, que el legislador extienda caso a caso a las uniones de
hecho los beneficios que concede a los cónyuges sino todo lo contrario. Existe de hecho
una tendencia a la equiparación entre matrimonio y uniones de hechos, y son varias las
leyes de las CCAA que recogen esta tendencia y las regulan.

Es necesario traer a colación la tutela de las relaciones familiares extramatrimoniales

que ha venido haciendo desde hace décadas el TEDH en una rica jurisprudencia sobre el
reconocimiento de “hijos ilegítimos” y sus derechos sucesorios, y sobre los padres
naturales y los hijos, entendiendo que la realidad biológica y afectiva debe prevalecer
sobre la presunción legal de paternidad, incluidos los derechos de visita (Caso Elsoholz
contra Alemania, de 13 de julio de 2000)

Protección jurisdiccional. El derecho al matrimonio no accede al amparo constitucional

de acuerdo con las previsiones del artículo 53.2 CE, sin embargo, obtiene una adecuada
protección en el orden jurisdiccional civil. No obstante, si viene protegido por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y accede per saltum en recurso directo ante el
TEDH sin que las quejas hayan sido revisadas previamente en el amparo constitucional,
lo que no agota la lógica inherente al principio de subsidiariedad. Es un sinsentido
lógico. Debería reformarse el artículo 53.2 CE para que este derecho pudiera acceder al
amparo constitucional al igual que lo hace al amparo europeo.

11. DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR

El reconocimiento de un muy amplio derecho convencional. No es un derecho

expresamente reconocido en nuestra Constitución. Emana del artículo 8 CEDH donde se
establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar…”, y
que no puede haber una injerencia en este derecho si no está prevista en la ley y
constituye una medida necesaria en una sociedad democrática. Se reconoce allí junto a
la protección del domicilio y la correspondencia, pues son una misma familia de
derechos. Está inspirado en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos “nadie será objeto de interferencias arbitrarias en su vida privada, su
familia…”, y toda persona tiene derecho a una protección frente a esas injerencias. Pero
la protección regional europea ha crecido mucho en siete décadas. Está ahora también
incorporado en el artículo 7 CDFUE. El derecho a la vida privada y familiar en el
Convenio tiene unos contenidos mucho más amplios que el derecho a la intimidad
personal y familiar en el artículo 18.1 CE. No son ámbitos coextensos. Es una cláusula
muy transversal, sin un objeto muy preciso pese a la amplitud de sus contenidos, pero en
todo caso ligado a lo privado y lo familiar, y que el TEDH ha ido llenando de contenido
caso a caso hasta incluir en un haz de contenidos muy grande. Es el mejor ejemplo de
una interpretación pretoriana y de una Judge made Convention. Nadie hubiera podido
imaginar en los años cincuenta sus contornos actuales. El Tribunal de Estrasburgo ha
renunciado a hacer una definición precisa y exhaustiva tanto de vida privada como de
vida familiar, porque sería restrictivo (Caso Niemietz contra Alemania, de 16 de
diciembre de 1992) y sigue una identificación por lista en virtud de numerosos
precedentes sobre muy variados ámbitos que cubren desde las relaciones íntimas de una
persona hasta pretensiones medioambientales. La jurisprudencia ha evitado
definiciones cerradas y si bien esto concede una cierta inseguridad jurídica se ha
revelado como una opción muy garantista según han ido apareciendo cambios culturales
y nuevas realidades. Aunque ha habido un debate sobre el alcance de la palabra
“respeto” en el artículo 8 CEDH, puede que no sea más que otra forma de decir
protección o garantía.

Vida privada versus vida familiar como objetos. Vida privada es un concepto más amplio
que “privacy” y abarca en la amplísima jurisprudencia una gran cantidad de objetos que
incluyen: la integridad física y psicológica de una persona; algunos aspectos de la
identidad física y social de un individuo; cuestiones referidas con la identificación del
género, el nombre, la orientación o la vida sexuales; las relaciones con otras personas; la
autonomía personal del individuo, etc. Puede diferenciarse de la vida familiar, pese a que
ambas cosas están muy unidas y la diferencia es difusa y no siempre las distingue
adecuadamente el TEDH. La vida familiar incluye: el derecho a vivir juntos; a desarrollar
unas relaciones familiares; o a disfrutar de la compañía de los miembros de una familia.
Son terrenos donde nos es raro reconocer a los Estados un margen de apreciación
nacional y con mayor razón donde no hay un consenso europeo.

Algunos contenidos del derecho y su ausencia de paralelismo en la Constitución. Se han

sistematizado por Lara Redondo los amplios contenidos del derecho a la vida privada y
familiar que ha reconocido la jurisprudencia europea en un elenco que engloba, entre
otros, los siguientes aspectos:

• La protección del menor y sus relaciones familiares con la madre y el padre naturales,
o con otros familiares como los abuelos.

• Los derechos parentales, incluso de parejas de hecho.

• La adopción y familias de acogida.

• La vida familiar en pareja incluyendo parejas de un mismo sexo y uniones de hecho.

• El respeto a la vida familiar de los presos.

• La inmigración y expulsión de inmigrantes y su reunificación familiar. La protección

 medioambiental en el domicilio familiar.

• El derecho a que se respete la decisión de convertirse en padre o madre.

• Los enterramientos de familiares y la disposición de los restos mortales.

• El derecho a beneficiarse de los avances médicos en materia de reproducción humana

asistida.

• La protección de la vivienda familiar.

Su incorporación constitucional. El reconocimiento por el TEDH del derecho a la vida

privada y familiar frente a contaminaciones medioambientales (v. gr. la acústica por el
ruido de los aeropuertos o de las zonas de bares), después de que el TC negara que
viniera amparada la pretensión por el más restrictivo derecho a la intimidad personal, y
familiar ha llevado, a que tras la sentencia europea que reconocía el derecho, el
intérprete supremo de la Constitución se viera obligado a reconocer este nuevo derecho
a caballo del derecho a la intimidad, la salud y la inviolabilidad del domicilio: en todos los
sitios y en ninguno… (véase la STC 119/2001). La STC 11/2016 enjuicia un supuesto
donde la demandante en amparo solicitó que se le entregaran los restos humanos de su
feto tras un aborto. El Tribunal Constitucional otorga el amparo por vulneración del
derecho a la vida privada y familiar, al entender que la doctrina del TEDH es criterio de
interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (artículo
10.2 CE) y que, sobre este basamento, la pretensión de la demandante se incardina en el
artículo 18.1 CE: el derecho a la intimidad personal y familiar. La sentencia, abandona la
jurisprudencia anterior, y reconoce por primera una equivalencia entre el 8 CEDH y el
18.1 CE. La resolución cuenta con tres Votos particulares.

Lo más razonable en Derecho sería introducir este derecho a la vida privada y familiar
en el Título I de la Constitución mediante una reforma constitucional y mantener la
simetría o paralelismo entre la Constitución y el CEDH y la CDFUE. La situación actual
no tiene sentido y se ha convertido en una laguna constitucional.

BIBLIOGRAFÍA

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert, Carmen Montesinos Padilla y Lara
Redondo Saceda.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 19.ª LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES

LECCIÓN 19.ª

LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES1

SUMARIO: 1. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD PERSONALES. 2.

DETENCIÓN PREVENTIVA Y DERECHOS DEL DETENIDO. 3. HABEAS CORPUS. 4.
PRISIÓN PROVISIONAL. 5. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE
LEY. BIBLIOGRAFÍA.

1. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD PERSONALES

La estructura compleja del reconocimiento constitucional. El artículo 17 CE es un

precepto constitucional complejo, con varios apartados, que introduce diversas normas
jurídicas y viene dotado de una gran densidad:

• reconoce primero el derecho de toda persona a la libertad y seguridad personales

(apartado 1.º);

• allí mismo añade una prohibición: “nadie podrá ser privado de su libertad sino con la
observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y formas previstos en las
leyes”;

• el apartado 2.º establece una garantía, la duración máxima de la detención preventiva;

• el apartado 3.º fija un elenco de derechos del detenido;

• y el apartado 4.º hace dos renvíos a las leyes, respectivamente, para determinar el
plazo máximo de la prisión provisional, y para regular un procedimiento de habeas
corpus que produzca la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida
ilegalmente.

Objeto del derecho. La finalidad del artículo 17 CE está en reconocer la libertad personal
y en establecer garantías frente a las amenazas o supuestos más típicos de privación de
esa libertad: la detención preventiva y la prisión provisional; asimismo, se reconocen
unos derechos de los detenidos y una garantía judicial. Es un precepto con una evidente
inspiración garantista al servicio de una libertad muy básica que las leyes de desarrollo
constitucional deben completar, en particular, la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Un principio cultural ilustrado: la tranquilidad sobre la propia seguridad. Son muy
conocidas las reflexiones de Montesquieu en “El Espíritu de las leyes” que ofrecen una
justificación cultural a este derecho. La libertad política no consiste en hacer lo que uno
quiera, en una sociedad en que hay leyes, la libertad es el derecho de hacer todo lo que
las leyes permiten. La libertad en su relación con la constitución se basa en una cierta
distribución de los tres poderes, pero, en su relación con el ciudadano, consiste en la
opinión y “tranquilidad de espíritu” que cada uno tiene de su propia seguridad, decía
este autor clásico. Puede ocurrir que la constitución sea libre y que el ciudadano no lo
sea. Así pues, la libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes
criminales sean buenas. Pero las leyes criminales no se perfeccionaron de repente sino
mediante conocimientos adquiridos en diversos países sobre las reglas más seguras a
observar en los juicios. La libertad triunfa cuando las leyes criminales dimanan de la
naturaleza particular del delito. Entonces la arbitrariedad desaparece, porque la pena
no es un capricho del legislador, sino que resulta de la naturaleza de las cosas, y no es el
hombre quien violenta al hombre. Desde esta perspectiva, la libertad y seguridad
personales, según todas las tesis contractualistas, es uno de los primeros derechos que
el Estado debe garantizar una vez que el hombre sale del estado de naturaleza. Sin esta
libertad, los demás derechos devienen en la práctica de ejercicio imposible. Esta
“libertad hace a los hombres sencillamente hombres” (STC 147/2000).

Sujetos activos y pasivos. Son titulares del derecho o sujetos activos todas las personas
físicas, ya sean nacionales o extranjeros (SSTC 107/1984, 115/1987), quedan
lógicamente excluidas, por la naturaleza del derecho y su contenido, las personas
jurídicas. Son sujetos pasivos u obligados especialmente los poderes públicos, pero
también pueden serlo los poderes privados o particulares, ya que el Estado posee una
obligación positiva de protección y deviene responsable de garantizar esta libertad.

El concepto constitucional de libertad y seguridad personales y sus contenidos: libertad

física, más seguridad personal e intervención judicial. Según el intérprete supremo de la
Constitución, la “libertad personal” que el artículo 17 consagra es la “libertad física”,
una autodeterminación que conlleva la libertad frente a la detención, condena o
internamientos arbitrarios (STC 120/1990). Se preserva el común status libertatis que
corresponde, frente a los poderes públicos, a todos los ciudadanos (STC 2/1987). El
derecho supone la garantía de que la situación de libertad, o la pérdida transitoria de la
misma por parte de cualquier persona, se encuentra en manos de una autoridad judicial
con excepción de la detención preventiva por la policía (STC 71/1994). La seguridad a
que se refiere el artículo 17.1 CE no es la “seguridad jurídica” que protege el artículo 9.3
CE, ni la seguridad ciudadana referida al mantenimiento del orden público, sino un
derecho a la “seguridad personal”, es decir, a la ausencia de perturbaciones derivadas
de medidas de detención u otras similares que puedan restringir la libertad personal o
ponerla en peligro (STC 126/1987). Por eso, una efectiva “privación de libertad” es
condición necesaria para identificar el ámbito normativo del artículo 17.1 CE. Pero este
concepto no se agota en las dos categorías que la Constitución menciona expresamente,
pues la libertad personal puede verse obstaculizada por otras conductas ilícitas que
impidan a una persona autodeterminarse físicamente.

Una garantía formal: la reserva de ley orgánica. El artículo 17.1 CE establece que las
personas pueden ser privadas de su libertad, con la observancia de lo establecido en ese
artículo y “en los casos y en la forma previstos en las leyes”. Con carácter abstracto y
general, las privaciones de la libertad deben regularse por una ley orgánica, de acuerdo
con los prescrito en el artículo 81.1 CE, estamos ante una garantía formal, la reserva de
ley orgánica, de innegable relevancia. Debe ser una ley previa, estricta o taxativa y
cierta, desprovista de vaguedades o indeterminaciones en las limitaciones. Además, la
privación de libertad debe ser una última ratio, una medida necesaria y proporcionada
que no pueda ser sustituida por otra menos dañina. No obstante, no estamos ante un
“derecho de configuración legal” (STC 47/2000), la libertad del legislador no es
omnímoda y las restricciones al contenido esencial del derecho deben ser
proporcionadas y tener una duración limitada.

Una garantía material. Toda concreta privación de libertad debe estar motivada, y la
falta de motivación o su insuficiencia o inadecuación entraña una lesión de este derecho
fundamental (entre otras muchas, la STC 128/1995). Se impone una garantía material de
motivación reforzada de las restricciones. La decisión de la privación de libertad debe
ser decidida por un órgano judicial, y fundarse en una previsión legislativa que disponga
en qué casos y de qué forma procede la privación legítima de libertad.

La suspensión del derecho en los estados de emergencia y en las medidas

antiterroristas. El derecho puede, sin embargo, ser suspendido en dos supuestos de
gravedad. Primero, cuando se declara el estado de excepción o el de sitio; se exceptúa la
información y vigencia de los derechos del detenido para el supuesto del estado de
excepción (artículo 116 y 55.1 CE). También cabe la suspensión de manera individual
para las personas relacionadas con investigaciones sobre la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas (artículo 55.2 CE). En suma, una grave situación de
emergencia constitucional o las circunstancias de la lucha contra el terrorismo permiten
suspender, excepcionalmente y con las debidas garantías, la libertad y seguridad
personales.

Supuestos legítimos de privación de libertad. El más evidente es que las sentencias

penales, impuestas por un tribunal competente y aplicando el Código Penal, pueden
imponer penas privativas de libertad. Pero hay otros supuestos que igualmente enumera
de manera taxativa el artículo 6 CEDH. Mencionaremos algunos. El internamiento
conforme a Derecho en un centro especializado de una persona con una enfermedad
psíquica, o una enfermedad contagiosa; debe haber un control judicial del
internamiento, su duración y las condiciones de la detención. Conforme a la legislación
de extranjería, los extranjeros en una situación irregular pueden ser detenidos cuarenta
días en un centro administrativo para asegurarse de poder dictar una medida de
expulsión, pero también esta medida reclama una autorización judicial motivada. Cabe
una detención preventiva en las dependencias policiales de quienes pueda presumirse
por indicios racionales que han cometido un delito o infracción administrativa que, sin
embargo, no puede prolongarse más del tiempo estrictamente necesario para esclarecer
los hechos y con la posibilidad de interponer un habeas corpus, como me detendré en
explicar con más detalle en un epígrafe posterior. Respecto del internamiento de los
menores, puede practicarse la detención, en centro separados de los destinados a
adultos, en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación;
el plazo de detención antes de la puesta en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal
se reduce a veinticuatro horas, y debe notificarse a las autoridades consulares cuando el
 menor tenga residencia en el extranjero o lo solicite el menor o sus representantes. Las
Administraciones públicas tienen prohibido establecer sanciones que supongan una
privación de libertad con la excepción de lo previsto, por razones de disciplina militar,
para las fuerzas y cuerpos de seguridad sometidos a esa disciplina.

2. DETENCIÓN PREVENTIVA Y DERECHOS DEL DETENIDO

Regulación constitucional y legal. Conforme al apartado 2.º del mismo artículo 17 CE, la
detención preventiva no podrá durar “más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”, y, en todo
caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad a disposición de la autoridad judicial. La libertad y seguridad personales no
configura un derecho absoluto y existen ciertas restricciones lógicas, una de las más
importantes privaciones de libertad es la detención policial, adoptada de manera
preventiva o cautelar y todavía no ordenada por un Juez. También el Ministerio Fiscal
puede ordenar la detención preventiva; incluso cualquier persona puede detener al que
intentare cometer un delito en el momento de cometerlo, y otros supuestos previstos en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 490). Es una detención que termina
necesariamente bien con la libertad bien con la puesta a disposición de la autoridad
judicial. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la autoridad o agente de
policía tiene la obligación de detener a cualquiera que intente cometer un delito, al
delincuente in fraganti, al que estuviere procesado por delito que tenga señalada una
pena superior a la de prisión correccional, o al procesado por delito con pena inferior, si
sus antecedentes o las circunstancias del caso hicieran presumir que no comparecerá
cuando fuera llamado por la autoridad judicial (artículo 492 LECrim). Se afirma que la
policía tomará nota de los datos personales que sean bastantes para la identificación de
la persona del procesado o del delincuente, y que la detención deberá practicarse de la
forma “que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación o
patrimonio” (artículo 520.1), y que los detenidos, a ser posible, deberán estar separados
unos de otros. La finalidad de esta detención policial está –según impone la
Constitución– en realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos
que se crean punibles penalmente. No obstante, la duración máxima de esta detención
preventiva no puede ser mayor al tiempo estrictamente necesario e indispensable para
esa finalidad, y, en todo caso, no puede exceder del plazo máximo de setenta y dos horas
que actúa como un límite temporal y absoluto tras ese otro límite relativo.

Excepciones al límite temporal máximo. En los supuestos de medidas individuales

antiterroristas, previstas en el artículo 55.2 CE como suspensión de derechos, este plazo
puede ser prorrogado otras cuarenta y ocho horas con la debida autorización judicial,
siempre que sea solicitada la prórroga de manera motivada (artículo 520 bis LECrim),
todo ello para enfrentarse con eficiencia a esta amenaza excepcional; también puede
solicitarse al Juez que decrete su incomunicación. Igualmente, declarado un estado de
sitio, conforme al artículo 116 CE y la Ley Orgánica 41/1981, de 1 de junio, de los
estados de alarma, excepción y sitio, el plazo de duración de la detención puede
extenderse a diez días, pero debe comunicarse al Juez competente en el plazo de
veinticuatro horas.

Derechos del detenido: a ser informado con claridad de la acusación. El articulo 17.3
afirma que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo
que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de la detención, no pudiendo
ser obligado a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las
diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. Es esencial el
derecho del detenido a ser informado de sus derechos y de las razones de la detención,
de manera comprensible y de forma inmediata (artículo 520.2 LECrim). Es una garantía
que es conocida en Derecho comparado como “Miranda warning” o “Miranda rights”
según una jurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Estados Unidos desde 1966
(Miranda v. Arizona), pero que tiene origen doctrinal en su construcción. El TEDH ha
interpretado que esta “inmediatez” no supone que la información se preste
obligatoriamente en el “momento de la detención” (Caso Conka contra Bélgica, de 5
de febrero de 2002); se dijo que el artículo 5.2 CEDH contiene una salvaguardia
elemental según la cual una persona arrestada debe conocer la razón por la cual fue
privada de su libertad y se le debe comunicar en un lenguaje de su comprensión, simple
y sin tecnicismos los fundamentos de hecho y de Derecho que originan su arresto. La
cuestión viene desarrollada en la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo que permite
acceder a las actuaciones para impugnar la legalidad de la detención y la privación de la
libertad.

Derecho a no declarar. Entre estos derechos del detenido, está el derecho a guardar
silencio, no declarando si no se quiere, a no contestar a alguna de las preguntas, o a
manifestar que sólo declarará ante el Juez, así como a no declarar contra sí mismo o a no
confesarse culpable (artículo 520.2.a] y b] LECrim). Es un derecho a no
autoincriminarse, tiene fundamento en la presunción constitucional de inocencia y en el
derecho de defensa. En consecuencia, con la única base de la no declaración del
detenido, que constituye un derecho, no puede dictarse una sentencia condenatoria o
producirse consecuencias negativas, pero sí pueden inferirse indicios o juicios lógicos de
este hecho cierto junto a otros elementos que pueden ponderarse motivadamente en la
prueba.

Derechos de reconocimiento médico y comunicación. Entre los derechos de creación

legal que contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal están los derechos a solicitar un
reconocimiento médico, y a que la detención y el lugar de custodia se comuniquen a un
familiar u otra persona que desee, sin demora injustificada, o a la oficina consular si se
trata de un extranjero para que puedan visitar el detenido (artículo 520.2 LECrim).

Derecho a la asistencia de intérprete. El derecho a recibir información sobre sus

derechos se hace real y efectivo mediante el derecho del detenido a ser asistido de un
intérprete cuando un extranjero no comprenda o no hable el castellano, o se trate de una
persona sorda o con discapacidad auditiva o dificultades de lenguaje.

Derecho a la asistencia de abogado. Viene garantizado este derecho en las diligencias

policiales y judiciales “en los términos que la ley establezca” según el artículo 17.3 CE.
Está regulado con detalle en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige que el derecho
se ejerza sin demora injustificada (artículo 520) y añade que, en caso de que debido a la
lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al
detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha
comunicación sea imposible. Mas que un derecho es una obligación constitucional,
convencional y legal en estas primeras fases del procedimiento por la vulnerabilidad del
detenido o acusado. Se exceptúa lo dispuesto en el artículo 527.1.a] LECrim que impide
designar un abogado de libre elección o de la confianza del detenido, e impone un
abogado de oficio, cuando el Juez acuerde la detención incomunicada por resolución
motivada (vid STC 199/1987). La asistencia de abogado (artículo 520.6 LECrim)
consistirá en los siguientes extremos: solicitar que se informe al detenido de sus
derechos y, si fuera necesario, al reconocimiento médico; intervenir en las diligencias de
declaración del detenido, y de reconocimiento o reconstrucción de los hechos; solicitar
al Juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia la declaración o ampliación
de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de
cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica; informar al detenido de
las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de
diligencias que se le soliciten; entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso
antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial. Las
comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter
confidencial, se basan en la confianza y deben realizarse sin vigilancia. Sólo en los
delitos contra la seguridad del tráfico, por su pequeña entidad, es posible renunciar a la
asistencia de abogado, pero la renuncia puede ser revocada.

Jurisprudencia europea sobre la libre elección de abogado y necesidad de una

interpretación conforme. Es relevante el Caso Artico contra Italia, de 13 de mayo de
1980, donde el TEDH mantuvo que “el fin del Convenio consiste en proteger derechos no
teóricos e ilusorios sino concretos y efectivos”, y ello es patente en los derechos de
defensa donde el mero “nombramiento” de un Abogado no satisface necesariamente las
exigencias de una “asistencia” gratuita y efectiva ex artículo 6.3.c] CEDH. Las carencias
en la asistencia de abogados del turno de oficio, cuando no sea una defensa técnica
adecuada y no pueda ser corregida por la participación del justiciable, deben ser
subsanadas para no generar indefensión. Asimismo, el TEDH ha condenado a España
(Caso Atristrain Gorosabel contra España, de 18 de enero de 2022), por impedir a un
terrorista sometido a un régimen de incomunicación contactar con un abogado de su
libre elección y consultar a su defensor, interpretando que debe motivarse
individualmente por los órganos judiciales las razones de la decisión policial de imponer
un abogado de oficio durante la detención policial. En el mismo sentido, la STEDH
Ibrahim y otros contra el Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016, en la cual el
TEDH reconoce el derecho a ser notificado del derecho a un Abogado, y se plantea qué
ocurre cuando el derecho al acceso un letrado resulta retrasado en un caso de
terrorismo en Londres, ante la urgente necesidad de investigar los hechos con celeridad.
Se aplica el test Salduz (Salduz contra Turquía, de 27 de noviembre de 2008), luego
modulado en otros casos. En suma, la libre elección de abogado establece una relación
de confianza con el cliente, debe ser la regla general y entraña un deber profesional de
discreción y reserva, que sólo se puede excepcionar con razones individualizadas y no
sólo con previsiones legales generales.

Detenciones ilegales y consecuencias de la invalidez. La transgresión de estos derechos

convierte en ilegal la detención y abre la puerta al procedimiento de habeas corpus.
Deben considerarse inválidas las diligencias llevadas a cabo con violación de estos
derechos, y existe una controversia sobre si esa invalidez puede extenderse a todas las
diligencias posteriores incluso aquéllas que se realizaran conforme a Derecho. El
 Tribunal Constitucional ha sostenido, en una jurisprudencia matizada, que la falta de
asistencia letrada en la primera declaración policial “sólo podrá ser relevante en la
medida en que hubiese determinado la indefensión posterior” (SSTC 94/1983 y
70/2002), y no poseen tal relevancia si no fueron usadas como prueba sino que constan
en el atestado con el valor de simple denuncia, lo que no genera indefensión.

Otras privaciones de libertad. El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

afirma que nadie puede ser privado de su libertad salvo en los casos siguientes y con
arreglo al procedimiento establecido por la ley: si ha sido penado en virtud de una ley y
un tribunal competente; si ha sido detenido preventivamente o internado por
desobediencia a una autoridad judicial, o para asegurar el cumplimiento de una
obligación legal, o cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción
o para impedir que cometa otra; el internamiento de un menor con el finde vigilar su
educación; el internamiento de una persona susceptible de propagar una enfermedad
contagiosa o un enajenado o un alcohólico un toxicómano o un vagabundo; o de una
persona para impedir que entre ilegalmente en el territorio. Se ha interpretado que es
una enumeración exhaustiva, que demanda una interpretación estricta y que la validez
de estas situaciones de detención está condicionada al cumplimiento de los términos
establecidos en las leyes. No podemos analizar aquí todas estas detenciones como sí
hemos hecho en nuestro comentario al artículo 5 CEDH en el libro colectivo La Europa
de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos al que reenviamos.

3. HABEAS CORPUS

Reconocimiento constitucional y régimen legal: origen históricos y principios que

informan el procedimiento. El artículo 17.4 CE establece que la ley regulará un
procedimiento de habeas corpus, para producir la inmediata puesta a disposición
judicial. La habilitación y mandato constitucional se desarrolla por la Ley Orgánica
6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de “habeas corpus”. La exposición
de motivos de la Ley recuerda que es un instituto propio del Derecho anglosajón y una
antiquísima tradición, y que posee asimismo raigambre histórica en el Fuero de Vizcaya
y otros ordenamientos forales y en las Constituciones de 1869 y 1876, y reconoce que se
ha evidenciado como un procedimiento idóneo frente a las eventuales arbitrariedades de
los agentes del poder público. La pretensión es establecer remedios eficaces y rápidos
frente a las detenciones no justificadas o que transcurran en condiciones ilegales. Se
configura como una rápida comparecencia del detenido ante el Juez (acción y audiencia
de la que procede el nombre del procedimiento), para que verifique la conformidad a
Derecho de la detención y sus condiciones. La Ley dice inspirarse en estos principios: a)
agilidad, un procedimiento sumario y extraordinariamente rápido pues debe finalizar en
veinticuatro horas; b) sencillez y carencia de formalismos, pues cabe una comparecencia
verbal de todas las personas sin la asistencia de abogado ni procurador y con
independencia del nivel de conocimiento de sus derechos; c) generalidad, pues no caben
excepciones de ningún género y ningún agente de la autoridad o particular puede
sustraerse; d) universalidad, ya que el procedimiento alcanza no sólo a la detención
ilegal o sin cobertura jurídica sino también a las que iniciándose legalmente se
mantienen o prolongan ilegalmente o a las condiciones de las mismas. Podríamos añadir
las notas de celeridad e inmediación que en realidad pueden deducirse del principio de
agilidad.

Naturaleza jurídica. La STC 44/1991 sostuvo que el artículo 17.4 CE no contiene un

“derecho fundamental” sino una garantía institucional “que resulta del derecho a la
tutela judicial efectiva en todas sus vertientes”, pues la garantía se salvaguarda tanto
mediante la obtención de una resolución de fondo como una liminar de rechazo a
tramitar el incidente, debidamente fundadas ambas. La motivación no es muy
convincente. Muchos derechos fundamentales son también garantías institucionales.
Pero lo cierto es que la garantía no se agota en la creación de un instituto recognoscible
históricamente como procedimiento de habeas corpus sino que integra un derecho
subjetivo con rango fundamental a que las condiciones de la detención y la detención
misma sea revisables judicialmente con prontitud y eficiencia a instancia del detenido.
Desde esta perspectiva, puede considerarse también un recurso de amparo judicial u
ordinario: un procedimiento específico y preferente para la tutela de un derecho
fundamental. Otra cosa es su conexión con el derecho a un proceso debido y el acceso a
una tutela judicial efectiva, pese al objeto muy específico al que la garantía se aplica y su
inescindible conexión con la libertad personal (STC 73/2021).

Procedimiento de cognición limitada. Con mayor trascendencia, el habeas corpus es un

procedimiento de cognición limitada, circunscrito a verificar las circunstancias en que la
detención se produjo, y a hacer cesar, confirmar o modificar las condiciones de la
detención, y no puede sustituir a otros procesos ni ampliar su objeto.

Sujetos: las personas ilegalmente detenidas. La Ley Orgánica 6/1984 (artículo 1)

considera personas ilegalmente detenidas: a los que lo fueren por una autoridad o
agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos
legales o sin cumplir las formalidades prevenidas; las que estén ilícitamente internadas
en cualquier establecimiento o lugar; las que lo estuvieren por plazo superior al
señalado en las Leyes o transcurrido el mismo no fueran puestas en libertad o
entregadas “al Juez más próximo al lugar de la detención”; las privadas de libertad a
quienes no les sean respetados sus derechos. No obstante, se ha sostenido
doctrinalmente (Jesús García Torres y Juan Luis Requejo) que el enunciado legal es
meramente ejemplificativo y que otras situaciones análogas, con la misma razón de
decidir, podrían considerarse cubiertas; razonado que, conforme a la STC 98/1986 no
pueden encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, y que la detención es
una pura situación fáctica de privación de libertad.

Legitimación. Pueden instar el procedimiento de habeas corpus (artículo 3 de la Ley

Orgánica): el privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de
afectividad, ascendientes, descendientes, hermanos y, respecto, a los menores y
personas incapacitadas sus representantes legales; el Ministerio Fiscal; el Defensor del
Pueblo; y el propio Juez competente de oficio. El procedimiento puede pues iniciarse de
oficio o a instancia de parte. El abogado de oficio que asiste al detenido tiene un
apoderamiento tácito para solicitar un habeas corpus según la jurisprudencia
constitucional. Existe una obligación de los funcionarios que custodien al detenido de
poner inmediatamente en conocimiento del Juez competente su solicitud de interponer
un habeas corpus (artículo 5 de la Ley Orgánica). En términos del sistema del Convenio
Europeo, estimo que viene cubierto por el derecho al recurso efectivo (artículo 13
CEDH), que no puede ser obstaculizado.

Forma de la solicitud. El procedimiento se inicia por un escrito o comparecencia, sin

necesidad de abogado ni procurador, en los que se hará constar el nombre y las
circunstancias personales del solicitante y de la persona detenida, el lugar en que se
haya privado de libertad o la autoridad bajo cuya custodia se encuentre, si fueren
conocidos, y el motivo del habeas corpus. Se corrobora la lógica sencillez e informalismo
de un procedimiento célere y sumario.

Competencia judicial. Es competente para conocer de la solicitud el Juez de Instrucción

del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad, si no constare, el Juez del
lugar en que se produjera la detención, y, en defecto de los anteriores, el lugar donde se
hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido. La competencia se
traba con realismo por el artículo 2 de la Ley Orgánica. En los supuestos de medidas
individuales contra terroristas (artículo 55.2 CE) la competencia es del Juez Central de
Instrucción que corresponda. El Juez debe comprobar personalmente la situación de la
persona detenida. La STC 88/2011 rechazó la mala práctica judicial de que la puesta a
disposición judicial de la persona detenida y conducción ante el juez sólo se realizara
una vez cada día a las ocho de la mañana, pues no puede justificarse un prolongamiento
tan pronunciado del período de detención.

Procedimiento. Promovida la solicitud de habeas corpus, el Juez examinará la

concurrencia de los requisitos legales y dará traslado al Ministerio Fiscal,
seguidamente, acordará la incoación o iniciación del procedimiento mediante auto, o
denegará e inadmitirá la solicitud por estimarla improcedente. Esta improcedencia sólo
puede fundarse en la ausencia de los requisitos para su tramitación: un juicio liminar.
Contiene el examen de la competencia, la legitimación y la forma de la solicitud. Pero de
haber privación de libertad, debe procederse a un examen de fondo. El Juez requerirá
entonces la declaración del detenido en el auto de incoación, ordenado a la autoridad
afectada que ponga a su disposición la persona privada de libertad, al que debe oírse así
como al Ministerio Fiscal ante de dictar una resolución. Puede también el Juez
constituirse en el lugar donde el detenido se halle. Deben admitirse las pruebas que uno
u otro aporten y practicarse en el acto en el plazo de veinticuatro horas desde el auto de
incoación.

Resolución. Practicadas estas actuaciones, el Juez debe dictar una resolución en la que
dicte bien el archivo de las actuaciones, o la puesta en libertad del detenido ilegalmente,
o que continúe la detención pero bajo otras condiciones (en establecimiento distinto o
bajo la custodia de personas distintas), o que sea inmediatamente puesta a disposición
judicial. El Juez puede deducir testimonio de culpa para la persecución y castigo de los
particulares o las autoridades que hayan cometido delito durante la detención. No cabe
recurso alguno tras esta resolución. Pero después de la denegación del habeas corpus,
se entiende agotada la vía judicial previa, y puede acudirse en recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, quien ha entendido que no es necesario interponer un recurso
de queja (STC 98/1986) ni un incidente de nulidad de actuaciones contra la decisión de
inadmitir el procedimiento, mas, si se hiciera, no determinará la extemporaneidad del
recurso. Son frecuentes las sentencias estimatorias frente a resoluciones judiciales de
inadmisión.
4. PRISIÓN PROVISIONAL

Régimen constitucional: tiempo máximo y principio de excepcionalidad o favor

libertatis. Después de la detención policial, se debe proceder a la conceder la libertad
del detenido, bien sin cargos o bajo fianza o en libertad provisional sin fianza, o su
puesta a disposición judicial. El artículo 17.4 CE impone a la ley fijar un plazo máximo de
la prisión provisional. El artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Político y el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prevén que nadie
podrá ser sometido a detención arbitraria, y que nadie podrá ser privado de su libertad
salvo por las causas fijadas en la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
El Tribunal Constitucional ha interpretado que la prisión provisional, al constituir una
privación de libertad, es una decisión judicial que debe regirse por el principio de
excepcionalidad y considerarse una medida cautelar, y que la pertinencia del favor
libertatis resulta obligada (SSTC 41/1982 y 32/1987). La excepcionalidad reclama una
estricta necesidad. No debe pues dictarse un auto de prisión provisional si existen otras
medidas alternativas y menos dañinas o gravosas para el afectado, pues la decisión
judicial recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción constitucional de inocencia.
La medida debe ser adoptada por un Juez, de forma motivada y en sintonía con los
criterios legales, pero nunca de un modo mecánico o arbitrario. La motivación judicial
requiere una fundamentación exigente por la indemnidad del derecho a la libertad (STC
37/1996). La decisión judicial además debe ser revisada cuando las circunstancias del
caso así lo exijan. Estas previsiones constitucionales y legales conforman un auténtico
derecho fundamental que asiste a todo preso preventivo (STC 8/1990); un derecho
ciertamente de configuración legal. Igualmente se ha sostenido que la prisión
provisional no puede perseguir fines punitivos o de anticipación de la pena (STC
41/1982). Respecto de la duración máxima, el supremo intérprete de la Constitución ha
dicho que el legislador debe fijar plazos efectivos que integran una garantía de esta
libertad (STC 127/1994) y que deben estar en correspondencia con las penas prevista en
abstracto en el tipo penal, guardando la debida proporción (STC 9/1994). En definitiva,
“obliga a concebirla tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida
estrictamente necesaria, de ampliación subsidiaria, provisional y proporcionada a los
fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995).

Régimen legal: criterios para su adopción. El papel de la ley en desarrollo de los

mandatos convencionales y constitucionales es pues decisivo. La Ley de Enjuiciamiento
Criminal (artículo 503), tras sucesivas reformas y sentencias constitucionales, prescribe
que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurra alguno de los
siguientes requisitos: a) que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que
presenten carácter de delito sancionado con una pena igual o superior a dos años de
prisión, o inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales; b) que
aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la
persona a quien vaya a dictarse el auto de prisión; c) que se persiga evitar el riesgo de
fuga, u ocultar, alterar o destruir las fuentes de prueba, o evitar que el investigado
pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima; d) para evitar que el investigado
cometa otros hechos delictivos de carácter doloso. El TEDH ha dictado abundante
jurisprudencia sobre los criterios para ordenar la prisión provisional sosteniendo que las
razones aceptables para mantener una persona en esa situación son esencialmente
cuatro: la sospecha de haber cometido un delito, el riesgo de fuga o de que la persona no
 comparezca en el juicio, el riesgo de que actúe en perjuicio de la Administración de
justicia, o de que se cause desorden público (Caso JM contra Dinamarca, de 13 de
noviembre de 2012). No obstante, también ha dicho que los criterios para dictar la
prisión provisional pueden ser, según los casos, menos exigentes que para mantenerla
en el tiempo si las circunstancias de modifican (STEDH Klamecki contra Polonia, de 3
de abril de 2003, y STC 47/2000). Los estándares convencionales y los criterios legales
coinciden.

Tiempo imprescindible y duración máxima. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo

504) afirma que la prisión provisional durará “el tiempo imprescindible” para alcanzar
los fines previstos al dictarse la medida y en tanto subsistan los motivos que justificaron
su adopción. Junto a este término relativo se dispone otro límite con carácter absoluto
que está articulado en un conjunto muy pormenorizado de reglas. Mencionaremos
algunas. La duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere pena privativa de
libertad igual o inferior a tres; o de dos años si fuera superior a tres. No obstante, cabe
una prórroga de hasta dos años por un auto motivado si la pena fuera superior a tres
años, y hasta seis meses si la pena fuera inferior.

Derecho a la indemnización. El artículo 5.5 CEDH consagra el derecho de toda persona

víctima de una privación de libertad ilegal a recibir una compensación o indemnización a
cargo del Estado, y a que este derecho se haga efectivo por una autoridad judicial. Es
una responsabilidad objetiva, un derecho al resarcimiento de los daños por el perjuicio
tanto material como moral. Una variante es el derecho a la indemnización de quien haya
sufrido prisión preventiva y luego haya sido absuelto o se haya dictado auto de
sobreseimiento libre, por el sacrificio ilegítimo de la libertad personal. La STC 85/2019 –
siguiendo la STC 8/2017– entendió inconstitucional, con buena lógica garantista, el
artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violar el principio de igualdad
ante la ley y el derecho a la presunción de inocencia, declarando la nulidad de los incisos
del precepto legal que limitaban el derecho a indemnización de quienes hubieran sufrido
prisión provisional a los supuestos de inexistencia del hecho imputado o sobreseimiento
libre. Una restricción que carecía de fundamento y que había producido un
enfrentamiento entre la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del
TEDH.

¿Prisión provisional o medidas de geolocalización como alternativa? Hay todavía algo de

atavismo, obsolescencia o inercia histórica, de falta de sensibilidad hacia la libertad y un
cierto automatismo, en la adopción en algunos casos de la prisión provisional. Una
medida que, de resultar innecesaria, luego no puede realmente ser reparada. Durante la
experiencia del Coronavirus, en varios países se adoptó la libertad provisional de
muchos presos provisionales, ya que el Estado no podía asegurar su derecho a la salud
en una situación de una pandemia contagiosa y potencialmente letal, sustituyendo la
prisión por medidas de geolocalización como brazaletes o tobilleras. En un era de
sofisticadas tecnologías, estas medidas de geolocalización podrían configurar una
alternativa razonable y proporcionada en muchos casos a la privación de libertad
provisional, ponderando la naturaleza de los delitos.

5. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE LEY

Los reconocimientos constitucional y convencional. El artículo 25.1 CE impone que
“nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento”. Adviértase que la protección constitucional es
amplia e integral, pues el ámbito normativo de la prohibición cubre delitos y faltas e
infracciones administrativas, y, paralelamente, condenas y sanciones. El artículo 7.1
CEDH, casi treinta años antes y bajo el epígrafe “no hay pena sin ley”, estableció que
nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento de su comisión,
no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente, no
podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en la que la
infracción haya sido cometida. Esta segunda cláusula consagra expresamente el
principio de irretroactividad de las normas penas desfavorables, que se entiende forma
parte del principio de legalidad penal, y completa así la norma constitucional. Pero
nuestro reconocimiento constitucional es más garantista que el europeo, porque
introduce un estricto principio de legalidad, ya que demanda disposiciones con forma de
ley y no permite la creación de delitos por la costumbre, la jurisprudencia o los
principios generales del Derecho como el sistema del Convenio autoriza, entre otras
razones, ante la existencia entre los Estados miembros de países de Common Law
(apartado 2.º del artículo 7 CEDH). La protección constitucional es más intensa.

Principio de legalidad formal y material, finalidad y calidad de la ley. Desde la Ilustración

y en particular la obra de Cesare Beccaria “De los delitos y de las penas”, el principio de
legalidad es un “límite externo al poder punitivo del Estado” (ius puniendi), e impide que
el ejecutivo o el judicial configuren sin limitaciones delitos, faltas e infracciones
administrativas, circunstancias agravantes y penas, sanciones o medidas de seguridad.
El principio de legalidad penal no atiende únicamente a preservar la seguridad jurídica,
mediante la taxatividad y predeterminación normativa de los tipos, pues busca
garantizar la representación democrática en la creación de los delitos y penas, dejando
estos objetos normativos en las exclusivas manos del parlamento, y además, previene la
comisión de otra conductas nocivas desde la publicidad que la ley parlamentaria entraña
(según nos enseñó Susana Huerta). Tiene una triple exigencia: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex scripta), que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) (STC 133/1987). Esta idea
ilustrada y liberal, un principio de legalidad formal que es inherente a un Estado de
Derecho, se ve actualmente completada con un entendimiento material del mismo
principio elaborado por el TEDH. No basta con la existencia de una ley parlamentaria, es
necesaria –según la jurisprudencia europea– una “calidad de la ley” que asegure las
notas de “previsibilidad” y “certeza” del tipo. Unas características que sendos aforismos
latinos describen como “lex previa, stricta, certa”, y “nullum crimen, nulla poena sine
previa lege penale”. Se exige, por tanto, que la ley penal sea escrita y previa a los
hechos, no se aplique retroactivamente de manera desfavorable o in malam partem, y
que sea precisa en su lenguaje, estricta en las previsiones normativas del tipo o no tan
ambigua, imprecisa o vaga que induzca a confusión en su aplicación.

La identidad del ius puniendi del Estado y las especificidades: penas y sanciones
administrativas. Bien es verdad que la amplia cláusula “según la legislación vigente” que
usa el artículo 25.1 CE puede inducir a error, pero el precepto constitucional reclama
claramente la tipificación penal por ley, ya que se inserta en su comprensión en una
cultura jurídica y una jurisprudencia muy consolidada; sólo en materia de potestad
sancionadora de la administración –el mismo artículo cubre ambos ámbitos– el principio
de legalidad se debilita. Existe, no obstante, una identidad material del principio de
legalidad penal y el Derecho administrativo sancionador como manifestaciones del ius
puniendi del Estado, pero puede haber especificidades en cada uno de estos ámbitos.

Alcance y contenidos de este principio. El principio de legalidad penal reclama la ley

como única fuente del Derecho Penal. Se impide la deslegalización mediante leyes
penales en blanco o reenvíos sin indicaciones suficientes. Los preceptos penales y
sancionadores deben ser claros y taxativos o estrictos, es decir, deben reducir o limitar
la discusión sobre los casos en que se aplican. Pero no hasta el punto de que impidan un
cierto margen judicial en su apreciación. También se prohíbe el uso de la analogía in
peius o una interpretación extensiva in malam partem (SSTC 75/1984, 182/1990,
11171993) e incluso in bonan partem. La STC 133/1987, entre otras, interpretó que este
principio impone tres exigencias que se corresponden con el indicado aforismo latino lex
scripta, previa, certa: existencia de una ley, anterior al hecho condenado o sancionado, y
determinando el supuesto de hecho de manera estricta o precisa.

El principio como derecho fundamental. No obstante, la construcción del principio de

legalidad penal como un derecho fundamental no permite discutir en el amparo
constitucional cuestiones de legalidad. El límite parece claro pero dista de ser evidente.
Así el TC ha considerado incluido entre los contenidos de este principio el derecho a la
prescripción de los delitos y ha entrado a revisar la exégesis de la misma practicada por
la Sala de lo Penal del TC para imponer una interpretación distinta conforme a la
Constitución (STC 29/2008). Una sentencia que fue muy polémica, pues la exégesis del
órgano judicial realizada por el órgano judicial superior salvo, lo dispuesto en materia de
garantías constitucionales, el Tribunal Supremo (artículo 123.1 CE), pudo acaso no ser
técnicamente idónea, pero no era arbitraria ni estaba desprovista de motivación.

La especificación del principio constitucional en el Código Penal. El Código Penal, con

buena factura técnica, especifica adecuadamente los mandatos constitucionales y afirma
entre otros extremos:

• que “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por
ley anterior a su perpetración” (artículo 1.1);

• que “las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley” (artículo 1.2);

• que “no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior
a su perpetración”; y carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que
establezcan medidas de seguridad; no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo, y, en caso de duda sobre la determinación de la Ley
más favorable, será oído el reo (artículo 2);

• que “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”
(artículo 3);
• que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas” (artículo 4);

• que “a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se
consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto
que estaba obligado a realizar” (artículo 7).

• que “las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo

disponga la Ley” (artículo 12).

Violaciones principales. Entre algunas de las posibles violaciones del principio de

legalidad están las siguientes: la falta de cobertura legal de delitos y sanciones; la
ausencia de una suficiente taxatividad en la descripción legal del tipo; la extensión del
tipo o analogía in malam partem o in peius; la aplicación retroactiva y desfavorable de la
ley, perjudicando al reo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha reconocido,
en un caso temprano, que existe un principio de territorialidad de la ley penal y no cabe
un supuesto “fraude de ley” por la comisión del tipo en el extranjero de aborto (STC
75/1984).

Doble virtualidad del principio de legalidad. Entre otras, dos sentencias clásicas de
1987, las SSTC 42/1987 y 2/1987, respectivamente, los Casos del Casino de Mallorca
y la Prisión de Basauri, interpretaron que el principio de legalidad comprende una
doble garantía: material, la predeterminación normativa de conductas ilícitas e
infracciones; y formal, referida al rango legal de la norma tipificadora.

Reserva de ley. Leyes penales incompletas o en blanco: el reenvío a reglamentos. La

exigencia de lex scripta reclama una ley del parlamento: la forma y el rango de ley. Es
una reserva de ley absoluta, de suerte que la misma punibilidad de una acción u omisión
no puede depender de normas distintas o de rango inferior a las leyes (STC 8/1981). El
principio de legalidad exige una ley formal y, si afecta a la libertad personal, que es un
derecho fundamental según el artículo 17 CE, tal y como suele ocurrir al imponer penas
privativas de libertad, es menester una ley orgánica, ya que el artículo 81.1 CE manda
regular por este tipo de leyes el desarrollo de los derechos fundamentales (STC
140/1986). Se impide, por tanto, la deslegalización mediante leyes penales en blanco o
reenvíos sin suficiente predeterminación e indicaciones. Pero no se prohíben las normas
penales incompletas. Las normas reglamentarias pueden completar los tipos hasta
cierto punto sin degradarlos. El TEDH ha explicado (Opinión Consultiva presentada
por el Tribunal Constitucional de Armenia, de 29 de mayo de 2020) que el análisis
del Derecho comparado europeo revela que v.gr. muchos Estados del Consejo de Europa
usan la técnica de la legislación por reenvío para definir infracciones penales contra el
orden constitucional. Algo que no es por sí mismo o necesariamente incompatible con el
artículo 7 CEDH, si la disposición remitente y la reenviada, leídas conjuntamente,
permiten prever suficientemente a los ciudadanos que conductas les harían penalmente
responsables. Pero ya sabemos que la legalidad formal es menos estricta en el sistema
del Convenio. No obstante, caben, en nuestro ordenamiento, “leyes penales
incompletas” siempre y cuando el reenvío legislativo sea expreso, esté justificado en
función del bien jurídico regulado, y la ley penal contenga los elementos básicos del
delito y la pena. Las notas de previsibilidad y certeza que también reclama el TEDH.
Predeterminación normativa. La exigencia de lex certa afecta a la tipificación de las
infracciones y a la correlación necesaria de la graduación o escala de las sanciones con
congruencia con las infracciones; una garantía material en un Estado de Derecho (STC
219/1989).

Irretroactividad de las leyes penales. La irretroactividad de la ley penal no está explícita

en el artículo 25 CE, pero se entiende tradicionalmente comprendida, por la doctrina
científica y la jurisprudencia, bajo el contenido constitucionalmente exigible del
principio de legalidad y es inmanente al mismo. Ya hemos visto que además se consagra
expresamente en el artículo 7.1 CEDH que completa e integra el precepto
constitucional. Los artículos 1 y 2 del Código Penal recogen esta idea que es parte
esencial de la noción liberal de Estado de Derecho: no será castigada ninguna acción ni
omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración.

Prohibición de una aplicación retroactiva de la jurisprudencia desfavorable (la doctrina

Parot). La Constitución y el Convenio Europeo prohíben expresamente la retroactividad
de la ley penal desfavorable, pero no de la jurisprudencia, si bien a este mismo resultado
garantista se ha llegado por el Tribunal Europeo. En la STEDH Del Río Prada contra
España, de 21 de octubre de 2013, se revisó un supuesto de hecho donde la recurrente –
una terrorista de ETA– había sido condenada por varias sentencias a más de 3000 años
de 1988 a 2000. En este último año se fijó una pena total de 30 años de acuerdo con el
límite máximo impuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, en 2008,
cuando estaba a punto de ser liberada, se recalculó la pena por la Audiencia Nacional
siguiendo una nueva aproximación (la llamada doctrina Parot) que había adoptado el
Tribunal Supremo en 2006. Como consecuencia, se incrementó la pena en 9 años. El
TEDH estimó que se había producido una violación de los artículo 5 y 7 CEDH,
respectivamente, libertad personal y principio de legalidad, porque el nuevo método de
cómputo de la pena no era razonablemente previsible al tiempo de dictarse la sentencia
condenatoria ni al cometerse los delitos, y era consecuencia de una aplicación
retroactiva de un nuevo criterio que hacía inefectivo el beneficio de la remisión de la
pena por el trabajo.

Retroactividad de la ley penal más favorable. El artículo 25.1 CE no enuncia

expresamente esta excepción y tampoco lo hace con claridad el artículo 7 CEDH. Pero el
Código Penal (artículo 2) la establece, siguiendo una jurisprudencia y una doctrina muy
consolidada: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, y,
en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. El TC
ha afirmado que este principio conlleva la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa,
incluidas aquellas normas parciales que puedan resultar perjudiciales, siempre que el
resultado final suponga beneficio para el reo (SSTC 8/1981 y 22/1993). Del mismo modo,
la STEDH Scoppola contra Italia, de 17 de septiembre de 2009, afirmó que se habían
producido importantes desarrollos internacionales desde la aprobación del CEDH en
1950, en particular, la entrada en vigor de la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1966 cuyo artículo 9 garantiza la aplicación retroactiva de la pena “más
leve” implantada después de la comisión del delito. Se invoca también el artículo 49.1
CDFUE de 2000 que ya incorpora esta expresión. Es un buen ejemplo de diálogo entre
declaraciones de derechos. Por todo ello se concluye que un “consenso ha emergido
gradualmente en Europa e internacionalmente” sobre la aplicación de la pena más leve,
incluso si ha sido impuesta tras la comisión del delito, creándose un principio
fundamental del Derecho Penal. El juicio sobre cuál sea el tipo legal más favorable ha
dicho también el TEDH que no puede realizarse de manera abstracta y general,
mediante una mera comparación normativa, sino que los órganos judiciales deben
examinar las alegaciones del acusado y sus acciones u omisiones ponderando las
circunstancias específicas del caso (Opinión consultiva planteada por el TC de
Armenia, de 29 de mayo de 2020).

Ne bis in ídem: la construcción cultural del principio. “Ne bis in idem” quiere decir que
“no debe incidirse dos veces en el mismo asunto”. Una prohibición de perseguir o
sancionar dos veces a una persona por los mismos hechos. Puede existir una doble
sanción con dos penas, con una pena y una sanción administrativa, o con dos sanciones
administrativas. Es un principio informador del Derecho Penal, pero se aplica también al
Derecho sancionador dada la sustancial unidad del ius puniendi, si bien esta extensión
suscita problemas como veremos. En definitiva, se prohíbe castigar dos veces “por lo
mismo”, el problema está en saber qué es lo mismo. El principio arranca del mundo
antiguo en Grecia y el Derecho Romano, y luego en la Ilustración y el primer liberalismo
francés en la Constitución de 1791. Se encuentra reconocido en numerosas
constituciones contemporáneas de forma expresa o implícita como en el artículo 25 CE.
Asimismo, está positivado en varios instrumentos internaciones o supranacionales: el
artículo 50 CDFUE, el artículo 4 P7 del CEDH, y el artículo 14.7 PIDCP. Suele
considerarse además un principio del Derecho consuetudinario internacional el
principio de “agotamiento del procedimiento” (Erledigungsprinzip). Pero no es un
derecho absoluto, tiene límites razonables. La doble persecución por unos mismos
hechos conlleva costes duplicados, y una carga psicológica interminable para el sujeto:
un proceso inacabable o jamás cerrado. Estas razones están en el origen de la garantía
que se consagra en la quinta enmienda de la Constitución estadounidense (double
jeopardy), introducida para frenar abusos judiciales.

Reconocimiento constitucional y jurisprudencial: prohibición de doble sanción si se da la

triple identidad. Aunque no se consagra expresamente en el artículo 25 CE, el principio
ne bis in ídem se deduce del principio de legalidad. Es tanto un principio como un
derecho fundamental. Se entiende como una inadmisible reiteración en ejercicio del ius
puniendi del Estado (SSTC 2/1981, 77/1983, 66/1986). Unos mismos hechos no pueden
ser sancionados dos veces desde una misma perspectiva, aunque se trate de autoridades
de distinto orden y en diversos procedimientos, y, en consecuencia, es legítimo anular la
decisión posterior. Pero es complejo de decidir qué son una misma perspectiva y unos
mismos hechos. El supuesto más frecuente es la interdicción de una condena penal y una
sanción administrativa por una misma conducta (STC 177/1999). Pero ha sido más
polémica la compatibilidad entre condena penal y sanciones tributarias. En definitiva, se
prohíbe castigar dos veces lo mismo y, según la jurisprudencia constitucional, concurre
“lo mismo” en los supuestos de triple identidad de sujeto, hecho, y fundamento o bien
jurídico protegido por la norma (SSTC 2/1981, 2/2003 y 48/2007). No obstante, se ha
reconocido que la doble sanción penal no impide un concurso de delitos (STC 189/1992).

Una nueva jurisprudencia más matizada y el desarrollo legal. En los años 2000, el TC
asumió una interpretación más flexible y matizada, rectificando su jurisprudencia, y
considerando que el principio no excluye que hechos que ya han sido objeto de una
sanción administrativa puedan ser perseguidos en vía penal (STC 2/2003). La nueva
jurisprudencia constitucional sigue la influencia de un giro en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo en la STEDH W.F. contra Austria, de 30 de mayo de 2002. Un
entendimiento más restrictivo. En esta línea van hoy las dos jurisprudencias
supranacionales europeas tanto la del TEDH como la del TJUE. También las leyes, el
artículo 31 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de
octubre) demanda para la aplicación de la prohibición la triple identidad de hecho,
sujeto y fundamento; recogiendo el estándar que hemos visto establece la jurisprudencia
constitucional. Por lo demás, siempre se admitió la concurrencia de sanción penal y
sanciones administrativas disciplinarias en casos de relaciones de sujeción especial
(STC 94/1986) donde las restricciones v.gr. para funcionarios o presos pueden ser más
amplias. En bastantes ocasiones, la dualidad sancionadora se antoja bastante lógica o
razonable p.ej. la condena penal a un ingeniero responsable técnico de una
construcción, y la sanción administrativa a una constructora en ambos casos derivadas
de la muerte de un trabajador (STS, Sala Tercera de 12 de julio de 2001).

Unos mismos hechos no una misma infracción o calificación legal. El ne bis in idem viene
ligado a unos mismos hechos y no a las calificaciones legales. La STEDH Sergey
Zolotukhin contra Rusia, de 10 de febrero de 2009, advierte que este principio puede
ser incorporado con una variedad de formas. La Convención Americana de Derechos
Humanos se refiere a los “mismos hechos”. La diferencia entre los mismos hechos y una
misma infracción ha sido citada por el Tribunal de Justicia de la Unión y por la Corte
Interamericana –sostiene el TEDH– como un elemento en favor de una aproximación
estricta, basada en identificar los actos materiales, rechazando como irrelevante las
calificaciones legales o las infracciones, porque esa aproximación favorece al que los
cometió. El TEDH concluye relacionando la garantía con la realización de los mismos
hechos.

La protección del CEDH y la CDFUE: la compatibilidad de sanciones penales y

tributarias en ciertos casos. El artículo 4 P7 CEDH tiene varios ingredientes que
conviene desagregar: la prohibición de ser inculpado o sancionado penalmente, por una
autoridad del mismo Estado, por una misma infracción de la que ya fue absuelto o
condenado, en virtud de sentencia firme, conforme a la ley del Estado, y salvo que
aparezcan hechos nuevos. Pero el precepto se aprobó con reservas y declaraciones ya
que el consenso europeo no era evidente. La jurisprudencia exige una dualidad de
procesos y protege no sólo frente a una doble condena sino también frente a un doble
enjuiciamiento. La garantía convencional tiene un triple ámbito objetivo: nadie puede
ser perseguido, juzgado o condenado dos veces. El TEDH ha construido los criterios
Engel para calificar una sanción como penal: la calificación de la sanción según las leyes
nacionales, la naturaleza de la infracción y su severidad. Es relevante, porque el TJ ha
insistido en la naturaleza penal de la garantía según la CDFUE. Según la nueva
jurisprudencia, la concurrencia de procedimientos y sanciones penales y administrativas
sobre los mismos hechos puede ser aceptable según el TEDH, cuando la combinación de
sanciones deba ser considerada como un conjunto coherente e integrado, y exista un
vínculo temporal no muy largo en la tramitación de los procedimientos. Es una evolución
muy importante. Es esencial en materia tributaria y se acuña en A y B contra Noruega,
de 15 de noviembre de 2016, teniendo como precedente respecto de las sanciones
administrativas la mencionada sentencia Sergey Zolothukin contra Rusia. En A y B se
 dio por válido un recargo tributario y una condena por delito tributario. Ha habido un
diálogo entre la jurisprudencia del TEDH y el TJ. La jurisprudencia de A y B en 2016
parece seguirse en la STJUE Luca Menci y otros o Procura della Repubblica, de 20
de marzo de 2018. El TJ recuerda que el TEDH ha declarado que la acumulación de
procedimientos y sanciones tributarias y penales no viola el ne bis in ídem cuando los
procedimientos tributarios y penales presenten un “vínculo material y temporal
suficientemente estrecho”. Se afirma que el artículo 50 CDFUE no impide una normativa
nacional que permita un procedimiento penal por omitir el pago del IVA aunque esta
persona ya haya recibido una sanción administrativa si existe un objetivo de interés
general que justifique la acumulación de procedimientos y sanciones como puede ser
luchar contra el fraude fiscal. Siempre y cuando exista una coordinación que limite a lo
estrictamente necesario la carga de las sanciones respecto de la gravedad de las
infracciones. Es una llamada a la proporcionalidad y el Juez debe asegurarse de estas
exigencias. En la STJUE Akeberg Fransson, de 26 de febrero de 2013, el TJUE afirma
con su proverbial claridad que el artículo 50 CDFUE no se opone a que un Estado
miembro imponga por los mismos hechos una combinación de recargos fiscales y
sanciones penales. Para garantizar la percepción de todos los ingresos procedentes del
IVA y proteger los intereses financieros de la Unión, los Estados disponen de una
libertad de elección de las sanciones aplicables que pueden ser administrativas, penales
o una combinación de ambas. Sólo cuando la sanción fiscal tenga carácter penal en el
sentido del artículo 50 CDFUE y sea firme, la Carta se opone a una segunda acción penal
por los mismos hechos.

BIBLIOGRAFÍA

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Generales, n.º 111, 2021, pp. 313-344. VV. AA: El principio de legalidad. Actas de las
V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, con ponencias
de Susana HUERTA TOCILDO, y VALENCIA MARTÍN, Germán, CEPC, Madrid, 2000.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Tamara Álvarez Robles.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 20.ª LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

LECCIÓN 20.ª

LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN1

SUMARIO: 1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. 2. LÍMITES

ESTRUCTURALES O DERIVADOS DE COLISIONES CON OTROS DERECHOS. 3.
PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA Y EXCLUSIÓN DE SECUESTROS
ADMINISTRATIVOS. 4. LIBERTAD DE CREACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN.
RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. 5. DERECHOS CONSTITUCIONALES DE
LOS PERIODISTAS: CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y SECRETO PROFESIONAL. 6.
DERECHO DE RECTIFICACIÓN. 7. LA LIBERTAD DE PRODUCCIÓN Y CREACIÓN
LITERARIA, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA Y TÉCNICA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

Variantes de la libertad de comunicación. En el artículo 20 apartado 1 CE se reconocen y

protegen varios derechos de libertad, conectados con la libertad de expresión en sentido
amplio, que garantizan el mantenimiento de una comunicación pública libre: la libertad
de expresión en sentido estricto (letra a]) de pensamientos, ideas y opiniones; la libertad
de creación literaria, artística, científica y técnica (letra b]); la libertad de cátedra (letra
c]); y la libertad de comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier
medio (letra d]). Las libertades de expresión e información están estrechamente unidas
hasta resultar difícil disociarlas, en cuanto variantes de la libre comunicación en una
sociedad abierta, y por eso se expondrán conjuntamente.

Su naturaleza jurídica como derechos de libertad. Las libertades de expresión e

información son derechos de libertad que se ejercen por sus titulares frente a los
poderes públicos o privados. Su ejercicio requiere esencialmente la abstención de la
administración o de los sujetos privados para no impedir su ejercicio: la ausencia de
trabas o impedimentos y de injerencias ilegítimas. No son derechos de prestación que
v.gr. obliguen necesariamente al mantenimiento de medios de titularidad pública, como
el TC tuvo ocasión de precisar al analizar la supresión de los antiguos medios de
comunicación social dependientes del Estado durante la dictadura (STC 6/1981). Si bien
pueden tener alguna dimensión prestacional en ciertos casos.

Objeto: unas libertades para la comunicación, la critica política y la formación de opinión

pública libre. Las dimensiones subjetiva e institucional. La libertad de expresión se
consagró en el constitucionalismo con el advenimiento de las revoluciones liberales: la
francesa, la estadounidense y, en el mundo hispánico, la gaditana o doceañista. El
artículo 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 decía
que “la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos
más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir
libremente”. Un sentido similar tenía la Declaración de derechos del buen pueblo de
Virginia. La Constitución de Cádiz de 1812 reconocía la “libertad de imprenta”, el
derecho de todos los españoles a escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin
necesidad de licencia o aprobación alguna, pero había ya sido reconocido previamente
en un Decreto de libertad política de la imprenta de 1810 al amparo del cual se crearon
muchos periódicos.

Estamos pues ante un derecho subjetivo de cada hombre, como toda libertad tiene un
sustrato individual. Una naturaleza que permanecerá en la evolución del
constitucionalismo democrático y que ha inspirado su configuración normativa. Pero la
libertad de comunicación, además de ser un derecho subjetivo de cada individuo, tiene
un sustrato o dimensión objetiva e institucional, pues sirve a la tutela de un interés
público y general: formar una opinión pública libre. Un ingrediente indefectible de una
sociedad abierta y tolerante (una “open minded society” en las bellas palabras del
TEDH), que se replantea racionalmente sus fundamentos constantemente y admite la
crítica, aunque resulte chocante, así como la expresión de ideas molestas para las
percepciones de la mayoría de una comunidad. El TC ha dicho que la libertad de
expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática
que comprende incluso aquellas informaciones que puedan inquietar al Estado o a una
parte de la población, “pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática” (STC 62/1982).
Precisamente esta dimensión objetiva o institucional, legitima intervenciones de los
poderes públicos, y en especial medidas legislativas, tendentes a la salvaguarda del
pluralismo y a preservar la robustez de la opinión pública. Así, por ejemplo, medidas
regulatorias de los medios de comunicación o, más recientemente, de las redes sociales,
pero también otras como el sostenimiento de medios de comunicación públicos.

La incidencia del soporte o medio de reproducción en el derecho y su progresiva

tecnificación. El artículo 20.1. a] CE protege la libertad de expresión mediante la
palabra, el escrito o “cualquier otro medio de reproducción”. La importancia del soporte
a través del cual esta libertad se ejerce es grande y puede llegar a modificar la misma
naturaleza de esta libertad, o cuando menos el alcance o densidad de la regulación
necesaria. Lee C. Bollinger, un erudito sobre la libertad de expresión, ha defendido la
existencia de un sistema dual: libre en su ejercicio de cualesquiera intervenciones
administrativas y fundado en la abstención del Estado en lo que afecte a la prensa
escrita, que debería venir simplemente sometida a controles judiciales posteriores en
casos de difamación; y, por el contrario, un modelo de controles previos, licencias o
autorizaciones, para el uso del servicio público –o de interés general– de radio y
televisión (la radiodifusión). Si uno de los dos sistemas desaparece –afirma–, podría
haber riesgos para la libertad de comunicación. No obstante, respecto de la
radiodifusión, ha habido en las últimas décadas un intenso debate acerca de la
conveniencia de su regulación o desregulación y sobre su tradicional caracterización
como un servicio público necesitado de concesión o licencia. Las transformaciones
tecnológicas inciden en la facilidad de acceso al soporte por parte de los ciudadanos y
como consecuencia incrementan la libertad.

Asimismo, la televisión altera el contenido de los mensajes fruto de información. Cada

vez más, el mensaje informativo en ese medio asume los breves y divulgadores
contenidos propios de un spot publicitario. Existe el riesgo de vivir en una “telecracia” o
democracia de consumidores antes que de verdaderos ciudadanos. Un riesgo que se
acrecienta con la aparición de diversos populismos que tratan a los ciudadanos como
meros consumidores de eslóganes, desdeñando los principios constitucionales o
republicanos. Tenemos unas informaciones televisivas mucho más magras en contenidos
que la prensa escrita y las palabras y argumentos tienden a ser sustituidas por
imágenes. Un peligroso fenómeno que se ha descrito como infotainment: noticias
blandas que entrañan una fusión de información y entretenimiento. Pero, sin un flujo de
información suficiente que reciban los ciudadanos, no existe opinión pública libre y sin
ella la democracia representativa se tambalea. Esta es la paradoja.

Todas estas cuestiones se han visto agravadas con la aparición de Internet y, en

particular, con las redes sociales. Internet nació como una “conversación sin fin a lo
largo y ancho del planeta” en palabras del Juez Dalzell. Un espacio que constituye un
“vasto foro democrático” tal y como lo ha caracterizado la Corte Suprema
estadounidense Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997). Los ciudadanos asumimos por
primera vez el papel de sujetos activos en el proceso comunicativo y no sólo pasivos.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional, los usuarios han pasado de ser meros
consumidores de contenidos creados por terceros, a emitir contenidos producidos por
ellos mismos. Con plataformas como Facebook, Twitter o Instagram, los usuarios se han
convertido en sujetos colaborativos, que interactúan y “ponen en común en redes de
confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un grupo más
o menos numeroso de destinatarios –usuarios igualmente de las redes sociales en
Internet – todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya sean propios o
ajenos” (STC 27/2020). El problema es que, en este espacio global carente de un centro
único de poder, las grandes compañías tecnológicas se han convertido en auténticos
poderes privados, desprovistos de controles, que evidencian la urgencia de
“constitucionalizar” o al menos y más exactamente “regular” los poderes privados que
operan en Internet. De ahí que en los últimos años hayan proliferado las declaraciones
sobre derechos digitales que tienden a considerarse como recomendaciones.

La difícil distinción entre libertades de expresión e información como variantes de la

libertad de comunicación: ¿hechos versus opiniones?, ¿estructura unilateral o bilateral?,
¿uno o dos derechos? El artículo 20.1.a] CE establece que la libertad de expresión tiene
por objeto “pensamientos, ideas y opiniones”. El derecho a comunicar información veraz
versa sobre “hechos” que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, deben ser
veraces, o debidamente contrastados, y noticiables o dotados de trascendencia pública
(STC 6/1988). Pero, en los muy diversos supuestos que surgen en la realidad, la
distinción entre “hechos” y “opiniones” no suele ser sencilla. Emitir opiniones suele
requerir antes narrar hechos, y una cosa se entremezcla luego con la otra. Son dos
derechos íntimamente conectados. Debe entonces buscarse el elemento preponderante
y admitir que estamos ante una distinción por prevalencia. Sin embargo, la diferencia
posee importancia según el Tribunal Constitucional, porque los hechos se combaten o
discuten con otros hechos, y, si los hechos narrados no son “veraces” –en los términos
que luego examinaremos–, no deben merecer protección y pueden ser rectificados. En
cambio, las opiniones e ideas, por falsas y chocantes o reprobables que resulten, se
discuten normalmente con otras ideas u opiniones sin necesidad de excluirlas del
mercado de las ideas. No obstante, expresión e información pueden verse asimismo
como variantes de una única libertad de comunicación según tiende a hacer el TEDH. Si
bien pueden relativamente diferenciarse por su objeto, por sus titulares –en ocasiones
los profesionales de la información– y, sobre todo, por su estructura relacional. Así la
libertad de expresión es unilateral y se emite en un único sentido, aunque pueda ser
objeto de respuesta. Por el contrario, la libertad de información es bilateral: existe un
derecho a emitir información y un correlativo derecho a recibir información. Mas no
faltan autores que han negado esta diferencia en la práctica periodística. Umberto Eco
ha escrito con ironía que, salvo el parte del tiempo y las noticias de la bolsa, es imposible
diferenciar entre hechos y opiniones en un telediario. En todo caso, si la diferencia no
puede negarse, debe relativizarse pues ambas libertades tienden a ejercerse
conjuntamente, lo que puede dificultar una ponderación adecuada de los excesos.

Sujetos o titulares. Todas las personas son titulares de la libertad de expresión. No

pueden establecerse aquí restricciones entre los seres humanos y el artículo 20.1 CE no
lo hace. Son sujetos los nacionales o españoles y también los extranjeros. Igualmente,
las personas físicas y las jurídicas, las formaciones sociales o asociaciones que las
personas crean: iglesias, partidos políticos, sindicatos, empresas, asociaciones, ONGs,
etc. Ciertos usos habituales de estas libertades se prestan a su ejercicio por estas
entidades colectivas más que de forma individual. Respecto de la libertad de
información, sus sujetos no son sólo –aunque también– los profesionales y los propios
medios de comunicación, las empresas informativas, su titularidad corresponde
igualmente al público, a una audiencia que tiene derecho a recibir información libre y a
emitirla. Además, numerosas personas pueden encontrarse en situaciones específicas
donde deben dar información a otras con las que se relacionan en ciertos contextos:
líderes sindicales o estudiantiles, cargos públicos representativos, funcionarios
públicos, etc. Pero qué duda cabe de que los profesionales y las empresas de
comunicación son los usuarios principales. Mas no los únicos.

Pluralismo interno y externo. Insistiré en que las libertades de expresión e información

reconocidas en el apartado 1.º del artículo 20 CE garantizan la creación y el
mantenimiento de una opinión pública libre. Por eso el apartado 3.º prescribe que la ley
regule el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del
Estado, y garantice el acceso a dichos medios de los “grupos sociales y políticos
significativos”, respetando “el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
España”. La Constitución consagra expresamente un pluralismo interno de los medios
públicos de comunicación. Pero de ella se desprende también un pluralismo externo de
medios privados y públicos basado en su concurrencia y que es inmanente a la libertad
de creación de empresas de comunicación. Existe una conexión entre libertad de
información y libertad de empresa o iniciativa privada.

Ámbito objetivo. Son contenidos de esta amplia libertad de comunicación, entre otros, la
libre expresión de ideas y opiniones, la libertad de difundir información y el derecho a
recibirla, y la libertad de crear medios de comunicación en los distintos soportes. El
 desarrollo de las tecnologías ha abierto mucho las posibilidades de comunicación en
varios instrumentos: la televisión por cable, por satélite, por ondas hertzianas de
transmisión terrestre, o digital; distintas variantes de emisiones de radio –ondas medias,
corta y larga y frecuencia modulada–; etc. Cada vez más, es una comunicación a través
de Internet y de las redes sociales en un espacio digital, lo que crea problemas
específicos e incluso ha generado algunas responsabilidades de los buscadores –
garantizar el derecho al olvido– y de las compañías que ofrecen esos servicios de redes –
excluir la difusión de unos contenidos mínimos–. Se abre un amplio espacio de derechos
digitales todavía no bien tutelados ni positivados como verdaderos derechos. Tal es la
importancia de este nuevo medio, que hoy día ya se reconoce el derecho de acceso a
Internet con una vertiente claramente prestacional.

La libre comunicación en la red: nuevos paradigmas a partir de viejos principios. En

efecto, la eclosión de la comunicación en red a partir de finales del siglo XX ha
significado un reto descomunal para la aproximación constitucional a la libertad de
expresión. Se trata de una comunicación en la que cualquier receptor de información es
un emisor y, a menudo, un creador de información, pero también un suministrador de
datos. La paradoja es que, en la práctica, esta comunicación está dominada por grandes
plataformas de ámbito mundial que filtran indirectamente la información a partir de la
recopilación de datos de sus usuarios y que difícilmente pueden ser objeto de una
regulación constitucional exclusivamente estatal. No es de extrañar que se haya visto
moderado el entusiasmo original por esta forma de comunicación como máxima
expresión del pluralismo, capaz de crear de un espacio público libre y mundial de
deliberación democrática, al comprobar que ese aparente pluralismo oculta a menudo
una fuerte tendencia a la radicalización de las posiciones de los usuarios como ya
advirtiera Cass Sunstein en 2003. La experiencia de treinta años de comunicación en
redes ha puesto de manifiesto la presencia de infinidad de peligros como pueden ser la
proliferación de discursos incitadores al odio y a la violencia, su utilidad para la comisión
de delitos (desde el terrorismo a la pedofilia pasando por los de contenido económico),
las violaciones sistemáticas y con enorme difusión (viralización) de lesiones a los
derechos derivados de la vida privada o, incluso, la manipulación pura y dura de la
realidad (fake news) con la intención de alterar o condicionar procesos democráticos o
la defensa de la salud pública tal y como se ha mostrado durante la pandemia del
coronavirus. Sin duda, a esta forma de comunicación se le han de aplicar los principios
acuñados en el mundo analógico y rige la libre circulación de información, hechos y
opiniones en los términos que se examinan en esta lección. Pero es necesario adaptarlos
a la luz de las nuevas realidades, lo que ha provocado la aparición de nuevas figuras
como el “derecho al olvido” en la red, o la responsabilidad de los proveedores de
servicios de internet por los contenidos transmitidos a través de ellos. El ejercicio de la
libertad de expresión en las redes y sus límites constituirá el elemento central en el
debate democrático del futuro.

2. LÍMITES ESTRUCTURALES O DERIVADOS DE COLISIONES CON OTROS

DERECHOS

Agresiones informativas e inexistencia de derechos absolutos. Las libertades de

expresión e información no son derechos absolutos sino relativos, y pueden tener
razonables límites derivados de las propias limitaciones estructurales o internas a estos
derechos, como ocurre con la veracidad, o también límites externos producidos por la
colisión con los derechos fundamentales de otras personas, en especial, sus derechos de
la personalidad. No basta con invocar la libertad de comunicación y su entendimiento
objetivo o institucional para permitir a los profesionales de la información rechazar
cualesquiera limitaciones en su ejercicio. El propio artículo 20.4 CE formula unos límites
expresos cuando dice que estas libertades tienen su límite en los derechos reconocidos
en el Título I y en las leyes que los desarrollen, así como especialmente en los derechos
al honor, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La
existencia de límites constitucionales corrobora que un ejercicio abusivo, excesivo o
agresivo de estas libertades puede llevar a la violación de diversos derechos de la
personalidad y bienes constitucionalmente protegidos. No resulta baladí que el artículo
10 CEDH recuerde que el ejercicio de estas libertades entraña “deberes y
responsabilidades”. Además, no existen derechos fundamentales “preferentes” frente a
otros –ni la libertad de prensa ni la sindical–, todos los derechos fundamentales forman
un sistema en el que se limitan recíprocamente, por más que la libertad de comunicación
deba merecer una adecuada protección cuando sirve para crear opinión pública libre.
Las empresas de comunicación como verdaderos poderes privados pueden tener
algunas limitaciones en el ejercicio de sus derechos.

La veracidad y el test de la diligencia debida. La Constitución no garantiza cualquier

libertad de información sino “a comunicar y recibir libremente información veraz” por
cualquier medio (artículo 20.1. d]). Una seria limitación interna y estructural del
derecho. “Veraz” es lo que se dice, usa o profesa con verdad, pero no se contrapone a
“mendaz”, aquello que se dice mentirosamente, como podría pensarse siguiendo una
mera interpretación literal y gramatical. Tampoco significa que sólo pueda comunicarse
información “cierta” o absolutamente “probada” más allá de cualquier duda, sería una
exigencia imposible. Los medios de comunicación, por su inmediatez respecto de las
noticias, no pueden funcionar como la práctica de la prueba en un proceso judicial ni con
el rigor de una investigación jurídica lenta y rigurosa. La noticia informativa, por su
propia naturaleza, es un producto perecedero y debe ser inmediato tras los hechos. No
en balde las noticias de última hora se califican en el mundo anglosajón como breaking
news lo que denota una ruptura o eclosión al anunciar algo. El estándar de la veracidad
sólo exige la “constatación de la noticia” antes de su publicación con la debida diligencia
profesional. Los informadores vienen obligados a comprobar su fuente de información y,
siempre que sea posible, a contrastarla por diversos medios antes de publicarla. Esto es
lo que llamamos la veracidad o la diligencia debida del profesional de la información. Un
error involuntario cometido tras satisfacerse esta pauta viene amparado por la libertad
de información. Pero además la veracidad es un límite interno de la información, de la
transmisión de hechos, y no se puede exigir veracidad a las ideas u opiniones. Por otro
lado, existe un debate acerca de si debe haber algún tipo de responsabilidad del
profesional informador cuando, aunque no haya habido una actuación dolosa o
negligente, se causa un daño de manera objetiva al afectado, el interrogante es si podría
articularse una responsabilidad civil en esos casos. La respuesta es compleja porque
desde New York Times Co. contra Sullivan (376 U.S. 254 1964), –un precedente de la
Corte Suprema de los Estados Unidos que es un referente global–, se piensa que las
informaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y que un grado de abuso es
inherente al uso de cada cosa.
Hechos de relevancia pública: noticias. La libertad de información versa sobre hechos.
Pero no sobre cualesquiera hechos sino sobre hechos noticiables o de relevancia pública.
Este es un segundo límite estructural no menos impreciso, porque lleva a preguntarnos
qué es noticia. Suele decirse que una noticia es una información sobre algo que se
considera interesante divulgar, ya que tiene un interés general. Pero singularizar ese
interés es una actividad imprecisa. Muy probablemente si alguien informa sobre cuántos
cuartos de baño tengo en mi domicilio no esta informando, dando una noticia, sino
violando mi derecho a la intimidad personal y familiar, puesto que lo doméstico no es
público ni normalmente merece interés general; a no ser que esos baños fueran
construidos con un dinero público o irregularmente conseguido. La relevancia pública
de los hechos debe ser tenida en cuenta por los informadores y también por los órganos
judiciales juzgadores de las concretas colisiones de derechos, pero esta indeterminación
nos lleva a necesitar un conjunto de decisiones, caso a caso, que valgan como
precedentes. La libertad de información es un case-law. Puede incluso pensarse que no
cualquier noticia merece el mismo grado de protección y que existe un circuito con
distinta intensidad en la protección entre las noticias que sirven para crear opinión
pública y están conectadas con la crítica política, siguiendo una comprensión
institucional de la libertad, frente a aquellas otras conectadas con los cotilleos o chismes
que se publican en la prensa amarilla o sensacionalista y cuya divulgación no ha sido
consentida ni facilitada por las personas afectadas.

Personas privadas y de proyección pública. Espacios privados y públicos. Ésta es una

tercera pauta para ponderar colisiones de derechos. Los ámbitos propios de la libertad
de comunicación varían y evolucionan y vienen condicionados por los usos sociales, el
carácter público o privado de las personas afectadas, y la dimensión de los derechos de
la personalidad que estas personas han mantenido realmente reservada con su propia
conducta. Las personas privadas, los ciudadanos corrientes desprovistos de proyección
pública, viene más fuertemente protegidos en sus derechos fundamentales frente a la
publicidad que ocasiona la libertad de comunicación. Sus derechos al honor y a la
intimidad personal y familiar permanecen normalmente frente a una publicidad no
deseada e innecesaria. En cambio, las personas con cargos públicos deben soportar
mayor escrutinio ciudadano por ejercer un puesto de representación. También las
personas con notoriedad pública –deportistas, famosos o artistas conocidos– deben
soportar mayores intromisiones en la intimidad o el honor por su mayor exposición
pública y la repercusión de sus acciones (STC 134/1999). No es que desaparezcan sus
derechos, pero pueden tener interferencias legítimas derivadas del derecho de la
opinión pública a conocer. En ambos casos, la conducta de la propia persona al
preservar su esfera privada delimita también el alcance de sus derechos (artículo 2.1 de
la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del honor la intimidad y la
propia imagen) y pueden restringir su alcance, si han permitido con frecuencia
adentrarse a los medios en esos ámbitos, o por el contrario han estado resueltas a
preservarlo. Igualmente, puede tenerse en cuenta a la hora de ponderar, si los hechos de
los cuales se informa se han producido en un espacio privado, un domicilio o lugar
cerrado, o, por el contrario, en un lugar público fácilmente accesible por todos, como
puede ser una calle o una playa. Pero esto no quiere decir que las personas públicas
carezcan del derecho a la intimidad personal y familiar por el mero hecho de estar en un
lugar público. El escenario es pues suficientemente complejo.
El honor como límite a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional ha declarado
que la Constitución no reconoce un derecho al insulto, por lo que quedarán excluidas del
ámbito de protección aquellas expresiones “absolutamente vejatorias, es decir, las que,
en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad, sean ofensivas o
ultrajantes y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que
se trate” (STC 216/2013). Ahora bien, como ha concluido el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, la libertad de expresión no sólo ampara ideas “inofensivas o
indiferentes”, sino también las que “hieren” o “inquietan”, porque así lo exige “el
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe la sociedad
democrática” (Caso Handyside contra el Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).

La propia imagen. La Constitución contempla el derecho a la propia imagen como un

límite a las libertades de expresión y e información, el cual, de acuerdo con el Tribunal
Constitucional, implica “la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación
de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –
informativa, comercial, científica, cultural, etc.–” (STC 81/2001). Con independencia de
que se vea afectado el buen nombre o la vida íntima de la persona. Asimismo, ha
considerado que el uso de una cámara oculta puede vulnerar tanto el derecho a la
intimidad como a la propia imagen de una persona, habida cuenta de su “especial
capacidad intrusiva” (STC 12/2012).

La protección de la juventud y de la infancia. También son reconocidos estos bienes

constitucionales por la Constitución como límites a las libertades de la comunicación,
que justifican injerencias fundadas en la protección de la moral pública cuando puedan
venir afectados niños y jóvenes (en relación con la pornografía, la STC 62/1982).

Contenidos excluidos de la libertad de expresión: el racismo y el discurso del odio.

¿Pueden identificarse algunos contenidos que no puedan considerase protegidos por la
libertad de expresión? La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
sido muy restrictiva al amparo de la primera enmienda. Sin embargo, en Europa el
TEDH ha construido, en una larga y constante jurisprudencia, un límite material: la
doctrina del llamado hate speech o discurso del odio. El riesgo está en la misma
indeterminación de esta idea, ya que estos límites deben recibir una interpretación
restrictiva. La jurisprudencia europea trata de impedir las expresiones que inciten
directamente a la violencia o al odio entre comunidades, o supongan un menosprecio o
humillación de ciertas minorías v.gr. los homosexuales, los gitanos u otras minorías
étnicas o culturales o religiosas, o las personas con discapacidad; en general, los
colectivos dotados de un carácter discreto o aislado, especialmente vulnerables, y
necesitados por ello de una reforzada protección por la mayoría de una comunidad.

En el mismo sentido, el TC en el Caso Violeta Friedman (STC 214/1991) pronto

concluyó que la xenofobia o el racismo no vienen protegidos por la libertad de expresión
y son modalidades del discurso del odio. Se sostuvo matizadamente que las dudas y
opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y los campos de
concentración, por reprobables o tergiversadas que sean, quedan amparadas por la
libertad de expresión y la libertad ideológica (artículo 16 CE), pues, con independencia
de la valoración que de las mismas se haga, sólo pueden entenderse como lo que son:
opiniones interesadas sobre acontecimientos históricos. Pero el demandado, Don León
Degrelle, no se limitó a manifestar sus dudas, sino que efectuó juicios ofensivos al
pueblo judío. Estas afirmaciones racistas y antisemitas constituían un atentado al honor
de todas aquellas personas que estuvieron internadas en los campos de concentración, y
un claro menosprecio de las víctimas. La libertad ideológica y la libertad de expresión no
comprenden el derecho a efectuar manifestaciones de carácter racista o xenófobo. Tal y
como dispone el artículo 20.4 CE, no existen derechos ilimitados y ello es contrario no
sólo al derecho al honor de las personas directamente afectadas, sino a otros bienes
constitucionales como son la dignidad humana (artículo 10 CE), y la igualdad
consagrada en los artículos 1.1 y 14 CE. No pueden ampararse expresiones destinadas a
menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos
étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado de
Derecho como el español, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a
convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la
comunidad social.

Con posterioridad al caso Violeta Friedman, el legislador introdujo una protección penal
frente al racismo, que más tarde el intérprete supremo de la Constitución revisó,
produciendo una polémica en relación con el holocausto judío, al afirmar que “negar” el
holocausto no es lo mismo que “justificarlo” o hacer apología del mismo, pues mientras
la segunda conducta debe ser concebida como un inadmisible discurso del odio, que
puede tipificarse penalmente, no ocurre así con la primera. La STC 235/2007 revisó la
condena penal de un dueño de una librería de Barcelona que vendía material que negaba
la persecución y genocidio judío durante la II Guerra Mundial. El TC razonó que el
artículo 20.1 CE no garantiza el derecho a expresar un determinado entendimiento de la
historia y recordó que la nuestra no es una democracia militante. Desde estos
argumentos, declaró inconstitucional un inciso del artículo 607.2 del Código Penal que
permitió condenar al recurrente como autor de un delito de genocidio continuado por
negar el holocausto. Se entendió que el uso del Derecho penal en este caso era un factor
disuasorio de la libertad de expresión. El artículo 20.1 CE –se dice– ofrece un amplio
margen para la difusión de ideas y la formación de la memoria histórica colectiva.
Diversos Votos particulares manejaron otros argumentos, señalando que la
interpretación era formalista, y denunciaron que trivializaba un crimen terrible,
generando humillación en los afectados, o difuminaba la frontera entre la apología del
genocidio y el negacionismo.

Ha existido igualmente una controversia respecto de la protección penal específica de la

Corona. La STC 177/2015, el Caso Taulats y Roura, revisó una condena por delito de
injurias contra la Corona (artículo 490.3 del Código Penal), tras visitar el Rey la ciudad
de Girona, los recurrentes, con el rostro tapado, quemaron una foto de los Reyes boca
abajo en el curso de una concentración ciudadana, comportamiento que el órgano
judicial entendió como un menosprecio de la institución. Se enjuició en un amparo
constitucional si esta protesta ciudadana constituía una manifestación de una legítima
opción política sobre la forma de gobierno o, por el contrario, eran un reflejo emocional
de hostilidad y odio. La mayoría del TC entendió que la condena penal no entrañaba la
exclusión de una opción política sino una incitación al odio que minaba la confianza en
las instituciones democráticas, confirmando la sentencia condenatoria. Sin embargo, de
nuevo, varios Votos particulares estimaron que no hubo violencia ni incitación a la
misma y que era un acto político y simbólico que debía ser protegido al amparo de las
 libertades ideológicas y de expresión, señalando que se había producido una
banalización de la doctrina del discurso del odio.

Más tarde, el TEDH dictó la Sentencia Stern Taulats y Roura Capellera contra
España, el 13 de marzo de 2018, por la que se entendía que la condena penal violó el
artículo 10 CEDH referido a la libertad de comunicación, afirmando que los hechos
objetos de condena no podían considerarse discurso del odio. El Tribunal Europeo
aseveró que no estaba convencido de que las conductas enjuiciadas constituyeran una
incitación al odio o la violencia. Un acto de este tipo –dijo– debe ser interpretado como
expresión de una opinión de insatisfacción y protesta, y una cierta dosis de provocación
crítica debe ser permitida en una sociedad abierta. No se sobrepasó pues –concluye– la
libertad de expresión y crítica política para situarse en el ámbito del discurso del odio.

En el fondo de este debate, late también la controversia acerca de si la tipificación penal

de conductas, incluso la construcción de un “delito de oído”, es la mejor forma para
impedir cualesquiera discriminaciones o manifestaciones de intolerancia, al calificarlas
como variantes del discurso del odio y tipificarlas penalmente en un muy largo y amplio
tipo delictivo en el artículo 510 del Código Penal. Un precepto que puede que muchos
jueces se resistan a aplicar en algunos casos por su extensión, vaguedad o falta de
taxatividad. No todo puede castigarse penalmente.

El problema de las medidas de restablecimiento. Los abusos o intromisiones

informativas en los derechos de la personalidad pueden intentar repararse en la vía civil
o la penal. La vía civil ha acabado por ser más usada. La pregunta es si una
indemnización o compensación económica es realmente una medida de reparación
adecuada para reparar el daño ocasionado a las personas afectadas, porque puede no
serlo, pero no es fácil hallar otro instrumento. El TEDH ha sido muy restrictivo a la hora
de admitir condenas penales y penas privativas de libertad derivadas de excesos en las
libertades de expresión e información que violen derechos fundamentales de las
personas aludidas, porque suele considerar –con acierto– que no es una medida
necesaria en una sociedad democrática, en la medida en que el mero uso del Derecho
Penal genera un efecto disuasorio sobre quien pretende ejercer la libertad de expresión.
Tampoco parece viable la inhabilitación del periodista que reiteradamente difama o no
cumple con el test de la diligencia debida.

3. PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA Y EXCLUSIÓN DE SECUESTROS

ADMINISTRATIVOS

Intervenciones administrativas y judiciales. Como garantiza el artículo 20.2 CE, el

ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura
previa. Pero deben diferenciarse dos situaciones: la intervención administrativa y la
judicial.

La interdicción de secuestros y depósitos administrativos y la prohibición de censura

previa. El artículo 20.5 CE impone que sólo podrá acordarse el secuestro de
publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución
judicial. A raíz de un conflicto de competencias entre la Generalidad y el Gobierno de la
Nación sobre el depósito administrativo previo a la difusión de cualquier impreso, el TC
sostuvo que “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del
espíritu”, en especial “hacerla depender del previo examen de su contenido”, podía
estimarse como censura y que la Constitución imponía eliminar todos los obstáculos
imaginables a la libertad de comunicación, incluso las más sutiles (SSTC 52/1983 y
187/1999). Existe pues una interdicción absoluta de censura por cualquier intervención
administrativa previa. La jurisprudencia constitucional ha construido mediante una
interpretación finalista un concepto amplio de censura previa a los efectos de eliminar
obstáculos e interferencias en la libertad de expresión. Previsiblemente, pudo tenerse
en cuenta la experiencia histórica de la vieja práctica abusiva de los secuestros
administrativos de publicaciones durante la dictadura. Esta prohibición constitucional
merece una protección penal. Así el artículo 538 del Código Penal, al ocuparse de los
delitos cometidos por los funcionarios públicos contra derechos individuales, establece
que la autoridad o funcionario que establezca censura previa, o fuera de los casos
establecidos por la Constitución y las leyes, recoja ediciones de libros o periódicos o
suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión de radio televisión incurrirá
en una pena de inhabilitación absoluta. La administración no puede bloquear, detener o
secuestrar las publicaciones o difusiones sin una autorización judicial motivada y
fundada en la vigencia de otros derechos y libertades.

El secuestro judicial como excepcional medida cautelar. En efecto, la Constitución no

impide que un órgano judicial adopte este secuestro como medida cautelar o provisional
encaminada a proteger derechos fundamentales de terceros y dictada en el curso de un
proceso judicial. No obstante, ha sido un pronunciamiento muy poco frecuente, y se ha
dictado en contadas ocasiones por el carácter muy excepcional y arriesgado de la
medida. Pues el control de los hipotéticos excesos debe normalmente ser sucesivo como
corresponde al ejercicio de una libertad. En el Caso de la máquina de la verdad (STC
187/1999), el TC avaló la posibilidad de dictar medidas cautelares. Se trataba de un
programa sensacionalista de televisión que iba a contar como próxima protagonista a la
niñera de un hijo de un matrimonio de famosos, según se había anunciado con profusión
en cuñas publicitarias, adelantando que se revelarían facetas de la intimidad de la pareja
y del comportamiento del padre con su hijo. Un programa que los recurrentes
consideraban que podían perjudicar al menor. El correspondiente Juez de Instrucción
suspendió la emisión, entre otras razones para proteger la intimidad del menor, y el TC
rechazó el recurso de amparo, entendiendo que no existía la nota de interés general o
relevancia pública de la información, considerando la medida cautelar proporcionada y
motivada.

Otro tanto hizo un Juzgado Central de Instrucción en 2007 frente a una portada de la
conocida revista satírica “El Jueves” en la que se veía una caricatura de los entonces
Príncipes de Asturias en actitud íntima, una práctica sexual explícita, al comentar la
ayuda o subvención por hijo que pensaba conceder el Gobierno. Se invocó el artículo
491.2 del Código Penal referido al delito de calumnias o injurias contra los miembros de
la Familia Real, que tipifica con pena de multa el uso de su imagen “de cualquier forma
que pueda dañar el prestigio de la Corona”. El Juez entendió que la caricatura se
extralimitaba en el uso de la libertad de expresión. Pero debe subrayarse que el
secuestro se produjo con posterioridad a la publicación y no fue una medida previa a la
difusión del contenido.
 Recientemente, el Tribunal Supremo ha extendido la garantía del secuestro de
publicaciones, reconociendo la correspondiente reserva de jurisdicción, a las decisiones
de bloqueo de páginas web en las que estuviera en juego la libertad de expresión (STS
(Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de octubre de 2022).

4. LIBERTAD DE CREACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN. RADIODIFUSIÓN

Y TELECOMUNICACIONES

Los soportes o medios de reproducción. La Constitución reconoce el derecho a expresar

y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante palabra escrito “o
cualquier otro medio de reproducción” (artículo 20.1 a]). La difusión de las opiniones
requiere de un soporte, pues no basta con la expresión oral y la prensa escrita, unos
instrumentos que permiten sólo dirigirse a un colectivo mucho más reducido de
destinatarios que mediante la radio y la televisión. Tenemos además una sociedad de la
comunicación donde las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), a
diferencia de esas tecnologías más clásicas que demandan espectadores pasivos en una
interacción unidireccional, permiten asimismo a los usuarios interactuar bilateralmente
en la comunicación. El usuario de las TIC toma decisiones. La red esta creando otro
escenario digital de las comunicaciones diverso al de la radiodifusión. La Agenda Digital
Europea auspicia que todos los europeos puedan acceder a conexiones de banda ancha a
una alta velocidad y se habla de un derecho de inclusión digital.

Libertad de creación de medios y liberalización de la radiodifusión. En este contexto, se

inserta la libertad de creación de medios de comunicación como un instrumento al
servicio de las libertades de expresión e información y al tiempo un derecho en sí mismo.
Los problemas en las últimas décadas han estado ligados a la liberalización de la
radiodifusión, para permitir crear empresas privadas de radio y televisión, frente a lo
que fue durante mucho tiempo un monopolio estatal, por considerarse como un servicio
público que no estaba abierto a los particulares, por diversas razones, entre ellas las
limitaciones del dominio público radioeléctrico. Esta publicatio se ha ido lentamente
liberalizando. La labor del TEDH y del Tribunal Constitucional ha contribuido a ello
impulsando la labor del legislador en distintas sentencias de referencia. La gestión de la
radio por los particulares, no obstante, ya se admitió por primera vez en 1908. Sin
embargo, la gestión de la televisión ha estado reservada a un ente público (Radio
Televisión Española, RTVE) mucho tiempo. La titularidad pública del servicio se
mantuvo tras la Constitución en la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y
la Televisión, y en la Ley 31/1987, de 31 de diciembre, de Ordenación de las
Telecomunicaciones. Hasta que la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada
permitió por vez primera la gestión indirecta del servicio público mediante concesión, si
bien el acceso se limitó a tres canales privados. Con posterioridad, el legislador ha ido
regulando las distintas modalidades de televisión. Rompieron el monopolio estatal la Ley
37/1995, de 12 de diciembre, de telecomunicaciones por satélite, la Ley 41/195, de 22 de
diciembre, de televisión local por ondas terrestres, y la Ley 42/1995, de 22 de diciembre,
de telecomunicaciones por cable. Pero las leyes de 1995 no alteraron que tal actividad
siguiera siendo servicio público salvo para las telecomunicaciones por satélite. Estas
leyes fueron revisadas y adaptadas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicación Audiovisual. La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones declaró las telecomunicaciones como “servicios de interés general”
que se prestan en régimen de libre competencia, pero manteniendo algunas
obligaciones de servicio público como garantía de que las prestaciones se efectúen para
todos los usuarios.

¿Un derecho subjetivo o un interés legítimo a crear televisión? La evolución en la

jurisprudencia constitucional. La Constitución no ofrece una respuesta explícita ni
detallada sobre la televisión. Menos aún se plantea –por las fechas en que se aprobó– la
existencia de un derecho subjetivo de los particulares a crear medios de radiodifusión
como por el contrario ocurre con el derecho a la creación de centros docentes en el
artículo 27.6 CE. Se ocupa únicamente de la televisión –indirectamente– al garantizar el
acceso de los grupos sociales significativos a los medios de comunicación estatal
(artículo 20.4 CE). Pero la jurisprudencia constitucional y europea ha ido reconociendo
un derecho a crear empresas de radiodifusión. Sin embargo, es un derecho que alberga
perfiles confusos y debilitados. El sector mantiene una fuerte intervención
administrativa y una intensa configuración por el legislador. Es preciso pues que afloren
en esta materia los distintos valores y bienes constitucionales que subyacen en algo que
afecta a la libertad de comunicación y al pluralismo. El debate ha estado en resolver si
existe un derecho directamente ejercitable ex Constitutione a crear radio y televisión,
un verdadero derecho fundamental, o precisa de un previo desarrollo normativo y una
conformación legislativa, un interés legítimo. Algunos autores creen que no se puede
disociar la libertad de comunicación y el derecho a crear medios. Otros sostienen, desde
una posición más restrictiva, que la disciplina de una y otra cosa no tiene por qué ser la
misma, y que la ley puede regular las diversas modalidades de televisión con amplia
libertad.

El Tribunal Constitucional ha sufrido una evolución en su jurisprudencia. Mantuvo

primero en los años ochenta una posición muy restrictiva (STC 12/1982, Caso Antena
3), llegando a decir que la televisión privada no venía impuesta por el artículo 20 CE,
pero tampoco estaba impedida (STC 74/1982). No existía en ese momento un derecho
subjetivo a crear televisión. Pero luego ha ido modificando su tesis, siguiendo la realidad
impuesta por los avances tecnológicos y la jurisprudencia garantista del TEDH y el
TJUE. En efecto, en los años noventa, ya se sostuvo que la idea de servicio público no era
una etiqueta que permitiera cualesquiera restricciones (STC 206/1990). El cambio
realmente se produjo en dos sentencias: la SSTC 31/1994, el Caso Lady Cocinas, y la
STC 127/1994 sobre la Ley de la Televisión Privada. En Lady Cocinas se impidió
sancionar a una empresa de vídeo comunitario –algo semejante a la televisión por cable–
que emitía sin la correspondiente autorización, un resultado absurdo pues la
inexistencia de ley, impedía a la empresa obtener la licencia. El TC anuló las sanciones y
argumentó que ciertamente cabía una interpositio legislatoris, mas la aprobación de la
ley no podía diferirse sine die sin razones que lo justificaran. Otras sentencias avalaron
esta tesis y el legislador se vio obligado a actuar ante estas sentencias de recomendación
legislativa. Poco después la sentencia de la televisión privada mantuvo que el legislador
parecía no haber advertido que la calificación de servicio público no permitía establecer
más restricciones que las absolutamente necesarias y siempre que estuvieran
debidamente justificadas. El TC invocó el artículo 10 CEDH y las sentencias del TEDH en
los Asuntos Invormationvereins Lentia y otros contra Austria, de 24 de noviembre
de 1993, y Autronic AG contra Suiza, de 25 de mayo de 1990. También se sostuvo que,
pese a la confusión de la denominación, la ley no regulaba toda la televisión privada sino
sólo una de sus modalidades, de manera que no impedía la existencia de diversas leyes
que regulasen las diversas modalidades televisivas. La exposición de motivos de la
citada Ley 41/1995 de televisión local por ondas terrestres hizo suya a posteriori esta
explicación de lo acaecido.

En síntesis, puede pensarse que del artículo 20.1 CE surge un derecho subjetivo a crear
medios de comunicación y también de televisión. Pero es un derecho instrumental y
accesorio respecto de las libertades primarias y principales de expresión e información,
una distinción que no puede producir una total separación, lo que no deja de producir
complicaciones. El objeto de las libertades de expresión e información no es idéntico al
objeto del otorgamiento de las concesiones, por eso las libertades primarias son
difícilmente limitables y, en cambio, la disciplina de los medios permite sensibles
condicionamientos y requiere una disciplina legal. Estamos ante un derecho de
estructura compleja siendo en parte un derecho de configuración legal que requiere la
interposición del legislador. Pero las ideas de servicio público o ahora de servicio de
interés general no son unas etiquetas que permitan cualesquiera restricciones al
legislador y su constitucionalidad puede ser revisada desde esta perspectiva.

Las competencias estatales y autonómicas sobre radiodifusión, radiocomunicación y

telecomunicaciones. También se refiera la Constitución a la radio y la televisión en el
artículo 149.1.27 al atribuir al Estado la competencia para dictar normas básicas del
régimen de radio, prensa y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación
social. La “radiodifusión” en cuanto disciplina de la libertad de comunicación y de los
medios, es pues una competencia compartida entre el Estado y las CCAA. Mientras la
“radiocomunicación”, que atañe a la regulación del dominio público radioeléctrico, es
una competencia exclusiva del Estado dentro del régimen general de las
comunicaciones junto al correo y las telecomunicaciones (artículo 149.1.21 CE) y otros
usos. La jurisprudencia constitucional ha ido diferenciando ambas competencias.

Características de la radiodifusión. La primera ha sido tradicionalmente la necesidad del

empleo del dominio público radioeléctrico y la escasez de frecuencias y potencias, pero
este argumento posee cada vez menos relevancia, porque el desarrollo tecnológico ha
facilitado el acceso de los particulares. Es, no obstante, imprescindible no interferir
otros usos de la radiocomunicación, ya sea por las Fuerzas Armadas, la navegación
aérea, o la protección civil. Existe asimismo una profusa disciplina internacional y
europea de la materia. La televisión permite a un único emisor entrar en contacto con un
amplio colectivo de receptores de información. Tiende a fusionarse con las
infraestructuras de telecomunicación mediante empresas que dan a sus usuarios
también los servicios de teléfonos básicos y móviles, y el acceso a la red además de la
televisión. Se ha dicho que la televisión es la hermana pobre de las telecomunicaciones
queriendo significar que ambas van de la mano, pero con distinta relevancia económica.
La paradoja es que las telecomunicaciones demandan un tamaño óptimo con empresas
muy grandes capaces de competir mientras la televisión debe permitir un pluralismo de
medios. Así la Unión Europea auspicia la liberalización de las telecomunicaciones,
defendiendo la libre competencia y la concentración de empresas, para alcanzar
empresas con un tamaño que puedan competir en el mercado mundial. Concurren en
todo caso actualmente televisiones públicas, de la titularidad de diversos entres
territoriales –Estado, CCAA y Municipios–, con televisiones privadas de distinto ámbito
territorial, lo que permite un cierto pluralismo. El crecimiento constante de las
tecnologías lleva a preguntase si se mantiene la validez de este sistema dual que hemos
visto explicaba Bollinger.

¿Desregulación o neoregulación? En efecto, la clásica jurisprudencia de la Corte

Suprema de Estados Unidos en Red Lion Broadcasting Co. v. Federal
Communications Commission (395 U.S. 367 1969) tempranamente mantuvo que el
titular de una licencia de radiodifusión es un privilegiado. Algunos han defendido en
consecuencia la necesidad de una amplia liberalización del sector, en la práctica una
desregulación, mientras no faltan unas posiciones intermedias y mayoritarias que avalan
una nueva regulación más de mínimos, para impedir la posición de dominio de un único
proveedor en el mercado lo que acabaría con la libertad de expresión. En el caso de la
Unión Europea, la opción ha sido claramente en favor de la regulación del sector a
través de sucesivas Directivas progresivamente incorporadas al ordenamiento jurídico
español.

La Ley General de la Comunicación Audiovisual y el impacto de la tecnología digital. En

efecto, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual hizo un
primer intento de regulación sistemática de la comunicación audiovisual, ante una
legislación dispersa, reconociendo el impacto de la tecnología digital en el modelo
tradicional de radio y televisión, que había provocado un aumento exponencial de las
señales y multiplicaba las audiencias, al tiempo que las fragmentaba según se explicaba
en el preámbulo. Irrumpe Internet como competidora de contenidos. La normativa debía
por tanto evolucionar para adaptarse a los desarrollos tecnológicos. También se
convirtió en la norma de referencia tanto para el sector público como para el privado y
fijó las normas estatales básicas en materia audiovisual sin perjuicio de las
competencias reservadas a las CCAA y los entes locales. Para seguir adaptándose a los
desarrollos tecnológicos, tras poco más de una década, se aprobó la Ley 13/2022, de 7
de julio, General de Comunicación Audiovisual que sustituyó a la anterior.

La Ley General de Comunicación Audiovisual: un intento de regulación

omnicomprensiva. Esta larga Ley 13/2022 incorpora al ordenamiento español la
Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de
2018, modificando Directivas anteriores. Intenta afrontar la evolución técnica en la
comunicación audiovisual que ha llevado a una convergencia entre servicios televisivos,
el objeto tradicional de la regulación audiovisual, y otros servicios de comunicación
audiovisual. Se ha producido un fuerte cambio en los hábitos de consumo de los
ciudadanos, que ya no son sólo consumidores pasivos de contenidos ante la televisión en
su propia casa, sino que visualizan otros dispositivos en cualquier lugar y en cualquier
momento, gracias a su conexión a las redes y utilizando plataformas nacionales o
globales. Por una parte, la Ley regula los servicios de comunicación audiovisual tanto los
tradicionales como la televisión o la radio (servicios de comunicación en línea), pero
también los nuevos sistemas ofrecidos por las plataformas televisivas a partir de la
suscripción y oferta de catálogos cerrados (servicios de comunicación a petición) como
pueden ser Netflix, HBO o Amazon Prime. Por otra parte, se regulan los servicios de
comunicación audiovisual que se articulan a partir de videos cortos o por contenido
generado por los usuarios (servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma)
como pueden ser YouTube o Tik Tok en cuyo marco se desarrolla el discurso de los
llamados influencers, vloggers o “prescriptores de opinión”.

Los principios constitucionales de la comunicación audiovisual. La Ley disciplina los

principios de la comunicación audiovisual de conformidad con los valores
constitucionales, de modo que la dignidad humana constituye el punto de partida sobre
el que se establece el respeto al pluralismo, la igualdad de género, la tutela de las
personas con discapacidad, la tutela de todas las lenguas españolas, la alfabetización
mediática, la conciliación de la vida personal y familiar y, sobre todo, la veracidad.
También se recibe la jurisprudencia sobre la obligación de comprobación diligente de la
información y se añaden obligaciones, –quizás imposibles de aplicar en la práctica–,
sobre la necesidad de separar entre hechos y opiniones, o la imparcialidad y objetividad
en la presentación de la información. Junto a estos principios constitucionales, se
introducen entre los mandatos legales el respeto de la propiedad intelectual, y una
llamada a la autorregulación, a la “corregulación” con las autoridades audiovisuales,
para la elaboración de códigos de conducta.

Un régimen jurídico de la comunicación audiovisual poliédrico. La Ley distingue varias

formas de prestación del servicio de comunicación audiovisual a partir de las que
establece regulaciones específicas. En primer lugar, regula el servicio de comunicación
audiovisual televisivo, y se establecen sus reglas esenciales (Título II), diferenciando
entre el que requiere solo comunicación previa por no existir restricciones técnicas a su
ejercicio y el que exige licencia, y ordena (Título III) la comunicación audiovisual de
titularidad pública, incluidas las normas básicas para la televisión pública autonómica y
local. A continuación (Título IV), se disciplina conjuntamente la radio y la comunicación
sonora a petición. La regulación de la prestación de intercambio de videos a través de
plataforma (Título V) establece una vigencia parcial de los principios generales
enumerados en el párrafo anterior al prescribir el deber de observancia solo de los
referidos a dignidad humana, igualdad de género, alfabetización mediática,
autorregulación, corregulación y códigos de conducta. Asimismo, se incorporan
obligaciones específicas de protección de menores y usuarios frente a los contenidos y
frente a la publicidad. Especialmente relevante es la creación de la figura de los
“usuarios de especial relevancia”, estableciendo una serie de obligaciones específicas
que aseguren que vloggers o influencers respeten unos mínimos en el ejercicio de su
legítimo derecho a la libertad de expresión.

Obligaciones de los prestadores de servicios audiovisuales: la criticable ausencia de una

autoridad independiente para la comunicación audiovisual. La Ley establece (Título VI)
las obligaciones de los prestadores de los servicios audiovisuales en lo referente a la
protección de menores, la accesibilidad al servicio de comunicación audiovisual,
promoción de la producción europea y de la diversidad lingüística, publicidad y límites a
la contratación en exclusiva de contenidos audiovisuales (especialmente deportivos).
Asimismo, se fija un régimen sancionador (Título X). Resulta, sin embargo, muy
significativo que solo se dedica un artículo en el Título IX a regular las autoridades
audiovisuales, y no hace sino ratificar la regulación prexistente en lugar de crear una
autoridad independiente para la comunicación audiovisual, que es la vía seguida
mayoritariamente en los Estados miembros de la Unión Europea. Por el contrario, se
otorga la cualidad de autoridad audiovisual competente al Ministerio de Asuntos
 Económicos y Transformación Digital y a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia. Esta opción resulta muy discutible desde un doble punto de vista. En
primer lugar, porque mal puede considerarse una autoridad independiente al Ministerio
de Economía o, en menor medida, a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia cuyos miembros son nombrados por el ejecutivo, con el acuerdo de la
Comisión de Economía del Congreso de los Diputados. Una falta de independencia que
puede ser, quizás, aceptable en el marco de la supervisión del funcionamiento del
mercado y la competencia audiovisual, pero no en el de la garantía de los valores y
principios constitucionales vinculados a la libertad de expresión que han de orientar la
comunicación audiovisual. Desde este segundo punto de vista, la regulación es
criticable, porque la Ley no ha asumido una verdadera perspectiva constitucional de los
problemas generados por los derechos fundamentales planteados por la comunicación
audiovisual, diríase que no se ha desprendido de la visión economicista de la anterior
regulación.

5. DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS PERIODISTAS: CLÁUSULA DE

CONCIENCIA Y SECRETO PROFESIONAL

Reconocimiento constitucional. El artículo 20.1, d] CE prescribe que “la ley regulará el

derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades”, identificando dos contenidos de la libertad de comunicación
constitucionalmente protegidos. Dos garantías que pasan a formar parte del contenido
del derecho previsto por la Constitución.

Cláusula de conciencia: derecho a solicitar la rescisión del contrato por el cambio de

línea informativa, y derecho a negarse a dar informaciones contrarias a la ética de la
comunicación. Esta cláusula constitucional tiene origen en el célebre Informe Brachard
que inspiró el estatuto del periodista en Francia en 1935. Desde entonces, fue recogida
en Austria y en otros países, y el Consejo de Europa abordó este derecho ya en 1947. La
Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, sobre la cláusula de conciencia de los periodistas,
regula el reconocimiento del derecho de los profesionales de la información a esta
garantía, que es parte integrante del contenido del derecho fundamental según
reconoce la exposición de motivos de la Ley. Obsérvese que se imponen a las empresas
de comunicación, incluso cuando son entidades privadas, unas restricciones que son
consecuencia del ejercicio por estos profesionales de una libertad de comunicación que
es condición necesaria para la existencia de un régimen democrático. Es un derecho de
los periodistas a solicitar la rescisión de su contrato con el medio de comunicación en
que trabajen y a obtener una indemnización no inferior a la pactada contractualmente o,
en su defecto, equivalente a la de un despido improcedente o por voluntad del
empleador. El derecho surge en dos supuestos bien cuando exista un “cambio sustancial
de orientación informativa o línea ideológica” de la empresa periodística que afecte a la
conciencia o sensibilidad del informador, bien cuando la empresa le traslade a otro
medio del mismo grupo que por su línea suponga “una ruptura patente con la
orientación profesional” del informador (artículo 2). Asimismo se introduce una segunda
garantía por la cual los profesionales de la información podrán negarse motivadamente
a participar en la “elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la
comunicación”, sin que ello pueda suponerles una sanción o perjuicio (artículo 3). Una
pauta de enjuiciamiento que debe rellenarse de contenido ante situaciones concretas.
Estas dos variantes del derecho a la cláusula de conciencia no se ejercen con frecuencia.

Derecho al secreto profesional. Es el derecho de un profesional de la información a

negarse a facilitar o revelar a terceros la identidad de la persona que es fuente de la
información difundida. Ciertamente, otras profesiones también gozan del
reconocimiento del secreto profesional (médicos, abogados, algunos funcionarios
públicos, …), pero en esos casos se trata de garantizar el secreto del contenido y de todo
de lo que se conoce de forma confidencial, por eso el Código Penal tipifica su
incumplimiento como revelación de secreto (artículo 199). Sin embargo, con el
reconocimiento constitucional del secreto de los periodistas lo que se pretende es
facilitar que la sociedad democrática tenga acceso a informaciones que, en otro caso, no
serían publicadas. Pensemos en personas que, por su trabajo u otras circunstancias,
disponen de alguna información que puede ser de interés general y quieren hacerla
llegar a toda la ciudadanía, convirtiéndose en confidentes de algún periodista para que
publique la noticia, sin embargo, estas personas temen posibles represalias (laborales o
de otro tipo) por parte de los perjudicados por la información desvelada. De este modo,
se garantiza al periodista que publica la información que no estará obligado a desvelar a
nadie –ni a su propia empresa ni a los poderes públicos o tribunales– la identidad del
confidente, ni las fuentes de las informaciones, y aquél tendrá la confianza de poder
seguir en el anonimato, gracias a que un derecho fundamental protege al periodista y es
el único que conoce su identidad. El secreto profesional del periodista es un derecho que
puede oponer frente a terceros y una obligación deontológica de preservar el secreto de
su fuente. Ha habido conocidos precedentes en la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Tiene mayor relevancia que la garantía anterior, pero es asimismo más problemática,
pues este derecho puede tener razonables límites, no puede ser un derecho absoluto que
prevalezca frente a cualesquiera otros derechos fundamentales y bienes
constitucionalmente protegidos p.ej. en Suecia se mencionan la defensa nacional o la
integridad de la vida privada. Recordemos que el propio artículo 24.2 CE párrafo
segundo dispone que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de
secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre “hechos presuntamente
delictivos”. Pero el tenor del 20.1, d] CE es más reforzado y específico al establecer un
derecho fundamental para una clase de profesionales, los periodistas.

Una jurisprudencia europea garantista. La doctrina del TEDH sobre el secreto

profesional de los periodistas ha sido muy protectora en aras a garantizar su papel en la
formación de opinión pública libre. La garantía se ha extendido no sólo impedir la
revelación de la identidad de los informantes, sino también a la incautación de
dispositivos de almacenamiento de datos de los periodistas, desde ordenadores a
teléfonos móviles, que pudieran conducir a la revelación de las fuentes.

Ausencia de desarrollo legal. Sin embargo, pese al mandato constitucional, no existe una
regulación legal del secreto profesional de los periodistas los cuales, no obstante,
podrán invocar la eficacia directa de los derechos fundamentales. También existen
códigos deontológicos de los periodistas que establecen algunas pautas. La STEDH de
27 de marzo de 1996, Caso Goodwin contra Reino Unido, ampara a un periodista que
fue multado por no desvelar la identidad de su confidente tras haber publicado ciertas
informaciones sobre la situación financiera de una empresa que habían sido obtenidas a
 partir de informes confidenciales internos, si bien se advierte que el secreto no es un
derecho absoluto y puede ceder por razones de interés público de especial gravedad.

6. DERECHO DE RECTIFICACIÓN

Ejercicio del derecho: el escrito de rectificación. Toda persona natural o jurídica tiene
derecho a rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación
social sobre hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda
causarle perjuicio. Así se define el derecho por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo
reguladora del derecho de rectificación (artículo 1). Pueden ejercitar el derecho la
persona aludida o su representante, y sus herederos o sus representantes si aquél
hubiere fallecido. El ejercicio de este derecho apenas reclama formalidades. Basta con
remitir un escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de un
plazo de siete días naturales desde la publicación. Su extensión no debe exceder la de la
información que se desea rectificar, pero puede justificarse la necesidad de una mayor
extensión. La rectificación debe limitarse a los hechos que se desea rectificar y su
publicación será gratuita. El medio de comunicación debe publicar íntegramente la
rectificación dentro de los tres días siguientes a su recepción, con una relevancia
semejante a la información inicial y sin añadir comentarios ni apostillas. Pero la Ley
permite que excepcionalmente se difunda en el número siguiente de la publicación, y si
se trata de un medio de radiodifusión que no permita la rectificación en un tiempo tan
breve, que se haga en un espacio de relevancia y audiencia semejantes.

La acción judicial de rectificación. Si en los plazos señalados, no se publicara o

difundiera el escrito de rectificación o se hiciera sin respetar las garantías dispuestas en
la Ley, el perjudicado podrá ejercer una acción de rectificación dentro de los siete días
hábiles siguientes ante el Juez de primera instancia de su domicilio o donde radique la
dirección del medio de comunicación. La acción se ejercerá por escrito sin necesidad de
Abogado ni Procurador. El Juez, de oficio y sin audiencia del demandado, puede bien no
admitir a trámite la demanda o estimar la rectificación manifiestamente improcedente, o
convocar al rectificante y al director del medio a un juicio verbal, donde pueden
realizarse las pruebas que puedan practicarse en el acto. Frente a las decisiones
judiciales en este proceso no cabe recurso alguno. La resolución que estima una
demanda de rectificación no garantiza la veracidad de los hechos rectificados. Por eso
este proceso es compatible con el ejercicio de otras acciones penales o civiles y
procedimientos donde puedan dilucidarse la veracidad de los hechos. La rectificación no
tiene por objeto la veracidad de la información.

Rectificar no es desdecirse ni admitir la veracidad de la segunda versión de los hechos.

En el Caso de la revista Tiempo (STC 168/1986), el TC tuvo ocasión de interpretar el
alcance de esta garantía, en particular para el medio que publica la rectificación. La
resolución judicial que estima una acción e impone a un medio la obligación de publicar
el escrito de rectificación no supone que la entidad deba desdecirse o negar la veracidad
de la versión de los hechos inicialmente publicada. No es “dar carta de autenticidad” a la
rectificación sin haberse procedido a contrastar la veracidad o exactitud de los hechos.
Tampoco obliga al medio a revisar o corregir la información ofrecida. El sumario
procedimiento verbal es una buena prueba de este entendimiento. La difusión de dos
versiones contrapuestas sirve a mantener una opinión pública libre. El acceso a una
 “versión disidente de los hechos publicados favorece, más que perjudica, el interés
colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental
protege”.

La publicidad no deseada y la eficacia de la garantía. Sin embargo, la rectificación no

suele ejercerse con frecuencia en los medios escritos o de radiodifusión de ámbito
nacional –como ha demostrado una tesis doctoral– sin perjuicio de la existencia de
diversos y relevantes precedentes. La razón evidentemente no está en la ausencia de
informaciones desprovistas de veracidad, por resultar falsas, insuficientemente
contrastadas por el informador o inexactas sino que la decisión de no actuar se debe a
un análisis del afectado o perjudicado sobre el impacto que ocasiona a sus intereses la
publicidad en los medios y a una ulterior reflexión sobre la eficacia de esta garantía. Con
frecuencia, el aludido en ese tipo de informaciones no desea la publicidad que le
ocasiona la publicación de un escrito de rectificación en el medio que divulgó la
información, porque se arriesga a ser contestado, discutiéndose su versión de los
hechos, iniciándose así un espacio prologado de discusión pública que puede no
beneficiar a su voluntad de permanecer tranquilo y alejado de los medios. En ocasiones,
simplemente esperar a que pase la espuma de la ola puede ser inteligente, pues lo que
es una gran noticia hoy puede ya no serlo mañana; lo noticiable es efímero en los medios
de comunicación social. Sin embargo, la imputación de hechos con cierta gravedad
parece merecer la rectificación.

7. LA LIBERTAD DE PRODUCCIÓN Y CREACIÓN LITERARIA, ARTÍSTICA,

CIENTÍFICA Y TÉCNICA

El reconocimiento constitucional de un nuevo derecho y los contenidos protegidos: los

derechos a crear y a difundir lo creado. El artículo 20.1. b] CE reconoce el derecho “a la
producción y creación literaria, artística, científica y técnica”. La libertad de creación en
todos estos ámbitos forma parte de los contenidos de la libertad de expresión de que se
ocupa este precepto constitucional, y está íntimamente ligada al libre desarrollo de la
personalidad que es el fundamento de los derechos fundamentales. Un Estado de
Derecho es también un Estado de cultura, pero la protección que otorga este nuevo
derecho es más amplia que la cultural. La lectura del debate constituyente revela que se
intentó inicialmente proteger los derechos de la producción literaria, científica y
técnica, pero progresivamente se advirtió que se estaba ante un derecho fundamental a
la libertad de creación tanto en su vertiente negativa o defensiva frente a injerencias
como positiva y encaminada a la defensa de la creación misma.

Con mayor precisión que la disposición constitucional, el TC ha explicado que es un

derecho a crear libremente en el ámbito artístico y a producir en el ámbito científico,
esto es, el derecho a desarrollar libremente el proceso creativo que da lugar a una obra
de la mente o del espíritu (STC 51/2008 sobre un párrafo de una novela de Manuel
Vicent y la invocación del derecho al honor de una persona aludida por su viuda). Se
sostuvo entonces que se protege el proceso creativo, manteniéndolo inmune frente a
cualquier forma de censura previa y protegiéndolo respecto de toda interferencia
ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los particulares. Toda actividad
creativa es prolongación de su propio autor, entremezcla impresiones y experiencias, y
da lugar al nacimiento de una nueva realidad que no se identifica con la realidad
empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la
veracidad, definitorio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los
hechos, o la necesidad de formar opinión pública libre. Además, el proceso de creación
tiene una dimensión externa, por eso su ámbito de protección no se limita
exclusivamente a la obra aisladamente considerada, sino también a su difusión, pues el
autor crea para comunicarse. Hasta aquí la exégesis del TC y su delimitación del
derecho. Probablemente, la referencia del precepto constitucional a la “producción” se
refiere al acto de difusión de la creación.

¿Libertad literaria y artística versus libertad científica y técnica? Por otro lado, pueden
distinguirse estos dos sectores de la actividad creativa que entrañan dominios distintos
de la libertad de expresión con especificidades propias. La libertad literaria, la
literatura, ha estado muy estrechamente ligada a la libertad de imprenta como origen de
las libertades de expresión e información p.ej. en las obras de John Milton o Voltaire. La
creación artística debe, por su parte, merecer una protección amplia que englobe
manifestaciones u objetos muy variados como son la pintura, el cine, la música, la
escultura, la arquitectura, etc. Las libertades científica y técnica tienen, por el contrario,
una dimensión más práctica o aplicativa. Mas, probablemente, este enfoque no permita
avanzar en la comprensión del fenómeno, pues lo relevante es la amplitud de una
protección constitucional omnicomprensiva del proceso creativo de las personas a
través de todos estos objetos u otros análogos. No obstante, se ha hablado de una
protección reforzada del debate científico en alguna ocasión. Así lo sostuvo la STC
43/2004, un caso sobre un documental acerca de la Guerra Civil, donde se dijo que la
libertad científica –aquí el debate histórico– disfruta en la Constitución de “una
protección acrecida respecto de las que opera para las libertades de expresión e
información”; entre otras razones, primero, porque respecto del pasado no pueden
esgrimirse derechos fundamentales de los fallecidos con la misma intensidad con la que
se opone la dignidad de los vivos; y, segundo, porque debe hacerse posible la
investigación histórica, debiendo prevalecer sobre el derecho al honor de las personas.

Límites y colisiones con otros derechos. No obstante, esta libertad de creación puede
verse razonablemente limitada por el ejercicio de otros derechos de terceras personas
como son el derecho al honor, la intimidad, la imagen e incluso otros derechos. Una
ponderación judicial constitucionalmente adecuada puede resolver los conflictos. Pero
no siempre será sencillo. El TEDH, en el Caso Wingrove contra el Reino Unido, de 25
de noviembre de 1996, enjuició la prohibición de difusión de un vídeo “Visiones del
éxtasis” que representaba a Santa Teresa de Ávila, escasamente vestida y con aspecto
desaliñado, sin apenas conciencia, junto a un cáliz y, en una segunda escena, junto a una
segunda mujer que representaba su psique y a la que besaba. Un comité británico del
Ministerio del Interior prohibió la clasificación y difusión del corto. El TEDH rechazó la
demanda de amparo del director, por mayoría de votos, razonando que la blasfemia
estaba prohibida por la ley británica, y que la interferencia perseguía una finalidad
legítima, la protección de los sentimientos religiosos; respecto de la necesidad de la
medida en una sociedad democrática, se dijo que las leyes británicas no prohíben las
visiones hostiles de la religión cristiana, pero que este video exploraba una visión erótica
e incluso pornográfica que podía percibirse como un insulto a las creencias religiosas.
Sin embargo, la sentencia alberga varios votos disidentes y concurrentes; uno de ellos se
 plantea incluso la tipificación penal de la blasfemia o que sólo se proteja a algunas
religiones; y otro recuerda que la libertad de expresión ampara manifestaciones
chocantes o molestas para la mayoría de una comunidad. Puede verse también el Caso
Instituto Otto Preminger contra Austria, de 20 de septiembre de 1994, sobre una
película que narraba una tragedia satírica ubicada en el cielo –con referencias a la sífilis
como castigo divino– cuya visión fue igualmente prohibida por constituir un ataque a la
religión católica y para asegurar la paz social en el Tirol. El TEDH aceptó la existencia
de un margen de apreciación nacional.

Los derechos de propiedad intelectual e industrial. Conviene no confundir la libertad de

creación que nos ocupa con estos derechos que tienen un contenido preferentemente
patrimonial y tutelan los beneficios económicos de los autores; son derechos ligados a la
propiedad privada (artículo 33 CE) antes que a las libertades de la comunicación
(artículo 20 CE). Sin embargo, la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo
1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido) se refiere a un “derecho
moral del autor” y a sus características (artículo 14), así como se ocupa del objeto de la
propiedad intelectual y puede haber algunas intersecciones. Así se afirma en ella que el
autor puede decidir si su obra debe ser divulgada y en qué forma y v.gr. exigir el
reconocimiento de su autoría, o el respeto a la integridad de la obra, o retirarla del
comercio. En alguna ocasión, el TC ha negado expresamente que el derecho de
propiedad industrial se identifique con esta libertad de creación científica o artística
(ATC 197/1982).

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Actas de las VII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,
CEPC, Madrid, 2002.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert, Vicente Navarro Marchante y Germán
Teruel Lozano.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 21.ª LIBERTADES DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

LECCIÓN 21.ª

LIBERTADES DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. LOS PARTIDOS

POLÍTICOS1

SUMARIO: 1. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DEMOCRÁTICOS Y LAS LIBERTADES DE

REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. 2. EL DERECHO DE REUNIÓN. 3. EL DERECHO DE
ASOCIACIÓN. 4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS. BIBLIOGRAFÍA.

1. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DEMOCRÁTICOS Y LAS LIBERTADES DE

REUNIÓN Y ASOCIACIÓN

La conexión entre reunión y asociación y la relevancia de la libertad de partidos

políticos. Las libertades de reunión y asociación están estrechamente unidas en su
génesis y en su configuración y es difícil distinguirlas. Ocupan espacios colindantes, que
se han ido progresivamente diferenciando, pues ambos son derechos individuales de
ejercicio colectivo. Una caracterización que les otorga rasgos comunes. Una variante del
derecho de asociación, muy cualificada en Derecho Constitucional por la relevancia de
sus funciones públicas, es la libertad de asociación en partidos políticos que se expondrá
con detalle. Abordaremos conjuntamente estas tres cosas en esta lección.

Derechos democráticos o de participación política: la democracia como reglas de

procedimiento. Pero las ideas de derechos políticos o de derechos democráticos, que se
identifican por su naturaleza y la necesidad de comprenderlos e interpretarlos conforme
al principio democrático, es más amplia e incluye el derecho de sufragio en sus dos
variantes: a votar y a presentarse a las elecciones. El sufragio es el derecho político o de
participación política por antonomasia, ya que es indefectible para la construcción
democrática de la voluntad de los órganos del Estado; si bien su estudio se afrontará en
otra lección. La democracia representativa puede percibirse como un conjunto de
derechos fundamentales de los ciudadanos que actúan como reglas de procedimiento.

Derechos políticos. También otros derechos fundamentales están relacionados con los
que nos ocupan en cuanto pueden comprenderse como derechos políticos, si sirven a esa
finalidad, así las libertades de expresión e información y, en menor medida, el derecho
de petición que será estudiado en otra lección. El derecho de reunión y manifestación es
un derecho instrumental de otros derechos, singularmente, la libertad de expresión y el
 derecho de participación política. Igualmente debe precisarse que las libertades de
reunión y de asociación pueden ejercerse con fines distintos a los políticos, para
cualesquiera otras actividades donde se desarrolla la personalidad de un conjunto de
individuos y se satisfacen sus intereses privados o difusos y generales. La dimensión
política de estas dos libertades que nos ocupan no es la única, pero sí la más importante
por su incidencia en la vida de un Estado democrático.

2. EL DERECHO DE REUNIÓN

El histórico temor a las aglomeraciones. Es significativo recordar que Alcalá Galiano, en

sus Lecciones del Ateneo de Madrid de 1834, origen de nuestro Derecho Político,
sostenía que el hecho de juntarse un número crecido de personas a deliberar sobre
negocios públicos, en rara ocasión y para pocos pueblos, puede consentirse sin daño. La
extravagante afirmación muestra el típico rechazo del pensamiento liberal-conservador
a las aglomeraciones, algo que está en el origen de algunos problemas en la regulación
de reuniones y manifestaciones. Pero el constitucionalismo democrático debe superar
estos prejuicios y residuos históricos desprovistos de justificación.

Sujetos. El artículo 21.1 CE establece que “se reconoce el derecho de reunión pacífica y
sin armas. El ejercicio de este derecho no necesita autorización previa”. La oración
impersonal con ausencia de sujeto obliga a pensar que no se limitan los sujetos. También
la naturaleza de esta libertad, ligada a las personas y a la condición humana que es
social, solidaria y fundada en la cooperación. Ambas razones determinan que sean
titulares del derecho las personas físicas, ya sean españoles o extranjeros, y las personas
jurídicas. La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión en
su artículo 4 reconoce expresamente a las personas como posibles organizadoras o
promotoras de manifestaciones y reuniones, a la vez exige que se hallen en pleno
ejercicio de sus derechos civiles, y hace a los organizadores responsables del buen
orden. De forma complementaria, la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de
los extranjeros en la redacción dada por la Ley Orgánica 9/2009, de 11 de diciembre, en
su artículo 7.1 reconoce la titularidad del derecho a los extranjeros “en las mismas
condiciones que los españoles”.

Invalidez de las restricciones a los extranjeros. Así algunos intentos de restringir los
derechos de asociación y reunión para los extranjeros en la ley de extranjería no fueron
avalados por la jurisprudencia constitucional al no considerarse medidas necesarias en
una sociedad democrática. Los extranjeros pueden reunirse y asociarse. La STC
115/1987 declaró inconstitucional la exigencia legal de que los extranjeros solicitasen
autorización para todo tipo de reuniones. Más tarde, la STC 236/2007 declaró
inconstitucional otra restricción, la exclusión de los derecho de reunión y asociación
para quienes carecieran de permiso de estancia y residencia y se hallaran en una
situación irregular o ilegal. El TC puso en conexión el derecho de reunión con la
dignidad humana y con la indefectible libertad de expresión y entendió que el legislador
puede establecer condicionamientos adicionales o modulaciones ex artículo 13 CE, pero
no excluir o negar el derecho.

Restricciones para algunos cuerpos. Los miembros de los cuerpos y fuerzas de

seguridad del Estado, en cambio, tienen restringido este derecho.
Origen y naturaleza jurídica: un derecho individual de ejercicio colectivo. El derecho de
reunión surgió como un derecho intermedio entre la libertad de expresión y el derecho
de asociación y mantiene una íntima conexión con ellos. No es casual que la Constitución
ubique el derecho de reunión (artículo 21) entre la libertad de expresión (artículo 20) y
el derecho de asociación (artículo 22), pues es su lugar natural.

Reuniones estáticas y en tránsito público o manifestaciones. El derecho de reunión

engloba dos modalidades: a) las reuniones propiamente dichas que poseen un carácter
estático; y b) las reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones que tienen
un carácter dinámico. Ambas poseen un régimen jurídico distinto.

Instrumento de participación política. La reunión fue en sus orígenes una modalidad

transitoria de asociación. Esta conexión explica también el tradicional recelo o
desconfianza del Estado que llevó a recortar su ejercicio mediante la exigencia de
numerosos requisitos: un profundo temor a los tumultos. A esto se unen las molestias
que inevitablemente ocasiona el ejercicio del derecho de reunión y manifestación en
lugares de tránsito público: su conflicto con la libertad de circulación (artículo 19 CE).
No son extrañas todavía las declaraciones de políticos favorables a desterrar a los
manifestantes al extrarradio de las ciudades o la periferia para que no hagan daño. Pero
un cierto daño es inherente al derecho de manifestación, ya que su ejercicio arranca de
la necesidad de algunos ciudadanos de llamar la atención de la opinión pública. La STC
310/2006 enfatiza la vertiente de este derecho como cauce participativo y sostiene que
es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen ciertos grupos sociales
para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones. También lo hace el
TEDH –al que el TC alude– cuando afirma (Caso Stankov y Organización Macedonia
Unida contra Bulgaria, de 2 de octubre de 2001) que la protección de las opiniones y
la libertad de expresión es uno de los objetivos de la libertad de reunión.

Herramienta de acción política directa. En efecto, la reunión y manifestación fueron

siempre un instrumento de acción política directa, un mecanismo colectivo de
participación política. Hay en el derecho de reunión para fines políticos algo de ejercicio
directo de la soberanía popular. Por eso su grado de protección jurídica es un claro
indicio del grado de respeto de los derechos fundamentales en un ordenamiento. La
tutela del derecho de reunión es un instrumento que protege la función de la oposición
política, si se analiza desde una perspectiva institucional. En sentido contrario,
recordemos las sagas de numerosas sentencias del TEDH sobre prohibiciones de
reuniones y manifestaciones en Estados autoritarios como son Turquía o Rusia.

La obsolescencia de la comprensión inglesa. Sólo en Derecho inglés tradicionalmente no

se reconocía el derecho de reunión como una libertad específica. Si A y B tienen el
derecho de ir donde quieran y hablar de lo que les plazca, igualmente pueden hacerlo en
forma conjunta sostenía un clásico como fue Albert V. Dicey. Pero éste es un enfoque
antiguo y obsoleto, por mas que fuera pensado para preservar la libertad del individuo
frente a las intervenciones administrativas; este planteamiento no ofrece ya ventaja
alguna, porque no contempla las especificidades de cada uno de estos derechos y
dificulta su regulación. Arranca de otra cultura de los derechos diversa a las
declaraciones.

Derecho individual de ejercicio colectivo. Siendo una libertad individual, el derecho de

reunión y manifestación tiene una dimensión más colectiva que la libertad de expresión
que posee un cariz más individual y tiende estar relacionado con la participación
política. Es un “derecho individual de ejercicio colectivo”. Es individual en cuanto sus
titulares son personalmente cada uno de los concretos individuos y no los grupos o
colectivos que se reúnen o manifiestan. Nadie puede obligar a otro a reunirse o
manifestarse, porque el derecho tiene una importante vertiente como libertad negativa.
Pero uno no puede reunirse consigo mismo. Es por tanto una libertad de ejercicio
colectivo. La categoría fue reconocida por el Derecho Constitucional hace ya tiempo.

La diferencia con los derechos colectivos. Pero, en nuestros días, no puede confundirse
con los llamados “derechos colectivos” como son los derechos de los pueblos indígenas
en Iberoamérica: el derecho de propiedad comunal de las tierras ancestrales, el derecho
de consulta, o la justicia consuetudinaria. Porque estos otros derechos son de titularidad
colectiva y corresponden a las comunidades y pueblos indígenas y no pueden
considerarse de titularidad individual. Aquí surgen algunos problemas, entre otros, los
derivados de colisiones entre las voluntades individuales y las comunitarias. Sobre todo,
se fundan en unos paradigmas culturales en su origen muy diversos al fundamento
individualista del constitucionalismo y es por ello preciso modular a la vez los valores del
constitucionalismo y de las culturas indígenas para acomodarlos y hacerlos compatibles.

Concepto y elementos de una reunión. Una definición tradicional consiste en decir que la
reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de
una asociación transitoria. Un derecho intermedio entre la libertad de expresión y el
derecho de asociación. Pero es técnicamente mucho más acertada la definición que
aporta la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, en su
artículo 1.2: “se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de
veinte personas con finalidad determinada”. Una descripción legal lacónica y precisa.

Esta definición fue interpretada en una sentencia de referencia, la STC 85/1988, el Caso
Asociación Asturiana de Defensa de la Vida (ADEVIDA). Una asociación
antiabortista realizó una “cuestación” con unas mesas petitorias en Oviedo y el
Delegado del Gobierno rechazó la autorización, aduciendo que esta institución no venía
reconocida por el derecho de reunión según el desarrollo legal de la Ley Orgánica
9/1983. El asunto permitió al TC interpretar los elementos que integran la definición de
reunión al diferenciarla de una cuestación:

• concurrencia concertada de un número de personas: se reclama un elemento

subjetivo, una agrupación de personas que se conciertan o acuerdan mediante cualquier
vínculo entre ellas para tratar un asunto y no se juntan por mero azar o casualidad;
deben ser más de veinte por mandato legal, la Ley fija un umbral respecto de la
reuniones domésticas o privadas que no vienen reguladas;

• temporal: el elemento temporal demanda la duración transitoria de la reunión, porque

si es una agrupación permanente de personas se trata entonces de una asociación;

• finalidad determinada: debe existir un elemento finalista o teleológico, la realización

de un fin de carácter externo.

El TC entendió que la mera aglomeración o confluencia casual de personas en torno a

una mesa petitoria carecía del elemento subjetivo de toda reunión que reclama un
concierto mutuo o vínculo específico; sin perjuicio de resaltar que la cuestación pública
en ningún momento fue prohibida, si bien estaba sometida a otra normativa.

El TC apoyó su interpretación en el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este
precepto del Convenio reconoce conjuntamente el derecho de reunión, la libertad de
asociación y la libertad sindical como clara evidencia de su conexión: “toda persona
tiene el derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el
derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus
intereses”.

Toda reunión o manifestación tiene por objeto una finalidad. Pero debe ser una finalidad
lícita –afirmó el TC– según está implícito o inmanente en la misma idea de ordenamiento
jurídico. No en balde, el artículo 21 CE en sus dos apartados exige primero que la
reunión sea pacífica y sin armas, y que las manifestaciones se realicen sin alteraciones
del orden público con peligro para personas o bienes. No obstante, otro tipo de fines
ilícitos deben considerarse igualmente prohibidos: son asociaciones ilícitas las así
tipificadas por las leyes penales. El artículo 513 del Código Penal establece que son
punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas y tienen tal consideración las que se
celebren con el fin de cometer algún delito, y aquéllas en las que concurran personas
con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes. Es precisa una interpretación
estricta o restrictiva de la ilicitud o ilegitimidad de las finalidades que puedan llevar a
prohibir reuniones y manifestaciones. Así deben aceptarse reuniones o manifestaciones
con fines que puedan considerarse molestos o chocantes para la mayorías social, pero
que no generen problemas de orden público democrático.

Pero el fin de la reunión no es el único contenido esencial del derecho, pues dichos fines
pueden ser realizados también mediante el derecho de asociación.

Constitucionalización y régimen jurídico. Antecedentes históricos. En el apartado 1.º del

artículo 21 CE se reconoce el derecho de reunión en un su primera modalidad: las
reuniones estáticas. No necesita autorización previa. En cambio en el apartado 2.º, se
establece que en los casos de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones
se dará “comunicación previa” a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan
razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas y bienes.

Conviene recordar que ha habido históricamente tres sistemas comparados en su

regulación. Un sistema de autorización previa, que requiere del consentimiento
gubernativo, requisito que hace que no se trate de un verdadero derecho y libertad. Es
una ordenación propia de los sistemas autoritarios. Un segundo modelo basado en la
simple comunicación previa a la autoridad, que no posee el carácter de un permiso o
autorización y es hoy el nuestro; únicamente puede suspenderse este derecho y régimen
jurídico cuando se declare el estado de excepción o sitio (artículo 55.1 CE). La ocupación
del espacio público y la necesidad de cohonestar la manifestación con otros derechos
fundamentales, singularmente la libertad de circulación y desplazamiento del resto de
los ciudadano, u otros bienes constitucionalmente protegidos, la seguridad y el tráfico,
justifica el requisito de la comunicación previa a la autoridad gubernativa. En la
tradición británica, incluso se ha sostenido la ausencia de toda formalidad. Dicey decía
que si la Salvation Army convoca una manifestación y la Skeleton Army, que se oponía a
aquella, amenazaba con atacar a los manifestantes, la autoridad no puede prohibir este
acto, pues sería como si para evitar el robo se impidiera a los ciudadanos llevar reloj.

En nuestra historia constitucional, el derecho de reunión vino reconocido en las

Constituciones de 1869 y 1876. Estuvo desarrollado en la importante Ley de 25 de junio
1880 que permaneció casi medio siglo en vigor y continuó estándolo durante la II
República, que no aprobó un nuevo desarrollo legal de artículo 38 de la Constitución de
1931. Esta Ley exigía una comunicación previa –“conocimiento escrito”– para las
reuniones públicas con veinticuatro horas de antelación. Un permiso previo para las
manifestaciones, previendo incluso que la autoridad gubernativa podía mandar un
Delegado “en sitio de preferencia”, pero “sin mezclarse en las reuniones” que podía
mandar suspender o disolver en el acto. De esa Ley procede la exigencia hoy de un
numero de veinte o más personas para que se considere reunión pública.

El Fuero de los Españoles (artículo 16) de 1945, aprobado durante la Dictadura del
General Franco, reconocía nominalmente que los españoles podían reunirse y asociarse
libremente de acuerdo con lo establecido por las leyes. Pero fue un reconocimiento
semántico o falseado. Desde el primer momento, una Orden de 1939 introdujo la
necesidad de autorización previa y se preveían sanciones penales en la Ley de Orden
Público y en el Código Penal.

En la transición a la democracia se aprobó la Ley 17/1976, de 31 de mayo, reguladora

del derecho de reunión, inspirada por la de 1880, que fue reinterpretada por el Tribunal
Constitucional (STC 36/1982) a la luz de la Constitución de 1978 y declarada
parcialmente inconstitucional, ya que continuaba demandando una autorización previa
para las manifestaciones. Esta Ley fue derogada por la Ley Orgánica vigente.

Probablemente, de estos antecedentes históricos procede la confusión que durante

algún tiempo se ha mantenido sobre el verdadero sentido del régimen jurídico de
comunicación escrita de las reuniones públicas.

Si miramos al Derecho europeo comparado, parece evidente que nuestro artículo 21 CE

se inspira en el artículo 17 de la Constitución italiana y en el artículo 8 de la Ley
Fundamental de Bonn cuyo apartado 1.º es prácticamente igual que el español. Pero el
apartado 2.º del artículo 21 CE es más preciso que su homónimo alemán que permite
restringir reuniones al aire libre por ley. El precepto español sólo autoriza a hacerlo por
dos motivos: las alteraciones del orden público y el peligro para las personas y bienes. Es
una disposición más garantista. A su vez es patente la influencia de los motivos y
restricciones enunciados en el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

Delimitación positiva y negativa. Ya sabemos que el concepto constitucional de reunión

arranca de varios elementos legalmente precisados (artículo 1) que han sido
interpretados por la jurisprudencia constitucional: la concurrencia concertada, de un
cierto número de personas, con una duración temporal y no ilimitada, para perseguir un
fin lícito.

Pero, junto a esta delimitación positiva, cabe asimismo una delimitación negativa, ya el
artículo 7 de la Ley de 1880 seguía esta técnica. La propia Ley Orgánica reguladora
(artículo 2) excluye de su ámbito de aplicación una serie de reuniones que pueden
realizarse sin sujeción a la misma y que celebren: las personas físicas en sus propios
domicilios; en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad; los
partidos políticos, los sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones,
comunidades de propietarios y otras entidades legalmente constituidas y en lugares
cerrados; los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de
su profesión; en unidades, buques y recintos militares que se regirán por su legislación
específica.

La enumeración no puede entenderse exhaustiva sino ejemplificativa. Existen otras

reuniones que son objeto de una regulación legal específica y para las cuales esta Ley
Orgánica rige sólo supletoriamente. Así las reuniones durante las campañas electorales
se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General; o las de los
funcionarios en los centros oficiales; o las propias del culto religiosa que ordena la Ley
Orgánica de Libertad Religiosa. Además la conexión entre el derecho de reunión y la
libertad de expresión, entre otras razones, permite dejar fuera de este régimen jurídico
las fiestas populares y las actividades recreativas que pueden estar sujetas a normativas
distintas e incluso requerir una autorización administrativa por razones de seguridad y
orden público.

Requisitos de la comunicación y de la organización e inexistencia de autorización previa.

a) Reuniones en lugares cerrados. Las reuniones en lugares cerrados no reclaman una

comunicación previa ni cualquier otro requisito. La Ley Orgánica las regula en un
capítulo independiente. Los artículos 6 y 7 disponen que los organizadores y promotores
de reuniones, incluso en lugares cerrados, pueden solicitar la presencia de delegados de
la autoridad gubernativa, que no harán uso de la palabra para advertir o corregir a los
participantes “sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Obsérvese que es el mismo instrumento de la Ley de 1880, pero ahora a instancias de los
organizadores: una presencia rogada del delegado gubernamental. Parece que –de
nuevo– fue pensada como una garantía de orden público frente a terceros o
participantes violentos en la reunión. Mas puede que sea una previsión innecesaria u
obsoleta.

b) Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. Cubre dos formas: las

concentraciones en un lugar y las manifestaciones en las que se recorre un itinerario.
Estas reuniones deben ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa por los
organizadores o promotores. Pero la comunicación previa no es una solicitud de
autorización sino una mera obligación de informar a la autoridad a los fines de proteger
la seguridad ciudadana, el orden público y las libertades de circulación y
desplazamiento. Con rotundidad la Ley Orgánica (artículo 3) establece que ninguna
reunión estará sujeta al régimen de previa autorización. La comunicación debe hacerse
con una antelación de diez días naturales como mínimo y treinta como máximo. Pero si
existiere urgencia en la convocatoria podrá hacerse con una antelación mínima de
veinticuatro horas. En el escrito de comunicación debe constar: el nombre e
identificación de los organizadores y su domicilio; el lugar, la fecha, hora y duración
prevista; el itinerario proyectado cuando se prevea la circulación por vías públicas y las
medidas de seguridad ya sea previstas por los organizadores o que se soliciten por la
autoridad gubernativa. Una vez recibido este escrito, la autoridad gubernativa
competente la notificará al Ayuntamiento a fin de que informe en un plazo de
veinticuatro horas sobre las circunstancias del recorrido; excepto en el caso de
convocatoria urgente.

Los organizadores y su responsabilidad civil y administrativa. Se dispone que los

organizadores deben estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y serán
responsables del buen orden de las reuniones y manifestaciones y deben adoptar las
medidas adecuadas a tal efecto. No en balde responde civilmente de los daños que los
participantes causen a terceros cuando “hayan omitido la diligencia razonablemente
exigible para prevenir el daño causado”. Conforme a esta previsión legal (artículo 4.5)
los tribunales han dictado diversas resoluciones. Se ha subrayado la eficacia disuasoria
o impeditiva del ejercicio del derecho que pueden tener condenas civiles severas a los
organizadores.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana

establece como infracción leve la responsabilidad administrativa de los organizadores o
promotores por la celebración de manifestaciones, incumpliendo determinados
preceptos de la Ley Orgánica reguladora del derecho y siempre que tales conductas no
sean constitutivas de infracción penal. Considera infracción grave la negativa a la
disolución de reuniones y manifestaciones ordenada por la autoridad competente.
Estima infracción muy grave las reuniones o manifestaciones no comunicadas o
prohibidas en infraestructuras que prestan servicios básicos para la comunidad o en sus
inmediaciones.

Resolución de la autoridad y recurso contencioso-administrativo. La decisión

gubernamental. La autoridad puede prohibir la reunión únicamente si considera que
existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público con
peligro para personas y bienes. También puede proponer la modificación de la fecha, el
lugar o la hora o del itinerario propuesto. La resolución debe ser motivada y notificarse a
la parte en cuarenta y ocho horas desde la comunicación previa. La Ley Orgánica
dispone que la autoridad adopte medidas para proteger a los participantes en reuniones
y manifestaciones frente a quienes traten de impedir o dificultar el ejercicio de su
derecho.

Modificaciones de itinerario. El Delegado del Gobierno, como autoridad competente,

puede ponderar el daño causado a terceros por el itinerario elegido, calibrando v.gr. la
incidencia en el tráfico vial, y reconducir el itinerario a otro lugar, o cuando menos
impedir que se ocupe la totalidad de una calle muy transitada. Recordemos que la
autoridad debe pedir el informe del Ayuntamiento afectado sobre las circunstancias del
recorrido y sus aspectos técnicos y objetivos; si bien este informe no es vinculante. La
decisión entraña un juicio de proporcionalidad por la autoridad gubernativa. Pero debe
comprenderse previamente que un cierto grado de molestia, desorden o daño es
inherente al uso del derecho de manifestación.

Recurso contencioso-administrativo. De no ser aceptada por los organizadores la

prohibición gubernamental o la propuesta de modificación, los organizadores o
promotores pueden promover un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal
Superior de Justicia en cuarenta y ocho horas desde que se produjo la resolución
gubernamental. La Ley Orgánica debe considerarse un buen ejemplo de creación de un
amparo judicial mediante un procedimiento específico, circunscrito al derecho de
reunión, un procedimiento rápido, preferente y sumario. Hay jurisprudencia ordinaria
que no concede validez a la notificación gubernamental efectuada extemporáneamente
veinte minutos antes de la celebración de la reunión, al impedir con la dilación que los
convocantes pudieran obtener la tutela judicial efectiva.

La prohibición de manifestaciones ante las Cortes Generales. El artículo 77.1 CE

establece que “las Cámaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre
por escrito, quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones
ciudadanas”. Esta prohibición ya estaba en la Constitución de 1869 (artículo 55) que
prohibía presentar en persona peticiones a las Cortes, y celebrar reuniones al aire libre
“en los alrededores del palacio de ninguno de los Cuerpos Colegisladores”.
Curiosamente la prohibición constitucional no se encuentra al regular el derecho de
petición (artículo 29) sino en los preceptos dirigidos a regular y proteger la
inviolabilidad de las Cortes Generales. La prohibición emana de la experiencia de la
Revolución francesa donde se evidenció que la cercanía y presión de los sans culottes o
revolucionarios radicales en las Cámaras podía ser un instrumento de coacción frente a
los parlamentarios y llegar a violentar su libertad de mandato representativo. En los
últimos años, ha habido manifestaciones en los aledaños de las Cortes Generales y en
algunas Asambleas territoriales, impidiendo incluso entrar a los parlamentarios
autonómicos en el Parlamento de Cataluña siendo Presidente de la Generalidad el Sr.
Mas. Por todo ello la prohibición constitucional subsiste y su justificación lógica también
como ilustran estos hechos.

Manifestaciones o concentraciones durante campaña electoral. La Ley Orgánica de

Régimen Electoral General (arts. 50 y 53) no prohíbe expresamente las manifestaciones
ciudadanas o concentraciones durante campaña electoral, mientras sí prohíbe en el
mismo artículo la propaganda sobre los logros de las instituciones o la inauguración de
obras y servicios. Con ocasión de la concentración del movimiento de los “indignados” el
15 M, quienes realizaron una concentración en la Puerta del Sol en Madrid y en otras
ciudades, la Junta Electoral Central, por Acuerdo de 11 de mayo de 2011, declaró
ilegales las manifestaciones y concentraciones que se realizaran durante el día de
reflexión y el día de la votación, entendiendo que este derecho fundamental se modulaba
durante la campaña electoral y más aún tras su finalización no siendo posible ni pedir el
voto ni la exclusión del mismo en esos días; todo ello siguiendo diversos conocidos
precedentes. Esta explicación debe relacionarse con lo que más adelante se diga sobre
la disolución de manifestaciones pacíficas y el uso por la policía de la fuerza, y con lo
dispuesto en la STC 170/2008 sobre el tipo de manifestaciones que sólo en casos
extremos tengan capacidad para desviar la voluntad de los electores.

¿La constitucionalidad de los escraches? “Escrache” es un nombre acuñado en

Argentina, tuvo inicialmente un uso en la denuncia de la impunidad de genocidas, y fue
utilizado luego en otros países iberoamericanos. Llegó a España para referirse a un tipo
de manifestación en que un grupo de activistas se dirige al domicilio privado –no al
centro público o lugar de trabajo– de algún político o personaje público cuya actividad o
comportamiento se quiere criticar o denunciar. Durante la crisis financiera de 2008, se
usó reiteradamente por la plataforma de afectados por las hipotecas contra diversos
diputados, como medio de protesta por los desahucios, y ha habido notorios ejemplos
respecto de conocidos políticos. ¿Es una práctica constitucional y legal? Algunos
entienden que se trata de un ejercicio legítimo de la libertad de manifestación y de la
libertad de expresión política, siempre y cuando no exista violencia ni coacciones, como
podría ocurrir al no dejar entrar o salir a las personas de un edificio. Otros, por el
contrario, creen que manifestarse en el domicilio familiar de un político es una acción
intimidatoria, que afecta a la vida privada y familiar, e incluso podría ser constitutiva de
coacción o acoso y merecer una condena penal. Hay sentencias de juzgados que han
absuelto a los participantes, pese a la actuación de la fiscalía, negándose a considerar a
los escraches como faltas de orden público, pese a que no han sido extrañas las
detenciones de participantes por la policía. Parece razonable pensar que estas
manifestaciones deberían modificarse en su itinerario y reconducirse en su lugar hacia
la sede pública de las instituciones o de los partidos, donde puede conseguirse el mismo
impacto político ante la opinión pública, preservando la intimidad personal y familiar de
los políticos criticados, e incluso el interés superior de los menores miembros de sus
familias.

Acosos sanitarios a centros. Una cuestión me parece que distinta a los escraches, pues
no se realiza en domicilios privados, pero que posee algunas similitudes, son los acosos
sanitarios. Se trata de insultos, amenazas, coacciones, intimidaciones u hostigamientos
en centros sanitarios donde las mujeres interrumpen voluntariamente sus embarazos,
obstaculizando el ejercicio del derecho de la mujer a interrumpir libremente la gestación
en las primeras catorce semanas. La Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril, modificó el
Código Penal para penalizar este acoso.

Protección penal frente a las obstrucciones al ejercicio del derecho de reunión. Este
derecho goza de una protección penal y está tipificado como delito (artículos 514.4 y 540
del Código Penal) impedir el ejercicio legítimo de este derecho, o perturbar gravemente
el desarrollo de una reunión o manifestación lícita, también la autoridad o funcionario
público que prohíba una reunión pacífica o la disuelva fuera de los casos expresamente
permitidos por las Ley.

Límites internos y externos del derecho. El sentido de la información previa. El derecho

de reunión y manifestación no es un derecho absoluto sino un derecho limitado que tiene
una evidente limitación interna o estructural. Su ejercicio incide en los derechos y en los
intereses de otros ciudadanos y en la utilización exclusiva de bienes públicos,
posibilitando la alteración de la seguridad ciudadana (STC 36/1982). Por eso la Ley
Orgánica establece el deber de los organizadores o promotores de informar con
antelación. Este preaviso permite a la autoridad conocer el alcance de la concentración
o manifestación, proceder a averiguaciones y facilitar el uso del lugar. El TC insistió en
esa sentencia en que este requisito debe ser cumplido, pues su incumplimiento impide a
la Administración ejercer su actividad preventiva como medio para ponderar si el
ejercicio del derecho de manifestación repercutirá en la seguridad ciudadana.

Libertad de circulación y de movimiento: colapso circulatorio y vías alternativas. El

derecho de manifestación puede evidentemente colisionar con la libertad de circulación
y de movimiento de los miembros de una comunidad local. Inevitablemente, el ejercicio
del derecho debe ocasionar molestias e interferencias en otros derechos. Pero debe ser
un daño o molestia proporcionado. La autoridad gubernamental y el posterior control
judicial deben hacer un juicio de proporcionalidad y ponderar los intereses en conflicto a
la hora de cambiar o limitar el itinerario de las manifestaciones o su duración, pero no
pueden prohibir manifestaciones salvo en los casos constitucional y legalmente
previstos.

El Tribunal Constitucional (SSTC 284/2005, 163/2006, 301/2006, etc.) ha entendido que,

para poder limitar el ejercicio del derecho, deben existir razones fundadas de alteración
del orden público. No basta la mera “sospecha” de que se vayan a producir alteraciones
sino que es necesario que la autoridad gubernativa posea “datos objetivos suficientes”,
derivados de las circunstancias de cada caso, a partir de los que cualquier persona
pueda racionalmente concluir que la concentración producirá con toda certeza desorden
público. Pues debe presidir toda actuación limitativa de este derecho el principio de
favor libertatis. Por último, toda limitación debe ser ejercitada por los poderes públicos
bajo el criterio de proporcionalidad y, antes de prohibir una concentración, deben
proponerse modificaciones que permitan el ejercicio del derecho. Especialmente
relevante es la aplicación de este principio en relación con los trastornos que las
concentraciones públicas puedan ocasionar a la circulación de los vehículos y al tráfico
rodado. El espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también un ámbito
de participación. No cualquier corte de tráfico o invasión de la calzada producido en una
manifestación puede incluirse en los límites sino que deberán ponderarse caso por caso
las circunstancias concurrentes. Para poder prohibir la concentración, deberá
producirse la obstrucción total de vías de circulación que, por el volumen de tráfico que
soportan y por las características de la zona –normalmente centros neurálgicos de
grandes ciudades–, provoquen “colapsos circulatorios” en los que, durante un período
de tiempo prolongado, queden inmovilizados vehículos y se impida el acceso a
determinadas zonas o barrios de la ciudad por imposibilidad de que la autoridad
gubernativa “habilite vías alternativas de circulación”. En estos supuestos de colapso
circulatorio, puede resultar afectado el orden público con peligro para personas o bienes
si, por ejemplo, resulta imposibilitada la prestación de servicios esenciales con
incidencia en la seguridad de personas o bienes, como son los servicios de ambulancias,
bomberos, policía o urgencias médicas (STC 66/1995). Hasta aquí el TC.

Reuniones pacíficas y sin armas. La Constitución exige que las reuniones sean pacíficas
y sin armas. Una cláusula tradicional. Supone un grave indicio de alteraciones del orden
público y del carácter violento de la manifestación. Debe entenderse por “armas”
cualquier objeto susceptible de producir un daño físico, ya se ha dicho que el artículo
513 del Código Penal habla de “objetos contundentes”. Quien usa la fuerza o la violencia
no se está manifestando ni ejerciendo su libertad de reunión y manifestación: su acción
cae extramuros del objeto del derecho.

Interpretación restrictiva. También el apartado 2.º del artículo 11 CEDH permite

establecer restricciones del derecho de reunión y adoptar medidas necesarias en una
sociedad democrática para asegurar ciertos derechos o bienes constitucionales como
son la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del
delito, o la protección de los derechos y libertades de terceros. Pero estas restricciones y
límites deben merecer una interpretación restrictiva que favorezca el ejercicio de la
 libertad y así puede deducirse de diversas sentencias constitucionales. La STC 170/2008
al analizar la incidencia de una manifestación de unos Mossos d’Esquadra por motivos
profesionales durante la campaña electoral, sostuvo que sólo en casos muy extremos
cabrá admitir que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la
voluntad de los electores durante la campaña. Las SSTC 301/2006 y 284/2005 sobre las
perturbaciones que las manifestaciones ocasionan en la circulación y el tráfico, al
reclamar la necesidad de un colapso circulatorio y que no existan vías alternativas de
circulación. La STC 66/1995 sobre la necesidad de la prestación de servicios esenciales
como son ambulancias, bomberos o policías.

Suspensión o disolución de concentraciones o manifestaciones pacíficas pero ilícitas.

Interdicción del uso de la fuerza desproporcionada. El artículo 5 de la Ley Orgánica
establece que la autoridad gubernativa procederá a disolver las reuniones y
manifestaciones cuando se consideren ilícitas conforme a las leyes penales, cuando se
produzcan alteraciones del orden público, cuando se hiciere uso de uniformes
paramilitares o fueran organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Guardia Civil infringiendo su normativa específica.

No obstante, no toda reunión no comunicada previamente deba ser suspendida o

disuelta, sino que la relevancia de este defecto debe ponerse en conexión con la entidad
del riesgo de alteraciones del orden público o peligro para las personas y daños a las
cosas y así se ha razonado en algún estudio.

En el mismo sentido garantista, existe una clara y reiterada jurisprudencia del TEDH, en
particular respecto de Turquía, que indica que no puede usarse diversas formas de
violencia (uso de tanques, gas mostaza, armas o violencia desproporcionada) para
disolver manifestaciones pacíficas. El uso de la fuerza en estos casos debe ser siempre
proporcionado a la amenaza. Recordemos la mencionada experiencia de los
concentrados en la Puerta del Sol el 15 M de 2011 donde no fueron desalojados por la
fuerza, pese a la resolución de la Junta Electoral Central que declaraba ilegal la
concentración. Pero ha habido otras ocasiones en que no se ha seguido el mismo
prudente criterio.

3. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

Fundamento cultural: pluralismo y Estado de asociaciones. El derecho de asociación es

esencial para el buen funcionamiento de una democracia. El primer constitucionalismo
liberal y europeo, tras la Revolución francesa, fue receloso de la existencia de grupos
intermedios entre el individuo y la nación al pensar que podía obstaculizar la formación
de la voluntad general. Era absurdo, pero era necesario huir del Antiguo Régimen y de
las corporaciones. La cuestión pronto se percibió de otra manera por Alexy de
Tocqueville en “La democracia en América” (1835-40) tras su estancia en los Estados
Unidos, al observar muchos aspectos de la sociedad norteamericana; veinte años
después escribió “El Antiguo Régimen y la Revolución”. Tocqueville reflexiona sobre la
idea de poderes intermedios. Analiza una sociedad sin clases, en igualdad de
condiciones, y con el riesgo de la generalización del individualismo que es uno de los
grandes enemigos de la libertad, porque aísla y encierra a los hombres en sus asuntos
particulares. La única alternativa es crear poderes intermedios, unas asociaciones, que
son extremadamente necesarias para que el Estado no caiga en el despotismo. El
pensamiento de este clásico francés en buena medida sigue siendo válido. El Estado
democrático es un “Estado de asociaciones” y no sólo un Estado de partidos. Todo poder
puede ser despótico y necesita de los frenos y contrapesos que suponen los grupos y
formaciones sociales. Las asociaciones crean un poder que frena el poder del Estado y
limita el riesgo de la tiranía de las mayorías. Hay una gran cantidad de asociaciones con
fines muy distintos, pero todas ellas contribuyen a la libertad pública. Los ciudadanos
deben valerse por si mismos, desarrollar su sociabilidad, y no esperar que todos sus
fines los satisfagan los poderes públicos. Es, en definitiva, necesario fortalecer la
sociedad civil mediante asociaciones y grupos intermedios en un Estado democrático. La
dimensión subjetiva del derecho de asociación se ve fortalecida mediante esta
comprensión y dimensión institucional y objetiva propia de un Estado de asociaciones.
No existe un Estado democrático sin asociaciones, de ahí la relevancia de esta libertad.

Por estas mismas razones, los Estados y los movimientos totalitarios pretenden dominar
la sociedad e interferir en la vida de sus asociaciones de cualquier tipo, no
contentándose con ocupar el Estado.

Sin llegar a esos extremos, pero igualmente por recelo o desconfianza hacia esta
libertad, las Constituciones del XIX impusieron serias restricciones constitucionales a
las asociaciones. Aunque el derecho se reconoció formalmente en las Constituciones de
1869 (artículo 17) y 1876 (artículo 13), se veía sometido a controles políticos por la
autoridad gubernativa, que se reservaba facultades de suspensión y disolución.

Reconocimiento constitucional. El artículo 22 apartado 1.º CE reconoce el derecho de

asociación sin más aditamentos. A la vez se prescribe que las asociaciones que persigan
fines tipificados como delito son ilegales (apartado 2.º). Se establece como requisito que
las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un
registro “a los solos efectos de publicidad” (apartado 3.º). La necesidad de inscripción
en un registro estaba ya en la Constitución de 1931 (artículo 39) y se ha mantenido por
su propia lógica. Asimismo se fija una garantía: “las asociaciones sólo podrán ser
disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada”
(apartado 4.º), una previsión que se justifica en que ya se ha dicho que se abusó en el
pasado de la disolución y suspensión de las asociaciones por la autoridad
gubernamental. Finalmente, se establece una prohibición: “se prohíben las asociaciones
secretas y de carácter paramilitar” (apartado 5.º). En este artículo 22 CE se definen los
principios comunes a todo tipo de asociaciones, eliminando el sistema de control
preventivo que estaba en la vieja Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964.

Es cierta la influencia del artículo 18 de la Constitución italiana y del artículo 9 de la Ley

Fundamental de Bonn. En particular procede de la italiana la prohibición de
asociaciones secretas –una ambigua identificación– y de carácter paramilitar.

Tardío desarrollo legal posconstitucional: una ley parcialmente orgánica y de aplicación

directa o supletoria. Nada menos que hasta 2002, con la aprobación de la Ley Orgánica
1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, ha estado vigente la vieja
Ley de Asociaciones de 1964 antes mencionada. Pese a haber sido derogados muchos de
sus artículos por el TC en aplicación directa de la Constitución, la actual Ley Orgánica
derogó esta ley vieja o preconstitucional. El régimen jurídico de las asociaciones se ha
engarzado directamente con la Constitución y de la jurisprudencia constitucional
durante todo ese período.

No todos los contenidos de la actual Ley Orgánica tienen rango de ley orgánica
(Disposición Final Primera) en cuanto desarrollo directo del derecho fundamental. Pero
entre los que tienen rango de ley ordinaria algunos son también de aplicación directa en
todo el Estado bien por considerarse condiciones básicas que garanticen la igualdad en
el ejercicio de los derechos por todos los españoles (artículo 149.1.1 CE), o legislación
procesal (artículo 149.1.6 CE), o Hacienda General (artículo 149.1, 14 CE), y los
restantes preceptos se aplican a las asociaciones de ámbito estatal. Salvo los preceptos
con rango orgánico que se aplican directamente, la ley tiene carácter supletorio. La Ley
Orgánica fue revisada en su constitucionalidad por la STC 133/2006.

Sujetos. De nuevo el empleo del impersonal “se” en la disposición constitucional no

identifica los sujetos del derecho, pero tampoco los restringe. La naturaleza de este
derecho, íntimamente ligado a la dignidad y la condición humana y al libre desarrollo de
la personalidad y a su sociabilidad, la tendencia natural de las personas a agruparse
para cumplir distintas finalidades, son razones que hacen que su titularidad deba
pertenecer a cualquier ser humano. Son pues sujetos del derecho las personas físicas, ya
sean nacionales o extranjeros, y las personas jurídicas. El artículo 11 CEDH corrobora
este entendimiento cuando reconoce el derecho a “toda persona”.

Los extranjeros. No obstante, ha habido diversos problemas e intentos de introducir

restricciones en las leyes, así ha ocurrido con los extranjeros. La Ley de Extranjería de
1985 establecía para los extranjeros un sistema de autorización previa del derecho de
reunión y autorizaba al Gobierno a acordar la suspensión de las asociaciones integradas
mayoritariamente por extranjeros. Pero la STC 115/1987 impidió estas restricciones y
reconoció la plena titularidad de ambos derechos fundamentales a los extranjeros en
cuanto están íntimamente ligadas a la dignidad humana. La actual Ley de extranjería
reconoce ese derecho, tras ser revisada en la STC 236/ 2007, que no aceptó la
restricción que significaba condicionar el ejercicio del derecho al permiso de residencia.

Ciertas categorías de funcionarios. El artículo 127.2 prescribe un tipo específico de

asociaciones profesionales para jueces y magistrados y les prohíbe la sindicación.
También el artículo 28.1 CE permite limitar o exceptuar el derecho a sindicarse, una
variante de asociación, para las fuerzas o institutos armados o cuerpos sometidos a la
disciplina militar como es la Guardia Civil. La justificación de la prohibición
constitucional a los jueces de sindicarse me parece que tiene una fundamentación
racional bastante débil. Un juzgador no pierde su independencia por formar parte de un
sindicato que defienda sus intereses profesionales junto a los de otros trabajadores, o al
menos no posee menor apariencia de imparcialidad que por formar parte de una
asociación judicial, igual ocurre justamente al revés. La labor de estas asociaciones
durante estas décadas no se ha caracterizado precisamente por su neutralidad y
objetividad en el reclutamiento de los jueces para puestos de libre designación, y ha
propiciado el funcionamiento de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial que a
ellas pertenecen al modo de pequeños grupos parlamentarios.

Ámbito normativo: Derecho común. Pluralismo y grupos intermedios. El artículo 22 CE

se aplica como un derecho mínimo y común a todo tipo de asociaciones; es además el
régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.
La propia Constitución, partiendo del principio de libertad asociativa, se refiere a varias
asociaciones que se ocupan de diversas cuestiones según sus fines: partidos políticos
(artículo 6 CE), sindicatos (artículo 7 y 28 CE), las asociaciones y confesiones religiosas
(artículo 16), asociaciones de consumidores y usuarios (artículo 51 CE), las asociaciones
profesionales que contribuyen a la defensa de los intereses económicos y, entre ellos, las
organizaciones empresariales (artículo 52), etc. Estas asociaciones de relevancia
constitucional muestran el interés del constituyente hacia el pluralismo como un valor
constitucionalmente protegido (artículo1.1 CE) y, en consecuencia, el fomento de los
grupos intermedios, y vienen reguladas por leyes especiales que establecen un régimen
asociativo específico, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las previsiones de la Ley
Orgánica.

En efecto, el TC pronto dejó claro, en una de sus primera sentencias (STC 3/1981), que
las previsiones del artículo 22 CE se aplican a estas formas específicas de asociación al
admitir un recurso de amparo constitucional por el PCE Marxista Leninista respecto
de la negativa a inscribir en el registro a este partido político. El artículo 22 CE –se dijo–
no excluye a las asociaciones que tengan finalidad política.

A partir de este caso, la doctrina científica ha explicado que el artículo 22 CE es un

Derecho común para todo tipo de asociaciones (Germán Fernández Farreres, Ignacio de
Otto), sin perjuicio de la existencia de normas especiales para las diversas fórmulas
asociativas. El legislador puede modular las distintas variedades específicas de
asociaciones, sin bien estas regulaciones no pueden alterar el contenido esencial del
derecho de asociación.

La Ley Orgánica se aplica a todas las asociaciones que no tengan ánimo de lucro y no
estén sometidas a un régimen asociativo específico. Junto a esta delimitación positiva, el
artículo 1 de la Ley Orgánica hace también una delimitación negativa según la cual se
excluyen de su ámbito de aplicación además de esa asociaciones de relevancia
constitucional ya mencionadas que regulan leyes especiales, otras que se mencionan en
el apartado 4 del artículo 1: las comunidades de bienes y propietarios, las entidades que
se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y
mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de
interés económico.

Concepto. Entendemos por asociación cualquier agrupación permanente de persona,

con una estructura organizativa estable, de carácter voluntario, y que persigue la
consecución de un fin lícito. Existen tres elementos en esta definición: subjetivo,
organizativo y teleológico. Su carácter permanente y no transitorio la diferencia de la
reunión. Debe tener un carácter voluntario, el asociacionismo no puede imponerse, y
perseguirse fines lícitos.

Su organización reclama una formalización jurídica, la aprobación de unos estatutos con

ciertos extremos que la Ley prevé, y la satisfacción de algunos requisitos formales: el
acuerdo de constitución, el acta fundacional, la elección de un domicilio social, la
elección de una denominación que la identifique y la inscripción en un registro público.

El derecho de asociación es un elemento estructural del Estado (Ángel Gómez Montoro),

una expresión de pluralismo político y social, un instrumento de participación política y
una tendencia natural de las personas según dice la exposición de motivos de la Ley
Orgánica.

Libertad positiva y negativa. La libertad de asociación comprende una vertiente positiva

con una triple dimensión: la libertad de asociarse, de crear asociaciones sin necesidad
de una autorización previa, y de desarrollar una seria de actividades. Pero tiene también
una vertiente o dimensión negativa: nadie puede ser obligado a asociarse, a constituir
una asociación o a permanecer dentro de la misma contra su voluntad personal. Esta
vertiente negativa no está expresamente prevista en el artículo 22 CE, pero sí en el
artículo 20.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “nadie puede ser
obligado a formar parte de una asociación”. Se ha reconocido asimismo una cuarta
dimensión relacionada con los derechos de los socios.

La jurisprudencia del TC ha asumido esa dimensión negativa sin perjuicio de que haya
habido matizaciones respecto de las corporaciones de Derecho público. También lo ha
hecho el TEDH pese a algunas dudas iniciales en materia sindical respecto de los
llamados acuerdos de sindicación obligatoria o closed shop. El Estatuto de Centros
Escolares de 1980 imponía que en cada centro hubiere una única asociación de padres y
madres de alumnos a través de la cual se ejerciera la participación en los órganos
colegiados. La Ley no imponía a los padres el deber de asociarse, pero condicionaba el
ejercicio de los derechos educativos de los padres según el artículo 27 CE a la
pertenencia a dicha asociación. El TC declaró esta inconstitucional esta imposición legal
(STC 5/1981), reconociendo que el derecho de asociación incluye una faceta negativa: el
derecho a no asociarse. Se apoyó en sentencias de los tribunales constitucionales
alemán e italiano. Los padres pueden ser elegidos en los órganos colegiados de centro
sin necesidad de cauces asociativos.

La única excepción fue, hasta 2010, las Cámaras de Comercio, que poseen una
naturaleza mixta entre lo público y lo privado pues eran corporaciones de Derecho
público con base asociativa, y se imponía la adscripción forzosa para poder cumplir sus
fines públicos, siempre y cuando no se limitara la pertenencia de sus miembros a otras
asociaciones (STC 113/1994, Cámaras de Propiedad Urbana; STC 179/1994, Cámaras de
Comercio I; STC 107/1996, Cámaras de Comercio II). Las Cámaras, al ser corporaciones
de Derecho público, eran creadas por ley y no por pacto asociativo. La Ley 4/2014, de 1
de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación
estableció una nueva regulación, pero mantiene la adscripción universal de todas las
empresas a las Cámaras. Siguen ejerciendo funciones públicas y colaboran con las
Administraciones públicas, pueden jugar como ventanillas obligatorias, y se mantiene la
adscripción, pero ya no se desprende obligación económica alguna, el llamado recurso
cameral. Existen leyes de desarrollo de las CCAA.

Asociaciones prohibidas (secretas y paramilitares) o ilegales. El artículo 22 establece

que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son
ilegales (apartado 2.º), y prohíbe las asociaciones secretas y de carácter paramilitar
(apartado 5 CE). No parece tenga mucho sentido distinguir entre asociaciones
prohibidas e ilegales. Ambas vienen prohibidas por la Constitución. Si bien las leyes
especifican las asociaciones ilegales mientras es la propia Constitución la que prohíbe
 expresamente dos modalidades que vienen vedadas por su peligrosa finalidad política,
ambas son un riesgo para el Estado, arbitrando un mecanismo de defensa de la
Constitución.

La prohibición de asociaciones secretas emana del artículo 18 de la Constitución italiana

donde se debe poner en conexión con lo dispuesto entre las disposiciones transitorias y
finales (la número XII) por la que se prohíbe “la reorganización, bajo cualquier forma,
del disuelto partido fascista”. Pero en España no existe este segundo precepto que
aclare el sentido y no se prohíbe expresamente reorganizar el antiguo Movimiento
Nacional. El precepto resulta, en consecuencia, algo impreciso. Parece que “secretas”
quiere decir que ocultan o disimulan los fines reales de la asociación, probablemente,
ilícitos o delictivos. Pero de ser cierto este entendimiento, secretas sería una reiteración
de ilícitas. Otros autores creen que basta con la ocultación sin necesidad de que las
finalidades sean ilícitas y ya estén inscritas o no en el registro. Acaso por esta
ambigüedad, la prohibición no ha dado mucho juego. El TS (sentencia de la Sala Cuarta
de 3 de julio de 1979, 1038/1979) revisó la negativa del Ministerio del Interior a inscribir
la Logia Grande Oriente Masónica e impuso con buen criterio su inscripción en el
registro, aceptando la licitud de los fines y de las diversas ramas masónicas, que
tradicionalmente eran sociedades secretas.

Ya sabemos que la Constitución italiana pensaba en el Partido Fascista, pero nunca se

aplicó para disolver el Movimento Sociale Italiano (MSI) que era su heredero, y sí en
cambio respecto de la logia P2 que era una asociación secreta. Existe una ley italiana de
1982 que desarrollaba el artículo 18 CE respecto de las asociaciones secretas y dio lugar
a las SSTEDH Grande Oriente D’Italia di Palazzo Giustiniani contra Italia y NF
contra Italia, ambas de 2 de agosto de 2001, respecto de miembros de la policía y
jueves afiliados a logias masónicas.

En relación con las asociaciones paramilitares, se prohíbe el uso de uniformes o

distintivos militares o estructuras organizativas castrenses, previsiblemente porque es
un indicio de que pueden incitar a la violencia. De todas formas debe realizarse una
interpretación estricta o no expansiva de estos símbolos.

4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

La incorporación constitucional de los partidos políticos. La actitud del Estado hacia los
partidos políticos ha pasado por distintas fases según describió Hans Triepel de forma
clásica. Primero, una fase de antagonismo, típica del recién nacido Estado liberal,
porque entre la nación y los individuos no podía haber grupo intermedios, herencias de
los antiguos gremios y corporaciones de la sociedad estamental de la que se salía. Una
segunda etapa de ignorancia o tolerancia de hecho, sobrevenida en el tiempo dado lo
inevitable de las asociaciones políticas. Después, su legalización en normas de rango
legal. Finalmente, una fase de incorporación constitucional en la que la recepción de los
partidos políticos en la Constitución se vincula al cumplimiento de unas funciones
constitucionales, y se reconoce en las leyes su financiación pública.

Anclaje constitucional. La Constitución les dedica el artículo 6 y los ubica en el Título

Preliminar junto a los grandes principios y decisiones políticas, lo que evidencia su
relevancia y protagonismo en la realidad constitucional. Los partidos son un elemento
clave en la democracia representativa, pues a través de ellos se articula el derecho
fundamental al sufragio mediante elecciones libres y regulares, que permiten construir
la relación de representación política, y tienen un papel esencial en el funcionamiento
del sistema de gobierno parlamentario.

¿Estado de partidos? Mas problemático me parece el concepto de “Estado de partidos”

que se ha dado por evidente e indiscutible sin serlo (puede leerse la síntesis del debate
en tiempos de Weimar que hace Manuel García Pelayo). Pues el lugar de los partidos
debe ser la sociedad, por más que tiendan a ocupar los órganos del Estado mediante la
designación de sus titulares, y no sólo mediante elecciones en el circuito representativo.
Pero este rasgo reclama imprescindibles límites derivados de la lógica de la división de
poderes inherente al constitucionalismo. Giuseppe Ugo Rescigno calificó a los partidos
en los años ochenta como un “príncipe sin cetro”: los partidos son el nuevo soberano que
el constitucionalismo debe controlar para impedir abusos y limitar el poder. Pero no
hemos avanzado mucho. La exposición que se hará sobre su financiación y su
problemática democracia interna ilustran con claridad los riegos que advierto. Los
partidos son legítimos y resultan tan imprescindibles como el alimento para la
democracia representativa, pero deben ser contenidos en sus malas prácticas y
regulados con normas de cierta densidad. Un nuevo soberano, artífice privado de
decisiones públicas, no puede funcionar únicamente conforme a las reglas típicas de la
autonomía de la voluntad y el Derecho privado. Es un contrasentido lógico. Pero
tampoco puede situarse dentro del Estado. Una situación entre dos polos de la que hay
que extraer consecuencias en el régimen legal de los partidos políticos y en el alcance
del ordenamiento interno que crean sus estatutos. La democracia moderna es
preferentemente representativa, una democracia de partidos, y esta cuestión no puede
deslegalizarse ni privarse de controles y limitaciones.

Su naturaleza como asociaciones de relevancia constitucional que cumplen funciones

públicas. Los partidos políticos no son órganos constitucionales sino manifestaciones del
derecho de asociación (artículo 22 CE), entes privados de base asociativa, mas no basta
con esta naturaleza jurídica para identificarlos, ya que cumplen funciones públicas como
son las que el artículo 6 CE enuncia, y en ello se diferencian de otro tipo de asociaciones
meramente privadas. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de
junio, reguladora de los partidos políticos así lo reconoce. Los partidos políticos están
ubicados en la sociedad civil, pero cumplen una función de canalización de las opiniones
de los ciudadanos hacia los órganos del Estado (Giovanni Sartori). El artículo 6 CE
enumera –con frase feliz– las tres funciones políticas que ejercen los partidos: expresan
el pluralismo político, son instrumento fundamental para la participación política, y
concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Como consecuencia,
poseen una posición constitucional muy específica que tiene manifestaciones en la ley
electoral, que les permite presentar candidaturas y les concede otras facultades como
sujetos activos de los procedimientos electorales, también posee consecuencias en su
ley de financiación, y en los Reglamentos parlamentarios bajo la forma de los Grupos
parlamentarios que constituyen; si bien partidos y Grupos no son jurídicamente la
misma cosa y deben diferenciarse, los matices son importantes en Derecho.

Los partidos como sujetos electorales. Los partidos actúan en la sociedad civil reducen
la complejidad social, agrupan opiniones e intereses, seleccionan problemas y
determinan fines de la acción del Estado u orientación política, y los plasman en
programas políticos que presentan a las elecciones regularmente y, en su caso, pasan a
ser programas de gobierno. De esta manera, contribuyen a la participación política de
los ciudadanos en los asuntos públicos a través de representantes (artículo 23.2 CE) y a
la formación de la voluntad popular –que no existe previamente como en la
representación jurídica o de Derecho privado sino que se construye por los
representantes– y la de los órganos del Estado. Los partidos presentan candidaturas a
los procesos electorales, adoptan un papel decisivo en los mismos, y movilizan al
electorado en campañas electorales para que exprese su voto. La presentación de
candidaturas por parte de un partido político marca una diferencia fundamental
respecto de otras asociaciones o formaciones sociales. Es un requisito esencial, que
caracteriza e identifica a un partido frente a otras asociaciones políticas, su
participación en las campañas electorales. Podría por eso quizás pensarse en que
desaparecieran del amplio elenco de partidos inscritos en el Registro los que no
concurran reiteradamente a las elecciones. Los partidos, por definición, luchan por
alcanzar el poder o, cuando menos, incidir en su ejercicio.

Libertad de asociación positiva y negativa. La naturaleza asociativa de los partidos

conlleva el reconocimiento de la libertad positiva de creación y afiliación sin necesidad
de autorización administrativa alguna, así como la vertiente negativa según la cual la
afiliación es voluntaria y nadie puede venir constreñido a permanecer en los mismos. Por
último, los partidos pueden constituir e inscribir federaciones, confederaciones y
uniones de partidos.

Régimen jurídico de los partidos políticos. Viene recogido en la Ley Orgánica 6/2002, de
27 de junio, de Partidos Políticos, que desarrolla el artículo 6 CE, un precepto que,
además de recoger sus funciones, establece que su “creación y el ejercicio de la
actividad de los partidos políticos son libres dentro del respeto de la Constitución y la
ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.

Los requisitos para la constitución de un partido: acta de constitución y estatutos. Su

creación está reservada a los ciudadanos de la Unión Europea por mandato legal. Deben
ser personas mayores de edad, que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos, y
que no hayan sido penalmente condenados por asociación ilícita, o por alguno de los
delitos graves contra la Constitución, el orden público, la paz o la independencia del
Estado y la defensa nacional, así como contra la comunidad internacional, previstos en el
Código Penal (artículos 1 y 2 de la Ley de partidos). Por otro lado, la creación de partidos
políticos de ámbito supranacional al servicio de la integración europea es aún una
cuestión pendiente y esencial para Europa y la democratización de la Unión. No
obstante, esta reserva a los ciudadanos europeos de la libertad de crear partidos
políticos no afecta al derecho de los extranjeros a afiliarse ni se traduce en una
limitación de sus derechos como afiliados. El acuerdo de constitución debe formalizarse
mediante el acta fundacional que identifique a los promotores, la denominación del
partido, los integrantes de los órganos directivos, el domicilio y los estatutos. A su vez
los estatutos deben contener: la denominación y siglas, el símbolo, el sitio web y
dirección electrónica, su ámbito de actuación (estatal, autonómico o local), sus fines, los
requisitos de admisión y baja de los afiliados y sus derechos y deberes, los órganos de
gobierno y otros extremos dispuestos en el artículo 3 de la Ley.

La inscripción en el registro. Los partidos nacen con el mero acuerdo fundacional entre
sus promotores, pero la Ley establece que adquieren personalidad jurídica tras la
inscripción en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior. Algunos
autores han escrito que este registro, creado en la transición a la democracia, acaso
debería depender de la Junta Electoral Central para asegurarnos de su independencia,
pero, a la vista de sus restringidas funciones y que no ha habido grandes conflictos en la
práctica, no parece una reforma urgente. Para inscribir un partido, sus promotores
deben presentar el acta fundacional que contiene, entre otros documentos, los estatutos
por los que ha de regirse el mismo. La inscripción debe realizarse por el Registro en los
veinte días siguientes a la presentación de la documentación, mas el plazo puede
suspenderse si se inicia un procedimiento de examen de los requisitos de la inscripción.
Salvo en el caso de que se produzca la suspensión, se entenderá inscrito el partido al
transcurrir dicho plazo sin recibir respuesta. Desde el momento de la inscripción, se
producen diversos efectos como son la adquisición de la personalidad jurídica, la
publicidad de la constitución y de los estatutos, y otros efectos para terceros y los
afiliados. Esta publicidad es muy relevante para unas asociaciones que ejercen
funciones de naturaleza pública particularmente en las elecciones.

Examen de los requisitos formales para la inscripción. Cuando se adviertan defectos

formales en la documentación o cuando los proponentes carezcan de capacidad, el
Ministerio del Interior lo pondrá en conocimiento de los interesados para que subsanen
tales defectos. Entre los más frecuentes y que prevé el artículo 3.1 de la Ley: que la
denominación induzca a error o confusión sobre la identidad del partido, o que sea
contraria a las leyes o a los derechos fundamentales de las personas; la coincidencia,
similitud o identidad de la denominación con la de una persona física, de entidades
preexistentes o marcas registradas o de otro partido previamente inscrito, o que ya haya
sido declarado ilegal, disuelto o suspendido por decisión judicial.

Alcance formal o reglado de la verificación. La temprana e importante STC 3/1981 –y

mucho después la STC 48/2003–, pues al principio las cosas no estaban tan claras,
estableció que el control administrativo en el Registro se debe limitar a una actuación de
verificación rigurosamente reglada. Un mero examen de los aspectos formales, de tal
manera que la Administración carece realmente de facultades para denegar la
inscripción. El margen de maniobra del encargado del Registro es muy limitado y no
cabe un control ideológico, de legalidad o de oportunidad política.

Indicios de ilicitud penal. En efecto, cuando de la documentación presentada se

deduzcan indicios racionales de ilicitud penal del partido, el Ministerio del Interior lo
podrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien valorará los indicios y, en caso de que
los considere suficientes, ejercerá las acciones que correspondan ante la jurisdicción
penal. En caso contrario, devolverá la comunicación al Ministerio del Interior para que
complete la inscripción del partido.

Prohibición de sucesión de partidos ilegales. Cuando se persiga la inscripción en el

Registro de un partido que pretenda continuar o suceder la actividad de otro declarado
ilegal y disuelto, el Ministerio del Interior o el Ministerio Fiscal podrán instar a la Sala
que declaró la disolución una declaración de la improcedencia de la continuidad o
sucesión, previa audiencia de los interesados. Se tendrá en cuenta, para determinar la
posible conexión, “la similitud sustancial de ambos partidos, de su estructura,
organización y funcionamiento, de las personas que los componen, rigen, representan o
administran, de la procedencia de los medios de financiación o materiales, o de
cualesquiera otras circunstancias relevantes…” (artículo 12 de la Ley). Otro tanto
semejante ocurre con las agrupaciones de electores que sean continuación fraudulenta
de partidos ilegales según prescribe el artículo 44.4 LOREG (SSTC 85/2003, 6/2004,
entre otras).

La suspensión de la inscripción. Estas tres situaciones (subsanación de defectos,

indicios de ilicitud penal y prohibición de sucesión) entrañan la suspensión de la
inscripción del partido político en el plazo de veinte días. Insistiremos en que en el
momento de la creación de un partido no se produce un verdadero control sino
simplemente un examen de aspectos formales. En el modelo español, no cabe un control
de constitucionalidad de la ideología o los fines que persiguen los partidos, como ha
ocurrido en Alemania donde el instrumento ha sido muy criticado. La tolerancia con los
partidos que no comparten los principios y decisiones políticas esenciales de la
Constitución deriva de la consagración del pluralismo político como valor y del respeto a
la libertad ideológica. Claro está, siempre y cuando su actividad se mantenga dentro de
la legalidad y el respeto al Estado de Derecho y, en su caso, postulen la reforma de la
Constitución. La democracia española no es militante y no puede entenderse el respeto a
la Constitución que el artículo 6 CE exige a los partidos como una adhesión ideológica
según ha interpretado el Tribunal Constitucional. Supone un compromiso de mantener y
consagrar una pacífica convivencia ciudadana tanto como admitir que las ideas
chocantes o minoritarias, al margen del consenso constitucional, se combaten con otras
ideas mejores, algo en lo que ha insistido el TEDH. La pretensión de declarar
inconstitucionales o disolver a los partidos que defiendan p.ej. el derecho de secesión, la
República, la dictadura, o el comunismo, carece de encaje en nuestra Constitución.

Organización interna y funcionamiento democrático: el principio de autoorganización.

Es una exigencia del artículo 6 CE al igual que hace el artículo 21. I. 3 de la Ley
Fundamental de Bonn que demanda la adecuación a los principios democráticos. Los
partidos no pueden contribuir a formar democráticamente la voluntad de los órganos del
Estado, si el pluralismo y los derechos políticos que la Constitución proclama no quedan
asimismo garantizados en su propio funcionamiento interior. Sería una grave
incoherencia que les inhabilitaría para actuar: nadie puede dar lo que no tiene ni
predicar lo que no está acostumbrado a practicar. La exigencia constitucional debe
comprenderse desde la conocida tendencia de los partidos a la “oligarquización”, ya muy
constatada a lo largo de la historia. Robert Michels hablaba a principios del siglo XX de
la ley de hierro de las oligarquías: tanto en autocracia como en democracia siempre
gobierna una minoría; en la dicotomía entre eficiencia y democracia, la burocracia de los
partidos tiende a fortalecer el liderazgo. Hay muchos autores previos y posteriores que
remarcan esta tendencia elitista.

El mandato de democracia interna es asimismo un “mecanismo de compensación” de la

acusada debilidad de los instrumentos de democracia participativa, posibilitando la
participación en el interior de los partidos y el proceso representativo. Desde esta doble
comprensión, debe entenderse el relevante mandato constitucional de que la
organización y funcionamiento interno de los partidos sean democráticos. Encierra una
obligación de garantizar un conjunto efectivo de los derechos de los afiliados, que
aseguren la participación democrática en la toma de decisiones, así como un control de
los órganos de gobierno del partido (STC 56/1995). En palabras de Martin Morlok, se
garantiza que el “poder efectivo de decidir” corresponda a los miembros del partido y no
sólo a una cúpula de dirigentes; esto reclama una organización de abajo a arriba con una
pluralidad de centros de formación de opinión y toma de decisiones. No obstante, el
mandato constitucional debe ser desarrollado legalmente y lo ha sido de forma
insuficiente en la Ley de partidos; si bien se ha ido incrementando la regulación con las
reformas de 2012 y 2015. Predomina la idea de que el legislador debe respetar con
deferencia un principio de “autoorganización” interna: una esfera doméstica libre de
interferencias de los poderes públicos. Se lee literalmente el artículo 6 de la Ley que
proclama que el ejercicio de la actividad de los partidos es libre dentro del respeto a la
Constitución y a la ley. Pero esta afirmación no puede comprenderse fuera de este
contexto en la realidad.

La aplicación del derecho fundamental a la participación política (artículo 23.2 CE)

dentro de los partidos. En efecto, la filosofía de la autorganización dista de ser evidente
a la luz de la Constitución, porque la organización interna de un partido afecta a
numerosas funciones públicas, tiene trascendencia externa p.ej. en la selección de los
candidatos en las elecciones. Pues, si esa organización o selección no es democrática,
puede viciar desde el origen los procesos democráticos de formación de la voluntad de
los órganos del Estado. Los partidos no pueden verse como un huerto cerrado o una
empresa privada donde la ropa sucia se lava en casa, porque su actividad interna tiene
trascendencia externa y pública. Las garantías democráticas del artículo 23.2 CE deben
proyectarse también dentro de los partidos políticos, o las elecciones y la democracia
representativa quedan viciadas desde el inicio. La cuestión tiene un tan acusado interés
general que la Ley de partidos no puede abandonarla exclusivamente a la autonomía
privada. Máxime a la vista de los abusos que la experiencia ha hecho aflorar. Existe en
Alemania una regulación legal más completa que incorpora “sanciones” por
incumplimiento de la obligación de democracia interna, y si la decisión sobre los
candidatos electorales incumple los principios democráticos, los órganos electorales
pueden censurar estas irregularidades y rechazar la propuesta pidiendo que se
rectifique.

La asamblea general y reenvío en blanco a los Estatutos. La Ley contempla la figura de

la Asamblea General como órgano superior de gobierno del partido y afirma que le
corresponde aprobar los acuerdos más importantes. Sin embargo, le dedica una
regulación de mínimos, olvidando, por ejemplo, el establecimiento de fórmulas de
representación de los afiliados; se contenta con decir que los miembros podrán actuar
en ella directamente o por medio de compromisarios. Por otra parte, el legislador difiere
a los estatutos la determinación de los órganos directivos y el establecimiento de
procedimientos de control democráticos, previendo simplemente que han de ser
elegidos mediante sufragio libre y secreto. La Ley reenvía prácticamente en blanco a los
estatutos de cada partido. Cabe dudar de que esta actitud tan deferente sea la correcta.
Sorprende la parquedad de la regulación legal de los partidos en un Estado democrático
que, por el contrario, alberga regulaciones intensas en otras materias menos relevantes.
La capacidad de “autoorganización” no puede comprenderse como indemnidad o
inmunidad, deben existir razonables limitaciones.

Derechos individuales y deberes de los afiliados. Los estatutos de los partidos políticos,
dice la Ley, “podrán establecer diferentes modalidades de afiliación en función del nivel
de vinculación al partido político. Los afiliados de una misma modalidad tendrán iguales
derechos y deberes”. Sin embargo, a la hora de detallar los derechos de los militantes
(artículo 8.4), simplemente se refiere: al derecho a participar en las actividades del
partido y a ejercer el voto; a ser electores y elegibles para los cargos del partido; a ser
informados acerca de la composición y decisiones de los órganos directivos, así como
sobre las actividades y situación económica del partido; a impugnar los acuerdos; a
disponer de las garantías de un procedimiento sancionador justo y, en su caso, a un
recurso interno frente a las sanciones impuestas. Estas previsiones legales no parecen
suficientes. No se hace v.gr. referencia a la libertad de expresión –reforzada por la
libertad ideológica– en el seno de las organizaciones partidarias ni a la legitimidad de los
debates internos en el seno del partido a la hora de tomar decisiones con procedimientos
deliberativos y participativos. Tampoco se regula un eventual derecho a la formación
política en el seno del partido que es esencial para preparar ciudadanos a la altura de
asumir funciones como representantes. Es preocupante, porque disociar la capacidad
para ser representante, y en particular parlamentario, de la capacitación y
especialización, y ligarla simplemente a la lealtad o disciplina de partido y la militancia,
no encaja con la justificación del parlamentarismo, y me parece un desatino y el origen
de muchos males de nuestra democracia de partidos. Dada la obstinación de la
jurisprudencia constitucional en otorgar protección únicamente a los derechos
legalmente configurados, abdicando de una interpretación constitucional, debe
remarcarse la relevancia de estas carencias legales. Por otro lado, tanto el derecho a
afiliarse, que supone la capacidad de influir políticamente, como el de permanecer en el
partido, o la igualdad de oportunidades merecen una regulación mayor.

El alcance del control judicial de los derechos de los afiliados. Por el contrario, la
sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 412/2020 de 7 de julio, anuló el
acuerdo de expulsión de unos militantes de un partido, titulares de cargos públicos
representativos, por votar en un parlamento foral en sentido contrario a las
instrucciones del partido, ponderando su libertad de expresión y el derecho de los
cargos públicos representativos a un mandato libre y no vinculado, y al estimar la
sanción de expulsión como desproporcionada. Esta sentencia muy correcta, está atenta
a preservar la democracia interna en el debate partidario desde un entendimiento real y
efectivo de los derechos políticos que es el único conforme con el Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Parece abrir la puerta a un control más intenso de los derechos de
los afiliados: no sólo un control de mínimos sobre la regularidad del procedimiento, que
puede entenderse como una restricción indebida en la tutela de los derechos
fundamentales y del mandato constitucional de democracia interna, en provecho de una
capacidad absoluta de autoorganización, desprovista de límites. Los derechos de
participación política deben recibir una interpretación real y efectiva y el control judicial
de estos derechos políticos no puede ser mínimo.

Actividad externa. También trata la Ley el régimen de su actividad externa y pide

(artículo 9) que se respeten los valores constitucionales, desarrollando las funciones que
constitucionalmente se les atribuyen de forma democrática y con pleno respeto al
pluralismo. Nada más se añade. En realidad, la Ley de partidos políticos no está
preocupada por esta cuestión sino por su disolución, muy concentrada como estuvo en la
ocassio legis que fue la disolución de Batasuna.

La disolución de los partidos políticos. En efecto, el Capítulo III de la Ley se ocupa de la

disolución o suspensión judicial de los partidos políticos, y duplica el control sobre su
actividad, ya que se añade a la jurisdicción penal otro mecanismo especial de control.
Como ha estudiado Miguel Pérez Moneo, en Derecho comparado el control de los
partidos políticos puede reconducirse exclusivamente a la jurisdicción penal (Estados
Unidos), a un control de la constitucionalidad por el TC de sus actuaciones (un modelo
que es el mayoritario y está presente en España), o a un control de su programa e
ideología (un sistema más excepcional y que se da en Alemania); y asimismo se da entre
nosotros un control de legalidad por los tribunales ordinarios de sus actuaciones ya sean
civiles o penales y en algún caso contencioso administrativo. Nuestro ordenamiento
alberga tres cosas. El artículo 10.2 de la Ley prevé que un partido político será disuelto:
a) cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código Penal,
como cualquier otra asociación; b) cuando vulnere de forma reiterada y grave la
exigencia de una estructura interna y funcionamiento democrático; c) cuando realice
una actividad que persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o
eliminar el sistema democrático. El artículo 9 de la Ley enumera las conductas que más
notoriamente conculcan dichos principios, aparejando a estas situaciones la disolución
cuando se presenten reiteradamente, poniendo de manifiesto inequívocamente toda una
trayectoria de quiebra de la democracia y de ofensa a los valores constitucionales, al
método democrático y a los derechos de los ciudadanos. Decidirá sobre la disolución de
un partido político un órgano del Poder Judicial, el tribunal penal competente, en el
primer caso, o la Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en los dos últimos supuestos. Una Sala que no parece
pertenecer a ninguna de los ordenes jurisdiccionales clásicos y que hasta entonces tenía
funciones meramente organizativas. Una solución extraña en Derecho.

La compleja financiación de los partidos políticos: ¿pública o privada? Es ésta una

cuestión central en una democracia representativa y no un problema menor y
meramente técnico. Seguiré las reflexiones especializadas de Miguel Pérez Moneo al
que sintetizo. El carácter asociativo de los partidos justifica una defensa de las
aportaciones privadas, pese a que son menores y accidentales en España. Pero las
relevantes funciones constitucionales que cumplen y la necesidad de garantizar un
derecho a la competencia entre los partidos justifican también el mantenimiento de una
financiación pública. Dos polos en tensión. La competencia entre partidos aumenta la
necesidad de respuesta del sistema político y la financiación pública, pero relativiza la
dependencia de los ciudadanos (Martin Morlock). Sea como fuere, en la práctica, la
financiación pública cubre el 80% de los ingresos. Los resultados electorales son un
indicador para valorar esta financiación con criterios de proporcionalidad y
representatividad. De acuerdo con el principio de igualdad de condiciones en el acceso a
los cargos públicos representativos, las leyes pueden limitarse los gastos que realicen
los partidos y las aportaciones privadas que reciban, y utilizar la financiación pública
como instrumento para promover unas condiciones equitativas en la concurrencia
electoral. Igualmente, la lucha contra la corrupción puede imponer limitaciones a
ciertas aportaciones privadas, y, sobre todo, exigir una transparencia que facilite la
rendición de cuentas y los posteriores controles externos por autoridades
independientes y la opinión pública. En suma, a favor de la financiación pública puede
argumentarse que proporciona más igualdad, facilita la consolidación del sistema de
partidos, y ayuda en la lucha contra la corrupción. Por el contrario, sirve para consolidar
a los partidos que ya han obtenido representación parlamentaria y al tiempo excluir a los
que quieren acceder. Por otra parte, la financiación privada conecta a los partidos
políticos con las preocupaciones de los ciudadanos y hace que dependan realmente de
ellos como la democracia y la soberanía popular reclama. Hay muy interesantes
experiencias recientes de micro financiación o financiación participativa en campañas
electorales que ayudan a movilizar a los ciudadanos y deberían propiciarse. El Tribunal
Constitucional Federal Alemán ha hablado de un techo máximo relativo de financiación
pública que no puede sobrepasarse con la finalidad de asegurarse su dependencia de los
ciudadanos. Es pues preciso asegurar el derecho a la competencia, también de los
nuevos partidos, tanto como la dependencia de los ciudadanos y la neutralidad de los
efectos de la financiación. No es nada sencillo hallar la fórmula en la que estos principios
–de eficacia a veces contradictoria– inspiren la legislación.

La Ley de financiación de los partidos políticos. La Exposición de Motivos de la Ley

Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, asevera que
la libertad de los partidos podría quedar dañada si se permitiese un modelo de
financiación totalmente libre, pues cabría cuestionar la influencia excesiva que en sus
decisiones pudieran ejercer los particulares que hicieron aportaciones considerables. La
legislación española acoge un sistema de financiación mixta, privada y pública, con
intenso predominio de la segunda. En la transición a la democracia, la financiación
pública buscaba consolidar un sistema de partidos emergente. El problema está en la
elevada cuantía de los recursos que se invierten y, más aún, en el alejamiento de los
ciudadanos que produce. El gasto de los partidos tiende a ser descompensado, entre
otras razones, porque están en una campaña electoral permanente, el control del gasto
no es efectivo y existen serios episodios de corrupción. Hay precedentes de condenas
penales a tesoreros de partidos o responsables de sus finanzas, lo que daña gravemente
la legitimidad del sistema de partidos y de la propia responsabilidad política. A pesar de
que hubo pequeñas reformas tendentes a desligar algo a los partidos del Estado, en
2015, se volvió a incidir en la financiación pública, para compensar las limitaciones que
la lucha contra la corrupción había impuesto a la financiación privada. La legislación ha
ido restringiendo la financiación privada hasta convertir a la pública en el ingrediente
central, y este modelo de cuasi monopolio público parece consolidado, pero es
problemático. El elevado peso de la financiación pública tiene consecuencias en la
organización interna de los partidos: concentra el poder en las cúpulas dirigentes en vez
de en los afiliados, y aleja a los ciudadanos –votantes y simpatizantes– de los políticos, al
otorgarles una escasa capacidad de influencia. Algunos autores creen que la
financiación pública ha contribuido a independizar en exceso a los partidos de la
sociedad civil y a desentenderse de ella. La pérdida se compensa con una mayor
presencia en el aparato estatal y sucesivos incrementos de la financiación pública. Un
círculo vicioso muy difícil de romper, como ha explicado Pérez Moneo.

La dualidad entre financiación ordinaria y electoral. La financiación de los partidos

depende de distintos conceptos, alberga una gran complejidad, agravada porque no
existe una regulación unitaria. No es sencillo alcanzar una comprensión del fenómeno:
saber cuántos recursos públicos los partidos realmente perciben. Si bien una norma de
rango reglamentario, el Real Decreto 1907/1995, de 24 de noviembre, regula la
tramitación de las subvenciones estatales anuales y por gastos electorales. Existe una
doble regulación, unas subvenciones para su funcionamiento ordinario, y una
financiación electoral contenida en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General
(LOREG).

La financiación ordinaria. La mencionada Ley Orgánica 8/2007 sobre financiación de los

partidos políticos –varias veces modificada– representa un esfuerzo por aumentar la
regularidad y la transparencia. Al amparo de la Ley de 1987, se habían producido
escándalos de financiación ilegal. La Ley incorpora controles, establece mecanismos de
auditoría y fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas, e introduce sanciones.

Financiación pública: campañas electorales, referendos, funcionamiento y Grupos

parlamentarios. Los recursos económicos de los partidos pueden proceder de la
financiación pública o privada. La primera viene integrada por diversas subvenciones: a)
ordinarias para gastos electorales; b) extraordinarias para campañas de propaganda en
un referéndum; c) anuales para gastos de funcionamiento bien procedentes del Estado o
de las Comunidades Autónomas, Territorios Históricos y las Corporaciones Locales; d)
aportaciones que los partidos políticos puedan recibir de los Grupos parlamentarios o
Grupos de representantes en los órganos de las Administraciones locales.

Tendencia al crecimiento de la financiación pública. La Ley prevé que estas

subvenciones públicas se adecuarán anualmente, como mínimo, al incremento del IPC.
Pero depende al cabo de los propios partidos determinar cuánto sube su financiación
ordinaria. Existe una tendencia a que el crecimiento sea gradual y a que, en los
presupuestos generales de los años en los que ha habido elecciones, se produzca un alto
incremento.

Criterios de distribución. La Ley de financiación establece que las subvenciones se

repartirán en función del número de escaños y de votos obtenidos por cada partido
político en las últimas elecciones al Congreso de los Diputados y que la consignación
presupuestaria se dividirá de este modo: un tercio, en proporción al número de escaños
y, los dos restantes, según los votos obtenidos. No se tiene en cuenta ni la
representación ni los votos obtenidos en el Senado ni la estructura descentralizada del
Estado.

La financiación autonómica. Esta carencia se corrigió en 2007 con la previsión en la Ley

de financiación de que las Comunidades Autónomas y los Territorios Históricos puedan
otorgar, a los partidos políticos con representación en sus respectivas Asambleas,
subvenciones anuales con cargo a sus Presupuestos. Así, por ejemplo, Galicia ha
previsto en la Ley 9/2015, de 7 de agosto, de financiación de las formaciones políticas y
de las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ella, abordar de forma
conjunta la regulación de la financiación pública de los partidos, incluyendo tanto las
subvenciones por gastos electorales como por gastos de funcionamiento.

Subvenciones directas e indirectas a los Grupos parlamentarios. El Reglamento del

Congreso de los Diputados (artículo 28.1) establece que se asignará a los Grupos
Parlamentarios “una subvención fija idéntica para todos y otra variable en función del
número de Diputados de cada uno de ellos”; del mismo tenor es el artículo 34 del
Reglamento del Senado. Algo semejante ocurre en las Asambleas territoriales. Junto a
esta financiación directa, existe otra indirecta mediante prestaciones en especie o
medios materiales vinculadas al desarrollo de sus funciones parlamentarias. También la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (artículo 73.3),
permite a las Corporaciones locales asignar a los Grupos políticos una dotación
económica.

Financiación privada. La financiación privada puede adoptar diversas formas que la Ley
Orgánica de financiación enumera: a) las cuotas y aportaciones de sus afiliados; b) los
rendimientos de las actividades propias del partido y de la gestión de su propio
patrimonio y los beneficios procedentes de sus actividades o servicios; c) las donaciones,
herencias o legados que reciban; y d) los préstamos o créditos.

Cuotas y aportaciones. Los partidos políticos pueden recibir, de acuerdo con sus
estatutos, cuotas y aportaciones de sus afiliados sin límite alguno. Ambas tienen una
bonificación tributaria a fin de promover la afiliación. Se considerarán “aportaciones”
las efectuadas por personas que tengan la condición de altos cargos y cedan una parte
de sus retribuciones. No obstante, el nivel de afiliación es muy bajo y las cuotas no
representan un gran porcentaje de la financiación.

Donaciones y límites. Los partidos políticos pueden asimismo recibir donaciones de

personas físicas, nacionales o extranjeras, que no sean partes en un contrato con el
sector público. No pueden sobrepasar el límite legal permitido, y las anónimas serán
ingresadas en el Tesoro Público. Las donaciones superiores a una cantidad y las de
bienes inmuebles han de notificarse al Tribunal de Cuentas. En 2015 se modificó la
legislación para reforzar los mecanismos de control e incrementar la transparencia, y
para extender la regulación a los nuevos fenómenos recaudatorios a través de
crowdfunding o financiación participativa. Para algunos partidos, las donaciones
anónimas representaban, aproximadamente entre un 70 y un 90% de su financiación
privada. Unas cantidades nada despreciables. Pero, para evitar conflictos de interés, la
Ley de financiación prohibió en 2007 las donaciones anónimas. También se han previsto
disposiciones para evitar las situaciones pay-to-play o dinero a cambio de favores: la
concesión de contratos para compensar a los donantes.

Créditos financieros. Los partidos políticos pueden contraer préstamos o negociar su

financiación con bancos y entidades financieras. Obsérvese que una situación de
endeudamiento hace dependientes a los partidos de las entidades de crédito al igual que
ya ocurre con los medios de comunicación. Nadie regala dinero sin influencia o
capacidad de interferencia. La reforma de la Ley de financiación en 2015 ha clarificado
que las renegociaciones de los créditos bancarios podrían ser consideradas donaciones,
y prohíbe que el tipo de interés que se aplique a los partidos pueda ser inferior a las
condiciones del mercado.

Condonaciones de deuda. Otra vía de financiación frecuente ha sido las condonaciones

de deudas, ya que pueden ocultar donaciones ilícitas. La Ley de financiación empezó a
exigir en 2007 que se incluyeran en la rendición de cuentas de los partidos las
condiciones de los préstamos contratados o renegociados. De esta manera, el Tribunal
de Cuentas puede identificar los casos de situaciones privilegiadas. En 2015 se fue más
allá y se prohibieron las condonaciones –totales o parciales– de deuda. Este cambio
coincide con las recomendaciones del GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción
del Consejo de Europa), que pide que los préstamos concedidos a los partidos políticos
no se utilicen para eludir las disposiciones sobre financiación política.

A modo de conclusión. La financiación pública es la principal fuente de financiación y

representa aproximadamente el 80% de los ingresos. El modelo asegura recursos
suficientes, pero aleja a los partidos de su dependencia de los ciudadanos y aminora su
representatividad: su capacidad de actuar en nombre de un colectivo representado. La
afiliación a los partidos es muy baja y los ingresos por cuotas representan un porcentaje
muy pequeño. El actual sistema de reparto de la financiación pública, claro y objetivo,
beneficia a los grandes partidos.

La financiación electoral. Se cubren los gastos de los partidos al participar en

elecciones, si bien el reembolso no pueda sobrepasar la gastos declarados. El diseño
legal se funda en una doble idea: la apuesta por una financiación pública, restringiendo
las aportaciones que puedan hacer sujetos privados, y la limitación de los gastos de las
candidaturas. En su mayor parte, son subvenciones públicas para gastos electorales,
reguladas en las leyes electorales estatal y autonómicas. Se conceden en proporción al
número de escaños y votos obtenidos, estableciendo cada regulación la proporción
exacta. Las CCAA pueden fijar también en sus leyes criterios para otorgar subvenciones.

Espacios de propaganda. Tradicionalmente, se ponen a disposición de los partidos

espacios gratuitos de propaganda en las emisoras de televisión y de radio de titularidad
pública, y los Ayuntamientos ceden vallas publicitarias y espacios para reuniones. Se
distribuyen conforme una propuesta que elabora una Comisión designada por la Junta
Electoral Central. Han ido perdiendo importancia. Es decisivo, el creciente impacto en
las campañas de la propaganda en las redes sociales que la legislación no regula,
aunque ya existe una opinión al respecto de la Comisión de Venecia. Un nuevo escenario,
interactivo y digitalizado, fuera de la radiodifusión y las vallas.

Financiación electoral privada. Las personas físicas y jurídicas pueden donar ciertas
cantidades a un partido que concurra a las elecciones, con algunas limitaciones. Las
donaciones no pueden ser anónimas. Pero la parte más relevante son los créditos
financieros, ya que solo se adelanta el 30% de las subvenciones electorales.

La identificación de los gastos electorales. Pueden considerarse gastos electorales: la

confección de sobres y papeletas, la propaganda y publicidad dirigida a obtener el voto,
y el alquiler de locales. También diversos gastos de organización como son:
remuneraciones al personal, transporte y gastos de desplazamiento, correspondencia y
franqueo, y los intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral.

Límites a los gastos electorales. De un lado, se restringen las actividades a las que
pueden destinarse dinero. Por otro, se limitan las cantidades que se pueden dedicar a la
realización de actos de campaña electoral. En efecto, la LOREG fija una cifra de dinero
máxima que se calcula en función de una cantidad por habitante en cada circunscripción
electoral, y varía según el tipo de proceso electoral.

El control de la financiación pública. Se prevé que los partidos políticos que reciban
financiación pública tendrán que informar sobre sus actividades y campañas electorales.
Asimismo se establece la necesidad de establecer mecanismos de auditoría interna y
fiscalización. Además, en 2012, se ha incorporado a la Ley Orgánica de Financiación un
listado de infracciones, otorgándose al Tribunal de Cuentas la potestad para imponer
sanciones.

Controles internos y externos. Los partidos deben contar con un control interno que
garantice una adecuada intervención y contabilidad de los gastos. El informe de esta
auditoría debe presentarse al Tribunal de Cuentas. De manera, que se erige al partido
en el primer responsable del cumplimiento de las normas sobre financiación. El control
externo corresponde posteriormente al Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de la
fiscalización tanto por la Administración electoral como por los órganos de control
externo de las Comunidades Autónomas.

El control por el Tribunal de Cuentas de la financiación ordinaria. En efecto, respecto de

la financiación ordinaria, la ya derogada Ley Orgánica 3/1987 sobre financiación de los
partidos políticos atribuyó la fiscalización externa en exclusiva al Tribunal de Cuentas.
Igualmente, la Ley Orgánica 6/2002 de partidos políticos fijó la obligación de remitir las
cuentas anuales al Tribunal de Cuentas. Pero, posteriormente, la Ley Orgánica 8/2007
de financiación reiteró el control por parte del Tribunal de Cuentas sin perjuicio de las
competencias de los órganos de control externo de las CCAA; y algunas Comunidades
asumieron entonces una competencia de control de las subvenciones electorales en las
elecciones autonómicas. Finalmente, la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control
de la actividad económico-financiera de los partidos políticos reconoce al Tribunal de
Cuentas la capacidad para fiscalizar esta actividad. En suma, desde 2015, ha de
entenderse que esta fiscalización corresponde en exclusiva el Tribunal de Cuentas, a
pesar de la redacción que tengan las leyes autonómicas.

El informe anual del Tribunal de Cuentas. La Ley Orgánica de financiación de los

partidos políticos les obliga a remitir sus cuentas consolidadas al Tribunal de Cuentas
cada año, incluyendo el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y el informe de la
auditoría interna. Este Tribunal tiene facultades para pedir los documentos que
considere necesarios, y debe emitir un informe, indicando las irregularidades que
detecte. Se envía a las Cortes Generales que pueden solicitar la comparecencia del
responsable de la gestión financiera de un partido, y se publica en el BOE y en la web del
Tribunal a efectos de transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas. Pero estos
informes externos se demoran mucho y a veces se produce la prescripción de las
infracciones. Si se constatan posibles delitos, se informa inmediatamente a la Fiscalía.
Este modelo de control parlamentario con el auxilio del Tribunal de Cuentas no parece
esté resultando muy eficiente y debería reflexionarse al respecto.

Sanciones administrativas por financiación ilegal. Se pueden imponer sanciones

administrativas, multas, por las cantidades cobradas indebidamente o financiadas
irregularmente. Se imponen al receptor de la aportación y no al donante. La Ley
Electoral contempla también sanciones penales respecto de la financiación irregular
durante las campañas electorales. La mera retención de fondos puede que no tenga el
efecto disuasivo necesario y deberían preverse otro tipo de sanciones para luchar contra
la financiación irregular.
Responsabilidades penales. El artículo 310 del Código Penal prevé un delito sobre el
estado de cuentas y la contabilidad, de forma muy vaga o genérica. La LOREG dispone
que la violación de la obligación de mantener las cuentas será castigada con penas de
prisión, y, si los fondos se han utilizado para el enriquecimiento personal, la pena puede
incrementarse. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha
planteado una cuestión de inconstitucionalidad al TC respecto de este precepto de la
LOREG, por su vaguedad o indeterminación, invocando el principio de legalidad.

Financiación electoral. El Tribunal de Cuentas controla también los gastos electorales

de los partidos, sin perjuicio de las funciones de control ejercidas por las Juntas
Electorales Central y Provinciales desde la convocatoria de las elecciones hasta el
centésimo día posterior a la celebración de las mismas. Estos órganos de la
administración electoral supervisan el cumplimiento de la normativa sobre financiación
y gastos electorales; y cuentan con potestad sancionadora. Si bien no disponen de los
medios suficientes para llevarlas a cabo, lo que provoca que, en la práctica, los únicos
órganos que fiscalizan las finanzas de los partidos políticos sean el Tribunal de Cuentas y
los análogos órganos autonómicos en un control a posteriori. Pues, en las elecciones
autonómicas, estos órganos autonómicos sí tienen competencias de control sobre la
financiación de los partidos que concurren a las elecciones de las Asambleas
territoriales.

Administrador electoral y cobro de las subvenciones. En cada partido debe haber un

administrador electoral, que mantenga una contabilidad detallada de las campañas. Los
partidos que hubieran alcanzado los requisitos exigidos para recibir subvenciones o que
hubieran solicitado un adelanto tienen que presentar un informe ante el Tribunal de
Cuentas. También remitirán información las entidades financieras que hubieran
concedido préstamos y las empresas que les hubiesen facturado gastos superiores cierta
cuantía. En ese momento, el Estado entrega a los Administradores electorales el 90% de
las subvenciones. El 10% restante se entrega una vez comprobadas las cuentas.

Debilidad del control externo. Dentro de los doscientos días posteriores a las elecciones,
el Tribunal de Cuentas entrega un informe sobre la contabilidad presentada. En el caso
de que se hubieran apreciado irregularidades, puede iniciarse un procedimiento
sancionador y proponer la no concesión o la reducción de la subvención. Desde 2015, si
se constata que se han superado los límites legales, puede imponerse también una
sanción. Si se adviertan indicios de conductas delictivas, se comunica al Ministerio
Fiscal. Pero Miguel Pérez Moneo remarca la falta de un control eficaz de las cuentas de
los partidos tanto por las insuficiencias que padecen los órganos de control como por las
deficiencias normativas. Una cuestión clave, porque de ella depende en buena medida la
corrupción política.

Obligaciones de transparencia. En su informe de 2009, el GRECO recomendó mejorar la

publicidad de la contabilidad de los partidos, incluyendo las donaciones, a fin de que el
electorado disponga de suficiente información sobre posibles intereses económicos de
sus representantes políticos. Desde 2015, el legislador estatal ha apostado por
incrementar la transparencia. Hasta aquí sigo las elaboraciones de Miguel Pérez Moneo
en materia de financiación de los partidos.
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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Miguel Pérez Moneo Agapito.

© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.
14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional.
1ª ed., agosto
2023
ARANZADI

Este PDF contiene

LECCIÓN 22.ª DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

LECCIÓN 23.ª TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS

LECCIÓN 24.ª DERECHOS EN LA EDUCACIÓN

LECCIÓN 25.ª LIBERTADES ECONÓMICAS Y DERECHOS LABORALES

LECCIÓN 26.ª DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 22.ª DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

LECCIÓN 22.ª

DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN

CIUDADANA1

SUMARIO: 1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA. LA

DEMOCRACIA COMO UN CONJUNTO DE REGLAS DE PROCEDIMIENTO, PRINCIPIOS Y
DERECHOS. EL REFERÉNDUM. 2. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y A
PARTICIPAR EN ASUNTOS PÚBLICOS. 3. EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y A
EJERCER LOS CARGOS PÚBLICOS REPRESENTATIVOS: EL ESTATUTO DE LOS
PARLAMENTARIOS Y LOS CARGOS LOCALES. 4. EL DERECHO A ACCEDER A LAS
FUNCIONES PÚBLICAS. 5. EL DERECHO DE PETICIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA. LA

DEMOCRACIA COMO UN CONJUNTO DE REGLAS DE PROCEDIMIENTO,
PRINCIPIOS Y DERECHOS. EL REFERÉNDUM

Estado democrático y status activae civitatis: los derechos de participación política.

Según la norma constitucional de apertura (artículo 1.1 CE), “España se constituye en
un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. La
definición constitucional como un Estado democrático obliga a reconocer no sólo
derechos de libertad a las personas sino a incorporar derechos de participación política
de los ciudadanos en la formación democrática de la voluntad de los órganos del Estado.
La Constitución reconoce la soberanía del pueblo español de la que emanan todos los
poderes del Estado (artículo 1.2). Pero la soberanía popular rara vez se ejerce
directamente por el pueblo y reclama erigir mecanismos de representación y
participación políticas (artículo 23 CE). Se legitima de este modo el ejercicio de los
poderes constituidos, para ello la Constitución reconoce a los ciudadanos un conjunto de
derechos políticos de naturaleza democrática. Georg Jellinek caracterizó el fenómeno
acuñando una “situación jurídica activa de los ciudadanos”, status activae civitatis;
describiendo como la voluntad del Estado es voluntad humana, de concretas personas
físicas, lo que obliga a conceder a los ciudadanos la capacidad de actuar como órganos
del Estado, participando en su organización y satisfaciendo a la vez intereses
individuales y públicos o generales.
Los derechos y principios democráticos. Desde esta comprensión, la democracia puede
entenderse no sólo materialmente como un elenco de valores democráticos que la
Constitución enuncia (artículos 1.1, 2, 10, 45.2 CE entre otros) sino, formalmente, como
un conjunto de reglas y principios de funcionamiento democrático en la construcción de
la voluntad del Estado. Algunas de estas normas se construyen como verdaderos
derechos fundamentales de los ciudadanos a la participación política, así el nuclear
derecho de sufragio activo y pasivo y a ejercer los cargos públicos como representantes
en distintos niveles: estatal (Congreso y Senado), CCAA, y local tanto en Municipios
como en Diputaciones Provinciales (artículo 23); o el derecho de petición (artículo 29
CE). Otras normas, en cambio, son principios constitucionales garantizados con menor
intensidad y que promueven la participación en diversos espacios: de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural (artículo 9.2); de la juventud
en el desarrollo político, social, económico y cultural (artículo 48.1); de los
consumidores y usuarios (artículo 51); la audiencia de los ciudadanos en la elaboración
de los reglamentos (artículo 105); de los ciudadanos en la acción popular y en la
institución del jurado (artículo 125); de los interesados en la Seguridad Social (artículo
129.1); de los trabajadores en las empresas, sociedades cooperativas y “en la propiedad
de los medios de producción” (129.2). Pero la participación política en la formación
democrática de la voluntad de los órganos del Estado es esencial o indefectible para la
supervivencia del Estado democrático y por eso se protege con mayor intensidad con la
poderosa herramienta que entraña el reconocimiento de derechos fundamentales.

Establecer una sociedad democrática avanzada: la calidad de la democracia. El

Preámbulo de la Constitución establece algunas normas de principio que no siempre han
recibido la atención que merecen. Reitera desde el principio la soberanía popular de la
que emanan los poderes del Estado (párrafo 1.º en relación con el artículo 1.2 CE).
Manda que se garantice la “convivencia democrática” dentro de la Constitución y de las
leyes conforme a un orden económico y social justo (párrafo 2.º): vivir de forma
respetuosa hacia las demás personas y sus derechos. Reconoce la ley como “expresión
de la voluntad popular” (párrafo 3.º). Finalmente, promueve “establecer una sociedad
democrática avanzada” (párrafo 6.º). La cláusula “sociedad democrática avanzada”
puede comprenderse, por su vaguedad, como una afirmación retórica, propia de la
solemnidad de un preámbulo y una constituyente. No obstante, si bien los preámbulos
de la leyes y también los de las constituciones, carecen de valor normativo no quiere
decir que estén desprovistos de eficacia jurídica. Están en el Preámbulo algunas de las
decisiones políticas básicas. Son un contexto cultural desde el que comprender e
interpretar las normas posteriores y tienen eficacia en la integración política de los
ciudadanos, según expuso Rudolf Smend. Pablo Lucas Verdú, uno de los autores de la
enmienda que dio lugar al Preámbulo, sostenía que el sentido originario de esta cláusula
estaba en desarrollar en sentido transformador la Constitución, interpretando desde
este contexto, entre otros, los artículos 1.2 (soberanía popular), 9.2 (igualdad y libertad
reales), 33.2 (función social de la propiedad), 40 (una distribución más equitativa de la
renta), 129.2 (iniciativa pública). Un mandato constitucional de transformación:
remover obstáculos fácticos y mantener una sociedad dinámica que progrese de acuerdo
con la realidad social del momento. La previsión constitucional debe conectarse con la
idea de que la democracia no es un objetivo ya alcanzado o acabado en nuestra
comunidad política, sino que la calidad de la democracia debe perfeccionarse
constantemente para no extinguirse o deteriorarse. Un mandato y norma de fines que
propicia las reformas y frecuentemente se orilla. La democracia es, por definición, un
proceso dinámico que reclama su constante perfeccionamiento.

Democracia representativa y participativa. El efecto transformador del sufragio

universal. Las conexiones entre democracia representativa y participativa configuran un
escenario complejo. El interés en hallar un adecuado equilibro se agrava dado el actual
contexto de insuficiente representación y crisis del parlamentarismo. La pérdida de
confianza de los representados en los representantes y en el parlamentarismo como
instrumento para resolver nuestros problemas es acusada y más aún entre los jóvenes.
Urgen revulsivos y quizás provengan en parte de instrumentos de participación política
dentro o fuera de la representación política. Pero es verdad que el parlamentarismo ha
estado siempre en crisis. Una fatiga que ilustran las posiciones contrapuestas de
Schmitt y Kelsen sobre el parlamentarismo en el período de entreguerras. También ha
sido habitual dar por respuesta que el parlamento tiene una mala salud de hierro. No
olvidemos que la propia idea de una democracia representativa fundada en elecciones, y
no en el sorteo u otros mecanismos de participación directa como ocurría en el mundo
antiguo, tiene bases elitistas u oligárquicas según nos enseñó Bernard Manin. La
universalización del sufragio transformó la representación liberal, la democratizó al
abrirla al pueblo e incorporar al sistema millones de personas y hacer efectiva la
elección, frente al viejo sistema basado en la deferencia hacia al principal propietario y
señor de la circunscripción electoral al que designaban sus pares, pero no arregló todos
sus asuntos, sino que se superpuso a ella. No tenemos otra teoría de la representación
política que la liberal-democrática, a la que se sumaron después el sufragio universal y
los partidos políticos. Los problemas actuales no son nuevos sino viejos, pero se han
agravado. Por otro lado, es también cierto que un Estado democrático, es un Estado de
asociaciones y por ende un Estado de partidos.

Un diseño constitucional férreamente representativo. Nuestra Constitución es

férreamente representativa, muy recelosa de la participación política, a causa del
contexto histórico de la transición a la democracia. Algunos nuevos Estatutos de
Autonomía y leyes autonómicas han desarrollado nuevas iniciativas participativas y las
experiencias en su funcionamiento deben evaluarse. Por el contrario, la asamblea
constituyente recordaba el abuso de los plebiscitos durante la dictadura, quiso
robustecer unos partidos políticos entonces emergentes y débiles, que habían sido la
bestia negra del franquismo, y temía que pequeños partidos radicales
instrumentalizaran el referendo y otras técnicas participativas, haciendo un uso
frecuente de esta técnicas como ya había ocurrido en Italia. Sin embargo, el contexto
contemporáneo ya no es el mismo y deberíamos incorporar instrumentos participativos,
en normas de diverso rango, y mejorar su regulación y, sobre todo, asegurarnos del buen
funcionamiento de la representación política, haciendo más participativo el sistema
electoral, perfeccionando la regulación de los partidos y su democracia interna, en
particular, la selección de los candidatos y su capacitación, y controlando que la
financiación publica de los partidos no los aleje de la necesaria dependencia de los
ciudadanos.

Experiencias históricas. Pero todo esto es harto difícil. En tiempo de la Constitución de

Weimar de 1919, ya se pensó en los referendos y otros instrumentos de democracia
participativa como correctivos del parlamentarismo. Las Constituciones de los Länder
del período de entreguerras fueron ricas en el manejo de tales instrumentos como
subrayó Boris Mirkine-Guetzewith. Es significativo que esto ocurriera en un período de
dura crisis económica –elevada inflación, alto desempleo, fuerte deuda pública, pago de
indemnizaciones de guerra– y la situación llevara a la desconfianza hacia los partidos
tradicionales, y al crecimiento de los partidos comunista y nacionalsocialista y las
posiciones radicales en una sociedad convulsa. Algunas similitudes con nuestros días
son evidentes. También parte de la teoría política europea de los años setenta,
singularmente en Italia, revalorizó la idea de participación política ante una democracia
que llevaba mucho tiempo bloqueada y sin la posibilidad de una alternancia real en el
gobierno. Pero es menester admitir que ni una ni otra tentativas de renovación fueron
muy satisfactorias en los resultados alcanzados con el fortalecimiento de la
participación política, lo que nos aconseja ser cautos. No podemos abandonar la idea
central de representación, y la participación debe comprenderse como un instrumento
complementario.

Instrumentos participativos. Hay diversas técnicas participativas: la iniciativa legislativa

popular, los referendos de diverso ámbito territorial, consultas populares de menor
entidad, los procesos internos a los partidos de selección de candidatos, la confección
participativa de los programas electorales, la financiación participativa de las
campañas, el régimen de concejo abierto, etc. Estas herramientas pueden impulsar y
coadyuvar a la decisión en los diversos procedimientos, así como refrendar o abrogar las
decisiones parlamentarias. Pero no deberían comprenderse como una alternativa: un
camino hacia otra democracia al margen del parlamento.

Tipos de referendos. El instrumento acaso más importante, pero muy controvertido, son
los referendos, que vuelven a estar de moda en la cultura del constitucionalismo, pese a
que su uso arroja muchas dudas y su puesta en marcha depende de la cultura política de
cada país. La Constitución contempla cuatro variantes: de reforma constitucional
(artículos 167 y 168 CE); de aprobación y de reforma de los Estatutos de Autonomía
(artículos 151, 152 y DT 4.ª), y consultivo sobre decisiones políticas de especial
trascendencia política (artículo 92 CE). Los tres primeros son objeto de exposición,
respectivamente, al hablar de la reforma de la Constitución y de los Estatutos de
Autonomía, y nos ocuparemos ahora del último.

Referendos consultivos sobre decisiones de especial trascendencia políticas. Según el

artículo 92 CE “Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas
al referéndum consultivo de todos los ciudadanos”. Se añade que el referéndum se
convoca por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada
por el Congreso de los Diputados. Para los demás trámites se reenvía y habilita a una
Ley Orgánica que regule las condiciones y el procedimiento. El referéndum se entiende
como una forma de participar directamente los ciudadanos en procesos de decisiones
públicas. Si bien su asentamiento con el resto de las instituciones democráticas y
representativas ha sido a menudo discutido y resulta polémico. No obstante, tiene serios
valedores recientes en la doctrina científica como Stephen Tierney que cree se trata de
un modelo ideal de democracia y de ejercicio de la soberanía popular. Unas afirmaciones
muy discutibles. Sea como fuere, el artículo 23.1 CE prevé la participación directa de los
ciudadanos en asuntos públicos y la Constitución contempla las modalidades de
referendos que arriba se han enumerado. La STC 103/2008 aclaró que el empleo de este
mecanismo se restringe a los supuestos en que la Constitución expresamente lo impone.
Más dubitativa es la STC 31/2015. No en balde puede haber consultas municipales y
cuentan con tradición en nuestro país.

Régimen jurídico del referéndum consultivo. Primero, la cláusula del artículo 92 CE

“decisiones políticas de especial trascendencia” es un concepto jurídico indeterminado.
Su exégesis y aplicación está en las manos de una decisión política, discreccional, del
Presidente del Gobierno a la hora de valorar la trascendencia o relevancia del asunto. La
convocatoria es una potestad del Presidente. Una decisión política que no puede ser
revisada judicialmente, salvo en los requisitos de procedimiento, aunque deba
someterse al control parlamentario y político del Congreso. Pero v.gr. puede referirse a
unas medidas de gobierno, a la entrada o salida de una organización internacional (como
ocurrió con el referéndum sobre la permanencia de España en la OTAN, celebrado en
1986, bajo la presidencia del Sr. González), a una política legislativa, o a una estrategia
de la acción de gobierno, sin ánimo alguno de exhaustividad en este enunciado, pues
este concepto tan abierto sólo puede rellenarse de contenido caso a caso y sobre
concretos supuestos de hecho.

Segundo, es una competencia exclusiva que corresponde al Estado la “autorización para

la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum” (artículo 149.1 32 CE), y
no puede ser objeto de delegación o transferencia, por su misma naturaleza, a las CCAA
mediante una Ley Orgánica de las previstas en el artículo 150.2 CE; sobre esta
delegación existió una tentativa en Cataluña que no prosperó por no estimarse
constitucional.

Tercero, ¿qué quiere decir consultivo? Un lectura literal indica, a primera vista, que se
desechan los efectos jurídicamente vinculantes, ya que el referéndum se califica como
consultivo. Se deja pues un amplio margen a los órganos constitucionales para valorar la
manera de implementar la decisión adoptada por el pueblo en el referendo. Ahora bien,
la afirmación no puede exagerarse y si el pueblo en el ejercicio de su soberanía (artículo
1.2 CE) adoptara una decisión, debe producirse una leal vinculación política y una
obligación de cumplimiento por parte de los poderes públicos que deban ejecutar y
especificar esa decisión, y no podría abrogarse o incumplirse en trámite de ejecución.
Entre uno y otro linde, mucho me temo que queda en ocasiones un amplio espacio.

Cuarto, la reserva a la Ley Orgánica se satisfizo por la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de

enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum. Una Ley Orgánica que ha
recibido críticas por sus insuficiencias y precipitaciones. Si bien existen también
regulaciones en algunos de los llamados nuevos Estatutos de Autonomía que deben
interpretarse en armonía con la Constitución y esta Ley Orgánica que la Constitución
habilita. Así se hizo en la STC 31/2010 respecto de lo previsto en el artículo 122 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña que intentaba descentralizar la competencia. A la
vista de este asunto y de las carencias detectadas, una reforma de la Ley Orgánica que
arroje mayor claridad podría ser conveniente.

La controversia sobre la oportunidad del referéndum (I): decisiones políticas. Respecto

de la consulta de decisiones políticas complejas, conviene reflexionar sobre la
experiencia del Brexit. El caso muestra la fuerte carga emotiva de los referendos, que a
veces dejan países demediados, de manera irreconciliable. Su convocatoria a menudo
provoca sentimientos enfrentados, fácilmente manipulables, y escenarios políticos
donde las razones no ocupan un lugar central en el debate previo a la votación. Los
argumentos se ven sustituidos por cortos eslóganes emocionales: respuestas cortas a
problemas difíciles. El problema es que se tarda un largo tiempo –puede que incluso
años como en el caso del Brexit– en instrumentar la decisiones aprobadas por el pueblo,
con inevitable indeterminación y vaguedad, que luego el Gobierno y el Parlamento o los
tribunales debe implementar con detalle y dificultades. Los referendos vuelven a dejar la
pelota en el alero del parlamentarismo y la división de poderes para implementar las
decisiones populares complejas. Parece pues que los referendos deben ser
excepcionales en una democracia representativa, y deberían convocarse
preferentemente para adoptar decisiones políticas y no cuestiones muy técnicas ni
jurídicamente densas. La experiencia revela que los referendos no suelen ser un
instrumento que permita orillar los posteriores compromisos parlamentarios en la toma
de decisiones.

La controversia sobre la oportunidad del referéndum (II): reformas constitucionales.

Algunas reformas constitucionales de especial trascendencia o calado, las decisiones
políticas básicas, pueden merecer su aprobación en referéndum popular. Pero, por el
contrario, muchas constituciones democráticas facilitan las reformas con
procedimientos parlamentarios más sencillos –como parece razonable–, mediante
mayorías cualificadas, que los que eran comunes a los viejos diseños liberales; y no
reclaman la convocatoria de una referéndum como imprescindible para modificaciones
técnicas o de no excesiva relevancia política.

¿Qué democracia y representación política? La democracia “representativa” no puede

comprenderse como un repliegue técnico ante la imposibilidad de la democracia directa
en espacios o comunidades muy amplias. No es cierto que el pueblo sólo sea libre si
puede participar y decidir por si mismo los asuntos que le afectan. Un mito muy
extendido. Por el contrario, entraña un sistema más depurado y moderno de decisión
que la democracia directa (Ernst-Wolfgang Böckenförde). Dentro de la triada
democracia-participación-representación, el elemento fundamental es la
representación. La representación política no sigue las pautas de la representación
jurídica, de la gestión de negocios ajenos, y ello hace mucho más difícil su definición.
Hasta el punto de que no han faltado clásicos que creyeron que era una labor imposible.
Pero una teoría democrática constitucionalmente adecuada no puede fundarse en
rechazar la realidad, produciendo frustraciones. La representación política no consiste
en hacer presente a quien está ausente, al igual que ocurre en Derecho privado, sino en
permitir a los representantes tomar decisiones teniendo en cuenta tanto los “deseos”
como los “intereses” de los representados. Ahora bien, conocer los primeros en
cuestiones técnicamente complejas es no menos difícil que determinar los segundos.
Toda representación supone, en definitiva, reducir una complejidad de deseos e
intereses de los ciudadanos para poder decidir. La voluntad popular o, más en concreto,
la voluntad de los representados, no preexiste en la mayoría de las cuestiones, sino que
se construye mediante los mecanismos propios de la representación, a partir del
ejercicio de ambas modalidades del derecho de sufragio por los ciudadanos. La función
de canalización que cumplen los partidos coadyuva a esta finalidad.

Un parlamento no es un congreso de embajadores: ámbito nacional de la representación

y libertad de mandato representativo. La representación política liberal se construyó
sobre algunas ficciones que no hemos sustituido por otras construcciones posteriores.
Las jurisprudencias del TEDH y del Tribunal Constitucional y las recomendaciones de la
Comisión de Venecia de Consejo de Europa han preservado estas ideas liberales.
Primero, los representantes lo son de toda la nación y no sólo de sus electores. Un
parlamento no es un congreso de embajadores. Es un dogma desde el Discurso a los
electores de Bristol de Edmund Burke al ser elegido representante por esa ciudad en
1794, y que ha hecho suyo nuestro Tribunal Constitucional. Segundo, la autonomía de
los representantes, el mandato libre y no vinculado que reconoce el artículo 67.2 CE. Los
representantes no están sometidos al mandato imperativo de sus electores mediante
instrucciones ni tampoco de los partidos políticos en cuyas listas fueron elegidos. El
sometimiento a las instrucciones de partidos y Grupos parlamentarios se basa en la
libertad de cada representante y en su voluntad de permanecer asociado. La
inescindible conexión entre ambas modalidades de sufragio permite la atribución de la
titularidad del cargo de parlamentario o concejal al representante y no al partido, tanto
como los recelos frente al llamado mandato de partido y otras técnicas participativas
como la revocatoria del mandato que se están desarrollando en algunos países de
Iberoamérica. La representación política no puede construirse con técnicas tan rígidas
según han argumentado diversas opiniones de la Comisión de Venecia. Pero eso no
quiere decir que no debiéramos pensar como dotar de contenidos concretos a la relación
de representación a instancias de los representados, manteniendo el contacto
permanente entre electores y elegidos, para impedir que la autonomía del mandato se
transforme en simple independencia, y que los cargos públicos representativos devoren
o abandonen a los representados, olvidándose de ellos.

Un marco constitucionalmente adecuado: la participación en la representación política y

unos instrumentos complementarios de participación. El artículo 23 CE acoge el
sufragio activo y pasivo y la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos –en
condiciones de igualdad y regularidad– a través de representantes libremente elegidos,
pero también “directamente” o, mejor, de forma participativa, es decir, mediante
instituciones como son referendos y consultas populares (artículos 92, 149.1.32, 151,
152.2, 167.3, 168.3), o la iniciativa legislativa popular (artículo 87.4). Al tiempo, una
norma constitucional de principios manda que la estructura interna y el funcionamiento
de los partidos políticos sea democrática (artículo 6). Otras normas establecen la
necesidad de que los poderes públicos promuevan las condiciones y remuevan los
obstáculos para que la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, social y cultural sea real y efectiva (artículo 9.2). Asimismo, la Constitución
afirma que la primera función que las Cortes Generales deben cumplir es la
representativa del pueblo español (artículo 66.1), asimismo acoge el principio de
publicidad parlamentaria (artículo 80), y el carácter representativo de entes territoriales
como son Municipios y Provincias (artículos 140 y 141.2).

El perfeccionamiento de la democracia, la participación y el estatuto constitucional de la

oposición. El saneamiento de nuestra democracia representativa no puede venir sólo
mediante la incorporación y mejora de los instrumentos de participación política, la
transparencia del parlamento y su apertura a las tecnologías digitales –open
parliament–, por más que son cosas que resulten sin duda provechosas. Hacen falta
reformas de calado en el sistema electoral, para lograr un modelo participativo en el que
 los ciudadanos elijan a otros ciudadanos y otorguen su confianza a los mismos, y no sólo
concedan un aval en blanco a los partidos políticos para decidir libremente cualquier
asunto; el voto preferente puede insertarse en este contexto. Previamente, es menester
seleccionar democráticamente, de forma realmente participativa, a los mejores
candidatos entre los ciudadanos para que concurran a las elecciones. También se
demandan ajustes en los Reglamentos parlamentarios con voluntad de alcanzar unas
Cámaras con parlamentarismos menos predecibles, mayor publicidad y discusión, y un
recto ejercicio de la función de control del poder y detener la erosión de otras funciones
parlamentarias. Así como normas que garanticen la democracia interna de los partidos
en su funcionamiento e impidan la corrupción. En este contexto, sería conveniente
incorporar a la Constitución, en una norma de principios, un estatuto constitucional de
la oposición, que proteja el rol de las minorías políticas según ha sugerido Ángel
Garrorena y existe en otros ordenamientos.

2. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y A PARTICIPAR EN ASUNTOS

PÚBLICOS

El derecho a la participación política en asuntos públicos, su diferenciación con la

participación en procesos de decisión (artículo 9.2 CE). El apartado 1.º del artículo 23
CE establece que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal”. Hay aquí un reconocimiento del derecho de sufragio
activo o a votar en elecciones y referendos, pese a que podría haberse reconocido más
claramente en este texto constitucional de inspiración internacional. El precepto refleja
una plausible filosofía participativa, pero su enunciado adolece de cierta ambigüedad
por su misma fuerza expansiva que puede llevar a pensar que el derecho fundamental
protege cualquier tipo de participación política. Sin embargo, no pueden reconducirse a
este derecho de los ciudadanos a “la participación en los asuntos públicos”, todas las
variantes de participación “en la vida política, económica, cultural y social” recogidas en
el más amplio artículo 9.2, que consagra un principio constitucional y no un derecho
fundamental, según ha interpretado reiteradamente el TC.

Participación directa y a través de representantes. En nuestra Constitución, los

ciudadanos participan normalmente o con preferencia en los asuntos públicos mediante
representantes y elecciones, pero también directamente –de forma complementaria–
mediante instrumentos de democracia participativa como son, entre otras, la iniciativa
legislativa popular, los referendos y consultas, o los concejos abiertos (SSTC 63/1987 y
76/1994).

Dos modalidades del derecho de sufragio. Existen dos modalidades de un mismo

derecho de sufragio, activo y pasivo, que se presuponen mutuamente en cuanto
vertientes del mismo principio de representación política (STC 71/1989, y STEDH Caso
Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, de 2 de marzo de 1987). Según la
jurisprudencia constitucional, el sufragio activo se ubica en el apartado 1.º del artículo
23 CE y el pasivo en el 2.º.

La naturaleza jurídica del sufragio activo como derecho fundamental de los ciudadanos y
no como deber constitucional o función del cuerpo electoral. En Derecho comparado y
en la doctrina científica se ha discutido mucho tiempo si el sufragio debe considerarse
un derecho fundamental, un deber constitucional o una función del cuerpo electoral. La
respuesta a esta alternativa con tres opciones depende de las concretas normas de cada
país y en España es un derecho. Pero el debate tiene gran calado teórico. En Europa,
tiende a considerarse mayoritariamente un derecho subjetivo con rango fundamental,
salvo en algunos países como Italia, y fue también un deber en España bajo las Leyes
Fundamentales de la Dictadura. El CEDH (artículo 3 del Protocolo 1) y la CDFUE
(artículos 39 y 40) reconocen el sufragio como un derecho.

Mientras en Iberoamérica, suele configurarse en las Constituciones el sufragio como un

deber (Argentina, Chile…), que a veces es posterior a la necesidad de una inscripción en
el censo, lo que complica en exceso las cosas. De optarse por esta segunda opción,
conviene advertir que no son sencillas las sanciones al incumplimiento del deber; no
parece ser realmente una sanción eficaz la publicación de las listas de electores que no
acudan a emitir su voto. Pero la cuestión principal no es esa sino si puede imponerse a
un ciudadano en el constitucionalismo liberal-democrático, basado en la
autodeterminación de individuos, la obligación de votar. Me temo que no, pues la
libertad ideológica y los principios republicanos refuerzan el entendimiento de la
libertad en el ejercicio del derecho de sufragio hasta permitir el rechazo del sistema
representativo y de partidos. El eslogan de los indignados “no nos representan” explicita
esta idea muy crítica con el sistema representativo, que debe ser respetada y encajada
como una protesta o llamada de atención a los representantes. El voto puede ser un
deber moral, pero no debe configurarse como un deber jurídico de rango constitucional.
Costantino Mortati caracterizó bien el sufragio como derecho fundamental tras la II
Guerra Mundial. Si es un derecho subjetivo, debe tener como consecuencia una tutela
judicial que cubra la reclamación de las actas electorales, según ocurre con cualquier
otro derecho fundamental, no contentándose con la revisión parlamentaria. Una
conclusión que refuerza las garantías del sufragio si se entiende como un derecho
fundamental.

Más problemática aún me parece la consideración del sufragio como una función del
cuerpo electoral, una tesis hoy obsoleta. La Constitución española no reconoce el cuerpo
electoral, sino que atribuye el sufragio como derecho individual a cada ciudadano y este
entendimiento refuerza a cada sujeto frente a restricciones indebidas. Las tesis
organicistas estuvieron ligadas antaño al sufragio censitario y a la restricción del
sufragio, beneficiando a quienes más contribuían al bienestar de la nación por su
capacidad o patrimonio. Esta tesis casa mal con el sufragio universal y puede ser
peligrosa. En el debate provocado por la STEDH sobre el Caso Hirst (n.º 2) contra el
Reino Unido, de 6 de octubre de 2005, y la larga saga de sentencias posteriores, sobre
el reconocimiento del derecho de sufragio activo a los presos sin exclusiones
automáticas, y la incomprensible oposición al cumplimiento de este muy razonable
estándar convencional por el Reino Unido, el Primer Ministro Sr. Cameron decía
“ponerse enfermo” por la imposición de ese reconocimiento. Probablemente subyace en
el conflicto una consideración clasista sobre los presos por parte de una vieja sociedad
establecida, que desdeña el derecho a la integración social que modernamente la pena
cumple para los presos. La medida, la exclusión del sufragio, no es necesaria en una
sociedad democrática y viola el derecho fundamental del preso.
Las campañas institucionales no pueden promover la participación frente a la
abstención. Por otra parte, que los poderes públicos puedan fomentar la participación en
las elecciones y la lucha contra la abstención (STC 208/1989), no quiere decir que sea
una medida necesaria imponer el sufragio como un deber, basta con la propaganda
institucional. Así, en la mencionada STC 208/1989 se admitió la propaganda a favor de la
participación en las elecciones a los órganos de representación de una empresa,
actuación que reprochaba un sindicato (la CNT) que propugnaba la abstención. Sin
embargo, la Junta Electoral Central en su Instrucción 2/2011, de 24 de marzo, interpretó
el artículo 50 LOREG afirmando que los poderes públicos no puede realizarse una
campaña de fomento de la participación de los electores en la votación. Pues los poderes
públicos deben garantizar un marco de neutralidad en el que el ciudadano puede decidir,
con absoluta libertad, los términos de su participación, incluyendo la “abstención
política”, aunque pueden informar adecuadamente sobre la votación para impedir la
llamada “abstención técnica”.

El derecho de sufragio activo: características. La Constitución caracteriza el sufragio

activo como “universal, libre, igual, directo y secreto” (artículo 68.1) al regular la
elección del Congreso de los Diputados. Una afirmación que se reitera respecto del
Senado (artículo 69.2), pero que vale también para las elecciones autonómicas y locales.
Es “universal” porque su titularidad corresponde a todos los ciudadanos, ya no caben
restricciones derivadas de las viejas modalidades de sufragio censitario o capacitario:
reservar el sufragio a ciertos niveles de renta o capacitación (pese a que lo segundo es
aun un debate en algunos continentes en desarrollo y se ha discutido v.gr. en algunos
Estados de la India). Únicamente puede limitarse el sufragio por requisitos objetivos
ligados a la capacidad electoral como pueden ser la edad, la nacionalidad, y en ciertos
casos la condena penal. Es “libre” porque no puede ser coaccionado y nadie puede venir
obligado a votar, ni cabe la compra del voto o soborno que está tipificado penalmente,
así como también lo está impedir o dificultar el acceso a los centros de votación. “Igual”
tal y como explicita la frase “una persona, un voto”, no cabiendo variantes de voto plural,
por más que no se constitucionalice expresamente la igualdad de peso o resultados del
voto de cada elector. Es “secreto” porque nadie puede venir obligado a revelar su voto, y
las Administraciones electorales deben adoptar fórmulas (papeletas, cabinas,
cortinas…) que garanticen ese secreto, al tiempo está castigado penalmente presionar al
elector para descubrir el sentido del voto con violencia e intimidación, pero nada impide
que libremente lo revele. Es “directo”, porque el sufragio se ejerce personalmente en la
Mesa que corresponda y puede ser objeto de delegación, aunque existan formas de voto
asistido en casos de personas con discapacidad, y quepa el voto por correo y el de los
interventores (artículo 4 LOREG).

La configuración legal del sufragio activo: nacionalidad, inscripción, capacidad

electoral. El artículo 2 LOREG establece que el derecho de sufragio corresponde a los
españoles mayores de edad que no estén comprendidos en alguno de los supuestos de
privación del sufragio previstos en el artículo 3, y se encuentren inscritos en el censo
electoral. Existe un censo electoral específico y ampliado para las elecciones
municipales, Cabildos, Consejo Insulares y otras entidades. De manera que el sufragio
reclama la nacionalidad española, la mayoría de edad, la inscripción en el censo (que se
hace de oficio), capacidad electoral y no estar incurso en una causa de inelegibilidad.
Las elecciones municipales permiten votar a quienes no sean españoles atendiendo a
 criterios de reciprocidad y previsión por tratado o ley (artículo 13.2 CE). Carecen de
derecho de sufragio por la falta de capacidad electoral (artículo 3): los condenados por
sentencia judicial firme a la privación del sufragio como pena principal o accesoria. Pero
conviene recordar que el TEDH, desde el caso Hirst, impide que cualquier pena
privativa de libertad con automatismo excluya el sufragio y es precisa una razonable
ponderación del legislador penal, ponderando el tipo de delito o la duración de la pena.
Nuestro regulación legal no parece problemática.

Hasta la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de octubre, de modificación de la LOREG para

garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, también
estaban excluidos los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme siempre
que declarase expresamente tal incapacidad, así como los internados en un hospital
psiquiátrico con autorización judicial, pero ambas causas han sido derogadas en virtud
de la nueva comprensión social de la discapacidad, como ya se ha expuesto en la lección
donde se estudia la titularidad de los derechos y la capacidad de obrar. El derecho de
sufragio se ejerce en todo tipo de elecciones y referendos.

3. EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y A EJERCER LOS CARGOS PÚBLICOS

REPRESENTATIVOS: EL ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS Y LOS CARGOS
LOCALES

Dos derechos en un precepto constitucional. El artículo 23.2 CE reconoce a los

ciudadanos “el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. El TC ha interpretado que contiene
varios derechos fundamentales íntimamente conectados y que no pueden disociarse,
pero que podían haberse regulado de forma separada. Primero, un derecho al sufragio
pasivo o derecho a presentarse como candidato, a acceder y a permanecer en un cargo
público representativo, sin más interferencias que las derivadas del voto ciudadano y las
resoluciones judiciales, así como a ejercer el oficio para el que se resultó elegido,
desempeñando con regularidad las facultades y atribuciones inherentes al mismo.
Segundo, un derecho a acceder a las funciones públicas. Los veremos por separado. No
obstante, las sentencias constitucionales no siempre los distinguen suficientemente y,
con frecuencia, las que se ocupan de cargos públicos se remiten a las de funciones
públicas, o a la inversa, v.gr. al hablar de un derecho reaccional (SSTC 50/1986, 82/1987,
etc.).

Los ciudadanos como titulares. Los titulares de estos derechos de participación son los
ciudadanos, es decir, quienes ostentan la nacionalidad española y tienen mayoría de
edad política. El status de la ciudadanía es tradicionalmente distinto en el
constitucionalismo liberal al de la persona (véase el artículo 6 de la Déclaration des
droits de l’homme et citoyen de 1789). Un estatuto que se encuentra actualmente en una
profunda transformación democrática, aún no finalizada, para hacer progresivamente
coincidir la ciudadanía con quien participa en los asuntos públicos de una comunidad
política, incluyendo a los extranjeros residentes, y los ciudadanos de Estados miembros
de la Unión Europea. Esta idea de ciudadanía ya estaba en el mundo antiguo, en
romanos y griegos, y en algunos clásicos del constitucionalismo como Rudolf Smend que
contraponían la idea de ciudadano frente al propietario o el burgués.
Normas de Derecho Internacional y del constitucionalismo europeo. Son preceptos
análogos el artículo 33.2 de la Ley Fundamental de Bonn, el artículo 97 párrafo 3.º de la
Constitución italiana y el artículo 48 de la Constitución portuguesa. El artículo 23 CE es
pues un precepto que se inserta en las tradiciones constitucionales europeas, y que
recibe la influencia de disposiciones internacionales como son el artículo 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 21 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, y normas europeas como son el artículo 3 Protocolo 1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 39 y ss Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Hay una interconexión entre estos preceptos y sus
respectivas jurisprudencias.

Un legado del constitucionalismo histórico: ciudadanía, mérito y capacidad. Se advierte

asimismo la herencia de nuestras Constituciones históricas que invariablemente
afirmaron de 1837 a 1931 que el acceso a los empleos y cargos públicos estaba abierto a
todos los españoles según su mérito y capacidad, por más que no fuera así en la realidad.
Con el advenimiento del liberalismo, la Constitución de Cádiz (artículo 23) de 1812
vinculó los empleos públicos con la ciudadanía. Se reaccionó así frente al estado de
cosas en el Antiguo Régimen donde existían diversas restricciones por motivos
estamentales y de otro tipo a la igualdad en el acceso. Así la venta de oficios fue una
práctica habitual en Castilla y Las Indias en los siglos XVII y XVIII como estudio
brillantemente Francisco Tomás y Valiente. Eran frecuentes las pruebas de sangre para
el acceso al ejército de los oficiales y a otros cargos públicos.

Derecho de sufragio pasivo y causas de inelegibilidad. El artículo 6 LOREG, por reenvío

del artículo 70.1 CE y al hablar del sufragio pasivo, establece que son elegibles los
españoles mayores de edad que poseyendo la condición de elector no se encuentren
incursos en alguna causa de inelegibilidad y enuncia un largo listado de éstas que no
tiene sentido reproducir aquí. La condición de elector lo es también de elegible. La
calificación como elegible se evalúa el mismo día de presentación de las candidaturas o
en cualquier momento posterior hasta la celebración de las elecciones. Entre las causas
que el referido precepto legal menciona: los miembros de la Familia Real; los
presidentes, magistrados o vocales de los órganos constitucionales y otros órganos
auxiliares o judiciales; el Fiscal General del Estado; el Defensor del Pueblo y sus
Adjuntos; los Subsecretarios, Secretarios Generales y Directores Generales; los Jueces y
Magistrados en activo, etc.

Inelegibilidades e incompatibilidades. ¿Acumulación de cargos? Las causas de

inelegibilidad son también de incompatibilidad pero estas últimas dependen a su vez de
cada proceso electoral y son específicas de cada uno de ellos (véanse los artículos 154
LOREG para Diputados y Senadores, 177 y 178 para elecciones municipales, 202 para
Diputados Provinciales y 210 para Diputados al Parlamento Europeo). Así p.ej. no son
elegibles como Diputados del Congreso los Presidentes y miembros de los Consejos de
Gobierno de las CCAA; no se pueden simultanear las candidaturas a Diputado y Senador;
tampoco se puede ser Diputado en el Congreso y parlamentario autonómico; no son
elegibles en elecciones municipales los contratistas con las corporaciones. Pero se
pueden aunar los puestos de Concejal y Alcalde con los de Diputado o Senador o con los
mandatos en las asambleas autonómicas, aunque la ausencia de estas
incompatibilidades se ha debatido a menudo y algunos partidos tienen normas internas
más estrictas bajo la idea de “una persona, un cargo” para preservar una división de
poderes personal. Tiendo a pensar que nadie puede estar en varios sitios a la vez, los
humanos carecemos del don de la ubicuidad, y es imposible desempeñar con propiedad
varios trabajos o cargos y, más aún, si se encuentran en lugares muy distanciados. Es
mejor hacer algo bien que muchas cosas de forma regular. Para representar el interés
local en una asamblea parlamentaria, existen otras fórmulas distintas a la acumulación
de cargos como pueden ser las audiencias, comisiones de informe o la participación en
los procedimientos parlamentarios de asociaciones locales.

La noción de cargos públicos representativos: representantes y titulares de órganos.

“Funciones” y “cargos” públicos no son conceptos precisos. Ha sido la jurisprudencia
constitucional la que ha precisado ambos conceptos con afán de delimitar el objeto de
uno y otro derecho. Los cargos públicos representativos se ejercen en entes públicos
(STC 18/1984), y son cargos de representación política en el Estado y otros entes
territoriales a través de los cuales se ejerce la participación política de los ciudadanos
mediante elecciones periódicas (STC 23/1984). Elección por sufragio universal,
representación política y acceso a los órganos del Estado-ordenamiento son los pilares
de la noción. A través de estos cargos, se expresa la soberanía popular: el pueblo
configura la voluntad democrática de los órganos del Estado mediante elecciones y
mecanismos de representación política. Pero no son sólo representantes de sus electores
en los órganos del Estado –o en sus fracciones o divisiones internas– quienes a través
suyo ejercen el derecho de participación política del artículo 23.1 CE, son también
titulares de órganos (STC 32/1985). Tienen pues una doble naturaleza, comisionado y
representante, lo que se refleja en su posición, atribuciones y derechos. El concepto
fusiona las teorías del órgano y de la representación, al otorgar a todo representante
una legitimidad y competencia para decidir. La elección puede producirse por sufragio
universal, ya sea directo o indirecto, pues en ambos casos existe participación
ciudadana y representación política (STC 24/1989, Diputados Provinciales); lo mismo
puede decirse del cargo de Alcalde, también de elección indirecta por los Concejales
(STC 5/1983), o de los Senadores de designación autonómica (STC 40/1981, 76/1989,
123/2017…), o de un Presidente de Gobierno de una Comunidad Autónoma (STC
16/1984).

Objeto o bien jurídico protegido: la representación política. A la vista de lo expuesto, el

bien u objeto protegido por el derecho fundamental es la representación política a través
de elecciones. Conviene remarcar la relevancia de este objeto, porque la representación
política es esencial para la supervivencia del Estado democrático y la formación de la
voluntad de sus órganos. Por eso el entendimiento del derecho de sufragio en sus dos
modalidades reclama una perspectiva muy garantista.

Varias clases de servidores públicos: cargos públicos representativos, funcionarios y

cargos públicos. Muy distinta de esta posición constitucional es el estatuto de los
funcionarios públicos, titulares de puestos a los que se accede por mecanismos de
selección objetiva, como son concursos y oposiciones, que culminan en un
nombramiento. No existe en ellos ni elección ni representación ni responsabilidad
política. Son empleados estatales que tienen un deber de fidelidad a la Constitución,
están organizados jerárquicamente, deben ser ideológicamente neutrales, inamovibles e
imparciales en el ejercicio de sus funciones. Unas notas en su mayor parte opuestas a las
de los cargos públicos representativos. Una muy reiterada jurisprudencia constitucional
(desde las SSTC 75/1983, 50/1086…) pone aquí en conexión el artículo 23.2 CE con los
principios recogidos en el artículo 103 CE, e impide que las Administraciones resuelvan
las pruebas de selección y acceso a las funciones públicas mediante criterios distintos a
los de mérito y capacidad. Tal lógica es distinta –si no contrapuesta– a la de la
representación política. Empleados públicos y representantes son dos posiciones
constitucionales diferentes de las que emanan sendos derechos fundamentales. Diversa
es igualmente una tercera posición constitucional propia de los cargos públicos que no
ejercen representación política y se ubican en el circuito de garantías como pueden ser
los Magistrados constitucionales, o los Vocales del Consejo General del Poder Judicial.

¿De qué igualdad habla el artículo 23? Ya sabemos que la igualdad es un rompecabezas,
pues engloba un conjunto de reglas y principios de compleja selección y cuya aplicación
puede producir resultados contrapuestos. Toda igualdad recibe su sentido mediante una
posible desigualdad. La igualdad del artículo 23.2 no es superflua respecto de la
genérica igualdad del artículo 14 CE, como llegó apresuradamente a decirse al principio
por algún autor, sino una regla muy específica, y por eso se aplica cuando no esté en
juego ninguno de los supuestos de discriminación expresamente vedados en dicho
artículo 14 CE. Es un tipo de igualdad que se proyecta sobre un objeto reducido,
empleos y cargos públicos, que combina exigencias de legalidad y regularidad en el
acceso con las típicas de toda igualdad: leyes generales y abstractas, desprovistas de
toda discriminación personal, y aplicadas de forma igual a todos sus destinatarios.
Según la jurisprudencia constitucional, es una igualdad normativa o en la ley, que se
proyecta también en fase de su aplicación por las administraciones y tribunales. Me
parece que muy excepcionalmente podría ser una igualdad real o material, algo que no
creo pueda descartarse sin mayores razones, pero es una posición que no acoge todavía
la jurisprudencia constitucional española. Para los cargos públicos representativos, el
combinado igualdad más representación más ius in officium lleva a efectuar un juicio de
regularidad de sus atribuciones y derechos funcionales, revisando la interpositio
legislatoris que se efectúa en los Reglamentos parlamentarios o en las leyes electorales.
Configura una regla de procedimiento democrático entre mayoría y minorías.

Derecho reaccional. Los derechos de acceso a los cargos y funciones públicas son
verdaderos derechos subjetivos de los ciudadanos y, como tales, son derechos
reaccionales y permiten impugnar ante la jurisdicción ordinaria y la constitucional una
norma que quiebre la igualdad (STC 50/1986). La atribución a los ciudadanos de este
derecho permite corregir los actos del poder que hayan impedido o menoscabado el
acceso en condiciones igualitarias y de conformidad con lo dispuesto en las leyes,
abriendo vías a favor de aquél para quien antes se cerraron de modo irregular (STC
82/1987). Cuando se trata de cargos funcionariales es un derecho puramente reaccional,
pero respecto de los cargos públicos representativos permite discutir, además de la
igualdad, otro tipo de inadecuaciones (STC 24/1990 y ATC 191/1991).

Derecho de configuración legal. El derecho de acceso no es sólo un derecho de igualdad

sino “con los requisitos que señalen las leyes”. El TC sostiene (STC 161/1988) que, una
vez creado un derecho o facultad de un parlamentario por una norma legal o un
Reglamento parlamentario, se integra en su estatuto personal, protegido por el derecho
fundamental frente a agresiones ilegítimas. De manera, que habitualmente el TC se
limita a identificar en las normas de un Reglamento de una Cámara la facultad
controvertida de un parlamentario para identificar el objeto del derecho. No siempre se
molesta en construir una verdadera interpretación constitucional más allá de esta
interpretación literal. Una práctica frente a la que me he mostrado crítico, ya que no
constantemente la configuración legal satisface las exigencias lógicas del derecho como
ya ha ocurrido v.gr. con las retribuciones de algunos parlamentarios autonómicos y su
desaparición sobrevenida y retroactiva. Al cabo, la tesis de los derechos de
configuración legal es equívoca: no coincide su uso en los diversos derechos
fundamentales, y produce el riesgo de abocarlos a su desconstitucionalización si no se
interpreta adecuadamente.

Contenido esencial. En efecto, el legislador no es plenamente libre al configurar el

derecho, pues cuando menos existe un contenido esencial ex Constitutione. Basta con
hacer una interpretación sistemática de las normas constitucionales para determinar
qué aspectos cubre la garantía: regularidad de la elección y representación (artículos
66.1 y 69.1 CE), capacidad electoral y causas de inelegibilidad (artículos 12, 68.5 y 70
CE), igualdad en el sistema y procedimiento electorales (artículos 69.2 y 140 CE), causas
de cese (artículos 68.4 y 69.6 CE), la renuncia al cargo (artículo 23.2 CE), requisitos de
posesión y adquisición de la condición plena del cargo (artículos 70.2, 23.1, 16 y 20.1 a]
CE), desempeño de las atribuciones del mandato parlamentario y los derechos y deberes
inherentes al mismo (artículos 68.4, 69.5, 71.4, 109, 110, y 111 CE). Muchos de estos
extremos han sido objeto además de una rica jurisprudencia del TEDH que resulta
vinculante para las Cámaras como precedentes que deben seguir en las decisiones de
los órganos de dirección. Todos estos contenidos deben precisarse además desde los
principios que conformaron históricamente un Estado democrático y a la luz de la
cultura del constitucionalismo.

Derecho de construcción jurisprudencial. Realmente no es sólo un derecho de

configuración legal sino, sobre todo, de configuración jurisprudencial. En efecto, el TC
ha hecho más una interpretación tópica, pronunciada caso a acaso, que elaborada de
forma sistemática. Un rasgo común a toda jurisdicción constitucional. El actual alcance
del derecho en su vertiente de ius in officium no hubiera sido posible de imaginar al
comienzo de los años ochenta. Incluso tampoco lo sería ahora por un jurista persa,
distanciado de nuestro ordenamiento, a la simple vista del precepto constitucional y
descontaminado de décadas de abundante jurisprudencia. Ocurre así con todos los
derechos fundamentales. Pero la interpretación constructiva tiene en este derecho
especial intensidad como suele ocurrir con los llamados derechos de configuración legal.

Triple dimensión: acceso, permanencia, ejercicio. Desde los años ochenta, el “acceso” al
cargo conlleva el derecho a “permanecer”, sin ser cesado salvo por causas justificables y
legalmente previstas, con la finalidad de preservar la voluntad popular expresada en
elecciones, y también a ejercer las facultades del mismo sin perturbaciones ilegítimas:
un verdadero ius in officium (SSTC 5/1983, 32/1985, 44/1995…). El derecho alberga, por
tanto, una triple dimensión, que sólo se comprende desde una perspectiva realista con la
finalidad de permitir al parlamentario construir la relación de representación política. El
Tribunal no se ha contentado –acertadamente aquí– con una interpretación literal.

Libertad de mandato, titularidad del cargo y transfuguismo. La unión del derecho a

“permanecer” en el cargo público representativo con la prohibición de mandato
imperativo (artículos 23.2 y 67.2 CE), así como la conexión inescindible entre los
derechos de los electores y de los elegidos, que no puede disolverse por la voluntad de
un tercero extraño a la elección, ha llevado a la jurisprudencia a reconocer la titularidad
de los cargos representativos por cada concreto ciudadano y no por los partidos políticos
en cuyas candidaturas se presentaron. Los problemas derivados de ciertos abusos, el
llamado “transfuguismo”, quien abandona o cambia de Grupo parlamentario sin dejar el
escaño o no mantiene la disciplina de voto, no pueden resolverse con reglas demasiado
rígidas como es la atribución de la titularidad de todos los escaños a un partido. Del
mismo criterio es la Comisión de Venecia del Consejo de Europa y la práctica totalidad
de las jurisprudencias de las democracias occidentales, y la mayor parte de la doctrina
científica. El transfuguismo no es un gran problema estadísticamente en las Cortes
Generales, pero genera de tiempo en tiempo conflictos especialmente a nivel local.
Existen unos acuerdos antitransfuguismo a nivel local entre partidos políticos que han
sido renovados varias veces, y crean algunas convenciones, que deberían extenderse a
los distintos niveles de gobierno. Pero los partidos políticos de tiempo en tiempo
incumplen esos acuerdos en casos difíciles.

Doble naturaleza del derecho: autonomía y participación. La libertad de mandato

representativo. Del sufragio pasivo emerge un derecho a participar en los asuntos
públicos, primero como candidato y luego, tras la elección, a desempeñar un cargo
público representativo en condiciones de regularidad e igualdad. Un verdadero status
activae civitatis. Pero, además de esta naturaleza participativa, el derecho garantiza una
esfera de autonomía de cada representante respecto de los poderes públicos y privados,
protegiéndole frente a interferencias indebidas en su libertad de mandato
representativo (artículo 67.2 CE). Es una regla individualista y liberal de la democracia
constitucional que debe respetar el resto de las reglas democráticas con las que la
representación política se construye.

Los titulares del derecho: los ciudadanos individualmente o asociados. La legitimación

para el ejercicio de acciones. La ciudadanía es un centro de imputación de derechos que
reclama la nacionalidad, la mayoría de edad y la capacidad electoral: la condición de
elegible. Pero las facultades propias de un parlamentario pueden ser ejercidas bien
individualmente o, más a menudo, de forma colectiva y asociado a otros parlamentarios.
Así el ejercicio de las numerosas facultades que los Reglamentos atribuyen a los Grupos
parlamentarios y no individualmente a los Diputados. Debe pues distinguirse entre la
titularidad individual del derecho, de forma personal o asociado en grupos, y la
legitimación para el ejercicio de las acciones que puede corresponder igualmente a
dichos Grupos parlamentarios u otras formaciones sociales como ocurre con el recurso
de amparo constitucional (artículo 42 LOTC). Pero no son titulares del derecho los
partidos políticos ni otras personas jurídicas que carecen del estatuto propio de la
ciudadanía. No puede abordarse aquí, pero el Derecho de la Unión ha institucionalizado
una importante ciudadanía comunitaria.

Regularidad de la elección y ius in officium. Existe una rica jurisprudencia que arranca
de los parlamentarios en Cortes Generales o en Asambleas territoriales, como
paradigma, pero se ha aplicado también a cargos locales sobre todo por los órganos de
la jurisdicción contencioso-administrativa, en ella el TC ha protegido un doble espacio
sobre el que se proyecta el derecho. Primero, la igualdad en el acceso mediante
elecciones, que ha acabado erigiéndose en una revisión de la regularidad de la elección.
Segundo, el ejercicio del cargo público representativo, garantizando el estatuto de los
parlamentarios.

La regularidad de los procedimientos electorales y su conexión con el sufragio pasivo.

Curiosamente, la Constitución (artículo 70.2 CE) no dio una competencia al Tribunal
Constitucional para la revisión de las elecciones, y otorgó a los órganos judiciales el
control de las actas y credenciales; tampoco al Parlamento como antaño acontecía y
todavía ocurre en Italia y otros países, un sistema que reprocha la STEDH
Mugemangango contra Bélgica, de 10 de julio de 2020. Pero el intérprete supremo de
la Constitución se ha ido atribuyendo esta función progresivamente al amparo de la
tutela del derecho fundamental al sufragio pasivo. Es hoy prácticamente imposible
diferenciar entre vicios de legalidad electoral y tutela de este derecho fundamental en
sede constitucional, aunque ciertas limitaciones deban mantenerse en los amparos en
materia electoral. La Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) de 1985 ya
pareció asumir este planteamiento al introducir un célere recurso de amparo
constitucional contra la proclamación de candidaturas y electos (artículo 49.3),
comprendido como una instancia más en las garantías electorales tras la intervención de
las Juntas Electorales y los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo. Un
segundo paso, fue la reforma de la LOREG en 1991 para introducir, entre otros
extremos, otro recurso de amparo constitucional contra la posterior proclamación de
electos (artículo 114.2). En parte, la reforma legal respondió al hito en la jurisprudencia
constitucional que supusieron la STC 24/1990 y otras conexas tras los problemas
acaecidos en las elecciones generales de 1989 cuya regularidad fue discutida. El
resultado de este proceso ha sido que el TC ha revisado numerosos requisitos legales
atinentes a diversas cuestiones sobre proclamación de candidaturas: problemas de
capacidad electoral como es la inscripción en el censo, causas de inelegibilidad,
privación del sufragio por condenas penales, irregularidades en las denominaciones de
las candidaturas o sus siglas y símbolos, o actuaciones formalistas de la Administración
electoral, etc. Pero, sobre todo, se ha garantizado la regularidad de la elección conforme
a la decisión de la mayoría y la validez de las actas: errores en las actas de escrutinio,
sentido del segundo sobre, alcance de la nulidad de la elección o de las elecciones
indirectas, nulidad de papeletas, cláusulas de barrera legal y un largo etcétera de cosas.

El ejercicio del cargo público: el estatuto de los parlamentarios. El TC ha ido haciendo

una novedosa y garantista jurisprudencia sobre el estatuto de los parlamentarios con la
finalidad de preservar este derecho fundamental de las minorías políticas frente a los
abusos de la mayoría. En buena medida esta jurisprudencia ha cambiado la
consideración clásica del Derecho Parlamentario. La idea básica es que, siendo este
derecho de configuración legal, corresponde a los Reglamentos de las Cámaras ordenar
las atribuciones de los parlamentarios, pero, una vez conferidos en una norma, pasan a
formar parte del status propio del parlamentario y sus pretendidas transgresiones
pueden ser defendidas directamente ante el TC al amparo del artículo 23.2 CE en cuanto
contenido del ius in officium (STC 161/1988, 181/1989, 36/1990, 205/1990…). No hay
aquí vía judicial previa ni subsidiariedad alguna, pues los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa no pueden revisar las decisiones y actos de las Cámaras
sometidos al Derecho Constitucional, salvo decisiones sobre personal, contratos y otras
cuestiones sometidas al Derecho Administrativo. Esta jurisprudencia ha reforzado algo
el debilitado y decaído estatuto individual de los parlamentarios en los modernos
Parlamentos de partidos. Sobre todo ha limitado la tendencia natural al abuso de toda
mayoría sobre las minorías, prevaleciéndose de su influencia en la actuación de los
órganos de dirección de las Cámaras, Presidente y Mesa, en particular. Madison decía
en El Federalista que toda mayoría tiende a poseer pasiones momentáneas o intereses
inmediatos adversos a los derechos de los demás ciudadanos. La jurisdicción
constitucional puede a veces frenarlos con racionalidad.

Decisiones parlamentarias firmes, sin valor de ley y que afecten al “núcleo de la función
representativa”. Esta revisión externa y judicializada de las decisiones parlamentarias a
instancias de los parlamentarios y los Grupos es, no obstante, limitada, primero, sólo
pueden impugnarse en amparo (artículo 42 LOTC) decisiones y actos sin valor de ley.
Debe asimismo esperarse a que estas decisiones y actos sean firmes, pues suelen caber
“solicitudes de reconsideración” en los Reglamentos parlamentarios. Tampoco pueden
enjuiciarse cualesquiera irregularidades de procedimiento sino solamente aquellas que
afecten al “núcleo de la función representativa” (SSTC 38/1999, 107/2001, 40/2003,
11/2017). Una ambigua cláusula con la que la jurisprudencia parece referirse al
contenido esencial del derecho a la hora de ejercer las diversas funciones
parlamentarias.

¿Interna corporis acta o principio de constitucionalidad? La jurisprudencia

constitucional ha superado así la tradicional tesis de los interna corporis acta o internal
proeedings, que impedía la revisión externa de las decisiones parlamentarias al invocar
la división de poderes, al entender que cabe el enjuiciamiento, limitado y externo, de las
actuaciones de los órganos de dirección cuando devienen irregularidades o
arbitrariedades lesivas de los derechos políticos de las minorías. No existe en España
una soberanía del Parlamento sino de la Constitución (artículo 9.1 CE): un principio de
constitucionalidad sin excepciones y una vinculación positiva a la misma de todos los
poderes públicos. Es asimismo natural y deseable la expansión de la juridicidad
inherente al Estado de Derecho a cualquier ámbito: también a las Cámaras que tiene por
función regular y preservar los derechos de todos. Aceptar esta nueva doctrina y control
jurídico, fue muy controvertido en los primeros años del desarrollo constitucional, dada
la perspectiva tradicional del Derecho Parlamentario y su tendencia a un entendimiento
absolutista de la separación de poderes, basado en la independencia de las Cámaras.
Todavía existen autores –el rechazo es viejo pues estaba ya en Jellinek– que defienden
estas tesis que he calificado de tradicionalistas y organicistas, hoy obsoletas, y niegan
que las atribuciones de los parlamentarios, como fracciones de órganos, puedan ser
consideradas a la vez derechos fundamentales, verdaderos “derechos funcionales”. Pero
parece que han perdido la batalla en la jurisprudencia constitucional y, desde luego, en
el terreno de la garantía real y efectiva de las facultades que conceden la Constitución y
las normas parlamentarias. El derecho fundamental preserva la regularidad de la
organización parlamentaria y la división interna de poderes frente a interferencias de
cierta relevancia.

Derechos y deberes que integran el estatuto de los parlamentarios amparable. Entre los
numerosos extremos que la jurisprudencia constitucional ha enjuiciado están los
siguientes: el juramento o promesa de la Constitución; con matices y restricciones, las
 remuneraciones de Diputados y Grupos y su suficiencia; el deber de asistencia a los
órganos de deliberación; el derecho a la información y a la documentación; el ius ut
procedatur o derecho a una tramitación regular de los asuntos con arreglo a los
procedimientos reglamentariamente previstos; el derecho de enmienda; el derecho a la
interrogación (preguntas e interpelaciones); la proporcionalidad de los Grupos en las
Comisiones parlamentarias, etc.

Los representantes locales. Un estatuto análogo en derechos y deberes al de los

parlamentarios, salvando las diferencias, se ha extendido al mandato representativo
local (por todas, STC 151/2017) donde es tutelado previamente por la jurisdicción
contencioso-administrativa, y regulado por las leyes de régimen local y electoral, sin
perjuicio, de que puedan usarse el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad.

4. EL DERECHO A ACCEDER A LAS FUNCIONES PÚBLICAS

Función pública profesional: igualdad, mérito y capacidad, y objetividad en el

reclutamiento. Finalmente, el artículo 23.2 CE se ocupa también del derecho a acceder
en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las
leyes. Pese a algunas dudas iniciales, la jurisprudencia constitucional pronto estimó que
estas garantías no sólo se proyectan sobre los cargos públicos de representación política
sino también sobre la función pública profesional con la finalidad de preservar los
principios constitucionales que inspiran el funcionamiento de las Administraciones
públicas, singularmente, los principios de mérito y capacidad (artículo 103 CE). Pero
estamos realmente ante otro derecho fundamental, aunque venga reconocido en la
misma disposición constitucional, pues su objeto es distinto al acceso a los cargos
públicos representativos, y viene conformado por una lógica muy diversa a las propias
de la elección y la representación política, tan es así que probablemente debieron
regularse en preceptos separados. Se protege la objetividad en los procesos selectivos
de las administraciones públicas: la publicidad de las convocatorias, la regularidad de
las bases, la transparencia de los procesos, y la imparcialidad y profesionalidad de las
comisiones de selección.

Debilitada protección en amparo de la relación funcionarial. No es casual que los

contenidos de ambos derechos fundamentales no puedan protegerse con la misma
intensidad y amplitud por la jurisprudencia constitucional. En particular, la relación
funcionarial posterior al acceso no recibe una protección análoga a la del estatuto de los
parlamentarios y los cargos locales, el llamado ius in officium, sino otra más debilitada.
No existe el mismo interés general en la protección constitucional del estatuto de cada
funcionario que en el de los representantes ciudadano, y sería por otra parte imposible
de asumir la carga en una jurisdicción constitucional concentrada para millones de
justiciables. Otra cosa diferente es la protección de la legalidad en la actuación
administrativa y su revisión en el contencioso-administrativo respecto de los derechos
de los funcionarios.

Entendimiento formal de las funciones públicas. Son varias las restricciones del derecho
fundamental. Primero, el TC ha optado por un entendimiento formal de lo que debe
entenderse por funciones públicas. Se protegen los puestos de carácter funcionarial en
Administraciones públicas en sentido estricto, y se excluyen los de carácter laboral o los
 que se desempeñen bajo cualquier otra forma contractual. No obstante, abarca el
personal estatutario de los órganos constitucionales, de las CCAA y de los entes locales,
y no sólo de la Administración General del Estado.

Titulares del derecho. Segundo, conforme establece el artículo 13 CE, son sujetos sólo
los españoles. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión pueden acceder en
igualdad de condiciones que los españoles al empleo público como funcionarios, salvo
los que impliquen participación en el ejercicio del poder público o en funciones referidas
a la salvaguardia de los intereses generales del Estado y las Administraciones públicas,
según el artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público y la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia. Pero sus desigualdades se garantizan por la genérica igualdad del
artículo 14 CE.

Derecho de configuración legal, de igualdad y reaccional. También el acceso a las

funciones públicas es un derecho de configuración legal y corresponde al legislador
establecer los criterios de acceso. Es igualmente un derecho reaccional o defensivo, que
permite a su titular impugnar las irregularidades acaecidas ante la jurisdicción
contencioso-administrativa y, en su caso, ante la constitucional si el asunto tiene
trascendencia constitucional. La igualdad en el acceso al empleo público comprende un
triple objeto. Primero, la predeterminación normativa del procedimiento y la
justificación razonable de los requisitos para el acceso. Segundo, la igualdad en las
normas que regulan la selección, entendida como interdicción de discriminaciones,
prohibición de convocatorias ad personam y exigencia de lex generalis, así como el
respeto a los principios de mérito y capacidad que deben inspirar el reclutamiento. Por
último, pero no en importancia, la igualdad en su aplicación por las Administraciones.

Acceso versus carrera administrativa. Más problemática es la habitual afirmación de

que el derecho al acceso a la función pública conlleva también el derecho al desarrollo o
promoción de la posterior carrera administrativa en condiciones de igualdad y con los
requisitos que señalen las leyes. Porque la regularidad y la desigualdad en la promoción
puede ser más compleja de percibir al poder atenderse diversos bienes constitucionales,
pero, sobre todo, porque no existe el mismo interés general en otorgar la intensa y
excepcional protección propia de un derecho fundamental a los intereses privados de
millones de funcionarios que en mantener la indefectible representación política que
permite la construcción de la voluntad democrática de los órganos del Estado. No es, en
cambio, controvertido que el acceso conlleva el derecho a no ser cesado arbitrariamente
en el ejercicio de estas funciones por motivos discriminatorios.

5. EL DERECHO DE PETICIÓN

Reconocimiento constitucional y desarrollo legal. El artículo 29.1 CE establece que

“todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en
la forma y con los efectos que determine la ley”. En su apartado 2.º impone una
limitación para los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o sometidos a
disciplina militar quienes podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con
arreglo a lo dispuesto en su legislación específica. El derecho de petición viene
desarrollado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de
petición, que vino a derogar la vieja Ley de 1960 que estuvo vigente cuarenta años y fue
convenientemente adaptada después de la Constitución por el TC. La referencia
constitucional a “los efectos que determine la ley” es consecuencia de una enmienda del
Senador Lorenzo Martín Retortillo con el fin de impedir resolver las cuestiones más
polémicas en el propio texto constitucional. No obstante, luego se reintrodujeron en la
Comisión Mixta las referencias al carácter escrito, titularidad por los españoles, y
modalidades individual y colectiva. Durante el debate constituyente, el Sr. Fraga
Iribarne trató de relacionar el derecho de petición con los lobbies o grupos de presión,
introduciendo un registro de intereses, pero la enmienda no prosperó y la cuestión sigue
sin merecer una regulación legal. La prohibición de presentar peticiones a los miembros
de cualquier clase de fuerza armada estaba ya en la Constitución de 1869 (artículo 20).

Las previsiones específicas para las Cámaras. Prohibición de presentación mediante

manifestaciones. De forma complementaria, el artículo 77 CE determina que las
Cámaras podrán recibir peticiones individuales y colectivas, pero siempre por escrito,
quedando prohibida la presentación por manifestaciones ciudadanas (apartado 1.º); y se
añade que pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciban, quien estará obligado
a explicarse sobre su contenido, siempre que las Cámaras lo exijan (apartado 2.º). Los
Reglamentos del Congreso y del Senado prevén una Comisión de Peticiones entre las
comisiones permanentes no legislativas. La prohibición de presentaciones mediante
manifestaciones tiene una explicación histórica, en las revueltas acaecidas ante la
Asamblea tras la Revolución francesa; y es tradicional en el Derecho francés la
interdicción de pétitions à la barre. Se intenta impedir que estas presiones alteren el
funcionamiento normal del Parlamento. La medida preserva pues la inmunidad o
indemnidad del Parlamento. Ya la Constitución de 1869 prohibía no sólo las peticiones
directas a las Cortes sino las reuniones en las proximidades. La amenaza de asedios y
revueltas contra las Cámaras sigue siendo real.

El asedio al Parlamento de Cataluña. Recordemos cuando una multitudinaria

manifestación de los llamados “indignados” en 2012 abucheo a los parlamentarios e
impidió entrar al Presidente Mas en el Parlamento de Cataluña, quien se vio obligado a
acceder utilizando un helicóptero. El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, STS 812/2015,
de 17 de marzo de 2015, anuló la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia
Nacional y condenó a varios de los procesados por un delito contra las instituciones del
Estado. Se destacó que el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de reunión no
podían operar como elementos “neutralizantes” de otros derechos indispensables, como
es el “derecho de participación de los ciudadanos a través de sus legítimos
representantes en órgano legislativo”. El razonamiento es correcto.

Relevancia histórica. Se ha dicho que el derecho de petición es una figura jurídica que
goza de un pasado glorioso y vive un presente anodino. Un derecho elemental que puede
considerarse en parte una reminiscencia histórica. Cabe pues preguntarse por el sentido
actual en una democracia representativa de una institución que –decía Maurice
Hauriou– ya se reconocía a los súbditos en las monarquías absolutas y las tiranías
asiáticas cuando no existían derechos fundamentales. Un derecho que ha sido usado
para muchas cosas y para ninguna. La Constitución de 1837 formuló de forma precisa el
derecho y tuvo un desarrollo en el Reglamento parlamentario del Congreso de 1838. No
obstante, durante el Estatuto Real de 1834, se utilizó el derecho de petición al Gobierno
para erigir en España los orígenes del control del Gobierno y del parlamentarismo
liberal. Todavía hoy uno de sus aspectos más significativos es la prohibición de que se
deriven perjuicios para el peticionario que emana nada menos que del Bill of Rights de
1689. Pero que los absolutismos usaran el derecho de petición no quiere decir que no
pueda incorporarse al Estado democrático y ser actualizado; tiene una potencialidad
más amplia de lo que pudiera parecer. La crítica es excesiva.

Naturaleza jurídica. Se trata de una queja o solicitud presentada por escrito y dirigida a
un poder público, inicialmente al ejecutivo pero ya no sólo, sobre asuntos que afectan a
intereses individuales o colectivos. Un vehículo o pretensión formal para solicitar una
intervención de un poder público, que carece de un carácter vinculante y simplemente
obliga a la autoridad a acusar recibo y darle curso. No existe un derecho a obtener lo que
se pide, en ejercicio de un derecho subjetivo, sino solamente a que se considere la
petición.

Eficacia residual. Desde sus orígenes se ha destacado por diversos autores que el
derecho de petición puede tener una eficacia residual o en defecto de otros instrumentos
más precisos. Como muestra, la STC 254/1993 puso en conexión este derecho con el
derecho a la autodeterminación informativa o a la protección de datos (artículo 18.4 CE)
y puede comprenderse como una sentencia de recomendación legislativa ante una
manifiesta inconstitucionalidad por omisión del legislador. En 1990, el recurrente había
pedido al Gobernador Civil que le diera información acerca de sus datos de carácter
personal que obraban en ficheros automatizados de la Administración del Estado, y se le
indicaran la finalidad de los mismos. Recibió el silencio por respuesta y agotada la vía
jurisdiccional ordinaria, acudió en amparo ante el TC. Su petición se fundaba en el
Convenio para la protección de personas con respecto al tratamiento automatizado de
datos de carácter personal de 1981, ratificado por España en 1984. Las sentencias
contenciosas entendieron que dicho Convenio no era de aplicación directa, pero el TC
estimó que en virtud del artículo 10.2 CE los textos internacionales despliegan ciertos
efectos sobre los derechos fundamentales, y, si bien el artículo 18.4 CE reclama una
configuración legal del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal, esta ley aun no se había aprobado muchos años después de la Constitución,
incumpliendo el mandato de interpositio legislatoris para otorgar eficacia al derecho. El
contenido mínimo que el ciudadano debe encontrar constitucionalmente garantizado, a
luz de dicho Convenio, es conocer la existencia de los datos personales que le
conciernen y obran en ficheros de las Administraciones públicas. Al desconocerse esta
facultad, la Administración hizo impracticable el derecho a la protección de datos.
Conviene recordar que estos hechos impulsaron la aprobación de la Ley Orgánica
5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de
carácter personal, que fue la primera ordenación de la materia.

El régimen legal: titulares, objeto, sujetos pasivos, formalización y presentación. La

mencionada Ley Orgánica 4/2001, reguladora del derecho de petición, actualizó
convenientemente este derecho, incorporando los nuevos medios informáticos de
comunicación. La Exposición de Motivos sostiene que no es un “derecho menor” en
momentos en que se proclama una mayor participación de los ciudadanos y los grupos
en que se integran en la cosa pública. Se atribuye la titularidad del derecho a toda
persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad y puede ejercerse de forma
individual o colectiva, sin que pueda derivarse prejuicio alguno para el peticionario. De
manera que se extiende la titularidad a los extranjeros, porque el artículo 29.1 CE se
refiere a los españoles, pero extender un derecho en vez de restringirlo no puede
estimarse inconstitucional, ponderando lo dispuesto en el artículo 13.1 CE. El derecho
puede ejercerse ante cualquier institución pública y ante los organismos y entidades
vinculadas a las Administraciones públicas de cualquier ámbito territorial. La vieja Ley
de 1960, ya derogada, enumeraba algunas autoridades específicas, pero no lo hace la
Ley vigente lo que refuerza la idea de que pueden presentarse peticiones ante cualquier
institución pública, incluso ante la Casa Real. Las peticiones pueden versar sobre
cualquier materia o asunto de la competencia del destinatario. Se formularán por
escrito, pudiendo utilizarse cualquier medio, incluso de carácter electrónico, que
permita acreditar su autenticidad. Debe incluirse en el escrito la identidad del
solicitante, su nacionalidad, el lugar y medio para las notificaciones y el objeto y el
destinatario de la petición. Deben ser firmadas por todos los solicitantes si son
peticiones colectivas. Los peticionarios pueden pedir la confidencialidad de sus datos.
En el territorio de las CCAA con lenguas oficiales propias, los peticionarios pueden
utilizar esas lenguas. Finalmente, el escrito de petición puede registrarse ante cualquier
registro o dependencia admitida en las normas de procedimiento administrativo.

Tramitación. Recibido el escrito, la autoridad a la que se dirige comprobará los

requisitos legales, pudiendo declarar su inadmisión o reclamar que se subsanen los
defectos. También procede la inadmisión si el objeto de la petición es ajeno a las
atribuciones del órgano, o ya se ha iniciado un procedimiento parlamentario,
administrativo o un proceso judicial sobre los mismos hechos. Existe el deber de remitir
a la institución competente los escritos que se inadmitan por la falta de atribuciones. Es
preceptivo contestar las peticiones admitidas y notificar la contestación al peticionario,
pudiendo incluso convocarles a una audiencia. El derecho es susceptible de tutela
jurisdiccional por la vía contencioso-administrativa, y el amparo constitucional.

La diferencia entre derecho de petición y otras solicitudes, recursos, quejas y

sugerencias. Se excluyen de este régimen jurídico (artículo 3 de la Ley Orgánica) las
solicitudes, quejas o sugerencia para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico
establezca un procedimiento específico. Entre los regímenes especiales que esta Ley
menciona están las peticiones dirigidas al Congreso de los Diputados, al Senado, a las
Asambleas de las CCAA que se tramitarán conforme a sus Reglamentos; las quejas al
Defensor del Pueblo; las peticiones a las instituciones penitenciarias; y la iniciativa
legislativa popular, si bien se prevé que su inadmisión por no cumplir los requisitos
permite transformarla en petición a las Cámaras a petición de sus firmantes.

Con buena técnica legislativa se pone fin así a una vieja polémica doctrinal, anterior a la
Constitución, según la cual el derecho de petición se entendía como un género dentro
del cual se incluían distintas especies previstas en el Derecho positivo: la iniciativa
legislativa popular, los recursos administrativos y jurisdiccionales y otros instrumentos
que ofrecen sensibles diferencias desde el punto de vista sustantivo y procedimental.
Esta polémica preconstitucional tenía que ver con la naturaleza de diversos mecanismos
contemplados en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957
(artículo 39) y la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (artículo 70) por los que
se podía dirigir instancias a las autoridades administrativas que estaban obligadas a
resolverlas, y con las quejas de los funcionarios y del público por el mal funcionamiento
 de los servicios. Pero incluso entonces la posición más extendida propugnaba distinguir
entre instancias, solicitudes y reclamaciones, dotadas de una normativa específica, y
peticiones. Este razonable entendimiento restrictivo del derecho de petición ha acabado
por imponerse y la Ley Orgánica lo recoge. En este sentido, ya la STC 7/1981 sostuvo
que los actos de formación del expediente encaminado a la interposición del recurso
extraordinario de revisión no se encuentran entre los supuestos del derecho de petición.

El Reglamento del Parlamento Europeo. Desde el Tratado de Maastricht, todo ciudadano

europeo tiene un derecho a someter una petición al Parlamento Europeo. La Unión
apostó por actualizar y potenciar este derecho. Está ahora reconocido en el artículo 44
CDFUE. El Título IX del Reglamento de la Cámara (artículos 226 y ss), de febrero de
2020, se destina a regular el derecho de petición, y permite –de acuerdo con la CDFUE–
a cualquier ciudadano de la Unión, así como a cualquier persona física o jurídica que
resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, a presentar al Parlamento,
individualmente o asociado con otros ciudadanos o personas, una petición sobre un
asunto propio de los ámbitos de actuación de la Unión Europea que le afecte
directamente. Las peticiones pueden presentarse por escrito o través del Portal de
Peticiones en la página web del Parlamento y pasan a ser documentos públicos. Puede
invitarse al peticionario a participar en las deliberaciones de la Comisión de Peticiones y
celebrar una audiencia, reenviar la petición a otra Comisión con competencia, o ponerse
en contacto con las autoridades naciones, e incluso organizar visitas de información al
Estado miembro. El Parlamento elabora unos informes anuales sobre las peticiones
recibidas. Es una buena muestra de la revitalización de este derecho.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Miguel Pérez Moneo Agapito.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 23.ª TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN
LOS PROCESOS

LECCIÓN 23.ª

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS1

SUMARIO: 1. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS: LAS

RELACIONES ENTRE AMBOS APARTADOS DEL ARTÍCULO 24 CE. 2. EL DERECHO A LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 3. LOS DERECHOS AL JUEZ ORDINARIO
PREDETERMINADO POR LA LEY Y AL JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL. 4. LA
PRESUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE INOCENCIA. 5. EL DERECHO UN PROCESO SIN
DILACIONES INDEBIDAS. BIBLIOGRAFÍA.

1. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS: LAS RELACIONES

ENTRE AMBOS APARTADOS DEL ARTÍCULO 24 CE

Un conjunto de derechos interrelacionados por una perspectiva garantista. El artículo

24 CE es el artículo más citado de toda la Constitución, el más invocado ante los órganos
judiciales, lo que evidencia su importancia. Se reconocen en él varios derechos
fundamentales conectados entre sí y relacionados con el servicio público que es la
administración de justicia. Son garantías constitucionales en los procesos y, al tiempo,
derechos subjetivos de los justiciables con rango fundamental tanto en nuestra
Constitución como en el sistema del Convenio Europeo y la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión. Pero son también principios que han transformado la forma
de impartir la justicia, inspiran la regulación por el legislador de los procesos y la propia
organización judicial, haciendo del justiciable –ya no del juez– el centro neurálgico del
proceso. Su dimensión objetiva e institucional es pues muy acusada. Es precisamente
esta perspectiva garantista, la protección de la posición constitucional del justiciable en
todo tipo de procesos, la que los une desde la unidad de un sistema de garantías. Se han
englobado por eso bajo las expresiones “derecho a un proceso equitativo” o “proceso
debido” (due process of law). También a veces se usa “tutela judicial efectiva” como
denominación omnicomprensiva, pero no me parece correcto, pues tal derecho es sólo
una parte de esta familia de derechos que se proyectan en un mismo objeto: los procesos
y sus garantías constitucionales construidas como derechos fundamentales.

Tutela judicial efectiva y derechos en los procesos. En efecto, en el apartado 1.º se

reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión que son
dos caras de una misma moneda: un único derecho formulado de manera positiva y
negativa. En el apartado 2.º, hay un largo elenco de derechos de los que además se
deducen otros derechos no expresos:

• al Juez ordinario predeterminado por la ley;

• a la defensa y asistencia letrada;

• a ser informado de la acusación formulada;

• a un proceso público;

• a un proceso sin dilaciones indebidas;

• a un proceso con todas las garantías del que se deducen el principio acusatorio y el
Juez independiente e imparcial;

• a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa;

• a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable;

• y a la presunción de inocencia.

Son derechos conceptualmente independientes y el Tribunal Constitucional tiende a

diferenciarlos en su jurisprudencia a la hora de construir un razonamiento que lleve a
enjuiciar su lesión. Pero están estrechamente conectados hasta el punto de no ser
siempre sencillo diferenciarlos dada la existencia de solapamientos. La violación de uno
de ellos suele llevar a la de otro, no siendo extrañas las lesiones múltiples. Se expondrán
sólo alguno de ellos con la finalidad de poder profundizar un poco en su lógica
garantista, teniendo en cuenta que aquéllos que no serán explicados son habitualmente
reseñados en Derecho Penal o Derecho Procesal.

Las relaciones entre ambos apartados del artículo 24 CE: una categoría de derechos en
los procesos. El proceso penal ha sido el paradigma y el espacio donde se construyeron
la mayor parte de estas garantías. En este escenario, la prohibición de indefensión se
remite con facilidad a la presunción de inocencia, y a los derechos al empleo de los
medios de prueba y al Juez imparcial. Sin embargo, en los procesos civiles la conexión no
es tan manifiesta. Mientras, en el proceso penal, el artículo 24.1 CE es una antesala o
zaguán del apartado 2.º y el genérico derecho de defensa encuentra allí su concreción,
en los demás procesos, la situación es más compleja. En efecto, la mayoría de estos
derechos fundamentales surgieron como garantías penales y se han ido trasladando a
otros procesos con diversos matices. El Tribunal Constitucional –y previamente el TEDH
al que el nuestro sigue– ha hecho un esfuerzo por singularizar el contenido propio de
cada uno de estos derechos interrelacionados. Pero, muchas veces, para apreciar la
lesión de un derecho del apartado 2.º hay que tener en cuenta el apartado 1.º. Así p.ej. el
derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes trata de impedir una situación
material de indefensión, y, en este sentido, la libertad de aportar pruebas sólo se
transgrede si se produce realmente una indefensión. Acaso por eso no falta en la
doctrina, quien ha sostenido (González Pérez) una concepción tan amplia de la tutela
 judicial efectiva que comprendería el conjunto de los derechos del artículo 24 CE. No
obstante, aunque todos estos derechos emanan de un trono común han ido adquiriendo
perfiles y objetos propios e incluso medios de garantía específicos de alguno de ellos; así
p.ej. la recusación es un instrumento de las partes al servicio de la garantía del Juez
imparcial.

2. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Un reconocimiento constitucional de un derecho con amplios contornos. El artículo 24.1

CE establece que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión”. Mediante una interpretación sistemática el
Tribunal Constitucional ha ido anclando en él diversos contenidos del derecho. Pero no
parece que los constituyentes tuvieran plena conciencia de los amplios efectos de su
declaración: de sus serias repercusiones en el ordenamiento jurídico. Un
reconocimiento constitucional por sorpresa. El anteproyecto de Constitución decía
simplemente que toda persona tiene derecho al “acceso efectivo” a los órganos
judiciales. Fue escasamente enmendado y discutido. En el Congreso de los Diputados, se
postuló su supresión, si bien la enmienda fue rechazada. En el Senado, se sustituyó la
referencia al acceso efectivo por el “derecho a obtener la tutela judicial efectiva”, y,
significativamente, se presentó como una enmienda de estilo… Mas obtener una
protección judicial efectiva es una garantía mucho más amplia que acceder al proceso.

La influencia del Derecho comparado y la relevancia de los textos internacionales. La

tutela no existía como derecho en las constituciones más antiguas salvo el derecho del
acusado a un proceso justo. La idea aparece en la segunda postguerra mundial, como
una reacción frente al pasado totalitario y las condenas por legislaciones de excepción
que violaron los derechos individuales, y fue entendida como un derecho a la tutela
judicial de los derechos (Costantino Mortati). Pero un reconocimiento tan amplio como
el nuestro no tenía parangón. La Constitución japonesa de 1946 habla sólo del derecho
al acceso. La Constitución italiana de 1947 (también en su artículo 24) dice simplemente
que “todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e intereses
legítimos”, un enunciado final que influye en nuestra Constitución, y añade que “la
defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado del procedimiento”, pero
no existe allí el recurso de amparo. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 reconoce el
“derecho a ser oído” antes los Tribunales (artículo 103.1) y el artículo 19.4 establece que
“toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la
vía judicial”, y existe igualmente un amparo o queja constitucional. La influencia más
relevante en nuestra Constitución es la del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950 que declara el derecho de toda persona a que su causa sea oída
equitativa y públicamente por un Tribunal independiente establecido en la ley; es
semejante el posterior y detallado artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 que insiste en que se haga con las debidas garantías.
Pero, de nuevo, acceder al proceso, o ser el justiciable oído con las debidas garantías, un
momento posterior, es bastante menos que reclamar una protección judicial efectiva. El
reconocimiento constitucional español es muy garantista. Tiempo después la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2000 ya reconoce que toda persona
cuyos derechos garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados “tiene
derecho a la tutela judicial efectiva” (artículo 47), la misma cláusula de nuestra
Constitución cuya influencia parece cierta.

Un derecho estrella. Se ha dicho que es el derecho estrella en el firmamento

constitucional. Entre un 70% y un 80% de las demandas de amparo constitucional
invocan este derecho (el 75% en 2020). Hasta el punto de que ha llegado también a
sostenerse que pueda que sea el precepto por el que nuestra Constitución se recuerde o
pase a la historia. Esperemos que no sea así, pero su lugar central no puede desdeñarse.

Un derecho relacional y expansivo. En efecto, la combinación del artículo 24 CE con el

artículo 53.2 CE que le abre la puerta del amparo constitucional y una exégesis por
parte del Tribunal Constitucional muy expansiva en los primeros años, han producido un
efecto combinatorio de largo alcance. Un derecho fundamental a la tutela judicial –y
además efectiva– de cualesquiera derechos de cualquier rango e intereses legítimos es
un derecho subjetivo con un objeto amplísimo. Cualquier norma procesal o discusión de
estricta legalidad puede tener un punto de conexión con el artículo 24.1 CE y este lazo
permite a los actores un intento de transformar mediante un amparo una controversia
de legalidad en un supuesto problema de lesión de derechos fundamentales,
prolongando el debate procesal por otros medios en sede constitucional. La tutela
judicial tiene un potencial transformador de problemas de legalidad en cuestiones
constitucionales: una verdadera transustanciación. Es, por tanto, un derecho relacional
y no sustantivo. La tutela o la indefensión o la efectividad de la protección judicial se
predica respecto de una situación creada en un precepto legal v.gr. una pensión o un
arrendamiento urbano. Esta ligazón abre el derecho fundamental a la práctica totalidad
del ordenamiento jurídico. De ahí la difícil distinción entre problemas de legalidad y
constitucionalidad que se produce en los recursos de amparo y la concurrencia entre la
jurisdicción constitucional y los diversos órdenes jurisdiccionales ordinarios. Sólo
mejorando los criterios de la interpretación constitucional la cuestión podría ser mejor
resuelta. Una cláusula general de reconocimiento del derecho tan amplia genera
indudables problemas. La generosidad y amplitud de la jurisprudencia constitucional, a
veces expansiva y en un océano de sentencias, no ayuda a precisar con rigor los
contenidos.

Titularidad. “Todas las personas” proclama el artículo 24.1 CE, una afirmación que debe
comprenderse en relación con el objeto del derecho, y colegir que son todas las personas
con capacidad para ser parte en un proceso, es decir, los justiciables, ya sean personas
físicas o jurídicas, nacionales o extranjeros. La tutela judicial es un derecho que incluso
se puede reconocer a las personas jurídicas de Derecho público.

Los plurales contenidos del derecho. Estamos ante un derecho de intensa configuración
legal pero es sobre todo un derecho que se ha construido jurisprudencialmente. Ha sido
el Tribunal Constitucional quien ha ido delimitando sus distintos contenidos caso a caso
y en torno a concretos problemas. Una interpretación tópica que tiene en cuenta los
tratados internacionales y la jurisprudencia de otros tribunales. Entre los contenidos de
este derecho que se descompone e integra en varios derechos, se encuentra primero el
derecho a acceder a la justicia, que impide resoluciones judiciales o preceptos legales
que impidan u obstaculicen el acceso sin fundamento suficiente y de manera
desproporcionada. El derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, es
decir, debidamente motivada y basada en un precepto legal, adecuada al sistema de
fuentes del Derecho; todo ello constituye una garantía frente a la arbitrariedad de las
decisiones. El derecho al recurso legalmente previsto, los justiciables pueden interponer
recursos judiciales y agotar las instancias legalmente previstas, y el órgano judicial que
priva a la parte indebidamente de un recurso lesiona la tutela; en materia penal, es un
derecho más intenso y que abarca necesariamente la doble instancia, pues cualquier
sentencia condenatoria y privativa de libertad debe ser revisada por un tribunal superior
según impone el artículo 14.5 PIDCP. Finalmente, el derecho a que se ejecute lo
judicialmente resuelto, pues normalmente toda jurisdicción, desde una perspectiva
holística o integral, conlleva juzgar y ejecutar lo juzgado; si una buena sentencia no se
aplica, la tutela no sería efectiva.

Naturaleza jurídica: un derecho de prestación y de configuración legal. Este derecho

fundamental hace de todo justiciable el titular de un derecho a que le dispensen justicia:
un verdadero derecho a la prestación jurisdiccional (Luis Díez Picazo). El Estado asume
unas obligaciones positivas que le imponen organizar la prestación de justicia conforme
a las garantías constitucionales y convencionales. Este derecho de libertad y al tiempo
de prestación se transforma en un principio que informa la ordenación del Poder
Judicial. Es, sin embargo, un derecho con una acusada configuración legal, como ha
dicho el Tribunal Constitucional, pese a que no se haya esforzado suficientemente en
precisar la idea. El legislador que regula los derechos e intereses legítimos en el
ordenamiento jurídico, y a la vez la planta judicial y los diversos procesos y recursos
tiene una amplia libertad de configuración normativa para conformar el derecho
fundamental como consecuencia. Pero es también un derecho de creación
jurisprudencial, décadas de jurisprudencia constitucional han obligado al legislador a
reordenar los procedimientos conforme a nuevos principios más garantistas. Muchas de
las lesiones a la tutela judicial efectiva tienen origen en la ley y no en la actuación de los
órganos judiciales que aplican la ley literalmente, si bien el Tribunal Constitucional a
menudo les imputa la lesión del derecho a la tutela y les impone otra exégesis derivada
de integrar los mandatos de la ley con la Constitución. Casi siempre estas insuficiencias
no le llevan a plantearse una cuestión interna de inconstitucionalidad y bien declarar
inconstitucional la ley o bien hacer una sentencia interpretativa que corrija sus defectos.
Garantizar normalmente la tutela mediante el amparo constitucional frente a sentencias
judiciales –y mucho menos mediante el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad
frente a las leyes procesales– ha dificultado reconducir el control de constitucionalidad
directamente a las leyes, como sería razonable, y no a un interminable número de
decisiones judiciales. También desde esta perspectiva el amparo debería objetivarse al
reconducirse a las leyes como es el verdadero sentido de la justicia constitucional desde
sus orígenes, y no sólo con la incorporación de la transcendencia constitucional al
recurso.

Un derecho de acceso al proceso. Es la primera vertiente de la tutela: un derecho a

obtener un pronunciamiento judicial. La jurisprudencia insiste en que no es un derecho
al triunfo de las propias tesis o pretensiones: sería un derecho de imposible
cumplimiento allí donde hay partes enfrentadas en un proceso con igualdad de armas.
Entre las consecuencias de este derecho, están las siguientes. El acceso al proceso no
debe impedirse u obstaculizarse por razones formalistas. No deben existir ámbitos
exentos de control judicial, las leyes no pueden normalmente sustraer de ese control
decisiones del ejecutivo como antaño ocurría. Los actos de las Administraciones deben
ser revisados sucesivamente por los tribunales, e incluso del Gobierno si no son actos
políticos y en su parte no reglada. Sólo los tribunales penales pueden imponer penas
privativas de libertad o producir la ablación de derechos fundamentales. Los
particulares tienen derecho a que los jueces enjuicien y diriman sus conflictos de
intereses. El Estado de Derecho, como caja de herramientas, debe comprenderse como
un escenario en que tendencialmente los órganos del Poder Judicial deben poder
pronunciarse sobre prácticamente cualquier asunto.

Decisiones judiciales de inadmisión. En ciertos casos, una decisión judicial de

inadmisión de una demanda o de un recurso puede satisfacer esta garantía individual,
pero es preciso satisfacer tres requisitos: a) que concurra una causa legalmente
prevista, interpretada de manera restrictiva y antiformalista; b) que se haga de manera
debidamente razonada y motivada; y c) que se permita la subsanación de defectos
formales. Con estas condiciones, la tutela judicial efectiva puede satisfacerse con una
decisión judicial de inadmisión.

El derecho a obtener una resolución judicial debidamente fundada: el deber de

motivación. La segunda vertiente de la tutela consiste en el derecho a recibir una
resolución judicial que se pronuncie sobre el fondo del asunto. El artículo 120.3 CE
establece que “las sentencias serán siempre motivadas” y el Tribunal Constitucional ha
reconducido el principio de motivación al derecho a la tutela judicial (artículo 24.1 CE).
Por definición, las resoluciones judiciales deben ser motivadas, está en su propia
naturaleza y finalidad en un proceso, el primer precepto constitucional tan sólo explicita
el deber de motivación que está implícito y es inherente a las actuaciones judiciales. La
motivación ha de extenderse tanto a la definición de los hechos considerados probados
(motivación fáctica), como a la justificación de la aplicación de las normas jurídicas a
dichos hechos (motivación jurídica) que conducen a un determinado fallo. Los jueces
dictan decisiones predeterminadas en las leyes. Las resoluciones judiciales deben venir
fundadas en una norma y recoger una motivación o argumentación suficiente de las
razones que llevan al fallo. Pero este derecho no incorpora el derecho al acierto de
dichas resoluciones, o a la corrección técnica de las mismas, ha dicho el Tribunal
Constitucional. Una sentencia que p.ej. interpreta la legislación de arrendamientos
urbanos puede ser incorrecta y no necesariamente violar la tutela ni ser revisable en
amparo constitucional, porque no es un recurso de casación con una finalidad
nomofiláctica encaminada a la interpretación unitaria de las leyes. Estamos ante un
derecho formal que no afecta al contenido de la decisión sobre el fondo. El riesgo de esta
vertiente de la tutela es convertir el amparo constitucional en una tercera o cuarta
instancia judicial, prolongando el debate de legalidad fuera de su sede natural. Por eso
el Tribunal Constitucional sólo revisa normalmente la motivación de las resoluciones
judiciales en casos extremos de ausencia total de motivación o manifiesta insuficiencia.
La garantía no impide que la motivación sea escueta o sucinta, o por reenvío a
precedentes, o incluso tácita o implícita si resulta evidente. Pero nadie se limita bien a sí
mismo y, en ocasiones, el Tribunal revisa la motivación dictada por el órgano judicial si le
parece que no es la más adecuada a la vigencia de un derecho fundamental. En este
sentido, p.ej. puede imponer una determinada interpretación de la prescripción de los
delitos por imperativos del principio de legalidad (artículo 25.1 CE) como también ha
hecho el TJUE. En todo caso, esta garantía ha cambiado la estructura lógica de las
resoluciones judiciales, pues no sólo el fallo o parte dispositiva es importante sino
también las razones que llevan al fallo y permiten al justiciable confiar en la justicia y en
su caso impugnar esas decisiones en recursos.

El deber de fundamentación legal. Otro tanto semejante ocurre con la exigencia de

fundamentación legal de las resoluciones judiciales. El derecho a obtener una resolución
judicial debidamente fundada no incluye normalmente la discusión sobre la selección de
la normativa aplicable en el caso. Pero puede haber excepciones a la regla, si existen
manifiestos errores y p.ej. se aplican normas derogadas. La complejidad del sistema
actual de fuentes del Derecho con varios ordenamientos jurídicos interconectados,
nacionales y europeos, puede hacer muy difícil seleccionar la norma de relevancia de la
que depende el fallo, pero el error debe ser solventado normalmente mediante recursos
de apelación, casación o de unificación de doctrina.

El concepto material de indefensión constitucional. El artículo 24.1 CE contiene una

cláusula proscriptora de indefensión que implica tanto una obligación positiva de todos
los poderes públicos y en particular los órganos judiciales de promover la defensa como
un derecho subjetivo del justiciable a reaccionar frente a situaciones en las que se les
cause indefensión. El juzgador viene obligado a interpretar las normas procesales, los
trámites y requisitos, de forma favorable a la acción y facilitando el derecho de defensa
con su colaboración. Una interpretación finalista de los requisitos procesales lleva a
permitir a los justiciables subsanar defectos formales tanto como a comprenderlos e
interpretarlos sin rigorismos formalistas. El justiciable posee un derecho a ejercer su
defensa lo que incluye: argumentar, probar, y contestar o contradecir los alegatos de la
acusación o de la otra parte, preservando el equilibrio que busca el principio de igualdad
de armas en el proceso. Pero cualquier irregularidad procesal, un defecto de escasa
entidad –v.gr. un acto de comunicación con alguna irregularidad que no produjo una
indefensión material–, como es frecuentes en la selva que a menudo son los litigios, no
configura una indefensión de relevancia constitucional ni una lesión del artículo 24.1
CE, es preciso que se produzca una situación material de indefensión: la imposibilidad
en la realidad de ejercer el derecho a la defensa. Son así frecuentes p.ej. irregularidades
en actos de comunicación, si se citó mal a una parte para el juicio oral, pero si tuvo
noticia del mismo por cualquier medio, incluso fuera del proceso, y no quiso comparecer,
no se produce una indefensión inconstitucional lesiva del derecho. Igualmente, si se
inadmitió una prueba sin suficiente motivación, pero que era claramente irrelevante
para el resultado del juicio, es decir, no pertinente, tampoco existe una inconstitucional
indefensión. De manera que esta doctrina jurisprudencial obliga al intérprete a hacer un
juicio hipotético sobre las posibilidades reales de defensa.

Antiformalismo y subsanación de defectos. El artículo 24.1 CE impone una tutela judicial

“efectiva”. La efectividad entraña un mandato constitucional de antiformalismo. Las
formas procesales no son valores absolutos que deban ser exigidos de manera rigorista
sino requisitos al servicio de fines sustantivos. Es precisa una interpretación finalista lo
que demanda: a) conectar los requisitos procesales con la finalidad a la que atienden; b)
ponderar la entidad real del defecto y no cerrar la puerta al proceso por defectos de
escasa entidad; c) permitir subsanar las irregularidades y omisiones, es decir, todos los
defectos subsanables. Así p.ej. la falta de la firma del Letrado en la demanda no puede
equipararse a la ausencia de defensa y debe permitir subsanarse. Algo distinto es el
incumplimiento de los plazos procesales que son de orden público y es un defecto
insubsanable. Pero, tendencialmente y como regla general, se debe permitir subsanar.

La incongruencia como vicio con relevancia constitucional. La incongruencia es una

relación lógica entre la pretensión de una demanda que inicia el proceso y la sentencia
que pone fin al mismo. El artículo 24.1 CE impide también dictar sentencias viciadas de
incongruencia, pues no sería una tutela efectiva. El viejo vicio procesal adquiere rango
constitucional. En realidad, la incongruencia es un único vicio procesal y entraña una
denegación de justicia, pero suele describirse distinguiendo tres situaciones: a)
incongruencia omisiva (ex silentio), cuando el órgano judicial no da respuesta a lo que se
le pide en todo o en parte; b) incongruencia por exceso (ultra petitum), c) incongruencia
por defecto (infra petitum), si se da menos de lo que se pide. No toda incongruencia
procesal tiene relevancia constitucional, son precisos dos requisitos para que se viole el
derecho fundamental: que se alteren los términos centrales del debate procesal, y que se
genere una situación material de indefensión. Diversos autores han razonado que la
incongruencia es realmente una variante de indefensión. Pensemos, por el contrario,
p.ej. en un recurso con múltiples motivos y confusamente ordenado, el rechazo motivado
por el órgano judicial de unos de esos motivos de carácter principal puede entenderse
que conlleva el de otros ligados estrechamente al mismo, y no existiría una
inconstitucional incongruencia ex silentio, pues el órgano judicial no viene obligado
normalmente a dictar su motivación en paralelo o con estricta simetría a los
razonamientos de la demanda, y puede ordenar su respuesta conforme a la lógica
jurídica. Una situación que se produce con frecuencia.

Derecho al recurso legal. La tutela judicial efectiva incluye también el derecho a que la
resolución judicial sea revisada mediante un recurso legalmente previsto. Un recurso es
una impugnación de una resolución judicial, un auto o una sentencia, ante el mismo juez
o un órgano judicial superior. Supone, en realidad, un derecho al sistema legal de
recursos como una garantía de una más probable corrección de la decisión judicial.
Unos pronunciamientos judiciales no sólo motivados sino cuyo razonamiento y
fundamentación legal sean revisados por un órgano judicial superior. Pero no es un
derecho absoluto a la doble instancia judicial sino únicamente cuando la ley lo prevé,
entonces el recurso se integra en la tutela judicial dentro de los términos previstos en la
ley. No es un derecho absoluto sino un derecho con una acusada configuración legal. Así
p.ej. si los Diputados están aforados ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo
que es un privilegio objetivo al servicio de una mejor protección del funcionamiento de la
Cámara, deviene prácticamente imposible recibir una segunda instancia, pero el
privilegio puede compensar la omisión, y de este modo lo entienden de forma cabal el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pero no el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas). De hecho, el artículo 2 del Protocolo 7 al
Convenio Europeo de Derechos Humanos exceptúa expresamente esta garantía cuando
el acusado hay sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional.
Debe en todo caso subrayarse que las interpretaciones judiciales rigoristas, arbitrarias o
desproporcionadas lesionan el derecho al recurso cuando cierran indebidamente su
acceso al mismo. Este estándar ha producido una controversia en la jurisprudencia
constitucional que alberga dos líneas en paralelo: una primera que tiende a revisar con
detalle la decisión judicial que cierra el paso al recurso p. ej. por no acceder a la cuantía
legalmente prevista, pudiendo comprobarse con detalle la determinación de la misma; y
otra segunda, mucho más razonable que se contenta con asegurarse de que no hubo una
arbitrariedad y la decisión judicial estuvo motivada.

Derecho a la doble instancia penal. Viene expresamente prevista en el artículo 14.5

PIDCP que establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá el
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley. De manera que, en materia penal,
la doble instancia es una exigencia ineluctable a diferencia de en los demás órdenes
jurisdiccionales. Es una diferencia razonable porque la libertad personal es un bien
preciado que no puede realmente repararse de venir lesionado y es necesario
asegurarse de la condena a la privación de la misma. En nuestro ordenamiento, la
paradoja ha venido residiendo en que el derecho al recurso ha estado muy protegido y,
en cambio, no lo ha estado tanto la doble instancia penal, como veremos, porque la
naturaleza de la casación como recurso extraordinario no satisfacía plenamente las
garantías derivadas del derecho a la revisión de la sentencia condenatoria, la prueba y la
pena e igualmente acontecía con la configuración legal de la apelación, y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos nos lo ha reprochado en reiteradas ocasiones.

Reformas legales sobrevenidas en la apelación y la casación penales por el impacto del

Convenio Europeo. En relación al principio de inmediación en la segunda instancia penal
y la reforma peyorativa o en perjuicio del condenado hemos tenido numerosos conflictos.
El ordenamiento penal español no contemplaba la inmediación ni la deseable
contradicción en la segunda instancia. Sin embargo, el artículo 6.1 CEDH sobre el
proceso debido reconoce las mismas garantías en ambas instancias, según parece
razonable a la vista del expreso mandato del artículo 14 PIDCP. No han sido extrañas
pues las condenas a España dictadas por el TEDH desde 2009. La radiografía de las
condenas revela que en todos los casos había una condena en apelación tras haberse
absuelto al reo en la instancia o bien agravado la condena. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional inadmitía los recursos de amparo, al entender que el tribunal de
apelación revisó elementos jurídicos y no fácticos, lo que –estimaba– no debía llevar a la
lesión del artículo 24.2 CE. Del mismo modo restrictivo, la posición del Tribunal
Supremo entendía que dar carta de naturaleza a la práctica de la prueba en segunda
instancia, como consecuencia de la jurisprudencia de Estrasburgo, devaluaba la primera
instancia y alteraba el sistema español de recursos. Otro tanto semejante ocurría con el
recurso de casación, donde no existen habitualmente vistas orales y no se cita al
acusado por no considerarlo el Tribunal Supremo compatible con el carácter
extraordinario de la casación y su regulación legal. Finalmente, la actuación decidida del
legislador more Conventionalis parece haber transformado las cosas. Primero, para
erradicar las causas estructurales de las violaciones, ha habido una seria modificación
en 2015 de las reglas que regulan el recurso de apelación en la Ley de Ley de
Enjuiciamiento Criminal (artículo 792.2). La Ley dice ahora que la sentencia de
apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni
agravar la condena, por error en la apreciación de la prueba, pero sí cabe anular la
sentencia absolutoria y devolver las actuaciones al órgano que dictó la sentencia
recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio
oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de
primera instancia para volver a enjuiciar de la causa. Segundo y respecto del recurso de
 casación, se ha producido una modificación no menos importante de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (artículo 847 y ss) en 2015. Se generaliza el recurso de
casación respecto de las sentencias dictas en salas de apelación, si bien se exceptúa a
aquéllas que se limitan a declarar la nulidad de las sentencias dictadas en primera
instancia, y a la par se reconducen los límites de un recurso ya verdaderamente
extraordinario y no sustitutivo de la apelación.

Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. La tutela judicial efectiva engloba

el derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales, que deben cumplirse
voluntariamente por los afectados o ejecutarse de manera forzosa. Las sentencias no
ejecutadas lesionan la tutela judicial efectiva. Además las sentencias deben cumplirse en
sus propios términos, los fijados en la propia sentencia, y no pueden ser modificadas en
trámite de ejecución, alterando la cosa juzgada y causando indefensión. La sentencia en
que el Tribunal Supremo disolvió Batasuna no se pronunciaba sobre la disolución de los
Grupos parlamentarios ligados a este partido, pero, en trámite de ejecución de
sentencia, se pidió que así se hiciera por el Parlamento Vasco, lo que generó una
interesante controversia sobre las relaciones entre partidos y Grupos parlamentarios.
Conseguir la ejecución de una sentencia es una actividad que en ocasiones puede
requerir gran tenacidad y constancia por parte del órgano judicial, así puede ocurrir con
las sentencias sobre urbanismo y dominio público en las que se ordena la demolición de
una edificación en un lugar protegido o no edificable, y la colaboración de las
administraciones locales no siempre se produce para evitar perjuicios económicos,
entonces esta pasividad administrativa reclama una intensa actividad judicial para
removerla. Cabe también en ciertos casos una ejecución por sustitución mediante el
pago de una indemnización si la sentencia no puede ser ejecutada y no resulta
irrazonable. En algunos partidos judiciales en grandes ciudades se ha ensayado que las
sentencias de numerosos juzgados de un mismo orden se ejecuten por un juez
especializado o centrado en la ejecución; una dimensión organizativa que no viola este
derecho.

El mito de la tutela judicial efectiva. Un mito es una atribución a una cosa de unas
cualidades que no posee realmente, una explicación impostada –artificial o fingida– de la
realidad. La idea de tutela judicial efectiva ha sido comprendida a veces de forma
abusiva entre algunos Letrados como un derecho a la estimación de las propias tesis, o
como un pretendido e inexistente derecho fundamental a discutir el reconocimiento
judicial de sus derechos a la otra parte, los llamado “contra amparos”, o como un falso
derecho a una cierta anarquía procesal en la que no existirían ni plazos ni requisitos ni
trámites ni la obligación de colaborar con la justicia, o más moderadamente desde la
percepción de que cualquier controversia legal tiene dimensión constitucional. Unos
manifiestos excesos que, sin embargo, recorren muchas de las demandas de amparo
constitucional. Nada de esto encuentra apoyo en la jurisprudencia constitucional y sí en
la decisiones de inadmisión de ese recurso. Pero algunas líneas iniciales de
jurisprudencia, muy flexibles, pueden haber favorecido la construcción de este mito.

3. LOS DERECHOS AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY Y AL

JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL
Tres derechos con objetos colindantes. En ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha
tratado conjuntamente estas tres garantías. Pero son distintas, pese a proyectarse en
espacios colindantes, y conviene diferenciarlas conceptualmente y en su aplicación en
los procesos para enjuiciar correctamente las hipotéticas lesiones. La predeterminación
legal del juzgador es lógicamente una garantía previa a su imparcialidad e
independencia que se reclama en un momento ulterior. Por su parte “independencia” e
“imparcialidad” también se confunden entre sí y se juzgan con frecuencia de manera
conjunta, aunque conceptualmente sean diferentes. La independencia se refiere a la
ausencia de presiones, sean procedentes de otros poderes del Estado (independencia
externa), sean procedentes del propio poder judicial (independencia interna) sobre el
juzgador. La imparcialidad atañe, sin embargo, a la ausencia de prejuicios del juzgador
sobre el caso. Pero resulta evidente que las presiones a menudo generan prejuicios o
que los prejuicios son resultado de presiones por lo que no es nada sencillo
diferenciarlas en la práctica.

La creciente influencia del Derecho Europeo en los derechos en los procesos (1): las
regresiones en el Estado de Derecho y la defensa de la independencia judicial. La
presencia en Europa, desde 2010, de movimientos populistas que atacan el Estado de
Derecho, suprimiendo el control de los contrapesos constitucionales a las instituciones
electivas, en especial el Poder Judicial, ha puesto sobre la mesa la necesidad de defender
el derecho del ciudadano a la existencia de jueces independientes del ejecutivo. Las
instituciones europeas han actuado desde entonces con firmeza en defensa de dicho
derecho, incluido en el artículo 24 CE, y expresamente formulado en los artículos 6
CEDH y 47 CDFUE. En tal sentido, se ha dictado, especialmente en la última década,
una importante jurisprudencia tanto del TEDH como del TJUE tendente a garantizar el
derecho a un juez independiente establecido por la ley.

La creciente influencia del Derecho Europeo en los derechos en los procesos (2): la
confianza mutua en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Asimismo, la
creación de un espacio de libre circulación de personas y mercancías ha conducido
inevitablemente a que dentro de la UE se creara también un espacio de seguridad y
justicia. Ello implica la proliferación desde los primeros años del segundo milenio de
normas con fuertes implicaciones procesales. Efectivamente, la creación de dicho
espacio requería el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, lo que sólo era
posible sobre la base de la confianza en el funcionamiento de los poderes judiciales de
los Estados miembros de acuerdo con los estándares compartidos sobre el respeto de los
derechos fundamentales de naturaleza procesal. Por ello, específicamente en el ámbito
penal y siguiendo la estela de la regulación de la Orden de Detención Europea (hoy
contenida en la Decisión Marco 2002/584/AI) se han aprobado un conjunto de normas de
naturaleza procesal que tienen una incidencia directa en el alcance de los derechos
derivados de la tutela judicial efectiva. Entre tales normas, sin ánimo de exhaustividad,
conviene citar las Directivas: 2010/64, sobre interpretación y traducción en los procesos
penales; 2012/13, sobre el derecho a la información en procesos penales; 2012/29 sobre
normas mínimas de derechos, apoyo y protección de las víctimas de delito; 2013/48,
sobre derecho de asistencia letrada en procesos penales; 2016/34, sobre reforzamiento
del derecho a la presunción de inocencia y a estar presente en juicio; y 2016/80 sobre
garantías procesos de los menores acusados en procesos penales. Esta legislación
europea ha provocado importantes reformas legislativas en España y, sobre todo, su
aplicación, directa o a través de las normas de trasposición, provoca que sea de
aplicación el artículo 47 CDFUE incluso con preferencia al artículo 24 CE.

La jurisprudencia del TEDH: tres garantías de la componente institucional del derecho a

un juicio justo. En la defensa de la independencia judicial ante los ataques populistas de
la que hablábamos más arriba, el TEDH (fundamentalmente en su Caso Gudmundur
Andri Ástrádosson contra Islandia, de 12 de marzo de 2019 y en Gran Sala de 1 de
diciembre de 2020) ha procedido a sistematizar estas tres garantías como tres derechos
distintos que juntamente constituyen la componente institucional del derecho a un juicio
justo contenido en el artículo 6 CEDH. En concreto, en lo que a previsión legal se refiere
el TEDH descompone sus tres elementos: “tribunal”, “previsto”, y “en la ley”, para
establecer unos requisitos específicos más estrictos respecto a la claridad y
previsibilidad de la ley (necesariamente parlamentaria) reguladora de los órganos
judiciales cuya independencia e imparcialidad habrá de estar necesariamente
garantizada por esa misma ley.

El juez ordinario predeterminado por la ley. Nuestra Constitución no garantiza el

derecho a un hipotético juez natural: el juez del lugar en el federalismo estadounidense
donde se reclama un juez del mismo Estado; o un juez de su misma condición para los
hidalgos durante el Estado absoluto, el juicio entre pares. Este derecho por el contrario
engloba una garantía distinta y más sofisticada. Su comprensión requiere poner en
conexión varios elementos y comenzar por hacer una delimitación negativa o
excluyente.

Interdicción del Juez excepcional: avocaciones, jueces ex post facto, jueces ad hoc.
Quedan prohibidos los jueces excepcionales ya que suponen una excepción a la regla
general y quiebran la igualdad ante la ley de los justiciables. Así ocurría con las
avocaciones no determinadas por la ley. Como acontecía con las avocaciones a la Curia
regia de las que Voltaire hablaba en el siglo XVIII en su Tratado sobre la tolerancia,
invocando la razón de París frente a los odios de las provincias en las guerras religiosas.
También, los jueces ex post facto, nombrados con posterioridad a los hechos que deben
venir prohibidos. La garantía surgió en los procesos penales, pero se aplica en todos los
procesos. El Tribunal Constitucional pronto trasladó la garantía al proceso civil en el
Caso de la Naviera Aznar (STC 101/1984) que pretendía atribuir el conocimiento de
una complicada quiebra a un juez experto en la materia, pero después de los hechos, y el
Tribunal anuló el nombramiento. Igualmente se prohíben los jueces ad hoc nombrados
sólo para un asunto. Las tres prohibiciones se entremezclan.

Interdicción del Juez especial: la jurisdicción militar. No caben jueces ubicados fuera de
la jurisdicción ordinaria y no integrados en ella. Se prohíben las jurisdicciones
especiales como ocurría en la Dictadura con los tribunales de orden público. La
atribución indebida de un asunto a la jurisdicción militar debiendo conocer del mismo la
jurisdicción ordinaria lesiona el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El
artículo 117.5 CE consagra el principio de unidad jurisdiccional y circunscribe la
jurisdicción militar “al ámbito estrictamente castrense y en los supuestos del estado de
sitio”. El derecho fundamental permite revisar la corrección de estas atribuciones de
competencia y jurisdicción. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los problemas de
competencia dentro de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, las llamadas
cuestiones de jurisdicción y competencia. A veces no es sencillo saber si de un asunto
debe conocer v.gr. la jurisdicción social o la contencioso administrativa, o distintos
jueces de un mismo orden jurisdiccional según cómo se trabe la competencia. Resta
entre los problemas de estricta legalidad procesal –y no de constitucionalidad– la
determinación del juez competente dentro de la jurisdicción ordinaria mediante una
interpretación razonada de las reglas de competencia y la cuestión no afecta al juez
ordinario predeterminado por la ley.

Jueces especializados o centralizados. No vienen, en cambio, vedados los jueces

especializados por razón de la materia en cuestiones muy técnicas ni los órganos
judiciales centralizados, como ocurre con la Audiencia Nacional en sus diferentes salas,
porque no dejan de ser órganos de la jurisdicción ordinaria. La STC 199/1987 reconoció
la constitucionalidad de la creación de la Audiencia Nacional y de los Juzgados
Centrales de Instrucción con competencias sobre terrorismo, al tratarse de una
actividad delictiva de especial gravedad para la seguridad de la personas y que
intentaba alterar el orden constitucional. También existen Juzgados de lo Mercantil
como órganos especializados dentro de la jurisdicción civil para la solución de asunto
mercantiles y concursales.

Delimitación positiva del derecho: la predeterminación legal. Tras esta delimitación

negativa, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley puede también
delimitarse de forma positiva. La garantía implica una predeterminación legal. Una
reserva estricta de ley formal que cubre las reglas de creación del órgano judicial, las
que le atribuyen competencias, y las que integran su composición. Una reserva de ley
que como tal demanda unas deseables dosis de generalidad y abstracción. Estas notas
garantizan un adecuado distanciamiento del juez de los hechos y su independencia. Las
exigencias de la reserva de ley no incluyen lógicamente las concretas personas físicas
titulares del órgano ni las divisiones internas de trabajos como pueden ser las Secciones.
No cabe reclamar la misma fijeza sobre los componentes del órgano, la Constitución no
consagra el derecho a un juez concreto. La garantía se predica del órgano y no de sus
titulares. Pero es evidente que no se puede modificar su composición arbitrariamente.
Del mismo modo, la ley puede modificar, con carácter previo a los hechos y de manera
general, las competencias de un juez o tribunal sin que se lesione por ello derecho
alguno.

Juez imparcial. La Ley Orgánica del Poder judicial atiende a preservar la imparcialidad
del juzgador, que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantía del cual se
deduce el derecho a un juez imparcial. El Tribunal Constitucional ha explicado a veces
conjuntamente ambos derechos y otras los ha distinguido, siendo más correcto su
diferenciación. Un juez no puede estar contaminado por un juicio previo sobre los
hechos o por un prejuicio sobre la persona del justiciable o acerca del objeto del proceso.
La garantía atiende a la especial sensibilidad del juzgador hacia el litigio o conflicto y el
justiciable. La contaminación puede ser tanto objetiva como subjetiva. La subjetiva está
basada en motivos o causas personales y v.gr. permite la recusación u obliga a la
abstención del juzgador por amistad o enemistad manifiestas. Es harto difícil de probar
en la mayor parte de los casos. Si un juez es muy machista difícilmente verterá
estereotipos machistas en sus razonamientos, aunque su decisión venga muy
contaminada por sus prejuicios ideológicos, pero puede en ocasiones hacerlo. En
cambio, la contaminación objetiva reside en haber tenido previamente conocimiento del
pleito antes de enjuiciarlo y posee distintas variantes. Reclama garantías que excluyan
cualquier duda legítima sobre la parcialidad del juez. Es mucho más sencilla de probar y
la mayor parte de las tachas de parcialidad se reconducen a ella. Así p.ej. la STC
145/1988 impidió la acumulación en un mismo juez de funciones instructoras y
juzgadoras por estimarse inconstitucional al violar esta garantía. Se sigue la doctrina del
TEDH en los Casos Piersack y De Cubber contra Bélgica, respectivamente, de 1 de
octubre de 1982 y 26 de octubre de 1984.

Variantes de contaminación objetiva. Entre los tipos o variantes de contaminación

objetiva podemos mencionar las siguientes. Quien instruye una causa no puede juzgarla.
Quien conoce del asunto en la primera instancia y se ha pronunciado sobre el mismo no
debe hacerlo en instancias posteriores. Quien conoce de un conflicto en una
Administración o Gobierno o como Letrado no debe luego enjuiciarlo como juez o
magistrado. Quien debe enjuiciar un caso no debe pronunciarse sobre el mismo en los
medios de comunicación para no quedar luego contaminado. En el Caso Buscemi
contra Italia, de 16 de septiembre de 1999, el TEDH sostuvo que no son compatibles
con la imparcialidad las declaraciones en un miembro de un tribunal en las cuales
enjuicia desfavorablemente al demandante ante de formar parte del órgano judicial. La
imparcialidad exige a las autoridades judiciales la mayor discreción, lo que debe
llevarlos a no utilizar la prensa u otros medios incluso para responder a insultos o
provocaciones. En otros casos, el TEDH ha entendido que violaba el sistema del
Convenio tomar partido en los medios sobre la culpabilidad del acusado. La libertad de
expresión de los jueces, fuera de sus sentencias, viene sensiblemente restringida en
beneficio de su imparcialidad.

Apariencia de imparcialidad. No es menester, para probar la lesión del derecho

fundamental, acreditar el comportamiento parcial en el enjuiciamiento, basta con que
haya podido contaminarse el juzgador y erosionarse su apariencia de imparcialidad. El
TEDH gusta decir “justice must not only be done, it must be seen to be done”: no basta
con impartir justiciar, debe parecerlo. Esta doctrina atiende a preservar la confianza de
los justiciables en la objetividad de los procesos. Está en juego un valor esencial del
Estado de Derecho, la confianza que la justicia debe merecer en la sociedad.

La imparcialidad: un enjuiciamiento concreto. Desde el Caso Hautschild contra

Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, el TEDH ha sostenido que la imparcialidad no debe
definirse en abstracto sino en concreto. Para algunos autores, supuso un paso atrás en el
nivel de las garantías, pero el razonamiento no está exento de lógica. Debe pues
probarse la falta de imparcialidad en un caso concreto y no sólo con razonamientos
abstractos y generales.

El nacimiento de un derecho del juez a su propia independencia. En la jurisprudencia

europea de los últimos años, a la que ya nos hemos referido, parece deducirse una nueva
manifestación del derecho al juez independiente canalizada a través de un derecho de
los jueces a su propia independencia. Este derecho sería instrumental para la garantía
tanto del derecho a un juez independiente de los ciudadanos, como del principio de
independencia judicial derivado de la separación de poderes propia del Estado de
Derecho. En concreto implica, por una parte, la garantía cualificada de los derechos que
 conforman el estatuto jurídico del juez, de tal modo que cualquier cambio en ellos
deberá asegurar que no entraña riesgos para su independencia y, por la otra, el
reconocimiento de que cualquier limitación en los derechos procesales (tutela judicial) y
sustantivos del juez (libertad de expresión, de asociación, derecho de propiedad, vida
privada) deberá valorarse desde la necesidad de evitar cualquier forma de presión, o de
apariencia de presión, sobre el ejercicio de la función jurisdiccional.

4. LA PRESUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE INOCENCIA

Su conexión con el principio in dubio pro reo. Durante el Antiguo Régimen, el in dubio
pro reo era un principio por el cual se reclamaba del juez cierta benignidad o
misericordia entes que rigor. La Partidas decían que, en la duda, “más santa cosa es
absolver”.

Orígenes ilustrados en el principio acusatorio. Pero hasta el pensamiento ilustrado no

surge el verdadero origen de la presunción de inocencia. Se reconoce de forma
emblemática en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789: “todo
hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable” (artículo 9). Un
precepto que no tuvo equivalencia en las Constituciones históricas españolas. Con la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en 1882 se consagró el principio acusatorio, frente al
inquisitorial, y el principio de libre valoración de las pruebas. Es clara la conexión con el
principio “nulla poena sine crimine, nullum crimine sine culpa”: el principio de
culpabilidad. Durante un siglo, la presunción de inocencia fue un principio informador
de la actividad del juzgador. Si bien se interpretaba como un ingrediente cultural sin
fuerza vinculante para el juez, y no podía servir de fundamento para el recurso de
casación.

La presunción constitucional de inocencia como derecho fundamental. La Constitución

española de 1978 (artículo 24.2) hace de la presunción de inocencia un verdadero
derecho fundamental, no una simple recomendación moral, y vincula a todos los poderes
públicos tanto al legislador como al juzgador. La Constitución trae aquí origen en varios
textos internacionales: el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1949, el artículo 6.2 del Convenio Europeo, y el artículo 14.2 PIDCP. El Tribunal
Constitucional ha dicho que una persona no puede ser considerada culpable hasta que
así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena
cuando haya mediado una actividad probatoria que, producida con las garantías
procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo
(SSTC 44/1984, 141/1986, 137/1988). Sólo una prueba de cargo practicada con las
debidas garantías puede desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Es, desde
una perspectiva institucional, un principio informador del proceso con un influjo
decisivo en el régimen de la prueba, que se consagra a la par como un derecho subjetivo
del acusado. Pueden fundarse en este derecho los recursos de apelación, casación y el
amparo constitucional. Se ha convertido en la pieza central del proceso penal y ha
modificado sensiblemente su ordenación. Así ha fortalecido seriamente el juicio oral
para preservar la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de la prueba.
Igualmente ha situado la fase de instrucción, la elaboración del sumario, fuera del valor
probatorio, pasando a ser la preparación del juicio oral. Un cambio revolucionario en los
viejos hábitos judiciales.
Titularidad. Son sujetos del derecho todas las personas, nacionales o extranjeros,
acusadas de un delito o falta.

Objeto o ámbito normativo. ¿Frente a quién puede esgrimirse esta presunción? Respecto
de los sujetos pasivos y el ámbito objetivo del derecho, la presunción se aplica en los
procesos penales, que son su ámbito natural de desenvolvimiento, y en el derecho
administrativo sancionador (STC 13/1982). En otras palabras, allí donde existe una
imputación de culpabilidad basada en la conducta de una persona. Pese a algunas
posiciones doctrinales más generosas o ampliadoras, el Tribunal Constitucional ha
mantenido (desde la STC 36/1985 y con mayor claridad la STC 30/1992 que excluye el
ámbito laboral) una posición estricta o restrictiva sobre su extensión fuera de los
procesos penales y sancionadores. Se ha entendido que no juega normalmente en los
procesos civiles, salvo algunas medidas en filiación, ni tampoco en la jurisdicción
laboral. Son improcedentes estos traslados de la garantía. Si no hay sanción, ejercicio
del ius puniendi del Estado, no es posible hablar de culpa o inocencia, sostuvo el
intérprete supremo de la Constitución. Si bien, en otros casos, no se ha cerrado
totalmente al ámbito probatorio civil en supuestos excepcionales y tras ponderar las
circunstancias del asunto (STC 52/1989). Siguiendo esta doctrina, la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo ha entendido que no cabe la aplicación de la presunción de inocencia
en este terreno –en la culpa extracontractual–, pero ha afirmado que como es natural
debe admitirse la prueba en contrario y poder desplegarse una actividad probatoria.
Algo parecido ha ocurrido con la jurisdicción laboral en particular cuando se refiere al
ejercicio empresarial de facultades disciplinarias y no ha existido una actividad
probatoria suficiente.

La posición amplia del TEDH: la extensión de la presunción de inocencia más allá del
ámbito puramente procesal. Por el contrario, el TEDH ha desarrollado una protección
más amplia del derecho a la presunción de inocencia más allá del estricto ámbito del
proceso judicial. En concreto desde el Caso Allenet de Ribemont contra Francia, de
10 de febrero de 1995, considera que existe violación de la presunción de inocencia si
una autoridad pública afirma la culpabilidad de un sospechoso antes de que se haya
emitido una sentencia de condena. No ha llegado tan lejos, sin embargo, cuando quienes
cuestionan la inocencia antes de la resolución penal son sujetos privados y, en particular,
los medios de comunicación. En estos casos, conocidos como juicios paralelos o
mediáticos, los límites a la libertad de expresión se canalizan a través de la garantía de
la independencia e imparcialidad de los tribunales y no tanto mediante la aplicación de
la presunción de inocencia. Pese a todo, el deber de los medios de respetar la presunción
de inocencia aparece como uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de evaluar si
existe una violación del derecho al juez independiente e imparcial tal y como se
sistematizan tales criterios en el Caso Bedat contra Suiza, de 29 de marzo de 2016.

Contenido del derecho: presunción salvo prueba en contra (I). Es primero una
presunción iuris tantum, o salvo prueba en contra es decir, que puede desvirtuarse
mediante la práctica de la prueba. Se presume la inocencia de los acusados mientras no
se demuestre la culpabilidad. Debe insistirse en que la prueba de los hechos
corresponde a la acusación y no a la defensa conforme a la lógica del principio
acusatorio. Se exime al acusado de demostrar su inocencia. Nadie puede verse obligado
a demostrar su inocencia lo que configuraría una prueba diabólica. La garantía excluye
la presunción inversa de culpabilidad que es propia de los viejos procesos
inquisitoriales.

Prueba de cargo (II). Entraña la exigencia de practicar una actividad probatoria de

cargo. No basta con la existencia de meras sospechas o indicios sino que debe
demostrarse la culpabilidad más allá de una duda razonable. Esta tesis tiene
consecuencias en la estructura lógica de las sentencias. Si la duda subsiste, pese a los
indicios, debe absolverse por el juzgador. Se demanda pues una certeza de la
culpabilidad, que debe obtenerse tras la valoración de la prueba como resultado de la
convicción del juzgado. Y debe exteriorizarse esta convicción con una adecuada
motivación explicitando la prueba de cargo. Pero, claro está, la presunción
constitucional no excluye la libre valoración de la prueba por el juez.

Con las debidas garantías (III). La prueba de cargo debe practicarse con las debidas
garantías sin incurrir en la violación de derechos fundamentales, y permitiendo la
contradicción y defensa en el juicio oral: la vista o plenario. Sólo la prueba legalmente
practicada desvirtúa la presunción de inocencia. El influjo de la presunción en el
régimen jurídico de la prueba, que no sólo debe ser de cargo sino legalmente practicada,
ha sido decisivo. Las pruebas obtenidas en violación de derechos fundamentales deben
estimarse nulas y no pueden ser usadas en el proceso.

El alcance o definición de la presunción. En definitiva, la presunción constitucional de

inocencia reclama una actividad probatoria de cargo, más allá de una duda razonable,
que lleve a la certeza de la culpabilidad del acusado, y sea practicada con las debidas
garantías en el juicio oral.

Garantías. El artículo 5 LOPJ establece que en todos los casos en que procede el recurso
de casación será motivo bastante para fundarlo la infracción de precepto constitucional.
La violación de la presunción constitucional de inocencia puede esgrimirse en los
recursos de apelación, casación y en el amparo constitucional. Ya hemos visto el impacto
que la jurisprudencia del TEDH, al amparo del principio de contradicción, ha tenido en
la configuración de la doble instancia penal para permitir la revisión de la sentencia
condenatoria y de la pena por un órgano judicial superior.

La presunción constitucional de inocencia contra la ley. La jurisprudencia constitucional

ha revisado algunos tipos penales establecidos en las leyes, los llamados delitos de
resultado o supuestos de responsabilidad de naturaleza objetiva, declarando
inconstitucionales tipificaciones que presumen la culpabilidad. Debe pues quedar claro
que la presunción puede esgrimirse directamente frente al legislador y no sólo contra la
actividad del juzgador. La garantía obliga a que los tipos penales se construyan de otra
manera, y no descartando la prueba o presumiendo la ley la existencia de culpa; no cabe
redactar los tipos penales con presunciones iuris et de iure, que no admitan prueba en
contra. Diversas cuestiones de inconstitucionalidad llevaron a la declaración de
inconstitucionalidad del viejo artículo 509 del Código Penal que consideraba culpable a
quien tuviere en su poder ganzúas y no diere descargo suficiente. También se revisó el
homicidio en riña tumultuaria por el cual se imputaba el resultado de homicidio, no
pudiendo ser probado, a quien se acreditó cometió lesiones.

El valor del atestado policial. Asimismo, reiterada jurisprudencia constitucional ha

 sostenido que el atestado policial (artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)
tiene valor de mera denuncia sin virtualidad para convertirse en verdadera prueba hasta
su ratificación en el juicio oral con las necesarias dosis de inmediación, oralidad y
contradicción; así lo refleja ya el artículo 297 de la citada Ley. Las diligencias policiales
deben practicarse con las debidas garantías. Pruebas son las practicadas en el juicio
oral. Las diligencias policiales anteriores están encaminadas a la averiguación del delito
y la identificación de los delincuentes. En este contexto, el acusado puede, en el juicio
oral, desdecirse de sus testimonios anteriores ante la policía o ante el instructor en fase
sumarial. Pero claro esté el órgano judicial puede deducir consecuencias lógicas de
estas contradicciones.

Prueba por indicios. No sólo la prueba directa de los hechos relevantes para la condena
puede considerarse como prueba de cargo, también los prueba por indicios puede serlo.
Consiste en mostrar unos hechos indiciarios, debidamente acreditados, de los que
pueden inferirse otros conforme a las reglas lógicas del entendimiento humano. Pero
debe satisfacer ciertas garantías establecidas por la jurisprudencia constitucional: hacer
constar los indicios como tales, también los hechos inferidos, y explicitar el engarce
lógico entre los hechos ciertos o indicios y los inferidos. La prueba por indicios refuerza
las exigencias de motivación en la valoración de la prueba.

Lecturas de las diligencias sumariales. Se ha discutido la introducción de las diligencias

sumariales en el plenario a través de su lectura. El problema de las pruebas
reconstituidas o de imposible reconstrucción. El artículo 730 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal permite la lectura o reproducción, a instancia de cualquiera de
las partes, de estas diligencias sumariales, cuando por causas independientes de la
voluntad de aquéllas no puedan ser practicadas en el juicio oral. Se admite que puedan
servir para desvirtuar la presunción de inocencia y pronunciar la condena. El Tribunal
Constitucional ha razonado que este derecho fundamental no puede entenderse en un
sentido tan radical que comporte negar toda eficacia probatoria a las diligencias
sumariales e incluso policiales que hayan sido practicas observando las formalidades
que la Constitución impone. Pero debe tratarse de pruebas que por su naturaleza sean
de imposible o muy difícil reproducción en el plenario, y deben introducirse en
condiciones que permitan su contradicción por el acusado y el ejercicio del derecho de
defensa.

5. EL DERECHO UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

Los reconocimientos constitucional y convencional. El artículo 24.2 CE también

reconoce el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Trae origen en el
artículo 6 CEDH que determina que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
dentro de un plazo razonable. Ambas normas acogen una pauta cultural
extremadamente lógica “justice delayed is justice denied”: una justicia retrasada es una
justicia denegada. No puede hacerse justicia desligada del tiempo. La prestación de
justicia debe efectuarse dentro de unos razonables términos temporales ha dicho el
Tribunal Constitucional (SSTC 24/1981, 133/1988). Una causa debe ser enjuiciada sin
dilaciones indebidas. El TEDH ha hecho una interesante jurisprudencia sobre este
derecho que el Tribunal Constitucional ha recibido e incorporado.
Ámbito de aplicación: todos los órdenes y procesos. El derecho a un proceso público sin
dilaciones indebidas se proyecta no sólo al proceso penal sino en todos los órdenes
jurisdiccionales y en cualquier proceso y actuaciones (SSTC 24/1981, 18/1983). Es así
pese a las restricciones del artículo 14.3 c) del PIDCP, que limita su aplicación a toda
persona acusada de un delito, y que se ven superadas por el más amplio reconocimiento
constitucional y en el Convenio Europeo.

Un mayor rigor en materia penal. Pero, en los procesos penales y de acuerdo con el
TEDH (desde el Caso Neumeister contra Austria, de 27 de junio de 1968), debe
exigirse un mayor rigor y el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del
procedimiento, entre otras razones, para evitar que la duración de la prisión provisional
exceda también de un plazo razonable (STC 8/1990).

Un concepto jurídico indeterminado: un plazo razonable. La cuestión es qué quiere

decirse con la expresión “sin dilaciones indebidas”. La Constitución no está diciendo
cosa distinta de lo que proclama el artículo 6 CEDH. Un derecho fundamental a que la
causa se resuelva en un plazo razonable para los intereses litigiosos. Pero no a que los
plazos se cumplan. Es un concepto jurídico indeterminado que debe resolverse caso a
caso aplicando unas pautas generales. Supone que jueces y tribunales deben cumplir su
función jurisdiccional con la rapidez que permita la duración normal de los procesos,
evitando dilaciones que quebranten la efectividad de la tutela (STC 35/1994).

Criterios de delimitación. Dichos criterios objetivos que han creado las jurisprudencias
europea y constitucional son los que a continuación se recogen. Primero, la naturaleza y
circunstancias del litigio, singularmente su complejidad. Segundo, la conducta procesal
de la parte y de los órganos judiciales. Tercero, la duración normal de los procesos
análogos. Y, cuarto, el interés que la parte arriesga en el litigio, en otras palabras, las
consecuencias que del mismo se siguen. No es así lo mismo, a la hora de dilucidar las
dilaciones, la complejidad técnica de un caso sencillo sobre arrendamientos urbanos que
una quiebra de una gran empresa en un proceso concursal, ya que entraña una mayor
dificultad para formarse una convicción. Tampoco lo es que el justiciable colabore
lealmente en la administración de justicia a que intente constantemente dilatar u
obstaculizar la marcha del proceso, dificultando que avance. Del mismo modo, merece
un serio reproche la actitud negligente de un órgano judicial con largos periodos de
inactividad en el proceso desprovistos de justificación. La reanudación de la actividad
judicial una vez que se ha producido la admisión a trámite de la demanda de amparo
carece de un efecto reparador o sanatorio, porque el daño ya ha sido hecho. Deben, en
definitiva, ponderarse las circunstancias específicas de cada caso para enjuiciar el
carácter indebido de las dilaciones. Es asimismo preciso tener en cuenta la duración de
los diversos procesos e instancias iniciados, acumulando su duración en el cómputo de
las dilaciones, para adquirir una consideración conjunta sobre la razonabilidad del
tiempo transcurrido. La duración del proceso constitucional debe sumarse a la del
proceso ordinario de cara a su revisión por el TEDH.

Dilaciones estructurales indebidas: los defectos de la organización judicial. El exceso de

trabajo de los órganos judiciales, sin embargo, no permite derogar la garantía
constitucional o suspender la vigencia del derecho. Son supuestos de “dilaciones
estructurales”, las causadas por defectos en la organización judicial y no imputables a la
 negligencia del juez, pero no por ello menos indebidas. Pues todas estas garantías
constitucionales en los procesos tienen una clara dimensión prestacional. El origen
estructural de las dilaciones no excusa a los poderes públicos del cumplimiento de sus
obligaciones positivas, erradicando los defectos sistémicos o estructurales que
produzcan las dilaciones generalizadas. Excluir del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas las que vengan ocasionadas por defectos de la estructura judicial sería tanto
como dejar sin contenido el derecho, y no puede privarse a los justiciables de reaccionar
frente a tales retrasos ni permite considerarlos inexistentes (SSTEDH Caso
Zimmermann y Steiner, de 13 de julio de 1983). Son muy frecuentes las condenas por
dilaciones indebidas por parte del TEDH a muchos Estados miembros. Las dilaciones
indebidas son un fantasma que recorre Europa. El retraso en la administración de
justicia es el principal defecto de este servicio público en España.

Denuncia de las dilaciones. El Tribunal Constitucional ha exigido que las dilaciones

indebidas causadas por la inactividad o el retraso se denuncien oportunamente ante el
órgano judicial, reprochando su pasividad, solicitando el impulso del proceso y
concediendo ocasión de reparar la lesión del derecho; esta queja o denuncia debe verse
como una colaboración del interesado en la tutela judicial (STC 73/1992).

Indemnizaciones. La estimación de un recurso de amparo constitucional no permite

resolver una solicitud de indemnización en sede constitucional (SSTC 37/1982,
50/1989…), debiendo acudirse a un procedimiento de responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento anormal de la administración de justicia (arts. 292 y ss
LOPJ), lo que retrasa aun más la reparación del derecho violado e incrementa las
dilaciones. Es sorprendente que, en cambio, el TEDH sí puede conceder
compensaciones o indemnizaciones en sus sentencias estimatorias por el daño causado
al recurrente conforme al artículo 46 CEDH. Una asimetría entre ambas jurisdicciones,
difícil de comprender y que debería hacernos reflexionar. Me pregunto por qué el
Tribunal Constitucional no puede conceder en amparo indemnizaciones como medida de
reparación del derecho, Es una cuestión que fue muy debatida por la doctrina en los
primeros años del desarrollo constitucional antes de que el Tribunal adoptara una
decisión de rechazo, y de hecho fue analizada por la Asociación de Letrados del TC. Me
temo que la decisión de rechazo no tuvo otro fundamento que no sobrecargar a este
órgano constitucional con más tareas que las que ya tenía. Pero, una vez objetivado el
amparo desde 1997 y facilitada la inadmisión de demandas sin trascendencia
constitucional, acaso debiéramos revisar esta jurisprudencia y hacer posibles las
indemnizaciones. O, en todo caso, ahondar con mayor profundidad en los términos de
este debate.

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(10) Agradezco las aportaciones a esta lección de Rafael Bustos Gisbert.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 24.ª DERECHOS EN LA EDUCACIÓN

LECCIÓN 24.ª

DERECHOS EN LA EDUCACIÓN1

SUMARIO: 1. LA EDUCACIÓN EN NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL. 2.

DERECHOS DE LIBERTAD Y DE PRESTACIÓN: EL SISTEMA EDUCATIVO. 3. EL
DERECHO A LA EDUCACIÓN. 4. LIBERTAD DE CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES. 5.
LIBERTADES DE ENSEÑANZA Y CÁTEDRA. 6. LOS DERECHOS DE LOS PADRES EN LA
EDUCACIÓN DE SUS HIJOS. LA ENSEÑANZA OBLIGATORIA E INTEGRADA. 7.
FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LOS CENTROS PRIVADOS. 8. LA AUTONOMÍA
UNIVERSITARIA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA EDUCACIÓN EN NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL

Algunos rasgos centrales. Nuestro sistema educativo ha tenido algunos rasgos

seculares. Primero, el protagonismo de la Iglesia Católica. Durante todo el siglo XIX y la
mayor parte del XX, la Iglesia defendió la función subsidiaria del Estado en educación y
su derecho primario a condicionar los contenidos de la enseñanza e impartirla. Han
convivido pues la enseñanza pública y una fuerte presencia privada en centros
religiosos. En segundo lugar, un sistema centralizado y uniforme, frente al actual modelo
constitucional que entraña competencias compartidas entre el Estado y las CCAA en
materia de educación y permite el uso de las lenguas oficiales de cada Comunidad
además del castellano o español; todavía no se comprende bien la profundidad de este
cambio. Tercero, las interferencias en la libertad de cátedra que estuvo mucho tiempo
limitada o excluida. Así ocurrió durante los dos primeros tercios del siglo XIX, período en
el que no tuvo un reconocimiento normativo, y hubo de esperarse a la revolución de
1868 y, tras nuevas interferencias, a las medidas del Gobierno liberal de Sagasta en
1881 que duraron hasta la Dictadura de Primo de Rivera en 1923. Los españoles no
hemos tenido, en definitiva, un verdadero compromiso educativo y liberal hasta la
Constitución de 1978.

El liberalismo doceañista: los orígenes. Si desandamos el camino, con el advenimiento

del constitucionalismo, las Cortes de Cádiz de 1812 (artículo 366) establecieron que “en
todos los pueblos de la Monarquía se establecerán escuelas de primeras letras en las
que se enseñarán a los niños a leer, escribir y contar y el catecismo de la religión
católica…”. Con gravedad, los liberales constitucionalizaron la escolarización primaria,
y unieron la formación civil con la religión católica, de acuerdo con las ideas del
momento y la declaración de confesionalidad del Estado. Sin embargo, esta unión –que
dista de ser natural en un Estado constitucional– permaneció demasiado tiempo. Los
doceañistas dedicaron, no obstante, todo un título a la “Instrucción pública”, previeron
la creación de universidades y otros establecimientos de instrucción, y que el plan de
enseñanza fuera uniforme en todo el Reino, debiendo explicarse la Constitución política.

Primer concordato con la Santa Sede. Cuatro décadas después, el Concordato entre la
Iglesia Católica y el Estado de 1851 (artículo 2) obligaba a que “la instrucción en las
universidades, colegios y seminarios y escuelas públicas y privadas de toda clase” fuera
conforme con la doctrina de “la misma religión católica”. Una imposición de la doctrina
católica en las escuelas públicas.

La Ley Moyano. En 1857 una Ley de Bases autorizó al Gobierno a redactar una ley de
instrucción pública que mejorara la situación educativa dada la alta tasa de
analfabetismo. Se aprobó ese año la llamada “Ley Moyano”, que toma el nombre del
ministro Claudio Moyano, un político liberal que consiguió reformar la enseñanza
española. Se organizaron tres niveles de enseñanza: primaria, obligatoria y gratuita
para quienes no pudieran pagarla de los 6 a los 9 años; enseñanza media en institutos de
bachillerato y escuelas normales de magisterio en cada capital de provincia, o en
escuelas privadas en los colegios religiosos; finalmente, la enseñanza superior en las
universidades. En sus líneas generales, los rasgos generales de la Ley Moyano
pervivieron, más de un siglo, hasta la “Ley Villar Palasí” en 1970.

El modelo de la Restauración y el poder eclesiástico y las violaciones de la libertad de

cátedra. La Constitución progresista de 1869 (artículo 24) reconoció el derecho a crear y
mantener establecimientos de instrucción y educación sin previa licencia. Este derecho
se mantuvo en la Constitución de 1876 durante la Restauración borbónica, pero
desapareció la referencia a la ausencia de licencia, a la vez que se concedía al Estado la
expedición de títulos profesionales y las condiciones para obtenerlos (artículo 12). No
obstante, la Restauración, preocupada por la estabilidad política, remitió a la ley para
regular las reglas a las que había de someterse la enseñanza en los establecimientos del
Estado y la educación pública quedó en la práctica en manos eclesiásticas, siendo muy
pobre en las zonas rurales. Poco antes, en 1875, el Gobierno privó de sus cátedras a
varios profesores relevantes que se negaron a aceptar instrucciones y a jurar fidelidad a
la Monarquía y al catolicismo, personalidades insignes como fueron Castelar, Salmerón,
Montero Ríos y Azcárate. A resultas de su expulsión, Giner de los Ríos fundo la
Institución Libre de Enseñanza, un centro privado y laico que fue esencial en la
renovación pedagógica, en especial para la educación primaria, la formación de los
maestros y la apertura al extranjero de nuestros profesores. Finalmente, en 1881, se
reconoció la libertad de cátedra. La Restauración fue un largo período de crisis en
muchos terrenos (electoral, agrario, regional, social, militar…), que agravaron la
situación española hasta desembocar en la guerra civil en 1936. Pero tuvo luces y
sombras, como el mismo período en otros países europeos, e inevitablemente se
tomaron algunas decisiones que mejoraron el sistema educativo: la ampliación de la
escolaridad obligatoria de los 9 a los 12 años, la creación de un Ministerio de Instrucción
Pública y Bellas Artes (1990), el pago estatal de los maestros, ciertas reformas de los
estudios, etc.
La Constitución ilustrada de la II Republica: escuela laica y única. La Constitución de
1931 de la II República prohibió a las ordenes religiosas no disueltas ejercer la
enseñanza (artículo 26.5), sin perjuicio de reconocerles el derecho a enseñar sus
doctrinas en sus propios establecimientos y bajo inspección. Al margen de esta
prohibición constitucional, una medida no necesaria y desproporcionada y sólo
comprensible en su contexto histórico, este breve período supuso un gran avance en el
modelo educativo al establecer una serie de mandatos ilustrados muchos de los cuales
son un antecedente directo de la Constitución de 1978. La consagración de la enseñanza
laica y la escuela única. La consideración de la cultura como un servicio esencial que
debía prestar el Estado mediante instituciones educativas enlazadas en un sistema. Una
enseñanza primaria gratuita y obligatoria hasta los 12 años. La garantía de la libertad de
cátedra con rango constitucional. La configuración de los maestros y profesores como
funcionarios públicos. El acceso de los españoles económicamente necesitados a todos
los grados de enseñanza a través de un sistema de becas para los niveles no gratuitos.
Una enseñanza laica e inspirada en la solidaridad (artículo 48). También se reconocía al
Estado la expedición de títulos académicos junto a la posibilidad de las regiones de
organizar la enseñanza en sus lenguas propias. Finalmente, se habilitaba a una ley de
instrucción pública para determinar las edades escolares de cada grado, la duración de
los períodos, el contenido de los planes, y “las condiciones en que se podrá autorizar la
enseñanza en los establecimientos privados”, sometiéndoles a inspección del Estado
(artículo 49).

La Dictadura. Las Leyes Fundamentales de la Dictadura del General Franco rompieron

esta evolución natural en la cultura del constitucionalismo. Ciertamente, reconocieron el
derecho a la educación en la Ley de Principios del Movimiento Nacional y en el Fuero de
los Españoles de 1945 (artículo 5) donde se establecía que “todos los españoles tienen
derecho a recibir educación e instrucción y el deber de adquirirlas, bien en el seno de su
familia o en centros privados o públicos, a su libre elección”.No obstante, a renglón
seguido, se afirmaba que la profesión y práctica de la Religión Católica era la del Estado
y gozaba de protección oficial (artículo 6). La organización del sistema educativo siguió
siendo por un buen tiempo el de la Ley Moyano con algunas modificaciones, si bien, con
fuertes interferencias en los derechos fundamentales impuestas por la ideología
totalitaria del partido único, el Movimiento Nacional, y del “nacionalcatolicismo”.

Segundo Concordato con la Santa Sede. En 1953 se aprobó un nuevo Concordato ente el
Estado español y la Santa Sede que sustituyó al de 1853, que la II República consideró
derogado. Se mantuvo la confesionalidad del Estado, la financiación pública de la
Iglesia, y la libertad de creación de universidades. Su artículo XXVI afirmaba
rotundamente: “En todos los centros docentes de cualquier orden y grado, sean
estatales o no estatales, la enseñanza se ajustará a los principios del Dogma y de la
Moral de la Iglesia Católica. Los Ordinarios ejercerán libremente su misión de vigilancia
sobre dichos centros docentes en lo que concierne a la pureza de la Fe, las buenas
costumbres y la educación religiosa. Los Ordinarios podrán exigir que no sean
permitidos o que sean retirados los libros, publicaciones y material de enseñanza
contrarios al Dogma y a la Moral católica”. Asimismo, se garantizaba la enseñanza de la
religión católica como materia en todos los centros docentes.

Ley Villar Palasí. En el período de la Dictadura, se aprobó la Ley 14/1970, de 4 de agosto,

 General de Educación y de Financiamiento de la Reforma Educativa, llamada “Ley Villar
Palasí”, que supuso una modernización y tomó el nombre de un ministro tecnócrata y
Catedrático de Derecho Administrativo, en ella se declaró la educación como servicio
público y se implantó la Enseñanza General Básica (EGB) y el Bachillerato Unificado
Polivalente (BUP). Aprobada tras un análisis del sistema, supuso una segunda y
relevante reforma tras la Ley Moyano.

Acuerdos con la Santa Sede en la transición. Durante la transición a la democracia, se

aprobaron cuatro Acuerdos con la Santa Sede en 1979, que entraron en vigor pocos días
después de que lo hiciera la nueva Constitución, uno de ellos versaba sobre enseñanza.
Se reconoció que ninguna confesión religiosa tendría carácter estatal. También que la
acción educativa por la Iglesia debía respetar la libertad religiosa, el derecho de los
padres a elegir la educación moral de sus hijos, la inclusión de la enseñanza religiosa en
los planes educativos, como una materia optativa u opcional pero que había de ofertarse,
y el derecho de creación de centros docentes religiosos y universidades, así como de
medios de comunicación social. Estos Acuerdos, que supusieron un cambio de
tendencia, fueron parte del pacto constitucional y sus rasgos permanecen.

2. DERECHOS DE LIBERTAD Y DE PRESTACIÓN: EL SISTEMA EDUCATIVO

El compromiso constitucional de 1978 sobre un conjunto de derechos y principios. El

muy importante artículo 27 CE, en sus diez apartados, introdujo un amplio conjunto de
derechos fundamentales, principios y mandatos a los poderes públicos en educación
que, por la amplitud de sus normas, admiten diversas lecturas y desarrollos por el
legislador. Fue un compromiso que tuvo pretensiones de exhaustividad y reflejó un
delicado consenso entre diversas matrices ideológicas y modelos educativos. Estuvo
fundado en una transacción difícil de alcanzar a la vista de nuestra historia y que cubre,
entre otros extremos, la coexistencia de centros públicos y privados. Supuso uno de los
grandes avances de nuestra Constitución. Así se reconocen en el artículo 27 CE:

• el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.

• el respeto en la enseñanza al libre desarrollo de la personalidad, los principios

democráticos de convivencia y los derechos fundamentales como objetivos.

• el derecho de los padres a que sus hijos reciban la enseñanza religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus convicciones.

• el carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica.

• el derecho de todos a la educación, a una programación de la enseñanza, a la

participación de todos los sectores afectados, y a la creación de centros docentes.

• el derecho de profesores, padres y alumnos a participar en el control y gestión de los

centros sostenidos por la Administración con fondos públicos.

• las facultades de inspección y homologación de todo el sistema educativo por los

poderes públicos.
• las ayudas públicas a los centros docentes en los términos fijados por la ley.

• y la autonomía de las universidades.

Un conjunto de derechos y principios que forman un sistema y se limitan

recíprocamente. Queda fuera de este precepto, pero se insertan igualmente en el
sistema educativo, el reconocimiento de la libertad de cátedra, en el artículo 20. c] CE,
junto a las libertades de expresión e información, recogidas en el mismo precepto
apartados a] y d], y del decisivo artículo 149.1.30 CE que concede a las CCAA
competencias para desarrollar las normas básicas que dicte el Estado en desarrollo del
artículo 27 CE. De manera que se descentraliza fuertemente la educación como servicio
público, un cambio decisivo.

La inspiración de las normas constitucionales en las normas internacionales. Las normas

constitucionales sobre educación se aprobaron teniendo en cuenta las normas
internacionales en la materia e inspirándose en la mismas, tal y como ordena el artículo
10.2 CE, la norma constitucional de apertura al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Entre ellas, el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
el artículo 2 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Doble dimensión de la educación: derechos de libertad y de prestación. Poderes

educativos públicos y privados. Dentro del artículo 27 CE, se reconocen a la par algunos
derechos de libertad, v.gr. el derecho de los padres a elegir la educación religiosa y
moral de sus hijos o la libertad de enseñanza, junto a otros derechos sociales y de
prestación como es el derecho a la educación. Un derecho de acceso al sistema
educativo que los poderes públicos asumen la responsabilidad de prestar, pero que
puede ser también ofrecido por poderes privados. Igualmente, se introdujeron normas
de fines y mandatos a los poderes públicos, con una estructura normativa distinta a los
derechos y principios, como v.gr. es la necesidad de inspeccionar y homologar el sistema
educativo.

Vaivenes legislativos y sustancial unidad del sistema educativo. Lamentablemente, este

compromiso constitucional, desaparecido el consenso de la transición, no se ha
mantenido en los numerosos desarrollos legislativos que hemos tenido y han carecido de
suficiente estabilidad. En parte, porque el pacto constitucional no fue muy explícito, sino
que entrañó un compromiso dilatorio mediante un reenvío a las leyes orgánicas. No ha
habido después un verdadero pacto educativo de detalle ni en reformas de la
Constitución ni en las leyes de desarrollo, sino diversos conflictos en torno a sucesivas
leyes que han sido recurridas ante el Tribunal Constitucional por las cambiantes
minorías. Sin embargo, por debajo de estos cambios normativos parciales –que albergan
controversias parciales sobre la enseñanza de la religión o la educación cívica, las
lenguas oficiales, u otros aspectos más técnicos…– me parece que se ha mantenido
esencialmente un mismo sistema educativo: un modelo de escuela pública uniforme al
amparo de la legislación básica estatal y la jurisprudencia constitucional junto a la
existencia de centros privados concertados. Una doble red de centros escolares públicos
y privados. Esta sustancial unidad del modelo desde hace décadas evidencia la falta de
sentido de Estado que entraña no alcanzar los partidos políticos un pacto más detallado
después de solicitarse un buen informe de expertos sobre el estado de la cuestión y sus
reformas. Este procedimiento razonable de decisión permitiría introducir mejoras
educativas progresivas y estables. No cabe una democracia de calidad sin pactos.

Por el contrario, la secuencia de leyes que mencionaremos produce vértigo y la

impresión de una sopa de siglas:

• la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de julio, reguladora del Estatuto de Centro de Escolares

(LOECE), aprobada bajo la UCD;

• fue derogada por la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la
educación (LODE) con el PSOE;

• completada por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del

sistema educativo (LOGSE), reformada parcialmente en 1995;

• la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (LOCE) ya

con el PP que apenas fue aplicada;

• fue sustituida por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) con el
PSOE, que perdura con sucesivas modificaciones;

• otra vez con el PP, se aprobó la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora
de la calidad educativa (LOMCE), llamada “Ley Wert”;

• de nuevo con el PSOE, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se

modifica la LOE de 2006 (LOMLOE), llamada “Ley Celá”.

Así mismo, podríamos completar este sistema educativo con la enseñanza superior que,
al igual que ocurre en los niveles básicos, ha sido modificada en varias ocasiones:

• Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, reforma impulsada

por el PSOE;

• Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, redactada con un

gobierno del PP;

• Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de
21 de diciembre, de Universidades bajo el gobierno del PSOE;

• Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario, nueva reforma del
sistema por el PSOE.

El Sistema Educativo Español y sus enseñanzas. Se entiende por tal el conjunto de

Administraciones educativas, la Administración General del Estado y las de las CCAA, y
otros agentes públicos y privados que desarrollan funciones de prestación del servicio,
así como los titulares del derecho. Este sistema se organiza en unas “enseñanzas
regladas” en etapas sucesivas. Todos los centros docentes deben inscribirse en un
registro público dependiente de la Administración competente que deberá dar traslado
al Ministerio de Educación. Los centros públicos se crean y suprimen por el Gobierno de
la nación o por los Gobiernos de las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias.
El currículo. Por currículo se entiende el conjunto de objetivos, contenidos, métodos
pedagógicos, competencias y criterios de evaluación de cada una de las enseñanzas
(artículo 6 LOE). Está orientado a facilitar el desarrollo educativo y la formación integral
del alumnado. No puede suponer una barrera que genere abandono escolar e impida el
ejercicio del derecho a la educación. El Gobierno de la nación fija los aspectos básicos
del currículo. Las enseñanzas mínimas supondrán el 50% de los horarios escolares en las
CCAA con lenguas oficiales propias y el 60% en el resto, pero esta cuestión ha venido
sometida a cambios y polémicas constantes (SSTC 195/1989; 337/1994).

Principios constitucionales y fines de la educación. La Constitución prescribe que “la

educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales” (artículo 27.2 CE). Desarrollando estas ideas, el preámbulo de la LOE
explicita que la educación es el medio más adecuado para construir la personalidad de
los jóvenes y desarrollar sus capacidades, integrando las distintas dimensiones de las
personas. Es también la forma de transmitir la cultura y el conocimiento y los valores
que los sustentan, así como de fomentar la convivencia democrática desde el respeto a
las diferencias y el ejercicio de la ciudadanía. La LOE recuerda que “una buena
educación es la mayor riqueza y el principal recurso de un país”, un instrumento de
mejora de la condición humana, que debe combinar la “calidad” en todos los niveles del
sistema educativo con la “equidad”, de manera que este beneficio llegue a todos los
jóvenes sin exclusión. La LOE (artículos 1 y 2) enuncia también un largo elenco de
principios y fines, junto a los que igualmente recoge la LODE (artículos 1 y 2), que deben
orientar la acción educativa: el interés superior del menor; la formación en el respeto de
los derechos fundamentales, la tolerancia y la libertad; la adquisición de hábitos
intelectuales, técnicas de trabajo y conocimientos; la capacitación para el ejercicio de
actividades profesionales; la preparación para participar en la vida social y el ejercicio
de la ciudadanía; el esfuerzo, el mérito y la responsabilidad individuales y un largo
etcétera.

Neutralidad ideológica y religiosa. Todos los centros públicos deben desarrollar sus
actividades desde el respeto a los principios constitucionales, garantizando su
neutralidad ideológica y el respeto a las opciones religiosas y morales de los padres y los
niños (artículo 27.3 CE y artículo 18 LODE).

Principio de participación. La participación de los miembros de la comunidad escolar

(artículo 27.2 CE) debe inspirar la organización y funcionamiento de los centros
públicos. La intervención de los profesores, de los padres y, en su caso, del alumnado en
el control y gestión de los centros públicos viene regulada en la LODE.

Derechos y deberes del alumnado. La LODE (artículo 6) hace un esfuerzo en su

catalogación, creando un estatuto de derechos y deberes del alumnado. Todos los
alumnos y alumnas tienen los mismos derechos y deberes, sin más distinciones que las
derivadas de su edad y del nivel que estén cursando, y, entre esos derechos: recibir una
formación integral que contribuya al pleno desarrollo de su personalidad; el respeto a su
identidad y dignidad personal; la valoración objetiva de su rendimiento; recibir
orientación educativa y profesional y una educación inclusiva y de calidad; el respeto a
sus convicciones religiosas y morales; a la protección contra toda intimidación,
 discriminación y situación de acoso escolar; a expresar sus opiniones libremente,
respetando las normas de convivencia del centro; a participar en el funcionamiento del
centro; a recibir las ayudas y los apoyos precisos para compensar las carencias y
desventajas; a la protección social en los casos de infortunio familiar o accidente.
Asimismo, son sus deberes: el estudio y el esfuerzo; la participación en las actividades y
en las complementarias gratuitas; la sujeción a las directrices del profesorado; la
asistencia a clase con puntualidad; colaborar en la mejora de la convivencia escolar y un
adecuado clima de estudio en el centro, respetando las normas de organización y
disciplina; y hacer un buen uso de las instalaciones del centro y materiales didácticos.

Distribución de competencias. Corresponde al Gobierno la aprobación de las normas

básicas en materia de educación, y, en concreto, la ordenación general del sistema
educativo, la programación general de la enseñanza, la regulación y la homologación de
los títulos académicos y profesionales, y la alta inspección educativa. Las CCAA poseen
importantes competencias de desarrollo de las bases estatales por leyes y reglamentos y
las facultades de ejecución, salvo la alta inspección que se reserva el Estado, pero no ha
dado un gran juego.

3. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN

El derecho a la educación. La expresión puede ser entendida en un doble sentido bien de

forma omnicomprensiva de todos los derechos en la educación, o de forma más
reducida, como el derecho de las personas a recibir una educación o instrucción, este
segundo es el uso que en este epígrafe se utiliza. Es un derecho de prestación y permite
reclamar y recibir educación por parte de los poderes públicos o de los poderes privados
integrados en el sistema educativo, en definitiva, un derecho de acceso al sistema
educativo. Desde esta dimensión prestacional, es un derecho con una intensa
configuración legal, puesto que debe ejercerse dentro de las enseñanzas regladas que
integran el sistema educativo homologado por los poderes públicos y en los términos
previstos en las leyes. El reconocimiento constitucional se hizo en armonía con lo
dispuesto en el artículo 2 del Protocolo 1 al CEDH. Pero también debe integrarse con el
posterior artículo 14 CDFUE que se refiere específicamente al derecho a la formación
profesional y permanente, centra la gratuidad de la educación en la enseñanza
obligatoria, y demanda el respeto a los principios democráticos en el ejercicio de la
libertad de creación de centros docentes.

Titulares o sujetos activos. La Constitución (artículo 27) atribuye este derecho a “todos”.
Son pues titulares del derecho tanto los españoles como los extranjeros. La Convención
de Naciones Unidas relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseñanza de 1960 prohíbe una serie de discriminaciones entre las que se encuentra el
origen nacional y pide a los Estados que se comprometan a conceder a los extranjeros
residentes en su territorio el acceso a la enseñanza en las mismas condiciones que los
nacionales. En el mismo sentido, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros (artículo 9), disipa las dudas y consolida este
entendimiento.

Sujetos pasivos o ámbito normativo. El derecho a la educación como derecho de

prestación solo puede ejercerse como tal frente a los poderes públicos y no frente a los
titulares de centros privados; su ámbito normativo y prestacional es el del servicio
público. Otra cosa distinta, pero muy ligada, es que el legislador deba asegurarse de la
efectividad de este derecho en todos los centros docentes homologados y en manos
privadas.

Objeto del derecho: las enseñanzas regladas. El derecho a la educación tiene como
objeto el acceso a las enseñanzas regladas, aquéllas que componen el sistema educativo
garantizado por los poderes públicos mediante una “programación general de la
enseñanza” (artículo 27.5 CE). Las enseñanzas que ofrece el sistema educativo (artículo
3 LOE) son: la educación infantil, la educación primaria, la educación secundaria
obligatoria, el bachillerato, y la enseñanza universitaria. También la formación
profesional, y las enseñanzas de idiomas, artísticas y deportivas, que tienen un régimen
especial, y la educación de personas adultas y la educación a distancia. Pero los
contenidos del derecho a la educación, como derecho de prestación que obliga a los
poderes públicos a promover la educación y la cultura, pueden ser más amplios y
abarcar otras prestaciones, actividades educativas, asistenciales y de fomento. Sin
embargo, en este segundo terreno la libertad de configuración normativa del legislador
es más intensa y el contenido esencial y prestacional del derecho más reducido.

La universalidad del aprendizaje a lo largo de la vida: la educación permanente. En este

sentido, la LOE (artículo 5) garantiza la posibilidad para toda la población de formarse a
lo largo de la vida tanto dentro como fuera del sistema educativo y manda a las
Administraciones públicas realizar ofertas de aprendizaje permanente, al tiempo que se
refiere a una educación no formal (artículo 6), propia de esta cultura del aprendizaje.
Insistiré en que la protección que el derecho fundamental concede a sus titulares
respecto de las enseñanzas regladas es más intensa que con relación a la educación
permanente.

Contenidos del derecho a la educación. Frente a enfoques muy amplios y

omnicomprensivos, una comprensión estricta –y razonable– del derecho a la educación,
parece incluir unos contenidos más limitados y estrechamente relacionados entre sí: el
derecho de acceso a las enseñanzas, el derecho a una enseñanza de calidad, el derecho a
una evaluación objetiva, a la progresión en el sistema y a la permanencia en el centro, y
el derecho a una educación básica gratuita (así lo sintetiza Alfonso Fernández Miranda).
Junto a estos contenidos que señala acertadamente el profesor de la Complutense
estimo que debe sumarse el derecho a una educación inclusiva. Veamos estos aspectos
de un mismo derecho de forma separada.

a) Derecho de acceso a las enseñanzas. El derecho a la educación se traduce en la

facultad de obtener una plaza en un centro docente de la red pública, y en la enseñanza
reglada que se integra en el sistema educativo diseñado por los poderes públicos. Los
poderes públicos tienen la responsabilidad de satisfacer este derecho de prestación,
programando adecuadamente las enseñanzas y la creación de centros docentes con la
finalidad de tener plazas suficientes para todos los alumnos en las diversas etapas
educativas.

Derecho a escoger centros docentes. Íntimamente ligada se encuentra la libertad de

elegir centros docentes. Algunos autores sostienen que el derecho a la educación no
comporta el derecho a la elección de centro y no excluye v.gr. una escolarización por
zonas. Pero si la naturaleza de ese derecho es la de un derecho de libertad, es difícil
negar que los padres puedan elegir el centro que mejor se adecúe a sus necesidades,
preferencias o convicciones, porque lo lógico –según una interpretación constitucional
adecuada– es maximizar la libertad, siempre y cuando las disponibilidades de la red de
centros lo permitan. Otra cosa es que no sea un derecho absoluto y pueda limitarse con
arreglo a criterios objetivos. El derecho a escoger el centro de preferencia no puede
incluir el derecho a la libre creación de plazas en cualquier centro, por encima de la
oferta educativa, pues sería una libertad de imposible organización. Pero la capacidad
de los centros debe adecuarse a la demanda social, teniendo en cuenta las
disponibilidades presupuestarias. La LOMLOE, preocupada por la desigualdad y la
segregación escolar que puede generar la doble red educativa, ha modificado los
criterios de apertura de plazas, prioriza las plazas de titularidad pública y exige a los
centros concertados mayor responsabilidad en la escolarización de todo tipo de
alumnos.

Criterios de admisión de los alumnos. En efecto, conforme prescribe la LODE (artículo

20), se garantizará tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de
escoger centro docente. La admisión de los alumnos en los centros públicos, cuando no
existan plazas suficientes, se regirá por los siguientes criterios prioritarios: las rentas
anuales de la unidad familiar, la proximidad del domicilio, y la existencia de hermanos
matriculados en el centro. No pudiendo producirse discriminaciones en la admisión de
alumnos por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento. Son
criterios objetivos que intentan racionalizar las admisiones de acuerdo con la lógica de
un juicio de proporcionalidad, pero han resultado controvertidos.

b) El derecho a una enseñanza de calidad: La educación no puede comprenderse, desde

un acusado formalismo impropio del entendimiento de los derechos fundamentales,
como un mero derecho de acceso y permanencia, deben protegerse las exigencias de
una enseñanza efectiva con suficientes dosis de calidad. La Convención relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 1960 establece el
compromiso de los Estados parte de mantener en todos los establecimientos públicos del
mismo grado una enseñanza del mismo nivel y con condiciones de calidad equivalentes.
La LODE (artículos 4.1.a y 6.2.c] reconoce el derecho a recibir una educación inclusiva y
con “la máxima garantía de calidad”. La LOE (artículo 1.a bis) enuncia el principio de
calidad de la educación que debe considerarse implícito o inmanente al reconocimiento
de un derecho de prestación (artículo 27 CE), de acuerdo con los principios
constitucionales que se introducen y a su comprensión en el contexto que es un Estado
social (artículo 1.1 CE); y demanda (artículo 2.2 LOE) que los poderes públicos presten
una atención prioritaria a los factores que favorecen la calidad de la enseñanza y, en
especial, la cualificación y formación del profesorado, su trabajo en equipo, la dotación
de recursos, las condiciones ambientales y de salud del centro escolar, el fomento de la
lectura y la biblioteca, la inspección educativa y la evaluación, etc.

Requisitos mínimos de los centros. La LODE (artículos 14 y 18) establece que todos los
centros docentes deberán reunir unos requisitos mínimos para impartir las enseñanzas
con suficiente calidad, que el Gobierno debe regular reglamentariamente: la titulación
académica del profesorado, la relación entre el número de alumnos y profesores, las
características de las instalaciones docentes y deportivas, y el número de puestos
escolares.

Autonomía de los centros. Pero los centros tendrán autonomía para establecer materias
optativas, adaptar los programas y los métodos de enseñanza al medio en que estén
insertos y organizar actividades culturales y extraescolares. Es un antiguo debate el
grado de autonomía y de maniobra en la organización de las enseñanzas que los centros
docentes deben poseer. Algunas CCAA parecen apostar por un entendimiento en favor
de la autonomía de los centros.

c) El derecho a una educación inclusiva: el principio de equidad y el derecho a la

igualdad. El sistema educativo debe estar inspirado por la idea de una “educación
inclusiva”, como principio fundamental, y atender a la diversidad de las necesidades y
dificultades de aprendizaje de todo el alumnado. Por consiguiente, sin perjuicio de
garantizarse una educación común, deben adoptarse medidas que faciliten los apoyos
necesarios. La LOE (artículo 1.b]) recoge el principio de equidad y pide que se garantice
la igualdad de oportunidades y que se adopten medidas de compensación de las
desigualdades reales, unos ajustes razonables. Se dedica el Titulo II a esta equidad en la
educación y se prevén normas específicas para distintos colectivos como son: el
alumnado con necesidades educativas especiales (v.gr. diversidades funcionales físicas,
sensoriales, cognitivas o intelectuales,), o con altas capacidades intelectuales, o con una
integración tardía en el sistema por proceder de otros países o cualquier otro motivo, o
con dificultades específicas de aprendizaje, o para el alumnado en centros rurales. Una
cuestión debatida –introducida en la LOMLOE o Ley Celá– ha sido la necesidad de
combinar la adecuada escolarización de estos alumnos en centros públicos y privados
concertados y no sólo en los primeros. La filosofía de todas estas previsiones legales es
alcanzar una educación inclusiva e impedir las discriminaciones. Es muy estrecha la
relación entre el derecho a la educación, el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 14
CE) y el principio de igualdad real y de compensación (artículo 9.2 CE). Sin embargo, la
verdadera mejora de la equidad en la educación, en la realidad de las cosas, desborda
las medidas estrictamente educativas y se sitúa en unas condiciones sociales y
familiares de igualdad real que faciliten el aprendizaje.

d) Los derechos a una evaluación objetiva, a la permanencia y la progresión. Es también

contenido del derecho a la educación los derechos a una evaluación objetiva, a la
progresión en el sistema y a la permanencia en el centro. El acceso conlleva la
permanencia, pues acceder sin una garantía de permanencia frente a exclusiones o
sanciones disciplinarias arbitrarias sería consagrar un derecho vacío de contenido. Las
normas legales regulan la permanencia permitiéndose la continuidad en el centro hasta
los 18 años en la enseñanza básica (artículo 4.2 LOE) y durante cuatro años cursando los
dos cursos del bachillerato (artículo 32.4). Existen asimismo normas que regulan el
régimen disciplinario junto a la obligación del alumnado de respetar las normas de
convivencia del centro. Desde una perspectiva complementaria, el aprendizaje debe
merecer una evaluación objetiva y razonable, impidiendo arbitrariedades e
indefensiones. En este sentido, la LODE (artículo 6.3.c) reconoce el derecho del
alumnado a que “su dedicación, esfuerzo y rendimiento sean valorados y reconocidos
con objetividad”. Del mismo modo, si las enseñanzas regladas poseen distintas fases,
progresar dentro de las mismas debe considerarse contenido esencial del derecho, por
su íntima relación con el libre desarrollo de la personalidad que es la finalidad
constitucional a la que la educación atiende.

e) El derecho a una educación básica gratuita. La Constitución manda que la enseñanza

básica sea obligatoria y gratuita (artículo 27.4 CE). La obligatoriedad lleva
naturalmente, en un Estado social, a la gratuidad de la prestación para quienes no
dispongan de medios. El precepto se inspira en el artículo 13.2 PIDESC que garantiza el
acceso en condiciones de igualdad. De manera que encuentran cobertura constitucional,
poniendo en conexión ambos mandatos, diversos instrumentos de planificación y
promoción como son las ayudas a centros docentes y las becas para estudiar, dada la
naturaleza prestacional del derecho a la educación y la necesidad de garantizar su
efectividad (STC 86/1985). No obstante, las previsiones constitucionales sobre la
gratuidad de las enseñanzas básicas pueden ampliarse o restringirse en las normas
legales según las disponibilidades presupuestarias.

Enseñanzas básicas. Se consideran enseñanzas básicas la educación primaria y la

secundaria obligatoria (artículo 4 LOE). Son obligatorias y gratuitas para toda clase de
personas. Se desarrolla durante diez años entre los seis y los dieciséis años de edad.

Alcance de la gratuidad. Actualmente, es gratuito desde el segundo ciclo de la educación

infantil, de los tres a los seis años, hasta los dieciocho cualquiera que sea el nivel
educativo según prescribe el artículo 15 LOE. La gratuidad incluye las tasas
académicas, pero no los libros de texto ni necesariamente el transporte o los comedores
escolares. Si bien existen previsiones estatutarias o legales más garantistas en algunas
CCAA, v.gr. sobre la gratuidad de los libros de texto, tal y como parece muy razonable si
las disponibilidades presupuestarias lo permiten. Igualmente, las normas contemplan la
gratuidad del transporte o del comedor cuando los alumnos sean escolarizados fuera de
su municipio de residencia.

Becas y ayudas al estudio. La Constitución dispone que los poderes públicos ayudarán a
los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca (artículo 27.9 CE).
La LOE (artículo 83) agrega que, para garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho
a la educación, los estudiantes con condiciones socioeconómicas desfavorables tendrán
derecho a obtener becas y ayudas de estudio, y que en la enseñanza postobligatoria se
tendrá en cuenta el rendimiento escolar de los alumnos. Esta variable –el rendimiento–
ha sido objeto de discusión, pero atiende a un criterio objetivo como es el mérito y la
capacidad y el esfuerzo individual en el sistema educativo si bien puede ser modulada
desde la perspectiva de la igualdad real y la compensación. Tanto con cargo a los
presupuestos generales del Estado como a los de las CCAA debe preverse un sistema de
becas y ayudas al estudio. Pero las normas estatales deben ser básicas y de mínimos y
permitir que las actividades de ejecución queden en manos de las CCAA.

Límites de los derechos educativos y formación en valores. Toda “educación” transmite

valores y pautas de comportamiento y no solo “instrucción”. La Constitución manda que
la educación tenga por objeto el libre desarrollo de la personalidad (artículo 27.1 CE) y
ya hemos enunciado los principios y fines que debe promover el sistema educativo según
las leyes. Estos fines juegan como límites de los derechos, en particular la libertad de
enseñanza y la libertad de cátedra, pero deben además cumplir una “función de
inspiración positiva” de todo el proceso educativo (STC 5/1981). El legislador puede
decidir, de acuerdo con su libertad de configuración normativa, si el aprendizaje de esos
 fines y valores constitucionales debe hacerse mediante su presencia horizontal en
enseñanzas sistemáticas o a través de una disciplina científica como introdujo la LOE de
2006, llamada “educación para la ciudadanía”. Pero debe respetarse el pluralismo
religioso, ideológico y cultural sin que la instrucción pueda transformarse en
adoctrinamiento en los centros públicos.

4. LIBERTAD DE CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES

Responsabilidad de las Administraciones educativas. La Constitución impone a los

poderes públicos garantizar el derecho de todos a la educación mediante una
programación general de la enseñanza y la creación de centros docentes (artículo 27.5
CE). De forma complementaria, en el apartado siguiente, se reconoce a “las personas
físicas y jurídicas” la libertad de creación de estos centros. Son cosas distintas la
obligación de los poderes públicos de crear y mantener una red de centros docentes, una
verdadera garantía institucional, y la libertad de los privados de crear estos centros en
el ejercicio de su libertad. Pero adoptar las medidas para asegurarse de la escolarización
de todos los niños es una responsabilidad de las Administraciones educativas y no sólo la
consecuencia de la libertad de creación en un mercado. En especial, las
Administraciones educativas deben prestar atención a la creación de centros educativos
en el ámbito rural, proporcionado los medios para una formación de calidad y una
garantía de la igualdad de oportunidades en este escenario y en otros que la equidad
reclama.

La libertad de los particulares para la creación de centros: sujetos, ámbito y

limitaciones. El reconocimiento de la titularidad de este derecho que la Constitución
hace (artículo 27.6 CE) para las personas físicas y jurídicas se ve limitado por la LODE
(artículo 21) a aquéllas que posean la nacionalidad española, al tiempo se excluye la
titularidad de ciertas personas: quienes presten servicios en la Administración
educativa, quienes tengan antecedentes penales por delitos dolosos, los privados de este
derecho por sentencia firme y las personas jurídicas en que estas personas desempeñen
cargos rectores o tengan una importante titularidad del capital social. El Tribunal
Constitucional ha considerado válidas estas restricciones, pues encuentran un sólido
fundamento en la necesidad de proteger a la juventud y garantizar el libre desarrollo de
la personalidad humana (STC 77/1985). Esta libertad incluye la posibilidad de crear
instituciones docentes fuera del ámbito de las enseñanzas regladas como manifestación
de la libertad de enseñanza, pero debe respetar el mandato del artículo 27.2 CE de que
la enseñanza debe promover determinados valores y principios democráticos de
convivencia (STC 5/1981), pues los poderes privados tienen también una vinculación –
negativa– a la Constitución.

El ideario educativo o carácter propio del centro. La libertad de creación de centros

docentes incorpora el derecho a establecer un “ideario educativo”, lo que permite dar a
estos centros una orientación o “carácter propio” –como lo denomina la LODE–, sin
perjuicio de que el centro deba someterse a una autorización reglada conforme a los
mandatos legales, y que este derecho tenga sus límites. En efecto, no es un derecho
ilimitado sino sometido a los principios constitucionales entre ellos la tolerancia, y estar
“al servicio a la verdad, a las exigencias de la ciencia y las restantes finalidades
necesarias de la educación” (STC 5/1981). El derecho a establecer un ideario está
conectado con el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y
moral de acuerdo con sus convicciones (artículo 27.3 CE), pero no se agota en estos
aspectos, excluyendo otros (SSTC 77/1985, 74/2018). Tampoco el hecho de que el
alumno haya optado por la universidad privada por razón de su ideario puede justificar
la diferencia de trato establecida pues no puede aducir desigualdad una causa de
discriminación vedada por la Constitución (STC 42/2021). La posibilidad de la fijación de
un ideario hace conveniente la autorización reglada para garantizar su adecuación a los
principios y valores constitucionales. El ideario y sus modificaciones deben ser puestos
en conocimiento de la comunidad educativa y no pueden ser secretos. Ahora bien, el
deber de los profesores de un centro privado de respetar ese ideario suscita una posible
colisión con el ejercicio de su libertad de enseñanza. Debe entenderse que la existencia
de un ideario, conocida por los profesores y libremente aceptada en el momento de su
incorporación, de un lado, no les obliga a convertirse en apologetas ni a transformar su
enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, pero de otro, les impide dirigir ataques
abiertos o solapados contra ese ideario; vienen pues obligados a desarrollar su actividad
con arreglo a criterios objetivos (SSTC 5/1981 y 47/1985), pero una actividad docente
hostil al ideario puede ser causa legítima de despido.

Autorizaciones administrativas regladas. La apertura al funcionamiento de los centros

docentes privados se somete al régimen de autorización administrativa, si bien la
autorización es reglada y debe concederse siempre que se reúnan los requisitos mínimos
previstos en la Ley, y puede ser revocada si dejan de reunirse (artículo 23 LODE). La
LODE habilita a la potestad reglamentaria del Gobierno para fijar requisitos respecto de
la titulación académica del profesorado, la relación entre alumnos y profesores, las
instalaciones docentes y deportivas y el número de puestos escolares. En el caso de las
Universidades, existe un procedimiento específico que demanda su reconocimiento en
una ley autonómica o estatal (artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del
Sistema Universitario, LOSU), existe un régimen específico para las universidades de la
Iglesia Católica en virtud de los mencionados Acuerdos con la Santa Sede de 1979.

La facultad de dirección de los titulares de centros privados. El Tribunal Constitucional

ha explicado que es forzoso reconocer un derecho de los titulares de centros docentes
privados a su dirección y a asumir la responsabilidad de la gestión, incardinado en la
libertad de enseñanza (STC 77/1985). Es una facultad que reconoce expresamente el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13)
siempre y cuando se respeten las normas mínimas establecidas por el Estado y los
principios educativos. Entraña una facultad de decisión en las materias organizativas
que no exonera del respeto a los límites que las leyes educativas pueden fijar p.ej. sobre
la participación de la comunidad educativa y los consejos escolares.

Los centros privados concertados. Por otro lado, el poder de organización de los titulares
de centros privados no excluye que los poderes públicos puedan establecer razonables
condicionamientos o requisitos legales para la percepción de financiación pública,
subvenciones o ayudas por los centros concertados. Es una de las claves del pacto
educativo sobre la existencia de una doble red de centros públicos y privados. Pero no
existe un derecho fundamental incondicionado y ex Costitutione a la subvención de las
escuelas privadas (STC 77/1985). El artículo 27.9 CE establece que los poderes públicos
ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca, pero no
 precisa las modalidades de estas ayudas ni constitucionaliza el modelo de concierto. En
este contexto, la LOE (artículo 116) regula el régimen jurídico de los centros
concertados en sus aspectos básicos.

5. LIBERTADES DE ENSEÑANZA Y CÁTEDRA

La libertad de enseñanza en sentido amplio y estricto. El artículo 27.1 CE reconoce la

libertad de enseñanza junto al derecho de todos a recibir una educación. Es,
específicamente, una libertad de los docentes para transmitir a los alumnos un
determinado cuerpo de “conocimientos y valores” (STC 5/1981), de contenidos y
capacidades formativas, respetando un marco normativo. Pues no es una libertad
absoluta, ya que se ejerce dentro de un sistema educativo y son varios los derechos que
deben conciliarse y articularse con coherencia. En este sentido, el TC ha explicado que
la libertad de enseñanza, desde una perspectiva más amplia, implica, de un lado, el
derecho a crear instituciones educativas (artículo 27.6 CE) y, de otro, el derecho de
quienes desempeñan la función de enseñar a desarrollar su actividad con libertad dentro
de los límites propios del puesto docente que ocupan, admitiendo que también deriva de
este derecho y principio el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral
que desean para sus hijos según reconoce el artículo 27.3 CE (STC 5/1981).

Libertad de cátedra. La Constitución refuerza la posición de la libertad de enseñanza al

afirmar también que los profesores tienen garantizada la libertad de cátedra (artículo
20.1. c] CE), como garantía ligada a las libertades de expresión y de producción
científica, y prever que no puede venir sometida a censura previa ni a otras
interferencias indebidas. La libertad de cátedra es, “una proyección de la libertad
ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los
docentes en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar
las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia
objeto de su enseñanza, presentando de este modo un contenido, no exclusivamente
pero sí predominantemente negativo” (STC 217/1992). Según el TC, esta libertad de
cátedra se extiende a todo el sistema educativo, y corresponde también a los profesores
de centros privados, si bien, su alcance es distinto y se modula según la naturaleza
pública o privada de la escuela y las características del puesto docente de acuerdo con el
nivel o grado educativo (STC 5/1981). Su grado máximo sólo corresponde a los docentes
de los niveles superiores que poseen la capacidad de adoptar un programa docente. La
libertad de cátedra puede pues ejercerse con mayor intensidad cuanto más elevado sea
el nivel educativo. En general, esta libertad habilita al docente para resistirse a
cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica, condicionando el
análisis científico y objetivo de la realidad. No cabe una ciencia o doctrina oficial que
sería incompatible con la libertad de cátedra (STC 5/1981).

Límites constitucionales: la Constitución como orden de valores. El ejercicio de estas

libertades en el ámbito educativo debe orientarse a la realización de los fines previstos
en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Con mayor razón, en los
niveles educativos inferiores donde muchos alumnos pueden estar en una situación de
acusada vulnerabilidad o carentes de suficiente madurez y capacidad de discernimiento,
y deben por ello venir protegidos en su formación intelectual. Por otro lado, la dimensión
personal de esta libertad presupone una organización de la docencia que haga posible su
conjunción de con la autonomía universitaria y otras libertades de acuerdo con una
perspectiva institucional (STC 217/1992). La libertad de cátedra tiene un límite
constitucional expreso en el respeto a los demás derechos reconocidos en el Título, y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia (artículo 20.2 CE). Pero no se agotan allí sus
limitaciones y otro tanto cabe decir para la libertad de enseñanza, pues existen otros
claros límites implícitos derivados del respeto al resto de las normas constitucionales en
particular los demás derechos y principios educativos. La Constitución incorpora un
orden de valores que merece un general cumplimiento. No hay zonas exentas de
vinculación a la Constitución en un Estado de Derecho tampoco en la educación.

Vinculación positiva y negativa de los profesores. Existe una vinculación negativa que
impide traspasar los límites constitucionales a los particulares y los poderes privados en
el ejercido de su libertad de enseñanza, ya que están sometidos “a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico” por mandato del artículo 9.1 CE, en este caso, al
conjunto de las leyes educativas y los principios y fines que se recogen en ellas. Sí
pueden desde luego los profesores de centros privados desarrollar el ideario educativo.
Una garantía que viene ligada al derecho de los padres a que sus hijos reciban una
educación de acuerdo con sus convicciones, pero deben evidenciar con capacidad crítica
la existencia de distintas opciones o posiciones. Si los profesores son funcionarios o
empleados de centros públicos, la vinculación es entonces positiva y más intensa y
deben promover activamente los valores constitucionales. Existe un deber de lealtad a la
Constitución en la enseñanza para unos y otros profesores que se deduce implícitamente
de un conjunto de normas constitucionales y supranacionales. Desde esta perspectiva, la
Constitución como un orden de valores, que no excluye las críticas y matizaciones a las
que lleven las libertades académica e ideológica, pueden ser peligrosos los intentos de
diferenciar entre “enseñanza” de “valores” y “educación” en “conocimientos” como
algunos autores han intentado. Enseñanza y educación, valores y conocimiento, no
deben disociarse plenamente, de manera muy forzada, pues una cosa lleva con
frecuencia a la otra (Fernández Miranda). Es preciso mantener un lógico equilibrio que
permita un pleno desarrollo de la personalidad como objeto de la educación, la
consecución de una formación plena de los alumnos y su derecho a la educación en
libertad, desde el respeto a los principios democráticos que las normas constitucionales
y de la Unión Europea imponen.

La neutralidad ideológica de cada docente. Los centros estatales deben respetar una
neutralidad ideológica que impone a los docentes una “obligación de renuncia a
cualquier forma de adoctrinamiento ideológico”, por respeto a las convicciones de los
propios alumnos y del derecho de los padres a que reciban una formación de acuerdo
con sus convicciones; el TC interpretó –de forma cabal– que esta neutralidad es una
característica necesaria de cada uno de los puestos docentes del centro y no el
hipotético resultado de la casual coincidencia “de profesores de distinta orientación
ideológica cuyas enseñanzas se neutralicen recíprocamente” (STC 5/1981). Puede
decirse que no es un precipitado de la concurrencia de diversos sujetos en el mercado de
las ideas sino una manera objetiva de organizar la docencia. No han faltado autores –
minoritarios– que critican con activismo este muy razonable estándar constitucional y
europeo al pensar que tal pretendida asepsia ideológica en la enseñanza relativiza los
conceptos y es imposible de alcanzar en la práctica. Sin embargo, la tesis es excesiva y la
 crítica inadecuada, pues no existe otra alternativa constitucionalmente posible. El
hipotético remedio –abolir la neutralidad– sería mucho peor que la enfermedad. Por el
contrario, los docentes deben exponer un marco general de las ideas u opiniones en
conflicto en los diversos asuntos de acuerdo con criterios objetivos, desde la perspectiva
científica y metodológica, y suficientemente compartidos por los expertos. Pueden
mostrar de forma matizada sus opiniones y formular críticas, pero sólo después de
exponer con respeto las decisiones constitucionales y legales. También el TEDH, en una
consolidada jurisprudencia, ha reconocido que la enseñanza excluye el adoctrinamiento
ideológico y debe preservar el pluralismo propio de las sociedades democráticas y
abiertas de mente. Nadie puede ser totalmente neutral, pero constituye el oficio de
docentes y científicos intentarlo como tendencia. La imparcialidad de los docentes
reclama un serio esfuerzo de objetividad y de distanciamiento del objeto, ponderando las
circunstancias de cada caso y huyendo del subjetivismo a la hora de exponer los
conocimientos. Invocar el pluralismo, los valores religiosos o de otro tipo, o pretextar la
subjetividad del conocimiento, para desechar de plano la exposición objetiva de las
decisiones constitucionales y legales, aprobadas por las mayorías democráticas, es
practicar un adoctrinamiento inadmisible en una sociedad democrática avanzada y no
contribuye a una verdadera educación en libertad. Adoctrinar no es educar.

6. LOS DERECHOS DE LOS PADRES EN LA EDUCACIÓN DE SUS HIJOS. LA

ENSEÑANZA OBLIGATORIA E INTEGRADA

Derechos de los padres y madres. La Constitución establece que “los poderes públicos
garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (artículo 27.3 CE).
Desarrollando la Constitución, la LODE (artículo 4) reconoce un elenco de diversos
derechos de los padres y madres en relación con la educación de sus hijos: a que reciban
una educación de calidad; a escoger centro docente tanto público como privado; a que
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones; a estar
informados sobre su progreso en el aprendizaje e integración; a participar en el proceso
de enseñanza y aprendizaje y en la organización del centro educativo; y a ser oídos en
aquellas decisiones que afecten a sus hijos. También les garantiza esta Ley la libertad de
asociación en el ámbito educativo, pudiendo crear asociaciones de padres de alumnos en
los centros docentes. Conviene recordar aquí que desde el pensamiento liberal clásico
(John Stuart Mill en “Sobre la libertad”) ya se defendió la libertad de los padres de hacer
educar a sus hijos donde quisieran.

El derecho a una formación religiosa y moral de acuerdo con las convicciones de los
padres según la Constitución y los Acuerdos con la Iglesia Católica. Este derecho de
libertad reconocido en la Constitución deriva de la libertad de enseñanza y tiene los
límites propios de un derecho de libertad, es pues distinto del derecho a elegir centro
docente que enuncia el artículo 13.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, aunque es evidente que tal elección es una forma de elegir una
formación religiosa y moral (STC 5/1981). Sin embargo, el Acuerdo con la Santa Sede,
de 3 de enero de 1979, sobre enseñanza y asuntos culturales va más allá del
reconocimiento constitucional del derecho a recibir una formación religiosa y moral,
pues establece que los planes educativos de los distintos niveles educativos incluirán la
enseñanza de la religión católica en todos los centros de educación “en condiciones
equiparables a las de las demás disciplinas fundamentales” (artículo II). Se añade, no
obstante, que por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá
carácter obligatorio para los alumnos, siempre y cuando se garantice el derecho a
recibirla; y, se prevé, que las autoridades académicas adoptarán las medidas oportunas
para que el hecho de recibir o no enseñanza religiosa no suponga discriminación alguna;
pero también se dice que esta enseñanza religiosa será impartida por las personas que,
para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el
Ordinario diocesano proponga para ejercer esta enseñanza (artículo III). Obsérvese, no
obstante, que son cosas distintas el derecho de los padres a que sus hijos reciban una
determinada formación religiosa y moral y la obligación de incluir la enseñanza sólo de
la religión católica en todos los centros docentes de manera equiparable a las demás
asignaturas fundamentales, aunque sea con carácter optativo. Pues el derecho que la
Constitución reconoce puede garantizarse por diversas vías. La más que posible
discriminación de otras confesiones religiosas minoritarias que no recibían una igualdad
de tratamiento normativo trató de subsanarse mediante los respectivos Acuerdos de
Cooperación entre el Estado y las Entidades Religiosas Evangélicas, la Federación de
Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica, aprobados por las Leyes 24, 25 y
26/1992, de 10 de noviembre, pese a que ya se reclamaba la cooperación con ellas una
década antes por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Sin
embargo, los términos legales de la prestación de este servicio para estas otras
confesiones en los centros públicos y privados concertados son restrictivos y debe
tenerse en cuenta la existencia de un número suficiente de alumnos, y ser solicitada por
los órganos del centro, si no pugna con su ideario, de manera que la efectividad de la
prestación parece en la práctica ser restringida.

¿Enseñanzas alternativas a la religión? La naturaleza optativa o facultativa, pero de

obligada presencia en las aulas, de la enseñanza de la religión como actividad lectiva
con un valor académico equiparable a las “demás disciplinas fundamentales”, de
acuerdo con los Acuerdos con la Santa Sede, ha llevado a diseñar asignaturas
alternativas para los alumnos que no deseen recibir aquella formación. Pese a lo
razonable de esta posición, que es la mera consecuencia de tener que optar entre
religión u otra asignatura optativa, ha dado lugar a una larga polémica. Cáigase en la
cuenta de que de resultar realmente la enseñanza religiosa una libre opción, propia de la
esfera íntima y no de la académica, que los centros públicos en su caso facilitaran, pero
no impusieran, la creación de una alternativa no confesional no sería necesaria. Tras
varias medidas normativas, actualmente, la LOE en la versión modificada por la
LOMLOE (Disposición adicional segunda) en 2020 afirma que, en el marco de la
regulación de las enseñanzas de Educación Primaria y Educación Secundaria
Obligatoria, se podrá establecer la enseñanza no confesional de “cultura de las
religiones”. Previamente, la STC 31/2018 se pronunció sobre estos extremos al revisar la
modificación operada por la previa LOMCE que introdujo la asignatura “valores sociales
y cívicos” en la educación primaria y “valores éticos” en la educación secundaria
obligatoria. El intérprete supremo de la Constitución entendió que ni la existencia de
una asignatura de religión en la educación primaria y secundaria ni la creación de una
alternativa a la religión eran contrarios a la Constitución, pues, el estudio del fenómeno
religioso puede contribuir al libre desarrollo de la personalidad y, además, esta
alternativa preserva la libertad de conciencia.
Tipo de educación. El artículo 26.3 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos reconoce el “derecho preferente” de los padres a “escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos”, pero esta formulación muy genérica no debe
entenderse como un derecho general. Es esencialmente un derecho de libertad que no
permite a los padres imponer a los centros públicos una determinado orientación
ideológica, educativa o religiosa, ni un modelo lingüístico, ni menos aún elegir la
educación en el domicilio y fuera del sistema educativo con centros homologados (STC
133/2010). Nuestro artículo 27 CE opera, de un lado, como el reconocimiento de una
libertad de los padres para elegir centro docente (ATC 382/1996 y STC 133/2010) y, de
otro, como el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (artículo 27.3 CE).

Libertad de elección de centros. Criterios de preferencia en la admisión. La LOE

(artículo 84 tras las modificaciones de la LOMLOE) establece que las Administraciones
educativas regularan la admisión de los alumnos en centros públicos y privados
concertados de tal forma que se garantice el derecho a la educación, el acceso en
condiciones de igualdad y la libertad de elección de los centros por padres y madres.
Tres derechos que deben cohonestarse. Debe impedirse –dice la Ley– la segregación del
alumnado por motivos socioeconómicos o de otra naturaleza, y distribuir
equilibradamente los alumnos con necesidades específicas de apoyo educativo entre los
centros escolares. La medida trata de implicar a los centros concertados en estas
labores y es harto razonable desde los valores constitucionales. Cuando no existan
plazas suficientes el proceso de admisión se regirá por unos criterios de preferencia
fundados en razones objetivas. Mencionaré algunos. La existencia de hermanos o
hermanas ya matriculados en el centro. La proximidad de éste al domicilio o lugar de
trabajo de alguno de los padres. La condición de familia numerosa. La renta per capita
de la unidad familiar. La concurrencia de alguna discapacidad en los alumnos o los
padres, etc. Estos criterios no son excluyentes y deben ponderarse junto a otros en el
baremo y procedimiento de admisión.

La controversia constitucional sobre la libertad de elección de centros con fondos

públicos. Esta cuestión ha suscitado un largo y conflictivo debate. La Constitución no
reconoce un derecho de los padres a la elección del centro docente a que acudan sus
hijos. Bastantes pedagogos comprenden esta libertad como un factor de segregación del
alumnado y de exclusión social, pues cada escuela en cada barrio donde se encuentre el
domicilio familiar debería satisfacer los principios constitucionales y republicanos y
promover una educación inclusiva con independencia de la renta y de la clase social.
Pero, para muchos padres y centros privados, es una libertad central conectada a los
derechos educativos que no puede someterse a cortapisas o limitaciones. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional ha sostenido desde el principio que estos criterios preferentes
de admisión que fija la Ley no suponen una “adscripción forzosa” y no impiden la
elección como momento anterior sino que permiten un mecanismo objetivo de selección,
y tratan de evitar decisiones arbitrarias (STC 77/1985). Parece imposible que los
poderes públicos programen un sistema educativo con fondos limitados desde la
maximización de la libertad más absoluta de elección de centros, si se comprende como
un derecho de prestación. Otra cosa bien distinta es el ejercicio de la libertad de
creación de centros privados con fondos igualmente privados. No existen libertades
absolutas y menos aun dentro de un sistema educativo con fondos limitado y que debe
garantizar múltiples derechos concurrentes y a veces contrapuestos.

La enseñanza en las lenguas cooficiales y la programación de las enseñanzas. También

aquí el TC ha sido tajante al decir que ninguno de los apartados del artículo 27 CE
incluye el derecho de los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua que
consideren preferente y en el centro público de su elección (SSTC 86/1985, 195/1989,
19/1990…). Este derecho –sostiene esta jurisprudencia constitucional– respecto de las
lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas sólo existe en la medida en que haya
sido otorgado por la ley, es un derecho de creación legal, pues el derecho a la educación
tiene una doble dimensión de libertad y prestacional. La oferta de centros públicos está
condicionada a las posibilidades existentes. Pero el deber que la Constitución establece
(artículo 3.1) de conocer el castellano no genera un pretendido derecho a recibir las
enseñanzas única y exclusivamente en castellano ni sólo en una de las dos lenguas
cooficiales; este derecho se ejerce en el marco de las leyes básicas estatales y de las
leyes de las Comunidades Autónomas (SSTC 195/1989 y 337/1994). No obstante, la
Constitución (artículo apartados 2 y 3) también reconoce el uso de las demás lenguas
oficiales españolas como una riqueza y un patrimonio cultural y los poderes públicos
deben ordenar una situación de bilingüismo. Pero, de nuevo, el uso compartido de ambas
lenguas ha suscitado numerosas controversias que no pueden detallarse aquí.

¿Homeschooling: educación en el hogar? La escolarización obligatoria. Se entiende por

“homeschooling” la educación impartida en el hogar o domicilio familiar, fuera del
sistema educativo y de las instituciones educativas tanto públicas como privadas. Es una
alternativa difícil de aceptar, porque puede no garantizar plenamente el derecho de los
hijos a recibir en todos los casos una educación integral que atienda a un desarrollo
equilibrado de su personalidad. Un sabio como John Stuart Mill fue educado en su casa
con gran severidad, rigor y distanciamiento afectivo por su padre, John Mill, siguiendo la
filosofía del utilitarismo, y desde los tres años leía el griego y llegó a ser un sabio, sin
embargo, tuvo serios problemas emocionales toda su vida, quizás por ese temprano nivel
de exigencia y ausencia de socialización. No es una práctica legal en muchos países. En
España, la enseñanza se identifica con la escolarización obligatoria de los niños en
centros normalizados desde los 6 a los 16 años con la finalidad de asegurarse de sus
conocimientos y de una adecuada socialización; y el Ministerio Fiscal puede investigar y
perseguir estas prácticas que pueden resultar peligrosas. La educación de los hijos es
demasiado importante para dejarla en las exclusivas manos de los padres, también de
los profesores, debe haber distintos sujetos corresponsabilizados. La STC 133/2010
resolvió un amparo por los padres contra la orden de un Juez de Primera Instancia de
escolarizar en el ciclo escolar básico a sus hijos menores que recibían enseñanza en su
propio domicilio. El Tribunal Constitucional sostuvo que la Constitución en su artículo
27 no contempla, por motivos pedagógicos, una libertad de los padres de educar a los
hijos de manera ajena al sistema de escolarización obligatorio. El derecho de los padres
de determinar el “tipo de educación” que desean para sus hijos se limita a la elección de
un centro docente homologado, de carácter público o privado, y a que reciban una
formación religiosa y moral de acuerdo con sus creencias. El Alto Tribunal señala que es
preciso garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos, máxime
en esas edades tempranas, “una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente
mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y
con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de
manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana
que facilita la escolarización” (STC 133/2010).

A la misma conclusión se llega en atención al artículo 2 del Protocolo adicional al CEDH,

que reconoce el derecho de los padres a asegurar que la educación y enseñanza de sus
hijos resulte “conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”, sin que, de acuerdo
con su interpretación por parte del TEDH, estas convicciones puedan amparar cualquier
consideración independientemente de cuál sea su naturaleza (Caso Kjeldsen y otros
contra Dinamarca, Sentencia de 7 de diciembre de 1976). En el artículo 14 CDFUE,
también se reconoce el “derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza
de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”, y debe
entenderse referida a aquellas opciones pedagógicas que resulten de convicciones de
tipo religioso o filosófico. Por otro lado, el TC llama la atención sobre la necesidad de
formar ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se
desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad y tolerancia,
y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus
miembros. Ciertamente, una medida menos restrictiva de derechos –se dice– podría ser
el establecimiento de controles administrativos, una inspección sobre la enseñanza
impartida en el hogar, pero esta alternativa no puede imponerse ya que no asegura la
pluralidad de objetivos perseguida por la educación. En definitiva, la escolarización
obligatoria, impuesta por el legislador democrático, no es una medida desproporcionada
y cae dentro de su libertad de configuración y, sobre todo, no priva a los padres de su
derecho a ejercer la educación parental y sus funciones como educadores ni de su
libertad de creación de centros docente (en el mismo sentido el TEDH, Caso Konrad
contra Alemania, Decisión de admisibilidad de 11 de septiembre de 2006).

La polémica sobre la enseñanza diferenciada por sexos y su financiación. La ya citada

STC 31/2018 resolvió un recurso de inconstitucionalidad presentado frente a la LOMCE,
entre otros extremos, en cuanto la nueva normativa permitía una educación
diferenciada por sexos que –a juicio de los recurrentes– carecía de justificación, pues la
separación en las aulas entre estos grupos entraña el riesgo de considerar a uno de ellos
como inferior, erigiendo una inconstitucional discriminación. Concretamente, la Ley
revocaba la imposibilidad de acceder al régimen de conciertos a estas escuelas que
practicaban tal segregación. La mayoría del Tribunal Constitucional rechazó el recurso y
estimo constitucional la Ley. Se argumentó que la separación tiene como fundamento
pedagógico optimizar las potencialidades de cada sexo en la enseñanza. La Convención
de Naciones Unidas de lucha contra las discriminaciones en la enseñanza, de 20 de
agosto de 1969, no considera la educación diferenciada por razón del sexo como
discriminatoria y expresamente permite la existencia de estos centros. Tampoco la
Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación sobre la mujer, de 18
de diciembre de 1979, cierra la puerta a este modelo e impone la educación mixta, si
bien si establece la obligación de estimular una educación que elimine los estereotipos
de sexo. Del mismo modo, se recuerda que existen otros países europeos (Francia,
Bélgica y Alemania) que permiten esta modalidad de educación diferenciada y que el
Tribunal Constitucional Federal Alemán ha señalado que también puede interiorizarse la
igualdad de género en el marco de la educación diferenciada, y que está prohibido
otorgar un trato desfavorable a estas escuelas. En igual sentido se pronuncia, la Corte
Suprema de Estados Unidos que ha declarado que únicamente son discriminatorios los
sistemas de educación separada que no proporcionan una sustancial igualdad de
oportunidades en la educación separada en financiación, prestigio o apoyo a los
alumnos. La enseñanza separada responde a un método pedagógico de libre elección
por los padres y los centros y en su caso por los alumnos que forma parte del derecho a
la creación de un ideario o del carácter propio de un centro, y no es incompatible per se
con el artículo 27 CE siempre y cuando se cumplan unas condiciones de equiparación de
los centros. Tampoco viola la igualdad recogida en los artículos 9.2 y 14 CE, pues pueden
distinguirse supuestos desiguales y promoverse los valores constitucionales y la
eliminación de estereotipos sexistas también en estas escuelas, por otro lado, las
exigencias constitucionales de gratuidad de la enseñanza permiten el acceso de estos
centros a financiación pública.

Sin embargo, los bien razonados Votos Particulares discutieron este entendimiento. La
educación segregada –afirman– niega el papel de la escuela como espacio de
socialización, contribuye a perpetrar estereotipos sexistas, carece de una justificación
suficiente, se mantiene alejada de la igualdad real que la Constitución promueve,
sostiene la tradicional segregación de las mujeres, y da por supuestas diferencias
cognitivas y biológicas que desconocen los avances en la neurociencia. Sólo la educación
mixta proporciona los cimientos de una convivencia entre iguales. Debe quedar claro
que la segregación no podría imponerse en los centros públicos. La discriminación se
enjuicia por la mayoría fuera del contexto y del nuevo Derecho antidiscriminatorio, pues
la discriminación ha tenido tradicionalmente “cara de niña”, orillando que el sexo es un
criterio sospechoso de diferenciación, y perpetuando la falacia “iguales pero
separados”. La educación diferenciada se funda en estereotipos y prejuicios ideológicos,
responde a una forma de vida tradicional rechazada por el constitucionalismo y la
literatura feminista, y no en criterios científicos que no quedan suficientemente
acreditados. La Ley retrocede en el tiempo. Un Voto concurrente complementa estas
razones afirmando que no puede concluirse, como parece “sugerir” la sentencia, que
exista una obligación constitucional de conceder acceso al sistema de conciertos a estas
escuelas diferenciadas, pues existen diversas opciones del legislador. La subvención no
nace de la Constitución sino de la Ley.

A mi entender, la segregación en centro públicos es una medida que produce el riesgo de

perpetuar los tradicionales estereotipos sexistas y contribuir al rezago de las mujeres. El
sexo es un criterio sospechoso de diferenciación (artículo 14 CE) y esta diferencia no
puede enjuiciarse en abstracto sino desde un concreto y secular contexto histórico
donde las mujeres han estado alejadas de los niveles superiores de educación y de una
enseñanza de calidad, y han sido educadas bajo estereotipos patriarcales. Recordemos
que la Constitución (artículo 9.2) impone remover obstáculos a la igualdad real. Por
último, que no sea inconstitucional a la luz de los polémicos razonamientos de la STC
31/2018, decisión ya por sí muy discutible, no debería impedir que los poderes públicos
utilicen fondos escasos para financiar con preferencia otras escuelas que sirven
claramente –sin sospecha alguna– para asegurarse de la educación en igualdad de
hombres y mujeres como factor de cohesión social.

En este sentido, finalmente, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, la llamada Ley

Celáa, modificó la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE o Ley Celáa), cambió la
regulación de la educación segregada, y suprimió la financiación con fondos públicos de
 estos centros. El Tribunal Constitucional (STC 34/2023, de 18 de abril), con una nueva
mayoría, cambió de criterio y avaló la constitucionalidad del muevo modelo. Subrayando
la libertad de configuración del legislador, el intérprete supremo de la Constitución
rechazó la inconstitucionalidad de la prohibición legislativa de la financiación de la
educación concertada y diferenciada por sexos. Se afirmó que de la Constitución deriva
“un modelo educativo pluralista”, pero no todos los modelos educativos deben de recibir
ayudas públicas: no existe un derecho subjetivo y generalizado a la prestación. También
se dijo que la opción de la nueva Ley Orgánica no era arbitraria y estaba inspirada por
valores constitucionales. Los Votos particulares, por el contrario, estiman que se
quebranta el derecho de las minorías a recibir ayudas y a elegir un medio de educación
alternativo.

La enseñanza de la religión en el curriculum. La misma sentencia considera conforme a

la Constitución la ausencia de mención a la religión como asignatura en el curriculum y
la remisión al Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito con la Santa Sede y
el Estado español en 1979, según la regulación que introduce la Ley Celáa.

Perspectiva de género. Asimismo, esta sentencia constitucional concluye que la

perspectiva de género se menciona en la Ley como un principio pedagógico dirigido a las
Administraciones públicas y centros educativos, y “no a los alumnos a quienes el
legislador no impone, por tanto, ninguna perspectiva o adhesión ideológica”.

La controversis sobre la educación especial. La Ley Celáa establece que el Gobierno

desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, los centros
ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores
condiciones al alumnado con discapacidad. A la par, las Administraciones educativas
continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que
estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy
especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros
ordinarios. La mencionada STC 34/2023, de 18 de abril, interpretó que la voluntad de las
familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo no excluye a las
familias que muestren su preferencia por la educación especial, “ni atribuye mayor valor
a determinadas familias sobre otras”.

7. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LOS CENTROS PRIVADOS

Inexistencia de un derecho fundamental a la financiación pública de centros privados.

No existe un derecho de cualquier centro privado a ser financiado con fondos públicos
en los niveles obligatorios. El derecho a la educación gratuita en la enseñanza básica “no
comprende el derecho a la gratuidad en cualesquiera centros privados, porque los
recursos públicos no han de acudir, incondicionalmente, allá donde vayan las
preferencias individuales” (STC 86/1985). Una vez justificada la inexistencia de recursos
públicos para financiar en cada caso el centro privado de que se trate, los poderes
públicos podrán aplicar los criterios establecidos en las normas legales para priorizar el
alcance de esa financiación (STC 77/1985).

Los conciertos educativos como instrumento. El concierto es el modelo adoptado por el

 legislador para dar cumplimiento a la obligación contemplada en el artículo 27.9 CE:
“los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la
ley establezca”, aunque cabrían otras fórmulas de ayuda distintas y alternativas. La
Constitución no reconoce un derecho al concierto, sino que fija una norma de principios
o fines que puede ser satisfecha con diversas fórmulas por el legislador. Los conciertos
educativos están enmarcados en el ámbito prestacional del derecho a la educación, pero
no son su único instrumento ni suponen una obligación constitucional. La STC 86/1985
sostuvo que el artículo 27.9, en su condición de mandato al legislador, no encierra “un
derecho subjetivo a la prestación pública”, que habrá de ser dispuesta por la ley y de la
que nacerá con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan (de forma
similar la STC 77/1985, FJS 11 y 20). Esto no significa, sin embargo, que el legislador sea
enteramente libre para configurar el régimen prestacional pues no podrá, contrariar los
derechos y libertades educativas, y deberá asimismo configurar el régimen de ayudas en
el respeto al principio de igualdad.

Ordenación de los centros privados concertados. Criterios de prelación. En la

actualidad, la LOE regula los centros privados concertados (artículos 116 y ss). Podrán
acogerse al régimen de conciertos los centros privados que ofrezcan enseñanzas
gratuitas y satisfagan necesidades de escolarización, cumplan los requisitos legalmente
establecidos, y formalicen un concierto con la correspondiente Administración
educativa; el concierto puede afectar a varios centros con un mismo titular. Tendrán
preferencia aquéllos que atiendan a poblaciones escolares con condiciones económicas
desfavorecidas, realicen experiencias de interés pedagógico, fomenten la escolarización
de proximidad, o se constituyan en régimen de cooperativa. La STC 77/1985 estimó
constitucional el establecimiento de unos criterios de prelación. La regulación se hace
en normas básicas del Estado que desarrollan las Comunidades Autónomas. La cuantía
de los fondos públicos destinados a estos conciertos se establecerá en los presupuestos
de las Administraciones correspondientes y, a los efectos de su distribución, se fijará un
módulo económico por unidad escolar, que contemple diversos extremos como son los
salarios de los profesores y el personal de administración y servicios, necesidades de
apoyo educativo, etc.

Mayor autonomía de los centros no concertados. La LODE (artículos 25 y ss) reconoce la

autonomía organizativa y reglamentaria interna de los centros privados no concertados,
diferenciando su régimen jurídico, de los que sí lo están y reciben financiación pública
que pueden venir sometidos a diversas limitaciones previstas en las leyes.

8. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

Reconocimiento constitucional. ¿Derecho fundamental o garantía institucional? La

Constitución reconoce “la autonomía de las universidades, en los términos que la ley
establezca” (artículo 27.10 CE). La estructura de la norma constitucional, que no
determina un sujeto ni consagra un derecho en su literalidad, hace pensar que estamos
simplemente ante una garantía institucional y no ante un verdadero derecho
fundamental. Un mandato al legislador. Parece reconocerse una garantía del
funcionamiento de las universidades con autonomía, una institución que puede libre y
discrecionalmente configurar la ley. La libertad normativa del legislador debe ser muy
amplia. Pero el TC no lo ha entendido de este modo y ha sostenido que la autonomía
universitaria es un derecho fundamental: por su ubicación entre los derechos
fundamentales, por los términos usados en la redacción del precepto, por el debate
constituyente, y por su fundamento en la libertad académica en su dimensión
institucional que reconoce y protege el artículo 20.1.c] CE. Admitiendo que pueda venir
sometido a razonables limitaciones como servicio público que imponga la ley, lo que no
desvirtúa su carácter de derecho fundamental ni lo convierte en “una simple garantía
institucional” (SSTC 26/1987, 55/1989, 235/1991). Ninguno de estos argumentos parece
muy convincente. De hecho, diversos Votos Particulares discutieron estas ideas,
razonado: que no era sencillo admitir que sea un derecho fundamental un principio de
organización de unas personas jurídicas de Derecho público que crea la ley mientras
tales derechos deben corresponder a los individuos y formaciones sociales; también
advirtieron que la libertad de cátedra cabe perfectamente en un sistema que no
reconozca la autonomía de las universidades, o que se muda la titularidad del derecho al
transferirlo de las universidades a una imprecisa y ambigua idea de “comunidad
universitaria”, necesariamente transitoria.

La justificación del reconocimiento. Tampoco es frecuente el reconocimiento

constitucional de la autonomía universitaria en Derecho comparado. Nuestra
Constitución intenta salir al paso de las malas prácticas en nuestra historia
constitucional respecto de la cuestión universitaria donde fueron frecuentes
interferencias excesivas y autoritarias o arbitrarias de los poderes públicos y conflictos
con alumnos y profesores. Pero la suma de una maraña de normas estatales y
autonómicas no deja en la realidad un gran espacio a la autonomía de las universidades,
si bien cierta diversificación de su régimen jurídico se ha ido produciendo poco a poco.
Sea un derecho fundamental o una garantía institucional, no es, en definitiva, una
autonomía de amplios contornos en la realidad de las cosas. Pero el reconocimiento
constitucional ha reforzado la libertad académica frente a interferencias indebidas. La
dimensión negativa de esta autonomía se ha revelado importante.

Un derecho fundamental de configuración legal y un impreciso contenido esencial. No

obstante, el TC reconoció en esas mismas sentencias que es un derecho fundamental de
configuración legal, porque la propia Constitución (artículo 27.10) reenvía a los
términos que la ley establezca. La ley puede pues regular la autonomía de la universidad
en la forma que estime más conveniente, pero eso sí respetando el contenido esencial
del derecho, lo que no permite introducir limitaciones que la convierta en mera
proclamación teórica (SSTC 26/1987 y 55/1989). Sin embargo, las tareas financieras,
organizativas, funcionariales, docentes e investigadoras de las universidades distan
lógicamente de estar exentas de su regulación en leyes y reglamentos del Estado y de las
Comunidades Autónomas. El contenido esencial de esa autonomía universitaria parece
radicar en todos los elementos necesarios para asegurar la libertad académica tanto
individual de los profesores como institucional de las universidades para la enseñanza,
el estudio y la investigación (STC 26/1987). Un núcleo indisponible ciertamente ambiguo
e impreciso. La configuración legal de esta institución, del contenido de la autonomía de
las universidades, se realiza con carácter básico por la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de
marzo, del Sistema Universitario (LOSU) (artículo 3). El Tribunal Constitucional ha
revisado en bastantes ocasiones la configuración legal de la autonomía universitaria,
sentando pautas más detalladas, que intentan hacer compatible este principio y otros
bienes y principios no menos constitucionales.
Contenido y alcance del derecho. Una vez delimitado legalmente el ámbito de esa
autonomía, la universidad posee capacidad de decisión dentro del marco legal en lo que
a planes de estudios se refiere, aunque pueda haber limitaciones derivadas del sistema
universitario nacional (STC 187/1991). Es pues un derecho instrumental o al servicio de
las libertades académicas según la jurisprudencia constitucional. Entre los contenidos
del derecho, la universidad tiene una potestad estatutaria y una potestad de
autonormación; son reglamentos autónomos, expresión de una potestad universitaria de
ordenación interna (SSTC 130/1991, 206/2011). No pueden venir sometidos a controles
de oportunidad política por el Estado o las Comunidades Autónomas, pero si cabe un
control de legalidad (STC 55/1989). De manera que en la ordenación de las
universidades concurren las normas estatales, las de la Comunidades Autónomas y las
de las propias universidades. El contenido de la autonomía universitaria viene
identificado en un elenco en el artículo 2.2 LOSU. Las universidades tienen autonomía
presupuestaria para la aprobación y gestión de sus propios presupuestos, pero gozan de
escasa autonomía financiera respecto de sus ingresos y gastos, pues se mueven dentro
de las normas de las Administraciones de las que dependen, que incluso regulan sus
tasas. Estas carencias en la autonomía financiera en relación con otros modelos
comparados de universidades es una de las notas que hacen dudar de que se trate de
una verdadera autonomía constitucional como la que poseen los entes territoriales.
Tienen una autonomía institucional para elegir sus órganos de gobierno y
representación, pero La Ley Orgánica la condiciona intensamente También una
autonomía organizativa que abarca la libre configuración de los Departamentos como
estructura básica. Una autonomía docente para la elaboración y aprobación de las
enseñanzas y planes de estudios. La selección del personal docente e investigador, su
formación, promoción y las condiciones de desarrollo de sus actividades también forman
parte de esta autonomía, pero esta dimensión de su autonomía se mueve dentro de un
marco bastante uniforme que crean las normas estatales y autonómicas Así los cuerpos
docentes son función pública nacional y tienen un estatuto legal y un régimen uniforme
de acceso en cuanto se entiende que las universidades configuran un servicio público, si
bien con la LOSU se abre la puerta al personal docente e investigador laboral en
diversas modalidades (artículo 77 LOSU). Si bien Cataluña ha intensificado la vía de la
contratación laboral como una alternativa de hecho a la función pública en la
convocatoria de plazas. La LOSU que nace con el propósito de corregir esa condición de
interinidad y laboral, deberá mostrar su eficacia dada su reciente entrada en vigor.
Entre las novedades que introduce la LOSU se sitúa la modificación de las categorías
tradicionales de personal docente investigador y sus sistemas de acreditación así como
trata de eliminar la endogamia.

Titularidad del derecho fundamental a la autonomía universitaria. La mayor debilidad de

esta construcción jurisprudencial reside en que la titularidad del derecho se atribuye a
“la Universidad en su conjunto, considerada como persona jurídica”. Pero las personas
jurídicas de derecho público no suelen considerarse, como regla general, titulares de
derechos fundamentales por el resto de la jurisprudencia constitucional. Es revelador
que la STC 26/1987 que adopta la decisión defiende la participación y representación de
la “comunidad universitaria” frente a los intereses sociales en el Consejo Social que
regulaba la vieja Ley de Reforma Universitaria. No en balde, un Voto Particular reprocha
a la Sentencia que transfiere el derecho a esa imprecisa comunidad, difícil de definir. La
finalidad de esta decisión estuvo en permitir el acceso al amparo constitucional de las
 universidades para permitirles la defensa por sí mismas de dicha autonomía y no
mediante otros entes como son las Comunidades Autónomas (STC 235/1991).

Competencias de las Comunidades Autónomas. Estos entes territoriales tienen

relevantes competencias en esta materia, pues recordemos que la educación es una
competencia compartida con el Estado (artículo 149.1.30 CE). El Estado aprueba las
normas básicas y el ejercicio de esta potestad se ha hecho incluyendo numerosos
contenidos en la LOSU y las normas precedentes, un modelo intervencionista. Les
corresponde a las Comunidades Autónomas el desarrollo de esas bases y las facultades
de ejecución. Así ocurre con la creación de universidades por ley y el reconocimiento de
las universidades privadas, la programación y oferta de plazas en las universidades
públicas, etc.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Covadonga Ferrer Martín de Vidales y Tamara Álvarez Robles.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 25.ª LIBERTADES ECONÓMICAS Y DERECHOS LABORALES

LECCIÓN 25.ª

LIBERTADES ECONÓMICAS Y DERECHOS LABORALES1

SUMARIO: 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD. 2. LIBERTAD DE EMPRESA, MERCADO Y

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. 3. LIBERTAD SINDICAL. 4. DERECHO DE HUELGA. 5.
DERECHO AL TRABAJO Y A LA LIBRE ELECCIÓN DE PROFESIÓN U OFICIO. 6. LOS
DERECHOS COLECTIVOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y A PLANTEAR MEDIDAS DE
CONFLICTO COLECTIVO. BIBLIOGRAFÍA.

1. EL DERECHO DE PROPIEDAD

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada. El artículo 33 CE afirma que

“se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia” (apartado 1.º), al tiempo
que establece que “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de
acuerdo con las leyes” (apartado 2.º), y se agrega que “nadie podrá ser privado de sus
bienes y derechos salvo por causa justificada de utilidad pública o social, mediante la
correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes”
(apartado 3.º). En este contexto de conceptos constitucionales, puede entenderse que el
derecho a la herencia es una especie del genérico derecho de propiedad tras la muerte
del titular a favor de quienes resulten herederos en virtud de testamento o de las
previsiones legales; se ha interpretado que se garantiza la libertad de hacer testamento,
pero tiene asimismo una dimensión de garantía institucional y protege la herencia como
institución frente a hipotéticos impuestos confiscatorios o regulaciones que vacíen su
contenido; una posibilidad que, sin embargo, no han llegado a producirse entre
nosotros. El Código Civil, siguiendo una aproximación tradicional, especifica que la
propiedad es “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes” (artículo 348), y exige el carácter previo de la correspondiente
indemnización (artículo 349).

Origen liberal y transformación. La garantía de la propiedad y la libertad es una

herencia del primer constitucionalismo liberal y de las revoluciones burguesas, que ha
recibido y mantenido el constitucionalismo democrático. La Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 decía que la propiedad es un derecho “inviolable y
sagrado” (artículo 17) por más que admitía limitaciones. Dos siglos después, las
expoliaciones de bienes privados y familiares, sin ninguna garantía, en países europeos
bajo el comunismo hicieron caer en la cuenta, tras la caída del muro de Berlín en 1989
en ese buen observatorio europeo que es la jurisprudencia del TEDH, de la directa
conexión existente entre los derechos de propiedad y el libre desarrollo de la
personalidad, que es la piedra de toque de la fundamentalidad de los derechos. Las
libertades económicas o derechos de propiedad son también derechos fundamentales y
su análisis constitucional debe normalizarse. Una percepción que no tuvimos tan clara
en la transición y en los primeros años de desarrollo constitucional.

Tipos de propiedad y su dimensión social: el concepto constitucional de propiedad. La

propiedad puede tener una acusada configuración legal y debe satisfacer una función
social que permite al legislador imponer limitaciones proporcionadas y razonables, pero
no por ello deja de ser un derecho fundamental. No tiene sentido hermenéutico sostener
que no existe un concepto constitucional de propiedad, porque la garantía devendría
huera y se vaciaría la norma constitucional privándola de contenido. Un resultado
inadmisible para una interpretación constitucional. Si bien la idea liberal de propiedad
se ha transformado, al descomponerse en diversos tipos de propiedades según el objeto
(urbanística, agraria, intelectual), así como se ha fortalecido la idea de su función social
y las garantías en la expropiación de los bienes privados por razones de utilidad pública.
La unidad del concepto de propiedad se ha disuelto y ha sido sustituida por un
pluralismo de propiedades. Por eso la pionera STC 37/1987, al analizar la Ley andaluza
de reforma agraria, admitió que la Constitución no reconoce necesariamente una
concepción abstracta de propiedad como un ámbito subjetivo de señorío o libre
disposición –el concepto del Código Civil–, sino que caben diversos tipos de propiedades
y estatutos jurídicos según la naturaleza de los bienes. También se afirmó que la fijación
de su contenido esencial debe incluir una necesaria referencia a la función social,
entendida no sólo como límite externo, sino como parte integrante del derecho mismo.
La propiedad no es pues un derecho absoluto desprovisto de límites que permita el uso y
el abuso –como llegó a decirse– de la utilidad privada de un bien sin apenas limitaciones.
Una idea desfasada y constitucionalmente inadmisible. Pero la propiedad tampoco es
simplemente el precipitado de una muy libre configuración legal. No obstante, las
revisiones jurisdiccionales de la constitucionalidad de las interferencias legales en el
derecho de propiedad no han sido normalmente muy intensas y suelen contentarse con
un juicio de razonabilidad, al igual que ocurre con la libertad de empresa. Por eso se ha
hablado de un derecho debilitado o relativizado y en las manos de las leyes. Una
afirmación en parte cierta, pero no única, pues existe un contenido esencial e
indisponible ex Costitutione y una garantía europea.

La idea de propiedad en el sistema del Convenio: el goce pacífico de bienes y posesiones.

El TEDH ha hecho una interesante aproximación al derecho de propiedad, ampliatoria
de los bienes protegidos, que incluye una pluralidad de objetos. Frente a la idea clásica
de propiedad, el artículo 1 Protocolo 1 reconoce el derecho de toda persona física o
moral “al respeto de sus bienes”, y añade que “nadie podrá ser privado de su propiedad
más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los
principios generales del Derecho internacional”; finalmente admite que sin perjuicio del
derecho que poseen los Estados a aprobar las Leyes que juzguen necesarias para la
reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar
el pago de los impuestos, contribuciones y multas. La jurisprudencia europea desde el
importante Caso Sporrong contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982, ha creado
una metodología según la cual la propiedad se divide en tres normas interrelacionadas:
a) el derecho al disfrute pacífico de los bienes; b) la garantía de que nadie puede ser
privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y bajo ciertas condiciones; y
c) la facultad de los Estados de reglamentar el uso de los bienes. El TEDH ha manejado
un concepto amplio de propiedad que incluye prácticamente el goce pacífico de
cualquier bien o posesión: pensiones de la seguridad social, títulos de crédito, acciones
bursátiles, herencias, intereses económicos o expectativas legítimas. Unos objetos que
no caen dentro del concepto estricto de propiedad del Código Civil. Esta extensión del
concepto le priva de sus rasgos más odiosos o clasistas, como denunció el ilustrado
Cesare Beccaria en el siglo XVIII, y luego el iusprivatista Francesco Galgano cuando
calificaron la propiedad como un “terrible” derecho. La extensión de la propiedad a
muchos más sujetos y sus limitaciones sociales permiten su normalización y no es
necesariamente un derecho terrible sino un instrumento al servicio del libre desarrollo
de la personalidad; por mas que deban diferenciarse en su régimen jurídico los diversos
tipos de propiedades y la dimensión y naturaleza de los sujetos. Heredero de este
moderno precepto convencional es la CDFUE (artículo 17) que agrega que la privación
de la propiedad por causas legalmente previstas demanda el pago de una justa
indemnización “en un tiempo razonable” y expresamente se refiere a la propiedad
intelectual.

Titulares del derecho. Son todas las personas físicas y jurídicas, pero para las
extranjeras puede haber algunas especificidades, restricciones, limitaciones o
condiciones de ejercicio, en virtud de la garantía de otros bienes constitucionales que
pueden preservarse, así ocurre con ciertas previsiones normativas sobre las inversiones
extranjeras en España, o sobre su instalación en zonas de acceso restringido por razones
ligadas a la defensa nacional.

Objeto y contenidos: delimitación negativa y bienes de dominio público. Contenido

esencial. La Constitución (artículo 132) establece una delimitación negativa del objeto
del derecho de propiedad privada al excluir de su ámbito los bienes de dominio público
estatal que determine la ley como son la zona marítima terrestre, las playas, el mar
territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental
(apartado 2.º). Se fijan como principios caracterizadores de los bienes de dominio
público y comunales la inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad y
desafectación. El derecho de propiedad privada se funda pues en la autonomía de la
voluntad o negocial respecto de los bienes que no sean de domino público. El contenido
esencial del derecho de propiedad, indisponible por el legislador, y que deriva del propio
artículo 33 CE y diversos preceptos supranacionales incluye: a) el derecho de uso y
disfrute del bien, con ciertas limitaciones que pueden imponer las leyes y la función
social; b) una reserva de ley para su regulación; y c) una garantía expropiatoria que
entraña garantías de procedimiento y la obtención de una indemnización o
compensación en el caso de su privación por razones de utilidad pública.

Tipos de propiedad. Suelen diferenciarse diversos tipos de propiedad en función de los

bienes sobre los que se proyecta y del régimen jurídico de los mismos según las distintas
leyes: propiedad del suelo, propiedad horizontal o urbana, propiedad rústica, propiedad
intelectual, propiedad personal que incluye la vivienda familiar y los bienes necesarios
para la subsistencia. Existe, por consiguiente, una diversidad de situaciones jurídicas y
regulaciones legales o estatutos jurídicos, y el contenido esencial de la propiedad puede
variar o modularse según estas posiciones y regulaciones, pero sin llegar a hacer
irreconocible la institución desnaturalizándola.

Función social, delimitación legal del derecho y uso privado. La idea de función social
contribuye a delimitar este derecho junto a su utilidad individual. Estamos ante una
cláusula general que puede dar lugar a distintas exégesis y se conecta con la existencia
de una reserva de ley y la libertad de configuración normativa del legislador. Numerosas
normas constitucionales habilitan intervenciones legales que pueden establecer
restricciones del derecho de propiedad privada para satisfacer su función social y
salvaguardar diversos principios, intereses públicos y bienes constitucionales: la
protección de la familia y por ende de la vivienda familiar (artículo 39.1 CE); una
distribución regional de la renta más equitativa (artículo 40 CE) que puede afectar a la
propiedad rústica o urbana; la calidad del medio ambiente (artículo 45 CE) que es un
límite creciente e indefectible en un desarrollo económico sostenible; el derecho a
disfrutar de una vivienda digna (artículo 47 CE) que permite a los poderes públicos
regular las condiciones de utilización del suelo; la subordinación de la riqueza del país al
interés general (artículo 128.1 CE); la modernización y desarrollo de todos los sectores
económicos y, en particular, la agricultura, la ganadería, la pesca, la artesanía para
equiparar el nivel de vida de los españoles y también las zonas de agricultura de
montaña (artículo 130 CE), etc. Pero esta función social no permite vaciar totalmente de
contenido el uso individual y privado de los bienes. Existe una rica jurisprudencia del
TEDH que obliga a conciliar y ponderar adecuadamente los intereses públicos y
privados en juego sin que baste con la invocación de los primeros para producir –sin más
razones– la ablación o vaciamiento del derecho. Es menester un equilibrio entre ambos
tipos de intereses, los individuos o las personas jurídicas no tienen por qué arrostrar a
sus exclusivas espaldas todos los costes del Estado social si no hay una justificación
proporcionada.

Limitar y expropiar. Además, la función social del derecho de propiedad, que delimita
interna y externamente el goce privado de los bienes (apartado 2.º del artículo 33 CE),
no puede confundirse con la expropiación de los bienes (apartado 3.º) que debe resultar
indemnizable. Si bien a veces la intensidad de la primera debería llevar a la segunda:
restringir fuertemente el derecho y el uso privado de un bien puede asemejarse a una
privación expropiatoria de hecho. No obstante, a priori, delimitar en las leyes el
contenido del derecho de propiedad no es expropiar.

Reserva de ley flexible. Decretos leyes y leyes singulares. El artículo 33.3 CE permite
delimitar el contenido de la propiedad y su función social “de acuerdo con las leyes”, una
cláusula menos estricta o exigente que una llamada a la ley formal, por eso se ha
hablado de una reserva de ley flexible. Puede satisfacerse mediante leyes estatales o de
las CCAA, si actúan dentro de su competencia. Recordemos que las segundas tienen
competencias sobre reforma agraria o sobre la dehesa extremeña que ejercieron en los
primeros años del desarrollo constitucional y sobre otras materias o secciones de
materias relacionadas. No obstante, el artículo 149.1.8 CE reserva al Estado ciertos
ámbitos de la legislación civil, y el artículo 149.1.18 CE atribuye la competencia para la
legislación sobre expropiación forzosa al Estado. Pero es no menos cierto que las CCAA
poseen competencias en materias como son la ordenación del territorio, urbanismo,
vivienda, montes, desarrollo agrario y concentración parcelaria, caza y pesca, etc. No se
requiere que sean leyes orgánicas, pues no estamos dentro de la Sección primera del
Capítulo primero del Título primero conforme prescribe el artículo 53.1 CE. Tampoco se
excluye totalmente el recurso al decreto ley, de acuerdo con la generosa doctrina
sentada en la STC 111/1983 sobre la expropiación del holding de empresas de Rumasa
y esta fuente del Derecho. Del mismo modo, las leyes pueden habilitar o remitir a los
reglamentos siempre que el reenvío no vacíe la reserva, pero está vedada la
deslegalización y los reenvíos en blanco. En ocasiones recientes, la jurisprudencia
constitucional ha sido más restrictiva sobre las leyes singulares o de destinatario único,
en especial, expropiaciones ope legis, o expropiaciones legislativas singulares, porque
aminoran las garantías de procedimiento y el derecho a la tutela judicial y a la defensa
de los expropiados, así p.ej. la STC 48/2005 declaró inconstitucional una ley del
Parlamento de Canarias que declaró de utilidad pública algunos edificios colindantes
con la sede de este parlamento para facilitar su ampliación sin seguir el procedimiento
expropiatorio.

Expropiación e indemnización. Conforme a la garantía constitucional del artículo 33.3

CE, nadie puede ser privado de sus bienes y derechos si no es por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante el pago de la correspondiente indemnización,
y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Se ha reprochado al texto constitucional
que no se adentre algo más en la regulación del procedimiento de expropiación y sus
garantías, pero no comparto la crítica: las normas constitucionales no deben ser
reglamentistas ni demasiado densas, es casi siempre contraproducente a la larga.
Insistiré en que el artículo 149.1.18 CE atribuye competencia exclusiva al Estado sobre
la legislación de la expropiación forzosa, lo que impone una uniformidad normativa en
todo el territorio nacional (STC 37/1987). Existe una Ley estatal sobre expropiación
forzosa, de 16 de diciembre de 1954, preconstitucional, y unos reglamentos de
desarrollo. Sin embargo, la citada STC 37/1987 reconoció que las CCAA pueden legislar
sobre las causas de expropiación, modulando o restringiendo una interpretación
extensiva del título competencial del Estado. La Constitución no exige expresamente el
carácter previo del pago de la indemnización, una compensación o equivalente
económico al valor del bien expropiado (STC 166/1986). Pero sí lo hace con carácter
general la Ley de expropiación forzosa. Si bien se ha generalizado un sistema de
excepciones cuando existe urgente necesidad. La indemnización debe satisfacer un
justiprecio y corresponderse con el valor económico del bien o derecho expropiado,
manteniendo una proporción o equilibrio.

Derechos del expropiado. El Tribunal Constitucional ha entendido que son tres las
garantías de la propiedad privada frente al poder expropiatorio de los poderes públicos:
a) un fin de utilidad pública o interés social, la llamada causa expropiandi, b) el derecho
del expropiado a la correspondiente indemnización; y c) la realización de la expropiación
de conformidad con lo dispuesto en las leyes (STC 166/1986). La jurisprudencia
constitucional ha interpretado que estas garantías del artículo 33.3 CE abarcan la
privación de los bienes y derechos individuales, es decir, de cualquier derecho subjetivo
e incluso interés legítimo de contenido patrimonial (STC 227/1987). La concepción
constitucional de la causa expropiandi incluye tanto las expropiaciones forzosas en que
el fin predetermina el destino de los bienes y derechos, como aquellas otras en que el fin
admite varios posibles destinos. Las indemnizaciones no vienen consideradas como de
 previo pago por la Constitución y, en consecuencia, las leyes pueden exigirlo o relegar el
pago a la última fase del procedimiento expropiatorio como ocurre con las
expropiaciones urgentes. Pero, en ambos casos, la indemnización debe corresponder al
valor económico del bien o derecho expropiado, si bien el legislador puede fijar distintas
modalidades de valoración, siempre que no se revelen desprovistas de base razonable.
El procedimiento legal debe impedir expropiaciones discriminatorias o arbitrarias.

Derecho de reversión. El artículo 33.3 CE no ha incluido el derecho de reversión entre

las garantías constitucionales y es, en consecuencia, un derecho de configuración legal
que viene regulado en la Ley de Expropiación Forzosa respecto de los bienes afectados a
la realización de obras y servicios públicos, pero no es necesariamente la regla general
en nuestro ordenamiento. La reversión o retrocesión del bien expropiado a su titular
originario va inescindiblemente unida a la causa de la expropiación y a su eventual
incumplimiento, hecho que determina el nacimiento del derecho de reversión. No es un
derecho en cualquier circunstancia y que pueda ejercerse por toda persona en el
momento de la reprivatización (STC 67/1988).

2. LIBERTAD DE EMPRESA, MERCADO Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

El modelo económico de la Constitución: la Constitución económica. La idea de

“Constitución económica”, algo ambigua, surge a partir de la primera guerra mundial y,
sobre todo, de la segunda, para referirse a una serie de preceptos constitucionales que
tienen la función de habilitar, orientar y limitar la economía del Estado y ordenar la
iniciativa privada. Está vinculada al desarrollo del intervencionismo estatal en la
economía y aparece tras las urgentes necesidades de toda clase provocadas por las dos
grandes guerras. Pero también va unida a la coexistencia del sector privado y el público
en un mercado provisto de regulaciones; la intervención pública no tiene por qué ser
subsidiaria de la privada, la cuestión es más compleja en un Estado social. La
Constitución económica supone un conjunto de normas constitucionales sobre esta
materia, comenzando por la consagración de la economía de mercado y la libertad de
empresa: “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”
(artículo 38 CE). Si bien no se agota en esta proclamación que es a la vez la fijación de un
marco económico y unos límites mínimos. En este sentido, la Constitución igualmente
reconoce “la iniciativa pública en la actividad económica”; subordina “toda la riqueza
del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad” al interés general;
permite la reserva al sector público de “recursos o servicios esenciales” y la
intervención de empresas cuando así lo aconseje el interés general (artículo 128 CE);
introduce un mandato a los poderes públicos de promover una igualdad real de los
individuos y los grupos o formaciones sociales (artículo 9.2 CE); incorpora un largo
listado de principios rectores de la política económica y social (Capítulo III del Título I);
y regula un conjunto de reglas y principios sobre Economía y Hacienda (Título VII). La
Constitución económica es un concepto abierto, ya que dentro del marco constitucional
el legislador tiene una amplia libertad de configuración normativa para ordenar el
sistema económico y el mercado desde distintas direcciones de política económica; y
otro tanto ocurre con la libertad que entraña la iniciativa privada de los emprendedores,
consagrada como un derecho cuyo ejercicio debe respetar las normas constitucionales y
legales. Existen pues diversos desarrollos y concreciones igualmente constitucionales.
Pero las restricciones legales a la iniciativa privada deben ser razonables, responder a
intereses generales y superar un juicio de proporcionalidad. En definitiva, puede
sostenerse que la Constitución no establece un modelo económico cerrado, sino que
reconoce una serie de herramientas y límites que permiten armarlo desde diferentes
perspectivas y direcciones políticas que, no obstante, se han ido aproximando.

Mercado y Derecho. Conviene asimismo caer en la cuenta de que el mercado no es una

institución natural fruto únicamente del florecimiento de la libre concurrencia de
iniciativas privadas sin mayores limitaciones y fundado en la desregulación más
absoluta. Una idea interesada que se ha extendido mucho en Estados Unidos en tiempo
recientes y por extensión en Europa entre las posiciones favorables a desregular en
todos los sectores. Por el contrario, el mercado es la consecuencia de unas regulaciones
que hacen posible cohonestar diversas libertades y derechos en concurrencia. No existe
mercado sin Derecho ni Estado. El Derecho Constitucional Económico incluye, entre
otros extremos, la regulación del mercado multinivel y sus distorsiones, pero también
diversos aspectos de la estabilidad presupuestaria y el freno constitucional al
endeudamiento (artículo 135 CE), y las políticas de resiliencia y recuperación económica
de la Unión.

La obsolescencia de la libertad negativa. Un derecho con varias dimensiones. Ha sido

frecuente comprender la libertad de empresa evocando la imagen de una libertad
negativa: un derecho de libertad que se agota en la exigencia de la abstención de los
poderes públicos. Mas la libertad de empresa no es un derecho absoluto. Esta falsa idea
deriva de la vieja fórmula liberal “laissez faire, laissez passer la monde va de lui même”
según argumentaron los fisiócratas en el siglo XVIII y popularizó Adam Smith. Una
posición obsoleta, fuera ya de la historia, por más que intente revitalizarse. La situación
en un Estado social como el que la Constitución proclama (artículo 1.1 CE), y en el seno
de la compleja unidad del mercado en la Unión Europea y la integración económica,
revela un derecho sometido a numerosas regulaciones y limitaciones y con diversas
dimensiones según ha estudiado Ignacio García Vitoria cuyas ideas centrales sigo. La
jurisprudencia constitucional ha perfilado esta idea de un derecho con plurales
dimensiones, una dimensión subjetiva junto a otra objetiva, puede que no con demasiado
acierto y merecería ser revisada para adaptarse a una línea semejante al Derecho de la
Unión.

¿Un derecho fundamental a la libertad de empresa o una garantía institucional de la

economía de mercado? Ha existido una polémica sobre la libertad de empresa entre
quienes han defendido que se trata de una garantía institucional de la existencia del
mercado y quienes han abogado por considerarla un auténtico derecho fundamental
ligado al libre desarrollo de la personalidad como todos los derechos de propiedad o
libertades económicas. La temprana STC 37/1981 alberga un Voto Particular del
Magistrado Luis Díez Picazo quien sostuvo que el artículo 30 CE introduce, al menos
parcialmente, una Constitución económica, extrayendo varias ideas. Primero, la
Constitución excluye los sistemas económicos contrarios a la existencia del mercado: las
economías centralizadas o estatalizadas. Pero no sanciona un modelo económico
concreto, permite una economía más intervenida y planificada u otra más liberal.
Segundo, sólo puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para
aludir a un determinado contenido sobre el que se adopta un sistema económico y una
reserva al legislador, para fijar unas condiciones básicas que pueden variar un poco en el
territorio del Estado sin ser sustancialmente distintas o muy significativas y verdaderas
distorsiones del mercado, pero la Constitución no establece las reglas de actuación de
las empresas. Sin embargo, –como veremos– siendo cierto que el artículo 38 CE
introduce una garantía institucional de la existencia del mercado es no menos cierto que
la iniciativa privada de los emprendedores se constitucionaliza como un verdadero
derecho fundamental. La fundamentalidad del derecho se traduce en la existencia de un
contenido esencial indisponible por el legislador y en una reserva de ley. Por si restaren
dudas, también la CDFUE (artículo 16) reconoce la libertad de empresa “de conformidad
con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”, y el Tribunal
de Justicia de la Unión se ha convertido en su verdadero garante en un mercado
multinivel, impidiendo distorsiones y regulaciones arbitrarias. Sin la comprensión de la
libertad de empresa como un verdadero derecho fundamental es imposible la
construcción de un mercado.

¿Una libertad con una predominante dimensión objetiva? La temprana STC 83/1984
afirmó que en el artículo 38 CE predomina el carácter de garantía institucional. Un juicio
que se calificó de “patente”, pese a no venir acompañado de muchas razones y que no
ser ni mucho menos una afirmación indiscutible. Se añadió que se reconoce un derecho
a iniciar y sostener en libertad una actividad empresarial, mientras que el ejercicio de
las diferentes actividades está disciplinado por normas de muy diverso orden. Esta
reglamentación no se consideró como una regulación del ejercicio de un derecho
constitucionalmente reconocido en el artículo 38 CE a los efectos de las garantías del
contenido esencial y la reserva de ley dispuestas en el artículo 53 CE. Se dejó en las
manos de la ley y la potestad reglamentaria la fijación de los requisitos para la apertura
de las oficinas de farmacia. Una línea que parece seguir la STC 227/1993, pero que es
difícil de compartir desde la comprensión inherente a una moderna y plena
normalización de los derechos de propiedad o libertades económicas.

El objeto y contenido del derecho. La libertad de empresa tiene por objeto el intercambio
de bienes y servicios en el mercado. La mucho más adecuada STC 225/1993 reconoció
expresamente una vertiente individual de la libertad de empresa al decir que el artículo
38 CE supone “el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión”. Esta
libertad existe no sólo para crear empresas y actuar en el mercado “sino también para
establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en
atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado”. Además, este derecho
impide que el legislador establezca “limitaciones irracionales, desproporcionadas o
arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente” el ejercicio de la actividad
empresarial. Toda una exigencia de respeto al principio de proporcionalidad. En suma,
deben considerarse contenido esencial del derecho: crear empresas, actuar en el
mercado, establecer objetivos empresariales y planificar la actividad desde un poder de
dirección empresarial, y reaccionar –en una situación jurídica activa– frente a
interferencias del legislador y otros poderes públicos discriminatorias, irrazonables o
desproporcionadas. Existe además una libertad de circulación de bienes y empresas
(artículo 139.2 CE) que ninguna autoridad puede obstaculizar directamente en el
mercado nacional o en el mercado europeo donde el TJUE ha hecho una jurisprudencia
muy realista y efectiva frente a las distorsiones del mercado. Incluye, por último, entre
sus contenidos, la defensa de la competencia.
Un derecho limitado. El menguado alcance del principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del TC. La libertad de empresa es un derecho sometido a numerosas
limitaciones: caben autorizaciones administrativas en el acceso a la actividad
económica, densas regulaciones de las misma y controles posteriores en el ejercicio.
Pero no pueden ser arbitrarias. El debate posterior se ha centrado pues en el alcance del
principio de proporcionalidad como límite al legislador en relación con el ejercicio de
concretas actividades económicas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha
sido muy exigente (v.gr. las STC 109/2003 sobre la autorización de oficinas de
farmacia, y STC 53/2014 sobre grandes establecimientos comerciales) salvo
cuando se han creado obstáculos o barreras a la libertad de circulación. Sus decisiones
han mantenido que debe limitarse a revisar si las regulaciones públicas que limiten el
acceso a una actividad empresarial son constitucionalmente adecuadas, pero sin
fiscalizar la oportunidad de una concreta opción del legislador y sus legítimas opciones
políticas. Es un mero juicio de razonabilidad, menos estricto, que el de proporcionalidad.
Un planteamiento probablemente insuficiente.

Sectores intervenidos. Por otro lado, hay actividades económicas (v.gr. la banca y el
crédito, la actividad de seguro…) que, dada su trascendencia social o económica,
merecen una regulación más intensa o intervenida y llevan a que el Estado se asegure de
su recto funcionamiento. Según el sector del mercado en que las empresas actúen,
puede haber relevantes diferencias en las regulaciones y en el grado de la intervención
pública –que han sido admitidas por el Derecho de la Unión– y un diverso alcance del
contenido de la libertad de empresa que, por consiguiente, se modula en función del tipo
de actividad y el régimen jurídico o configuración legal.

La buena jurisprudencia del TJUE: un parámetro de proporcionalidad más exigente. El

Tribunal de Justicia, al igual que el Tribunal Constitucional, ha reconocido que los
derechos económicos no son prerrogativas absolutas y vienen modulados por la función
social de los bienes y actividades protegidos (Sentencia Nold, de 14 de mayo de 1974,
asunto 4/73), entendiendo que el libre ejercicio de la actividad empresarial se deducía
de las tradiciones constitucionales comunes como un principio general del Derecho
comunitario. Pero lo relevante es la muy diferente aproximación que el TJUE adopta en
su control judicial, una revisión detallada, artesanal, puntillosa, realista y garantista –
casi propia de un juez de lo contencioso administrativo más que de un tribunal de
derechos–, de las distorsiones a la unidad del mercado europeo. Las libertades clásicas
del mercado en la Unión, unidas al artículo 16 CDFUE desde el 2000, configuran un
parámetro de control mucho más exigente y garantista cuando el Estado aplica el
Derecho de la Unión que el marco constitucional tal y como ha sido leído por la
jurisprudencia del TC de forma restrictiva. El TJUE tiende a hacer un juicio de
proporcionalidad que no se desentiende de revisar la necesidad de la medida frente a
otras alternativas menos restrictivas. Pese a dejar al legislador un margen de
configuración tras una ponderación de los intereses en conflicto (v.gr. Sentencia de la
Gran Sala en el caso Sky Österreich, de 22 de enero de 2013, asunto C-283/11).

La legislación sobre competencia y las medidas anticompetitivas. Según la STC 88/1986,

el reconocimiento de la libertad de empresa y la economía de mercado conlleva el deber
de perseguir las prácticas que puedan dañar la concurrencia entre empresas; se aseveró
que la represión de práctica anticompetitivas es una necesaria defensa de ambas cosas.
 La idea se recibió en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia, donde
se sostiene que el ejercicio de la libertad de empresa tiene como manifestación más
importante la defensa de la competencia, que debe concebirse como un mandato a los
poderes públicos ex artículo 38 CE. La misma perspectiva siguen leyes posteriores y
algunas sentencias constitucionales.

La Ley de Garantía de Unidad del Mercado. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de

Garantía de la Unidad del Mercado, dice en su preámbulo venir a remediar la
fragmentación del mercado nacional. Pero, en realidad, busca poner limite a los excesos
regulatorios por las CCAA y mejorar la calidad de las normas en provecho de las
libertades económicas, la libertad de circulación entre ellas (artículo 139.2 CE). Esta
regulación legal del Estado toma como título competencial la ordenación y planificación
general de la actividad económica (artículo 149.1.13 CE) ante la ausencia de un
precepto constitucional que consagre de forma explícita y más articulada la unidad del
mercado. Recordemos que el TC ha interpretado que este principio está implícito en los
artículos 2 y 149.1.13 CE. La Ley fue impugnada por considerar varias CCAA que
vaciaba sus competencias. La STC 79/2017 intentó conciliar los principios de unidad y
autonomía, consideró inconstitucional la concesión de eficacia en todo el territorio
nacional de la autorización de los requisitos de acceso a una actividad y la suspensión
automática producida por las impugnaciones de las normas autonómicas ante la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pero avaló la constitucionalidad
de que el legislador estatal restrinja los fines que justifican la regulación del mercado y
las autorizaciones, implantando un control de proporcionalidad. Desde esta última
perspectiva, se reconoce un derecho subjetivo a la libertad de empresa, así como la
exigencia de sujeción de las medidas y actuaciones públicas a un completo juicio de
proporcionalidad que incluye la revisión de la necesidad de la medida. La Ley supone un
cambio de perspectiva, pese a las críticas que recibió, y ya no se distingue entre el
acceso al mercado y el ejercicio de las actividades económicas como había hecho el TC
siguiendo una aproximación restrictiva.

3. LIBERTAD SINDICAL

Reconocimiento constitucional y desarrollo legal. El artículo 28.1 CE establece que

“todos tienen derecho a sindicarse libremente”. A la par, el artículo 7 CE, ubicado en el
Título Preliminar de la Constitución, afirma que “los sindicatos de trabajadores y las
asociaciones de empresarios contribuyen a la defensa y promoción de los intereses
económicos y sociales que le son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son
libres dentro del respecto a la Constitución y a la Ley. Su estructura y funcionamiento
interno deberán ser democráticos”. El reconocimiento constitucional tanto de los
sindicatos como de las asociaciones de empresarios, su incorporación, es un rasgo típico
de los Estados sociales modernos, y también de los Estados constitucionales que deben
considerarse Estados de asociaciones, pues comprenden el pluralismo y la concurrencia
de intereses y su representación como un valor social. Sin embargo, en nuestro sistema,
los empresarios no son titulares de la libertad sindical, a diferencia de los trabajadores,
sino del derecho de asociación. Junto a estos dos preceptos nucleares, hay otras
previsiones en la materia que deben ponerse en relación mediante una interpretación
sistemática: el derecho de huelga (artículo 28.2 CE); el derecho de negociación colectiva
y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (artículo 37 CE); la prohibición de
Jueces y Magistrados en activo de pertenecer a sindicatos, pudiendo afiliarse a sus
asociaciones profesionales (artículo 127.1 CE). En desarrollo y especificación de los
mandatos legales, se aprobó la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad
Sindical (LOLS), cuya constitucionalidad fue revisada por la STC 98/1985. Si bien
existen otras leyes con impacto en la libertad sindical que afectan a diversos colectivos.

Textos internacionales. El reconocimiento constitucional y legal se ve reforzado por un

amplio conjunto de tratados internaciones y textos supranacionales que igualmente se
refieren a la libertad sindical y la refuerzan: la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (artículo 23.4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
22), el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales (artículo 8); y,
sobre todo, el importante Convenio n.º 87 de la Organización Internacional de Trabajo
(OIT) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, y los
Convenios n.º 98 y 151 de la OIT que avanzan no sólo en su reconocimiento sino en su
regulación. Finalmente, el artículo 11 CEDH que reconoce la libertad sindical al hilo de
la libertad de asociación, así como el artículo 12.1 CDFUE, y la muy relevante Carta
Social Europea (revisada), ratificada por España en 2021, y las decisiones del Comité
Europeo de Derechos Sociales.

Titularidad del derecho: una noción amplia de trabajadores, nacionales o extranjeros. El

artículo 28.1 CE reconoce el derecho de “todos a sindicarse libremente”, que debe
interpretarse juntamente con el artículo 7 CE que constitucionaliza los “sindicatos de
trabajadores”. El artículo 1 LOLS especifica que “todos los trabajadores” poseen este
derecho en defensa de sus intereses económicos y sociales. Se consideran trabajadores,
siguiendo una noción amplia, tanto los sujetos a una relación laboral como aquéllos que
están en una relación administrativa o estatutaria al servicio de las Administraciones
públicas. No obstante, el ejercicio de la libertad sindical por parte de los funcionarios
públicos ofrece ciertas peculiaridades previstas en las leyes conforme a lo dispuesto en
el artículo 103.3 CE. No cabe distinguir en la titularidad del derecho en función de la
nacionalidad, así la libertad sindical debe reconocerse a los extranjeros, aunque no
posean permiso de estancia o residencia; la jurisprudencia ha estimado inconstitucional
las restricciones que previamente intentaron las leyes (STC 236/2007).

Delimitación negativa. Una delimitación negativa permite concluir que quedan

exceptuados: los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de
carácter militar, es decir, la Guardia Civil; y los Jueces, Magistrados y Fiscales mientras
se hallen en activo. Mientras la sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad que no tengan carácter militar se rige por una normativa específica. Según la
jurisprudencia constitucional, quedan extramuros de la libertad sindical: los jubilados y
pensionistas (quienes no pueden crear sindicatos pero sí afiliarse y mantener su anterior
afiliación), los empresarios ya que poseen formas específicas de asociación, y los
trabajadores autónomos. Pues el ámbito normativo de la libertad sindical reclama que
una parte, el trabajador, esté ligada a otra, el empleador, por una relación de servicios
en régimen de subordinación, y se esté en presencia de una actividad productiva. No
obstante, los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio,
los trabajadores en paro o los declarados incapaces o jubilados podrán afiliarse a las
organizaciones sindicales (artículo 3.1 LOLS). Los trabajadores autónomos, a semejanza
de los empresarios, pueden crear sus propias asociaciones. Las Fuerzas Armadas y la
Guardia Civil pueden ver limitado o excluida su derecho de sindicación por las leyes
(artículo 28.1 CE). La opción legal actualmente es la exclusión para las primeras, para
preservar la disciplina militar, pero cabe la creación de asociaciones profesionales de
militares que no tengan vinculaciones ideológicas o con organizaciones políticas y
sindicales. Un tratamiento semejante recibe la Guardia Civil.

Jueces y magistrados poseen como alternativa a los sindicatos la creación y afiliación a

sus asociaciones profesionales, que están constitucionalmente previstas para la defensa
de sus intereses (artículo 127.1 CE). La Constitución parece buscar la imparcialidad e
independencia de los juzgadores. Pero la solución dista de ser indiscutible a la vista de la
realidad y la experiencia constitucional. El nivel de afiliación de los jueces a estas
asociaciones judiciales es bastante bajo y su actuación no parece ser más neutral o
menos parcial que la de los sindicatos, y además condicionan fuertemente la actuación
del Consejo General del Poder Judicial de manera corporativa. Dista de ser evidente que
este modelo de asociaciones judiciales garantice una mayor neutralidad de los jueces en
los procesos judiciales que una afiliación sindical circunscrita a sus intereses laborales y
no a su promoción en los ascensos y puestos de libre designación por el Consejo.

Titulares individuales y colectivos. Afiliados y no afiliados. Trabajadores y funcionarios

públicos. El derecho de libertad sindical corresponde tanto a los afiliados como a las
organizaciones sindicales por ellos formados. En principio, los sujetos son los afiliados a
los sindicatos a los que corresponde el derecho de afiliarse y de participar en la
actividad sindical. Pero también son sujetos los trabajadores no afiliados a un sindicato,
pues estas asociaciones deben implicar en su acción sindical externa al mayor número
de trabajadores afectados, con la finalidad de protegerlos, incluido quienes no son
miembros de un sindicato (STC 134/1994). La libertad sindical es también un derecho
fundamental de los funcionarios públicos.

Doble significado de la libertad sindical: individual y colectivo. El derecho de libre

sindicación se concreta, en su significado individual, en la posibilidad de los
trabajadores de fundar sindicatos y de afiliarse a los de su libre elección, teniendo en
cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse, así como a desarrollar libremente su
actividad sindical; pero posee también un significado colectivo, en cuanto derecho de los
propios sindicatos al libre ejercicio de su actividad en la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios como dice el artículo 7 CE (SSTC
73/1984, 197/1990). Pueden por ello los sindicatos constituirse, en el ámbito de la
empresa o centro de trabajo, a través de órganos conocidos como secciones y delegados
sindicales y celebrar reuniones, previa notificación al empresario, con la finalidad de la
defensa y protección de los intereses de los trabajadores (artículo 8 LOLS). El Estatuto
de los Trabajadores regula como órganos de representación de los trabajadores los
comités de empresa y los delegados de personal, a los que se concede funciones ligadas
a esta dimensión colectiva y están estrechamente “sindicalizados” según propicia el
propio Estatuto.

Depósito de los estatutos y adquisición de personalidad jurídica. Éste es el único

requisito exigido para la fundación de un sindicato. Los sindicatos creados al amparo de
la LOLS, para adquirir personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, deben
depositar sus estatutos en una oficina pública establecida a tal efecto en el Ministerio de
Trabajo. Las normas estatutarias deben contener diversos extremos como son la
denominación, domicilio y ámbito territorial, órganos de representación, gobierno y
administración, los requisitos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliado y
el régimen económico. La oficina pública debe dar publicidad al registro por diversos
medios, y puede rechazar el depósito mediante resolución motivada y exclusivamente
fundada en la carencia de los requisitos legales. Por consiguiente, no cabe ni un control
de oportunidad ni un verdadero control de legalidad en esta sede administrativa.

Sindicatos más representativos. La LOLS reconoce mayor representatividad sindical a

determinados sindicatos lo que les confiere una singular posición jurídica a efectos de
participación institucional y acción sindical. Tal condición depende de la acreditación a
nivel estatal o autonómico de unos porcentajes previstos en la Ley de delegados de
personal de los miembros de comité de empresa u órganos correspondientes de las
Administraciones públicas. Entre las facultades representativas que se reconocen a
estos sindicatos están: la representación institucional, la negociación colectiva y la
participación como interlocutores en diversos procedimientos de consulta. En nuestro
modelo de relaciones laborales, hay pues una tendencia a la concentración en unas
pocas organizaciones sindicales, los sindicatos representativos, dándoles un tratamiento
jurídico diferenciado y más favorable respecto del resto, los sindicatos minoritarios. El
Tribunal Constitucional ha considerado constitucional esta fórmula. Este criterio
selectivo emana de la propia OIT al adquirirse conciencia de la imposibilidad de
conceder representación e interlocución a todos los sindicatos de todos los países. Busca
también este tratamiento diferenciado conceder una mayor eficacia a la acción sindical.
Pero esta opción del legislador debe encontrar un equilibrio entre representatividad y
concentración sindicales y respeto a la libertad sindical de los sujetos colectivos.

Contenido del derecho. Estamos ante un derecho de naturaleza compleja por la

diversidad de facultades que lo integran. El propio artículo 28.1 CE determina que “la
libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección,
así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y fundar organizaciones
sindicales internacionales o afiliarse a las mismas” que agrega que “nadie puede ser
obligado a afiliarse a un sindicato”. Pese a su detalle, el precepto constitucional no
puede considerarse una enunciación exhaustiva de los contenidos de libertad sindical
sino meramente ejemplificativa según ha dicho el Tribunal Constitucional. Debe
incluirse también el derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos y reglamentos, a
elegir sus representantes, organizar su administración y actividades y formular su
programa de acción, así como una garantía de abstención de las autoridades públicas de
toda intervención que tienda a limitar o entorpecer este derecho, según señala el
Convenio 87 de la OIT (STC 23/1983). En este sentido, el artículo 2 LOLS hace dos
elencos con voluntad de recopilar todas las facultades. La libertad sindical –dice–
comprende el derecho: a fundar sindicatos sin autorización previa y a suspenderlos o
extinguirlos por procedimientos democráticos, a afiliarse a un sindicato de libre elección
o a separarse quien estuviere afiliado, sin que nadie puede venir obligado a afiliarse, a
elegir representantes los afiliados, y a la actividad sindical. Por su parte, las
organizaciones sindicales poseen derecho a: redactar sus estatutos y reglamento,
organizar su administración interna y formular su programa de acción; constituir
federaciones y confederaciones y organizaciones internacionales y afiliarse a ellas o
retirarse; no ser suspendidas ni disueltas sino por resolución judicial firme; al ejercicio
de la actividad sindical que comprenderá el derecho a la negociación colectiva, a ejercer
el derecho de huelga, a plantear conflictos individuales y colectivos, a presentar
candidaturas en los comités de empresas y delegados de personal y en los
correspondientes órganos de las Administraciones públicas. En nuestro modelo, la
representación y participación de los trabajadores en la empresa forma parte de otro
derecho laboral colectivo, constitucionalizado como un principio rector (artículo 129.2
CE) que se manda a los poderes públicos promover.

Contenido esencial. La libertad sindical tiene un doble contenido: esencial y adicional. El

Tribunal Constitucional ha reiterado que el contenido esencial, un núcleo mínimo e
indisponible, del derecho de libertad sindical colectiva no se agota en los aspectos
meramente organizativos o asociativos de los sindicatos (creación, afiliación, formar
federaciones…) que el propio artículo 28.1 CE reconoce, integra también derechos de
actividad como son la negociación colectiva, huelga e incoación de conflictos y otros
medios de acción sindical necesarios para que el sindicato pueda cumplir sus funciones
(SSTC 51/1984, 73/1984, 197/1990, etc.).

Contenido adicional. Pero la libertad sindical, como derecho de configuración legal,

permite que los sindicatos puedan recibir del legislador otras facultades y derechos que
pasan a formar parte del núcleo del artículo 28.1 CE y son tutelables en el amparo
constitucional, y que pueden incluso corresponder a unos sindicatos y no a otros, si las
diferencias se fundan en criterios objetivos. Estos derechos adicionales, regulados en la
normativa legal o reglamentaria o en los convenios colectivos, sobrepasan el núcleo
esencial de la libertad sindical, pero vienen protegidos por la misma y deben ser
ejercitados en el marco de su regulación p.ej. el derecho a la participación institucional
de los sindicatos más representativos. No obstante, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que no todo incumplimiento de cualquier precepto ligado al contenido
adicional es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical sino que la violación
se producirá únicamente cuando dichos impedimentos no sean razonables, pues no
obedezcan a motivos que tengan en consideración otros derechos e interés
constitucionales (STC 51/1988, 30/1992, 70/2000). La doctrina del contenido adicional
de la libertad sindical adolece de una fuerte ambigüedad o indeterminación.

Acción sindical: conductas antisindicales y protección efectiva. El artículo 8.1 LOLS

reconoce una serie de derechos de los trabajadores afiliados a un sindicato dentro de
una empresa o centro de trabajo: constituir secciones sindicales, celebrar reuniones
previa notificación al empresario, recaudar cuotas, y distribuir información sindical,
fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. También
se reconocen un haz de derechos a los sindicatos más representativos o con
representación en los comités de empresa y a los delegados de personal. Los Convenios
87 y 135 (este último sobre representación en la empresa) de la OIT reconocen como
una dimensión de la libertad sindical la protección efectiva frente a conductas
antisindicales mediante injerencias empresariales p.ej. los despidos a causa de la
afiliación sindical de un trabajador o su participación en actividades sindicales; de esta
tutela efectiva, se deduce la imposición de la carga de la prueba del despido al
empresario cuando hay indicios de conductas antisindicales.
 Libertad sindical negativa y malas prácticas. El derecho de libre sindicación comprende
la libertad sindical negativa lo que supone que nadie puede venir obligado a afiliarse a
un sindicato. Es una protección que comprende tanto las obligaciones directas como
indirectas, así como las obligaciones de sindicación y las medidas de presión o coacción.
Estamos, por tanto, ante una libertad que puede contemplarse en positivo y en negativo
(STC 68/1982). En el pasado y en diversos países (p.ej. en el Reino Unido), no fue
extraña la mala práctica de los llamado closed shop según la cual los sindicatos
alcanzaban acuerdos con las empresas, supeditando el acceso al empleo y la
permanencia a la afiliación a uno de ellos. El TEDH estimó esta práctica como contraria
a la vertiente negativa de la libertad sindical, porque la amenaza de despido o de no
contratación era una forma grave e intolerable de presión (Caso Young, James y
Webster contra Reino Unido, de 13 de agosto de 1981). Se entendió que estos
acuerdos no son indispensables para la defensa de los intereses de los sindicatos, y que
no es una medida necesaria para los legítimos fines pretendidos: la protección de la
actividad sindical. Pero la jurisprudencia europea, en ocasiones, ha sido titubeante y no
han sido extrañas las presiones sindicales sobre los empleadores en el momento de la
negociación de los convenios colectivos.

Tutela específica de la libertad sindical. La LOLS (artículo 12 y ss) considera nulos los
preceptos de los reglamentos, pactos, cláusulas de los convenios colectivos y decisiones
unilaterales del empresario que contengan cualquier tipo de discriminación en el
empleo o las condiciones de trabajo por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus
acuerdos o su acción sindical. Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionado
alguno de los contenidos de su libertad sindical puede solicitar la tutela del derecho ante
la jurisdicción a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social
(arts. 177 y ss) contiene una ordenación específica de un procedimiento de amparo
judicial previo al amparo constitucional. Existen también sanciones administrativas por
conductas que limiten el acceso al centro de trabajo para desarrollar actividad sindical,
así como una tutela penal (artículo 315 del Código Penal) cuando las conductas
antisindicales se adentren en un tipo delictivo, para aquéllos que impidieran la libertad
sindical mediante engaño o abuso de una situación de necesidad, y las penas se
incrementan si la conducta se llevó a cabo mediante coacciones.

4. DERECHO DE HUELGA

Modelos tradicionales de aproximación del Derecho a la huelga. La huelga fue tratada

en el pasado como un delito, y conllevaba su prohibición y represión penal, después
como una libertad, abandonando la prohibición pero sin obtener una protección en el
contrato de trabajo frente a reacciones del empresario, finalmente es un verdadero
derecho e incluye esa protección.

Reconocimiento constitucional del derecho. El artículo 28.2 CE reconoce “el derecho a

la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, agregando que la “la ley
que regule el ejercicio de este derecho” establecerá garantías para asegurar el
mantenimiento “de los servicios esenciales de la comunidad”. No es casual que en el
mismo precepto constitucional y en distintos apartado se regulen primero la libertad
sindical y luego el derecho de huelga. La ubicación sistemática evidencia la conexión
entre estas dos garantías de los trabajadores en el diseño constitucional.

Anómala legislación preconstitucional. Estamos ante el único derecho fundamental que

–sorprendentemente– mantiene una regulación preconstitucional. Está vigente todavía
el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo (RDLRT) cuya
constitucionalidad fue revisada por la importante STC 11/1981, una de las primeras
sentencias del Tribunal Constitucional. Una década después la STC 123/1990 puso de
manifiesto que “origina una conflictividad innecesaria” –se dijo– la ausencia de una Ley
posconstitucional que establezca un desarrollo adecuado, cumpliendo el mandato de
legislar que hace la Constitución en su artículo 28.2 CE y resolviendo los diversos
problemas. Es pues una sentencia constitucional de recomendación legislativa. Hubo un
intento fallido de regulación en 1993 e incluso el TC volvió a reclamar una Ley en la
década del 2000 (SSTC 183, 184, 191 y 193/2006), pero nada hace pensar que se vaya a
aprobar una Ley Orgánica. La cuestión está bloqueada. Las dificultades de la regulación
del objeto no justifican esta grave omisión, que probablemente tenga que ver con la
actitud sindical, y con las mismas discrepancias entre empresarios y trabajadores sobre
el alcance del contenido del derecho, como ilustrará la descripción de los tipos de
huelga. Puede pensarse que una regulación parca e imprecisa facilita el ejercicio de
cualquier huelga.

Protección internacional y comunitaria. Se reconoce el derecho de huelga, ejercido de

conformidad con las leyes, en diversos textos internacionales y supranacionales que
deben usarse para integrar la norma constitucional mediante una interpretación
conforme. El Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 8.d). La
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 28) que reconoce el
derecho de los trabajadores a emprender acciones colectivas para la defensa de sus
intereses, incluida la huelga.

Caracterización y objeto del derecho: la huelga como instrumento de presión. Toda

huelga conlleva la cesación de las prestación de servicios por los trabajadores afectados:
una interrupción momentánea de la relación de trabajo. Este es el contenido esencial del
derecho de huelga. No se extingue el contrato de trabajo sino que se considera
suspendido y el trabajador no tiene derecho al salario, pero permanece de alta en la
Seguridad Social. En tanto dure la huelga, el empleador no podrá sustituir a los
huelguistas. El Comité de huelga debe adoptar las medidas de seguridad que garanticen
el mantenimiento de la maquinaria, las materias primas y las instalaciones. Pero
inevitablemente se genera un daño o perjuicio a la otra parte y a veces al interés general
o de terceros. La especificidad del derecho de huelga radica precisamente en que el
legítimo ejercicio de un derecho genera un daño a la otra parte de la relación laboral y a
terceros. Así las huelgas los servicios esenciales para una comunidad afectan
directamente a sus usuarios y a los ciudadanos, infligiéndoles sacrificios más o menos
intensos que deben soportar. Pese a ello, se entiende que es un instrumento necesario
para equilibrar las relaciones de trabajo con los empresarios, en ocasiones verdaderos
poderes privados según la dimensión de la empresa, y para defender los intereses y
derechos de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos (STC 1/1981). De ahí
arranca su legitimidad, que la Constitución y diversas normas internacionales reconocen
al regular la huelga como un derecho, frente a períodos anteriores en los que fue
considerada delictiva. La huelga es un instrumento de presión de los trabajadores frente
a los empresarios: un derecho a colocar el contrato de trabajo en suspensión y, de este
modo, limitar la libertad de los empresarios, a quienes se les veda contratar a otros
trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa (STC 11/1981).

¿Un concepto amplio de huelga? Se ha discutido si cabría introducir un concepto amplio

de “huelga” que incluyera, además de la “cesación” de la prestación de servicios,
cualquier “alteración” del normal desarrollo de esas actividades. No se contempla
expresamente en el viejo RDLRT (artículo 7.1) que se refiere únicamente a la cesación, y
considera huelgas ilícitas o abusivas otras variantes que describe. No obstante, la
huelga puede tener en la realidad de las cosas funciones más amplias, que contraponer
el poder de un concreto empresario mediante reivindicaciones, y el TC ha considerado
legítimas algunas variantes. La huelga puede tener por objeto reivindicar mejoras en las
condiciones económicas, o en las condiciones de trabajo, y tener repercusiones en otras
esferas o ámbitos (STC 259/2007). El TC tampoco ha considerado ajena a los intereses
profesionales de los trabajadores los supuestos de una “huelga general” (STC 36/1993),
pues los intereses que se defienden no tienen por qué ser sólo los de los huelguistas sino
que pueden referirse a los de todos los trabajadores. La polémica surge porque, en estos
casos, se impone a los empresarios soportar unas consecuencias económicas de la
huelga por razones que no están en sus manos reparar. Esta es la paradoja. Pero, del
mismo modo que los empresarios, los ciudadanos y usuarios soportan los perjuicios que
generan las huelgas.

Huelgas ilegales. Se consideran huelgas ilegales (artículo 11 RDLRT) algunas variantes

atendiendo a la finalidad de la misma: a) las “huelgas políticas” o por motivos políticos o
ajenos al interés profesional de los trabajadores afectados; b) las “huelgas de
solidaridad” o apoyo; c) las “huelgas contra convenio” que tenga por objeto alterar,
dentro de su período de vigencia lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por
laudo. También son huelgas ilegales las que no han seguido el procedimiento
establecido, o no han respetado el mantenimiento de los servicios esenciales en una
comunidad respetando la fijación de unos servicios mínimos, o pretenden alterar el
orden constitucional. Parece haber algunas discordancias entre las normas y la realidad.
Así, las huelgas políticas han sido frecuentes p.ej. cuándo se discute una determinada
reforma laboral o su modificación. Las huelgas contra lo pactado en convenio o laudo,
mientras están vigente, intentan mantener un deber de paz inherente a un acuerdo e
impuesto por la Ley, pero pueden producirse cuando deriven de una interpretación del
mismo, o de un incumplimiento, o de una transformación radical de las circunstancias en
que se produjo el pacto; de manera que estas excepciones pueden alterar o modular la
vigencia de la prohibición.

Huelgas abusivas. Por otra parte, el artículo 7.2 RDLRT considera “actos ilícitos o
abusivos” ciertas modalidades de huelga como son: las rotatorias, las efectuadas por los
trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de
interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento, y cualquier “alteración
colectiva en el régimen de trabajo” distinta a la huelga fundada en el cese de la
prestación del servicio. La jurisprudencia constitucional ha considerado como sinónimos
las huelgas ilícitas o abusivas, contraponiéndolas a las ilegales. Son modalidades de
abuso del derecho de huelga que atienden a la forma de realizarse la huelga y a los
especiales daños que producen, y no a sus finalidades como ocurre con las huelgas
ilícitas. Recordemos que la huelga de los controladores aéreos, sin previo aviso y en un
período de vacaciones navideñas, motivó en 2010 nada menos que la primera
declaración del estado de alarma y su sometimiento al control del Ministerio de Defensa
(Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre). La “huelgas intermitentes” no están
dentro de las expresamente prohibidas en ese artículo y, en consecuencia, puede
presumirse su validez, pero el empresario puede probar el abuso del derecho y la
existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva (STC 72/1982).

Ejercicio abusivo del derecho: límites al ejercicio. La huelga implica asimismo el derecho
de requerir a otros la adhesión a la huelga y a participar en acciones conjuntas dentro
del marco legal. Pero esto no conlleva la legitimidad de cualquier conducta
desproporcionada, abusiva e irrazonable. Así no ampara acciones delictivas contra
personas y bienes, ni conductas intimidatorias mediante coacciones al resto de los
trabajadores o que traten de impedir el acceso a la fábrica o centro de trabajo; unas
acciones que no vienen protegidas por el contenido del derecho de huelga y pueden dar
lugar a expedientes sancionadores o incluso a delitos. Pero la conflictividad en este
espacio es grande y es difícil medir el grado de abuso que inherente al uso normal de
cualquier cosa durante un conflicto.

El requisito del preaviso a la empresa y su flexibilización. El RDLRT (artículo 3)

establece que la huelga se acordará necesariamente en cada centro de trabajo y habrá
de ser comunicada, por los representantes de los trabajadores, de forma escrita y con
cinco días naturales de antelación, al empresario afectado y a la autoridad laboral. Si
afecta a servicios públicos, el preaviso es mayor y debe ser de al menos diez días. No
obstante, esta necesidad de preaviso debe interpretarse de conformidad con el ámbito
en que se convoca y declara la huelga, pues este razonable requisito no puede impedir la
convocatoria de huelgas generales o sectoriales; la finalidad del preaviso no es otra que
dar a conocer al empresario la huelga antes de su realización a fin de que negocie con el
comité de huelga con el fin de llegar a un acuerdo, evitando la huelga, pero no puede
sostenerse que no se conocía la huelga cuando estaba convocada en toda la nación o en
todo un sector, y no se puede preavisar a todos los empresarios del país (STC 36/1993).

Prohibición de ocupación de locales. El artículo 7.1 RDLRT añade que la huelga deberá
producirse sin que los trabajadores ocupen el centro de trabajo o cualquiera de sus
dependencias. La STC 11/1981 entendió que esta prohibición legal no está sólo fundada
en el derecho de propiedad y debe compatibilizarse con el derecho de reunión mediante
una interpretación restrictiva.

Sujetos: los trabajadores por cuenta ajena, los extranjeros y los funcionarios. Son
titulares del derecho de huelga los “trabajadores” según reza el artículo 28.2 CE. Debe
entenderse que se refiere a los trabajadores por cuenta ajena o que prestan un trabajo
de manera retribuida. No puede pues extenderse esta medida de presión a otras
categorías como son los trabajadores autónomos, o pequeños empresarios y
profesionales. Sí son sujetos del derecho los trabajadores extranjeros en las mismas
condiciones que los españoles conforme a la ley de extranjería tras haber anulado el TC
las restricciones legales anteriores por considerarse inconstitucionales. Se ha debatido
sobre el derecho de huelga de los funcionarios públicos. La cuestión no es evidente
porque la Constitución se refiere a los trabajadores. Pero parece natural, una tendencia
lógica, que los funcionarios puedan defender sus intereses y derechos profesionales con
este instrumento de presión, y diversas leyes se aplican a la vez a las relaciones
laborales y a las de carácter administrativo o estatutario, entre ellas, las normas
encaminadas a mantener los servicios esenciales de una comunidad. La STC 11/1981
recordó que el derecho de huelga de los funcionarios no está regulado ni prohibido por
el RDLRT. Pero de hecho se ha aplicado a los funcionarios por la similitud de las
situaciones. El Real Decreto 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 15) incluye el
ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad, entre los derechos individuales que se ejercen de forma colectiva. Algunos
funcionarios no pueden ejercer el derecho de huelga como son los miembros de las
Fuerzas Armadas, la Guardia Civil y la Policía Nacional, y no viene expresamente
prohibida para Jueces y Magistrados –a diferencia de su afiliación sindical en el artículo
127.1 CE–, produciéndose una polémica sobre la que ya nos hemos pronunciado al
hablar del Poder Judicial.

Un derecho individual de ejercicio colectivo y su relación con el objeto del derecho.

Estamos ante un derecho que la Constitución atribuye individualmente a cada
trabajador, pero cuyo ejercicio requiere una concertación entre los trabajadores y una
participación colectiva en la huelga. Entre las facultades que conlleva este derecho de
ejercicio colectivo están: convocar o llamar a la huelga, determinar las reivindicaciones,
adoptar medidas de publicidad, afrontar la negociación con el patrono, y la decisión de
dar por terminada la huelga. Unas facultades que corresponden a los trabajadores y a
sus representantes y a las organizaciones sindicales. Los sindicatos poseen también el
derecho de huelga, según precisa el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 112/1985, de 2 de
agosto, de Libertad Sindical, como parte de la acción sindical colectiva en la empresa. El
artículo 3 RDLRT faculta a los trabajadores a través de sus representantes, mediante
decisiones mayoritarias, y a los propios trabajadores de cada centro de trabajo para
declarar la huelga. El acuerdo de declaración de huelga debe comunicarse al
empresario.

El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. El propio artículo 28.2 CE

establece que la ley que regule el derecho de huelga “establecerá las garantías precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de una comunidad”. Un
límite constitucional expreso al ejercicio del derecho, que debe interpretarse también
restrictivamente. La jurisprudencia constitucional (SSTC 183, 184, 191 y 193/2006) ha
denunciado los problemas que la falta de una Ley Orgánica posterior a la Constitución
ocasiona en este terreno a al hora de determinar, primero, cuáles son los servicios que
deben calificarse como esenciales, y, segundo, cuáles son las garantías precisas para su
mantenimiento. El artículo 10 RDLRT ordena que cuando la huelga se declare en
“empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de
reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad”,
la Autoridad gubernativa podrá “adoptar a tal fin las medidas de intervención
adecuadas”. Estas medidas no son per se o en abstracto inconstitucionales en la medida
en que pueden ser revisadas por los órganos judiciales y en su caso el recurso de
amparo, para asegurarse de que sean adecuadas a las circunstancias del caso, según su
gravedad, y no resulten desproporcionadas (STC 11/1981). El Tribunal Constitucional ha
mantenido un criterio restrictivo, reclamando que esos servicios sean mínimos, para no
 vaciar el derecho de huelga. La modalidad de garantía más habitual es la fijación de un
plan de servicios mínimos.

La garantía de no sustitución de los huelguistas. El ius variandi del empresario, la

posibilidad de novación contractual propia de la potestad de dirección de la empresa
viene prohibido (artículo 6.5 RDLRT) cuando se maneja con fines encaminados a
desactivar la presión producida por el paro en el trabajo que la huelga produce. No es
una medida de conflicto colectivo entre las que legitima el artículo 37 CE. El recíproco
deber de lealtad y buena fe perdura durante la huelga (STC 123/1992). El Tribunal
Constitucional no ha permitido que los trabajadores huelguistas sean sustituidos por
otros de nivel profesional superior que no secundaron la huelga ni tampoco su
sustitución externa por otros contratados a tal efecto. Hay también abundante
jurisprudencia ordinaria sobre el llamado “esquirolaje” interno y externo. La prohibición
de sustitución de huelguistas tiene dos vertientes: externa, frente a la contratación de
nuevos trabajadores, y otra interna, que frena el uso especial de los trabajadores ya
contratados como alternativa.

Huelga e interdicción del cierre patronal y del despido de los trabajadores. El cierre
patronal (lock-out) no puede considerarse lícito en todos los casos en que vacía de
contenido el derecho a hacer huelga o se constituye en una barrera que lo impide. No es
contrario a nuestra Constitución y puede servir como poder de policía para asegurar la
integridad de personas y de bienes, con la voluntad de reabrir el establecimiento una vez
desaparecido el riesgo, pero no puede usarse con una finalidad impeditiva de derecho de
huelga (STC 11/1981). En este sentido, el artículo 12 RDLRT, cuya constitucionalidad el
TC revisó, sólo permite el cierre del centro de trabajo en caso de huelga cuando
concurra un notorio peligro de violencia o daños graves, se produzca una ocupación
ilegal del centro de trabajo, o el volumen de inasistencia impida la producción. Unos
supuestos de graves trastornos que deben ponerse en conocimiento de la autoridad
laboral. Se advierte bien en este tema que el derecho de huelga conlleva un derecho a
limitar transitoriamente la libertad del empresario y unos sacrificios mutuos (STC
11/1981). No puede olvidarse la perturbación en la producción que la huelga produce y
que desencadena una desorganización de la empresa por un buen tiempo posterior al fin
de la huelga. Del mismo modo, el ejercicio de la huelga no justifica el despido del
trabajador ni aunque sean miembros del Comité de huelga.

5. DERECHO AL TRABAJO Y A LA LIBRE ELECCIÓN DE PROFESIÓN U OFICIO

Anclaje constitucional y preceptos conexos. El artículo 35 CE establece que todos los

españoles tienen el “deber de trabajar” y el “derecho al trabajo”, y a la libre elección de
profesión y oficio, y a la promoción a través del trabajo y una remuneración suficiente
sin que en ningún caso pueda hacerse una discriminación por razón de sexo.
Estrechamente conectadas están las previsiones del artículo 40 CE donde se incorpora
una norma de fines o principios en la que se pide a los poderes públicos que realicen una
política orientada a conseguir ciertos objetivos en el trabajo: el pleno empleo, el fomento
de la formación y readaptación profesionales, la seguridad e higiene, la garantía del
descanso necesario, la limitación de la jornada laboral, y las vacaciones retribuidas.
También deben traerse a colación las previsiones del artículo 41 CE que ordena a los
poderes públicos mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos que garantice prestaciones en situaciones de necesidad y especialmente en
caso de desempleo. Emanan de estos preceptos constitucionales unas obligaciones
positivas de protección y aseguramiento del trabajo por parte de los poderes públicos.
La Constitución desconfía de que la mera concurrencia de la oferta y demanda en el
mercado de trabajo vaya a conseguir esos objetivos, y le pide al Estado que se asegure
de esas condiciones mediante la regulación del mercado, la inspección de las relaciones
laborales y en su caso la sanción. El trabajo es realmente un derecho fundamental, los
ciudadanos pueden libremente optar por un derecho al ocio –como razonó Paul
Lafargue–, y no un deber constitucional u obligación. Pero puede justificarse un deber de
trabajar, de rango legal, como soporte de ayudas públicas y, si no se está dispuesto a
trabajar, no se accede a prestaciones de desempleo.

La discriminación en el trabajo por razón de sexo. La especificación en la Constitución

de este tipo de discriminación por razón de género o sexo, especialmente odiosa, no
excluye la interdicción de otras causas. No obstante, la existencia de trabajos prohibidos
para la mujer como una respuesta histórica a la sobreexplotación de la mano de obra
femenina ha dado paso a una legislación laboral en que muchas de esas medidas de
protección han ido desapareciendo, por considerarse paternalistas y discriminatorias o
falsamente protectoras, y constituir un obstáculo al acceso de la mujer al mercado de
trabajo. Se mantiene la prohibición de diferencias salariales basadas en el sexo. Por otro
lado, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 32) consagra
que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que
ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”, corrigiendo
problemas surgidos en experiencias anteriores.

El trabajo como factor de inclusión social. Debe entenderse normalmente por “trabajo”
un empleo asalariado u ocupación en una relación jurídica de intercambio en una
organización productiva de titularidad ajena, no obstante, existe también un trabajo
autónomo o por cuenta propia. Durante mucho tiempo, el trabajo ha sido un factor de
cohesión social, muy ligado al libre desarrollo de la personalidad, y, por el contrario, la
falta de trabajo o de un trabajo en condiciones dignas un motivo de exclusión, fracaso y
frustración. Es difícil saber si sigue realmente siéndolo en una sociedad digital con
nodos en red, nuevas formas de trabajo telemático, un elevado desempleo, trabajos
precarios, un amplio progreso tecnológico que aminora las necesidades de mano de obra
y a la vez crea otros empleos y nuevas formas de contratación. El trabajo asalariado
puede haber perdido su centralidad. La sociedad digital quizás tenga otros factores de
cohesión. Pero sigue siendo cierto que la ausencia de trabajo produce una exclusión
social e impide el libre desarrollo de la personalidad, y que el trabajo contribuye al
bienestar general de las personas.

Protección Internacional. El derecho al trabajo se reconoce asimismo en el Pacto

Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6), y en la
Carta Social Europea (artículo 1). También en la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (artículo 31 y concordantes) que con frase feliz afirma que se reconoce
este derecho “en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”. Así
como en numerosas normas y recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) de especial relevancia en esta materia.
Titularidad: españoles y extranjeros. Según reconoce expresamente el artículo 35 CE,
son titulares del derecho los españoles. La Constitución no exige la igualdad de trato de
los extranjeros y los españoles en el acceso al trabajo. La legislación impone el requisito
administrativo de la autorización de residencia para celebrar válidamente un contrato
de trabajo, lo que no es un requisito inconstitucional (STC 107/1984). Pero que la
Constitución no imponga una igualdad de trato entre españoles y extranjeros o que la
legislación reclame la obtención de un permiso de trabajo y de residencia no puede
equiparse a la validez de cualesquiera restricciones al trabajo de los extranjeros que no
superen un juicio de proporcionalidad.

¿Derecho o deber? El trabajo como derecho y valor. La calificación que la Constitución

(artículo 35) hace del trabajo como un deber y un derecho puede no tener mucha
consistencia jurídica. La tensión, una verdadera contraposición entre dos categorías
jurídicas muy diversas, debe probablemente resolverse entendiendo que se reconoce
realmente una libertad o derecho, una situación jurídica activa, a la par que se considera
el trabajo como un valor o bien constitucional. Con este mismo sentido, la Constitución
de la II República de 1931 (artículo 1) se abría diciendo que “España es un República
democrática de trabajadores de toda clase”, y, con mayor precisión, la posterior
Constitución italiana de 1947 afirmó que “Italia es una República democrática fundada
en el trabajo” y también califica el trabajo como un derecho-deber (artículo 4). Es fácil
advertir el influjo en nuestra Constitución. La doctrina italiana ha extraído un principio
constitucional que informa el ordenamiento jurídico según el cual el trabajo es un título
de dignidad de los ciudadanos, contribuye al progreso social, y no pueden reconocerse
privilegios económicos, y, en consecuencia, se legitima la intervención de un Estado
social en la economía y el mercado para eliminarlos. La situación es la misma en ambas
Constituciones. Con mayor razón debería ocurrir en España, que se consagra como un
Estado social en la norma constitucional de apertura y, por tanto, debe promover el
trabajo y los derechos sociales (artículo 1.1 CE).

La política de empleo como obligación constitucional. El verdadero interrogante es si el

Estado puede garantizar de manera efectiva el trabajo como un verdadero derecho a un
puesto o empleo, o es sólo una libertad en el mercado y se está consagrando una norma
de fines. El Estado no es el único empleador y puede promover ciertas condiciones que
favorezcan el acceso al empleo, o crear un estatuto protector de los trabajadores y sus
condiciones de trabajo, o promover unas políticas que favorezcan el empleo, o
asegurarse de un empleo de calidad, o proteger a los desempleados, o promover la
reinserción laboral, entre otras actuaciones, pero no puede realmente garantizar
plenamente el trabajo como una prestación efectiva. Sus manifestaciones como derecho
de prestación parecen limitadas, pero no son inexistentes. La política de empleo debe
estar, por mandato constitucional, entre las orientaciones de la política económica.
Desde esta perspectiva constitucionalmente adecuada, debe mencionarse la Ley 3/2023,
de 28 de febrero, de Empleo, que regula distintos aspectos como son los objetivos de las
políticas de empleo, su planificación y ejecución y sus instrumentos; el Sistema Nacional
de Empleo que entre sus órganos incluye la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos
Laborales y un Consejo General del Sistema Nacional como órgano participativo.

Contenido esencial del derecho: su doble dimensión individual y colectiva. En efecto, el

Tribunal Constitucional ha dicho que el derecho al trabajo no se agota en la libertad de
trabajar, supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble
aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los artículos 35.1 y 40 CE. En el
aspecto individual, consiste en el “igual derecho de todos” a un puesto de trabajo, si se
cumplen con los requisitos de capacitación, y en el derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo, esto es, a no ser despedido sin una causa justa. En su
dimensión colectiva, implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo
una política de pleno empleo, “pues en el otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por
una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra
parte de la población misma” (STC 22/1981). En definitiva, un derecho a una igualdad en
el acceso junto a una estabilidad en el empleo, y un mandato a los poderes públicos –
unas obligaciones positivas– para asegurase de crear unas políticas que lo faciliten. El
derecho al trabajo no sólo es un derecho de libertad y no es casual que la CDFUE lo
incluya dentro de un Capítulo que se encabeza bajo el epígrafe “solidaridad”. Existen un
conjunto de derechos subjetivos de los trabajadores ligados al derecho constitucional al
trabajo y deducibles del mismo que más adelante analizaremos.

Edad mínima. La legislación establece una edad laboral mínima para permitir que se
completen los ciclos educativos y finalizar el proceso de maduración de los niños. Es otro
contenido del derecho al trabajo: la exclusión de los menores. No puede autorizarse el
trabajo de los menores en un Estado social, a diferencia de las prácticas abusivas que
ocurrieron durante la primera industrialización en el siglo XIX, y se mantienen hoy en
algunos países subdesarrollados a veces para empresas extranjeras. El artículo 32
CDFUE prohíbe el trabajo infantil y liga la prohibición con la edad en que concluye la
escolaridad obligatoria, y también prohíbe el trabajo de los jóvenes en condiciones que
puedan ser perjudiciales para su desarrollo y su educación. El TEDH ha dictado incluso
algunas sentencias en las que aplica la prohibición de esclavitud y trabajo forzado
(artículo 3 CEDH) a algunas de estas modalidades de trabajo para niños o emigrantes
sin papeles –a veces se aúnan ambas condiciones– y en penosas condiciones de
salubridad.

Edad máxima y derecho a la jubilación. También se establece por la ley una edad máxima
que lleva a la jubilación forzosa y viene constitucional e internacionalmente justificada
(SSTC 22/1981 y 108/1986). El derecho al trabajo posee razonables límites y no puede
pretender ejercerse indefinidamente. La jubilación en unas condiciones dignas de
quienes satisfagan ciertas condiciones previstas en las leyes no es sólo una obligación
sino, sobre todo, una razonable expectativa de todos los trabajadores, ligada al libre
desarrollo de la personalidad, que integra asimismo el contenido protegido del derecho
al trabajo en un Estado social. No obstante la situación respecto de la jubilación forzosa
es distinta en la función pública, donde se admite sin problemas, que en el ámbito
laboral donde se puede establecer por ley o en los convenios colectivos.

Derecho a una remuneración suficiente y prohibición de diferencias discriminatorias.

Asimismo, el artículo 35 CE reconoce expresamente el derecho “a una remuneración
suficiente” para satisfacer las necesidades del trabajador y su familia. El Tribunal
Constitucional ha entendido que de este reconocimiento constitucional se deduce la
obligación del Estado de fijar un salario mínimo interprofesional (STC 31/1984). No
obstante, también ha dicho que lógicamente son constitucionales las diferencias
salariales derivadas de la presencia de distintas causas que justifiquen una diferencia
retributiva (antigüedad, conocimientos, penosidad o peligrosidad, titulación, residencia,
calidad del trabajo…), sin que constituya una discriminación o vulneración del derecho a
la igualdad (STC 34/1984). Es amplio el derecho antidiscriminatorio en esta materia.

Derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas: un trabajo digno. Si

integramos la Constitución con un conjunto de normas internacionales y de la Unión
Europea en la materia, debe entenderse que se garantiza un trabajo de calidad en unas
condiciones dignas o “equitativas y satisfactorias” de empleo (artículo 23.1 DUDH y
numerosas recomendaciones de la OIT). El artículo 31 CDFUE reconoce el derecho al
trabajo en unas condiciones justas y equitativas y especifica que todo trabajador tiene
derecho: a la limitación de la duración máxima del trabajo, a períodos de descanso tanto
diarios como semanales, y a un período anual de vacaciones retribuidas. Conforme al
mandato constitucional, debidamente integrado con estas disposiciones, no es suficiente
cualquier empleo sino que son precisas unas condiciones dignas y propias de una
sociedad decente, y los poderes públicos tienen una obligación positiva de
aseguramiento y protección. La autonomía negocial de las partes no es omnímoda.

Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. Este derecho

subjetivo se especifica como contenido del derecho al trabajo en el artículo 27 CDFUE
en el que se prescribe que debe garantizarse a los trabajadores o a sus representantes
un derecho de información y consulta con suficiente antelación y en los casos previstos
en el Derecho comunitario y las legislaciones nacionales. Suele entenderse que este
derecho es de los colectivos y conecta con la libertad sindical y el derecho de
representación y participación en la empresa.

Conciliación con la vida familiar. De nuevo, la moderna y garantista CDFUE (artículo 33)
especifica que se garantiza la posibilidad de conciliar la vida profesional y la vida
familiar, y es relevante que a tal fin se especifica que toda persona tiene derecho a un
permiso pagado por maternidad y a un permiso parental.

Protección en caso de despido injustificado. Este derecho se hace explícito en el artículo

30 CDFUE, si bien se somete a su configuración legal. La razón de decidir es la misma en
nuestro ordenamiento constitucional. El Tribunal Constitucional ha sostenido que es un
principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de prueba, y apoya la
conclusión de que el empresario debe asumir la carga de probar los hechos que generan
la extinción de la relación laboral (STC 38/1981). El principio de autonomía de la
voluntad está fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo en virtud, entre otros
factores del principio de igualdad, y es constitucionalmente justificable que los intereses
individuales vengan limitados por los intereses colectivos. (STC 34/1984).

Libertad de elección de profesión u oficio. No supone un derecho incondicionado a

realizar cualquier actividad sino a elegir una profesión u oficio dentro del marco de los
requisitos legalmente establecidos para su ejercicio. No se trata necesariamente de una
reserva de ley, salvo para el caso de las profesiones tituladas conforme al artículo 36 CE
que obliga a la ley a regular el régimen jurídico de los colegio profesionales y el ejercicio
de las profesiones tituladas.

Profesiones tituladas y libre elección de profesión u oficio. No puede considerarse

contrario al derecho al trabajo ni al derecho a la igualdad la razonable exigencia de la
 posesión de un determinado título académico para ejercer ciertas profesiones tituladas
(STC 83/1984). El legislador puede determinar cuando el ejercicio de una profesión
requiere estudios superiores o el oportuno certificado o grado. Puede así regular las
profesiones siguiendo criterios de interés público, o someterlas a autorización
administrativa o pruebas de aptitud; la libre elección de profesión u oficio ex artículo 35
CE no excluye diversos grados de control por el Estado de las actividades profesionales
que incidan en bienes jurídicos de relevancia como la vida, la salud, la integridad
personal, o la seguridad (SSTC 122/1989, 111/1993).

Colegios profesionales. El mencionado artículo 36 CE no establece una colegiación

obligatoria. Ha habido al respecto diversos conflictos y sentencias constitucionales.
Actualmente, el legislador ha diseñado dos variantes de colegios profesionales: con
colegiación voluntaria u obligatoria. Pero la obligatoria debe quedar limitada a materias
de especial interés público donde la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente
del control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los
servicios (STC 3 /2013). Todo ello conforme a la Ley 25 /2019, de 22 de diciembre, de
modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, que viene a implementar una Directiva de la
Unión sobre los servicios en el mercado interior.

6. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y A PLANTEAR

MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO

El reconocimiento constitucional de unos derechos colectivos de los trabajadores: la

autonomía colectiva constitucionalmente protegida. Conforme al artículo 37.1 CE “La
Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los
trabajadores y los empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”. Se ha
subrayado la apertura del artículo 37.1 CE. Parece tener la estructura normativa de una
garantía institucional: el reconocimiento de una institución, de la cual el ordenamiento
jurídico posee una imagen, y un renvío a la ley para su regulación sin desvirtuar el
sentido de esa institución o vaciarla de contenido. Otro tanto semejante ocurre con la
negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo. No es evidente,
por esa misma apertura, la existencia de un modelo constitucional en estas normas. Pero
es no menos cierto que las tres instituciones forman parte de los derechos colectivos de
los trabajadores, y que las instituciones no nacen en el vacío ni en un solipsismo
constitucional sino en el seno de la cultura jurídica donde puede perfilarse su alcance
con una interpretación constitucional. En este contexto, la afirmación constitucional de
la negociación colectiva identifica unos sujetos con capacidad negociadora de las
condiciones de trabajo, empresarios y trabajadores y sus representantes, y fortalece los
convenios colectivos, frente a la ley, en la regulación de estos contenidos e intereses
recíprocos; pese al papel relevante que la ley puede igualmente tener –en una innegable
tensión– como ha subrayado el Tribunal Constitucional. Negociación colectiva quiere
decir autonomía colectiva de ambos sujetos: representantes de empresarios y
trabajadores. No resultan ser interpretaciones constitucionalmente adecuadas tanto
aquélla que deja en manos del legislador un práctico vaciamiento de estas instituciones
y al cabo de la misma autonomía colectiva o de los contenidos y efectos de los convenios,
como la pretensión de maximizar la autonomía individual de cada trabajador en
detrimento de la colectiva. Este es el amplio espacio del modelo constitucional. Pero la
cuestión es harto compleja y la doctrina laboral ha debatido sobre numerosos extremos
que puedo ahora detallar: si existe un derecho en ausencia de ley; qué significa la fuerza
vinculante de los convenios y si es una verdadera fuerza normativa; la posibilidad de una
negociación extraestatutaria y no prevista en la ley y dos clases de convenios colectivos,
etc. La autonomía colectiva esta en la base de todos los derechos laborales con
dimensión colectiva (negociación colectiva, huelga, conflicto colectivo e incluso
representación en la empresa) y, en este sentido, conecta sobre todo con la libertad
sindical.

Fuerza vinculante de los convenios: un instrumento ordenador de las relaciones de

trabajo. Este debate ha cobrado actualidad en los últimos años y debe operarse con
cautela. La Constitución garantiza la fuerza vinculante de los convenios y al menos este
contenido de la institución no es disponible por el legislador. Si bien existen diversos
sistemas en Derecho comparado sobre el alcance de los convenios que la ley puede
contemplar. Pero no puede orillarse que la Constitución (artículo 37.1) configura a los
convenios como “un instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de
trabajo” (STC 58/1985). El modelo constitucional de relaciones laborales se funda en la
centralidad de los convenios colectivos.

La relación entre la libertad sindical y la negociación colectiva. El Tribunal

Constitucional ha declarado además que forma parte del derecho fundamental a la
libertad sindical el ejercicio de las facultades de negociación y conflicto a que se refiere
el artículo 37 CE. Una conexión que refuerza su protección constitucional. Es una
consecuencia de la dimensión colectiva de la libertad sindical en cuanto derecho al
ejercicio de una actividad en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores,
dentro de la cual la negociación colectiva es un medio primordial de acción (STC
73/1984). Por eso negar u obstaculizar la facultad negociadora de los sindicatos es no
sólo una vulneración del artículo 37.1 CE sino también del derecho a la libertad sindical
ex artículo 28.1 CE que sí accede al amparo constitucional. Esta comprensión de la
Constitución se recoge en la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículo 2).

Desarrollo legal. No obstante, el desarrollo del artículo 37 CE puede hacerse por ley
ordinaria, pues la negociación colectiva no es uno de los derechos fundamentales
comprendidos en el ámbito del artículo 81.1 CE. Durante la transición se aprobó el Real
Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo ya mencionado y centrado
sobre todo en la huelga y la adopción de medidas de conflicto colectivo. Pero la
regulación está, sobre todo, en el Real Decreto-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por
el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores.

Titularidad. La Constitución atribuye la negociación colectiva a los representantes de

empresarios y trabajadores. Se ha discutido si en la práctica se refiere a la
representación unitaria de los trabajadores en la empresa o las secciones sindicales.
Asimismo se ha extendido a los funcionarios públicos en defensa de sus intereses. Ello
no obstante trabajadores y empleados públicos son situaciones diversas, reguladas en
leyes y estatutos distintos, y puede haber una diversificación legal del alcance de sus
regímenes jurídicos, y la conformación legal del derecho de los funcionarios podría ser
más intensa.
Los convenios colectivos: naturaleza jurídica como contrato y norma. El “convenio” es el
resultado de la negociación colectiva que es, por definición, una actividad bilateral entre
trabajadores y empresarios a través de sus representantes y asociaciones. El Tribunal
Constitucional ha interpretado –de acuerdo con una consolidada doctrina científica– que
el convenio no es sólo un contrato sino una norma que rige las condiciones de trabajo de
los sometidos a su ámbito de aplicación: “estén o no sindicados y pertenezcan o no a las
organizaciones firmantes”. La legitimación negocial, es una garantía de la
representatividad de los participantes, y les asegura la representación de conjunto de
los trabajadores y empresarios afectados. El legislador ha optado, en el Estatuto de los
Trabajadores (artículo 87.2) por someter la negociación colectiva de eficacia general a
unas reglas precisas, limitadoras de la autonomía de la voluntad, especialmente
respecto de los sujetos negociadores en convenios de ámbito superior a la empresa
(SSTC 73/1984 y 57/1989). Los convenios articulan las relaciones entre autonomía
individual y autonomía colectiva de los trabajadores. La segunda no puede anular la
primera que debe contar con un margen de actuación. Pero tampoco puede negarse la
incidencia del convenio en el terreno de los derechos individuales, pues la satisfacción y
el aseguramiento de los mismos se obtiene esencialmente a través de un sistema de
negociación colectiva en el sistema español de relaciones laborales (STC 58/1985). En
nuestro sistema legal de negociación colectiva, se legitima a diferentes sujetos para la
negociación según se trate de ámbito empresarial o supraempresarial. El Estatuto de los
Trabajadores permite negociar los convenios tanto al Comité de empresa como a los
Delegados de Personal o las representaciones sindicales.

Contenido y vigencia de los convenios. Respecto del contenido de los convenios, se

regula con gran detalle en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 80). Se les permite
regular materias de índole económica, laboral, sindical y cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo y las relaciones con los empresarios, incluidos procedimientos
para resolver discrepancias –como los laudos– y de consulta o de información y
seguimiento, o la promoción de la igualdad laboral. Existe pues una amplia libertad de
las parte negociadoras para determinar el contenido de los convenios. Pero el Estatuto
de los Trabajadores establece un contenido mínimo que incluye: la determinación de las
partes: el ámbito personal, territorial y temporal; los procedimientos para solventar las
discrepancias; la forma y condiciones de denuncia del convenio; y la designación de una
comisión paritaria para entender de las cuestiones que le sean atribuidas. Alguno
incluyen la solución extrajudicial de conflictos, pero la mayor parte de los autores
estiman que no cae dentro del ámbito del artículo 37.1 CE, pues excede de las
posibilidades de los titulares del derecho. Probablemente, La partes negociadoras deben
fijar la duración del convenio y salvo pacto en contario se prorrogan de año en año si no
media denuncia.

Ámbito de aplicación. Corresponde decidirlo a las partes, pero están sujetas a límites
legales y no gozan de una libertad absoluta, pues la ley puede garantizar el derecho a la
negociación colectiva, incluida la determinación del ámbito de aplicación del convenio
colectivo (STC 136/1987). Pero igualmente ha dicho el Tribunal Constitucional que
puede haber discriminaciones vedadas por el artículo 14 CE y por el artículo 17.1 del
Estatuto de los Trabajadores, si v.gr. se excluye de un convenio a un colectivo de
trabajadores, o una modalidad de contrato, o trabajadores precarios que carecen de
poder de negociar.
Eficacia jurídica de los convenios colectivos. Los convenios colectivos tienen atribuidos,
por mandato constitucional y legal, un contenido normativo por el que se imponen a las
relaciones individuales de trabajo, y no reclaman una aceptación individual de lo
pactado que quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por la
Constitución: la quiebra de su fuerza vinculante y carácter normativo. En ellos mismos
se prevé la forma para su actualización, modificación o denuncia contando siempre con
la representación legítima de las partes (STC 105/1992). No en balde son objeto de
publicación en los diarios oficiales. No obstante, el convenio debe someterse a las leyes
previas o sobrevenidas y las previsiones del artículo 37.1 CE no pueden impedir la
eficacia de las leyes posteriores que pueden alterar los convenios, por más que puedan
dar lugar a pedir la rescisión del convenio (STC 210/1990).

Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo: su ambigüedad y la ausencia de un

desarrollo legal posconstitucional. El artículo 37.2 CE reconoce el “derecho de
trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo”, añadiendo que la
ley que regule este derecho, además de otras limitaciones que pueda establecer, incluirá
las garantías necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos
esenciales de la comunidad. Es pues un derecho tanto de empresarios como de
trabajadores. Se ha reprochado que la regulación constitucional es ambigua o cuando
menos equívoca, porque la expresión “medidas de conflicto colectivo” es susceptible de
incluir una gran variedad de contenidos. De hecho, durante la elaboración de la
Constitución, se discutió si entre esas medidas se reconocía el cierre patronal sin
alcanzarse un acuerdo. Probablemente, la ambigüedad constitucional fue deliberada
para permitir la aprobación del artículo, generar un consenso y esperar futuros
desarrollos. No obstante, el mandato constitucional de ordenar por ley las medidas de
conflicto colectivo no se ha producido –omisión que ya es muy reveladora– y sigue
vigente el mencionado RDLRT de 1977 que contiene algunas previsiones sobre el cierre
patronal. Una mera interpretación literal de la clausula constitucional entrecomillada
leva a pensar que se refiere tanto a medidas de presión durante los conflictos colectivos
como a instrumentos de solución pacífica. Es, por otra parte, manifiesta la conexión
lógica de este derecho con otros derechos a los fines del conflicto: la libertad sindical, el
derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva, y el derecho de reunión. Desde
este contexto y mediante una interpretación sistemática, comparando los diversos
derechos que concurren en este espacio, puede comprenderse el derecho que se
reconoce.

La medidas de conflicto colectivo no son una mera reiteración de la huelga. Así la

jurisprudencia constitucional ha precisado que existen otras medidas de conflicto
colectivo diversas a la huelga y que el artículo 37.2 CE no es simplemente reiterativo del
artículo 28.2 CE, pues no es la única medida de conflicto que puede adoptarse, y,
además, porque puede ejercerse la huelga de forma no necesariamente ligada al
conflicto colectivo ya que es un derecho de carácter autónomo (STC 11/1981).

Cierre patronal defensivo. Según el Tribunal Constitucional (de nuevo la STC 11/19981),
el constituyente ha incluido el cierre patronal –con serias limitaciones– entre las
medidas generales de conflicto colectivo del artículo 37.2 CE. La decisión de cierre
empresarial afecta no sólo al personal conflictivo sino también al pacífico, cuyos
derechos resultan gravemente afectados, algo que no ocurre con el derecho de huelga;
 por otro lado, en el cierre no hay reivindicación sino defensa. De este modo, ya se ha
explicado que el cierre no puede ser ofensivo y ser empleado para obstaculizar o vaciar
el derecho de huelga. Debe ser una medida que asegure la integridad de las personas y
los bienes y estar movida por una decidida voluntad de reapertura del centro una vez
desaparecido el riesgo. El Tribunal Constitucional estimó pues constitucional la
regulación legal prevista en el RDLRT (artículo 12) que liga el cierre a una serie de
graves circunstancias que enumera. Es un cierre causal en cuanto viene fundado en
causas o previsiones legales y esta circunstancia deviene un serio límite del cierre
empresarial.

Procedimientos de solución de controversias colectivas. La falta de un desarrollo legal

posterior a la Constitución mantiene la incerteza sobre las demás medidas que pueden
adoptarse. Las SSTC 74/1983 y 217/1991 aclararon que tanto el derecho a la
negociación colectiva como el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo puede
entenderse que se refieren no sólo al planteamiento del conflicto sino también a los
medios autónomos de solución de los conflictos de trabajo. El Título III del Estatuto de
los Trabajadores habilita a la negociación colectiva para establecer procedimientos para
la solución de controversias, interpretación y aplicación de los convenios, y, en especial,
en cuestiones como pueden ser la movilidad geográfica, la suspensión del contrato por
causas objetivas o los despidos colectivos. Encuentran pues acomodo en el artículo 37.2
CE tanto los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos como los
procedimientos de solución judicial, y debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artículo
17 y ss RDLRT y en otras normas legales sobre el procedimiento de conflicto colectivo de
trabajo del que conocen la autoridad laboral y el orden jurisdiccional laboral.

Un poder autónomo de autorregulación. Debe, por tanto, pensarse en un poder de

autorregulación de intereses contrapuestos como consecuencia de la autonomía
colectiva de empresarios y trabajadores que incluye facultades de autocomposición y
solución de conflictos.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Joaquín García Murcia e Ignacio García Vitoria.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 26.ª DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES

LECCIÓN 26.ª

DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES1

SUMARIO: 1. DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES: SU COMPLEJA

EFICACIA NORMATIVA DESDE UNA PERSPECTIVA GARANTISTA. 2. PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL. 3. EL DERECHO A LA
PROTECCIÓN DE LA SALUD. 4. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE. 5. EL DERECHO A
LA VIVIENDA. 6. EL DERECHO A LA CULTURA. BIBLIOGRAFÍA.

1. DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES: SU COMPLEJA EFICACIA

NORMATIVA DESDE UNA PERSPECTIVA GARANTISTA

El amplio reconocimiento constitucional. El largo Capítulo III del Título I de la

Constitución se dedica a lo que allí se llaman “principios rectores de la política social y
económica”. En los artículos 39 a 52, se constitucionalizan un amplio elenco de
“derechos sociales”, una denominación que es la habitual en el constitucionalismo,
mientras en el Derecho Internacional suele hablarse de “derechos económicos, sociales
y culturales”. Estos principios traen origen en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966 que España ratificó en 1977, al tiempo de la
elaboración de la Constitución, y tuvo visible influencia en ella, junto a otros textos como
es la Constitución Portuguesa de 1976, próxima en el tiempo y que fue vanguardista en
esta materia. No menos relevante es la Carta Social Europea de 1961, que España
ratificó en 2021 en su versión revisada de 1996. La doctrina del Comité Europeo de
Derechos Sociales que vela por su cumplimiento sigue siendo una gran desconocida y
deberíamos interconectarla con las jurisprudencias constitucional y convencional. Los
principios rectores o derechos sociales recogen una filosofía basada en la solidaridad, la
interdependencia social, la igualdad real, y los bienes de una comunidad frente a la
dimensión estrictamente individual de muchos derechos fundamentales. Son el núcleo
duro de un Estado social o de bienestar.

Conviene enunciar sucintamente estos principios rectores, algunos de los cuales se

califican expresamente como derechos, para visualizar los numerosos y relevantes
campos económicos, sociales y culturales sobre los que se proyectan, orientando la
actividad de los poderes públicos:
• la protección de la familia, los hijos, las madres y los niños (artículo 39 CE);

• pleno empleo, distribución equitativa de la renta y condiciones laborales dignas

(artículo 40 CE);

• Seguridad Social pública con prestaciones suficientes (artículo 41);

• Derechos trabajadores españoles en el extranjero (artículo 42);

• derecho a la salud, y protección del ocio, la educación física y el deporte (artículo 43);

• derecho al acceso a la cultura, y promoción de la investigación (artículo 44);

• derecho al medio ambiente (artículo 45);

• protección del patrimonio histórico, artístico y cultural (artículo 46);

• derecho a la vivienda (artículo 47);

• participación de la juventud (artículo 48);

• protección de las personas con discapacidad, la Constitución los llama todavía

“disminuidos” que es hoy una denominación obsoleta por ofensiva (artículo 49);

• bienestar de las personas ancianas, que la Constitución llama “tercera edad” usando
un eufemismo (artículo 50);

• defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51);

• y organizaciones profesionales (artículo 52).

¿Una eficacia jurídica limitada? Eficacia informativa, impeditiva e impositiva. Mediación

de la ley. Posibilidad de una reforma constitucional. En relación con los derechos civiles
y políticos, los derechos sociales tienen en nuestra Constitución una eficacia más
limitada. Debe comenzarse por el final del Título I y leer el artículo 53.3 CE para
comprender e interpretar adecuadamente la eficacia de estos principios rectores. Se
establece en ese precepto un régimen jurídico según el cual los principios rectores
“informarán” la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos,
una eficacia típica de los principios jurídicos. Pero sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen y
ésta es una importante diferencia. No son pues derechos subjetivos con rango
fundamental directamente aplicables desde el reconocimiento constitucional sino que
reclaman la interposición o mediación de la ley para poder ser alegados antes los
órganos judiciales. Pero no acaba aquí su eficacia normativa con estas dos
consecuencias que son las dos únicas que tradicionalmente se exponen. Pues estos
asertos no impiden que, por la propia naturaleza de los preceptos constitucionales, los
principios rectores tengan un valor impositivo y, por consiguiente, el legislador y los
demás poderes públicos vengan obligados a regularlos y aplicarlos. Así como un poder
impeditivo, pues no pueden aprobarse normas que los transgredan y tanto el Tribunal
Constitucional (SSTC 19/1982 sobre la protección de la tercera edad, y 45/1989 sobre la
protección de la familia), como la jurisdicción ordinaria pueden revisar las tachas de
inconstitucionalidad que se le denuncien mediante impugnaciones. Si bien la elasticidad
del reconocimiento constitucional y la apertura de sus normas no hacen esperar un
control muy intenso. Por éstas y otras razones, podría ser conveniente introducir en el
futuro medidas enmiendas de adición, mediante reformas constitucionales, un poco más
detalladas a las normas que reconocen estos principios rectores, señalando contenidos
mínimos o políticas básicas. Debe excluirse la idea de que cualquier desarrollo legal
resulte constitucionalmente válido sin preservar un núcleo duro o mínimo vital de los
derechos sociales, aunque se configuren como principios o, mejor aún, realizar un juicio
de proporcionalidad de las interferencias. Pues, de aceptarse lo contrario, en la realidad,
su constitucionalización estaría casi desprovista de cualquier eficacia. La experiencia de
la Gran Recesión desde 2008, de la austeridad y de los recortes sociales, nos ha hecho
caer en la cuenta de la debilidad del control de constitucionalidad en cuanto se invoca el
principio de estabilidad presupuestaria y el freno constitucional al endeudamiento
(artículo 135 CE) que han tendido a prevalecer sobre cualesquiera derechos de manera
incondicionada.

Una interpretación sistemática refuerza su posición. No puede tampoco olvidarse que

algunos de los principios del Capítulo III están estrechamente ligados a otras normas
constitucionales o internacionales, lo que permite reforzar su tutela mediante una
interpretación constitucional sistemática o por carambola y la apertura amistosa al
Derecho internacional de los derechos humanos. Veamos algunas de estas conexiones
que evidencian que el conjunto de los derechos fundamentales forma un sistema y
resultan inescindibles, también los derechos sociales. La tutela judicial efectiva (artículo
24.1 CE) puede ponerse en conexión con los derechos de los consumidores y al medio
ambiente o con el acceso a la cultura. La prohibición de discriminación (artículo 14 CE)
permite reforzar la posición de las familias, los hijos, los menores, las personas con
discapacidad y los ancianos frente a arbitrarias discriminaciones, y otro tanto ocurre
con la igualdad real (artículo 9.2 CE). La ausencia de protección del derecho a la salud
puede llegar a violar los derechos a la vida y a la integridad personal (artículo 15 CE). En
el caso de los niños, el interés superior del menor está fuertemente protegido por la
Convención de Nueva York sobre derechos del niño de 1989. La Convención de Nueva
York de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad ha cambiado
radicalmente su comprensión, pasando de la idea de discriminación individual y
discapacidad a la de discriminación social e integración, recociéndoles el ejercicio de
derechos. La vida en el domicilio familiar, las relaciones entre padres e hijos e incluso el
medio ambiente vienen protegidos por el artículo 8 CEDH y por el acceso directo ante el
TEDH. Los beneficios y pensiones de la Seguridad Social pueden protegerse mediante el
derecho al goce pacífico de los bienes (artículo 1 Protocolo 1 del sistema del Convenio
Europeo). También la Carta Social Europea sirve a tales fines. Finalmente, pero no en
relevancia, la moderna Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000
reconoce con mayor amplitud diversos derechos sociales y existen sólidos desarrollos
legislativos en el Derecho de la Unión en algunas de estas materias –es patente en medio
ambiente o derechos de los consumidores– que gozan de la primacía de este Derecho y
nuestros mandatos constitucionales y legales deben acomodarse a ellos. En definitiva,
tanto la jurisprudencia como la doctrina deberían acomodar su tradicional comprensión
y exposición sobre la eficacia muy limitada de los principios rectores, pues la
Constitución vivida debe evolucionar en su entendimiento hacia la universalización y
normalización de los derechos sociales.
Insuficiencias técnicas en su constitucionalización. No obstante, es el régimen jurídico
debilitado que configura el artículo 53.3 CE el rasgo que unifica estos principios rectores
frente al resto de los derechos fundamentales. Sin embargo, el reconocimiento
constitucional del Capítulo III se antoja en nuestros días impreciso, y podría ser mejor
ajustado si la Constitución se reformara. Primero, porque en varios artículos se utiliza
expresamente el término “derechos” (arts. 42, 43, 44, 45, 47) y no el de principios, y, con
mayor relevancia, parecen configurarse como tales derechos, lo que alberga ciertas
dosis de contradicción, por más que algunos autores entiendan en general los derechos
como principios. Mientras, en ocasiones más frecuentes, se utiliza en este Capítulo una
estructura normativa distinta, la propia de las normas de principios, finalistas o
promotoras que recogen mandatos al legislador de actuación y no verdaderos derechos.
Así se afirma que se fomentará una política, o se velará por los recursos naturales, o se
promoverá el acceso a la cultura o la distribución de la renta, etc. La selección de
políticas es consustancial a unos principios que informan las actuaciones de los poderes
públicos. La libertad de configuración normativa del legislador respecto de estas
instituciones es muy amplia y caben distintas direcciones políticas en el marco
constitucional. Igualmente, las administraciones, el Gobierno de la nación, los Gobiernos
autonómicos y los órganos judiciales deben desarrollar y fortalecer los principios
rectores en sus políticas o aplicaciones. La mayor parte de los derechos sociales se
proyectan sobre objetos –como veremos– donde poseen importantes competencias las
CCAA como ocurre con la vivienda, la salud, la asistencia social, la cultura o el medio
ambiente y deben responsabilizarse también de su aseguramiento. Al cabo, los derechos
fundamentales son normas atributivas de competencia. Los Estatutos de Autonomía de
Cataluña y Andalucía, en particular, contienen largas enumeraciones de derechos
sociales, que quizás pueden tener algo de retóricas por su exuberancia o exceso. En todo
caso, el Capítulo III parece contener algunos verdaderos derechos sociales, aunque su
régimen jurídico se encuentre debilitado, junto a meros principios, normas de fines o
mandatos al legislador con una eficacia menos intensa.

Diversidad de objetos y transversalidad. En efecto, las preocupaciones del constituyente

en el Capítulo III son muy variadas y se exponen en simple yuxtaposición o commixtio,
más que debidamente ordenadas en su objeto. Algunas son más propias de otra época
como son las referencias a las políticas de retorno de los trabajadores españoles en el
extranjero y sus derechos, y también el uso del adjetivo “disminuidos” que es ofensivo
para las “personas con discapacidad”, como les llama con mejor terminología la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En general, se protegen ciertos grupos o
instituciones sociales necesitados de protección como son: la familia, los niños, los
ancianos, los jóvenes o los trabajadores. También algunos servicios públicos y
prestaciones sociales muy esenciales como son la Seguridad Social, la salud, la
protección del medio ambiente adecuado, o el acceso a una vivienda digna. Hay, sin
embargo, algunas reiteraciones y solapamientos entre las normas de este Capítulo III y
de otras partes de la Constitución. Pensemos en la participación de los interesados en la
Seguridad Social (artículo 129.1 CE), pese a su conexión con el artículo 41. La
equiparación del nivel de vida de todos los españoles (artículo 130.1 CE), la planificación
de la economía para armonizar el desarrollo regional (artículo 313.1) y una distribución
de la renta regional más equitativa (artículo 40). La acendrada transversalidad de los
principios rectores de la política social, económica y cultural ha conducido a su práctico
abandono en la docencia y en las lecciones y manuales, mas no es curiosamente así en
las investigaciones y monografías. Pero este enfoque es inadmisible, pues devalúa la
eficacia normativa de una larga parte de la Constitución y debe ser modificado.

La lógica de la clasificación constitucional: gradualismo y progresividad. Algunos

derechos sociales o de prestación se encuentran en el Capítulo II y no en el Capítulo III y
no siempre es sencillo saber las razones del deslinde en la ubicación entre un régimen
debilitado o no. El derecho a la educación (artículo 27 CE) y los derechos de sindicación
y de huelga (artículo 28 CE) están en el Capítulo I. Dentro del Capítulo II, están algunos
derechos más protegidos: el derecho de propiedad privada (artículo 33) y el de
fundación (artículo 34), el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión (artículo
33), a la negociación colectiva (artículo 37) y la libertad de empresa (artículo 38 CE).
Suele explicarse que el constituyente distinguió con realismo entre distintos grupos de
derechos fundamentales en función de su capacidad de garantía en aquel momento, y
que ese es el sentido de los escalones previstos en el artículo 53 CE. Pero debe
reconocerse que la clasificación no es muy perfecta y que algunos derechos podrían
pasar de un nivel de tutela a otro varias décadas después, de acuerdo con la evolución de
las normas y de los contextos, según se esté ya en condiciones de garantizarlos mejor en
nuestro ordenamiento jurídico. Ocurre claramente con los derechos a la salud y a la
Seguridad Social bastante protegidos por numerosas leyes y reglamentos y por la
jurisdicción ordinaria.

Derechos de prestación, principio de sostenibilidad financiera y garantías. Muchos de

los principios rectores recogen derechos con una dimensión de prestación en todo o en
parte. Ya sabemos que los derechos de libertad se traducen en libertades del individuo
que conllevan una paralela obligación de abstención o de ausencia de intervención de
los poderes públicos. Mientras los derechos de prestación demandan una intervención
por parte del Estado que haga posible su satisfacción mediante la erección de un
servicio público o de otras técnicas de protección y aseguramiento. Son derechos
propios de un Estado social, con prestaciones sociales, que debe garantizar a los
ciudadanos unas condiciones de bienestar. No obstante, bastantes derechos aúnan
ambas dimensiones y el Estado tiene también obligación de proteger los derechos de
libertad. Pero los derechos sociales y principios rectores que ahora nos ocupan tienen
una acusada naturaleza prestacional, para hacer posible su efectividad. No caben en la
realidad de las cosas p.ej. beneficios de la Seguridad Social sin un régimen público y una
organización de las prestaciones, ni un verdadero derecho a una vivienda digna sin unas
políticas publicas de construcción de viviendas sociales o ayudas al pago de alquileres u
otras medidas. La interposición del legislador en los derechos de prestación es muy
intensa precisamente para regular la ordenación de estos beneficios sociales con cierta
discrecionalidad. Tienen, sobre todo, una clara limitación en las limitaciones
presupuestarias o sostenibilidad financiera. La realidad financiera es muy tozuda. Pero
al cabo también los derechos civiles como la tutela judicial tienen un elevado coste y no
sólo los derechos sociales como ha señalado Cass Sunstein en “El coste de los derechos”.
Donde los presupuestos generales del Estado o de las CCAA no alcancen, es difícil –si no
imposible– garantizar derechos prestacionales, y es imposible “blindar” las
constituciones como se sostiene como eslogan apresuradamente frente a la falta de
fondos. No existe un principio constitucional de irreversibilidad de las conquistas
sociales que impida las regresiones en estos derechos y ya lo hemos experimentado
desde la Gran Recesión. La Constitución no consagra la doctrina de los derechos
 adquiridos que haría imposible la evolución social. Pero es cosa bien distinta que no
debamos construir garantías constitucionales frente a las regresiones. Es primero
esencial que las leyes que regulan derechos sociales vayan acompañadas de una seria
memoria de impacto económico –tiende hacerse pro forma– que cuantifique una
aproximación al coste de los derechos en momentos altos de los ingresos tributarios y en
los bajos del ciclo económico, para evitar sorpresas desagradables como ya ha ocurrido
con la ley de discapacidad donde las diferencias en las prestaciones por CCAA han
llegado a estar de una a cinco al bajar las prestaciones básicas que debía pagar el
Estado. La ausencia de esta memoria debería determinar la nulidad de la ley,
erigiéndose en un vicio de inconstitucionalidad del procedimiento. No pueden
reconocerse derechos sociales con seriedad sin un cálculo de la suficiencia financiera.
Segundo, los órganos jurisdiccionales deberían hacer un examen de las restricciones
con arreglo al juego de un verdadero principio de proporcionalidad. Así p.ej. multiplicar
por tres el coste de las tasas académicas de un día para otro, como se hizo por alguna
Comunidad Autónoma, sin cautelas de transitoriedad en los fuertes incrementos, no
puede estimarse proporcionado ni constitucional.

Algunos bancos de prueba. Seleccionaré para su exposición sucinta algunos principios

rectores relevantes ante la imposibilidad de acometer una narración de todos ellos por
su extensión, una vez ya expuestos los rasgos de su régimen general y eficacia
normativa.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL

Reconocimiento constitucional y herencia europea. El artículo 41. CE establece que “los

poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres”. Una cláusula muy abierta. La Constitución
se enmarca en una tendencia del Derecho europeo tras la II Guerra Mundial y recoge la
herencia de normas como el artículo 38 de la Constitución italiana, el preámbulo de la
Constitución francesa o el artículo 63 de la Constitución portuguesa. También el artículo
34 CDFUE hace un amplio y generoso reconocimiento de la Seguridad Social y las
ayudas sociales. No obstante, países como el Reino Unido o Alemania no contienen tales
referencias constitucionales y tienen solidos sistemas de protección social. No existe
otra región donde esté consagrada la Seguridad Social con la misma intensidad que en
Europa. Estimo que la sensibilidad propia de un Estado social es un rasgo de la identidad
constitucional europea y al tiempo de las identidades constitucionales nacionales, pues
una identidad no puede entenderse sin la otra dada la interconexión de los
ordenamientos jurídicos. Pero no olvidemos tampoco el artículo 9 PIDSEC que hace un
reconocimiento universal de toda persona a la Seguridad Social e incluso al seguro
social. Nuestro reconocimiento constitucional se inserta con comodidad en la afirmación
de España como un Estado social (artículo 1.1 CE) que dista de ser un concepto inútil –
como teorizó equivocadamente Massimo Severo Giannini– y se erige en un principio
orientador de la acción del Estado. La Seguridad Social es el corazón del Estado de
bienestar. Por eso muchas de las necesidades a las que alude el artículo 41 CE están
identificadas en la propia Constitución dentro del Capítulo III: los derechos de los
ancianos, de los hijos, de las familias, de las madres, de los jóvenes, de las personas con
discapacidad, de los trabajadores o los desempleados. Las contingencias a las que el
sistema da respuesta están en su mayor parte esbozadas en la Constitución.

La relativa continuidad con el ordenamiento preconstitucional. No obstante, es no

menos cierto que la Constitución recibe un modelo preconstitucional de Seguridad
Social que tuvo origen en al artículo 46 de la Constitución de 1931 de la II República.
Pero que fue desarrollado durante la Dictadura, en especial de 1963 a 1966, un régimen
autoritario que pese a excluir los derechos civiles y políticos fue más generoso en el
reconocimiento de algunos derechos sociales. La Constitución democrática no creo ex
novo la Seguridad Social como hizo con el Estado autonómico sino que heredó,
transformó y universalizó una organización recibida de la Dictadura. Una curiosa
continuidad del ordenamiento jurídico.

Distintos desarrollos del modelo constitucional y relativa estabilidad del modelo. Se ha

hablado de la flexibilidad o ductilidad del reconocimiento constitucional del sistema de
Seguridad Social que permite –al menos en teoría– diversos desarrollos e
interpretaciones legales según las diversas direcciones políticas y mayorías
parlamentarias. Pero, en la realidad, el modelo ha acabado por estabilizarse bastante.
Rige el Real Decreto Legislativo 1/994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que ha sido modificado en
numerosas ocasiones. Las leyes han establecido un sistema mixto que tiene como base
un modelo profesional y contributivo, fundado en las cotizaciones de trabajadores y
profesionales, donde se modulan la cuantía de las prestaciones en función de las rentas
individuales. Pero este sistema se completa con una tendencia a la generalización de su
ámbito de aplicación a todos los ciudadanos. Se ha dicho que se combinan ingredientes
del modelo británico o universalista, que creó el Informe Beveridge, con el modelo de
seguro social alemán propuesto por Bismarck en Alemania. Es muy relevante el Pacto de
Toledo, que se creo en 1995 con el apoyo de los partidos políticos, sobre la reordenación
de las pensiones. Pero la crisis económica, el envejecimiento de la población, la subida
de las pensiones y otras causas han puesto en serio riesgo la supervivencia de la caja de
la Seguridad Social y estamos en el curso de nuevas modificaciones.

Principios constitucionales que informan el modelo (I). Vienen todos ellos recogidos en
el artículo 41 CE. No existe un modelo cerrado de Seguridad Social en la Constitución
sino un conjunto de límites infranqueables pero abiertos. La opción del constituyente fue
correcta dado el dinamismo del sistema y para permitir su evolución normativa. Esta
flexibilidad constitucional, fundada en unas normas de principio de mínimos, ha sido
reforzada por el Tribunal Constitucional que ha operado con prudencia en los conflictos.
Cuestiones como pueden ser la crisis fiscal, los elevados costes económicos del sistema,
el porcentaje de contribución de trabajadores y empresas, el impacto del envejecimiento
de la población y un largo etcétera de cosas no pueden ser resueltas para siempre por la
Constitución. Fue mejor optar con prudencia por un Derecho dúctil y por principios.
Éste es un rasgo común a los principios rectores.

Carácter público (II). No obstante, la Constitución establece la obligación de mantener

un régimen público de la Seguridad Social: una institución de titularidad estatal y una
función pública, y no técnicas de aseguramiento privado. Es algo que no impide fórmulas
de participación privada en el ejercido de esta función (véase la STC 37/1994). No existe
un monopolio estatal en la gestión, pero sí un carácter público del sistema.

Suficiencia (III). También se predica la suficiencia de las prestaciones para afrontar las
necesidades. Sentado un mínimo vital ineludible, la cuantía de las prestaciones puede
variar, si bien ya he expuesto que restricciones bruscas, desproporcionadas y adoptadas
sin la cautela de normas transitorias pueden ser inconstitucionales.

Necesidad (IV). La situación de necesidad es la base de la acción protectora, y es una

noción más amplia que la de riesgo social o contingencia. Abarca cualquier serio estado
de carencia, permite una amplia protección y no sólo el desempleo, que el artículo 41 CE
expresamente menciona, también incluye la pérdida del sostén de la familia, el retiro de
la vida activa, la enfermedad, la incapacidad, la vejez, etc. El Tribunal Constitucional ha
reconocido que la necesidad debe ser apreciada y determinada en el contexto general de
las circunstancias económicas (SSTC 184/1993, 231/1993, 38/1995…). El precepto
constitucional tiene una vocación universalista que parece destinar el sistema a “todos
los ciudadanos” –como dice el artículo 41 CE– y no sólo los que han realizado
contribuciones económicas durante un período de tiempo legalmente previsto. Pero el
grado en que ambos ingredientes se combinen en la receta y se reconozcan con realismo
prestaciones no contributivas queda en manos del legislador y de los presupuestos.

Complementariedad (V). El artículo 41 CE introduce este principio que permite la

creación de una asistencia y prestaciones con carácter voluntario y complementario del
régimen público y de mínimos de la Seguridad Social, para establecer coberturas por
encima de ese régimen. De manera que junto al nivel profesional o contributivo, puede
haber prestaciones complementarias igual que caben prestaciones universales. El
modelo se organiza en varios niveles.

¿Un derecho a la Seguridad Social: en la Constitución, en las leyes o en los tratados

internacionales? El artículo 41 CE no emplea la palabra derecho y su estructura
normativa es la de una norma de fines y un mandato al legislador: un principio rector.
Pero la Seguridad Social es una función pública (STC 77/1995): un servicio público que
debe asegurar el Estado, y su naturaleza en la Constitución no es privada ni contractual.
Es realmente un derecho social de prestación y así se reconoce en las leyes y los
tratados internacionales. Resulta obligada una interpretación constitucional secundum
Conventionem. La antes citada Ley General de la Seguridad Social habla del derecho de
los españoles. Y el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la
Seguridad Social, regula con detalle los contenidos prestacionales del derecho. También
la Carta Social Europea, tanto la de 1961 como la revisada, reconocen esta institución
como un derecho e insisten en los compromisos de los Estados darle efectividad. Hay
finalmente un Código Europeo de Seguridad Social del Consejo de Europa que añade
contingencias y beneficios y el Reglamento CEE 148/1971, de 14 de junio, que diseña el
ideal de cobertura de la Unión Europea.

Un derecho reactivo. Su naturaleza –controvertida doctrinalmente– como derecho

justifica la posibilidad de impugnar judicialmente las decisiones de las instituciones del
sistema.

Sujetos: ¿los trabajadores o los ciudadanos? La Constitución (artículo 41) atribuye este
 derecho a todos los ciudadanos y no a los trabajadores. Se ha dicho que se produjo una
“deslaboralización” que permite extender los sujetos. Pero lógicamente el derecho
ciudadano viene condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos y caben fórmulas de
protección diferenciadas.

Terrenos fronterizos a la Seguridad Social: asistencia social, derecho a la salud,

servicios sociales. La distribución territorial de competencias. El concepto de Seguridad
Social es complejo. No es sencillo diferenciarlo de la “asistencia social” que se refiere a
ayudas mediante prestaciones no profesionales ni contributivas. Una materia donde las
CCAA tienen competencias exclusivas. Mientras es competencia estatal la legislación
básica y el régimen económico de la Seguridad Social (artículo 149.2.17 CE) sin
perjuicio de su ejecución por las CCAA. Pero sólo el País Vasco ha reclamado esta
transferencia y el sistema está centralizado, más de lo que permitiría el diseño
constitucional, ya que no ha habido demasiado interés político en su descentralización.
Todo ello unido a la conveniencia de preservar la unidad financiera de la caja de la
Seguridad Social. Según las leyes, están muy relacionados el Sistema de Seguridad
Social y el Sistema Nacional de Salud como elementos de protección social, funcionan
de manera separada, pero superpuesta. Las CCAA tienen competencias compartidas en
materia de sanidad interior (artículo 148.1.21 CE). Igualmente, tienen las CCAA
competencias sobre servicios sociales que forman parte del sistema de Seguridad Social
y lo complementan: las actividades propias del entonces Instituto de Servicios Sociales
(INSERSO)

3. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

Reconocimiento constitucional. La Constitución reconoce el “derecho” a la protección

de la salud (artículo 43.1 CE), y establece que corresponde a los poderes públicos
organizar la salud pública mediante las medidas preventivas, prestaciones y servicios
necesarios (apartado 2.º), asimismo se renvía a la ley para regular los derechos y
deberes al respecto. Por su conexión con la salud, se demandan en el mismo precepto
políticas de fomento de la educación sanitaria, la educación física y el deporte, así como
de una adecuada utilización del ocio (apartado 3.º). La Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (artículo 35) pide que las política y acciones de la
Unión garanticen “un alto nivel de protección” de la salud humana.

Desarrollo legal. El reenvío a la ley que la Constitución realiza se satisface por diversas
leyes, entre otras: la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 16/2003, de 23 de mayo, de cohesión
y calidad del Sistema Nacional de Salud; la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de
medidas especiales en materia de sanidad pública.

Un derecho fundamental entre los principios rectores. Es éste un buen ejemplo del
reconocimiento de un derecho fundamental dentro del Capítulo de los principios
rectores. No sólo por la literalidad del término que usa la Constitución “derecho” sino
sobre todo por la muy directa afectación de la salud al libre desarrollo de la personalidad
y la dignidad humana; la salud es una condición de ejercicio de los demás derechos. Es
evidente la existencia de un contenido esencial que no depende de la ley: un mínimo
vital. En efecto, el artículo 43.1 CE impone prestaciones cuando la salud venga
seriamente afectada por más que exista una configuración legal; y, como todo derecho
fundamental, tiene una fuerza expansiva. Es cierto que las concretas prestaciones, la
cartera de servicios que el Sistema Nacional de Salud concede, quedan en las manos de
leyes y reglamentos, y pueden variar en el tiempo, modificándose la inclusión en el
sistema de ciertos tratamientos médicos o enfermedades, o el uso de nuevas
tecnológicas muy sofisticadas, ponderando sus costes y su efectividad. Pero la tendencia
es expansiva y suelen añadirse nuevas prestaciones. Tampoco es descartable, en vez de
deseable, que los órganos jurisdiccionales puedan revisar conforme al principio de
proporcionalidad el rechazo por las leyes de ciertas prestaciones esenciales que
atiendan enfermedades importantes, ligadas a la subsistencia de la vida y a serias
injerencias en la salud.

Sujetos o titulares: universalización. El artículo 43.1 CE usa el impersonal en su

reconocimiento y no precisa el titular del derecho. Pero la salud está íntimamente ligada
a la dignidad humana de todas las personas y no a la ciudadanía política o la
nacionalidad. Debe ser un derecho universal y así lo ha precisado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Al menos desde la perspectiva
de la accesibilidad, pero puede ser una cuestión distinta la gratuidad de la asistencia y
del servicio público en vez del cobro de tasas o el copago según la libertad de
configuración legal del derecho. Normalmente, los extranjeros con residencia en España
son atendidos por el Sistema Nacional de Salud pero existen problemas después de
facturación cuando no son trabajadores por cuenta ajena o sus familiares.

¿Un servicio de titularidad pública? La sanidad no es un monopolio público ni es preciso

un concurso público para la apertura de un centro sanitario privado. Pero el artículo
43.2 CE impone a los poderes públicos la organización de unas prestaciones y servicios.
Un mandato al legislador y una garantía institucional de la existencia de unas
prestaciones públicas. Está muy consolidado entre nosotros un modelo donde los
servicios sanitarios se prestan directamente por las Administraciones públicas en una
red integrada de hospitales del sector público y el artículo 66.1 de la Ley General de
Sanidad obliga a la creación de esta red desarrollando la Constitución. Existe también
un sector privado que puede vincularse o no al Sistema Nacional de Salud que integra
todas las estructuras y medios. Los hospitales de este Sistema Nacional son gestionados
directamente por empresas públicas, o sociedades estatales, o fundaciones o mediante
conciertos con un centro sanitario privado.

Una competencia compartida y una igualdad básica. Este principio rector se ejerce
respecto de competencias tanto del Estado como de las CCAA. El artículo 149.1.16 CE
diseña una competencia compartida sobre la sanidad como materia. Atribuye
íntegramente la sanidad exterior al Estado, y, respecto de la sanidad interior, concede al
Estado la aprobación de las bases y la coordinación general de la sanidad, y una sección
de materia: la legislación sobre productos farmacéuticos. Cierta desigualdad territorial
en la determinación de los contenidos del derecho en las diversas CCAA parece
inevitable, dadas sus competencias de desarrollo normativo y de ejecución, pero no
deberían ser muy grandes para no afectar a la igualdad en el ejercicio de los derechos de
todos los españoles (artículo 149.1.1 CE). Por otro lado, las diferencias normativas entre
las CCAA pueden mejorar las prestaciones mínimas determinadas por el legislador
estatal con carácter básico, v.gr. los medicamentos, pero no empeorarlas (STC 98/2004).
 Existen, no obstante, diversas fórmulas de prestación de los servicios en las leyes
autonómicas. Bien es verdad que fuera del contenido mínimo exigido por la
Constitución, los reglamentos en ocasiones han reducido sensiblemente el número de
medicamentos de financiación pública. No parece poder revisarse estas opciones de
dirección política y presupuestaria si resultan suficientemente justificadas y son
proporcionadas, algo que no siempre ocurre.

Relaciones con otros derechos e interpretación sistemática: la expansión del principio

rector. El Tribunal Constitucional ha puesto en conexión la salud con otros derechos
siguiendo una interpretación sistemática, lo que ha acabado por ampliar los contornos
del derecho. Se ha hecho con la igualdad de los ciudadanos en el Sistema Nacional de
Salud. Es patente la relación con los derechos a la vida y a la integridad personal, ya sea
física o moral (artículo 15 CE), así se ha reconocido en diversas sentencias (SSTC
53/1985, 120/1990, 35/1996). Algunas de ellas versan sobre internos en
establecimientos penitenciarios p.ej. sobre la exploración por rayos X a los presos como
medida de seguridad (STC 35/1996). O con el derecho a la huelga y la libertad ideológica
y la alimentación forzosa de los miembros del Grapo (STC 120/1990), un caso muy
controvertido. O con la contaminación acústica en una vivienda familiar por las
molestias ocasionadas por bares de la zona, algo que afecta a la vida familiar en el
sistema del Convenio, reconociéndose que ciertos niveles de ruido pueden afectar al
derecho a la salud y a la integridad personal, física y psíquica (STC 119/2001); si bien
debe acreditarse ciertos niveles intensos de ruido. Tampoco son extrañas las conexiones
de la protección de los datos de la salud con el derecho a la intimidad (SSTC 202/1999,
196/2004). Por último, los penosos estados de salubridad de las cárceles, las violaciones
del derecho a la salud de los presos o de los detenidos en comisarías de policía, y otras
personas bajo custodia del Estado, pueden constituir malos tratos prohibidos por el
artículo 3 CEDH y venir amparados por el TEDH quien ha dictado una amplia
jurisprudencia al respecto.

Ordenación oficinas de farmacias. La jurisprudencia constitucional ha destinado

bastante atención a las normas sobre ordenación del sistema de farmacias, revisando
numerosas leyes de varias CCAA sobre las oficinas de farmacia. Se ha entendido que, en
beneficio de la población, es preciso asegurar el nivel de atención farmacéutica que
previamente se disfrutaba (STC 31/2006) mediante su puesta en conexión con el artículo
43.2 antes descrito. Del mismo modo, se ha dicho que caben controles de los poderes
públicos y autorizaciones sobre estas oficinas

4. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

Reconocimiento constitucional. “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio

ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”
(artículo 45.1 CE). El mismo precepto constitucional establece una norma de fines y
manda que los poderes públicos velen “por la utilización racional de todos los recursos
naturales”, con el fin de “proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva” (apartado 2.º).
Las violaciones de estos bienes y fines deben merecer sanciones penales o
administrativas y la obligación de reparar el daño causado según dispongan las leyes
(apartado 3.º).
Su naturaleza jurídica: derecho-principio-deber. La Constitución (artículo 45) se refiere
al disfrute del medio ambiente adecuado como un “derecho”, y lo relaciona con el
desarrollo de la persona, que es un punto de contacto directo con la “fundamentalidad”
de un derecho subjetivo. Además, se establece la necesidad de introducir sanciones
penales y administrativas que disuadan y en su caso castiguen la comisión de daños
ambientales, así como el deber de reparar el daño causados. Hay también acciones de
defensa, típicas de un derecho reactivo frente a las violaciones del mismo, mediante los
recursos ante la jurisdicción contenciosa administrativa. La jurisdicción ha extendido la
legitimación activa para recurrir en defensa de intereses difusos y colectivos. El derecho
no está pues desprovisto de remedios y garantiza una esfera de libre desenvolvimiento
de la persona en su entorno. Pero el régimen debilitado del artículo 53.3 CE se aplica al
derecho al medio ambiente por su calificación como principio rector de la actuación
estatal y su ubicación dentro del Capítulo III. Como tal principio, estamos ante una
norma de fines que orienta la actuación positiva de todos los poderes público, en
particular, la función legislativa, impone la adopción de sanciones penales y
administrativas y la imposición de deberes de reparación. Tampoco el Derecho
Constitucional comparado nos resuelve claramente este dilema. En contraste con el
generalizado reconocimiento de derechos fundamentales ambientales en el
constitucionalismo iberoamericano, el europeo es más parco. La Constitución italiana
(artículo 9.2) lo concibe como una función de la República, pero no como un derecho
subjetivo. La Ley Fundamental de Bonn (artículo 20.a) contiene una tarea o deber
estatal de protección ambiental. Mientras la Constitución portuguesa (artículo 66.1)
recoge el derecho a un ambiente sano. Tampoco la CDFUE reconoce un derecho sino
que se limita (artículo 37) a sintetizar los principios recogidos por el Tribunal de Justica.
Parece pues que el medio ambiente pueda aunar ambas condiciones en una relación
dialéctica: tendencialmente, es cada vez más un derecho subjetivo en su justiciabilidad,
pero también un principio rector. Por lo demás, en su faceta como derecho, su contenido,
muy amplio, dificulta su concreción legislativa sobre en qué consiste el disfrute y acerca
de cuál es el alcance de la protección frente a la contaminación que, invocando el
derecho, se podría exigir de los poderes públicos. Entre los pocos deberes
constitucionalizados se halla el de conservar el medio ambiente que, como reverso del
derecho, se proclama en el artículo 45.1 CE. El deber justificaría por añadidura la
imposición de sanciones que contempla el artículo 45.3 CE. Y si sobre los titulares del
derecho pesa este deber constitucional, a los poderes públicos se impone un mandato
constitucional (artículo 45.2 CE) más intenso y amplio de velar por la utilización racional
de los recursos naturales (lo que hoy se denomina desarrollo sostenible) para proteger y
mejorar su calidad, así como defenderlo y restaurarlo, apoyándose en la solidaridad
colectiva. La misión de los poderes públicos no es meramente conservacionista sino
promotora, legitimándose así actuaciones en potencia limitadoras de derechos
fundamentales.

Un amplio concepto constitucional de medioambiente. El supremo intérprete de la

Constitución ha entendido que el medio ambiente ex artículo 45 CE es un concepto
amplio y no se limita a los recursos naturales, pues incluye elementos artificiales que
circundan la vida humana; se incorpora una concepción relativa como entorno vital del
hombre que permite el libre desarrollo de la personalidad en armonía con la naturaleza;
no es una idea absoluta fuera del tiempo y del espacio (STC 102/1995). Comprende una
serie de elementos climáticos, biológicos, geológicos y sociales que condicionan la
existencia –se dijo– de los seres humanos y su misma identidad. No se contenta pues el
Tribunal Constitucional con un concepto natural de medio ambiente: la biosfera (aire,
agua, suelo) y los ecosistemas: flora y fauna. En general, todos los objetos de los
derechos fundamentales en la Constitución tienden a comprenderse desde un concepto
amplio que facilite su tutela siguiendo una perspectiva garantista. La aproximación es
correcta: no sólo son medio ambiente los recursos naturales. Se comprenden así
pronunciamientos jurisprudenciales en los que se protege a las persona frente al ruido, y
en general frente a la contaminación acústica, lumínica o atmosférica como contenidos
protegidos por el derecho al medio ambiente e incluso ligados al derecho a la salud. Por
más que a los efectos de la distribución de competencias, la materia medio ambiente
(artículo 149.1.23 CE) puede merecer una delimitación más estricta que no vacíe otros
títulos competenciales más específicos como pueden ser los montes, aprovechamientos
hidráulicos, la pesca y la caza. Los objetos del artículo 45 CE y del artículo 149.1.23 CE
podrían no ser coextensos, pues juegan en ámbitos diferentes. Sin embargo, la amplitud
del derecho al medioambiente es una de las objeciones que formulan los detractores de
su consideración como un derecho fundamental en vez de como una obligación positiva
o deber de protección por los poderes públicos, así como también podría considerarse
un obstáculo que verse sobre un bien de carácter colectivo y no individual. Ni una ni otra
objeción me parecen insalvables en vez de formalistas. La vida privada y familiar es un
derecho convencional muy ligado al libre desarrollo de la personalidad que abarca
también muy variados contenidos, casi una hectárea de ellos, y nadie discute su
fundamentalidad, y me pregunto por qué no pueden erigirse derechos sobre intereses
difusos. La dogmática sobre los derechos no debe contentarse en el siglo XXI con la
concepción liberal individualista del XIX aunque la abarque y reciba. Los derechos
sociales reclaman una comprensión cultural distinta.

Contenido medioambientales de algunos derechos fundamentales. Las pretensiones

medioambientales conectan con otros derechos fundamentales lo que refuerza su
posición constitucional y tutela. El TEDH mediante una interesante jurisprudencia ha
incluido estas pretensiones dentro de los contenidos del derecho a la vida familiar
(artículo 8 CEDH) en un domicilio, permitiendo la defensa de quien no puede vivir en él
por las interferencias causadas por los malos olores (Caso López Ostra contra
España, de 9 de diciembre de 1994), o por los ruidos intensos de los bares en una zona
urbana (Caso Moreno Gómez contra España, de 19 de noviembre de 2004), o de un
aeropuerto, o la emisión de sustancias químicas contaminantes. El Tribunal
Constitucional incorporó este estándar convencional en la STC 119/2001 donde se dijo
que una exposición prolongada a ciertos niveles de ruido insoportables debe merecer la
protección dispensada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, y
la inviolabilidad del domicilio. Se sostuvo allí que también puede merecer la protección
del derecho a la integridad personal, física o psicológica (artículo 15 CE) cuando los
niveles de saturación acústica rebasen un umbral en el que se ponga en grave peligro la
salud.

El impacto de las directivas comunitarias: un derecho fuertemente comunitarizado.

Existen numerosas normas de Derecho de la Unión que han tenido un gran impacto en
nuestro ordenamiento jurídico. No es una competencia exclusiva de la Unión sino
compartida. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde los años ochenta ya había
convertido la protección del medio ambiente en un objetivo general que condiciona las
 políticas nacionales. Se ha optado con preferencia por la aprobación de directivas que
fijan directrices en la materia y plazos para su desarrollo por los legisladores nacionales.
Pero las numerosas directivas en sectores ambientales como son agua, ruidos,
contaminación o residuos son tan detalladas o minuciosas que resta escaso espacio a los
legisladores estatal o autonómicos, pues la regulación viene predeterminada en ellas, y
los órganos judiciales pueden aplicar directamente las normas comunitarias. Es
imposible pues el estudio de este derecho y de estas competencias sin un tratamiento
comunitario. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 37),
aunque no reconoce expresamente un derecho, establece que “Las políticas de la Unión
integrarán y garantizán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de
protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”. Contiene dos afirmaciones de
relevancia. Primero, la protección del medioambiente permite condicionar y limitar el
desarrollo económico para hacerlo sostenible, y estos límites pueden accionarse
mediante recursos lo que concede una justiciabilidad al derecho y permite articular
pretensiones medioambientales. Se configura una posición jurídica activa. Segundo,
debe haber un “alto nivel” de protección del derecho. Los mandatos de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión piden que sitúe nuestra región a la vanguardia de
la protección medioambiental y es otro signo de la identidad europea y por ende de las
identidades constitucionales.

5. EL DERECHO A LA VIVIENDA

Un marco constitucional social: las obligaciones de promoción y efectividad del derecho

fundamental. El derecho se encuentra regulado en el artículo 47 CE que reconoce que
“todos los españoles tienen derecho a la vivienda digna y adecuada” y, mediante una
norma de fines, ordena que los poderes públicos promuevan las condiciones necesarias y
establezcan las normas pertinentes “para hacer efectivo este derecho”, regulando la
ordenación del suelo de “acuerdo con el interés general para impedir la especulación”.
Se agrega que la comunidad “participará en las plusvalías que genere la acción
urbanística” de los entes públicos. Estamos pues ante un precepto constitucional que
impone una acusada función social. Puede que este mandato y norma de fines haya sido
olvidado u incumplido por los poderes constituidos, pues la realidad constitucional anda
otro camino y el acceso a una vivienda digna para muchos colectivos, especialmente los
jóvenes, se antoja casi imposible por sus costes. Obsérvese, en cambio, que la
perspectiva constitucional no es la de un derecho de libertad y abstención, en las puras
manos del mercado, por el contrario, la Constitución trata de garantizar un contenido
social del derecho, mediante limitaciones de la propiedad urbana, así como se consagran
obligaciones de fomento y protección de los poderes públicos, en definitiva, se
demandan políticas que aseguren un alojamiento digno de todos los españoles. No en
balde, la vivienda es el soporte material de muchos otros derechos de imposible ejercicio
sin su existencia. Por otro lado, la participación de la comunidad en las plusvalías que
genere la acción urbanística –que la Constitución reconoce– debe tener un impacto en el
derecho a la vivienda mediante un adecuado urbanismo y regulación del suelo.
Significativamente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo
34) reconoce “ayudas de vivienda” para garantizar una existencia digna a quienes no
dispongan de recursos suficientes. Una manifestación prestacional del derecho. El
derecho a la vivienda se ha recogido asimismo en diversos Estatutos de Autonomía, que
contemplan igualmente ayudas para proteger este derecho, para los jóvenes o colectivos
más necesitados, y también la obligación de la promoción pública de la vivienda. El
instrumento más eficaz probablemente sea una acertada ordenación jurídica del suelo y
del urbanismo, y su oferta a precios razonables para la construcción de viviendas
sociales por los poderes públicos o la iniciativa privada. Todo esto reclama desarrollos
legales estatales y autonómicos con suficiente sensibilidad social hacia la efectividad del
reconocimiento constitucional del derecho.

Una competencia autonómica. El artículo 148.1.3 CE atribuye competencia a las CCAA

sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. La vivienda es esencialmente una
competencia autonómica. La STC 141/2014 sobre la Ley del Suelo obligó a una
repentina legislación de todas las CCAA en la materia, cerrando la puerta a una
regulación estatal omnicomprensiva o exclusiva como era la tradición preconstitucional.
Sin perjuicio de que el Estado puede dictar unas normas básicas que afecten al derecho
de propiedad y otros derechos, entre ellos, el ejercicio en condiciones de igualdad de los
derechos por todos los españoles (artículo 149.1.1 CE), pero sin pretensiones de agotar
la regulación de la vivienda. El artículo 47 CE no es un título competencial simplemente
fija un objetivo común, y, en consecuencia, el Estado no puede ordenar la vivienda con
pretensiones de exhaustividad ni tener programas promocionales, de financiación o de
subvención de actuaciones directamente, si no es través de su gestión por las CCAA. El
protagonismo de las CCAA y de sus políticas propias en este derecho es indudable. Pero
el Estado puede impulsar estas actuaciones para garantizar la uniformidad de las
condiciones de vida.

La burbuja inmobiliaria especulativa. La libertad de empresa e iniciativa privada ha

incrementado mucho la construcción de vivienda en las últimas décadas. La paradoja
(afirma Rafael Gómez Ferrer) ha sido que ello no ha producido una rebaja del precio de
la misma sino aumentos importantes, tanto porque los vendedores pretenden
enajenarlas al mayor precio posible, confiando en la mejora del nivel de vida de los
potenciales compradores y su capacidad de endeudamiento, como por la existencia de
una demanda especulativa que ha llevado a comprar pisos para mantenerlos vacíos, algo
que podría violar la función social de la propiedad. El resultado ha sido la subida
constante de los precios con graves consecuencias económicas. Todo ello evidencia la
necesidad de una política actica en materia de vivienda por parte de las
Administraciones públicas que conceda efectividad al mandato constitucional. La
vertiente prestacional de la vivienda como derecho social se hace manifiesta.

Viviendas de protección pública y otras medidas. La ley estatal (actualmente, la Ley

8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, luego refundida en un decreto legislativo) permite
establecer la reserva de terrenos para viviendas de protección pública (artículo 10), y
establecer un precio máximo de venta o alquiler, pero su desarrollo y aplicación debe
estar en las manos de las CCAA y los Municipios. Parece una medida muy necesaria para
garantizar la efectividad del derecho. Una iniciativa legislativa del Gobierno va a ser
presentada próximamente. No menos necesaria pueden ser algunas medidas que en su
caso se adopten para el desarrollo de un mercado arrendaticio de vivienda: sobre
desahucios, sobre la prórroga del arrendatario, previsiones fiscales, limitaciones a los
pisos vacíos, etc.
El proyecto de ley del derecho a la vivienda. Al tiempo de redactarse estas páginas, el
Congreso de los Diputados ha aprobado un proyecto de ley de vivienda que está
tramitando y parece va a aprobarse. El preámbulo señala la conexión del derecho a la
vivienda con el goce de otros derechos como son la integridad física y moral, la
protección de la salud, la protección de la vida privada y familiar, el derecho al medio
ambiente o la protección de personas y grupos sociales en situación de especial
desventaja. La vivienda es un espacio para el libre desarrollo de la personalidad. Son
unos derechos que –se dicen– permiten modular el derecho a la vivienda y delimitar su
función social. La vivienda es pues un bien constitucional protegido, un pilar del
bienestar social, y no sólo un sector económico. Estas múltiples dimensiones permiten
regulaciones que caen bajo diversos títulos competenciales estatales o autonómicos,
dependiendo de las normas que se adopten y de la perspectiva o finalidad que la medida
atienda. Se afirma, en consecuencia, que es preciso un “cambio de paradigma” en la
consideración jurídica de la vivienda para garantizar una igualdad en el acceso. Son
precisas agendas urbanas que garanticen la adopción de políticas inclusivas en materia
de vivienda. El deber de promover el acceso a la vivienda que impone el artículo 47 CE
obliga a todos los poderes públicos. Es pues precisa una legislación estatal, la primera
desde la aprobación de la Constitución que garantice unas condiciones básicas
uniformes del derecho a la vivienda. Pues existen desequilibrios entre la nueva
construcción y la rehabilitación de viviendas, y entre la tenencia en propiedad y en
alquiler. También hay desequilibrios en la oferta de vivienda entre los entornos urbanos
y el medio rural. Es en definitiva, necesario –se concluye– un marco legislativo unitario y
estable, se concluye.

Concurrencia de títulos competenciales en la vivienda como servicio de interés general.

El preámbulo del proyecto de Ley recuerda que, según el artículo 148.3 CE, todas las
CCAA tienen competencias en materia de vivienda, a diferencia del Estado que puede
incidir en este espacio en virtud de diversos títulos competenciales, generándose una
situación de concurrencia de competencias en la materia. Fundamentalmente, al
amparo del artículo 149.1.13 CE sobre la planificación general de la actividad
económica, y el artículo 149.1.1 CE referido a la igualdad de los españoles en el ejercicio
de los derechos, en particular, el derecho de propiedad y el derecho a una vivienda
digna. Pero también se invocan otros títulos competenciales como son la legislación civil
(artículo 149.1.8 CE) y la ordenación del crédito y la banca (artículo 149.1.11 CE). Esta
“pléyade de títulos competenciales” exige la aprobación de normas estatales sobre
vivienda en colaboración con las competencias de las CCAA. La Ley busca una
regulación más homogénea de las políticas esenciales de vivienda, entendiendo el
derecho a la vivienda como “un servicio de interés general”.

Políticas públicas. Es imprescindible –se afirma– que las administraciones territoriales

competentes desarrollen parques públicos de vivienda, dada su actual insuficiencia, que
se nutrirán de suelos de titularidad pública, podrán fundarse en la colaboración entre los
sectores público y privado, y tendrán como destinatarios a los colectivos más
desfavorecidos. Por otro lado, debe promoverse la existencia de una oferta suficiente de
vivienda que responda a la demanda existente y permita el equilibro del mercado; y
cabría el tope de los alquileres en zonas tensionadas. El proyecto de ley regula un
estatuto de derechos y deberes del ciudadano en relación con la vivienda, que deben
ejercerse especialmente en zonas con un mercado residencial tensionado. Asimismo se
 regula la planificación de viviendas protegidas, ya sean viviendas sociales o de precio
limitado. También se disciplina el concepto de “gran tenedor” como la persona física o
jurídica titular de un cierto número de inmuebles urbanos. A través de este conjunto de
políticas y medidas, se intenta favorecer el equilibrio entre oferta y demanda. Se admite
que algunos de estos contenidos ya estaban en varias leyes autonómicas, pero se
advierte que había una ausencia de regulación en otras, lo que evidencia la necesidad de
una mínima regulación común. Asimismo, se ordena un refuerzo de la protección en las
operaciones de compra o alquiler de vivienda y unas obligaciones de información. Por
último se crea un Consejo Asesor de Vivienda como órgano consultivo en esta materia.

Esperar y ver. En suma, es una Ley ambiciosa en sus objetivos, que previsiblemente sea
revisada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional tanto en lo que atañe a
las restricciones de derechos e intereses privados en beneficio de los intereses públicos
como en lo referido a la invocación de los títulos competenciales del Estado que acaso en
algunos extremos podrían desbordarse. Previsiblemente, lleve a desarrollos diversos en
las CCAA según sus direcciones políticas propias y potencialmente contrapuestas, en
ejercicio de sus competencias plenas en materia de vivienda. La colaboración entre
entes territoriales será importante en el futuro. Pero habrá que esperar un tiempo para
reconocer cuáles son las políticas públicas más eficientes para garantizar el derecho a la
vivienda, y, en este sentido, ensayar diversas experiencias en las CCAA puede resultar
muy útil y no sería disfuncional. En suma, no puede negarse que es urgente la
intervención de los poderes públicos, también el Estado, para dar una dimensión
prestacional al derecho a la vivienda antes de que se convierta en una entelequia o un
enunciado constitucional vacío.

6. EL DERECHO A LA CULTURA

Su reconocimiento en la Constitución. Conforme al artículo 44.1 CE, “los poderes

públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.
Todo Estado de Derecho es no sólo un Estado de asociaciones sino un Estado de cultura
según el constitucionalismo europeo y, con mayor razón, si es un Estado social y existen
obligaciones positivas de los poderes públicos de promover la cultura y el acceso de
todas las personas a la misma. Son por eso muy numerosas las menciones a la cultura en
la Constitución de forma directa o indirecta. Muchas más de las que suele caerse en la
cuenta a primera vista, y deben ponerse en conexión con este reconocimiento. Facilitar
la participación en la vida cultural de todos los ciudadanos (artículo 9.2 CE). El acceso a
la cultura de los condenados (artículo 25.2). La conservación del patrimonio cultural de
los pueblos de España (artículo 46). La atención a los problemas de cultura de los
ciudadanos de la tercera edad (artículo 50). La características culturales comunes de las
provincias limítrofes que ejercen la iniciativa a la autonomía (artículo 143 C).
Competencias sobre museos, bibliotecas y conservatorios de música de interés para las
CCAA (artículo 148.1.15). Competencias sobre patrimonio monumental de interés para
las CCAA (artículo 148.1.16). El fomento de la cultura y la enseñanza de las lenguas
propias de las CCAA (artículo 148.1.17). La defensa del patrimonio cultural español
contra la exportación y la expoliación como competencia del Estado (artículo 149.1.28).
La consideración del servicio a la cultura como un deber y una competencia concurrente
del Estado y de las CCAA, facilitando la comunicación cultural entre CCAA (artículo
 149.2). Existen pues diversos título competenciales en asuntos culturales y las
previsiones del principio y derecho ex artículo 44 CE no son coextensas con la regla
competencial del artículo 149.2 CE.

La cultura como principio rector. La Constitución (artículo 44.1) establece un mandato a

los poderes públicos de favorecer el acceso a la cultura como un derecho de todos, y, por
más que su justiciabilidad dependa de las previsiones legales (artículo 53.3), debe
orientar las políticas del legislador y de las administraciones y las decisiones de los
órganos judiciales. Es un mandato no sólo al Estado central sino a todos lo entes
territoriales y poderes públicos. Se traduce en un mandato de optimización del derecho,
comprendido como un principio, mediante la acción directa de las Administraciones
públicas en las actividades culturales, o el fomento y ayuda de las actividades privadas.
La STC 84/1983 reconoció que el citado título competencial de las CCAA previsto en el
artículo 148.1.17 CE permitía una acción de estímulo y promoción incluso de carácter
directo. Posee también un valor impeditivo que prohíbe actuaciones perjudiciales para la
cultura. La estructura normativa del artículo 44.1 CE y del resto de la regulación
constitucional hacen pensar que predomina su naturaleza como principio orientación de
las políticas públicas y que su vertiente como derecho queda en su ejercicio muy
condicionado a las previsiones legales sobre unas más concretas manifestaciones
culturales.

La cultura como competencia concurrente entre el Estado y las CCAA. El Tribunal

Constitucional ha reconocido la existencia de unas competencias concurrentes entre el
Estado y las CCAA en materia de cultura (artículo 149.2 CE). De manera que todos ellos
pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia entre sí, aunque de un
modo concurrente en la consecución de unos mismos objetivos compatibles (STC
11/1986). También otras comunidades como son las locales pueden ostentar
competencias, pues allí donde vive una comunidad hay una manifestación cultural y las
instituciones representativas de esa comunidad pueden ostentar competencias en
defensa de ese interés. No obstante, en este espacio concurrente de intereses comunes
ligados a competencias, la intervención del Estado precisando el interés nacional (v. gr.
de un museo o de un monumento) y el patrimonio cultural común suele producir una
“ocupación del terreno” y la intervención estatal delimita el terreno de las
intervenciones autonómicas y locales. Consecuentemente el Estado y las Comunidades
Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de las
otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos
genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí (SSTC 49/1984,
157/1985, 106/1987, 17 /1991, 177/2016).

BIBLIOGRAFÍA

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Constitución española, XL Aniversario, ob. cit., pp. 1366-1374.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección formuladas por Joaquín García Murcia y Raúl Canosa Usera.

© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.
14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional. 1ª
ed., agosto 2023
ARANZADI

Este PDF contiene

LECCIÓN 27.ª GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, SUSPENSIÓN Y ESTADOS DE EMERGENCIA

LECCIÓN 28.ª LA CORONA

LECCIÓN 29.ª SISTEMA Y PROCEDIMIENTO ELECTORALES

LECCIÓN 30.ª LA ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES

LECCIÓN 31.ª RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES Y CONTROL PARLAMENTARIO

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE SEGUNDA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 27.ª GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, SUSPENSIÓN Y ESTADOS DE EMERGENCIA

LECCIÓN 27.ª

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, SUSPENSIÓN Y ESTADOS DE

EMERGENCIA1

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS. 2. GARANTÍAS

NORMATIVAS. 3. LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: RECURSOS ORDINARIOS Y PROCEDIMIENTOS
PREFERENTES Y SUMARIOS. 4. GARANTÍAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO. 5.
SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS Y ESTADOS DE EMERGENCIA. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS

Las declaraciones liberales de derechos. Las primeras declaraciones de derechos durante el liberalismo se
preocuparon de hacer un elenco de derechos inviolables, civiles y políticos, atribuidos al hombre y al
ciudadano. Parecía bastar con su reconocimiento con publicidad y su declaración de forma solemne: con su
positivación en declaraciones. No en balde se hicieron en momentos revolucionarios y constituyentes como
fueron la Independencia de las antiguas colonias del Reino Unido en los Estados Unidos, o la Revolución
francesa con su mítica Declaración de Derechos del Hombre de 1789, o la no menos ejemplar obra de las
Cortes de Cádiz desde 1810 que, en medio de una situación de guerra civil e invasión napoleónica,
proyectaron la extinción del Antiguo Régimen y sentaron las bases de un constitucionalismo liberal en una
Constitución y unos decretos que costó décadas construir. Estas declaraciones constitucionales liberales, o
reconocimientos aislados de derechos en constituciones como la de Cádiz, pretendían divulgar las conquistas
revolucionarias. Tenían una función transformadora de las sociedades, al tiempo que establecían una defensa
frente el riesgo de involuciones. Sus contenidos alcanzaron un gran valor político y simbólico, no sólo jurídico,
y este valor ejemplar e inspirador permanece en nuestros días. Sin embargo, existía la ingenua creencia de
que bastaba con la proclamación de los derechos para alcanzar su validez y eficacia. Georg Jellinek y Jeremy
Boutmy polemizaron de forma clásica sobre la influencia de la declaración del buen pueblo de Virginia en la
posterior declaración revolucionaria francesa. Mas lo relevante es que ambas declaraciones en los dos
hemisferios procedían de una cultura común e ilustrada de ideas liberales que fueron el origen del
constitucionalismo. Con el tiempo, todas las constituciones incorporaron declaraciones generales o derechos
aislados y dispersos en ellas, erigiendo una parte dogmática junto a un esquema de gobierno y división de
poderes. Mas de un siglo después, en la Constitución de Querétaro en 1917 en Méjico, tras una revolución, y
en la Constitución de la República de Weimar de 1919, que puso fin a la monarquía y al Imperio, aparecieron
los primeros derechos sociales y su comprensión como una orientación para la legislación y las normas de
fines. Pero la preocupación originaria del constitucionalismo e incluso de las primeras evoluciones posteriores
no fue dotar a los derechos fundamentales de un sistema de garantías que asegurase su eficacia. Esta
atención sobrevino mucho más tarde, según se cayó en la cuenta de que el simple reconocimiento de
derechos, sin prever garantías específicas e instrumentos para la remoción de obstáculos fácticos en la
realidad social, así como insuficiencias jurídicas o comprensiones inadecuadas, no permitían que los derechos
fundamentales llegaran a tener eficacia y plena vigencia en la realidad social y pudieran ser disfrutados por
las personas y los grupos sociales.

El escepticismo del constitucionalismo británico frente a la abstracción. En cambio, en la tradición

consuetudinaria del constitucionalismo británico, que posee un “arreglo constitucional” fundado en
convenciones y usos, y normas escritas sin una mayor jerarquía que las leyes, y, sobre todo, se encuentra
engastado en una cultura jurídica con un acusado empirismo y pragmatismo, estas declaraciones
revolucionarias propias de la tradición occidental se miraron siempre con cierto escepticismo o recelo, por su
misma generalidad y abstracción. Se prefirió optar por un sistema de paulatinas decisiones judiciales, caso a
caso, sentando precedentes. Bien es verdad que hay notables antecedentes en el Reino Unido de
declaraciones de derechos. Algunas Cartas del constitucionalismo inglés como son la Magna Carta, la Petición
y el Bill de Derechos, el Acta de Habeas Corpus, el Acta de Establecimiento suelen tomarse como
antecedentes. Tom Bingham insiste en este ingrediente en su conocido estudio del Rule of Law, que –me
temo– adolece de un cierto provincianismo típicamente anglosajón al no abrirse a otros Derechos. Pues lo
mismo podría afirmarse de diversos textos medievales o posteriores en otros países y también en España. Sin
embargo, en realidad, estas cartas no contemplaban derechos derivados de la dignidad de las personas sino
privilegios de un grupo reducido de nobles y no expresaban todavía la cultura del constitucionalismo, fundada
en el mismo valor de cada individuo y su libre autodeterminación.

La vuelta a la doctrina del precedente en las altas cortes. Paradójicamente, la experiencia actual de
protección de derechos fundamentales por tribunales constitucionales, cortes supremas y tribunales
internacionales o supranacionales nos ha hecho volver la mirada a un método de reconocimiento de derechos,
caso a caso y no sólo mediante tratados internacionales y declaraciones generales. Ambas formas de
reconocimiento de derechos conviven. Vivimos en un sistema de precedentes jurisprudenciales de altas
cortes, porque los derechos son inevitablemente un case-law, ya que se reconocen en disposiciones escritas
muy abiertas y escuetas que no suelen contemplar supuestos de hecho sino principios que deben maximizarse
o reglas muy abiertas y generales en manos de una interpretación constitucional o convencional que no aclara
realmente las normas sino que las construye como ha explicado Böckenförde. Declaraciones constitucionales
e internacionales de derechos y precedentes jurisprudenciales son los tres medios de reconocimiento de
derechos.

El constitucionalismo democrático y la protección supranacional. Sobre el sólido basamento de las

declaraciones liberales de derechos, surgió el constitucionalismo democrático con la extensión del sufragio
universal y la generalización del principio democrático. Fue comprendiéndose que los derechos
fundamentales necesitan ser garantizados mediante una larga lista de distintos instrumentos y garantías para
ser efectivos: indisponibilidad de su contenido esencial, reserva de ley y principio de legalidad, control de
constitucionalidad de las leyes y vinculación a las sentencias constitucionales, límites materiales y
procedimentales a las reformas constitucionales, procedimientos parlamentarios regulares, memorias de
impacto presupuestario de los proyectos de leyes, y un largo etcétera de técnicas. Son muchas las nuevas
herramientas de tutela que se crean constantemente por los legisladores y los órganos jurisdiccionales.
Especialmente, por los tribunales supranacionales y regionales que aparecieron después de la II Guerra
Mundial y por numerosos Comités de Naciones Unidas: obligaciones positivas de protección y aseguramiento
de los derechos, medidas individuales y generales de reparación de las lesiones, inversión de la carga de la
prueba en casos de prueba diabólica o casi imposible, una específica protección de las personas en situación
de vulnerabilidad, una comprensión de los conflictos sobre derechos mediante una interpretación real y
efectiva y no como proclamaciones ilusorias, o una mejor supervisión de la ejecución de las sentencias
supranacionales y nacionales. Es muy compleja la sistematización de todas estas técnicas dado su número y,
sobre todo, porque el sistema de garantías de los derechos fundamentales se transforma y afortunadamente
crece constantemente, pese a los muchos problemas que existen.

La idea de garantías constitucionales. El concepto de “garantías constitucionales” se construyó, con diversos

matices y presupuestos, por diversos autores durante el primer tercio y el segundo del siglo XX en Alemania e
Italia. Así por ejemplo un clásico como Costantino Mortati lo usa en 1950 para designar cualquier instrumento
de protección de determinados intereses contra las eventuales interferencias a los que se considera pueden
quedar expuestos. La idea tiene cierta ambigüedad, pero a la vez posee ductilidad, y se identifica por los fines,
aporta una perspectiva garantista y precisamente de ahí emana su utilidad. Hablamos de cualesquiera
herramientas de distinta naturaleza que ayuden a garantizar los derechos de manera real y efectiva. Todo
ordenamiento jurídico liderado por verdaderas constituciones democráticas cumple esta función de garantía,
e intenta impedir que las instituciones se desvíen de su finalidad principal para violar derechos. Los modernos
Estados de Derecho han perfeccionado estos instrumentos y creado otros nuevos para contener el poder de
los órganos del Estados y tutelar los derechos fundamentales, que son también “normas atributivas de
competencia” a los poderes públicos, así como de custodia de un espacio propio de la sociedad civil según la
doctrina alemana y la jurisprudencia constitucional. Existen numerosas herramientas: las diversas reglas
complementarias de la división de poderes, la cultura del Estado de Derecho como una utilísima caja de
herramientas, el bicameralismo y otros sistemas de pesos y contrapesos y de representación de intereses
contrapuestos, la renovación en el tiempo de los cargos públicos representativos para impedir los abusos y la
concentración del poder, los órganos auxiliares de consulta que forman parte del circuito de garantías y
frenan arbitrariedades, la ordenación de procedimientos regulares y razonables para tomar acuerdos y
aprobar leyes y reglamentos, controles preventivos y sucesivos de las decisiones, en ambos casos, ejercidos
por autoridades independientes, y un largo etcétera de cosas. Controlar el poder y la soberanía para
preservar la majestad de los derechos es la función del constitucionalismo. Estas garantías suelen
clasificarse, a simples efectos expositivos, según la modalidad de protección, distinguiendo entre garantías:
jurisdiccionales, normativas e institucionales.

Garantías jurisdiccionales. El tipo más perfeccionado de estas garantías constitucionales son las garantías
jurisdiccionales. Pero distan de ser las únicas ni necesariamente son las más poderosas o eficaces, una
perspectiva muy extendida y errónea. El mantenimiento de unas amplias partidas presupuestarias para cubrir
las prestaciones sanitarias o educativas y otros derechos sociales y servicios públicos esenciales es una
medida más eficaz que una protección individual mediante cientos de sentencias aisladas, porque los
derechos sociales adquieren condiciones reales de ejercicio en la medida de lo presupuestariamente posible,
afectan a millones de personas y están en las manos de leyes y reglamentos. Los derechos no se protegen sólo
mediante órganos jurisdiccionales sino sobre todo mediante una cultura jurídica y política –la cultura de los
derechos– que debe informar la actividad de todos los órganos del Estado: desde la elaboración de los
presupuestos a la acción de gobierno y la dirección política o a la actuación de funcionarios y
administraciones. No obstante, la existencia de una jurisdicción constitucional es un mecanismo central e
indefectible para interpretar los derechos fundamentales y fortalecer el Estado de Derecho y una de sus
razones de ser. Un tribunal constitucional especializado en derechos lidera las garantías constitucionales. Se
impiden así las violaciones de derechos por las leyes mediante un control jurisdiccional, se hacen exégesis
constitucionales que crean estándares interpretativos y se dictan medidas de reparación. No menos esencial
es la garantía de los derechos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia. Pero es
todavía más necesario un Poder Judicial difuso, independiente y organizado con eficiencia, autoridad y
suficiencia de medios. Una democracia constitucional y un Estado de derecho demandan que jueces y
tribunales custodien los derechos subjetivos de los individuos y los grupos como primera línea de defensa:
tienen la responsabilidad primaria de su tutela. Los distintos órdenes judiciales protegen y reparan los
derechos fundamentales cuando son lesionados por la actividad administrativa, malas prácticas, o normas
reglamentarias, pero también por contratos de derecho privado o convenios y otras manifestaciones de la
autonomía colectiva o actuaciones fruto del poder de dirección empresarial, porque los derechos juegan
también horizontalmente en las relaciones entre particulares. Los órdenes jurisdiccionales civil, penal,
contencioso administrativo, militar y penal son garantías muy relevantes para la protección de los derechos
en esos espacios a través de los diversos procesos o mediante procedimientos específicos y sumarios de tutela
de los derechos.

Garantías normativas. La rigidez constitucional, el sometimiento de la modificación de las normas

constitucionales a un procedimiento específico de reforma constitucional (artículos 167 y 168 CE) y su
superior jerarquía entrañan una garantía constitucional de los derechos fundamentales y acaso sea la más
importante. Si una ley pudiera derogar o excepcionar las normas constitucionales que reconocen los
derechos, su eficacia devendría imposible. Una mayoría parlamentaria autoritaria podría vaciarlos de
contenido. No menos importante es una específica y reforzada reserva de ley para la regulación de los
derechos fundamentales de la que se deriva un férreo principio de legalidad. De todo ello me ocuparé más
adelante.

Garantías institucionales. La idea de “institución” es amplia e imprecisa y se emplea en el lenguaje jurídico

con varios sentidos. Puede significar una acción y también una organización del Estado: unos órganos dotados
de especial autoridad o prestigio. O una ordenación establecida en una instrucción o en unas normas de
actuación para desempeñar una función. Tiene asimismo un sentido propio y distinto dentro de la teoría del
ordenamiento jurídico, toda institución crea su ordenamiento decía Vittorio Emanuele Orlando, una acepción
que no nos interesa aquí. A los efectos expositivos que nos ocupan, pueden delimitarse negativamente las
garantías institucionales para incluir aquellas que no tienen carácter jurisdiccional ni normativo sino que
dependen del funcionamiento de un órgano o de unas acciones o protocolos de actuación de las
administraciones. En especial, el Defensor del Pueblo se define como una “institución” en el artículo 54 CE
para la defensa de los derechos fundamentales. La misma función cumplen los diversos defensores del pueblo
creados en los Estatutos de Autonomía y leyes autonómicas en varias Comunidades. También el Ministerio
Fiscal tiene por mandato constitucional la función de defensa de los derechos de los ciudadanos en los
procesos (artículo 124.1 CE). La Agencia de Protección de Datos es una institución que se ocupa de la
protección de los datos personales y de preservar los derechos fundamentales frente al uso de la informática
como establece el artículo 18.4 CE. El Consejo de Administración de Radio Televisión Española, en la medida
 en que debe garantizar la independencia de los informadores de los medios públicos de radiodifusión y la
“neutralidad y objetividad de los contenidos informativos” (exposición de motivos de la Ley 17/2006, de 5 de
junio, de radio y televisión de titularidad estatal), es una garantía institucional de las libertades de la
comunicación; y los consejos audiovisuales creados en algunas CCAA satisfacen una análoga labor. La lista de
instituciones que deben cumplir fines garantistas de los derechos sería larga. Asimismo, en un sentido amplio,
podríamos incluir en este epígrafe otras herramientas y acciones como v.gr. son los protocolos sobre el uso de
la fuerza por la policía, o sobre la perspectiva de género en las actividades administrativas y en la
organización de las administraciones v.gr. en la contratación y en el acceso a la función pública, o en el
ejercicio de la función judicial.

La fundamentalidad de los derechos: no remedy no right. La misma naturaleza fundamental de un derecho

fundamental como un verdadero derecho subjetivo, un interés individual o colectivo jurídicamente protegido,
exige que venga provisto de remedios o medidas de reparación en el caso de su violación. Son precisas
garantías tanto preventivas como sucesivas. De no ser así, no cabe hablar de un verdadero derecho
fundamental sino de bienintencionados deseos, o a lo sumo de derechos humanos desde la perspectiva más
amplia propia del Derecho internacional. Un derecho fundamental supone la titularidad de una intensa
situación jurídica activa en defensa de unos legítimos intereses propios. Es la más intensa posición subjetiva
que puede existir en un ordenamiento jurídico y precisamente por eso todos los derechos e intereses legítimos
no pueden protegerse como derechos fundamentales, otro error muy extendido. No obstante, los derechos
fundamentales, que son además de normas y principios, normas atributivas de competencias al Estado, tienen
un efecto irradiante en todos los sectores del ordenamiento y en la legislación. Tienen una vis expansiva que
hace que se expandan constantemente como una buena masa de pan.

La justificación cultural de los derechos y la integración funcional. Por último, pero no en importancia,
ciertamente los derechos fundamentales vienen positivados en normas de las constituciones o de los tratados
internacionales: en “normas reconocedoras de derechos”. Son disposiciones dotadas de supremacía material
sobre las leyes debido a la relevancia de sus contenidos. Pero normalmente existe un largo proceso previo de
fundamentación cultural –de ahí su supremacía material– que lleva a su generalizada aceptación social antes
de ser consagrados en normas de especial rango. No es extraño pues que los derechos fundamentales
satisfagan una labor de integración funcional de un comunidad según nos enseñó Rudolf Smend. La tolerancia
y la libertad religiosa son la consecuencia de las lecciones extraídas tras muchas guerras de religión. La
libertad de expresión e información fueron unas conquistas sociales y lo mismo ocurre con los derechos de
huelga y sindicación de los trabajadores, consecuencia del movimiento obrero. La legalidad penal y la
prohibición de tortura son principios elaborados en el pensamiento ilustrado. El matrimonio igualitario u
homosexual es la consecuencia de los cambios de paradigmas culturales y científicos sobre la percepción de
la homosexualidad, que ya no puede comprenderse como algo infamante –el “pecado nefando” en tiempos de
la Inquisición–, sino como un rasgo sexual y afectivo propio de algunas personas y muy ligado al libre
desarrollo de su personalidad, protegiéndoles de intromisiones en la libertad de conciencia. El mundo de los
derechos fundamentales se funda en la confianza en los individuos y en su autodeterminación y no en los
dogmas públicos o privados ya sean religiosos o de otro tipo. Los derechos tienen un basamento cultural y son
“fundamento del orden político y de la paz social” como recoge el artículo 10.1 CE. Ésta me parece que es la
principal garantía de los derechos fundamentales en una sociedad abierta: la común opinión de su necesidad
como normas culturales que dan cohesión a una comunidad política. Son unas decisiones políticas básicas
sobre la democracia como forma de vida. En definitiva, no todas las garantías de los derechos son represivas
en vez de positivas y en particular es esencial la cultura o el lenguaje de los derechos que es propia de un
Estado de derecho.

2. GARANTÍAS NORMATIVAS

Rigidez y jerarquía constitucionales. Es una remarcable garantía normativa la idea de rigidez constitucional.
El sometimiento de la modificación de las normas constitucionales a unos procedimientos específicos de
reforma constitucional, ordinario y agravado (artículos 167 y 168 CE), con trámites distintos a los previstos
para la aprobación de las leyes y de más difícil consecución. Si una ley ordinaria pudiera derogar las normas
constitucionales que reconocen y positivan los derechos fundamentales, o alterar su contenido esencial, su
eficacia devendría imposible en la práctica. Tal y como ocurría antaño donde se comprendían los derechos
como meras garantías institucionales y la configuración de la institución quedaba casi en las completas manos
de las leyes sin otras limitaciones que la remota imagen de una institución. Los derechos valían lo mismo que
las leyes en el período de entreguerras. Una mayoría parlamentaria poco respetuosa con los derechos
fundamentales –populista o autoritaria– podría vaciar de contenido los derechos fundamentales. La principal
garantía es pues una garantía normativa: una constitución formal que reconoce los derechos mediante
normas constitucionales dotadas de rigidez y una especial jerarquía superior a la de las leyes, que impone sus
mandatos al legislador y al resto de las autoridades estatales. Los mandatos constitucionales sobre principios
y derechos vinculan a todos los poderes públicos y privados y los derechos devienen así inviolables e
indisponibles. La rigidez y mayor jerarquía de las normas reconocedoras de derechos fortalecen su
inviolabilidad.

Reserva de ley y principio de legalidad. Pero no menos importante es una específica y reforzada reserva de ley
para la regulación de los derechos fundamentales de la que se deriva un férreo principio de legalidad en la
regulación de los derechos fundamentales. Las restricciones e interferencias en los derechos deben venir
previstas en leyes parlamentarias que satisfagan las notas de previsibilidad y certeza, según razona
habitualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un principio de legalidad formal y material. En
definitiva, es precisa la “calidad de ley”: unas leyes previas, estrictas y ciertas donde las restricciones y
limitaciones de los derechos satisfagan las exigencias propias de la taxatividad. Vienen de este modo
proscritas las “leyes vagas”, ambiguas e imprecisas, para regular los derechos o limitar su ámbito normativo.
No hay una reserva única y general de ley en nuestra Constitución, pero existen varias reservas de ley
positivas y negativas y un férreo principio de legalidad de los derechos. Primero, el mandato general de
regulación por ley del ejercicio de los derechos del Capítulo II del Titulo I, respetado su contenido esencial
(artículo 53.1 CE). Segundo, la reserva específica de ley orgánica para el desarrollo de algunos derechos
fundamentales en sentido estricto (artículo 81.1 CE): los comprendidos en los artículos 14 a 29 más el 30.2
CE. Finalmente, existen dos reservas negativas o materias vedadas, respectivamente, a los decretos leyes
(artículo 86.1 CE), que no pueden afectar a los derechos en sentido estricto del Título I –pese al muy laxo o
permisivo entendimiento de esta clausula que ha mantenido la jurisprudencia constitucional– y a los decretos
legislativos (artículo 83), que no pueden dictar normas con carácter retroactivo ni modificar las leyes de
bases.

Contenido esencial, vinculación del legislador y control de constitucionalidad. Los derechos fundamentales
poseen un contenido esencial indisponible por el legislador y al que se encuentra positiva e intensamente
vinculado. Según la jurisprudencia constitucional (por todas, la STC 11/1981) este contenido se determina
mediante dos criterios complementarios: la “recognoscibilidad” o conjunto de ideas o convicciones
generalizadas sobre las características que identifican la imagen del derecho; y asimismo una serie de
intereses jurídicamente protegidos que integran las facultades protegidas por el derecho. Este contenido
esencial no puede ser traspasado por las leyes que regulen o restrinjan derechos fundamentales, y tal
indisponibilidad es una garantía normativa de relevancia central de cara a un posterior control de
constitucionalidad de las interferencias en el ámbito normativo del derecho.

Aplicación directa. Los derechos fundamentales se aplican directamente desde la Constitución y, aunque
pueden ser objeto de regulación legal, no quedan en las manos de las leyes la libre decisión sobre su
aplicación en el tiempo. Existe una tensión normativa entre Constitución y ley. Los derechos fundamentales
contenido en el Capítulo II del Título I son de aplicación directa e inmediata (STC 21/1981) y no meros
principios programáticos o simples reflejos de las leyes. Esto supone que, si el desarrollo legal se difiere de
forma prolongada e indebida, los ciudadanos pueden ejercer sus derechos directamente sin que la inactividad
o pasividad del legislador comporte la ineficacia de los derechos constitucionalmente reconocidos. Existen
numerosos ejemplos que revelan la importancia de esta garantía. En materia de televisión, la larga pasividad
del legislador en regular las nuevas modalidades televisivas en diversos soportes llevó a que el Tribunal
Constitucional (STC 88/1995, Caso televisión local de Alcalá de Guadaira) reconociera la imposibilidad de
imponer sanciones gubernamentales a unas empresas emisoras de televisión local al no solicitar unas
imposibles autorizaciones que no venían previstas en unas inexistentes leyes. Poco tiempo después, el
Parlamento reguló las diversas modalidades televisivas, rompiendo el monopolio estatal. La aplicación directa
de las libertades de expresión e información por cualquier soporte o medio (artículo 20.1. a] CE) por unas
empresas y la iniciativa privada provocó la actividad del legislador, al que el Tribunal Constitucional impidió
seguir imponiendo sanciones en ausencia de leyes de desarrollo.

Prohibición de derogación: límites materiales a las reformas constitucionales. La prohibición de derogar los
derechos fundamentales es otra garantía nada despreciable. La Ley Fundamental de Alemania establece
expresamente en su artículo 79 que la reforma constitucional no puede afectar a los principios enunciados en
los artículos 1 y 20, y en ese primer artículo se protege la dignidad humana y la vinculación de los poderes
públicos a los derechos fundamentales. Es un límite constitucional, expreso y absoluto, a la reforma
 constitucional, una cláusula de intangibilidad. Con la misma lógica protectora pero con un tenor menos
explícito, el artículo 10.1 CE afirma que los “derechos inviolables” inherentes a la dignidad de las personas, el
libre desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos son “fundamento del orden político y de la paz
social”. Una frase feliz que creo debe entenderse del mismo modo. Los derechos de los individuos no pueden
violarse, es decir, no se pueden infringir o quebrantar. Pero además “fundan”, es decir, construyen desde
bases racionales todo el ordenamiento jurídico y promueven la integración social, cumpliendo una función
legitimadora. Los fundamentos de las cosas, sus basamentos, no pueden derogarse sin daños irreparables. No
han faltado así estudiosos que razonan que los principios del artículo 10.1 CE son un límite inmanente e
implícito a las reformas constitucionales que intenten destruir los derechos proclamados en la Constitución y
su inviolabilidad; y lamentablemente no están faltado ejemplos en Europa en los actuales tiempos de
populismo.

La suspensión de los derechos como garantía constitucional. Finalmente, que la propia Constitución (artículo
55 en relación con el artículo 116 CE) prevea la posibilidad de la suspensión individual de los derechos por
motivos excepcionales ligados al terrorismo, así como la suspensión durante la vigencia de los estados de
excepción y de sitio, o intensas restricciones durante el estado de alarma, debe percibirse igualmente como
una garantía constitucional. Tenemos una Constitución tan segura de su fortaleza y vigencia normativa que
permite la posibilidad excepcional de la suspensión o intensas restricciones de los derechos (véanse las
polémicas y escasamente fundadas SSTC 148 y 183/2021) en situaciones de graves emergencia, cumpliendo
ciertos procedimientos, garantías y controles parlamentarios y jurisdiccionales. Una suspensión de derechos
que es una manifestación más de las garantías constitucionales.

3. LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: RECURSOS ORDINARIOS Y PROCEDIMIENTOS

PREFERENTES Y SUMARIOS

Artículo 53 CE: procedimiento preferente y amparo constitucional. Este precepto constitucional es el único
del Capítulo Cuarto del Título I, que reza “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”. Es
nuclear en la ordenación de nuestro sistema de derechos y contiene dos reglas. Primero, cualquier ciudadano
puede recabar la tutela de los derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II del
Título Primero ante los tribunales ordinarios por un procedimiento especial basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, un
recurso aplicable también a la objeción de conciencia (apartado 2.º). Segundo, respecto de los principios
rectores reconocidos en el Capítulo III sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con
lo que dispongan las leyes que lo desarrollen (apartado 3.º). No me ocupare ahora de esta segunda regla que
ha sido ya estudiada al tiempo de los derechos sociales.

Delimitación negativa del epígrafe: remisión a otras lecciones respecto de los amparos constitucional y
europeo y las garantías de los principios rectores. Tampoco se expondrá ahora el recurso de amparo
constitucional ni el acceso directo de las víctimas ante el TEDH, que son dos garantías jurisdiccionales de los
derechos, porque son objeto de estudio al explicar el Tribunal Constitucional. Me parece decisivo mantener la
unidad de tratamiento sistemático de los procesos constitucionales para poner de manifiesto sus intensas
conexiones y contribuir a la formación del jurista desde un rico Derecho Procesal Constitucional, elaborado
durante tres cuartos de siglo en Europa, y que ha erigido la justicia constitucional.

La concurrencia de las jurisdicciones ordinaria y constitucional. La Constitución ofrece un sistema de

protección de los derechos fundamentales en el que concurren dos jurisdicciones: la ordinaria formada por
los órganos del Poder Judicial en sus distintos ordenes; y, en algunos casos o excepcionalmente, la jurisdicción
constitucional mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para los derechos previstos en
el artículo 53.2 CE. En efecto, desde la reforma de la LOTC operada en 2007, se admite el amparo únicamente
si el asunto posee suficiente trascendencia constitucional (artículo 50.1. b] LOTC). La protección judicial
ordinaria se realiza por una doble vía. El artículo 24.1 CE permite a los ciudadanos acudir a los órganos
judiciales en defensa de sus derechos e intereses legítimos incluidos los derechos fundamentales. Por otro
lado, el artículo 53.2 CE prescribe además, de forma complementaria, un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad. El derecho a la tutela judicial erige a jueces y tribunales en los
verdaderos garantes de los derechos fundamentales. Es su responsabilidad primaria. Así, en cuanto derechos
subjetivos, todos los derechos fundamentales pueden invocarse por sus titulares ante los órganos judiciales
en cualquier proceso. El Tribunal Constitucional ha considerado a los jueces y tribunales como los
“guardianes naturales de las libertades individuales” (STC 115/1987). La vía judicial previa al amparo no
puede ser considerada como una formalidad vacía, un trámite engorroso e inútil, se trata de “un elemento
esencial en el sistema de articulación de la jurisdicción constitucional con la jurisdicción ordinaria” (STC
112/1983). La tutela de los derechos fundamentales es principalmente una función propia de la jurisdicción
ordinaria y posee para ello una amplia planta de órganos judiciales, tal y como se reconoce en el artículo 7.1
LOPJ: los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan en
su integridad a todos los jueces y tribunales, y “están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos”. No
obstante, la especial naturaleza de los derechos fundamentales y el acusado interés público en su tutela
justifican la existencia también de un régimen procesal singular, preferente y sumario, que debe percibirse
como una protección más rápida y reforzada, excepcionalmente de un amparo constitucional y, en su caso y
aún más excepcionalmente, de un amparo o acceso directo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El procedimiento preferente y sumario previsto en artículo 53 CE: derechos protegidos y rasgos procesales.
El artículo 53.2 CE reclama un procedimiento específico para la defensa de los derechos fundamentales
basado en los principios de preferencia y sumariedad. La especialidad no radica en el órgano jurisdiccional
competente sino en sus rasgos procesales: la estricta delimitación de unos derechos fundamentales que
pueden ser objeto de discusión, y los principios que lo orientan. Son solo los derechos reconocidos en la
Sección 1.ª del Capítulo II del Título I más el principio de igualdad ante la ley (artículo 14), en definitiva, los
derechos reconocidos en los artículos 14 a 29. No incluye pues los derechos contemplados en la Sección 2.ª,
incluida la objeción de conciencia al servicio militar del artículo 30.2 CE, que curiosamente sí es susceptible
de tutelarse mediante recurso de amparo e incluso fue un tiempo un amparo directo.

Desarrollos legales fragmentarios: diversos procedimientos preferentes y procedimientos específicos. El

desarrollo del mandato de legislar contenido en el artículo 53.2 CE ha estado lleno de cambios, vicisitudes y
algunas fallidas experiencias que se han ido corrigiendo poco a poco. Pero no estoy seguro de que el resultado
final sea muy eficiente. En 2007, sostuve que la verdadera asignatura pendiente era una buena y pronta
aplicación jurisdiccional de las medidas cautelares como alternativa a una auténtica maraña de
procedimientos preferentes y puede que no me equivocara. Por otro lado, realmente la preferencia en la
tramitación no depende de la calificación formal de un proceso como preferente sino de una organización de
la justicia que no tenga frecuentes dilaciones estructurales indebidas. Dos condiciones que puede que no
existan. Por lo demás, no tenemos ya un único desarrollo legal sino varios desarrollos fragmentarios en cada
orden de la jurisdicción. Una pluralidad de procedimientos a veces discutibles. La previsión de un
procedimiento preferente y sumario fue desarrollada inicialmente por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de
Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (LPJDFP) que fue elaborada
paralelamente a la Constitución con la finalidad de evitar posibles lagunas e indefensiones. Una Ley que, en la
actualidad, se encuentra totalmente derogada. Se dividía en tres secciones –penal, contencioso-
administrativa y civil– y ocasionó varios problemas derivados de la falta de experiencias y de las dificultades
al regular en una única ley todos los procedimientos de tutela dadas sus sensibles diferencias. Hay en
nuestros días un amplio consenso en que los distintos cauces de protección de los derechos requieren un
tratamiento diferenciado. Existen una serie de procedimientos preferentes y generales en cada orden judicial,
y otros igualmente preferentes, pero específicos de concretos derechos. Los primeros se encuentran
regulados en las leyes procesales de cada orden jurisdiccional mientras los específicos se regulan en las
mismas normas procesales o en otras leyes que regulan derechos sustantivos. En todo caso, la fragmentación
del régimen legal del procedimiento preferente y sumario del artículo 53.2 CE, que parecía reclamar una
regulación unitaria desde el mandato de la Constitución en los primeros años del desarrollo constitucional, se
ha ido incrementado. Junto a los distintos procedimientos preferentes de cada orden judicial, hay asimismo
procedimientos especiales para la defensa de algunos derechos que reclaman una pronta respuesta judicial.
Así ocurre con los procesos contencioso-electorales, el habeas corpus, el derecho de reunión y manifestación,
o el derecho de rectificación.

Tutela preferente y sumaria. El principio de preferencia implica que estos procedimientos disfrutan de
prioridad en su tramitación y resolución respecto de los demás procedimientos con independencia del orden
cronológico de entrada de los asuntos. Según el Tribunal Constitucional, la preferencia debe entenderse como
una prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia funcional o el despacho de los
asuntos (STC 81/1992). El carácter sumario supone que el proceso tiene limitado su objeto de conocimiento y
enjuiciamiento a la defensa de los derechos fundamentales. Por último, el Tribunal Constitucional ha
advertido que “sumario” debe entenderse también como equivalente a rápido (STC 81/1992), al cabo
preferente, y obliga a poner fin lo antes posible a la violación en el proceso y restituir al titular en el ejercicio
de su derecho fundamental.

El procedimiento preferente en la jurisdicción contencioso-administrativa. La Ley 29/1998, de 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), derogó la Sección segunda de la LPJDFP y
pasó a regular en el Capítulo I de su Título V el procedimiento preferente. Es, con diferencia, el procedimiento
más utilizado. Acaso porque es una defensa frente a violaciones originadas por las Administraciones Públicas,
de las que proceden buena parte de esas violaciones, junto a las derivadas de la lesión del derecho al proceso
debido (artículo 24 CE) ocasionadas en la revisión de dichas violaciones. No es necesario agotar la vía
administrativa previa, a diferencia de en el proceso contencioso ordinario, y el plazo para el ejercicio de la
acción es más reducido, sólo diez días. El objeto es la tutela de los derechos previstos en el artículo 53.2 CE
cuya violación sea imputable a una Administración Pública a través de una disposición, un acto jurídico, la
inactividad o la vía de hecho. No pueden discutirse los aspectos de mera legalidad que deben ser enjuiciados
en los procesos ordinarios donde, por el contrario, si pueden debatirse las lesiones de derechos a la vez que
las cuestiones de legalidad. Una circunstancia que puede quizás ofrecer una protección más idónea en
muchos casos. Puede que la protección preferente no sea siempre la mejor o más conveniente. Es una
diferencia central y condiciona claramente la elección por los justiciables de la vía que elijan en función de las
irregularidades que se pretendan discutir. No obstante, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha
flexibilizado la distinción entre los dos tipos de vicios, porque en muchas ocasiones se solapan y es harto
difícil disociarlos. La tramitación preferente se consigue con un diseño breve de los plazos, así para dictar
sentencia se reduce a cinco días. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y cuando como
consecuencia de la misma se vulnere un derecho de los susceptibles de amparo. Contra las sentencias de los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo procederá siempre la apelación en un solo efecto. Como
características más destacadas: a) no es preceptivo el recurso administrativo previo, que, sin embargo, sí
cabe interponer de manera potestativa; b) en el escrito de interposición, a diferencia de lo que ocurre en el
recurso contencioso-administrativo ordinario, es preciso indicar concisamente los argumentos sustanciales
en que se funda la pretensión solicitud de protección, lo que permite al Secretario Judicial convocar una vista
preliminar si estima que puede haber algún motivo de inadmisión; c) debe darse traslado al Ministerio Fiscal
como defensor de los derechos fundamentales; d) se ha suprimido la suspensión automática del acto
impugnado, de manera que las medidas cautelares quedan sometidas al mismo régimen del proceso
contencioso-administrativo ordinario. Este último fue un cambio importante.

El procedimiento preferente en la jurisdicción civil. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

(LEC) ha dispuesto la tramitación por los cauces del juicio ordinario de aquellas demandas cuyo objeto sea la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como las de todas aquellas que pidan “la
tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental” con excepción del derecho de rectificación
(artículo 249.1.2) que tiene un procedimiento específico. Ha venido a sustituirse así la remisión que se hacía
antes en la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil de los derechos del artículo 18.1 CE, a la ya derogada
LPJDFP. En la actualidad, no existe pues un procedimiento preferente y sumario para la tutela de los derechos
fundamentales en el orden civil. No obstante, el citado artículo 249 LEC mantiene la tramitación preferente
de tales derechos. Puede resultar contradictorio que el proceso más complejo de la LEC, el ordinario, sea el
que precisamente se use para una rápida protección de los derechos fundamentales. Quizás puede pensarse
que la opción del legislador depende de que ofrece mejores garantías. Pero algunos autores consideran que
habría sido mejor remitir al proceso verbal, dejando la posibilidad de acudir al proceso ordinario para casos
especialmente complejos. Tampoco hay un plazo más breve para dictar sentencia como en otros
procedimientos preferentes.

El procedimiento preferente en la jurisdicción social. Se recogió, por primera vez, en el Texto articulado de la
Ley de Procedimiento Laboral de 1990, y posteriormente en el Texto refundido de la Ley de Procedimiento
Laboral de 1995, aunque de manera insuficiente pues sólo contemplaba un proceso especial de tutela de la
libertad sindical. Mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se modificó la restrictiva denominación del
procedimiento pasando a denominarse “tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el
Orden Social”. Una terminología más coherente con el ámbito material del procedimiento según la
jurisprudencia. Pero no ha sido hasta la aprobación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la
Jurisdicción Social (LRJS), cuando se ha producido una modificación sustantiva de esta modalidad procesal en
sus artículos 177 a 184. Se distinguen tres bloques de derechos: la libertad sindical y el derecho de huelga;
otros derechos fundamentales y libertades públicas; y una mención específica a la prohibición del tratamiento
discriminatorio y del acoso. Como requisito común, se exige que la vulneración se haya producido “en el
ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del Orden jurisdiccional social, o en conexión
directa con las mismas” (artículo 177.1 LRJS), lo que permite incluir también las lesiones que proceden de
terceros, aunque siempre con una conexión con la relación laboral. Por otra parte, se mantiene la
obligatoriedad –contemplada anteriormente en la Ley de Procedimiento Laboral– de ejercer la tutela a través
de la modalidad procesal a la que corresponda el comportamiento empresarial impugnado (despido,
modificación sustancial de las condiciones de trabajo…), que prevalece sobre la tutela de los derechos
fundamentales. Una circunstancia que supone que la mayoría de las vulneraciones de derechos
fundamentales no se sustancien mediante este cauce procesal sino a través de esas otras modalidades,
especificadas en el artículo 184 LRJS. Tampoco se aprecia una especial celeridad en los trámites y brevedad
en los plazos.

La ausencia de procedimiento preferente en materia penal. La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de Reforma

parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e
inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, ha derogado
expresamente los artículos de la Sección primera de la LPJDFP, que contenían los trámites especiales
aplicables a los procesos penales cuando estuvieran motivados por delitos contra derechos fundamentales. En
realidad, antes de la aprobación de la Ley 38/2002 sólo se mantenía vigente el artículo 3.2 LPJDFP, que
permitía al Juez, al iniciar el procedimiento, acordar el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir
o de proyectar el medio a través del cual se hubiera producido el delito. Hoy en día, esa facultad del órgano
jurisdiccional se recoge en el artículo 823 bis LECrim. El resto de artículos Ley fueron derogados por otras
normas. Por lo tanto, actualmente no existen especialidades en la tramitación de los procesos penales que
intenten trasladar a este ámbito jurídico las previsiones del artículo 53.2 de la Constitución. Parece un acierto
ya que los plazos de los procesos penales no pueden abreviarse mucho, pues están en juego derechos
fundamentales del acusado cuya efectividad no puede verse mermada por un excesivo acortamiento de los
plazos. Se ha destacado también la dificultad de precisar los derechos que deberían protegerse mediante un
proceso preferente y sumario en el ámbito penal, pues si se incluyen todas las violaciones de los derechos
fundamentales indicados en el artículo 53.2 CE que están tipificadas como delito, dicho proceso podría
utilizarse contra casi todos los delitos del Código Penal, de manera que el procedimiento especial podría
convertirse, de hecho, en el ordinario.

Procedimientos específicos para determinados derechos fundamentales:

a) El derecho de reunión encuentra un procedimiento de tutela en el artículo 122 de la LJCA para casos de
prohibición o de propuesta de modificación de reuniones o manifestaciones que no sean aceptadas por los
promotores v.gr. las modificaciones del itinerario. Cualesquiera otras cuestiones relativas al derecho de
reunión deben tramitarse a través del procedimiento general de la LJCA. El plazo para interponer el recurso
es muy breve: 48 horas. Es lógico si se quiere que la resolución judicial se produzca antes de la inmediata
fecha prevista para la celebración de la reunión o manifestación. El órgano jurisdiccional convocará una
audiencia en el plazo de cuatro días y resolverá. Es un procedimiento preferente verdaderamente rápido,
pues de no ser así, la intervención judicial carecería de sentido.

b) El derecho de rectificación se regula en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de
rectificación. Permite al actor rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social,
de hechos que le aludan y considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. A través de este
procedimiento, se protegen los derechos al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1
CE). Se exige que el interesado remita el escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro
de los siete días siguientes a la publicación o difusión de la información. El director debe publicar la
información dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito. Si dicha publicación o difusión no se
produce, entonces el interesado podrá ejercer la acción de rectificación ante el Juez de Primera instancia
dentro de los siete días hábiles siguientes. El proceso se tramita conforme a las reglas del juicio verbal y se
dicta sentencia el mismo día o al día siguiente del juicio. Al parecer, el ejercicio de escritos de rectificación
antes diarios de ámbito nacional no es frecuente, porque la rectificación a menudo sólo incrementa una
publicidad no deseada por el aludido, y salvo casos de graves imputaciones, puede ser más inteligente
esperar que pase el tiempo de la noticia tan breve como la espuma de una ola.

c) El Habeas corpus viene regulado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24, de mayo, reguladora del procedimiento
de Habeas Copus, en desarrollo del artículo 17.4 CE, para el enjuiciamiento de los casos de detenciones
ilegales. Es un procedimiento verdaderamente sumario para conseguir la inmediata puesta a disposición
judicial y el restablecimiento del derecho a la libertad personal cuando se haya vulnerado como consecuencia
de una detención ilegal. Se inicia de oficio o a solicitud del interesado frente a detenciones que se reputen
ilegales desde el inicio o cuya ilicitud sobrevenga posteriormente. Una vez trasladada la solicitud al
Ministerio Fiscal, el Juez resolverá mediante auto sobre la incoación del procedimiento. Si se abre, se
requerirá la presencia de la persona detenida en una comparecencia verbal y, tras oír a las partes y practicar
 la prueba en su caso, el Juez dictará resolución dentro de las 24 horas siguientes y se pronunciará sobre la
situación personal del privado de libertad.

d) Los procedimientos electorales para la protección del derecho de sufragio (artículo23 CE) cuentan con un
régimen de recursos judiciales contra las resoluciones de los órganos de la Administración electoral en las
distintas fases del procedimiento electoral, previstos en de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del
Régimen Electoral General que son: a) recurso de rectificación del censo electoral que se interpone ante el
Juez de Primera instancia (artículos 39 y 40); b) recurso contra la proclamación de candidatos que se
interpone ante el Juzgado contencioso-administrativo (artículo 49); y c) recurso contra la proclamación de
electos que se presenta ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo o de los
Tribunales Superiores de Justicia (artículos 109 a 117 LOREG). En todos los casos, los plazos son muy breves
y en se computan en días naturales, dado que el procedimiento electoral es muy rápido y con plazos
preclusivos.

e) La nulidad de actuaciones está prevista en el artículo 241 LOPJ conforme ha quedado redactado tras la Ley
Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de modificación de la LOTC. Se contempla la posibilidad de declarar
excepcionalmente y a instancia de parte la nulidad de aquellas actuaciones procesales en las que se hubiere
vulnerado un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido
denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y dicha resolución no sea susceptible de
recurso ordinario ni extraordinario.

4. GARANTÍAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Origen comparado. El Defensor del Pueblo, que crea el artículo 54 CE reenviando a la ley orgánica la mayor
parte de su regulación, es una institución nueva en la tradición jurídica española, si bien solemos referirnos al
Justicia de Aragón como antecedente histórico. Deriva realmente del Ombudsman escandinavo y es
concretamente de origen sueco donde fue creado en la Constitución de 1809. Pero existe también en
Finlandia y Noruega y luego se generalizó a muchos países europeos e iberoamericanos. Si bien tiene perfiles
propios en nuestro ordenamiento al venir centrado en la tutela de derechos. Sin embargo, el Ombudsman
apareció en Suecia como un mandatario del Parlamento con funciones, más amplias, de supervisión de la
justicia y la administración, asegurándose del respeto a las leyes parlamentarias en general. Debía recoger
quejas de los ciudadanos, publicar un informe anual y suplir al Parlamento durante los largos periodos entre
una y otra sesión parlamentaria, y podía acusar a los funcionarios ante los tribunales, pero con el tiempo
fueron prevaleciendo sus funciones persuasivas como mediador. El modelo español es distinto y tiene un
objeto más restringido.

Reconocimiento constitucional: un alto comisionado parlamentario. El artículo 54 CE crea este órgano, y lo

define como un “alto comisionado de las Cortes Generales”: una expresión muy anglosajona que puede
inducir a error en español pues es plenamente independiente en el ejercicio de sus funciones; y circunscribe
sus funciones a la defensa de los derechos fundamentales del Título Primero de la Constitución y, a tal fin, se
le encomienda el control o supervisión de la actividad de la Administración. Se establece que será objeto de
designación parlamentaria, y que informará a las Cortes Generales de su labor, reenviando para el resto a una
Ley Orgánica. Su temprano desarrollo legal se produjo en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor
del Pueblo (LODP), modificada en dos ocasiones, que especifica su régimen jurídico. Existe un Reglamento de
Organización y Funcionamiento aprobado en sesión conjunta de las Mesas del Congreso y del Senado, el 6 de
abril de 1983, y modificado en tres ocasiones.

Órgano auxiliar de relevancia constitucional. Puede definirse su posición en la división de poderes como un
“órgano auxiliar”, con “relevancia constitucional”, de las Cortes Generales, quienes designan al titular del
órgano y de las que la institución depende –orgánicamente– en su presupuesto y funcionarios. No obstante,
tiene plena autonomía en el ejercicio de su función de control-fiscalización o de supervisión e inspección de
las Administraciones públicas tal y como corresponde a estos órganos auxiliares de los órganos
constitucionales, para garantizar los derechos fundamentales, debiendo informar a las Cortes de su actividad.
La institución tiene un fuerte carácter unipersonal muy centrado en la figura de la persona titular del órgano
que no es muy común en nuestras instituciones.

Mediador o institución de persuasión. El Defensor del Pueblo no tiene facultades coercitivas ni sancionadoras
ni siquiera decisorias, ya sean normativas o ejecutivas. Sus decisiones carecen de fuerza vinculante. Es pues
una magistratura de persuasión o de disuasión, dotada de auctoritas más que potestas, y cumple sus
funciones de informe y recomendación bien intentando convencer –normalmente con sigilo– a las autoridades
afectadas por las quejas, bien manejando la publicidad y la transparencia para dar a conocer hechos o
irregularidades a la opinión pública y solicitar la actuación de las Cámaras por medio de la Comisión Mixta.
Dos posibilidades contrapuestas y sobre las que su leal saber y entender le puede obligar a elegir. Tras la
aprobación de la Constitución, distintos autores defendieron que no debía darse al Defensor unas facultades
contenciosas ni una actividad muy legalista sino más bien de carácter persuasivo y el diseño de la Ley
Orgánica responde a esta lógica.

Designación parlamentaria, estatuto jurídico y garantías de su independencia. Es elegido por un período de

cinco años por mayoría de 3/5 en el Congreso de los Diputados y en el Senado (artículo 2 LODP) y puede ser
reelegido. Si no se alcanzare esta mayoría cualificada, bastará con 3/5 en el Congreso y mayoría absoluta en
el Senado tras realizarse sucesivas propuestas. El periodo de cinco años no es simétrico respecto de los
cuatro años que dura la Legislatura y coadyuva a salvaguardar su independencia. Pero ha sido frecuentes los
retrasos en su designación por las Cámaras, a veces años, manteniéndose un Adjunto como suplente en el
ejercicio de sus funciones. Obsérvese que en este caso no se produce la prórroga del titular sino la entrada
ope legis del Primer Adjunto como sustituto. Es una consecuencia de una doble mala práctica: primero, su
designación junto a un conjunto de órganos con lógicas distintas dentro de la cesta institucional que los
Grupos parlamentarios suelen formar con el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial y
otros órganos; y, segundo, la denominada lotización o reparto del poder en lotes dentro del circuito de
garantías, desvirtuando el sentido de las mayorías cualificadas. Para ser elegido Defensor, la Ley únicamente
exige ser español, mayor de edad y estar en el pleno disfrute de los derechos civiles y políticos. Quizás debería
pedirse cierta probidad moral –no puede darse por supuesta– y experiencia o especialización en derechos
fundamentales y en el funcionamiento de las administraciones públicas. Los Presidentes del Congreso y
Senado acreditarán el nombramiento, que se publica en el BOE. El Defensor debe tomar posesión ante las
Mesas de ambas Cámaras. La LODP fija un régimen jurídico que trata de acentuar la independencia del
Defensor en el ejercicio de sus funciones. Así no está sujeto a mandato imperativo y no puede recibir
instrucciones de autoridad alguna. Tiene inviolabilidad y no puede ser detenido o perseguido por las
opiniones expresadas en el ejercicio de sus competencias. Tampoco puede ser detenido salvo en caso de
flagrante delito. Sólo puede ser cesado por renuncia, expiración del mandato, muerte o incapacidad
sobrevenida, notoria negligencia, y condena por sentencia firme por delito doloso. Mientras la muerte,
renuncia o expiración del plazo se declara automáticamente por el Presidente del Congreso, las demás causas
deben ser apreciadas por mayoría de tres quintos de cada Cámara. Finalmente, tiene un sistema de
incompatibilidades entre las que se incluye la imposibilidad de desempeñar el cargo de Diputado o Senador
por expreso mandato constitucional (artículo 70 CE).

Comisión Mixta Congreso-Senado. La LODP prevé la creación de una Comisión mixta o bicameral encargada
de relacionarse con el Defensor del Pueblo y de informar a los respectivos Plenos en cuantas ocasiones sea
necesario. Se reunirá cuando lo acuerden conjuntamente los Presidentes del Congreso y del Senado, y
también para proponer un candidato al Pleno. Esta Comisión Mixta sustituyó a las dos Comisiones
parlamentarias unicamerales que se encargaban antes de las relaciones. Con posterioridad al debate en
Comisión, puede haber una discusión en Pleno.

Organización. El Defensor cuenta con dos Adjuntos con un orden de precedencia, y ambos los nombra
libremente el propio Defensor del Pueblo, pero deben contar con la conformidad previa de la Comisión Mixta
Congreso-Senado. Los dos ejercen las competencias que les delegue el Defensor, y, entre otras, tienen la
facultad de sustituirle por su orden de precedencia en los casos de imposibilidad temporal y cese. De manera
que de no procederse a la nueva designación en tiempo del Defensor –algo que ha ocurrido varias veces–
desempeña sus funciones provisionalmente el Primer Adjunto. El Defensor puede designar libremente los
asesores necesarios para el ejercicio de su funciones conforme a los límites presupuestarios de su partida
dentro de los Presupuestos de las Cortes Generales. El personal a su servicio tiene el régimen jurídico del
personal al servicio de las Cortes Generales.

Función de control y de defensa de los derechos fundamentales. La actividad del Defensor del Pueblo es
auxiliar de la función de control parlamentario que ejercen las Cámaras. Desde esta perspectiva fiscalizadora,
debe verificar el cumplimiento de los derechos fundamentales del Título I, también los principios rectores del
Capítulo III, por todas las Administraciones públicas incluidas las de las CCAA. La LODP (artículo 9.1) amplía
su función y añade que debe tutelar igualmente los principios constitucionales en el funcionamiento de la
Administración (artículo 103 CE), en especial, su sometimiento a la ley y al Derecho. Me parece que sólo
puede realizarse esta segunda labor en la medida en que estos principios se entremezclen con los derechos
del Título I, y no como pretensión autónoma, con el fin de no alterar el diseño constitucional de la institución y
su función principal y definitoria.

Procedimiento de supervisión: investigaciones de oficio o a instancias de parte. El Defensor puede iniciar, de

oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones
de cualesquiera Administraciones públicas, autoridades, funcionarios y sus agentes (artículo 9 y ss LODP)
relacionadas con el respeto de los derechos. Es una competencia muy general. Tiene como restricción la
actuación del Poder Judicial en ejercicio de las funciones jurisdiccionales, supuesto donde debe dirigir las
quejas al Ministerio Fiscal. Una segunda excepción es la Administración militar. Puede dirigirse al Defensor
cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo sin ninguna limitación. Su actividad no se
ve interrumpida aunque las Cámaras estén disueltas.

Tramitación de las quejas: acusado antiformalismo. La LODP intenta facilitar el acceso de los peticionarios.
Las quejas deben presentarse mediante un simple escrito firmado por los interesados con indicación del
nombre, el apellido y el domicilio en el plazo de un año desde que se tuvo conocimiento de los hechos. Las
actuaciones son gratuitas y no requieren de la asistencia de Abogado y Procurador. La institución viene
obligada a hacer acuse de recibo de las quejas y registrarlas. Es posible asimismo remitir quejas desde
cualquier centro de detención o de custodia de las personas sin que puedan ser objeto de censura. Una vez
registradas, deben ser tramitadas o rechazadas mediante un escrito motivado que se dirigirá al interesado, al
que puede informase de otras vías más oportunas para ejercitar su acción. No es posible tramitar quejas
sobre las que esté pendiente una resolución judicial. Si la queja es admitida, se promueve una investigación –
que la Ley califica de “sumaria e informal”– sobre los hechos, para su esclarecimiento. Debe darse cuenta del
contenido de la queja al organismo afectado, para que remita un informe escrito en el plazo de quince días, un
plazo que puede ser ampliado. Pero, si no se contestara por el funcionario o sus superiores, el Defensor hará
pública la situación en su informe anual o en los especiales a las Cortes Generales. Hay pues una obligación
de colaboración o auxilio de todos los poderes públicos, de forma preferente y urgente, en estas
investigaciones. Cabe asimismo la personación del Defensor, sus Adjuntos o agentes en cualquier centro de la
Administración para comprobar los hechos y realizar las entrevistas pertinentes. Cuando la queja afecte a la
conducta de personas al servicio de la Administración, podrá darse cuenta al inmediato superior del
funcionario. La obstaculización a las investigaciones o inspecciones puede ser constitutiva de delito (artículo
502.2 Código Penal). Únicamente el Consejo de Ministros puede declarar reservada alguna documentación y
rechazar su envío, si se trata de documentos clasificados como reservados.

Facultades. El Defensor puede investigar los hechos denunciados en las quejas, y personarse en cualquier
oficina administrativa para hacer indagaciones in situ o realizar entrevistas a los funcionarios y autoridades
afectados por las quejas. Pero no puede adoptar acuerdos ni imponer sanciones ni medidas de reparación.
Depende para todo ello del posterior ejercicio de la función de control por parte de las Cortes Generales, a las
que auxilia, o de la libre actuación responsable de las Administraciones implicadas, las cuales deben solventar
sus negligencias, irregularidades o insuficiencias de acuerdo con las recomendaciones recibidas. Sus
investigaciones pues finalizan con advertencias y recomendaciones a las Administraciones afectadas donde
pueden hacerse sugerencias a las mismas o directamente a las Cortes Generales. No es –insistiré– una
institución con facultades decisorias sino una magistratura de persuasión.

Residualidad del mecanismo. Desde la comprensión que entraña este contexto debilitado de competencias, la
queja al Defensor del Pueblo parece tener un carácter subsidiario o residual, en defecto de otras mecanismos
más activos o eficientes, como pueden ser la presentación de recursos administrativos y demandas judiciales.
Con mayor razón, cuando los justiciables que no tengan medios económicos suficientes puedes instar la
concesión del beneficio de justicia gratuita en cualquier proceso. No obstante, el Defensor y esta garantía
institucional pueden tener un espacio natural de actuación en la defensa de intereses difusos o colectivos de
diversos grupos vulnerables, que tienen serias dificultades para hacer valer por sí mismos sus derechos, como
pueden ser presos, detenidos en comisarías policiales o internados en centros para enajenados, ancianos,
menores extranjeros no acompañados, o inmigrantes sin papeles y en situación irregular, y otras minorías
más o menos invisibles para la opinión pública. Tras la publicación del informe anual del Defensor del Pueblo
o de uno específico, debe haber un debate parlamentario y una sesión de control parlamentario donde sí
pueden adoptarse acuerdos por la Comisión Mixta y las Cámara. La publicidad de estos informes y de los
posteriores acuerdos parlamentarios puede mandar un claro mensaje a la opinión pública, e incluso dar lugar
una responsabilidad política de las autoridades públicas afectadas por las revelaciones que producen las
quejas.
Resoluciones y recomendaciones. Concluida la investigación o inspección y si lo juzga oportuno, el Defensor
puede dirigir recomendaciones a las autoridades y funcionarios de las Administraciones públicas, incluso
realizar recomendaciones sobre modificaciones normativas o la adopción de nuevas medidas, o recordatorios
sobre el incumplimiento de las obligaciones legales. En todos estos casos, debe contestarse por escrito. Si las
recomendaciones se ignoran, puede elevarse al Ministro o máxima autoridad para exponerle los antecedentes
y la recomendación. Quizás el dato de que todo ello pueda ser contenido del informe público que se envía a las
Cortes Generales pueda impulsar las actuaciones o poner en marcha los propios mecanismos internos de
control de las Administraciones públicas.

Informe anual e informes especiales. El Defensor debe dar cuenta anualmente a las Cortes Generales de la
gestión realizada en un informe donde se haga constar el número y tipo de quejas presentadas, las rechazadas
y sus causas, y las que fueron investigadas, especificando las recomendaciones realizadas a las
Administraciones públicas. El informe anual y los específicos y extraordinarios, cuando la gravedad o
urgencia del asunto lo aconsejen, serán públicos y un resumen del mismo será expuesto oralmente ante los
Plenos de ambas Cámaras, pudiendo intervenir los Grupos Parlamentarios para fijar su postura.

Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura. España ratificó en 2006 el Protocolo facultativo a la

Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, que tiene por objeto prevenir la tortura mediante visitas
periódicas a los lugares de detención o privación de libertad tanto por un órgano internacionales como por
mecanismos nacionales. Nuestro país designó al Defensor del Pueblo para instrumentar este mecanismo
mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que añade una disposición final a la LODP. Debe
también la institución elaborar informes en este espacio.

Legitimación para el recurso de amparo y del recurso de inconstitucionalidad. El artículo 162.1 CE concede
legitimación al Defensor del Pueblo para interponer el recurso de inconstitucionalidad. La concesión de la
titularidad de una acción en los procesos constitucionales, y en particular en el recurso de
inconstitucionalidad, es siempre una decisión de oportunidad. ¿Pero por qué se legitima al Ministerio Fiscal
para el recurso de amparo y no para el recurso de inconstitucionalidad como ocurre con el Defensor? ¿Dónde
está la razón de decidir? Mucho más lógica tiene conceder legitimación al Defensor del Pueblo, igualmente en
el artículo 162.1 CE, para tutelar derechos de terceros que acudan a él mediante el recurso de amparo. En los
primeros años de desarrollo constitucional, algunos pensaron que prever esta legitimación institucional al
servicio de los intereses generales podía cumplir un relevante papel garantista en la tutela de derechos. Pero
no ha sido así. Se ha ejercido pocas veces, con escasa relevancia y a menudo han existido dudas sobre la
oportunidad del ejercicio de la acción. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha decidido que la
legitimación del Defensor para el recurso de inconstitucionalidad no viene restringida ni por la Constitución
ni la LOTC y, en consecuencia –haciendo una discutible interpretación literal y no finalista– nada impide que
pueda impugnar cualquier ley p.ej. la reforma de un Estatuto de Autonomía por razones competenciales o
leyes autonómicas (STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña y previamente la STC 150/1990 sobre una ley
madrileña de un fondo de solidaridad municipal) y no ligadas a los derechos fundamentales de los que se
ocupa. Esta disociación entre legitimación y facultades no es sencilla de comprender. A veces, algunos
particulares o profesores de Derecho han solicitado al Defensor que interponga un recurso de
inconstitucionalidad, pero es un decisión discrecional de la institución. Igualmente, la legitimación para el
recurso de amparo ha dado muy poco juego por varias razones de diferente tenor. Es difícil delimitar su
espacio natural, de no tratarse de un interés colectivo o difuso. Además, cualquier persona puede acudir por
sí misma al amparo constitucional y reclamar su derecho al beneficio de justicia gratuita. Finalmente, los
breves plazos para interponer un amparo juegan también para esta instituciones cuando reciben quejas de
particulares y necesitan un tiempo que no tienen para sentar un criterio sobre la oportunidad de presentar
una demanda y luego redactarla; y el tiempo huye como la sombra… No parece sea mucha la eficacia de la
garantía que esta legitimación institucional aporta, pero no puede descartarse que el caso llegue antes o
después.

Los Defensores del pueblo de las CCAA: proliferación, supresión y austeridad. En los diversos Estatutos de
Autonomía o en leyes aprobadas por las CCAA se han creado otras instituciones análogas al Defensor del
Pueblo, comisionados parlamentarios de las Asambleas legislativas territoriales, con la misma finalidad
garantista de los derechos. La Ley 36/1985, de 6 de noviembre, regula las relaciones entre la Institución del
Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas CCAA, en ella se establecen unos principios que
facilitan un ejercicio adecuado de las funciones de estas instituciones. En lo que afecta al régimen de
colaboración y coordinación de estas instituciones, se prevé, primero, que la supervisión de la actividad de los
órganos de la Administración de cada Comunidad Autónoma y de los entes locales en el ejercicio de
 competencias delegadas se realizará por el Defensor del Pueblo y el Defensor autonómico en régimen de
cooperación y ya sea de oficio o a instancia de parte. A tal efecto se concertarán acuerdo sobre los ámbitos de
actuación, los supuestos de actuación y las facultades, así como los procedimientos de comunicación.
Segundo, en la supervisión de la actividad de los órganos de la Administración del Estado en el territorio de
cada Comunidad Autónoma, el Defensor podrá recabar la colaboración del Comisionado autonómico para la
mejor eficacia de sus gestiones, quien además recibirá las quejas; a su vez el Defensor del Pueblo podrá
informar de sus gestiones a dicho Comisionado. El llamado Informe CORA, Informe de la Comisión para la
reforma de las Administraciones publicas, dado a conocer en junio de 2023, sugirió la supresión de estas
instituciones por sus costes. Pero no me parece una pretensión razonable. Pueden eso sí compartir sede,
funcionarios y medios con los parlamentos autonómicos de quienes dependen y actuar con gran austeridad en
su presupuesto, pero un defensor del pueblo autonómico puede abrir un interesante debate en un parlamento
territorial sobre un problema en la garantía de derechos en una Comunidad Autónoma que difícilmente
ocuparía el tiempo de las Cortes Generales. Pueden ser instituciones útiles y bastaría con que sean austeras.

5. SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS Y ESTADOS DE EMERGENCIA

5.1.– La suspensión como garantía constitucional y no como dictadura comisoria: sus dos modalidades. La
Constitución contempla en el artículo 55 CE dos modalidades de Derecho de excepción, una suspensión
individual de derechos para casos de terrorismo, y unos estados de emergencia para hacer frente a graves
amenazas a la seguridad y en las que se alteran las reglas normales de funcionamiento del Estado, de manera
provisional y transitoria, durante el tiempo en que permanezca la excepción o la emergencia. Son dos
mecanismos de defensa de la Constitución y del Estado, dos garantías constitucionales, y deben contemplarse
desde esta perspectiva, y no sólo desde la lógica de la suspensión o restricción de algunos derechos que
conllevan.

5.2.– La emergencia constitucional: estados de alarma, excepción y sitio. Pedro Cruz Villalón sostuvo que el
imperio de la ley y el Estado de Derecho se extienden a las situaciones de emergencia para salvaguardar la
seguridad del Estado. Se trata de impedir que los poderes públicos actúen con la más absoluta
discrecionalidad, desprovistos de controles parlamentarios y jurisdiccionales cuando se produce una de estas
situaciones. En un Estado constitucional, la emergencia no permite una “dictadura comisoria” como en el
viejo Derecho Romano: habilitar a un dictador durante la situación excepcional. Tampoco se pueden dictar
cualesquiera decisiones sobre el estado de excepción por el soberano (Carl Schmitt decía que soberano es
quien decide sobre el estado de excepción) mediante simples decisiones de hecho. Menos aún acudir a la
doctrina del “estado de necesidad”, un período durante el cual las autoridades publicas puedan hacer
cualquier cosa, aprobando mas tarde las cámaras una “bill of indemnity”: una ley de indemnidad que subsane
las irregularidades cometidas por el ejecutivo durante la situación excepcional. No son estos los modelos de
emergencia propios de un Estado con garantías constitucionales. La Constitución contempla una
excepcionalidad que viene constitucional y legalmente regulada y está sometida a unos requisitos y
procedimientos conforme a los cuales pueden aprobarse medidas excepcionales y transitorias que igualmente
vienen sometidas a controles parlamentarios y judiciales posteriores. Precisamente por eso la suspensión
constitucional de derechos es una garantía democrática. No es extraño pues que la Constitución prohíba la
disolución del Congreso mientras este declarado alguno de los estados de emergencia y reconozca asimismo
la responsabilidad del Gobierno y de sus agentes durante estos períodos (artículo 166 apartados 5.º y 4.º CE).
El artículo 55 CE intentó poner fin a un estado de las cosas, repleto de malas prácticas en nuestra historia
constitucional, pues frente a las garantías constitucionalmente previstas jugaron un papel importante simples
vías de hecho o la frecuente alteración de las previsiones constitucionales, asumiendo la autoridades públicas
facultades indebidas; todo ello en un contexto con un singular protagonismo del ejército en el mantenimiento
del orden público y una no menos indebida extensión de la jurisdicción militar.

Características del buen modelo constitucional y legal de emergencia y la confusa jurisprudencia

constitucional sobrevenida. El modelo constitucional vigente es equilibrado y moderado o contenido: entraña
un razonable intento de racionalizar la emergencia y someterla a reglas y fue desarrollado en una clara Ley
Orgánica casi por los mismos parlamentarios que aprobaron la Constitución. Nuestro Derecho de emergencia
es limitado, transitorio o provisional en su vigencia, viene sometido a controles judiciales y parlamentarios y
debe estar inspirado por los principios de proporcionalidad y responsabilidad de los poderes públicos que la
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) explicita al
desarrollar la Constitución (artículo 116.6 CE) que afirma que la declaración de estos estados no modificará el
principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes. Pero una desafortunada jurisprudencia
constitucional sobrevenida durante el Coronavirus (SSTC 148 y 183/2021) puede haber dañado la lógica y el
funcionamiento de nuestro buen modelo constitucional y legal de emergencia al confundir los supuestos de
hecho que dan lugar a cada emergencia. Tampoco entienden esos pronunciamientos de manera
constitucionalmente adecuada la diferencia entre “restringir” o “limitar” derechos durante un estado de
alarma –por intensa que sea la restricción– y una “suspensión” formal de los mismos durante el estado de
excepción. Llevan además a los problemas de orden público a las catástrofes y epidemias que justifican una
alarma. Puede que finalmente nada ocurra y estas sentencias escasamente lógicas simplemente se queden
descolgadas del ordenamiento jurídico por resultar impracticables: ¿qué parlamento en su sano juicio
declararía un estado de excepción al entender que una epidemia sanitaria es un problema de orden público
democrático sin temor a ser tachado de autoritario? O puede que la declaración del estado de alarma se vea
desplazada e infrautilizada por el recurso casi exclusivo a unas ley sanitaria y de epidemias más detallada y
que en el futuro pueda aprobarse. Pero me temo que estas sentencias constitucionales han alterado
seriamente el modelo constitucional tal y como fue especificado con acierto en la Ley Orgánica y pueden
haberlo hecho impracticable.

La emergencia no es un Derecho codificado. No obstante, la paradoja reside en que el Derecho de excepción

que regule las emergencias difícilmente puede ordenar una serie de medidas y supuestos en buena medida
imposibles de prever, precisamente por eso es excepcional. Pueden ordenarse procedimientos de declaración
y autorizaciones parlamentarias de las situaciones de emergencia, mas es harto difícil predeterminar en
normas un elenco de medidas muy variadas y heterogéneas que dependerán de los concretos problemas que
surjan. El Derecho de emergencia no es un Derecho codificado sino un conjunto de disposiciones elaboradas
con buenas dosis de urgencia e improvisación que no pueden normalmente seguir los procedimientos
ordinarios tanto administrativos como legislativos. Por eso es previsible que se recurra con frecuencia a los
decretos-leyes, una legislación gubernamental de urgencia elaborada sobre la marcha. No se puede ordenar
lo impredecible ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica que desarrolle los estados de emergencia. Esta es
una limitación impuesta por la misma naturaleza de una emergencia, que debe observarse con realismo
frente a un excesivo garantismo. Podríamos regular mejor la ultima emergencia de la que tengamos
experiencia, ahora el coronavirus, y desde luego aprobar una ley de epidemias e infecciones sanitarias –como
en Alemania– con mayor detalle que las normas actuales. Pero no podemos imaginar cuál será la próxima
emergencia que sobrevenga en el futuro si v.gr. el mar inunda las ciudades costeras españolas, o se produce
una grave contaminación atmosférica que nos impida respirar, o un accidente produce una emergencia
nuclear, o una pertinaz sequía acaba con el agua…

Diferenciación de los tipos de estados de emergencia (alarma, excepción y sitio) según los supuestos. Los
artículos 55.1 y 116 CE distinguieron tres distintos niveles de emergencia en función de los supuestos de
hecho: los estados de alarma, excepción y sitio. Una lectura adecuada de la Constitución, la más natural y
descontaminada de la jurisprudencia, lleva a pensar que estos estados se diferencian según la naturaleza de
la crisis o supuestos de hecho habilitantes y, sólo después y como consecuencia, por las facultades que se
conceden al Gobierno y al Parlamento para afrontarlas. Éste es el orden lógico de las cosas en Derecho. Bien
es verdad que el artículo 116 CE, en su laconismo, no identifica los supuestos de hechos que permiten
declarar uno de estos tres estados y se limita a prever normas de procedimiento y garantías. Fue la Ley
Orgánica 4/1981, aprobada muy poco después de la Constitución, la Legislatura siguiente y por las mismos
parlamentarios en buena medida, la que especificó cuándo correspondía declarar cada uno de estos tipos.
Pero la relación entre la Constitución y la Ley Orgánica que ella misma habilita (artículo 116.1 CE) para
regular estos estados, competencias y limitaciones es muy estrecha y puede pensarse que cumple una función
constitucional. Es difícil razonar que el Tribunal Constitucional pueda adentrarse en alterar esta relación
normativa y la libertad de configuración normativa del legislador como ha hecho. El estado de alarma –dice la
Ley– puede declararse cuando se produzca alguna de las siguientes graves alteraciones de la normalidad en
todo o en parte del territorio nacional: catástrofes o calamidades como terremotos, inundaciones, incendios o
accidentes, “crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, paralización de
servicios esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de primera
necesidad (artículo 4 LOEAES). El estado de excepción, cuando el libre ejercicio de los derechos, el normal
funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad “o
cualquier otro aspecto del orden público” resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades
ordinarias fuere insuficiente para restablecerlo (artículo 13 LOEAES). El estado de sitio cuando se produzca o
amenace una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad
territorial o el ordenamiento constitucional “que no pueda resolverse por otros medios” (artículo 32
LOEAES). Las diferencias parecen nítidas. Primero, catástrofes naturales, crisis sanitarias o paralización de
servicios esenciales que habilitan un estado de alarma “despolitizado”. Segundo, alteraciones del orden
público democrático. Tercero, amenazas que reclaman la defensa de la Constitución y el Estado. Son niveles
de emergencia de menos a más intensidad y peligro para la seguridad del Estado. Pero es manifiesto que la
tipología legal puede difuminarse algo en la realidad ante posibles situaciones intermedias y la diferenciación
debe hacerse por prevalencia.

La declaración del estado de alarma y la adopción de medidas restrictivas de derechos. La declaración del
estado de alarma se acuerda por el Gobierno, aunque puede producirse a instancias del Presidente de una
Comunidad Autónoma, y realizarse en todo el territorio nacional o sólo para una Comunidad Autónomas; así
ocurrió con la Comunidad de Madrid durante el Coronavirus entre la primera y la segunda alarma de ámbito
nacional, al no acomodarse a las decisiones mayoritarias del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud. El decreto de declaración debe determinar el ámbito territorial, la duración, que no podrá exceder de
quince días, y los efectos. El Gobierno debe dar automáticamente cuenta al Congreso de los Diputados,
“reunido inmediatamente al efecto” manda el artículo 116.2 CE, así como de los decretos que dicte durante la
alarma y suministrar la información que le sea requerida, sometiéndose al control parlamentario. Sin la
autorización parlamentaria, no podrá ser prorrogado dicho plazo. Una vez que el Congreso autoriza el decreto
gubernamental, que debe ser algo inmediato, la declaración de alarma pasa a ser una decisión del Congreso
con rango de ley que sólo puede ser revisada por el Tribunal Constitucional y no por la jurisdicción
contencioso-administrativa. El ATC 7/2012, un caso durante una huelga de controladores aéreos en
período de vacaciones, señaló que el acuerdo parlamentario de declaración de la alarma no puede ser
recurrido en amparo constitucional, porque tiene rango de ley. La declaración es pues un acto complejo fruto
de la voluntad inicial del Gobierno y de la autorización, aprobación y control por el Congreso de manera que
es una medida perfectamente democrática y no una decisión autoritaria del ejecutivo. El Congreso puede
rechazar o modificar –y lo hizo durante el coronavirus– las medidas del acuerdo gubernamental o añadir
otras. La autoridad competente durante la alarma es el Gobierno o algunos de sus Ministros, o, por delegación
el Presidente de una Comunidad Autónoma cuando afecte exclusivamente a su territorio. Todas las
autoridades administrativas, funcionarios y cuerpos de seguridad quedan bajo las ordenes de la autoridad
competente, pudiendo imponérseles servicios extraordinarios. El incumplimiento o la resistencia a las
ordenes de la autoridad durante la alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes (artículo
10.1 LOEAES), pero la declaración de alarma puede no prever las infracciones y sanciones y surgen entonces
problemas con el principio de legalidad del Derecho sancionador. La Ley Orgánica (artículo 11) dispone que la
declaración de alarma puede acordar las medidas siguientes: limitar la circulación o permanencia de
personas o vehículos o condicionarlo al cumplimiento de ciertos requisitos; practicar requisas temporales de
ciertos bienes e imponer prestaciones temporales; intervenir industrias o locales de cualquier naturaleza con
la excepción de domicilios privados; limitar el uso de artículos de primera necesidad; impartir órdenes para el
abastecimiento de los mercados. La experiencia del coronavirus ha permitido advertir que las medidas
adoptadas conforme al estado de alarma pueden ser complementarias –o alternativas– a las adoptadas
siguiendo la legislación sanitaria.

La delegación en las CCAA como autoridades competentes durante el estado de alarma. La STC 183/2021, al
analizar la segunda declaración de alarma nacional durante el Coronavirus, declaró igualmente la
inconstitucionalidad de los preceptos que designaban a los Presidentes de las CCAA como autoridades
competentes delegadas y les atribuían potestades de restricción de las libertades de circulación y reunión en
espacios públicos, privados y de culto, como de flexibilización de las. Se razonó que actuando de esta manera
las potestades del Congreso de los Diputados para determinar las condiciones y efectos del estado de alarma
y su función de control quedaron vaciadas, puesto que tales Presidentes podían decidir sin estar sujetos al
control político del Congreso. En coherencia con lo anterior, la rendición de cuentas ante el Congreso de los
Diputados del Presidente del Gobierno y del Ministro de Sanidad –se dijo– quedó asimismo desdibujada en
virtud de la delegación conferida a los Presidentes autonómicos. La doctrina es muy discutible porque las
autoridades de las CCAA quedaron sometidas al control de sus Asambleas territoriales, lo que en nada
impedía ni vaciaba además el control de las Cortes Generales en la aplicación de normas estatales. Por otro
lado, el desarrollo constitucional que la Ley Orgánica 4/1981 entraña, no podía siquiera imaginar el nivel de
competencias actual de las CCAA en materias como la sanidad y otras, porque ni siquiera estaban aprobados
la inmensa mayoría de los Estatutos de Autonomía. La LOEAES ignora el Estado autonómico por una simple
razón de fechas y son perfectamente comprensible sus carencias, lo que no lo es el que el Tribunal
Constitucional interpretara el estado de alarma como si supusiera la derogación del Título VIII de la
Constitución y de los Estatutos de Autonomía que integran el bloque de la constitucionalidad. Un resultado
constitucionalmente inadmisible.

Declaración del estado de excepción y limitada duración temporal. El Gobierno, en los supuestos previstos en
el artículo 116.3 CE, puede solicitar del Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Es
pues desde un primer momento una decisión parlamentaria y no del Gobierno, a diferencia de la alarma. La
solicitud gubernamental debe precisar los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los
derechos que se pide se suspendan conforme a lo previsto en el artículo 55.1 CE, también las medidas a
adoptar, el ámbito territorial de la excepción y la duración, que no podrá exceder de treinta días, así como la
cuantía máxima de las sanciones que la autoridad gubernativa pueda imponer. De nuevo, el Congreso puede
introducir modificaciones en la solicitud o normas nuevas porque es una declaración propia del Congreso y no
una ratificación. No obstante, el Gobierno debe aprobar un decreto una vez obtenida la autorización que
desarrolle la declaración. Si persistieren las circunstancias, podrá pedirse una prórroga que no excederá de
treinta días. Conviene insistir en este rasgo: el plazo máximo del estado de excepción es de treinta días
prorrogable por otros treinta. Una limitación temporal relevante que no posee el estado de alarma y que
hubiere hecho imposible la larga duración de las medidas de confinamiento adoptadas durante el Coronavirus
que fue sometido a seis prórrogas, para asegurarse del confinamiento, dado el grave riesgo de contagio por la
pandemia.

La suspensión de derechos durante el estado de excepción. Respecto de sus efectos, el estado de excepción
permite suspender diversos derechos conforme a lo dispuesto en el artículo 55.1 CE. Pero la regulación de la
Ley Orgánica no está exenta de algunas garantías y los controles judiciales no desaparecen. Primero, cabe
suspender la libertad y seguridad personal (artículo 17 CE) en lo que afecta al plazo máximo de la detención
preventiva antes de pasar a disposición judicial, que pasa a ser de diez días en vez en vez del plazo ordinario
de setenta y dos horas; si bien en las primeras veinticuatro horas la detención se debe comunicar al juez quien
puede pedir información sobre la situación (artículo 16 Ley Orgánica 4/1981). A mi entender, juega en todo
caso el límite genérico e inderogable que impone el artículo 17.2 CE y la detención preventiva no puede durar
más que el “el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones” y el juez debe
controlar este extremo. En este mismo sentido, el mencionado precepto legal demanda que “existan fundadas
sospechas de que la persona vaya a provocar alteraciones del orden público”. También conservan los
detenidos sus derechos durante ese período, salvo la asistencia de abogado de su libre elección. Segundo, la
inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones (artículo 18, apartados 2 y 3 CE), pudiendo
entonces la autoridad gubernativa imponer inspecciones y registros domiciliarios si se consideran necesarios
para mantener el orden público; pero deben estar presentes el titular o encargado de la casa o algún familiar
o vecino, dándose cuenta del acta levantada al juez inmediatamente. La suspensión del artículo 18.3 CE
permite intervenir toda clase de comunicaciones, si resulta necesaria para esclarecer los hechos y mantener
el orden público, igualmente debe ser comunicada por escrito al juez competente. Tercero, cuando se
suspenda el artículo 19 CE, puede prohibirse la libertad de circulación de personas y vehículos, o delimitar
zonas de seguridad o condiciones de permanencia, o pedir a ciertas personas que comuniquen con antelación
sus desplazamientos fuera de su residencia habitual; pero estas medidas demandan fundados motivos de
peligrosidad (artículo 20 Ley Orgánica 4/1981). Cuarto, puede someterse a autorización previa los derechos
de reunión y manifestación (artículo 21 CE) y permitirse su disolución salvo si se trata de reuniones de
partidos y sindicatos. Quinto, igualmente pueden prohibirse las huelgas y la adopción de medidas de conflicto
colectivo, si la declaración lo autoriza. Se prevén asimismo habilitaciones legales restrictivas de derechos de
los extranjeros tales como comparecencias o restricción de permisos y otra serie de medidas para la
protección de edificios e instalaciones, incluida la suspensión de un cargo pasando el tanto de culpa a la
autoridad competente. A mi juicio, la gravedad e intensidad de estas suspensiones de derechos no puede
compararse con las restricciones o limitaciones que el estado de alarma permite imponer, por intensas que
sean, muchas de estas suspensiones son lisa y llanamente prohibiciones en el ejercicio de los derechos o
excepciones al régimen general de garantías donde los controles quedan muy debilitados. Pero, sobre todo, la
urdimbre sobre la que se teje este sistema supone un grave problema de orden público que afecta al normal
funcionamiento de las instituciones democráticas de un Estado y a la seguridad públicas y no a catástrofes
naturales o epidemias; la actuación de las autoridades gubernativas no pueda ser la misma. Las SSTC 148 y
183/2021 enturbian la distinción entre dos regímenes jurídicos y lógicas muy distintas y por más que puede
haber situaciones de hecho con intersecciones entre ambos tipo de emergencias y entonces debe buscarse na
distinción por prevalencia en el supuesto de hecho habilitante.

Declaración del estado de sitio y requisitos. No existe en nuestra Constitución un llamado “estado de guerra”
y no puede confundirse la declaración de guerra o un conflicto armado, que parece responder a una amenaza
externa, con un estado de emergencia. La declaración del estado de sitio como tipo de emergencia más grave
reclama una “una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad
territorial o el ordenamiento constitucional que no pueda resolverse por otros medios” (artículo 32.1
LOEAES). Obsérvese que se contemplan diversos graves supuestos de atentados contra la defensa de la
Constitución. Es pues un instrumento excepcional al que sólo puede acudirse en defecto de otros medios
ordinarios o menos extremos. Entraña una grave amenaza a la seguridad del Estado y la defensa de la
Constitución. El Gobierno propone al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio quien
puede aprobarlo por mayoría absoluta (artículo 166.4 CE). La declaración debe precisar el ámbito territorial,
la duración y las condiciones o efectos. Además de las limitaciones a los derechos previstas en los estados de
alarma y excepción, pueden suspenderse temporalmente las garantías jurídicas del detenido que el artículo
17.3 CE enuncia. El Gobierno asume todas las facultades extraordinarias en virtud de su facultad de dirección
de la política militar y la defensa; y, como rasgo más distintivo, se designa una autoridad militar que asumirá
las medidas que deban adoptarse y podrá publicar bandos con las medidas necesarias; las autoridades civiles
continúan ejerciendo las facultades que no hayan sido conferidas a las autoridades militares y deben dar
cuenta a la misma de las informaciones que reciban. El Congreso podrá determinar los delitos que quedan
bajo el enjuiciamiento de la jurisdicción militar.

¿La declaración del estado de sitio y la intervención coercitiva en los órganos de las CCAA (artículo 155 CE)
son alternativas o acumulativas? Existe una amplia discrecionalidad, según la situación de hecho, por parte
del Gobierno a la hora de bien solicitar del Senado la intervención coercitiva de los órganos de las CCAA
(artículo 155 CE), la llamada coacción federal, o bien instar al Congreso a declarar el estado de sitio u otro
estado de emergencia. Ambas herramientas se asemejan en su excepcionalidad. Pero difieren en que la
intervención coercitiva es un control extraordinario sobre los órganos de las CCCA, que limita o suspende su
autogobierno en virtud de un incumplimiento de las obligaciones que le impongan la Constitución y las leyes o
de un grave incumplimiento al interés general de España, mientras el estado de sitio u otras situaciones de
emergencia implican una fuerte restricción o una excepcional suspensión de algunos derechos fundamentales
de los ciudadanos de esa Comunidad Autónoma. Uno es un control sobre los órganos de los entes territoriales,
incluidos autoridades y funcionarios, y otra una limitación de los derechos fundamentales de las personas.
Son distintos los destinatarios de las medidas y los afectados. Ambas técnicas son clausulas muy abiertas,
pero puede haber coincidencias totales o parciales en los supuestos de hecho habilitantes. Es una decisión del
Gobierno y de las Cámaras, el Senado o el Congreso según la herramienta, optar por una u otra vía y
descargar la responsabilidad de las medidas y los sacrificios en las autoridades públicas o los ciudadanos. En
mi estudio sobre el artículo 155 CE concluía que ambos mecanismo podrían acumularse si el caso llegara, y
podrían fusionarse como hacía el artículo 48 de la Constitución de Weimar. Pero no hay previsiones al
respecto en nuestras normas constitucionales y legales; tampoco una prohibición. No obstante, el estado de
sitio parece pensado para una emergencia de mayor entidad y un más grave atentado a la seguridad del
Estado y la defensa de la Constitución.

¿Un deber constitucional de solidaridad durante la emergencia? El artículo 30.4 CE establece que “mediante
ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de graves riesgo, catástrofe o calamidad
pública”. Me pregunto si no debería construirse en las leyes, especificando las previsiones constitucionales,
un deber constitucional de solidaridad de los ciudadanos en estas situaciones de catástrofes y emergencia; al
igual que existe un deber de defensa o tributario con rango constitucional que permite a la ley restringir
derechos fundamentales e impone al legislador su desarrollo y le permite imponer sanciones en casos de
incumplimiento. No es casual la cercanía en su ubicación del artículo 30.4 CE con el deber de defensa
(artículo 30), el deber tributario (artículo 31) y con la función social de la propiedad (artículo 30.3). Desde la
perspectiva de los valores constitucional, toda emergencia no es un momento de libertad –como algunos
parecen creer– sino un momento en que los ciudadanos deben mantener su cohesión y voluntad de
integración en una comunidad política desde una acusada solidaridad y colaboración, satisfaciendo ciertos
deberes y limitaciones, frente a una grave amenaza. Es patente la conexión de este mandato constitucional
con las obligaciones que pueden imponerse a los ciudadanos en la protección civil, limitando sus libertades,
una materia que tiene relación con la seguridad y la defensa. Pero es posible que pudiera construirse en la
jurisprudencia constitucional un más amplio deber constitucional de solidaridad en las situaciones de
emergencia.

5.3.– La suspensión individual de derechos fundamentales por terrorismo y sus garantías. El artículo 55.2,
párrafo 1.º, CE establece que “una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de forma
individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas
determinadas en relación con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas”. El supuesto de hecho habilitante es pues una situación individual, y no general como
ocurre con los estados de emergencia. Se produce cuando una persona determinada, o un grupo de ellas, se
encuentran siendo investigadas por su relación con bandas armadas o terroristas. Esta norma de Derecho
excepcional, inusual en Derecho comparado al aprobarse, se explica porque, al tiempo de redactarse la
Constitución y un largo período posterior, España se encontró en una gravísima situación de inseguridad
dados los constantes atentados del grupo terrorista ETA. Durante casi cincuenta años, hubo más de 3500
atentados, unas 7000 víctimas y alrededor de 850 muertos, y existen todavía encarcelados unos centenares de
presos de ETA por los gravísimos delitos cometidos. Son cifras terribles que no pueden olvidar los españoles
para no volver a incurrir en los mismos errores ni en conflictos semejantes que merecen pertenecer a la
historia de la infamia que narró Borges. Las ideologías no justifican la violencia para conseguir cualesquiera
objetivos, porque dejan entonces de ser legítimas ideologías para transformarse en inadmisible violencia. El
fundamento del constitucionalismo es el respeto a la dignidad humana. El terrorismo causó injustificables
sufrimientos a millares de personas, generando un inadmisible discurso del odio en el País Vasco y un
enfrentamiento entre comunidades, hasta que se consiguió que finalmente la banda armada extinguiera su
funcionamiento y, más tarde, el Gobierno Vasco iniciara una política de reconciliación y satisfacción moral de
las víctimas. Pese a este terrible contexto, los constituyentes rodearon la suspensión individual de derechos
por motivos de terrorismo de un conjunto de garantías. Primero, la habilitación a una Ley Orgánica para su
regulación. Segundo, la conexión directa de la medida de suspensión con determinadas investigaciones y con
personas relacionadas con el terrorismo. No es pues una habilitación a la suspensión generalizada de
derechos sino que responde a una finalidad muy concreta: existe un fin legítimo y es una medida
estrictamente delimitada y necesaria en una sociedad democrática para luchar contra esta gravísima forma
de delincuencia. Tercero, se imponen dos relevantes controles: la previa autorización judicial y un adecuado
control parlamentario. Cuarto, el párrafo 2.º del artículo 53.2 CE, establece una garantía muy específica, la
utilización injustificada o abusiva de estas facultades producirá una responsabilidad penal como consecuencia
de la violación de los derechos fundamentales afectados. Finalmente, pero no en importancia únicamente
pueden suspenderse algunos derechos fundamentales muy ligados a la eficacia de las investigaciones
policiales y judiciales en estas causas por terrorismo: el tiempo máximo de la detención preventiva para
realizar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos antes de ser puestos los detenidos a
disposición judicial; la inviolabilidad del domicilio; y el secreto de las comunicaciones. La restricción del
objeto atiende a la necesidad de la medida.

El desarrollo legislativo del artículo 55.2 CE y la intervención del Tribunal Constitucional: de las leyes
especiales a la legislación ordinaria. Muy pronto se aprobó la Ley Orgánica 11/1980 de 1 de diciembre, que
fue derogada por la y de Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y
elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 CE, de nuevo derogada por la Ley Orgánica 3/1988, de
25 de mayo, de reforma del Código Penal. En la STC 199/1987 (Caso Legislación Antiterrorista II), el Tribunal
Constitucional declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley Orgánica 9/1984 y decantó algunos
importantes criterios interpretativos de carácter garantista. La suspensión individual de ciertos derechos –se
dijo– no es un instrumento extraordinario de protección de la seguridad del Estado sino que tiene una
finalidad muy precisa. No puede pues hacerse una interpretación expansiva del término “banda armada”, sino
por el contrario debe ser una exégesis restrictiva tras ponerlo en conexión con elementos o actividades
“terroristas”. La caracterización de un grupo como terrorista demanda una organización con unas dosis de
estabilidad y permanencia, un carácter armado y la entidad suficiente para producir terror en una sociedad
democrática. Pero, frente al sistema de un desarrollo legal especifico del precepto constitucional en leyes
especiales que se siguió en los primeros años, se optó finalmente por introducir la regulación de esta materia
en la legislación ordinaria. Primero en la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que modificó la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en materia de suspensión individual de derechos, completada por la Ley
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para reforzar las garantías procesales. El régimen
jurídico vigente establece algunas excepciones respecto del régimen general. Así la suspensión automática
del procesado –firme el auto de procesamiento o dictada la prisión provisional– que ostente una función o
cargo público mientras dure la situación de prisión. Sobre todo, la prolongación del plazo constitucional de 72
horas para ser puesto el detenido a disposición judicial por un plazo de hasta otras 48 horas tras dictarse una
resolución judicial motivada. Asimismo, la posibilidad de que el juez decrete la incomunicación del detenido,
para permitir la efectividad de las investigaciones sobre la banda terrorista, sin perjuicio de respetarse el
ejercicio del derecho de defensa al nombrarle un Abogado designado de oficio y no de su confianza. La
posibilidad de la inmediata detención de las personas sospechosas de estos delitos por los agentes de policía
en sus domicilios o lugar donde se ocultasen dando cuenta al juez competente. La interceptación de las
comunicaciones del detenido por cualquier medio y la autorización del uso de dispositivos electrónicos de
vigilancia, escucha y grabación, así como de el empleo de herramientas digitales que permitan la vigilancia
remota de ordenadores y dispositivos electrónicos.
BIBLIOGRAFÍA

BLANCO VALDÉS, Roberto: “De la suspensión de derechos y libertades” en Comentarios a la Constitución

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y Constitución, Actas de las XXVII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,
CEPC-TC, Madrid, 2022.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de María Roca Fernández.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL ESTADO
LECCIÓN 28.ª LA CORONA

LECCIÓN 28.ª

LA CORONA1

SUMARIO: 1. POSICIÓN CONSTITUCIONAL. MONARQUÍA PARLAMENTARIA. 2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA

CORONA. 2.1. Orden sucesorio. La discriminación de la mujer. 2.2. Extinción de líneas. 2.3. Abdicación y
renuncia, y dudas de hecho y de derecho. 2.4. Regencia. 2.5. Inhabilitación y Regencia. 2.6. Tutoría. 2.7. Consorte
y Príncipe heredero. 2.8. Inexistencia de una ley reguladora de la Corona. 2.9. Prohibición de matrimonio. 2.10.
Casa Real. 2.11. Patrimonio Nacional. 3. LAS FACULTADES DEL REY. LA INVIOLABILIDAD REGIA. EL
REFRENDO. 3.1. La función moderadora. 3.2. Propuesta de candidato a la presidencia del Gobierno. 3.3.
Sancionar y promulgar las leyes. 3.4. El mando supremo de las Fuerzas Armadas. 3.5. La potestad de indulto.
BIBLIOGRAFÍA.

1. POSICIÓN CONSTITUCIONAL. MONARQUÍA PARLAMENTARIA

La Corona como símbolo político de la unidad y permanencia del Estado. El Rey es el Jefe del Estado pero
también es “símbolo de su unidad y permanencia” (artículo 56.1 CE). La Corona es un ejemplo del paso del
pensamiento mítico, expresado en símbolos, al pensamiento político, formulado en razones. Antes que las
cosas fueran resueltas racionalmente lo fueron míticamente, así las piedras preciosas de la joya que es la
corona tenían un significado simbólico sobre las supuestas virtudes del monarca (García Pelayo, Cassirer). La
idea de Corona es un precedente de la idea de Estado. Los antiguos títulos del monarca reflejan el proceso de
unidad, y de construcción estatal, de los viejos reinos que configuraron España como refleja el artículo 56.2
CE al permitirle al Rey su utilización. Este origen mítico es relevante, porque la integración simbólica de los
ciudadanos en torno la Corona es todavía importante. Pero también porque la institución se resiste a una
formalización jurídica plena, concebida como símbolo, no es fácil tratar a la Corona como a los demás órganos
constitucionales. Hugo Preuss expresaba ese carácter simbólico con claridad al decir que, cuando se ovaciona
al Rey, no se pretende realmente honrar a una persona, sino que es un acto de autoconciencia de un pueblo
políticamente unido. Una integración simbólica personal.

El concepto de Monarquía parlamentaria como contexto. El precepto que primero debe leerse en cualquier
constitución es la atribución de la soberanía. En España, “La soberanía nacional reside en el pueblo español
del que emanan los poderes del Estado (artículo 1.2 CE), también la Corona. Más tarde se afirma que “La
forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria” (artículo 1.3 CE). Este concepto es esencial
para comprender las funciones del Rey antes de interpretar los preceptos constitucionales. Se trata de la
última fase de una lenta evolución histórica europea hacia la limitación del poder real. Las monarquías fueron
primero absolutas, configuradas por el principio monárquico, según el cual el Rey era el Estado y el titular de
la soberanía. Después, devinieron monarquías limitadas con el desarrollo de la soberanía compartida entre el
monarca y el parlamento. Fueron más tarde monarquías constitucionales bajo las constituciones liberales del
XIX, conservando el Rey un resto de fuertes poderes. Finalmente, las actuales monarquías parlamentarias
suponen una situación donde los poderes del Rey son simbólicos antes que políticos, alcanzan una relevancia
jurídica menor y el Gobierno no depende de la confianza del Rey. Walter Bagehot lo expresaba diciendo que el
Rey conserva el derecho a impulsar, a advertir y a ser consultado y que debe ser la persona mejor informada.
Tiene una gran auctoritas, a cambio de una pequeña potestas. Es más una magistratura de persuasión e
influjo que un órgano con competencias decisorias. Por eso la confidencialidad más absoluta en las relaciones
y conversaciones con el Rey es un uso constitucional al servicio de esta labor que debe deducirse del principio
de inviolabilidad regia. En un Rey que reina pero no gobierna, sus funciones de mantenimiento de la unidad y
permanencia del Estado son las principales. En toda constitución monárquica, existen “efficient parts y
dignified parts”, según Ivor Jennings exponía, y la intervención del Rey solemniza y formaliza cualquier acto.
Una interpretación sistemática de las facultades del Rey en nuestra Constitución permite concluir que sus
poderes son tasados, expresos y esencialmente simbólicos, y la mayoría de sus actuaciones son actos debidos
y exentos de una responsabilidad política que habitualmente corresponde al sujeto que toma la decisión. De
hecho, Hans Kelsen afirmó que la Jefatura del Estado no es un órgano lógicamente necesario, pues la mayor
parte de sus funciones podrían ser asumidas por el Presidente del Gobierno o del Parlamento. Un
razonamiento que abre la puerta a una cierta accidentalidad en las formas de gobierno.

La monarquía como forma política de Estado. Así se expresa el artículo 1.3 CE. Mas la idea dista de ser clara.
La calificación de la monarquía como forma de Estado fue discutida en la constituyente, y tiene orígenes
preconstitucionales, ligados a la elaboración de la teoría de las formas políticas y al debate durante las Leyes
Fundamentales de la Dictadura. La cláusula trata de subrayar la permanencia de la institución en el Estado y
en nuestra Constitución histórica, para protegerla, en contra de la mayoría de la doctrina que suele calificar
el dilema entre Monarquía y República como un problema de forma de gobierno, reservando las formas de
Estado para la descentralización en entes territoriales. Mas la calificación no parece tener consecuencias
jurídicas, pues quien gobierna son las sucesivas mayorías parlamentarias tras elecciones democráticas, y al
monarca le corresponden funciones de moderación, arbitraje e integración. No existe un principio
monárquico contrapuesto al democrático. Quizás la consecuencia principal se encuentre en el artículo 168.1
CE, que si bien no impide reformar la Constitución en este extremo, pues no existen cláusulas expresas de
intangibilidad entre nosotros, somete la reforma de todo el Título I, dedicado a la Corona, al llamado
procedimiento de reforma agravada que establece requisitos de más difícil consecución. Esta acusada
protección constitucional responde a las peculiaridades de la transición donde el Rey fue conditor rei publicae
o promotor de la democracia, y se acordó mantener a la Monarquía al margen del debate constituyente. Si
bien se produjo una importante discusión testimonial en el Pleno del Congreso en favor de la República al hilo
del debate de este artículo 1.3 CE. La controversia jurídica debe pues reconducirse a la de la legitimidad.

Legitimidad. La Monarquía es hereditaria, suele decirse que el Rey es el hijo de su padre, y por definición no
tiene una legitimidad representativa directa. Max Weber distinguía varios tipos de legitimidad y de
fundamentación del poder: racional, histórica y carismática. La legitimidad racional descansa en la legalidad,
pero no puede hoy ser otra que la democrática, con la que se confunde, y es la única indefectible en una
democracia constitucional. No tuvimos un referendo sobre la Corona, pero sí lo hubo en la Ley para la
Reforma Política, y luego en la aprobación de la Constitución, de manera que debe concluirse que tiene la
misma legitimidad democrática que el resto de los órganos constitucionales que tampoco fueron objeto de
una aprobación separada. Además, el artículo 57.1 CE establece que la Corona de España es hereditaria en
los sucesores de Don Juan Carlos I de Borbón “legítimo heredero de la dinastía histórica". Esta mención del
titular intuitu personae no es atípica en España, pues tiene precedentes en las Constituciones de 1812 y 1876,
y tuvo lugar tras la renuncia de su padre, Don Juan, a sus derechos históricos en la Casa de Borbón, y trata de
zanjar la polémica preconstitucional sobre si se trataba de una monarquía restaurada o instaurada, uniendo
ambas cosas. No obstante, los teóricos de la monarquía británica (Walter Bagehot, Ivor Jennings, y Harold
Lasky) han subrayado que la legitimidad de la Corona depende de las virtudes personales de cada monarca,
mucho más que en cualquier otro órgano constitucional, y tiende por ello a ser una legitimidad carismática,
como es lógico ante un fenómeno de integración simbólica personal.

La Corona como órgano constitucional. Santi Romano construyó la idea de “órganos constitucionales” con el
afán de desposeer al monarca de la soberanía, precisamente al atribuirla al conjunto de esos órganos, iguales
entre sí y dotados de dirección política; su afán era abrir la puerta al Derecho Constitucional a entrar a
regular y limitar los poderes regios. Desde este contexto, el artículo 56.1 CE establece que el Rey “ejerce las
funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. Las potestades regias son pues tasadas
y vienen previstas en normas atributivas de competencias. No existe un poder residual o reserva regia de
poder ni siquiera unos poderes implícitos, puesto que cualquier interpretación extensiva de las facultades de
un órgano redunda en la minoración e invasión de las de otro. El Rey arbitra y modera el funcionamiento
regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones
internacionales y especialmente con las naciones de su comunidad histórica (artículo 56.1 CE) tanto Europeas
como Iberoamericanas, dada la doble y rica vocación continental de España fruto de nuestra historia.

El Rey, la defensa de la Constitución y el estado de necesidad. Arbitrar y moderar el funcionamiento regular

de las instituciones no es lo mismo que asumir la defensa de la Constitución como función específica y
principal. Un debate producido tras la intervención del Rey después del golpe de Estado del 23 de febrero de
1981, para justificar ciertas actuaciones que lógicamente no estaban previstas en las normas, pues ninguna
 Constitución puede regular un pronunciamiento o golpe de Estado. La noción de “defensa de la Constitución”
(Carl Schmitt) es muy amplia y no menos ambigua y puede incluir cosas muy diversas como son: la Jefatura
del Estado, la revisión y la rigidez constitucional, la jurisdicción constitucional, la constitucionalización de los
estados de emergencia, o la actuación de las Fuerzas Armadas. Pero la Corona no es en sí misma un órgano de
defensa de la Constitución, un poder neutral encargado de esta función, como se defendió en tiempos de la
República de Weimar respecto del Presidente de la República; o no lo es en mayor medida que cualquier otro
órgano constitucional. Sería constitucionalmente inadecuado defender la teoría del poder residual para
integrar esas lagunas, ya que supone una –inexistente– soberanía compartida con las Cortes. Debe bastar con
acoger la teoría del estado de necesidad –Santi Romano– según la cual, ante una quiebra imprevista de la
normalidad constitucional, cualquier órgano puede adoptar con urgencia las medidas necesarias, de entre las
más próximas a las previstas en el ordenamiento jurídico, para volver a dicha normalidad. También el Jefe del
Estado, pero con mayor razón al estar ligado a la unidad y permanencia del Estado. Una variante
constitucional de la necesidad como fuente del derecho y de la lógica de la analogía ante la similitud de los
supuestos (de similibus ad similia). Más adelante se hablará del papel del Rey como Capitán General de las
Fuerzas Armadas.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CORONA

Es menester realizar dos reflexiones previas. Nos ocuparemos de asuntos en apariencia nimios, en cuanto
poco frecuentes, pero no por ello menos trascendentes, ya que pueden generar seria inestabilidad política al
afectar a la Jefatura del Estado, como evidencia nuestra historia, y porque demandan la actuación de las
Cortes Generales en sesión conjunta para ejercer las competencias no legislativas que en el Título II se le
atribuyen (artículo 74.1 CE). Algo que no es habitual en nuestro sistema parlamentario. Pero, en todas estas
cuestiones, no puede prevalecer la tradición histórica sobre la racionalidad propia del Derecho Constitucional
y la cultura del constitucionalismo. De manera que el argumento histórico sólo esporádicamente alcanzará
valor jurídico. Es, sin embargo, evidente la influencia de nuestras Constituciones del XIX sobre el actual Título
II y especialmente la de 1876.

2.1. ORDEN SUCESORIO. LA DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER

Principios que informan el orden sucesorio en la Constitución. El artículo 57.1 CE establece –con un tenor
confuso– que “la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo
preferida la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el
mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”. Quiere decirse
que juegan tres principios: primogenitura, preferencia del varón y derecho de representación.

Origen del orden y evolución histórica. Tal orden regular de sucesión hereditaria engarza con nuestro
Derecho histórico, ya que recoge una cláusula que arranca de las Partidas en Castilla y León a mediados del
siglo XIII, confirmada por el Ordenamiento de Alcalá en 1348, así como de la costumbre de la Corona de
Aragón y del Fuero General de Navarra, según ha recopilado con detalle el Informe del Consejo de Estado
sobre la reforma de la Constitución de 16 de febrero de 2006. La sucesión se rigió por estas previsiones hasta
el advenimiento de la Casa de Borbón. Se modificaron entonces algunas cosas y un Auto acordado de 1713
estableció un régimen llamado “semi-sálico”, extraño en España, por el cual las mujeres descendientes de
Felipe V ni heredaban ni transmitían derechos, y sólo en defecto de todo sucesor, se defería la sucesión a favor
de la hija mayor. La regulación se completó con una Pragmática Sanción en 1776 denominada de
matrimonios. En 1789 se presentó y aprobó por las Cortes otra Pragmática Sanción por la que se pedía la
derogación de dicho Auto acordado y el restablecimiento de la Ley de Partidas. El Rey la aprobó, pero se
reservó su promulgación y publicación para el momento oportuno; de hecho no se insertó en la Novísima
Recopilación de 1805, pero fue tenida como vigente durante la Guerra de Independencia y en los dos
testamentos de Fernando VII. En suma, las Constituciones del siglo XIX no enumeraron los requisitos para ser
Rey, pero reconocían expresamente la capacidad de las mujeres, y establecieron el mismo orden de sucesión
que las Partidas.

La discriminación de la mujer en el orden sucesorio y la reforma constitucional. Este orden sucesorio

histórico, recibido en la Constitución cuando ya era obsoleto y discriminatorio, establece una prelación del
varón sobre la mujer que debe considerarse materialmente inconstitucional al violar la igualdad entre
hombres y mujeres ex artículos 1.1, 9.2 y 14 CE. Varias de las Monarquías parlamentarias de nuestro entorno
europeo han realizado reformas para permitir el acceso de las mujeres a la sucesión al trono en igualdad de
 condiciones con los hombres de acuerdo con los valores constitucionales. Pero todavía no España. Algunos
dan una respuesta formalista al problema sosteniendo que no caben normas constitucionales
inconstitucionales, pues todas ellas tienen el mismo rango y jerarquía, y concluyen que el artículo 57.1 CE
sienta una excepción a la igualdad general reconocida en el artículo 14 CE. Pero la respuesta no es suficiente
ni razonable, porque carece de sentido alguno que un ordenamiento que predica la igualdad por razón de
género en todos los espacios mantenga una discriminación desprovista de cualquier justificación racional
precisamente en su lugar más alto: la Jefatura del Estado. De esta contradicción insalvable sólo puede salirse
mediante una reforma constitucional que elimine la preferencia del varón. Sobre esta cuestión se ha
pronunciado también el mencionado Informe del Consejo de Estado.

Los títulos nobiliarios. En un contexto diferente, la sucesión de los títulos nobiliarios, pero que sigue el orden
regio por tradición, la Ley 33/2006, de 30 de octubre, introdujo la igualdad de hombres y mujeres, sentando
su igual derecho a suceder y negando los efectos jurídicos de las previsiones de las reales cartas de concesión
del título que excluyeran a la mujer o prefirieran al varón. La reforma legal tuvo lugar tras una controversia
suscitada en unas jurisprudencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que
comenzaron en los años ochenta (SSTC 27/1982 y 126/1997).

2.2. EXTINCIÓN DE LÍNEAS

Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona
“en la forma en que más convenga a los intereses de España” (artículo 57.3 CE). La previsión constitucional
es muy elástica, y permitiría llamar incluso a otra dinastía, en defecto de todo sucesor y agotada la eficacia del
artículo 57.1 CE que llama a los herederos de Don Juan Carlos; como ya ocurrió en el pasado con Amadeo de
la Casa de Saboya siguiendo las previsiones del Auto acordado de 1713. O incluso la introducción de una
República, pero esta modificación requería una reforma constitucional que siguiera el procedimiento
agravado del artículo 168 CE. La Constitución no establece la forma de la decisión ni la mayoría, requisitos
que parecen depender de las circunstancias y las opciones, salvo la necesidad de que se adopte por las Cortes
en sesión conjunta. Existe en el Ministerio de Justicia un Registro Civil de la Familia Real en el que se
inscriben a estos fines los nacimientos, matrimonios y defunciones y otros incidentes –podría entenderse
ampliamente hasta incluir el divorcio–, pero en el que lógicamente no están inscritos todos los familiares del
Rey sino sólo quienes tienen opciones sucesorias.

2.3. ABDICACIÓN Y RENUNCIA, Y DUDAS DE HECHO Y DE DERECHO

Las abdicaciones y renuncias y cualesquiera dudas de hecho o de Derecho que ocurran en el orden sucesorio
se resolverán por una ley orgánica (artículo 57.5 CE). Sorprende se reclame una ley, recordemos que Jean-
Jacques Rousseau decía que la ley puede hacer cualquier cosa, pero no nombrar un Rey o revocarlo, porque
eso no es una ley. Pero la Constitución no acoge un concepto material de ley sino formal y ésta es una muestra
más. La regla parece fundarse en la necesidad de mayoría absoluta del Congreso de los Diputados que se
reclama de las leyes orgánicas (artículo 81.1 CE); de hecho, fue fruto de una enmienda que demandaba el
consenso en esta materia.

La abdicación es conceptualmente diferente a la renuncia. La abdicación simplemente supone la puesta en

marcha del orden sucesorio regular en beneficio del heredero (según aconteció con Carlos V en beneficio de
Felipe II, o en el largo reinado de Felipe V quien renunció en favor de su hijo Luis I y luego volvió al trono tras
su muerte) mientras la renuncia implica algo más, la pérdida de los derechos sucesorios para sí y sus
descendientes (como ocurrió con Amadeo de Saboya). Pero ambas se equiparan en el régimen jurídico de su
aceptación por las Cámaras. Debe recordarse que, desde la Constitución de 1837 hasta la de 1876, todos los
textos constitucionales establecían que el Rey debía ser autorizado por las Cortes por una ley especial para
abdicar.

A la par se concede a la Cámaras, por el procedimiento legislativo especial propio de las leyes orgánicas, la
capacidad de interpretar y resolver cualesquiera dudas en el orden sucesorio. Se ha discutido si se trata de
una ley orgánica que fije un régimen general, o más bien de específicas leyes que resuelvan situaciones muy
singulares según parece más apropiado a la naturaleza del problema.

La Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, hizo efectiva la abdicación del Rey Don Juan Carlos I. El Rey
comunicó previamente al Presidente del Gobierno y a los Presidentes de ambas Cámaras su “voluntad de
abdicar”. Con una calculada y ambigua fórmula –no se dice que se acepte la abdicación– la Ley Orgánica
 afirma que la abdicación “será efectiva” y “desplegará sus efectos” desde su entrada en vigor.

2.4. REGENCIA

Cuando el Rey fuere menor de edad, el padre o la madre del Rey y, en su defecto, el pariente de mayor edad
más próximo a suceder a la Corona entrará a ejercer inmediatamente la Regencia mientras dure la minoría de
edad (artículo 59.1 CE). Se dispone una Regencia legítima o familiar. Sólo si no hubiere ninguna persona a
quien corresponda la Regencia, las Cortes Generales procederán a nombrar una Regencia parlamentaria
compuesta por un número impar de una, tres o cinco personas (artículo 59.5 CE); algo que ya se produjo
durante la Guerra de Independencia. Para ejercer la Regencia es preciso ser español y mayor de edad
(artículo 59.4 CE). Unos requisitos que deben aplicarse a ambas modalidades de Regencia, por la misma
naturaleza de la exigencia, y puesto que la Constitución no distingue. La Regencia se ejercerá por mandato
constitucional y en nombre del Rey (artículo 59.5 CE).

2.5. INHABILITACIÓN Y REGENCIA

“Si el Rey se inhabilitare para el ejercicio de su autoridad y la imposibilidad fuere reconocida por las Cortes
Generales”, entrará a ejercer inmediatamente la Regencia el Príncipe heredero, si fuera mayor de edad, y si
no lo fuere, se procederá de acuerdo con lo previsto con carácter general para la Regencia (artículo 59.2 CE).
Se ha discutido por la doctrina qué debe entenderse por inhabilitación. Claramente incluye los supuestos de
incapacidad física por enfermedad o psicológica y tanto absoluta como temporal. Si bien, en la incapacidad
provisional, es razonable interpretar que la merma de capacidad debe ser de cierta gravedad y duración,
hasta el punto de impedir realmente el ejercicio de las funciones regias, antes de poner en marcha este
mecanismo constitucional; es algo que hasta ahora nunca ha ocurrido en más de tres décadas ante
situaciones de enfermedad. También se ha debatido si podría entenderse como una inhabilitación política
(Manuel Aragón), derivada de la carencia de aptitud o entendimiento del Monarca para desempeñar tan alto
cargo de acuerdo con las exigencias constitucionales y las normales relaciones de corrección con los demás
órganos supremos. En contra, podría argüirse que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a
responsabilidad (artículo 56.3 CE). A favor, que la posibilidad de una inhabilitación política operaría como una
hipotética sanción ante el incumplimiento de los actos regios de carácter debido y es una interpretación
plausible. Parece en todo caso que no puede impedirse que las Cortes Generales puedan pronunciarse en
supuestos de graves crisis y conflictos políticos, dada su centralidad en un sistema parlamentario, y con el fin
de resolver cualquier impasse. La irresponsabilidad regia no puede llevarse tan lejos y es menester, como
siempre en Derecho, impedir el exceso. Subrayemos que la Constitución anuda la inhabilitación con la
Regencia como una fase más dentro de las previsiones sucesorias.

2.6. TUTORÍA

Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiere nombrado el Rey difunto, que debe ser
mayor de edad y español de nacimiento; si no lo hubiere nombrado, será tutor el padre o la madre, mientras
permanezcan viudos; en su defecto, lo nombrarán las Cortes Generales; pero no podrán acumularse los
cargos de Regente y tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos del Rey (artículo 60.5 CE). Procede
pues primero una tutoría testamentaria, en su defecto, familiar y, si tampoco la hubiere, parlamentaria. Se ha
debatido si el testamento del Rey necesita el refrendo del Presidente del Gobierno en la parte que atañe al
nombramiento de tutor, pues no se incluye entre los actos reales libres de refrendo en el artículo 64.1 CE.
Pero puede razonablemente pensarse que la tutoría es una institución de Derecho privado –a diferencia de la
Regencia– encaminada a la educación y administración del patrimonio de los hijos de cualquier familia,
también la regia, y que está desprovista de finalidades públicas cuando menos directas; así un testamento es
una típica expresión privada y personalísima de voluntad No pueden acumularse los cargos de Regente y
tutor salvo en la Regencia familiar (artículo 60.1 CE); y el ejercicio de la tutela es incompatible con todo cargo
o representación política (artículo 60.2 CE).

2.7. CONSORTE Y PRÍNCIPE HEREDERO

Consorte. La Reina consorte o el consorte de la Reina no podrán asumir “funciones constitucionales”, salvo lo
dispuesto para la Regencia (artículo 58 CE). Debe interpretarse en sentido estricto o restrictivo de manera
que no se impida el ejercicio de funciones representativas y simbólicas.
 Príncipe heredero. Respecto del Príncipe heredero, la Constitución proclama que tendrá la dignidad de
Príncipe –o Princesa– de Asturias, desde su nacimiento o desde el hecho que origine el llamamiento, además
de otros títulos tradicionalmente vinculados al sucesor (artículo 57.2 CE). Un Real Decreto regula el régimen
de títulos, tratamientos y honores de los miembros de la Familia Real. El Príncipe, al alcanzar la mayoría de
edad, deberá prestar juramento de guardar y hacer guardar la Constitución (artículo 67.2 CE).

2.8. INEXISTENCIA DE UNA LEY REGULADORA DE LA CORONA

Ha existido un pequeño debate acerca de si el estatuto del Príncipe de Asturias y otros extremos sobre la
Corona deberían ser regulados por ley. Con carácter general, la Constitución no reenvía a la ley para regular
la Corona, como en cambio hace con los demás órganos constitucionales. Un ingrediente sobre el que debe
reflexionarse. El constituyente optó por establecer directamente en sus normas un régimen jurídico detallado
de la misma, aunque no sea exhaustivo, para asegurarse de los correspondientes equilibrios y acuerdos, sin
prever una ley de desarrollo. Asimismo, ya se ha expuesto que el artículo 57.5 CE no habilita a una genérica
ley orgánica sino que simplemente establece una reserva para un específico tipo de ley orgánica con un
contenido expreso y muy reducido. Estimo pues razonable que el legislador futuro no invada el lugar del
poder constituyente tanto como que el titular de la Corona, como órgano constitucional que es, tenga cierta
autonomía interna y organizativa respecto de los miembros de la misma. La flexibilidad se acomoda a la
naturaleza de unas funciones simbólicas y representativas. No todo debe estar previsto en las leyes ni
siempre es mejor y más eficaz regular detalladamente ciertas cosas. En este sentido, nada impide p.ej. que el
Rey, haciendo uso de su autonomía como Jefe del Estado y de su función como poder moderador, pueda
designar Comisiones Regias, integradas por expertos independientes y políticos de prestigio, que emanen
informes sobre el funcionamiento de alguna cuestión de relevancia en la vida del Estado, en la medida que no
pueden tener potestades decisorias formales sino de asesoramiento de la Corona e influencia en las
instituciones del Estado que ostentan las competencias afectadas. No hacen falta previsiones legales.

2.9. PROHIBICIÓN DE MATRIMONIO

En el pasado, el matrimonio de los Reyes era una cuestión esencial, pues permitía crear uniones personales o
uniones reales –con algunas instituciones en común– entre reinos, como primeras formas políticas; así surgió
la unión entre Castilla y Aragón con los Reyes Católicos en el XV. Un mecanismo para ampliar los territorios y
dominios de las casas reales y establecer alianzas internacionales. Hoy ya no es así y la cuestión ha perdido
trascendencia para el Derecho público. No obstante, la Constitución prescribe que las personas que tengan
derecho a la sucesión en el trono y contraigan matrimonio contra “la expresa prohibición del Rey y de las
Cortes Generales” quedarán excluidas de la sucesión por sí y sus descendientes (artículo 57.4 CE). No se
reclama una aprobación expresa, sino que dichas personas no pueden casarse y pretender mantener el ius ad
officio, el derecho a acceder al trono, si se produjera la doble prohibición de los dos sujetos mencionados. Esta
coincidencia asegura la razonabilidad de la medida. Algunos han defendido que se trata de una prohibición
trasnochada e incluso materialmente inconstitucional por violar el derecho fundamental al matrimonio. No lo
creemos así, porque este excepcional ius ad officio del sucesor es de configuración legal y puede haber
intereses públicos, prevalentes sobre los privados, y conexos con la Jefatura del Estado y la familia Real.
Evidentemente, el sucesor que no desee acatar la prohibición puede siempre renunciar a sus derechos
sucesorios. Pero, como toda prohibición, y más cuando afecta a un derecho fundamental ligado a la dignidad
de una persona, debe interpretarse restrictivamente. Desde luego la ley fundamental no impone la carga –
atávica y discriminatoria– de casarse con noble o miembro de una familia regia y estimamos carecería de
justificación introducir una prohibición fundada en esta razón. Es asimismo preciso olvidarse del viejo
“matrimonio morganático”, un matrimonio privado de un Príncipe con persona “de inferior linaje” donde cada
uno de ellos conservaba su condición anterior y los derechos de sucesión venían limitados o excluidos. Una
reliquia histórica constitucionalmente inadmisible.

2.10. CASA REAL

Sentido histórico. Es una institución al servicio de la Corona que depende directamente del Rey. Tuvo mucha
relevancia en la evolución histórica de la Corona hacia su limitación. La lista civil en el Derecho inglés
evidenció el tránsito de la Monarquía absoluta a la Monarquía constitucional, superando la confusión entre el
patrimonio real y el patrimonio y la Hacienda pública del Estado. El discurso preliminar a la Constitución de
Cádiz de 1812 argumentaba que la confusión entre la manutención del Rey, su familia y su casa y las rentas
del Estado eran causa de numerosos problemas en la inversión de los caudales públicos.
 Partida anual en los Presupuestos. Conforme al artículo 65.1 CE, el Rey recibe una cantidad global para el
sostenimiento de su familia y su Casa y la distribuye libremente. La dotación no es una asignación personal
sino una financiación de un órgano constitucional: la Jefatura del Estado. Esta cantidad no se fija a priori al
comienzo de cada reinado sino anualmente como una partida dentro de los Presupuestos Generales del
Estado. Una fórmula que permite no sólo su actualización, como la de cualquier otro órgano constitucional,
sino que posibilita un control parlamentario dentro de la función presupuestaria y hace hoy posible el
principio de transparencia. No obstante, las Cámaras han mostrado cierta deferencia o autorrestricción, a
diferencia de otros países de nuestro entorno, lo que puede resultar discutible. Un debate se produjo al hilo
de la discusión parlamentaria de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, en relación con la aplicación a la Casa Real –al igual que a todos los órganos
constitucionales– de la misma y las correlativas obligaciones de información en el uso de los fondos públicos.
Dicha cuantía se ha ido incrementando progresivamente año tras año hasta la actual crisis financiera, pero no
parece excesiva en términos relativos respecto de las percibidas por otros órganos constitucionales o de
relevancia constitucional (182 millones de pesetas en 1980, 218 en 1981, 409 en 1985, 7’78 millones de euros
en 2005 pero fueron 10’13 para el Consejo de Estado, y unos 8 millones y medio de euros en 2022…) o en
relación con las recibidas por las Presidencias de la República de nuestro entorno.

Miembros civiles y militares: nombramiento. Asimismo, el Rey “nombra y releva libremente” a los miembros
civiles y militares de su Casa (artículo 67.2 CE). Desde su creación en 1975, media docena de reglamentos
han regulado la Casa del Rey, su reestructuración y el estatuto de sus miembros. Se ha debatido si existe una
potestad reglamentaria, organizativa e interna, de la Corona, como tienen los demás órganos
constitucionales, e independiente de la del Gobierno, pero no ha acabado por decantarse por razones de
prudencia. Estos cargos de designación regia son nombrados libremente por el Rey mediante Reales
Decretos, los artículos 56.3 y 65.2 CE no exigen expresamente su refrendo, pero con buen tino se ha optado
en la práctica porque sean refrendados, para asegurarse de la obtención del placet del Gobierno, con quien
dichos miembros tendrán que mantener relaciones regulares y asegurarse de su apoyo y coordinación. Una
situación que demuestra que no son meros actos internos, sino que la actuación de estos servidores regios es
susceptible de adentrarse en delicadas cuestiones que afectan a la dirección política. El Real Decreto
434/1988, de 6 de mayo, sobre reestructuración de la Casa del Rey, modificado en varias ocasiones, establece
que la Casa Real debe servir de apoyo en cuantas actividades se deriven de las funciones del Jefe del Estado;
esta actividad administrativa incluye tanto actuaciones domésticas como otras externas basadas en
relaciones con organismos oficiales.

Órganos y personalidad jurídica. La “Casa de su Majestad el Rey” es una administración al margen de la

Administración General del Estado y dotada de personalidad jurídica. No obstante, pese a la independencia
en su gestión, cabe recurso contencioso administrativo contra sus decisiones en materia del estatuto jurídico
de su personal y los actos en aplicación de la misma (vid STC 112/1984). Sus órganos son los siguientes: la
Jefatura; la Secretaría General, encargada de la tramitación de los asuntos, despacho y propuesta o
resolución, y que se encuentra estructurada en varios departamentos (secretarías de la Reina y del Príncipe
de Asturias, protocolo, seguridad, comunicación…); el Cuarto Militar, denominado así desde el siglo XIX y con
funciones de representación de honor de la institución militar y servicio inmediato del Rey; así como la
Guardia Real, unidad militar formada por los tres ejércitos que presta sus servicios al Jefe del Estado y a los
Jefes de Estado extranjeros cuando así se ordene; y el Servicio de Seguridad. El Jefe de la Casa, el Secretario
General y el Jefe del Cuarto Militar se sitúan en el Protocolo del Estado directamente detrás de los Ministros.
El personal de alta administración y los funcionarios y contratados laborales perciben sus retribuciones con
cargo a la dotación para el mantenimiento de la Casa Real.

2.11. PATRIMONIO NACIONAL

El artículo 132.3 CE establece que por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional. La
Constitución diferencia estos dos regímenes jurídicos de las cosas públicas, además del dominio público que
se consagra en el mismo precepto (artículo 132 CE). El mandato constitucional se satisfizo por la Ley 23/1982,
de 18 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional que vino desarrollada por un reglamento. Tienen la
calificación de bienes del Patrimonio Nacional los afectados al uso y servicio del Rey y de su familia en
atención a sus funciones de alta representación, así como los antiguos derechos y cargas derivadas de las
fundaciones y reales patronatos. En cuanto sea posible con dicha afectación, estos bienes pueden ser también
usados con fines culturales, científicos y docentes. Una fórmula que permite que sean realmente un
patrimonio de toda la Nación y no sólo regio, solventando un problema histórico. Se identifican mediante una
 lista de un conjunto de bienes que la Ley enumera y que incluyen todos los antiguos palacios reales, edificios y
terrenos anexos; una segunda lista enumera los tradicionales reales patronatos de monasterios y conventos.
Estos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables, gozan de exenciones fiscales como los
bienes de dominio público y se les aplica la legislación de patrimonio histórico. Además de su uso público, su
régimen público se completa asignando su gestión a un Consejo de Administración del Patrimonio Nacional
que depende del Gobierno y no de la Corona.

3. LAS FACULTADES DEL REY. LA INVIOLABILIDAD REGIA. EL REFRENDO

Actos regios: debidos y discrecionales. Es tradicional en la Monarquía inglesa dividir las funciones del Rey en
relación con cada uno de los tres poderes clásicos, pero se trata de un contexto distinto dada la ausencia allí
de personalidad jurídica estatal, y tal deslinde complicaría más que simplificaría las cosas en nuestro
ordenamiento. Es, en cambio, necesario distinguir esencialmente dos tipos de actos regios: actos
discrecionales, libre y exentos de refreno; y actos debidos, sometidos a un refrendo traslativo de la
responsabilidad.

Refrendo traslativo de responsabilidad e inviolabilidad regia. Los actos debidos son una inmensa mayoría, en
ellos el sujeto que refrenda el acto real es el verdadero titular de la decisión y la intervención regia es formal y
ad solemnitatem. A tal conclusión se llega mediante una interpretación sistemática de varios preceptos.
Primero, la Monarquía parlamentaria como contexto hermenéutico (artículo 1.3 CE) donde debe ubicarse el
intérprete. Se trata de la última fase de las Monarquías constitucionales, según antes se ha descrito y cuyos
rasgos reiteramos ahora: el Rey posee poderes simbólicos, existe una irresponsabilidad regia, ausencia de
poder residual, y ostenta potestades regladas y con escasa relevancia política. Una Magistratura de influencia
y persuasión con funciones simbólicas y de representación y dotada del uso de un poder moderador. El Rey
ejerce únicamente las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes (artículo 56 CE).
Los artículos 56.1, 62 y 63 CE son preceptos atributivos de facultades al Rey, mas no cabe una lectura literal
de los mismos que llevaría a consecuencias constitucionalmente inapropiadas sino otra fundada en la lógica
del refrendo. Los actos del rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno, y, en su caso, por los
Ministros competentes, y también por el Presidente del Congreso de los Diputados pero sólo en tres
supuestos: la propuesta de candidato a Presidente del Gobierno y su posterior nombramiento, y la disolución
automática de las Cámaras cuando no sea posible nombrar un Presidente en el plazo de dos meses (artículo
64.1 en relación con el artículo 99 CE). De los actos del Rey serán responsables las personas que los
refrenden (artículo 64.2 CE). Esta traslación de la responsabilidad regia que produce el refrendo debe leerse
conjuntamente con la afirmación del artículo 56.3 CE: “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a
responsabilidad” al tiempo que ordena que sus actos sean siempre refrendados.

¿The King can do no wrong? La expresión “inviolable” procede del constitucionalismo histórico
(Constituciones de 1812 y 1876) y la afirmación de su ausencia de responsabilidad recoge el tradicional
brocardo inglés “the King can do no wrong” –ligado a “the King cannot act alone”– que a su vez refleja el viejo
aforismo en latín “Rex non potest peccare” como origen de la inmunidad de quien fue soberano y cuyo poder
se pensaba que tenía un origen divino. Evidentemente, está en la condición humana la falibilidad, errar es
humano y más en política, por ello la ficción jurídica de que el Rey no se equivoca, unida a la afirmación de
que no tiene la capacidad de ser responsable, debe inevitablemente anudarse a que no decide. Es otro sujeto
constitucional quien toma realmente las decisiones y asume las responsabilidades. Escaparse de este trabado
esquema lógico de ideas sería altamente peligroso para la estabilidad del sistema constitucional y para la
misma existencia de la Monarquía. Así lo evidencia nuestra experiencia histórica en el caso de la expedición
bélica en el llamado desastre de Annual en Marruecos donde la participación de Alfonso XIII en la
intervención y en la designación del General Silvestre dio lugar a la creación de una comisión parlamentaria
de investigación de los hechos, luego al golpe de Estado del General Primo de Rivera y a la primera dictadura,
y, más tarde, estuvo en el origen del posterior advenimiento de la II República en un contexto de imputación
de responsabilidades políticas al monarca por ambos errores. Debe aprenderse de las lecciones de la historia
y hacer una interpretación sistemática de las facultades del Rey, ligadas al refrendo.

Inviolabilidad regia y protección penal. Al servicio de esta inviolabilidad, el Código Penal establece una
protección reforzada castigando una serie de delitos contra la Corona (Título XXI, Capítulo II, artículos 485 a
491). El TEDH ha revisado críticamente la necesidad de la medida en el delito de calumnias o injurias al Rey
cuando impide la libertad de expresión y de crítica política de los cargos representativos (STEDH Caso Otegi
Mondragón contra España, de 15 de marzo de 2011).
¿Irresponsabilidad penal absoluta? La necesidad de una interpretación constitucional evolutiva o mutativa del
artículo 56.3 CE. Si bien la inviolabilidad del Rey abarca su irresponsabilidad política, es más compleja su
irresponsabilidad jurídica y, en particular, criminal. ¿Cabe la impunidad de un Monarca asesino, o, en general,
delincuente y penalmente responsable, como se ha planteado un penalista clásico como es Enrique
Gimbernat? ¿Llega hasta allí en un Estado de Derecho la idea de que el Rey no puede actuar de forma injusta
o equivocada? El supuesto parece harto improbable, pero, en línea de principios, no puede excluirse el
sometimiento del Rey al la ley y al Derecho, aprendiendo del enfrentamiento entre el Juez Coke con Jacobo I
de Inglaterra quien sostuvo lo contrario por escrito en el siglo XVII, defendiendo su ausencia de sometimiento
a la ley, claro está que en tiempos del absolutismo. Con mayor razón, en una Monarquía parlamentaria que
emana del pueblo y no puede ubicarse al margen del Estado de Derecho que carece de impunidades y
agujeros negros. Así lo ilustra la jurisprudencia del TEDH sobre los crímenes de Estado y la antijuridicidad
material en los casos de los asesinatos en el muro de Berlín cuando se le invocó la retroactividad de la ley
penal. Pero es verdad que la Constitución no estableció previsiones claras y expresas, y que tampoco prevé
para el Rey un precepto como el artículo 102 CE que permite arbitrar un mecanismo para la responsabilidad
criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno, estableciendo un aforamiento ante la Sala de lo
Penal del TS, y permitiendo una acusación parlamentaria en ciertos delitos. Podemos pensar que estamos
ante una laguna constitucional e intentar integrarla, poniendo al día la Constitución a la luz de las condiciones
de vida actuales. Cabe a priori defender la irresponsabilidad jurídica plena del Rey como algunos han hecho,
pero me parece anacrónico, excesivo y susceptible de abusos. Es precisa una interpretación constitucional
evolutiva y “mutativa” del artículo 56.3 CE. La inviolabilidad regia, como irresponsabilidad jurídica,
evidentemente no se extiende a los miembros de la familia Real cuando actúen mediante conductas y actos
personales y no por delegación de funciones regias de representación y simbólicas. Cabe una criminalidad de
los familiares del Rey o de los miembros de la familia Real según ilustra la condena penal en el caso del Sr.
Urdangarín, yerno del Rey, e incluso del propio Rey emérito –manteniendo la presunción de inocencia– como
ilustran los sucesos que llevaron al Rey Juan Carlos I a abandonar España en agosto de 2020 tras divulgarse la
existencia de cuentas secretas en el extranjero.

Aforamiento e inconstitucional extensión legal de la inviolabilidad del Rey y de la Reina. La Constitución no

prevé el aforamiento del Rey ante el Tribunal Supremo y es o una laguna o, más probablemente, el fruto de un
tácito entendimiento excesivo de la inviolabilidad. Poco después de la abdicación del Rey Don Juan Carlos I, se
aprobó la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, “complementaria de la Ley de racionalización del sector
público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial”. Basta leer el título de la Ley para advertir la muy mala técnica normativa y caer en la
cuenta de la precipitación del legislador, entre otras razones, por tratarse de una ley de objeto múltiple que se
ocupa de un asunto que afecta nada menos que a la Jefatura del Estado. Se establecen dos cosas. Primero, se
dice en el preámbulo que “todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostente la
Jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están
exentos de responsabilidad”, por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedan sujetos al
control jurisdiccional. Puede pensarse que como los preámbulos de las leyes carecen de valor normativo,
según reiterada jurisprudencia constitucional, esta interpretación del legislador no es vinculante, en especial
para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque es discutible que carezca de efectos jurídicos, y puede
tenerlos en lo que atañe al alcance de la inviolabilidad en el tiempo que no puede cubrir actos posteriores a la
abdicación. Es, por otro lado, aún más discutible que el legislador pueda sustituir al intérprete supremo de la
Constitución, el Tribunal Constitucional, en la interpretación de la inviolabilidad regia o al Tribunal Supremo
en el enjuiciamiento de las conductas. Pero, sobre todo, estimar que la inviolabilidad del Rey –y de la Reina
que carece de cualquier apoyatura constitucional– abarca todo tipo de delitos, cualquiera que fuera su
naturaleza y con independencia o no de la existencia de un refrendo traslativo de responsabilidad, estimo que
sería inconstitucional por violar el principio de legalidad penal y el derecho al proceso debido. No es una
medida posible en un Estado de Derecho donde la indemnidad no existe. Qué pensarían los familiares de un
ciudadano ordinario asesinado con alevosía por el titular de la Corona o su cónyuge como en el pasado ha
ocurrido. Esta exégesis legal tan expansiva de la garantía me parece inadmisible y estimo que lo más sensato
es entender que no vincula a los tribunales al estar contenida en un preámbulo y no en el texto articulado. En
segundo lugar, se introduce un muy amplio aforamiento, puede que excesivo en los sujetos beneficiados. La
Ley Orgánica incluye un artículo 55 bis LOPJ por el que se concede competencia a las Salas de lo Civil y de lo
Penal del Tribunal Supremo para conocer de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales
dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte,
así como contra el Rey o la Reina que hubiere abdicado y su consorte. El fuero debe estar objetivamente
ligado a la protección de la independencia de las funciones regias y no a la dignidad de las personas de los
miembros de la familia real, ya que no es un privilegio subjetivo.

Naturaleza y forma del refrendo. El refrendo tiene la naturaleza de un acto complejo fruto del acuerdo de las
voluntades de dos sujetos: de un lado, la voluntad de quien propone la decisión refrenda el acto y asume la
responsabilidad, y, de otro, la del Rey que formaliza la decisión adoptada. La traslación de responsabilidad
cubre el contenido de la decisión, así como cualesquiera irregularidades formales o de procedimiento. El
refrendo puede tener tres formas: a) expreso, es el supuesto ordinario y se realiza mediante la contrafirma en
el acto o disposición escrita del titular del refrendo; b) tácito y simbólico, se reserva para los actos orales
donde basta con la presencia de un Ministro en cualquier intervención oficial del Rey (viajes oficiales,
relaciones con embajadores, mensajes o discursos); y c) incluso presunto, ya que existe una presunción
general de refrendo por parte del Presidente o los Ministros, sin perjuicio, de que deba más tarde
formalizarse.

Sujetos tasados del refrendo. Los sujetos o titulares del refrendo son el Presidente del Gobierno, los
Ministros, y el Presidente del Congreso. El Tribunal Constitucional ha interpretado que son únicamente
titulares los sujetos expresamente mencionados en el artículo 64.1 CE como norma atributiva de
competencia; se impide incluso un doble refrendo, cerrando la posibilidad de una interpretación extensiva,
pues –se dijo– no pueden normas inferiores a la Constitución sugerir otros titulares de la potestad de refrendo
(SSTC 5 y 8/1987). Son los casos del Presidente del País Vasco donde se declaró inconstitucional el
mandato de la ley vasca de gobierno que sumaba el refrendo del Presidente del Parlamento Vasco al del
Presidente del Gobierno de la Nación en el nombramiento del Presidente autonómico. En ambos casos, el
legislador confunde la dignidad de estas figuras, a la que alude, con el ejercicio de funciones regias sometidas
a refrendo, que es el verdadero punto de conexión de la inviolabilidad.

Actos libres o discrecionales. El Rey distribuye libremente la cantidad global que recibe de los Presupuestos
Generales del Estado para el sostenimiento de su familia y la Casa Real; y también nombra y releva
libremente a los miembros civiles y militares de su Casa (artículo 65 CE). Sin embargo, debe recordarse
cuanto se ha dicho sobre el habitual refrendo en la práctica de estos nombramientos.

Funciones del Rey (artículos 56.1 y 63 y 62 CE). El Rey es símbolo de la unidad y permanencia del Estado.
Arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones. Asume la más alta representación del Estado
español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica.
También respecto de la política exterior: acredita a los embajadores y otros representantes diplomáticos y
recibe la acreditación de los representantes extranjeros; manifiesta el consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente por medio de tratados; y declara la guerra y hace la paz previa autorización de
las Cortes Generales. Son funciones representativas, de moderación y de participación en las relaciones
internacionales, las tres resultan material y teleológicamente identificables, aunque incluyan actos distintos.

Potestades o facultades regias (artículo 62 CE). Junto a estas funciones, el artículo 62 CE enumera una
decena de potestades de muy variada naturaleza, que se adentran en diversas actividades propias del
Gobierno y del Parlamento, conexas con la acción de gobierno o con la función legislativa, y que el Rey debe
ejercer de acuerdo con la Constitución y las leyes:

• sancionar y promulgar las leyes. Convocar y disolver las Cortes y convocar elecciones. Convocar referendos;

• proponer un candidato a Presidente del Gobierno y nombrarlo y poner fin a sus funciones. Nombrar y
separar a los Ministros a propuesta del Presidente;

• expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros;

• conferir empleos civiles y militares;

• conceder honores y distinciones;

• ser informado de los asuntos de Estado;

• presidir el Consejo de Ministros a tal efecto cuando lo estime oportuno pero a propuesta del Presidente;

• el mando supremo de las Fuerzas Armadas;

• ejercer el derecho de gracia sin que quepan indultos generales;

 • y el alto patronazgo de las Reales Academias.

Enunciado cerrado. Estas facultades muy variadas no parecen tener en común más que su relevancia y su
conexión con el Gobierno y el Parlamento. Están recogidas en un enunciado cerrado o tasado, que no debe
comprenderse como meramente ejemplificativo, y deben ser interpretadas desde la lógica de los actos
debidos y el refrendo traslativo de responsabilidad. Algunas de las más importantes han planteado problemas
y discusiones específicos que ameritan un analisis por separado que haremos más adelante.

La justicia se administra en nombre del Rey. Respecto del Poder Judicial, la Constitución asevera que la
justicia emana del pueblo y “se administra en nombre del Rey” (artículo 117.1 CE). La afirmación tiene un
alcance básicamente solemne y tradicional. En las monarquías absolutas, el Rey impartía justicia, todavía la
Constitución liberal de Cádiz decía que el Rey nombraba a todos los jueces, mientras la Constitución de 1876
ya empleaba la misma frase que la actual. Pero la aseveración queda oscurecida por la relevancia del resto del
precepto donde se asegura que jueces y magistrados deben ser independientes e integran el Poder Judicial.
Los jueces son hoy nombrados por Orden del Consejo General del Poder Judicial y los Magistrados por Real
Decreto refrendado por el Ministerio de Justicia (artículo 316 LOPJ); y prestan juramento al acceder a la
carrera judicial de guardar la Constitución y “lealtad a la Corona” pero sobre todo de administrar recta e
imparcial justicia (artículo 318). La cláusula que analizamos parece una manifestación más de la función de
símbolo de la unidad del Estado que la Corona cumple y solemniza o dignifica la función judicial, pero en
realidad los jueces imparten justicia en nombre del Estado en cuanto configuran un poder del mismo. El Rey
ya no administra justicia.

3.1. LA FUNCIÓN MODERADORA

¿Qué significa arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones (artículo 56.1 CE)? La idea
del poder neutro en Benjamín Constant arranca de la creencia de que todo poder debe ser visto con temor y
debe resultar limitado, y de que la neutralidad se introduce por la fuerza de las cosas en el Estado
constitucional; como Montesquieu nos enseñó, el poder debe detener al poder, y es lógico que sea la Jefatura
del Estado quien modere los conflictos entre los demás poderes. Estas ideas parecen estar bajo el precepto.
Un poder neutro, al margen de los partidos, con funciones moderadoras de las instituciones, que no se puede
ejercer por la fuerza del Derecho sino mediante la persuasión y de la influencia. Consiste en escuchar,
informarse, instar, sugerir, advertir, o aconsejar; unas actividades muy sutiles. Por eso es una autoridad que
Walter Bagehot decía se ejerce de forma velada como “una prerrogativa secreta” y no resiste la luz del día;
con el mismo sentido, Luis Sánchez Agesta hablaba entre nosotros –no sin cierto exceso– de una “magia de la
Corona”. No ha sido extraño en nuestra experiencia que Presidentes de CCAA o de órganos constitucionales –
el TC o el CGPJ– solicitaran el arbitraje real en ciertos casos. Pero lo que un Rey políticamente irresponsable
probablemente sólo puede hacer –a diferencia de un Presidente de una República elegido por el pueblo y
políticamente responsable– es una mediación secreta entre las partes, que no resiste la luz del día, y carece
de responsabilidad y rendición de cuentas porque precisamente no tiene transparencia.

3.2. PROPUESTA DE CANDIDATO A LA PRESIDENCIA DEL GOBIERNO

Pilotar una crisis. Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, el Rey propone un candidato a
la Presidencia del Gobierno, a través de la Presidente de la Cámara, previa consulta con representantes
designados por los grupos políticos con representación parlamentaria; y, si no obtuviere la confianza por
mayoría absoluta, someterá la misma propuesta transcurrida cuarenta y ocho horas después, y se entenderá
otorgada por mayoría simple; y, si tampoco se obtuviese la confianza, el Rey realizará sucesivas propuestas
durante un plazo de dos meses (artículos 62.d] y 99 CE). Pilotar una crisis de gobierno y una investidura
puede no ser sencillo, si el resultado electoral no es claro y son precisas coaliciones de gobierno o
parlamentarias, o el partido político vencedor de las elecciones no tiene un líder claro. Así un Parlamento
“colgado” o bloqueado por minorías negativas, imposibilitado de erigir una mayoría; o bien un partido o
coalición ciertamente triunfadora pero desunida. Es a priori una facultad relevante del Jefe del Estado. Pero el
Presidente del Congreso han asumido progresivamente la responsabilidad en la práctica y tiende a actuar de
hecho en contacto con el Presidente del Gobierno.

La selección de los representantes en las conversaciones con el Rey. “Grupos políticos con representación
parlamentaria” no es lo mismo que “grupos parlamentarios”, si así fuera, la selección de sus representantes,
de cara a las consultas previas con el Rey, no suscitaría problema alguno y bastaría con obtener una
certificación de lo grupos inscritos en la Cámara. Sin embargo, han existido pequeños conflictos. En 1979, el
 Presidente del Congreso Landelino Lavilla incluyó en las consultas a Herri Batasuna (HB), quien rechazó este
trámite, lo que se entendió como un desaire. En 1986, el Presidente del Congreso Felix Pons excluyó al Partido
Democrático Popular como opción diferenciada de la UCD por no haber concurrido de forma separada a las
elecciones, y también a HB a la vista del precedente anterior y de su relación con la violencia terrorista.
Lentamente, se ha ido entendiendo que el refrendo del Presidente del Congreso no es sólo de legalidad sino
de oportunidad política y que le autoriza a seleccionar la lista de representantes con los que el Rey debe
realizar consultas previas, y a pilotar la investidura aconsejando al Rey. No obstante, en la realidad de las
cosas la lista incluye todos los grupos políticos con representación parlamentaria. Un uso o convención
constitucional que limita la discrecionalidad regia. Igualmente, en el Reino Unido se ha desarrollado la
convención de que el Rey o la Reina no deben arbitrar un resultado electoral “no concluyente” y que
corresponde a los políticos sacar las cosas adelante.

3.3. SANCIONAR Y PROMULGAR LAS LEYES

No cabe el veto regio ni un control de constitucionalidad obstativo. Corresponde al Rey sancionar las leyes y
promulgarlas en el plazo de quince días, ordenando su inmediata publicación, una vez aprobadas por las
Cortes Generales (artículos 62. a] y 91 CE). La sanción regia fue en el siglo XIX (artículos 142 a 153 de la
Constitución de 1812) una participación del monarca en la función legislativa, que tenía una eficacia obstativa
e impedía volver a tratar el asunto en la misma Legislatura. Pero es un acto debido en una Monarquía
parlamentaria, refrendado por el Presidente del Gobierno, y no permite un control de constitucionalidad ni
material ni formal o de procedimiento. Es de nuevo un trámite solemne y formal. Consiste en añadir sendos
párrafos tradicionales –con origen en la Constitución de Cádiz– al principio y final de las leyes para dar a
conocer la autenticidad del texto (promulgar) y estampar la firma. Tuvo una importancia en el pasado que
ahora ya no tiene. Sólo el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción para revisar la constitucionalidad de las
leyes, es único en su orden, delimita el ámbito de su jurisdicción y nadie le pueden promover cuestiones de
jurisdicción o competencia invadiendo sus funciones (artículo 161.1 a] CE y artículos 1.1 y 4.2 LOTC). La
revisión de las leyes en su constitucionalidad es por definición una función materialmente jurisdiccional,
propia de la competencia de un tribunal y no de un árbitro político. Por otro lado, el plazo de quince días
puede quizás –si bien se discute– ser recorrido por el Rey cuando el texto legislativo se le presente a la firma
por el Presidente del Gobierno, pero tendría poco sentido por el escaso margen de maniobra, pues no existe
un trámite en los Reglamentos parlamentarios que permita la reconsideración o relectura de una ley ya
aprobada, una vez concluso el procedimiento legislativo. No hay base constitucional alguna para un veto regio
como, en cambio, suele existir en la Presidencia de las Repúblicas por diferentes motivos. Nada en la
Constitución autoriza a pensar que el Rey pueda negar la sanción de una ley aprobada por las Cortes
Generales que ostentan la representación del pueblo español (artículo 66.1 CE), y las encargadas de construir
el principio democrático. No ha habido precedentes de intentos regios de este control en nuestra experiencia
constitucional. Pero, pese a la falta de anclaje constitucional, no han faltado algunas propuestas mediáticas en
sentido contrario en casos sensibles ante un sector de la opinión pública. En un contexto comparado, el Rey
Balduino de Bélgica logró que se designara temporalmente a un Regente para no verse obligado a sancionar
una ley que regulaba el aborto y luego se reintegró al cargo, Si bien parece un claro e inadmisible fraude a la
Constitución, rodeando el espíritu y finalidad de sus mandatos. En nuestra historia, Nicolás Salmerón,
Presidente de la I República y estudioso de la filosofía ética de Krause, renunció al cargo tras negarse a firmar
unas penas de muerte de unos militares que habían colaborado con los federales cantonalistas.

3.4. EL MANDO SUPREMO DE LAS FUERZAS ARMADAS

El Rey es el Jefe del Estado y está en la cadena militar de mando pero no gobierna las Fuerzas Armadas. Ha
sido la cuestión más debatida en los primeros años del desarrollo constitucional, no obstante, parece haberse
definitivamente aclarado. Corresponde al Rey el mando supremo de las Fuerzas armadas (artículo 62.h] CE).
Mas, a la par, la Constitución establece que el Gobierno dirige la Administración militar y la defensa del
Estado (artículo 97 CE). Ambos preceptos constitucionales no parecen mirarse. Su lectura sorprendería a un
jurista persa desconocedor del espíritu de una Monarquía parlamentaria. ¿Estamos ante un mando efectivo a
cargo del Rey? ¿Una excepción a la regla? No es así, las Fuerzas Armadas constituyen una parte de la
Administración del Estado sobre la que debe ejercer plena disponibilidad la potestad de dirección política del
Gobierno en uso de sus competencias normativas, ejecutivas y de selección de fines u orientación política. No
se trata de un mando regio autónomo ni siquiera compartido con el Gobierno y fundado en lo que fue, en otros
siglos, un ejército real antes que del Estado. Estas tesis inadecuadas –fuera del camino de las normas
constitucionales– trataron de resurgir tras el golpe de Estado del 23 F. Algunos militares teorizaron que los
 ejércitos constituían un estamento –y no una Administración– ubicado al margen de las facultades
gubernamentales y dependiente directamente del Rey. Nada en la Constitución apoya esta tesis. Algún jurista
importante sostuvo que el Rey conservaba una reserva última de poder, apoyándose en que la Sala de lo Penal
del TS reprochó en 1983 a algunos militares golpistas su desobediencia a las órdenes directas y sin refrendo
del Rey y que tal desobediencia estuvo en la base misma de las condenas penales; pero las normas
constitucionales deben primero interpretarse en sí mismas y de forma sistemática. La vieja tesis de la reserva
de poder, como toda cláusula residual, supone necesariamente un resto de soberanía, al menos compartida,
que claramente no existe en España. La función moderadora del Rey no le permite sustituir las competencias
del Gobierno en materia de defensa. No obstante, debe recordarse, primero, que el Rey en cuanto Jefe del
Estado tiene “el empleo militar” de Capitán General de las Fuerzas Armadas, según la Ley 39/2007, de 18 de
noviembre, de la carrera militar, y se encuentra por ello en la cadena militar de mando como mando supremo;
y, segundo, que de acuerdo con la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, puede
participar y presidir el Consejo Nacional de Defensa, a los efectos de ser informado, cuando se lo pida el
Presidente del Gobierno. Ninguno de estos extremos desapodera al Presidente del Gobierno, al Ministro de
Defensa y al Gobierno en si mismo de sus competencias constitucionales y legales para dirigir la defensa y
responder de sus aciertos y errores.

3.5. LA POTESTAD DE INDULTO

El Rey firma el indulto, pero no ejerce una gracia quien indulta es el Gobierno. “El Rey ejerce el derecho de
gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales” (artículo 62.1] CE). De nuevo, el Rey se
limita a solemnizar –como veremos– la decisión adoptada por el Gobierno de perdonar la pena y no participa
activamente en la misma.

Prohibición de indultos generales. Se excluyen los indultos generales, y se admiten los particulares y las
amnistías, que no suponen el perdón de la pena sino algo más: del delito y todos sus efectos. La distinción
entre indultos generales y particulares puede ser resbaladiza en la práctica y más en manos de una mayoría
gubernamental. ¿En qué criterios se funda? El ex juez Liaño fue indultado en el 2000 junto a 1.442 indultos
más en una especie de indulto por avalancha. Parece sensato razonar que lo que distingue a un indulto
particular del general no sea sólo el número de beneficiarios sino las circunstancias que se toman en cuenta, y
no debería bastar con individualizar los decretos en que se funde una única decisión sorteando la prohibición
constitucional.

El indulto es una institución controvertida. En sí mismo el indulto es una institución jurídica discutible. Se
trata de una modalidad histórica del “derecho de gracia”. El nombre es obsoleto, porque una “gracia” es un
don o favor, una concesión gratuita que se hace sin un merecimiento particular, sin embargo, esto es
imposible en un Estado de Derecho. Este derecho de gracia era típico de las monarquías absolutas y tenía
sentido en un marco donde el Rey impartía justicia y podía conceder libremente su perdón por cualquier
motivo. Nada de esto es ya posible sin vaciar de contenido las resoluciones judiciales y las leyes. De hecho, el
liberalismo de la Ilustración y el primer constitucionalismo consideraron el indulto innecesario y lo abolieron.
Jeremy Bentham pensaba que, si la pena es necesaria, no se debe perdonar y, si no es necesaria, no se debe
pronunciar. Más tarde se advirtieron diversas razones ligadas a la equidad, la humanidad y a la interdicción
de la injusticia que pueden justificar el uso excepcional del indulto, y llevaron a levantar la prohibición:
excesivo rigor de las penas en situaciones concretas, errores judiciales, dilaciones indebidas, función
socializadora de la pena… Pero estas justificaciones no pueden estimarse como una carta blanca en favor del
Gobierno para dejar libremente sin efecto las sentencias. El indulto, el perdón de la pena, no puede ser libre
en un Estado de Derecho sino limitado.

La obsoleta regulación legal del indulto plantea problemas de constitucionalidad. La posición del indulto es
manifiestamente mejorable. La preconstitucional ley vigente, nada menos que de 1870 (Ley de 18 de junio de
1870 por las que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, modificada por la Ley 1/1988,
de 14 de enero), debería ser modificada cuanto antes para evitar el riesgo de politizar la justicia, impidiendo
el pleno cumplimiento de las resoluciones judiciales en virtud de motivos ignotos que aprecia libremente el
Gobierno. Una nueva ley es necesaria. Una decisión política del Gobierno no debería poder abrogar una
sentencia firme, de no estar provista de de una motivación convincente, para no violar la división de poderes,
la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la ejecución de lo
judicialmente resuelto. Menos censurable sería quizás si pudiera hacerlo el Jefe del Estado por su condición
neutral y posición por encima de los tres poderes, incluido el Poder Judicial, pero no creo fuera oportuno
acometer tal reforma en una Monarquía parlamentaria para no someter al Rey a críticas y responsabilidades.
 En todo caso, la práctica del indulto en estas décadas ha sido fuente de algunos abusos gubernamentales y
conflictos: en el 2009, doscientos jueces mostraron su desacuerdo con el indulto a cuatro Mossos de Escuadra
que había sido condenados por tortura.

Contenido de la regulación legal. Nuestra decimonónica Ley prescribe: que pueden ser indultados los reos de
toda clase de delitos; que el indulto puede ser total o parcial y que consiste en la remisión de todas las penas
impuestas o de parte de las que aún no hubiere cumplido el delincuente; que pueden solicitar el indulto los
penados, sus parientes y cualquier otra persona en su nombre, así como el Tribunal sentenciador, el TS, o el
Fiscal de cualquiera de ellos; y que debe formarse el oportuno expediente en el Ministerio de Justicia. Pero
creemos que la regulación es insuficiente y que la Ley no configura un procedimiento constitucionalmente
adecuado. En efecto, si bien se solicitan informes al Tribunal sentenciador, al director del establecimiento
penitenciario donde se halle el penado, y al Ministerio Fiscal, la Ley no se asegura de imponer suficientes
requisitos y garantías a la decisión del Ministerio de Justicia que acuerda el indulto y lo eleva al Gobierno para
su aprobación por Real Decreto. De hecho, no se impone una exigencia de motivación y fundamentación en
Derecho ni se fijan unas causas o supuestos legales que justifiquen el indulto.

El indulto es revisable en sus elementos reglados por la jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Seguimos

pues ante un gracia que otorga libremente el Gobierno? No cabe considerarlo un acto político irrevisable,
pues afecta a derechos, y cuando menos sus elementos reglados deben ser enjuiciados. Los decretos de
indulto deben poder ser revisados en esta parte por la jurisdicción, y de hecho lo son, además de sometidos a
un control parlamentario de alcance político ante la opinión pública. Tras la controversia producida en
diversas sentencias, no nos parece pueda negarse a los tribunales contencioso-administrativos la facultad de
revisar la motivación ofrecida por el Gobierno o instarle a que la ofrezca si no lo hubiere hecho. Es más dicha
revisión nos parece demanda un escrutinio particularmente estricto habida cuenta de los derechos
fundamentales y bienes constitucionales en juego, además de los ya mencionados, la imagen o apariencia de
imparcialidad de los tribunales que puede verse dañada por actuaciones abusivas del ejecutivo. Una nueva
Ley de indulto es necesaria. Mientras tanto, estimamos que los tribunales vienen obligados a hacer una
interpretación conforme a la Constitución y al Convenio Europeo de Derechos Humanos de una ley
decimonónica, zurciendo sus descosidos, para recuperar la confianza de los justiciables y los ciudadanos, y
alejar la sospecha de que los distintos gobiernos pueden indultar y exonerar de responsabilidad penal a los
más poderosos o a sus amigos.

BIBLIOGRAFÍA

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Revista de Estudios Políticos, n.º 73, 1991; pp. 83-117; y “La Reina consorte y el consorte de la Reina” en
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(1) Agradezco las aportaciones de José Carlos Cano Montejano.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL ESTADO
LECCIÓN 29.ª SISTEMA Y PROCEDIMIENTO ELECTORALES

LECCIÓN 29.ª

SISTEMA Y PROCEDIMIENTO ELECTORALES1

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIÓN Y LEY ELECTORAL, Y LOS ELEMENTOS DE UN SISTEMA

ELECTORAL. 2. DERECHO AL SUFRAGIO. 3. TIPOS DE ELECCIONES Y APLICACIÓN DE LA LOREG. 4. EL
CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. 5. EL SENADO. 6. ELECCIONES LOCALES. 7. EL PARLAMENTO EUROPEO. 8.
NOCIONES BÁSICAS DE PROCEDIMIENTO Y GARANTÍAS ELECTORALES. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIÓN Y LEY ELECTORAL, Y LOS ELEMENTOS DE UN SISTEMA

ELECTORAL

Soberanía popular, participación y representación políticas. La soberanía nacional reside en pueblo español
del que emanan todos los poderes del Estado (artículo 1.2 CE). La titularidad de la soberanía es el primero
artículo que hay que leer para comprender los derechos políticos y electorales como reglas de procedimiento
democrático. Pero la soberanía popular pocas veces se ejerce directamente mediante manifestaciones
colectivas de expresión de la voluntad general, sino que normalmente se articula a través de elecciones que
crean una relación de representación política, o de formas de participación ciudadana como son los
referendos. Este es el sentido de la Constitución cuando afirma que los ciudadanos tienen el derecho a
participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal (artículo 23.1 CE). También del apartado 2, indisolublemente
unido al primero, cuando establece que los ciudadanos tienen derecho a acceder a los cargos públicos
representativos en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes. El sufragio es un
derecho fundamental con una acusada configuración legal: los procedimientos electorales y los referendos
son condiciones que hacen posible la representación y la participación política. No obstante, nuestra
Constitución –como ya hemos visto– es férreamente representativa, fundada en elecciones, por las
circunstancias propias de la transición a la democracia, alberga escasas instituciones de democracia
participativa, y las ordena de manera recelosa.

Importancia de la ley electoral. En este contexto, el significado de la ley electoral es esencial, se ha dicho que
tanto como eran las reglas de sucesión en las Monarquías absolutas; sin duda, es la ley más importante en las
democracias representativas en cuanto regula el sistema de acceso al poder, al transformar los votos
ciudadanos en escaños y representación, esto es, en cuotas de poder político.

Fuentes: Constitución y LOREG. La regulación del sistema electoral española está repartida entre la
Constitución, que determina ingredientes centrales del modelo, y la Ley Orgánica de Régimen Electoral
General, Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (desde ahora, LOREG) que lo desarrolla. Esta distinción de
rango es importante, porque mantenemos un constante debate sobre su reforma y los elementos que están en
normas constitucionales son rígidos y sólo se pueden cambiar mediante la reforma constitucional. Es, en
cambio, tarea más sencilla modificar la LOREG; al menos en teoría, porque los sistemas electorales tienden a
perpetuarse. No obstante, se ha reformado nada menos que en una veintena de ocasiones. Pero esta
perspectiva numérica es falsa, pues únicamente se ha modificado en cuestiones de procedimiento electoral y
no en las reglas en que la elección en sustancia se funda, el sistema electoral, cuyo diseño procede de la
transición a la democracia a finales de los años setenta y luego del pacto constituyente. La LOREG es un buen
ejemplo de un diálogo permanente entre TC, tribunales contencioso-electorales y legislador. La experiencia
en conflictos electorales ha ido revelando la necesidad de modificaciones de procedimiento que han dado
lugar a sucesivas reformas legislativas para introducir mejoras y ajustes. Corresponde a toda Constitución
determinar los rasgos del derecho de sufragio y las condiciones de su ejercicio, pero la nuestra optó por
precisar además muchos rasgos del sistema electoral del Congreso y del Senado, para protegerlos. Tenemos
pues un sistema electoral ampliamente constitucionalizado, una opción muy discutible pero comprensible en
una transición a la democracia para preservar cierta estabilidad democrática. Al cabo la parte del modelo
electoral que debe estar en la Constitución o en la ley es una cuestión no de derecho sino de política
constitucional.

Sistema electoral. Conviene distinguir, a efectos expositivos y analíticos, entre “sistema” y “procedimiento”
electorales (Pablo Santolaya). El sistema electoral está compuesto por aquellos elementos de las normas
electorales que tienen una incidencia en la correlación entre votos y escaños, o entre el número de sufragios
que una candidatura recibe y la composición de una Cámara. Mientras el procedimiento electoral se refiera al
conjunto de reglas administrativas y judiciales que organizan y hacen posible la campaña electoral, la
votación, el escrutinio y en definitiva la elección de los órganos representativos. Más adelante veremos su
relevancia garantista como dispensador de legitimidad democrática y algunas nociones de procedimiento.

Elementos. Para poder avanzar es necesario comprender previamente los elementos de cualquier sistema
electoral, y evitar el extendido mito de tomar sólo uno de ellos, una parte, por el todo:

• el número de representantes, cuanto mayor sea el colegio que elegir en una Cámara más posible es la
proporcionalidad;

• la circunscripción electoral o marco territorial en que la elección se produce, que puede ser nacional
(Holanda o Israel), regional (Alemania) o local (España), aprovechando circunscripciones administrativas
preexistentes lo que parece más práctico. Pero asimismo pueden crearse circunscripciones artificiales a los
específicos efectos electorales (las constituencies del Reino Unido); esta segunda opción obliga a revisar las
circunscripciones a menudo, manteniendo actualizada su adecuación y homogeneidad en el número de
electores, para evitar abusos y distorsiones que suelen llamarse Gerrymandering; la primera opción obliga a
tener en cuenta que el mismo sistema electoral funciona de manera muy diferente según el tamaño de la
circunscripción;

• la fórmula electoral o regla matemática de conversión de los sufragios en escaños. Existe una variada gama
(D’ Hondt, Hare, Sainte-Lagué, Droop…) y producen resultados distintos al aplicarlas a una misma
circunscripción, pero su peso real en el reparto de los escaños depende mucho del tamaño de las
circunscripciones;

• las barreras electorales o cláusulas de exclusión de las candidaturas que no alcancen un número mínimo de
votos; una técnica y perspectiva de origen alemán que intenta excluir fuerzas políticas radicales o evitar la
fragmentación en la representación o dificultar el acceso de minorías étnicas (p.ej. en Turquía con los
kurdos); producen siempre la sospecha de alterar la representatividad de los electores, sobre todo, si superan
un umbral razonable (el Consejo de Europa sugiere mantenerse entre un 3% –5%);

• la forma de expresión del sufragio en candidaturas o listas, que pueden ser uninominales, o plurinominales;
a su vez las segundas pueden consistir en listas cerradas y bloqueadas, es decir, inmodificables; o cerradas
pero no bloqueadas, donde el elector puede ejercer alguna modalidad de voto preferencial y seleccionar a
quien elige o, en negativo, preterir a quien desdeña; e incluso candidaturas abiertas, lo que permite al elector
formar su candidatura eligiendo candidatos de entre varias.

Sistemas electorales mayoritarios y proporcionales. La división básica en materia electoral se basa en

diferenciar entre sistemas mayoritarios y proporcionales según su finalidad. Los mayoritarios, de origen
anglosajón (Reino Unido, Estados Unidos), buscan lograr gobiernos estables, dotados de una mayoría
suficiente para gobernar, así como alcanzar una relación directa o personal entre representantes y
representados; suelen usarse en circunscripciones uninominales, pero no necesariamente, en ellos el
vencedor se lleva toda la representación, despreciándose los restos o votos obtenidos por la minoría. Pueden
ser a una vuelta, bastando con mayoría simple o relativa para vencer la elección; o a dos vueltas si no se
obtuviera mayoría absoluta en la primera, como el típico ballotage de las elecciones presidenciales francesas.
Los sistemas proporcionales (Alemania, Israel) son posteriores en el tiempo y buscan atribuir a las
candidaturas presentadas un porcentaje de escaños similar al de votos obtenidos, generando una
representación más justa y equilibrada, pero en ellos se pierde relación directa entre representantes y
electores. Por eso en Alemania se habla de “representación proporcional personalizada”, mezclando ambas
filosofías, y mediante dos votos de cada elector se permite votar en una elección uninominal y mayoritaria, y
 en una elección proporcional con listas plurinominales en cada Land. Los sistemas proporcionales son
variados pero todos ellos exigen circunscripciones y candidaturas o listas plurinominales. Está
universalmente aceptado el índice Rae para medir matemáticamente el grado de proporcionalidad de los
sistemas electorales de manera que sistemas que se llaman proporcionales producen a veces resultados
bastante mayoritarios, con fuertes primas de representación a los partidos más grandes, y viceversa. Las
matemáticas, al estudiar las propiedades de estos abstractos sistemas electorales y sus relaciones, relativizan
ambas filosofías de partida.

Características de los sistemas electorales. Se han escrito ríos de tinta sobre supuestas leyes comunes a todos
los sistemas electorales y que se repetirían en cualquier circunstancia. Pocas son indiscutibles y por eso
únicamente señalaremos tres. Primero, ningún modelo electoral es neutro, absolutamente técnico y aséptico.
La mediación de la ley electoral nunca es perfecta y no puede contentar una diversidad de intereses
contrapuestos, como evidencia la imagen de una manta que necesariamente se queda corta en los pies o por
la cabeza. Reducir millones de votos a unos cientos de escaños es siempre algo complejo. Todo sistema
electoral simplifica la realidad social y elige qué fines pretende satisfacer en la disyuntiva entre favorecer la
gobernabilidad y la estabilidad o la representatividad, el pluralismo y la proporcionalidad. Segundo –
siguiendo a Rae y Santolaya–, casi todo sistema electoral actúa como el legendario y malvado alguacil de
Nottingham que, enfrentado a Robin Hood, roba a los pobres para dárselo a los ricos; los partidos más
pequeños resultan normalmente perjudicados en provecho de los grandes que devienen sobrerrepresentados.
Tercero, cualquier sistema electoral tiende a perpetuarse, pues es previsible que los partidos que obtiene
representación conforme a una ley no se arriesguen a cambiarla; sólo los preteridos, los excluidos, o quienes
esperan mejorar en sus posiciones tienen un poderoso interés en modificar la ley electoral y asimismo algunos
académicos preocupados por oficio por la excelencia. Pero, de tiempo en tiempo, algunas leyes electorales
cambian. Claro que pueden cambiar no sólo para realizar una proporcionalidad más exigente sino para
incrementar aún más –perversamente– el dominio de la mayoría de forma desproporcionada; como ocurrió en
la Italia del Presidente Berlusconi en 2005 con una reforma electoral apodada “la cerdada” –Il Porcellum– que
estuvo vigente hasta 2015 y fue declarada en parte inconstitucional.

2. DERECHO AL SUFRAGIO

Características. Los derechos políticos y democráticos son el lecho donde se asientan las elecciones. Libertad
de expresión e información, libertad de asociación en partidos, y elecciones libres y regulares van de la mano
como ha insistido la jurisprudencia del TEDH. Nuestra Constitución (artículo 68.1) –y la Ley electoral–
identifica las características del derecho al sufragio como “universal, libre, igual, directo y secreto en los
términos que establezca la ley”. El sufragio es pues un derecho fundamental de configuración legal y depende
de la ordenación de los procedimientos electorales. Tiene dos modalidades estrechamente unidas: sufragio
activo, que concede el derecho a votar en elecciones; y sufragio pasivo, que supone el derecho a presentarse
como candidato. De ambas modalidades son titulares los ciudadanos y no las personas. El sufragio es
universal porque se atribuye a todos los ciudadanos por igual. Éste es el corazón de la democracia. Se
abandonaron hace tiempo las formas de sufragio censitario o capacitario, ligadas a la propiedad o a la
capacidad, propias del liberalismo y de la idea de soberanía nacional, que falseaban la elección. El sufragio es
libre, es decir no coaccionado y recibe una protección penal frente a las interferencias e intentos de
manipulaciones. El sufragio es igual y obedece al principio de “una persona un voto” frente a prácticas
pasadas que concedían el voto plural p.ej. a los miembros de las universidades. Todos los hombres sin
distinciones somos iguales en ciudadanía. Sin embargo, es una igualdad formal y de ejercicio del voto, pero no
real o de peso, y el voto de algunos electores, p.ej. en pequeñas circunscripciones, puede tener un valor o
influencia en el resultado electoral mayor que el de otros. El sufragio es directo y esto significa que el elector
debe depositar personalmente su voto y no cabe el voto por representación, si bien se permite el voto por
correo para los ausentes el día de la elección y existen modalidades específicas para el voto de las personas
con discapacidad. El sufragio, finalmente, es secreto, lo que constituye una garantía al servicio de la libertad
de voto frente a viejas prácticas autoritarias e intimidatorias, pero es en muchos países una garantía
renunciable, pues el elector puede libremente desvelar su sentido.

Titularidad del derecho al sufragio: ciudadanos, ciudadanos comunitarios, y extranjeros residentes. El

derecho de sufragio corresponde a los ciudadanos. La ciudadanía es un centro de imputación de derechos
políticos y electorales. Un status constitucional tradicionalmente derivado de la nacionalidad y que reclama la
mayoría de edad electoral. Pero cada vez más en Europa –el proceso es más lento en Iberoamérica– los
extranjeros residentes poseen derecho a participar en algún tipo de elecciones (las locales) y desde luego lo
 poseen los ciudadanos comunitarios de otros países de la Unión (locales y Parlamento Europeo). No en balde,
“ciudadano” es quien participa en una comunidad política, hoy diríamos quien trabaja y paga impuestos,
según su teorización en los clásicos romanos y griegos y por Rudolf Smend. Tenemos actualmente dos
situaciones diferenciadas. Todos los ciudadanos comunitarios tienen derecho el derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones municipales tras modificarse el artículo 13.2 CE en 1992 después del Tratado de
Maastricht. Sin embargo, los extranjeros residentes, que no sean ciudadanos de la Unión, dependen para
votar en las elecciones locales de la existencia de un tratado entre España y su país de origen en el que se
reconozca recíprocamente ese derecho; se han hecho bastantes de esos tratados y en ellos puede reconocerse
ambas modalidades de sufragio o sólo el activo. En cambio, el Tratado de la Unión (artículo 8 B) determina
que todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a
ser elector y elegible en las elecciones municipales en las mismas condiciones que los nacionales, y otro tanto
prescribe con las elecciones al Parlamento Europeo. La Directiva 1993/109/CE, del Consejo de 6 de diciembre
de 1993, regula ambas modalidades de sufragio y permite a los Estados exigir ciertos períodos de residencia o
la necesidad de su inscripción en el censo. Una reforma en 1994 modificó dos artículos de la LOREG (artículos
210 y 210 bis) optando por no pedirles un período de residencia, pero exigiendo la necesidad de optar
previamente por ejercer el sufragio en España. Más tarde se reguló un procedimiento para su inscripción en
el censo.

3. TIPOS DE ELECCIONES Y APLICACIÓN DE LA LOREG

Una Ley Orgánica dual o bifronte. La LOREG se aplica directamente a cuatro tipos de elecciones reguladas
por el Estado (artículo 1): Congreso de los Diputados, Senado, entidades locales, y Parlamento Europeo. Pero,
demás, buena parte se aplica subsidiariamente a las elecciones a las Asambleas de las CCAA, es decir, en
defecto de lo previsto en las leyes autonómicas y de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional
Primera de la LOREG. La Constitución (artículo 81.1), como ya sabemos, establece una reserva de ley
orgánica que, entre otros extremos, abarca regular “el régimen electoral general”. El TC ha interpretado
(entre otras, STC 38/1983, caso Ley de elecciones locales) que esta reserva constitucional incluye lo que es
común y válido para todo tipo de elecciones de las instituciones representativas, comprendiendo todo lo que
es primario y nuclear en el régimen electoral, además de las mencionadas elecciones de la competencia
estatal. De manera que existe una reserva constitucional específica a un tipo de ley orgánica para regular el
régimen electoral general.

Aplicación directa en las elecciones reguladas por el Estado. No es problemática la aplicación directa de la
Ley electoral en las cuatro elecciones indicadas, permite regular con exhaustividad toda la materia ayudada
con el complemento normativo que suponen los reglamentos dictados en desarrollo de ley, que son
frecuentes, pues las leyes no deben ser reglamentistas y tampoco las electorales. Con excepción lógicamente
de las elecciones al Parlamento Europeo donde las leyes de cada Estado miembro deben desarrollar y
respetar el Derecho de la Unión.

Aplicación supletoria en las elecciones autonómicas. Pero la aplicación de la LOREG en las elecciones de las
asambleas autonómicas es algo más compleja. De un lado, debe aplicarse, en primer lugar, la ley de cada
Comunidad que regule la elección del Parlamento autonómico o Asamblea territorial. Todas las CCAA han
aprobado sus leyes electorales; con la excepción de Cataluña, donde se aplica todavía la ley electoral estatal,
a la que se remitía el primer Estatuto de Autonomía, en ausencia de una ley propia dada la falta de un
consenso en la Cámara autonómica en el ejercicio de su autogobierno: una situación curiosa o contradictoria
en quizás la Comunidad con más deseos de autogobierno. En lo no previsto en las leyes autonómicas, se aplica
la LOREG supletoriamente.

Aplicación directa en las elecciones autonómicas. No obstante, de acuerdo con dicha D.A. 1.ª.2 de la LOREG,
algunos preceptos del Título I –disposiciones comunes– que expresamente se enumeran allí se aplican a todo
tipo de elecciones, y, en consecuencia, las CCAA sólo pueden regular las cuestiones que no vengan allí
mencionadas. Esto ocurre con las normas que afectan al derecho de sufragio activo y pasivo, la
Administración electoral, el censo electoral, los requisitos para convocar elecciones y presentar candidaturas,
la propaganda y actos de campaña electoral, el sistema de recursos y contencioso electoral, los delitos
electorales y un largo etcétera. Ciertamente, cabe preguntarse si no son excesivos tantos extremos en la
comprensión de lo básico y común. Por consiguiente, la LOREG se aplica en parte como básica en las
elecciones de los parlamentos autonómicos, así como supletoriamente.

¿Varios sistemas electorales? Cada uno de estos cuatro tipos de elecciones de la competencia estatal tiene un
 sistema electoral, si bien las similitudes son evidentes, y otro tanto ocurre con las elecciones a las Asambleas
territoriales que siguen bastante de cerca el modelo del Congreso de los Diputados, sin haber hecho excesivos
experimentos.

4. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

Explicaremos el sistema electoral del Congreso primero diferenciando entre los elementos que están en
normas constitucionales y los que se regulan en reglas legales, para unir todos los ingredientes después y
recapitular.

1.– Las decisiones políticas de la Constitución. La Constitución regula en su artículo 68 con bastante detalle la
elección de la Cámara baja, fijando los elementos esenciales del sistema:

• determina el número de representantes a elegir, al establecer que el Congreso de compone de un mínimo de

300 y un máximo de 400 Diputados, dentro de este umbral puede moverse la Ley electoral;

• establece que la circunscripción electoral es la provincia, más las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla
(representadas por 1 Diputado); una determinación decisiva, porque existen 50 Provincias que son muy
desiguales en población y por consiguiente en número de electores. Provincias muy grandes como Madrid o
Barcelona e incluso Sevilla, medianas como Málaga, o muchas pequeñas como casi todas las castellanas y
ubicadas en la meseta. Nulo recorrido queda al legislador en este punto;

• impone que la ley electoral asigne una representación mínima inicial a cada Provincia y que distribuya el
resto en cada elección en proporción a la población; esta atribución a todas las Provincias por igual de un
mínimo es un factor añadido de desigualdad en el valor del voto;

• decide que la elección se verifique atendiendo a “criterios de representación proporcional”, pero no dice
cuáles sean ni selecciona una regla electoral o de distribución de escaños; el margen de desarrollo legal es
amplio, pero viene muy limitado por el tamaño de la circunscripción provincial; es la Ley electoral la que
singulariza la llamada regla D’Hondt;

• y, finalmente, establece un mandato parlamentario y duración de la Legislatura de 4 años.

La filosofía de la transición que hereda la Constitución. El sistema electoral del Congreso adoptado en la
Constitución procede del acordado en la transición a la democracia y que fue recogido en el Real Decreto-ley
20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, dictado a su vez con fundamento en la previa Ley para la
Reforma Política de 4 de enero de 1977 (cuya Disposición Transitoria Primera sienta las bases del modelo)
para regular las primeras elecciones y cuyas normas han acabado por quedarse definitivamente.
Prácticamente, los mismos buenos juristas de la transición –y mejores patriotas y demócratas– diseñaron esas
normas electorales y poco después las constitucionales. En dicho Decreto-ley se establece un razonable y
detallado procedimiento y Administración electorales, que se ha consolidado, así como los rasgos centrales
del sistema electoral del Congreso: la Provincia como circunscripción, listas bloqueadas y cerradas, una
barrera legal de 3% en cada circunscripción, y la regla D’Hondt. Los autores de este modelo trataron de
asegurarse de la estabilidad gubernamental, y de impedir un resultado electoral y un sistema de partidos muy
fragmentado. Aplicaron para ello “dispositivos correctores para evitar fragmentaciones inconvenientes”
(según el testimonio auténtico de la citada D.T.1.ª), ante la multiplicidad de pequeños partidos existentes y
favoreciendo a las fuerzas mayoritarias, concediendo para ello un gran poder a las pequeñas provincias, una
circunscripción que igualmente la Ley para la Reforma Política se preocupó de seleccionar. España llevaba
demasiadas décadas sin la existencia legal de partidos políticos, y se diseño un sistema que se llamaría
proporcional, pero era mayoritario. La afirmación de la proporcionalidad se restringe pues con cuñas
mayoritarias o dispositivos correctores como son: circunscripciones provinciales pequeñas,
“sobrerreprentadas” con un mínimo común de Diputados, y la regla D´Hondt que actúa de manera
mayoritaria. El sistema del citado Decreto-ley se aplicó también a las elecciones de 1979, por previsión
expresa de la Disposición Octava 3.ª de la Constitución, y, de hecho, a las de 1982 hasta que se aprobó la
LOREG, que fue su heredera en 1985. Ha transcurrido ya casi medio siglo del diseño de este modelo.

El desarrollo legal en 1985. La LOREG acabó de cerrar los rasgos abiertos en ese diseño constitucional
heredado de la transición; la sustitución del Real Decreto ley 20/1977 que dice en su exposición de motivos
hacer fue sólo formal.
Veamos el desarrollo legal (artículos. 162 y ss LOREG):

• un número de 350 Diputados a elegir;

• un número mínimo de 2 Diputados por Provincia; de manera que 102 Diputados (50 Provincias X 2
Diputados = 100 Diputados + 2 de Ceuta y Melilla= 102) se eligen con independencia de su población; sólo
quedan 248 escaños para repartir entre las provincias en proporción a su población; el Decreto de
convocatoria debe especificar en cada ocasión el número de Diputados a elegir en cada circunscripción de
acuerdo con los criterios dispuestos en el artículo 162 LOREG;

• listas cerradas y bloqueadas donde el elector no puede alterar el orden de la candidatura ni introducir
nombres, es decir, no puede expresar sus preferencias y se limita a ratificar la selección de los candidatos
hecha internamente por cada partido o a elegir otra papeleta y partido; no existe una modalidad de voto
preferencial;

• la regla D’Hondt como fórmula electoral y una barrera legal del 3%. La propia LOREG en su artículo 163
explica su funcionamiento y ofrece un ejemplo práctico que reproduciremos textualmente pues permite
visualizar el cómputo.

o La atribución de los escaños en función de los resultados del escrutinio se realiza conforme a las siguientes
reglas:

a) No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los
votos válidos emitidos en la circunscripción.

b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obtenidos por las restantes
candidaturas.

c) Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3, etcétera, hasta un número igual
al de escaños correspondientes a la circunscripción, formándose un cuadro similar al que aparece en el
ejemplo práctico. Los escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los cocientes mayores en el
cuadro, atendiendo a un orden decreciente.

Ejemplo práctico: 480.000 votos válidos emitidos en una circunscripción que elija ocho Diputados. Votación
repartida entre seis candidaturas:

A (168.000 votos) B (104.000) C(72.000) D(64.000) E(40.000) F(32.000)

DIVISIÓN 1 2 3 4 5 6 7 8

A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000

B 104.000 52.000 34.666 26.000 20.800 17.333 14.857 13.000

C 72.000 36.000 24.000 18.000 14.400 12.000 10.285 9.000

D 64.000 32.000 21.333 16.000 12.800 10.666 9.142 8.000

E 40.000 20.000 13.333 10.000 8.000 6.666 5.714 5.000

F 32.000 16.000 10.666 8.000 6.400 5.333 4.571 4.000

Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaños. La candidatura B dos escaños y las candidaturas
C y D un escaño cada una.

d) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño se

atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual
número total de votos, el primer empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.

e) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los candidatos incluidos en ella, por el
orden de colocación en que aparezcan.
 Una revisión crítica del sistema de acuerdo con la experiencia:

• Un número bajo de Diputados: 350. Si se reformara y subiera a 400, el resultado sería un poco más
proporcional según ha estudiado el Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del
Régimen Electoral General de 24 de febrero de 2009.

• Un número mínimo bastante elevado de 2 Diputados por Provincia. Si se bajara a 1 alcanzaríamos de nuevo
un resultado algo más proporcional, igualmente según el mencionado Informe, al distribuirse
proporcionalmente 298 escaños en vez de los actuales.

• La suma de las dos reformas anteriores más la sustitución de la regla D’Hondt por alguna otra fórmula
electoral de las antes mencionadas como alternativas, probablemente la Hare, produciría resultados más
proporcionales de nuevo según demuestran las simulaciones efectuadas en dicho Informe.

• Circunscripciones provinciales muy pequeñas. La Provincia es una circunscripción electoral demasiado

pequeña, salvo algunas excepciones, para poder organizar un sistema que la Constitución califica de
proporcional. Ésta es la crítica principal y de ello eran plenamente conscientes los padres constituyentes. En
un colegio por debajo de alrededor de unos 6 Diputados alcanzar una proporcionalidad no parece posible. El
Decreto de convocatoria de elecciones p.ej. de 2019 enumera 26 Provincias que elijían sólo de 5 a 2
Diputados, un 52%. Pero el cálculo debería ser mayor porque habría que añadir otras 7 Provincias que eligen
únicamente 6 Diputados y entonces concluiríamos que en el 70% de las circunscripciones no hay
proporcionalidad. ¿Qué sentido tiene que la Constitución llame proporcional a un sistema que no lo es en
muchos casos?

• Tres sistemas electorales. Realmente no hay un sistema electoral del Congreso sino tres. El sistema
funciona muy proporcionalmente en Provincias muy grandes como Madrid (36 Diputados) y Barcelona (31
Diputados). Sin proporcionalidad alguna en las Provincias que hemos llamado pequeñas. Y hay algunas
provincias medias o grandes como Valencia (15 Diputados), Sevilla (12 Diputados), y Málaga y Murcia (11
Diputados) con resultados intermedios y bastante proporcionales.

• Barrera legal del 3%. Prácticamente no es operativa salvo en las dos muy grandes circunscripciones de
Madrid y Barcelona donde algunas candidaturas han sido excluidas del reparto por este motivo, en las demás,
no llega a poder aplicarse.

• Regla D´Hondt. Como consecuencia de todo esto, la fórmula electoral ofrece siempre los mismos efectos.
Primero, claras primas de sobrerrepresentación al primer y segundo partidos (sumadas ambas entrañan
aproximadamente entre 8 y 15 puntos porcentuales) y más acentuada a favor del vencedor (alrededor de
entre 10 y 4 pero ha subido a veces por encima). Segundo, primas de infrarrepresentación al tercero y cuarto
partido de ámbito nacional, quienes pagan un premio a la mayoría. Tercero, muestran una representación
bastante ajustada o tendencia al equilibro para los partidos regionalistas o nacionalistas que no resultan ni
beneficiados ni perjudicados con primas en las circunscripciones en las que concurren. Se aporta una tabla al
final de este epígrafe que corrobora estas afirmaciones, para no interrumpir el hilo de la argumentación.

• Desigualdad real en el peso del sufragio. Las estadísticas del mencionado Informe del Consejo de Estado
muestran que hay claras diferencias representativas entre circunscripciones provinciales. Algunas están
sobrerrepresentadas (las pequeñas) y otras infrarrepresentadas (las muy grandes). El coeficiente de
representación fruto de dividir el porcentaje de población por el porcentaje de escaños, revela grandes
diferencias. En 2019, votar en Soria –o en Teruel o en Ávila– donde un escaño se consigue con 26.000 votos, es
votar con más poder (3’9% veces) que votar en Madrid, donde se requieren 102.200 votos.

• Listas cerradas y bloqueadas. Es harto discutible que el elector no puede alterar el orden de la candidatura,
es decir, que no pueda expresar sus preferencias, y elegir personas amén de partidos, y deba contentarse con
ratificar la selección de los candidatos hecha internamente por cada partido. Esta pasividad del elector ha
dado un gran poder a quienes seleccionan los candidatos en cada partido. Mas grave es si se cae en la cuenta
de que esta “selectividad” interna se hace sin prácticamente controles externos ni límites legales ni suficiente
participación de los asociados y simpatizantes. La selección de los candidatos no debería seguir estando fuera
del régimen legal de la elección (Miguel Pérez Moneo). Se discute desde hace tiempo la posibilidad de
desbloquear las listas para que los electores puedan elegir personas y no sólo partidos. Porque la suma de una
escasamente democrática selección interna de los candidatos y la ausencia de voto preferente de los electores
entraña el riesgo de convertir en convidados de piedra a los ciudadanos y en organizaciones oligárquicas a los
partidos. Pero romper el círculo vicioso es problemático. La tendencia a técnicas de voto preferencial parece
 crecer en Europa. Pero la experiencia en el Perú revela: que sólo ejercen sus preferencias un porcentaje
pequeño de electores –el voto preferencial es opcional–, entre un 20% y un 30%, y este bajo número
determina el orden de la lista frente al 70% o 80% de electores silentes; y que propicia errores materiales y
otros efectos perturbadores. De manera que su hipotética introducción, para agitar la preocupación de los
partidos por las concretas personas que seleccionan como candidatos, debería partir de establecer un mínimo
porcentaje de votos preferentes para poder ser tenidos en cuenta. Por otro lado, la experiencia de varios
países (singularmente Italia) revela que provoca luchas intestinas dentro de los partidos entre las distintas
corrientes internas. Pero la cuestión es más compleja y depende del contexto, porque en Perú el
presidencialismo exacerba el personalismo de los candidatos y la debilidad de los partidos políticos. También
en Italia la cuestión está relacionada con el modelo de partido e incluso con la mafia. Por el contrario, en el
resto de Europa, por lo general, el voto preferencial funciona bastante bien. Podría ensayarse en España.

• ¿Representación proporcional personalizada? De no optarse por un sistema de voto preferencial, podría

pensarse, para solventar este problema, en introducir una representación proporcional personalizada como
se ha hecho en Alemania –y en otros países europeos e Iberoamericanos– y se ha discutido ya en la Asamblea
de la Comunidad de Madrid. Con este modelo alternativo, un porcentaje de los escaños del parlamento,
alrededor de la mitad, son elegidos por mayoría, generalmente en distritos uninominales, mientras el resto es
elegido por listas de partido en un sistema de representación proporcional a nivel nacional o de Comunidad
Autónoma. Las circunscripciones uninominales obligan a los partidos a cuidar la personalidad y relevancia del
candidato para no arriesgarse a perder la elección. No obstante, los escaños de representación proporcional
por lista suelen compensar la desproporcionalidad producida por los resultados en los distritos mayoritarios.
Por ejemplo, si un partido gana un 10% de los votos proporcionales, pero no obtiene ningún escaño de
mayoría, entonces le serían otorgados suficientes escaños para compensar. En la mayor parte de los países
donde se utiliza este sistema, los escaños uninominales se asignan por mayoría simple.

DIFERENCIAS ENTRE PORCENTAJE DE VOTOS Y DE ESCAÑOS. PARTIDOS EN EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

Elecciones PCE/IU PSOE CDS UPYD UCD AP/PP CIU/JXC PNV CS PODEMOS VOX

1977 -3,6 4,4 12,9 -3,8 -0,6 0,6

1979 -4,2 4,2 12,9 -3,5 -0,5 0,4

1982 -2,4 10,4 -2,2 -3,1 4,7 -0,2 0,5

1986 -2,7 8,5 -3,8 3,9 0,1 0,2

1989 -4,3 10,4 -3,9 4,8 0,1 0,2

1993 -4,5 6 5,5 0 0,2

1996 -4,6 2,8 5,7 0 0,1

2000 -3,2 1,6 7,8 0,1 0,5

2004 -3,5 4,2 4,6 -0,4 0,4

2008 -3,2 4,6 -0,9 3,6 -0,1 0,5

2011 -3,8 2,7 -3,3 8,5 -0,4 0,1

2015 -3,2 3,7 6,4 0 0,5 -2,5 -0,9

2016 1,3 6,1 0,3 0,2 -3,9 -0,8

2019 (a) 6,5 2,2 0,1 0,2 0,4 -2,3 -3,4

2019 (b) 6,3 4,3 0,1 0,4 -3,9 -2,8 -0,2

Fuente. GARROTE DE MARCO, María, Sistema electoral español. Memoria, balance y cambio, Marcial Pons, Madrid,
 2020. p. 128.

5. EL SENADO

Las normas constitucionales. Los elementos constitucionalizados para la elección del Senado (artículo 69 CE)
son, primero, su calificación como una Cámara de representación territorial; y, segundo, su integración por
dos clases de Senadores: un grupo muy mayoritario de Senadores elegidos por Provincias; y otro grupo de
Senadores designados por las CCAA en función de su población. Estimamos que el primer rasgo es en
sustancia incompatible con el segundo.

Representación territorial. La Constitución proclama el Senado como “Cámara de representación territorial”

(artículo 69.1 CE). Pero no especifica qué quiera significar este calificativo de la representación ni organiza
un sistema electoral que responda a la lógica inherente a esa afirmación teórica. Una contradicción
insalvable, un nudo gordiano que sólo la reforma constitucional podría cortar. La ambigüedad refleja las
dudas que albergó el constituyente sobre este asunto. El lugar del Senado nunca ha sido indiscutido en
nuestra historia constitucional y, de hecho, las Constituciones de 1812 y 1931 fueron monocamerales. Es fácil
ironizar –como se ha hecho– y sostener que las hectáreas no se representan, a diferencia de las personas, y
reprochar a esta noción su ambigüedad, sólo que es equivocado, al estar desprovisto de una seria reflexión
sobre un Estado compuesto como el nuestro. La norma constitucional sólo puede ubicarse en su finalidad en
un Estado fuertemente descentralizado. Cualquier Estado federal, o cuasi federal, o federo-regional reclama
un Senado territorial como cámara de interconexión de las políticas ligadas a los intereses territoriales de los
entes infraestatales. No es algo realmente discutido en la teoría jurídica de la descentralización ni en las
estadísticas por países, aunque en los últimos años han aparecido posiciones doctrinales minoritarias y
divergentes, que defienden la supresión del Senado. Ciertamente. Existen diversos tipos de Senados según
evidencian los clásicos modelos de Estados Unidos, de elección directa de los Senadores y fundado en la vieja
–y obsoleta– cláusula de igualdad de representación de los Estados. O el de Alemania donde ya se tiene en
cuenta la población, pero donde los Senadores son embajadores o representantes de los Gobiernos de los
Länder. La ausencia de un tipo ideal y compartido es el principal problema. Pero, si nos tomamos en serio la
idea de representación territorial que la Constitución acoge, –que no puede ser un enunciado constitucional
vacío de contenido–, la afirmación obliga a organizar un Senado de tipo federal en un Estado autonómico:
tanto en su forma de elección, para que represente realmente a las CCAA y no a las circunscripciones
provinciales, duplicando sin sentido alguno la elección y representación del Congreso, como en su
especialización en unas funciones ligadas al interés y las competencias territoriales. Carece de sentido una
Cámara alta que duplica la labor del Congreso, dilatando los plazos, como ahora ocurre. Nuestro modelo de
Senado es incoherente con un Estado autonómico, y es un bicameralismo que aporta bien poco al
parlamentarismo. Un Senado verdaderamente territorial debería ser una Cámara multilateral de negociación
del Estado y las CCAA, de interconexión de políticas y consecución de compromisos territoriales, de
colaboración y cooperación, un foro de integración política de las partes de un Estado compuesto en un todo,
y para ello debería estar especializado en la elaboración de un tipo de leyes territoriales y en labores de
colaboración y cooperación. No es algo con lo que se pueda ironizar, sino que deviene necesario, posible y
urgente.

Senadores provinciales. Número. La mayor parte de los Senadores se eligen por los ciudadanos en
circunscripciones provinciales según mandato constitucional. Se eligen 4 Senadores en cada una de las 50
Provincias (artículo 69.2 CE). La Constitución específica que en las provincias insulares se elegirán: 3
Senadores en cada una de las islas mayores –Gran Canarias, Mallorca y Tenerife–, y 1 Senador en las demás
islas que allí se mencionan o agrupaciones (apartado 3). También 2 senadores en cada una de las ciudades
autónomas de Ceuta y Melilla (apartado 4). Son pues 207. Un número fijo y estable a diferencia de los
Senadores de designación por las CCAA. Es evidente que este sistema, muy desproporcional y basado en el
principio de igualdad de representación de las Provincias con independencia de la población, beneficia a las
Provincias más pequeñas y perjudica a las mayores. Fue pensado como un freno a las labores de un Congreso
de extracción más proporcional.

Continuidad del sistema electoral. En efecto, se mantiene otra vez la filosofía y el diseño preconstitucional de
la transición a la democracia. El modelo constitucional de Senadores provinciales procede de la Ley para la
Reforma Política, Ley 1/1977 de 4 de enero, tanto en el número de Senadores como “en la inspiración en
criterios de escrutinio mayoritarios”. Fue desarrollado en el Real Decreto-Ley 20/1977 antes citado donde su
exposición de motivos lo califica de “modalidad de sufragio restringido”.
Voto mayoritario restringido. Papeleta electoral única. Desarrollando las muy detalladas nomas
constitucionales y manteniendo este diseño preconstitucional, la LOREG (artículo 166) estableció en 1985 un
sistema de voto mayoritario restringido. Los electores pueden dar su voto a un máximo de 3 candidatos y son
proclamados los que obtengan mayor número de votos. Este sistema deja una opción a la minoría, ya que
recordemos– se eligen 4 Senadores en cada Provincia. La papeleta electoral única aparece por candidaturas y,
bajo cada una de ellas, los nombres de los candidatos de cada partido o entidad, colocados en el orden que
libremente establezca la entidad (antes era por orden alfabético de los apellidos, pero se comprobó que
favorecía la elección de los situados más arriba). Las candidaturas se ordenan atendiendo al número de votos
obtenidos por cada partido o entidad en las últimas elecciones (igualmente desde la reforma de 2010). El
nombre de cada candidato va precedido de un recuadro, y el elector debe marcar con una cruz el
correspondiente a aquél a quien otorgue su voto. En suma, la papeleta es única, cada candidatura presenta
una lista de cuatro candidatos, y el elector elige tres de una o varias candidaturas. Al parecer la tendencia de
los votantes es elegir todos de una misma candidatura de partido, prevaleciendo la inercia del mismo sistema
del Congreso y las elecciones locales. Pero es necesario caer en la cuenta de que un voto personalizado y no
sólo por partidos políticos requiere crear una cultura política participativa.

Senadores autonómicos. La Constitución establece que además cada Comunidad Autónoma designará un
Senador y otro más por cada millón de habitantes de su territorio (artículo 69.5 CE). Por consiguiente, su
número fluctúa en función de la población, y por ende el de la Cámara, son actualmente 58 en la XIV
Legislatura. Existen pues 265 Senadores en la XIV Legislatura. Según el mismo precepto constitucional, cada
Estatuto de Autonomía puede decidir si la designación se hace por el ejecutivo o por el parlamento
autonómico, “asegurándose, en todo caso, la adecuada representación proporcional”. Pero todos los Estatutos
han optado por la designación parlamentaria.

Reglamentos parlamentarios y leyes autonómicas. Los Reglamentos de las Asambleas territoriales y las leyes
autonómicas de designación de los Senadores en representación de la Comunidad detallan la fórmula de
elección y, en particular, dos extremos: cómo se concreta esa representación proporcional, y la duración del
mandato. Los Senadores se eligen por el Pleno de cada Cámara, pero algunas de las normas especifican que
se aplicará la regla d’Hondt, para determinar el número de Diputados que se asignan a cada Grupo
parlamentario; mientras otras no entran en detalles. Algunas normas autonómicas vinculan el mandato de
Senador al mandato como parlamentario autonómico y deben cesar cuando finalice la Legislatura
autonómica, pero no todas.

Un intento fallido: La Comisión General de las CCAA. El Reglamento del Senado (artículos 55 y ss) fue
reformado en 1994 para introducir una Comisión General de las CCAA integrada por los Senadores de
designación autonómica y con funciones principalmente de informe sobre cuestiones ligadas a las CCAA y las
políticas territoriales. Fue un bien intencionado intento de hacer un Senado territorial dentro del Senado para
intentar cerrar el debate sobre la composición del Senado sin necesidad de afrontar la reforma la
Constitución. Pero esta alternativa de ingeniera constitucional no ha funcionado, y el problema de la reforma
constitucional del Senado resta donde estaba y en los mismos términos. Es precisa una modificación de la
arquitectura de la Cámara.

Modelos alternativos de Senados federales para una reforma constitucional: Alemania y Austria. Los términos
actuales del debate sobre la reforma constitucional, que simplemente mencionaremos, oscilan entre dos
grandes modelos que podrían ser adaptados o matizados y sobre los cuales sería precisa una decisión política.
Primero, la propuesta de asumir un modelo germánico como el Bundesrat alemán. Un consejo federal
formado por representantes de los Gobiernos de las CCAA, que pueden ser sustituidos según la materia que
se discuta, y cuyo número oscilaría de 1 a 6 Senadores en función de la población de cada Comunidad. Esta
composición facilitaría la transacción entre los Gobiernos autonómicos, horizontalmente o entre CCAA y
verticalmente con el Gobierno de la nación, también su funcionamiento como sede de todos los mecanismos
de colaboración, de permanente estudio de la financiación de las CCAA, y de especialización desde el
principio de la tramitación en un tipo de leyes territoriales. Se refuerza así su legitimidad autonómica y se
permite una elevada capacidad técnica de los Senadores, designados según el objeto del debate, lo que
facilita el compromiso y la transacción. Pero se priva a la Cámara de legitimidad ciudadana directa, lo que
puede ser una ventaja, para no competir con el Congreso, o un inconveniente según quiera verse. Me parece
que es oportuno combinar legitimidades distintas en las dos Cámaras, porque esa es una de las razones de ser
del bicameralismo. Una segunda variante sería su elección por los Parlamentos autonómicos, como en
Austria, expandiendo el modelo de los actuales Senadores de designación autonómica hasta convertir la parte
en el todo. Sin embargo, me parece que un Senado formado por parlamentarios de origen autonómico no
 tiene la misma capacidad de compromiso y transacción entre intereses contrapuestos que posee el Bundesrat,
pues los Gobiernos autonómicos tienen una mayor experiencia y capacidad decisoria en cuestiones de su
competencia.

Un Senado de elección directa en CCAA. Un tercer modelo alternativo, desarrollado en el Informe del Consejo
de Estado de 16 de febrero de 2006 sobre la reforma de la Constitución, consistiría en la elección directa de
los Senadores por los ciudadanos en circunscripciones electorales que coincidieran con las CCAA, y
distribuyendo el número de Senadores, sin alejarse mucho de la actual fórmula constitucional de atribución
de Senadores autonómicos: un número mínimo por Comunidad y otro en función de la población. Pero sin que
las diferencias fueran excesivas sino medidas. Los detractores de esta segunda fórmula, –entre los que me
encuentro– piensan que la elección directa haría competir al Senado con el Congreso en la representación
popular, lo que no parece conveniente para evitar bloqueos innecesarios, y remarcan que carecería de
representatividad de los Gobierno autonómicos a la hora de negociar leyes territoriales, lo que la aminoraría
su capacidad de decisión en la práctica.

6. ELECCIONES LOCALES

Municipios. Circunscripción y número de concejales. Cada término municipal es una circunscripción. Se elige
en ella un número de Concejales que resulta de la aplicación de una escala que depende del número de
residentes, y va de un mínimo de 3 Concejales en Municipios de hasta 100 residentes a un máximo de 25 en
los de 50.001 a 100.000 residentes, y, en adelante, un Concejal más por cada 100.000 habitantes (artículo
179). Esta escala no se aplica a los pequeños Municipios que tradicionalmente funcionan en régimen de
concejo abierto. Hay también normas específicas para la elección de Municipios, igualmente pequeños, de
población inferior a 250 habitantes y que no funcionen en concejo abierto.

Sistema electoral. El sistema electoral es semejante al del Congreso de los Diputados de donde trae origen: a)
las listas son asimismo cerradas y bloqueadas; b) también se aplica la fórmula D’Hondt para la transformación
de los votos de las candidaturas en cargos locales; c) y, finalmente, juega igualmente una cláusula de barrera
legal, pero que en este caso es el 5% de los votos válidos emitidos en la circunscripción.

Elección indirecta del Alcalde. En la misma sesión en que se constituyen las corporaciones municipales por
los Concejales electos, se procede a la elección del Alcalde (artículo 196). Pueden ser candidatos todos los
Concejales que hayan encabezado una lista “en la concurrencia electoral” pero no más tarde (de acuerdo con
la lógica exégesis del precepto legal que ha hecho el TC). Si un candidato obtiene la mayoría absoluta de los
votos de los Concejales es declarado electo. Si ninguno la obtuviera, es proclamado Alcalde el Concejal que
encabece la lista que haya obtenido mayor número de votos. Se trata, por tanto, de una elección indirecta de
segundo grado a través de la mediación de los Concejales. Se ha discutido largo tiempo la posibilidad de
regular una elección directa del Alcalde para fortalecer su legitimidad en la dirección del Gobierno local, pero
la reforma no ha acabado por aprobarse. Igualmente se ha discutido la oportunidad y legitimidad de los
acuerdos entre fuerzas políticas minoritarias para pactar y luego elegir un candidato a Alcalde consensuado
en la primera vuelta y en detrimento del candidato de la lista mayoritaria, más votada y vencedora de las
elecciones. Pero en un Gobierno local con ribetes de sistema parlamentario, como es claramente el que diseña
la LOREG (al menos mientras no se reforme), carece de lógica interna intentar excluir los acuerdos y
coaliciones de gobierno que son un instrumento habitual e inherente al mismo. Toda mayoría que quiere
gobernar con ese sistema no debe olvidar su capacidad de alcanzar acuerdos con las minorías para no tener
que quejarse más tarde de su arrinconamiento, no basta con vencer la elección con una insuficiente mayoría
relativa, es precisa una capacidad de alianza con otras fuerzas políticas.

Continuidad del sistema electoral. En lo relativo a las elecciones locales la LOREG asume en lo fundamental el
régimen ya regulado en la Ley 39/1978, de 17 de julio, de Elecciones Locales (modificada por la Ley Orgánica
6/1983, de 2 de mayo, centrada sobre todo en las Diputaciones Provinciales), que fue entonces un primer
instrumento de democratización. Se corrobora también en este ámbito la continuidad del sistema diseñado en
la transición a la democracia.

Diputaciones Provinciales. Elección indirecta. El número de Diputados Provinciales depende del número de
residentes de cada Provincia conforme a un baremo que la LOREG prevé (artículo 204) y que va de 25
Diputados en Provincias de hasta 500.000 residentes a 51 diputados en las de 3.500.000 residentes en
adelante. Las Juntas Electorales Provinciales reparten proporcionalmente estos cargos entre los partidos
según sus votos y por partidos judiciales de manera que cada uno de ellos cuente al menos con un Diputado.
 Realizada esta asignación de puestos de Diputados, la Junta Electoral convoca por separado a los Concejales
de cada partido político y otras entidades para que elijan a los Diputados que les correspondan de entre las
listas de candidatos avalados por al menos un tercio de dichos Concejales. El TC ha interpretado que puede
haber varias listas en concurrencia y que los Diputados se eligen “por” y “entre” los Concejales y no entre otro
tipo de personas que no ostenten esa condición. Es una elección indirecta de segundo grado.

7. EL PARLAMENTO EUROPEO

Derecho europeo. Normas comunes. El Tratado de Lisboa reconoce el derecho de sufragio (artículo 22.2
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), activo y pasivo, y le concede el rango de derecho
fundamental (artículo 39 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Todo ciudadano
de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene derecho a ser elector y elegible en
las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida. Las modalidades de ejercicio de
este derecho se adoptaron en la Directiva 93/109/CE. Los Diputados al Parlamento Europeo deben ser
elegidos por votación de listas o mediante el sistema de voto único transferible de tipo proporcional (Decisión
del Consejo 2002/772/CE, Euratom). Además de estas normas comunes, las modalidades electorales se rigen
por las disposiciones nacionales que pueden variar considerablemente. De conformidad con dicha Decisión,
todos los Estados miembros deben aplicar un sistema de representación proporcional. Los Estados miembros
pueden establecer un umbral mínimo, que no rebasará el 5%, para la atribución de escaños. La mayoría de los
nuevos Estados miembros aplican un umbral del 5% o del 4%. Pero el Tribunal Constitucional alemán declaró
inconstitucional el umbral del 5% para las elecciones europeas aplicado hasta entonces en Alemania. La
mayoría de los Estados miembros dividen su territorio en varias circunscripciones electorales. Sin embargo,
España y otros ocho Estados miembros (Austria, Dinamarca, Francia, Grecia, Luxemburgo, Países Bajos,
Portugal y Suecia) utilizan el territorio nacional como circunscripción electoral.

Sistema electoral. Desarrollando esas normas europeas, la LOREG dicta unas disposiciones especiales. La
circunscripción es el territorio nacional. Esto asegura una elevada proporcionalidad en la atribución de los
escaños, la más alta posible, dada la gran dimensión de la circunscripción en electores. El número de los
Diputados se fija en función de lo establecido en las normas europeas. El resto del sistema electoral trae
origen en el sistema del Congreso. Así la atribución de escaños se hace siguiendo, de nuevo, la fórmula
D’Hondt. No existe, sin embargo, una barrera legal o cláusula de exclusión. Recuérdese lo que hemos dicho
anteriormente sobre la titularidad de ambas modalidades del derecho de sufragio por los ciudadanos
comunitarios, la ausencia de un período de residencia previa, y la necesidad de inscribirse en el censo y, por
consiguiente, de optar por votar en España, no pudiendo hacerlo en dos países de la Unión.

8. NOCIONES BÁSICAS DE PROCEDIMIENTO Y GARANTÍAS ELECTORALES

Concepto y relevancia. Recibe el nombre de procedimiento electoral el conjunto de reglas de actuación,

administrativas o judiciales, que organizan la elección desde la convocatoria de elecciones hasta la
celebración de la votación, la posterior proclamación de los elegidos y en su caso la revisión contenciosa de
los resultados electorales. Estos aspectos administrativos y de procedimiento parecen a primera vista tener
menos importancia –un error clásico en el constitucionalismo– que los referidos al sistema electoral y han sido
tradicionalmente minusvalorados, pero es una conclusión precipitada y engañosa. Todo Derecho
constitucional debe ocuparse de las garantías: de la forma del poder. Desde esta perspectiva, el
procedimiento electoral tiene una importancia decisiva en la democracia representativa. Si la elección es
regular, y no existen manipulaciones en el escrutinio, se puede soportar el coste de ser más o menos
proporcional.

El procedimiento electoral como dispensador de legitimidad democrática. En efecto, una democracia

representativa puede aguantar la discusión sobre la idoneidad del sistema electoral y la necesidad de su
perfección, pero no puede permitir que se discuta la veracidad y la regularidad del resultado electoral sin
perder toda su legitimidad democrática (Pablo Santolaya). Nuestro sistema electoral, en el siglo XIX desde la
Restauración borbónica, estuvo sometido a frecuentes irregularidades (solían llamarse “pucherazos” al dar
un porrazo y romper las urnas) y prácticas de caciquismo electoral que aminoraron la confianza ciudadana en
el sufragio y las elecciones. Después de estas arbitrariedades, cuarenta años de Dictadura bajo el General
Franco, sin elecciones libres y el ninguneo de la participación política y de la ciudadanía, acabaron por hacer
el resto en la conciencia ciudadana y en nuestra cultura política, desprestigiando las elecciones y el
parlamentarismo. La situación cambió desde la Constitución de 1978. España tiene un óptimo procedimiento
electoral y un buen sistema de garantías, consensuado, garantista y constantemente perfeccionado mediante
reformas, donde serias irregularidades generalizadas son prácticamente imposibles sin ser reparadas. Puede
por ello soportar el permanente debate sobre la mejora del sistema electoral del Congreso y del Senado que
mantenemos.

Censo electoral y rectificaciones. Para ser elector, para tener capacidad electoral, además de tener derecho
de sufragio, es obligatorio estar inscrito en el censo (artículos 31 a 41 LOREG). No obstante, los
Ayuntamientos tramitan de oficio la inscripción de los residentes en su término municipal, lo que es un
sistema óptimo, pues no obliga al elector a inscribirse. Existen dos censos: uno de electores residentes en
España, y otro censo de electores residentes-ausentes (obsérvese lo contradictorio de la denominación, este
censo suele llamarse con sus siglas “CERA”) formado por quienes viven en el extranjero y cuya ordenación ha
sido problemática, pero al que no nos referiremos. El censo es permanente y se actualiza mensualmente por
los Ayuntamientos que envían la información a la Oficina del Censo Electoral, que tiene delegaciones
provinciales y coordina la llevanza del censo. Dicha Oficina está orgánicamente encuadrada en el Instituto
Nacional de Estadística, pero depende de la supervisión de la Junta Electoral Central para garantizar su
independencia. El censo es único para toda clase de elecciones, pero se amplía para las elecciones locales y al
Parlamento Europeo donde el número de votantes es mayor, al integrarse en el primer caso con los
extranjeros residentes y los ciudadanos comunitarios; así la Constitución establece que sólo los españoles
serán titulares de ambas modalidades del derecho al sufragio salvo lo que atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratados o ley para el derecho de sufragio pasivo en las elecciones
municipales. Ningún elector puede aparecer registrado más de una vez, si así fuera, prevalece la última
inscripción. Tras cada convocatoria electoral, se publican las listas, que pueden ser consultadas por medios
informáticos, y pueden realizarse rectificaciones. Cualquier persona puede formular una reclamación sobre
sus datos censales a la oficina provincial del censo; también los representantes de las candidaturas si
advierten algún incremento de residentes significativos en los meses anteriores (ha habido algunos curiosos
intentos de abusos en pequeños Municipios ligados a intereses espurios de algunas personas o empresas en
materia de urbanismo). Contra la resolución que resuelva esas reclamaciones en período electoral, cabe un
recurso en única instancia ante el Juzgado contencioso-administrativo que habrá de dictar sentencia en el
plazo breve de cinco días y agota la vía judicial. Tras años de experiencias y revisiones, el censo está bastante
bien formado. Debe subrayarse que la Administración electoral se aprovecha, sin apenas costes, de otras
administraciones: la local y el Instituto Nacional de Estadística. Una filosofía económica o austera que preside
todo nuestro procedimiento electoral. Sin embargo, la confección de un censo en buenas condiciones es uno
de los problemas más difíciles y costosos en los países en vías de desarrollo que a menudo no se basan en la
administración general.

Fases del procedimiento electoral. El procedimiento electoral tiene varias fases que están enlazadas mediante
unos plazos concatenados y preclusivos que no pueden interrumpirse. Se sabe cuando comienza y finaliza el
proceso y todas las fechas de cada trámite según un calendario que se publica. La imagen se aproxima a un
tren que comienza un largo viaje en su estación de origen, no puede detenerse, ocurra el incidente que
ocurra, y tiene que llegar el día señalado a la estación final en tiempo y forma para poder celebrarse la
votación. La primera fase es la convocatoria electoral, que es el acto inicial y se produce tras la expiración del
mandado o la disolución anticipada, y marca el día de la elección que inexorablemente debe ser el
quincuagésimo cuarto día posterior a su publicación. En segundo lugar, se nombran los representantes de los
partidos políticos y candidaturas y los administradores con competencias sobre los gastos. En tercero, se
presentan los candidatos por los partidos políticos y federaciones, o las coaliciones de partidos y
agrupaciones de electores; y se procede a la proclamación de las candidaturas, tras resolver los recursos
contra las candidaturas presentadas que puedan interponerse. En cuarto, se inicia una campaña electoral que
tiene unas reglas muy específicas. En quinto, se efectúa la votación que debe ser secreta. En sexto, se realiza
el recuento de los votos, llamado escrutinio electoral. Finalmente, se produce la proclamación provisional de
electos que tras la solución de los recursos judiciales o en su caso ante el TC que se presenten pasa a ser
proclamación definitiva de electos. Detallémoslo sucintamente.

Convocatoria electoral. Marca el día de inicio de todos los plazos electorales que se computan en días
naturales. La convocatoria se produce en tres supuestos (artículo 42 LOREG): a) la disolución anticipada de
las Cortes Generales o las Asambleas autonómicas por el Presidente del Gobierno o el Presidente del ejecutivo
autonómico correspondiente; b) o por la caducidad del mandato el vigesimoquinto día anterior a la expiración
del mandato de las respectivas Cámaras si no hubiere habido disolución anticipada, c) o, para las elecciones
locales y de las Asambleas autonómicas en las Comunidades donde no exista la disolución anticipada el
quincuagésimo día antes del cuarto domingo de mayo que corresponda.
El Decreto de disolución debe tener cientos contenidos obligatorios: a) la fecha de las elecciones que –
insistiremos– debe ser el quincuagésimo cuarto posterior a la convocatoria; los Decretos de disolución y
convocatoria de elecciones entran en vigor normalmente el día de su publicación; b) el número de Diputados
por Provincia que deben elegirse de acuerdo con la ley, si se trata de ese tipo de elección; c) la fecha y hora de
la sesión constitutiva de la Cámara; d) y la normativa específica que regula las elecciones. Puede haber
convocatorias parciales de elecciones en sólo una circunscripción o en algunas Mesas como consecuencia de
irregularidades previas.

Administración electoral: Mesas y Juntas. La Administración electoral es una administración especial, distinta
de la Administración General del Estado, que viene integrada según los casos por ciudadanos o por Jueces y
Magistrados y otros juristas. Tiene una acusada imparcialidad e independencia tanto del parlamento como del
ejecutivo, pues no existen más controles que los judiciales. Su funcionamiento garantiza la regularidad –
transparencia y objetividad– del procedimiento y el principio de igualdad entre los candidatos (artículo 8
LOREG). Integran la Administración electoral las Juntas Electorales y las Mesas electorales.

Mesas electorales. Las circunscripciones electorales están divididas en secciones u en cada una hay una Mesa
(artículo 23 LOREG); el electorado se distribuye entre las Mesas por orden alfabético. Cada Mesa está
formada por un Presidente y dos Vocales designados por sorteo público entre los electores que sepan leer y
escribir y sean menores de setenta años. Son cargos obligatorios, pero cabe la renuncia fundada ante la Junta.
La formación de las mismas corresponde a los Ayuntamientos bajo la supervisión de las Juntas Electorales de
Zona. Es pues un tipo de administración no profesional, organizada mediante la participación de los
ciudadanos, pero dada la sencillez del acto de la votación y del escrutinio, no suscita grandes problemas sino
antes bien produce múltiples ventajas, entre otras, de confianza ciudadana y legitimidad democrática, pues
no deja de ser un mecanismo de participación política en el día más festivo de cualquier democracia: la
votación.

Juntas Electorales. Existen cuatro niveles de Juntas Electorales: Central, Provincial, de Zona y en su caso de
Comunidad Autónoma (artículos 8 ss LOREG). Las Juntas revisan los acuerdos de las Mesas y realizan el
escrutinio general.

Junta Electoral Central. La Junta Electoral Central es el único órgano permanente y juega un papel central en
el impulso y la interpretación de las normas durante todo el procedimiento. Está integrada por trece Vocales:
ocho que son Magistrados del Tribunal Supremo, designados mediante insaculación (una modalidad de
sorteo) por el Consejo General del Poder Judicial; y cinco que son Catedráticos en activo de Derecho o de
Ciencias Políticas y Sociología que designa el Congreso de los Diputados a propuestas de los partidos y de las
otras entidades que pueden presentar candidatos. Se ha remarcado su singular naturaleza jurídica (Pablo
Santolaya) pues no pertenece a alguno de los tres poderes clásicos, pero colabora con todos ellos. Así, no es
poder legislativo, pero su secretario es el Secretario General del Congreso y se vale de la sede y medios
personales, en particular los Letrados de las Cortes Generales, que les procura dicha Cámara para preservar
su independencia del ejecutivo y preparar sus pronunciamientos. No es Poder Judicial, pero la mayor parte de
sus miembros son Magistrados del Tribunal Supremo lo que reviste al órgano de auctoritas e independencia
en sus decisiones. No es parte del ejecutivo, pero supervisa la labor de la Oficina del Censo que está en el
Instituto Nacional de Estadística, organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía. Es, en
síntesis, una Administración consultiva, con acusada independencia, y funciones arbitrales en materia
electoral. Pese a esta atípica y confusa naturaleza, sobre todo desde una perspectiva comparada, funciona con
solvencia, con acreditada autoridad como árbitro de las elecciones y con unos bajísimos costes en
comparación con otros modelos (en particular el de Méjico). Las funciones principales de la Junta Electoral
Central son: supervisar la Oficina del Censo, cursar instrucciones de obligado cumplimiento a las Juntas
Electorales en materia electoral, resolver las consultas que le eleven las Juntas con carácter vinculante,
unificar criterios interpretativos, resolver recursos y revocar las decisiones de las Juntas, velar por el
cumplimiento de las normas sobre gastos, expedir las credenciales o actas electorales, etc. Sus instrucciones
son un corpus doctrinal esencial para interpretar la legislación electoral.

Las demás Juntas Electorales se integran de forma análoga entre Jueces y Magistrados y profesores y ejercen
funciones semejantes.

Representantes y Administradores. Los partidos y las otras entidades que pueden presentar candidaturas
deben designar representante ante la Administración electoral para que actúen en su nombre y reciban los
escritos. Toda candidatura debe tener también un administrador electoral responsable de los ingresos y
gastos y de su contabilidad.
Presentación de candidaturas y proclamación. Ya sabemos que pueden presentar candidaturas: los partidos y
federaciones, las coaliciones electorales, y las agrupaciones de electores (artículo 44 LOREG).

Monopolio de los partidos políticos. Estas asociaciones ostentan un cuasi monopolio de hecho de esta función
de selección de los candidatos antes de la elección y subsiguiente presentación de las candidaturas. Pero no
es absoluto.

Agrupaciones de electores. No existen en España candidaturas independientes en sentido estricto. Pero cabe
la presentación de listas por las agrupaciones de electores mediante la recogida de un número de firmas que
la ley regula según el tipo de elección. Su naturaleza jurídica se ha debatido: no son asociaciones estables y su
actividad se circunscribe a un concreto proceso electoral, pueden verse como manifestaciones espontáneas
del ejercicio del derecho de participación política. Suelen cometer errores en los procedimientos electorales
precisamente por esa espontaneidad y falta de una organización estable o profesional como tienen los
partidos, pero los aspectos positivos son que permiten presentar listas en Municipios pequeños, y activan la
participación ciudadana especialmente a nivel local.

Escrito de presentación. El escrito de presentación de una candidatura debe contener: la denominación; las
siglas y símbolos que no deben inducir a confusión con las de otro partido (ha habido p.ej. conflictos sobre el
uso del girasol como símbolo ecologista o con denominaciones semejantes); y el nombre y apellido de los
candidatos, que deben ser tantos como cargos representativos a elegir, y tres suplentes para cubrir las bajas
sobrevenidas. El orden de colocación de los candidatos es inmutable desde la presentación; lo que impide
luchas intestinas, abusos o manipulaciones. Ningún candidato puede concurrir en más de una circunscripción
(no fue así en nuestra historia y un claro ejemplos son los miembros del comité de la huelga general de 1917
que fueron detenidos y sentenciados y tras ser elegidos Diputados en 1918 fueron excarcelados) ni formar
parte de más de una candidatura. Es menester la aceptación expresa de cada candidato.

Composición equilibrada en género. Las candidaturas deben mantener el principio de paridad, es más
correcto decir de composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los
candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Una exigencia que el TC
ha estimado constitucional (STC 12/2008). Hay distintos sistemas en las leyes de las CCCA.

Publicación, subsanación y proclamación provisional. Las candidaturas presentadas deben publicarse el

vigésimo segundo día posterior a la convocatoria. No pueden proclamarse las candidaturas que incumplan los
requisitos, pero, a la vez, las Juntas Electorales deben comunicar a los representantes las irregularidades
advertidas para que puedan ser subsanadas. El TC ha dictado una jurisprudencia que, como tendencia,
permite subsanar la mayor parte de los defectos, si no son claramente insubsanables. Resueltos estos
incidentes, el vigésimo séptimo día posterior a la convocatoria se realiza la proclamación provisional de las
candidaturas.

Recursos contencioso-electorales y proclamación definitiva. A partir de esta proclamación, cualquier

candidato excluido o los representantes de las candidaturas proclamadas o denegadas disponen de dos días
para interponer un recurso ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo (artículo 49 LOREG). La
resolución judicial recaída es firme e inapelable, pero cabe un recurso de amparo constitucional en dos días
ante el TC con invocación de derechos fundamentales. El intérprete supremo debe resolver el amparo a la
carrera en nada menos que sólo tres días. Esta labor no es imposible, dada la sencillez del asunto, pero obliga
a tramitar un procedimiento y dictar una sentencia a la carrera y sin demasiadas honduras, aunque realmente
no sean necesarias.

Campaña electoral. La campaña electoral se define legalmente por tres elementos: los sujetos, el fin y el
tiempo. En efecto, se trata de aquellas actividades lícitas llevadas a cabo por los partidos y las demás
entidades que pueden presentar candidaturas, su finalidad es captar el voto, dura sólo quince días, y
comienza el trigésimo octavo día posterior a la convocatoria (artículo 50 LOREG). Ninguna persona jurídica
distinta a las mencionadas puede realizar campaña electoral. Pero la Junta Electoral Central y la
jurisprudencia del TEDH y del TC han permitido, a veces, algunos actos concretos de ejercicio de la libertad
de expresión por parte de los ciudadanos al carecer de un carácter organizado o programado. Una razón por
la cual algunos autores sostienen (Pablo Santolaya) que los actos de campaña reclaman una cuarta nota:
continuidad u organización.

Jornada de reflexión. Prohibición de sondeos. La campaña electoral termina, en todo caso, a las cero horas del
día inmediatamente anterior a la votación. Ese día anterior juega como jornada de reflexión y en él no cabe
realizar campaña electoral (artículo 53 LOREG). Del mismo modo, se prohíbe la difusión de sondeos
electorales cinco días antes de la votación (artículo 69.7). Con la primera prohibición se pretende un cierto
enfriamiento que serene el ambiente político y prepare un tranquilo día de votación. Vista nuestra azarosa
historia electoral, parece una sensata cautela. No obstante, la prohibición de campaña ha suscitado una
controversia sobre la autorización de manifestaciones públicas con carácter pacífico ese mismo día.
Asimismo, se discute desde hace tiempo la oportunidad de la prohibición de publicar encuestas también ese
día y los cuatro anteriores, pues es inevitable que, en tiempos de comunicaciones digitales pueda sortearse
fácilmente esta prohibición con su publicación en la red por cualquier medio o sitio web de otro país. Puede
pues haber devenido una prohibición obsoleta.

Precampaña. De la campaña electoral debe diferenciarse la llamada precampaña, período de tiempo que va
precisamente desde la convocatoria electoral a cuando se inicia la campaña. Un tiempo en que los candidatos
pueden ejercen su libertad de expresión, pero no pedir directamente el voto. Una sutil diferenciación bastante
resbaladiza. Se intenta evitar prematuras actividades propagandísticas y de campaña, pero parece que la
prohibición debe interpretarse restrictivamente y que debe primar la libertad de expresión y asociación en
partidos. Claro que, en la realidad, nada impide pensar que algunos partidos cártel están en campaña
electoral permanente –haciendo electoralismo y populismo– toda la legislatura y mucho antes de la
convocatoria sin venir sometidos siquiera a los mandatos de la LOREG.

Campaña institucional. Los poderes públicos que hayan convocado una campaña electoral pueden realizar
durante el período electoral una campaña de carácter institucional destinada únicamente a informar a los
ciudadanos de la fecha de la votación y los requisitos y trámites del voto por correo, pero “sin influir en la
orientación del voto de los electores” (artículo 50.1 LOREG). La diferencias con la campaña electoral parecen
a primera vista ciertas, pues los sujetos de esta campaña institucional no son los candidatos que compiten
sino los poderes públicos convocantes de la elección (lo que absurdamente deja fuera a los Ayuntamientos
quienes no convocan sus elecciones). Tampoco es igual el fin, dar información relevante sobre la elección,
pero sin pedir el voto para una candidatura concreta; ni los medios, pues debe realizarse exclusivamente en
medios de titularidad pública. La dimensión institucional de esta campaña, alejada de la partidaria, es clara.
Pero, en la práctica, ha dado lugar a bastantes abusos y subsiguientes conflictos en situaciones más o menos
límites, que han tratado de resolver instrucciones y acuerdos de la Junta Electoral Central y sentencias del TC
(Subrayaré la STC 197/1988, caso “Valencia la mar de bé”). Tras la reforma legal de 1994, puede en una
campaña institucional incentivarse el voto, para conseguir una mayor participación política y legitimarse la
elección, si bien subsiste la prohibición de influir en el sentido del voto. No obstante, la Junta Electoral
Central ha interpretado que la información debe versar sobre la abstención técnica, pero en ningún caso
sobre la abstención política, que se considera una postura legítima; recuérdese el caso del referendo de
ratificación del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Una posición discutible, porque es razonable que
quien convoca una elección incentive la participación en provecho de todos y esa actuación no viola la libertad
ideológica ni la igualdad de los contendientes. Mas es igualmente cierto que la abstención política es una
posición política de crítica a las instituciones no menos legítima. La situación actual es en todo caso algo
confusa.

Campañas informativas sobre la gestión e inauguraciones. En el mismo sentido, la Ley prohíbe efectuar en
período electoral cualquier acto organizado o financiado con fondos públicos que pretenda hacer valer las
realizaciones o “logros obtenidos” por los poderes públicos. La expresión me recuerda las viejas salas de
logros del socialismo que solían acompañar muchos museos de los países del Este en tiempos del comunismo.
Pero es significativa de su alcance como interdicción de la propaganda política en provecho de un régimen o
gobierno. La Junta Electoral Central ha establecido que se busca preservar los principios de objetividad y
trasparencia del proceso electoral y el principio de igualdad entre los actores en la campaña. Pero su exégesis
ha provocado de nuevo conflictos y controversias.

Dimensión prestacional: locales y espacios publicitarios. La Ley reconoce una dimensión de prestación a las
campañas electorales, que debe considerarse inherente a un derecho de igualdad en el acceso a los cargos
públicos representativos (artículo 23 CE) que es también en este aspecto de igualdad real. Por eso se
prescribe la obligación de los Ayuntamientos de reservar locales oficiales para realizar actos de campaña, y
lugares gratuitos para la colocación de carteles y banderolas, que serán distribuidos por las Juntas
Electorales. Asimismo, la concesión de espacios gratuitos en las radios y televisiones públicas que viene
condicionado por la importancia electoral –el número de votos– de cada candidatura en convocatorias
anteriores (artículo 60), en provecho de partidos y candidaturas más representativas.
Prohibición de contratar publicidad en los medios públicos y emisoras privadas de televisión. La polémica
reforma electoral de 2011 prohibió (artículo 60) contratar espacios de publicidad electoral en los medios de
comunicación de titularidad pública y también en las emisoras de televisión privada; sobre prensa y radio no
hay apenas previsiones legales. Una prohibición que parece querer compensarse con los espacios gratuitos
que se conceden a los partidos y otras entidades en las emisoras de radio y televisión de titularidad pública; y
que busca limitar el fuerte gasto en las campañas, fuente del endeudamiento de los partidos y de buena parte
de la corrupción política. Pero esta prohibición es problemática desde la perspectiva de varios derechos. No
obstante, habrá que admitir que el derecho al acceso a los cargos públicos mediante elecciones es un derecho
de igualdad, y que los poderes públicos pueden preservar en las leyes que se realice en condiciones de
igualdad y también de igualdad real. Más problemático es que se imponga la garantía del pluralismo político y
social, la igualdad, la proporcionalidad y la “neutralidad informativa” no solo a los medios públicos, como
parece inevitable, sino incluso a los medios privados de comunicación y aquí comienzan los problemas
(artículo 66 LOREG). Esta equiparación entre medios públicos y privados es excesiva y quizás se ha ido
demasiado lejos, pues no parece poder extenderse a los segundos el régimen de sujeción positiva a la
Constitución (artículo 9.1), típico únicamente de los primeros. Un informador privado no puede venir ni
constitucional ni legalmente obligado a ser neutral. En una sociedad abierta, fundada en el mercado de las
ideas, es la concurrencia de medios potencialmente contrapuestos la que debe garantizar un pluralismo
externo, y el subsiguiente derecho de los ciudadanos a recibir información suficiente, y es misión de la ley
preservar esa concurrencia. Es, por otro lado, difícilmente controlable. La Junta Electoral Central ya ha
matizado que no se trata de una proporcionalidad matemática sino prudencial.

Votación. La votación es la fase decisiva del procedimiento electoral. Se realiza mediante voto personal en una
urna ante la Mesa. No se han desarrollado todavía modalidades de voto electrónico como en otros países. Sólo
por causas de fuerza mayor puede suspenderse (artículo 84). El derecho a votar se acredita por la inscripción
en los ejemplares certificados de las listas del censo que tiene la Mesa y por la identificación del elector ante
la misma. El voto es secreto, y los electores pueden elegir las papeletas en una cabina. El elector entrega por
su propia mano el sobre cerrado con la papeleta al Presidente. Los electores que no sepan leer o tenga alguna
discapacidad pueden valerse de una persona de su confianza. Si bien la Ley obliga al Gobierno a desarrollar
un procedimiento para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer el derecho de
sufragio. No puede realizarse propaganda electoral en las inmediaciones de los locales de las Secciones
electorales.

Voto por correspondencia. Cabe un voto por correspondencia para quienes no se hallen en esa fecha en la
localidad de la votación o no puedan personarse mediante una solicitud a la Oficina del Censo a través del
servicio de correos (artículo 72). Una variante es el voto por correo del personal de la armada, la marina
mercante o la flota pesquera y las fuerzas y cuerpos de seguridad con misiones en el extranjero.

Ejercicio del voto por españoles que residen en el extranjero (CERA). Los electores inscritos en el CERA
(Censo electoral de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero) y que desearan ejercer su
derecho de sufragio activo en elecciones generales, autonómicas o al Parlamento Europeo, después de la
reforma operada en 2011, debían formular una solicitud de voto, el llamado “voto rogado”, mediante un
impreso oficial dirigido a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral de la provincia
correspondiente a su municipio de inscripción, cumpliendo unos plazos muy breves tanto para la solicitud de
la documentación como para la remisión del voto por correo postal o su depósito en urna. Este rígido sistema
condujo una reducción significativa de la participación política que contrastaba con la situación antes de la
reforma de 2011. Para afrontar este problema, finalmente por Ley Orgánica 12/2022 de 30 de septiembre se
reformó la LOREG, de forma que ya no es necesario solicitar el voto, lo que permite que todos reciban la
documentación en plazo y en su domicilio; asimismo, se mantiene la posibilidad de votar por correo en el caso
de que el elector no pueda acudir a votar en urna en lo centros habilitados en cada demarcación consular.

Papeletas y sobres. Las confeccionan los partidos que las entregan a la Oficina del Censo tras la proclamación
de candidatos, pero aprueban el modelo oficial las Juntas Electorales de cada circunscripción de acuerdo con
las disposiciones legales y reglamentarias que las regulen. La Administración del Estado se asegura de que
estén disponibles en las Mesas en número suficiente.

Escrutinio en las Mesas. Terminada la votación, comienza inmediatamente el escrutinio en las Mesas, que es
un acto público y se realiza extrayendo los sobres y leyendo el Presidente en voz alta las papeletas, una a una,
en presencia de los vocales, interventores y apoderados (artículos 95 y ss). Terminado el recuento, se
resuelven las protestas por mayoría, se confronta el número de sobres con el de votantes, y se redacta un acta
 de escrutinio con el resultado electoral, indicando: el número de electores, de votantes, de papeletas nulas,
votos en blanco, y votos obtenidos por cada candidatura. A continuación, como es una tradición española, se
destruyen las papeletas (para garantizar el secreto del voto), con excepción de las papeletas nulas, es decir,
aquellas a las que se hubiere negado la validez con el fin de poder ser revisadas en las posteriores
reclamaciones. El acta de escrutinio se publica en el local y se da una copia por candidatura. Se prepara luego
la documentación electoral que se distribuye en tres sobres, para garantizar que no se pierdan o destruyan, y
que firman Presidente, Vocales e interventores. Los dos primeros sobres se entregan por los miembros de la
Mesa en el Juzgado de Primera Instancia o Paz de la demarcación cuyo titular debe llevar personalmente el
primero a la Junta Electoral, y archivar el segundo. El tercer sobre se entrega al servicio de correos que se
persona para ello en cada Mesa; su sentido ha dado lugar a una jurisprudencia del TC donde se interpreta que
lógicamente debe usarse si fuera menester para reconstruir la voluntad electoral y los datos incompletos. Es,
en suma, un sistema de escrutinio repleto de garantías y seguridades y que por eso nos hemos detenido en
explicar.

Votos nulos y blancos. Es nulo el voto emitido en sobre o papeleta diferente del modelo oficial, o en papeleta
sin sobre. Son también nulos los votos emitidos en papeletas en que se hubieran modificado o tachado los
nombres de los candidatos o alterado su colación. Existe una jurisprudencia del TC y unas normas
interpretativas de la Junta Electoral Central sobre el alcance a efectos de nulidad de las tachaduras, lo que ha
dado lugar a bastantes conflictos e inseguridades que han empezado a resolverse declarando inválidas las
papeletas rayadas por razones de certeza en el escrutinio. Es voto blanco aquél que no contenga papeleta en
el sobre.

Escrutinio general en las Juntas. Se realiza por la Junta Electoral correspondiente el tercer día siguiente a la
votación (artículos 95 y ss). Es un acto único que no puede interrumpirse, pero la Junta puede dividirse en
Secciones, y consiste en la apertura sucesiva de los sobres electorales para realizar el cómputo. No puede
hacerse cómputo de las Mesas con actas dobles o diferentes o cuando el número de votos exceda al de
electores. Concluido el escrutinio, se extiende de nuevo una triple acta, y los representantes de las
candidaturas pueden presentar reclamaciones. Para formular esas protestas, es menester que se refieran a
incidencias previamente reflejadas en el acta de la Mesa, lo que es una limitación importante y obliga a una
diligencia a las candidaturas. La Junta resuelve por escrito esas reclamaciones. Sus decisiones pueden ser
recurridas ante la Junta Electoral Central que tras dar audiencia a las partes resuelve los recursos. Obsérvese
que la revisión de la votación y el escrutinio que pueden hacer las Juntas está limitada a diferentes motivos o
causas legalmente previstas; debe diferirse a la jurisdicción contencioso-electoral una actividad probatoria
plena de las partes sobre lo realmente acaecido.

Proclamación de electos y recursos contencioso-electorales. Si no hubiere recursos o una vez resueltos, las
Juntas Electorales realizan una proclamación de electos. Estas actas provisionales de proclamación pueden
ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-electoral por los representantes de las candidaturas, los
candidatos proclamados o no, y por los partidos y otras entidades que presentaron las candidaturas. Estos
recursos son de tramitación preferente y urgente. El tribunal competente es la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del TS en las elecciones generales o al Parlamento Europeo; y la Sala análoga del Tribunal
Superior de Justicia de cada Comunidad Autónoma en las elecciones autonómicas o locales. Aquí se puede
practicar una actividad probatoria plena con las mismas reglas generales del proceso contencioso-
administrativo. La Sala competente puede en su sentencia dar validez a la elección y proclamación de electos
o anularla en todo o en parte y tanto respecto de los candidatos como de algunas Mesas afectadas por
irregularidades invalidantes. Finalizada la fase de recursos, si la hubiere, las Juntas Electorales realizan la
proclamación definitiva.

Amparo constitucional. Contra estas sentencias no cabe recurso alguno salvo el recurso de amparo ante el TC
en el breve plazo de tres días e invocando una violación de derechos fundamentales y la trascendencia
constitucional del asunto (artículo 114.2 LOREG).

Financiación de las elecciones. La cuestión ha sido abordada al estudiar la financiación de los partidos
políticos.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de María Garrote de Marcos.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL ESTADO
LECCIÓN 30.ª LA ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES

LECCIÓN 30.ª

LA ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES1

SUMARIO: 1. POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS CORTES. 2. BICAMERALISMO ASIMÉTRICO. 3. LA

AUTONOMÍA DE LAS CÁMARAS. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS. 4. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN:
PRESIDENTE, MESA Y JUNTA DE PORTAVOCES. 5. ÓRGANOS DE DELIBERACIÓN: PLENO, COMISIONES Y
DIPUTACIÓN PERMANENTE. 6. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS. 7. LOS GRUPOS
PARLAMENTARIOS. 8. ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS. BIBLIOGRAFÍA.

1. POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS CORTES

Órgano de órganos: La división de poderes interna. Al parlamento siempre se le ha llamado Cortes en

nuestras Constituciones históricas desde 1812, y, en la de 1978, se calificaron como “Generales”. Mas de esta
calificación no es sencillo extraer conclusiones y, de hecho, tienden a usarse ambas expresiones
indistintamente. Las Cortes Generales están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado (artículo
66.1 CE), son pues bicamerales y actúan normalmente con un funcionamiento independiente. Son asimismo
un órgano complejo, u órgano de órganos, pues cada una de esas Cámaras está estructurada en diversos
órganos: personales o colegiados, y de dirección o deliberación.

División de poderes interna. Esta rica división de poderes interna supone una especificidad de los
parlamentos modernos que no funcionan sólo en pleno o asamblea, ni siquiera mayoritariamente, sino a
través de un conjunto de órganos con funciones propias. Se trata de una organización sofisticada, regida por
un flexible Derecho parlamentario, donde el primer problema reside a menudo en saber qué órgano
parlamentario puede adoptar una decisión. Una cuestión que no está exenta de consecuencias jurídicas y
políticas. Así no habría sido lo mismo rechazar la manifiestamente inconstitucional propuesta de reforma del
Estatuto de Autonomía del País Vasco, el llamado “Plan Ibarretxe” en 2005, mediante una simple decisión de
inadmisión de la Mesa del Congreso, que hacerlo en el Pleno, con luz y taquígrafos –y plena responsabilidad
política– tras un debate de totalidad, como finalmente se hizo. Un ejemplo que visualiza la relevancia de esta
división del trabajo parlamentario.

Órgano constitucional. El artículo 59.3 LOTC identifica al Congreso de los Diputados y al Senado como
órganos constitucionales, según es propio de su naturaleza suprema y de sus funciones de dirección política,
ambos mantienen relaciones de paridad con los demás órganos constitucionales. La misma calificación debe
darse, aunque no se citen allí, a las Cortes Generales como órgano diferenciado o cuando actúan ambas
Cámaras en sesión conjunta presididas por el Presidente del Congreso (artículos 72.2, 74.1, 76.1 CE). De esta
condición de órganos constitucionales, se deduce la autonomía presupuestaria, reglamentaria, y de personal
de ambas Cámaras.

Funciones parlamentarias. Las Cortes Generales representan al pueblo español, ejercen la potestad
legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la acción del Gobierno, y tienen las demás
competencias que les atribuye la Constitución (artículo 66. apartados 1 y 2 CE). El debate doctrinal sobre las
funciones parlamentarias ha sido largo y fructífero, pero las Cortes poseen al menos cuatro funciones
principales por mandato constitucional: representativa, legislativa, de control, y presupuestaria. Diseminados
por la Constitución y las leyes, distintos preceptos les dan otras competencias, especialmente, la electiva o
designación parlamentaria de diversos órganos.

Inviolabilidad de las Cortes. Las Cortes Generales son inviolables (artículo 66.3 CE). Un precepto que no es
frecuente en las Constituciones de nuestro entorno. De acuerdo con la propia enmienda que llevó a la
aprobación del precepto, quiso introducirse una declaración general de protección, de forma que las Cortes
no puedan ser interferidas ni coaccionadas en sus trabajos ni en su sede para asegurarse de su
independencia. Una circunstancia que justifica e impone al legislador una protección penal específica
(desarrollada en los artículos 492 a 502 del Código Penal, delitos contra las instituciones del Estado). Esas
intromisiones ilegítimas pueden proceder de diversos sujetos: otros poderes públicos o privados, autoridades
y funcionarios, e incluso ciudadanos, lo que justifica la interdicción de manifestaciones o reuniones ante las
Cámaras que impidan o dificulten sus trabajos alterando su normal funcionamiento. Algo de lo que ya hubo
experiencia durante la Revolución francesa. Los episodios en Estados Unidos con la invasión del Congreso por
unos insurgentes violentos bajo la presidencia del Sr. Trump, o igualmente en Brasil bajo la presidencia del Sr.
Bolsonaro, o incluso las manifestaciones en Cataluña durante “el procés”, impidiendo la entrada de los
parlamentarios en la Cámara, siendo Presidente el Sr. Mas, muestran que el precepto no es inútil sino una
protección muy necesaria. La inviolabilidad de los parlamentarios y su aforamiento ante el Tribunal Supremo
(artículo 72 CE) son otras concreciones de esta protección más genérica.

Parlamentarismo racionalizado. Reglamentos obsoletos. En el período entre la I y la II Guerra Mundial,

Mirkine-Guetzevitch describió una fase histórica del parlamentarismo llamada “parlamentarismo
racionalizado”. Este autor ruso-francés explicaba que se caracteriza porque las relaciones entre parlamento y
Gobierno están tasadas y deben venir expresamente formalizadas en procedimientos jurídicos; y sostenía que
es preciso asegurar la estabilidad gubernamental frente al asamblearismo o el poder de las minorías
negativas, que intentan derribar los gobiernos, siendo incapaces de reemplazarlos como alternativa. El
impacto de sus tesis en España fue evidente y continúa siéndolo. Siguiendo esta filosofía, la regulación de la
vida parlamentaria que se hizo en los Reglamentos de ambas Cámaras a finales de los años setenta, sin
experiencia y tradición alguna de parlamentarismo democrático –no obstante, el peso como precedente de la
continuidad de nuestros Reglamentos históricos y de los ejemplos comparados–, estimo que ha sido
racionalizadora en exceso. Como consecuencia, se ha desarrollado un parlamentarismo rituario y predecible,
preferentemente escrito, y carente de suficiente oralidad y discusión. Muy alejado del clásico
parlamentarismo británico. Existe además una communis opinio doctrinal sobre la necesidad de cambiar las
reglas en los Reglamentos, aprovechando las experiencias adquiridas en más de tres décadas y las
tecnologías digitales modernas, para revitalizar la discusión, la inmediatez y la publicidad. De hecho, la
Comisión de Reglamento ya estudió la reforma en el Congreso bajo la Presidencia del Sr. Marín, pero sus
trabajos finalmente no concluyeron con la aprobación de un nuevo texto. La cuestión parece detenida u
olvidada y debería retomarse.

Orígenes del parlamentarismo. Las Cortes medievales castellanas desde el siglo XIII en la Baja Edad Media
suele citarse como un primer precedente, pero no son realmente un origen directo. Pues eran Cortes
estamentales y sólo algunas ciudades importantes, y no los ciudadanos, poseían el derecho a estar
representadas en ellas. Por otro lado, sus trabajos eran muy discontinuos con largos períodos de inactividad
carentes de sesiones. Sus funciones eran también muy distintas y no poseían un monopolio de la función
legislativa, sino preferentemente funciones financieras de autorización de gastos de la Corona, tampoco
tenían verdadera autonomía en su funcionamiento. Asimismo, el mandato imperativo otorgado por algunas
ciudades se conjugaba con el mandato representativo de otras que el Rey promovía. Las Cortes medievales no
fueron un modelo homogéneo respecto de los parlamentos modernos.

El parlamentarismo en el constitucionalismo liberal. El verdadero parlamentarismo surge con el

advenimiento del constitucionalismo liberal. En la Constitución de Cádiz de 1812, se eligieron Cortes
mediante sufragio indirecto, siguiendo un sistema electoral que se regulaba en ella con detalle, y los debates
parlamentarios fueron intensos. Pero suele fijarse el Estatuto Real de 1834, diseñado esencialmente como
una convocatoria de Cortes, en cuanto origen del parlamentarismo en España. En este período y bajo la
Regencia de María Cristina, se comienza a formalizar el Gobierno al tiempo que se construyen los orígenes
del Estado constitucional. Surge una incipiente función parlamentaria de control del Gobierno al hilo del
ejercicio del derecho de petición en el Reglamento parlamentario de 1834, si bien ya el Reglamento de 1813
permitía exigir responsabilidad a los Secretarios de Despacho. Desde entonces, por debajo de los frecuentes
cambios constitucionales ha habido una relativa continuidad del parlamentarismo en sus instituciones:
Presidente y Secretarios, Mesa, Diputación Permanente, régimen de sesiones, publicidad, etc. Una afirmación
que puede corroborarse con la lectura de los Reglamentos parlamentarios históricos (Ignacio Fernández
Sarasola). Sobre todo, tras la Constitución de la Restauración de 1876. Pero el falseamiento de la
concurrencia electoral y las continuas manipulaciones electorales devaluaron la confianza de los ciudadanos
en el parlamentarismo liberal.
El paradigma británico. Desde el siglo XVII, el Reino Unido es el origen del parlamentarismo y de buena parte
de sus instituciones mediante sus numerosas convenciones, luego codificadas en sus muy bien escritas
Standing Orders, así ocurre con el Speaker, las comisiones y las mociones, etc. Conviene volver a su estudio
en tiempos de crisis para revitalizar nuestro parlamentarismo. Pero no puede negarse que el parlamentarismo
británico ha sufrido algunos escándalos financieros y desprestigios en los últimos tiempos; recordemos la
prórroga ilegal de la Cámara de Representantes con el Primer Ministro Boris Johnson durante la crisis del
Brexit, y los gastos privados de los parlamentarios. Evidentemente, son claros referentes las dos revoluciones
liberales del XVIII, la estadounidense y la francesa, donde se crearon muchos ingredientes del Parlamento; y
para el mundo hispánico las Cortes de Cádiz.

¿Centralidad del Parlamento? La propia lógica de un sistema que se califica de parlamentario –y no

presidencial– donde el Gobierno emerge “de” y responde “ante” el parlamento debería llevar a pensar que las
Cortes son el centro del modelo de división de poderes y de la actividad de dirección política. El Gobierno
debe gobernar de la mano del Parlamento. Pero la centralidad del parlamento es una idea en crisis
actualmente tanto como antes lo fue el imposible “equilibrio” entre poderes que buscaba el parlamentarismo
clásico (Robert Redslob). El Gobierno es realmente el centro neurálgico del sistema y no el parlamento. Por
eso hablamos de parlamentarismo de Presidente, de Primer Ministro, o de Canciller, respectivamente, en
España, el Reino Unido y Alemania. Es incluso más fuerte el liderazgo presidencial entre nosotros que en esos
otros dos países de nuestro entorno. Pues no existen fuertes límites al poder presidencial derivados de una
robusta tradición de responsabilidad política, como en el Reino Unido, ni habituales gobiernos de coalición y
grandes coaliciones como acontece en Alemania, ni una ni otra cosa existe tradicionalmente en España; si
bien durante la XIV Legislatura ya ha habido un primer Gobierno de coalición. El nuestro es un
parlamentarismo de liderazgo presidencial, pero las cosas están cambiando con el parlamentarismo
fragmentado.

Parlamentarismo de Presidente. Son muchas las facultades gubernamentales que responden a esa tendencia.
Primero, el Gobierno ejerce su iniciativa legislativa con un monopolio de hecho abrumador y condiciona con
ello el ejercicio de la función legislativa, así como domina la tramitación de los proyectos de ley, aceptando o
rechazando las enmiendas de la oposición de su preferencia, y fijando la agenda de los trabajos legislativos.
Además, la Administración parlamentaria es muy pequeña, pese a haber crecido últimamente, y los
parlamentarios y sus Grupos no tienen a menudo suficiente información y asesoramiento frente al tremendo
poder de la maquinaria gubernamental. Segundo, el Gobierno presenta el proyecto de ley de Presupuestos
que expresa la dirección de la política económica y centra el debate financiero, cada vez con mayores razones
al haberse consagrado en el principio de sostenibilidad financiera en normas constitucionales, y sobre todo en
normas europeas que refuerzan el poder del ejecutivo a causa de su relación con la Unión; pero es verdad que
ha habido problemas en la aprobación de algunos presupuestos y subsiguientes prórrogas. Tercero, tenemos
una práctica fundada en una débil responsabilidad política, sólo se ha aprobado una moción de censura
constructiva del Presidente del Gobierno y unas cuantas reprobaciones de varios Ministros. Con frecuencia, el
Gobierno prefiere responder directamente ante la opinión pública a través de los medios de comunicación
social ninguneando a la oposición e infravalorando la sede parlamentaria. Cuarto, existe ciertamente un
amplio control parlamentario, muy capilar, pero con escasa intensidad, eficacia externa y relevancia política.
Quinto, se ha producido un fortalecimiento, directo y progresivo, de la legitimidad del Gobierno derivada de
su carácter representativo tendiendo a concebir a veces la intervención de las Cámaras como un trámite
formal e incluso un engorro. Las Cortes mantienen su paridad jurídica con el Gobierno y su teórica primacía
en un sistema parlamentario, pero ya no son el motor del sistema que ha pasado a las manos del Gobierno y,
en particular, del Presidente por muy diversas razones. Estos rasgos, inducidos de la realidad, responden mal
al modelo teórico del parlamentarismo, pero la solución no pasa probablemente por acomodar la teoría a unas
malas prácticas, manifiestamente mejorables.

Parlamentarismo fragmentado y radicalizado. En las últimas Legislaturas el número de fuerzas políticas con
representación parlamentaria ha crecido (hay diez Grupos parlamentarios en la XIV Legislatura), la vida
parlamentaria se produce con un pluripartidismo polarizado con varios polos de agrupación
(derecha/izquierda, unitarios/independentistas), y lógicamente también se ha modificado el funcionamiento
de las Cámaras en diversos extremos. Es mayor el número de las proposiciones de ley parlamentarias y el
número de enmiendas que se aceptan. Ha crecido el recurso a los decretos leyes como forma de forzar la
convalidación, para luego negociar la aprobación de una ley de conversión y ganar tiempo. Se ha
incrementado asimismo el ejercicio de los mecanismos de control. Y se ha creado un primer Gobierno de
colación a nivel nacional. El nuevo sistema de partidos ha incidido en el funcionamiento del parlamentarismo.
Existe también una tendencia, desprovista de justificación racional, a la radicalización o exageración del
 discurso con constantes insultos o agresiones verbales, sin respeto a los usos de la cortesía parlamentaria. Se
ocupa el tiempo necesario para el debate con nimiedades y se generan dificultades artificiales para alcanzar
compromisos parlamentarios sobre cuestiones reales. Las transacciones en las leyes, no obstante, se
producen.

2. BICAMERALISMO ASIMÉTRICO

Bicameralismo asimétrico. Las Cámaras sólo se reúnen en sesión conjunta para ejercer las competencias no
legislativas relacionadas con la Corona que se prevén en el Título II de la Constitución (artículo 74.1 CE).
Nuestro bicameralismo no es como el italiano, simétrico, igualando en sus funciones ambas Cámaras, sino
que el Congreso de los Diputados tiene funciones de mayor relevancia y su voluntad se impone prácticamente
siempre sobre la del Senado. Este rasgo no supone una imperfección –se ha hablado impropiamente de
bicameralismo imperfecto– sino una situación lógica para impedir un bloqueo entre dos Cámaras con
representaciones y representatividades distintas. Una asimetría no es necesariamente una imperfección si no
es excesiva. Es razonable que prime el Congreso, como Cámara de representación popular, sobre el Senado
como teórica Cámara de representación territorial. Tampoco es un bicameralismo como el alemán donde el
Bundesrat o consejo federal tiene funciones específicas y separadas y opera una división de funciones con el
Bundestag o dieta federal. En España, Congreso y Senado concurren sobre unas mismas funciones. Este
solapamiento no es un buen sistema desde la lógica de la división del trabajo y de las necesidades del Estado
autonómico, y a veces produce la imagen ante la opinión pública de una Cámara alta, ociosa y prescindible,
que duplica las discusiones, aunque no siempre sea cierto.

Manifestaciones de la primacía del Congreso en sus funciones. Algunas de las manifestaciones de la primacía
de la voluntad del Congreso de los Diputados sobre la del Senado son las siguientes. Primero, sólo el
Congreso controla los decretos leyes, procediendo a su convalidación o derogación en el plazo de treinta días
siguientes a su promulgación y, en su caso, decidiendo iniciar después su tramitación como proyectos de ley
por el procedimiento de urgencia como es posible (artículo 86 CE), lo que es una tendencia creciente.
Segundo, el procedimiento legislativo dispuesto en el artículo 90 CE concede una clara primacía al Congreso:
el debate comienza en el Congreso y pasa luego al Senado por un plazo máximo de dos meses, pero, una vez
devuelto el texto al Congreso, puede levantar un veto senatorial, si lo hubiere, ratificando su texto inicial por
mayoría absoluta o incluso por mayoría simple transcurridos dos meses; y, respecto de las enmiendas, puede
aceptarlas o rechazarlas por mayoría simple. De manera que, aunque ambas Cámaras tengan mayorías
diferentes, difícilmente puede impedir el Senado la decisión legislativa del Congreso. Tercero, únicamente el
Congreso elige al Presidente del Gobierno, otorgándole su confianza mediante un voto de investidura
(artículo 99 CE); si bien, curiosamente, si no llega a nombrarse un Presidente transcurridos dos meses, el Rey
disuelve automáticamente a ambas Cámaras pese a que no haya habido participación alguna del Senado en la
investidura (apartado 5.º). Cuarto, nadie más que el Congreso puede presentar y aprobar una moción de
censura constructiva al Presidente del Gobierno (artículo 113 CE) para exigir su responsabilidad política y
pedir su cese, si bien se ha desarrollado la práctica de mociones individuales de reprobación de los Ministros
también en el Senado. Quinto, sólo el Congreso de los Diputados otorga o rechaza por mayoría simple la
cuestión de confianza que puede presentar el Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de
Ministros, sobre su programa de gobierno o una declaración de política general (artículo 112 CE); no
obstante, apenas se han presentado cuestiones de confianza. Sexto, en ciertos casos relacionados con la
llamada criminalidad de los gobernantes, el Congreso puede acusar al Presidente y a los demás miembros del
Gobierno por traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado, exigiendo su responsabilidad penal
ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (artículo 102 CE), tras la iniciativa de una cuarta parte de los
Diputados y la aprobación por mayoría absoluta de la Cámara. Séptimo, es el Congreso quien debe actuar en
los estados de emergencia, concediendo diversas autorizaciones o realizando las declaraciones
constitucionalmente previstas (artículo 116 CE), yendo de lo menos a los más: recibe inmediatamente la
declaración del estado de alarma por el Gobierno, y puede autorizar su prórroga; autoriza previamente la
declaración del estado de excepción por el Gobierno; y, finalmente, el Congreso declara directamente el
estado de sitio por mayoría absoluta de sus miembros y a propuesta del Gobierno. La Cámara baja controla
pues la acción gubernamental en esos estados de emergencia y, a tal fin, mientras perduren, debe ser
convocada automáticamente si no estuviese en período de sesiones, su funcionamiento no puede ser
interrumpido y no puede ser disuelta.

En definitiva, la participación del Congreso es esencial en la confianza que obtiene y mantiene el Presidente
del Gobierno, asimismo prima su voluntad en el procedimiento legislativo, y en la función de control ligada a
la responsabilidad política y a la exigencia de responsabilidad criminal, así como en los estados
constitucionales de emergencia. El Senado juega bien un papel secundario y ancilar, siguiendo a la Cámara
principal.

Funciones específicas del Senado. Frente a este relevante haz de facultades, el Senado recibe en la
Constitución muy pocas funciones específicas o en las que intervenga con preferencia. Sólo en dos casos el
procedimiento se inicia por el Senado y, si no hubiere acuerdo con el Congreso, se intenta obtener por una
Comisión Mixta, compuesta de igual número de Diputados y Senadores, que debe presentar un texto a la
votación de ambas Cámaras, pero, si tampoco se aprobare, decide el Congreso por mayoría absoluta (artículo
74.2 CE). Estos dos supuestos son, respectivamente, la concesión de autorización para los acuerdos de
cooperación horizontal entre CCAA cuando sea necesaria por no venir previsto el supuesto en los Estatutos de
Autonomía (artículo 145.2 CE); la distribución del Fondo de Compensación Interterritorial diseñado para
corregir desequilibrios territoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad (artículo 158.2 CE). Un tercer
supuesto, la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados requiere la previa
autorización de las Cortes Generales, pero el debate se inicia en el Congreso (artículos 94.1 y 74.2 CE). A la
vista de un resultado tan escaso, solventar este déficit de facultades del Senado parece una de las
modificaciones que una sensata reforma constitucional debería adoptar, un grado de asimetría tan intenso
carece de justificación racional alguna. Es menester incrementar el número de funciones específicas del
Senado, para aprovechar en mayor medida sus trabajos y lógicamente deberían estar ligadas a su carácter de
Cámara de representación territorial (artículo 69.1 CE). Tal especialización debería producirse respecto de
las leyes de especial impacto territorial en las CCAA, y de las relaciones de colaboración y cooperación entre
entidades territoriales que son propias de nuestro Estado autonómico.

La autorización del Senado en el control sobre los órganos CCAA o intervención coercitiva. Sí es relevante, en
cambio, el papel que otorga al Senado el artículo 155 CE para aprobar la intervención coercitiva sobre los
órganos de las CCAA, pues debe autorizar por mayoría absoluta las medidas acordadas por el Gobierno. Una
técnica de coerción que ya se ha aplicado una vez en Cataluña siguiendo una exégesis prudente o moderada.
Es una de las funciones más importantes del Senado pero se ejerce en casos muy extraordinarios.

Argumentos en favor del bicameralismo. El debate sobre una o dos Cámaras ha sido recurrente en nuestro
constitucionalismo histórico, donde únicamente no hubo un Senado en las Constituciones de 1812 y 1931, y
continúa siendo una controversia doctrinal y política. Tres tipos de argumentos han sido clásicos en el debate
sobre las razones en favor del bicameralismo, sin embargo, estimo que sólo el tercero, el territorial o federal,
conserva validez en nuestros días.

Primero, un argumento aristocrático, ligado a una Cámara de extracción aristocrática encaminada a frenar
los supuestos excesos y radicalismos de la baja de extracción popular. Ese era el sentido conservador –
realmente reaccionario pues miraba al pasado– del “Estamento de Próceres del Reino” en la Constitución de
1834, pensado por oposición al unicameralismo liberal y doceañista, y que estaba integrado por: Arzobispos y
Obispos, grandes de España, títulos de Castilla, propietarios con ciertas rentas, personalidades con renombre
en la enseñanza, las ciencias o las letras, y un número indeterminado de españoles que hubieran sido
Secretarios de despacho, embajadores, generales u otros dignatarios. Igualmente, el Senado diseñado en la
Constitución de la Restauración monárquica en 1876, que distinguía tres tipos de Senadores: aquéllos por
derecho propio (grandes de España, capitanes generales, arzobispos, presidentes de ciertos altos órganos),
los vitalicios y nombrados por la Corona entre ciertas categorías de españoles, y los elegidos por las
corporaciones del Estado y mayores contribuyentes. Un Senado de este tipo fundado en la aristocracia de la
sangre, o incluso del mérito y la capacidad, carece de sentido en un constitucionalismo moderno, pues
pugnaría con el principio democrático y con el acceso de todos los ciudadanos a los cargos públicos
representativos en condiciones de igualdad. Sólo en el Reino Unido permanece una Cámara de los Lores,
sometida a un constante debate sobre su reforma, sin competencias para legislar sin el consentimiento de los
Comunes, y donde bastantes de sus miembros bien son juristas que ejercen en ella funciones jurisdiccionales,
o bien puestos vitalicios designados por la Reina en virtud de sus méritos; no obstante, existen todavía unos
noventa pares hereditarios.

Senadores de designación regia. Es verdad que, en la transición a la democracia y regulados en la Ley para la
Reforma Política de 1977, existieron una cincuentena de Senadores de designación regia, al facultarse al Rey
para designar un número no inferior a la quinta parte de los elegidos, y así se hizo entre personalidades de
reconocidos méritos y distintas sensibilidades. Mas ya es un dato que la asamblea constituyente de este modo
integrada decidiera no mantener ese esquema en la Constitución de 1978. No menos cierto es que la
Constitución italiana de 1947, que regula un Senado elegido con base regional, habilita al Presidente de la
República para nombrar Senadores vitalicios a cinco ciudadanos “que hayan enaltecido a la Patria por sus
méritos extraordinarios en el campo social, científico, artístico y literario”, a la par que también lo son los
antiguos Presidentes de la República; pero, por su bajo número, parece ser más una anécdota o la guinda que
colorea una tarta que un modelo diferente, y ya hemos presenciado la poco edificante experiencia de la
intervención –forzada– de Senadores nonagenarios en asuntos delicados.

Ninguno de estos referentes es una alternativa al actual Senado. Desde luego no hay razones para seguir
creyendo que ante dos Cámaras electivas, la baja vaya a ser más radical en sus planteamientos que la alta, y
además que ésta se encuentre en condiciones de moderar a la primera; difícilmente admitiría un Congreso
representante del pueblo que se revocaran sus decisiones por una Cámara designada con criterios de
aristocracia o capacidad. El argumento aristocrático ha devenido obsoleto. Es tan democráticamente legítimo
desconfiar del gobierno de los pretendidos sabios o expertos en el Parlamento como repudiar las viejas
prerrogativas de Derecho público de los aristócratas. Son otros tiempos.

Segundo, un argumento basado en las –supuestas– ventajas de una codecisión legislativa. La concepción del
Senado como una cámara de enfriamiento en los conflictos políticos más acusados en las leyes –los
estadounidenses usaban la imagen del plato donde se vierte el te desde la taza para que se enfríe…–, así como
de mejora de la calidad de las leyes mediante una segunda lectura. Pero ya nadie bebe el te a sorbos en el
plato ni siquiera en Inglaterra… Es difícil pensar que, en el escaso tiempo de dos meses, unos Senadores
elegidos en las candidaturas de unos mismos partidos, y, sin que la Constitución les reclame requisitos de
mayor mérito y capacidad, puedan contribuir decisivamente a la mejora de las leyes en su calidad y
abstraerse o distanciarse de unos mismos conflictos políticos. Por lo demás, también el Senado puede
empeorar las leyes en vez de mejorarlas. Hemos presenciado una extendida mala práctica según la cual, de
tiempo en tiempo, la mayoría introduce en el Senado (también ha ocurrido en el Congreso) enmiendas que no
son accidentales del texto principal de la ley y que encubren verdaderas iniciativas legislativa encubiertas,
algo así como “legislar de matute” (cavaliers législatifs). No obstante, el TC parece finalmente haber cerrado
este abuso y vicio de procedimiento legislativo al reclamar la homogeneidad de las enmiendas respecto del
texto principal (véase la STC 119/2011 que declaró inconstitucional la tipificación como delito de la
convocatoria de referendos autonómicos sin la autorización del Gobierno, modificando el Código Penal, nada
menos que en la Ley Orgánica de Arbitraje de Derecho Privado, que se estaba tramitando al tiempo). Pese a
que esta mala práctica sigue produciéndose en la realidad con alguna frecuencia. Si realmente se buscan
mecanismos para la mejora de la calidad de las leyes, podría pensarse en crear Comités de técnica legislativa
en ambas Cámaras, y tomarse en serio el precepto reglamentario que permite que un texto legislativo
escasamente homogéneo y defectuoso vuelva del Pleno a Comisión para su revisión, algo que apenas se hace.

La tercera y definitiva razón es el argumento territorial. No existe un modelo federal o cuasi-federal como el
nuestro en el que no haya un Senado como Cámara de interconexión de políticas territoriales (véase el
informe al Parlamento Europeo de Javier García Roca, Rafael Bustos e Ignacio García Vitoria). Un TC con
jurisdicción para resolver los conflictos constitucionales de competencia y un Senado territorial son
indefectibles en las formas de Estado políticamente descentralizadas según todas las teorías regionales y
federales. Nos hemos ocupado ya de este asunto al hablar de las alternativas al actual sistema electoral del
Senado a donde nos remitimos ahora. Pero recordaremos que la Constitución (artículo 69.1 CE) se refiere al
Senado como Cámara de representación territorial, si bien no acompaña luego este aserto de partida con un
sistema electoral y unas funciones que respondan a tal diseño. Conviene reformar la Constitución y
profundizar en la lógica territorial. Si no reforzamos la legitimidad territorial del Senado, no es de esperar
puedan incrementarse sus funciones; y, si sus funciones no se incrementan, tiene poco sentido mantenerlo. De
este círculo vicioso sólo se sale profundizando en la virtud de la lógica territorial o federal. Es imposible
organizar un Estado fuertemente descentralizado sin una verdadera Cámara territorial. ¿Dónde negociar y
pactar qué es lo básico en las leyes y el alcance material de la legislación común? ¿Dónde alcanzar acuerdos
sobre la financiación autonómica y los mecanismos de nivelación y solidaridad? ¿Dónde explicar con claridad
a los ciudadanos –sin ecuaciones y fórmulas matemáticas inaccesibles u opacas y no transparentes– cómo se
reparte la financiación pública con las CCAA? ¿Dónde crear y mantener mecanismos de información recíproca
y colaboración? En este mismo sentido, el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma de la Constitución
recomendó especializar al Senado en la discusión de algunos tipos de leyes.

¿Monocameralismo? A la vista de las razones en las que se ha sustentado la posición defendida pueden
considerarse inadecuadas, fuera del camino al que lleva la conexión entre sistema parlamentario y Estado
autonómico, algunas propuestas doctrinales que han defendido optar por un sistema unicameral y están
 basadas en el argumento de reducir costes, esfuerzos y tiempo, o, últimamente, en el pensamiento de la
duplicidad innecesaria de las intervenciones bicamerales dada la existencia de un único sistema de partidos
políticos. Sin embargo, no parece deba ser precisamente el parlamento el mejor lugar donde ahorrar en un
sistema definido como parlamentario. Estas perspectivas cortoplacistas no son rentables: la negociación de
un buen sistema de financiación de las CCAA y su explicación a la opinión pública rindiendo cuentas puede
ahorrar eficazmente y con creces el coste del Senado.

3. LA AUTONOMÍA DE LAS CÁMARAS. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS

Fundamento. Las Cámaras son órganos constitucionales, como tales y para garantizar su independencia
respecto de otros poderes y organizar la división de poderes se les reconoce tradicionalmente una autonomía
reglamentaria con alcance interno. La Constitución establece que las Cámaras establecen sus propios
Reglamentos, aprueban autónomamente sus presupuestos y, de común acuerdo, regulan el Estatuto del
Personal de las Cortes (artículo 72.1 CE). Poseen pues una autonomía reglamentaria, financiera y de personal.

Los Reglamentos, garantía de las minorías. El mismo precepto constitucional ordena que los Reglamentos y
sus reformas sean sometidos a una votación final sobre su totalidad que requerirá la mayoría absoluta. La
exigencia de su aprobación por mayoría absoluta es una importante garantía de las minorías parlamentarias –
tanto de la oposición mayoritaria como de las pequeñas minorías– frente a la mayoría y debe ahondarse en la
filosofía a la que responde. Madison pronto observó que toda mayoría es propensa a tener pasiones,
duraderas o transitorias, e intereses poderosos; ambas cosas son peligrosas para el constitucionalismo y la
limitación del poder y deben venir sometidas al control de las minorías en el parlamento. El lugar natural de
toda mayoría es el Gobierno. Por el contrario, las Cámaras y sus Reglamentos y, en general, el Derecho
parlamentario, deben estar al servicio de las minorías (Alfonso Fernández Miranda, Ignacio Torres). Toda
mayoría sabe defenderse por sí misma. Como consecuencia, la mayoría debe autolimitarse en una democracia
representativa y colocar a las minorías en una posición, al menos en el Reglamento, en la que pueda ejercer el
control y sus otras funciones constitucionales. Debería ser una convención constitucional consolidada que se
desprendiera con naturalidad frente a la tendencia de la mayoría a actuar como un rodillo o de forma abusiva
en la realidad de la vida parlamentaria. Las normas constitucionales no pueden ser eficaces sin usos y
convenciones democráticas.

Derecho parlamentario. Es una rama del Derecho Constitucional que se identifica por su objeto y sujetos, y
que posee rasgos muy específicos, entre ellos, su acusada flexibilidad: una manera muy dúctil, maleable o
acomodaticia, de interpretar sus Reglamentos por los órganos de dirección, que agrava su escasa
judicialización o menguada ausencia de controles externos, pese al control de los actos y decisiones
parlamentarias que –veremos– realiza el TC. Es un Derecho que se aplica de forma doméstica o interna por
una corporación de personas, los parlamentarios, a su organización y a las relaciones dentro de las Cámaras
entre mayoría y minorías; y que atañe al sujeto por definición más político: el parlamento. Ambos rasgos
inciden en su naturaleza jurídica muy específica –y algo debilitada en su eficacia– frente a otros sectores del
ordenamiento.

Fuentes del Derecho parlamentario: Constitución, Reglamentos, leyes, usos parlamentarios. Las fuentes
principales del Derecho parlamentario son las siguientes. Primero, las normas constitucionales,
particularmente, las recogidas en el Título III que reza “De las Cortes Generales”. Segundo, los Reglamentos
parlamentarios que regulan el funcionamiento de las Cámaras. Tercero, determinadas leyes que inciden en
ese ámbito y les afectan como ocurre con la Ley Electoral (LOREG) o la Ley del Gobierno. La diferenciación
entre las materias que pueden regular estas leyes y las que se adentran en los Reglamentos no ha sido a veces
sencilla, pues existen lógicos solapamientos. Cuarto, los usos parlamentarios.

Reglamentos parlamentarios. El TC ha interpretado que los Reglamentos se incardinan directamente en la

Constitución e integran el bloque de la constitucionalidad; y ha afirmado que existe una reserva
constitucional para los Reglamentos parlamentarios (artículo 72.1 CE) a los que varios artículos
constitucionales encomiendan la regulación de diversas materias. Según explicaremos más adelante con
detalle, los Reglamentos no tienen “forma de ley” (no se sancionan por el Rey ni se publican en el BOE sino en
el Boletín de las Cortes), ni tampoco “fuerza de ley” (ni activa, no pueden crear normas jurídicas externas
como las leyes, ni pasiva, no pueden derogar o modificar las leyes), pero sí poseen “rango de ley” (artículo
27.2 LOTC), es decir, la misma jerarquía que las leyes, y por ello sólo pueden ser impugnados ante el TC,
llamamos a esto “valor de ley”. Por otro lado, su directa relación con la Constitución y las funciones que
cumplen hacen que los Reglamentos se adentren en el bloque de la constitucionalidad. Una ley puede ser
declarada inconstitucional por un vicio formal y de procedimiento al haber violado las normas de los
Reglamentos y traspasado sus límites: una inconstitucionalidad formal o de procedimiento. Es significativa
esta doble naturaleza de los Reglamentos parlamentarios que son, al tiempo, objeto del control de
constitucionalidad, y parámetro del juicio según los casos.

La descodificación del Derecho parlamentario. Reglamentos menores. El Reglamento del Congreso de los
Diputados (RCD) es nada menos que de 10 de febrero de 1982, aunque ha tenido sucesivas modificaciones. El
Texto Refundido del Reglamento del Senado es de 3 de mayo de 1994. Pero su fecha más reciente no debe
inducir a error, pues procede también de 1982, si bien ha sido modificado varias veces, sobre todo, para crear
la Comisión General de las CCAA (artículos 55 y ss modificado en 1994). Un intento –fallido– de ingeniería
constitucional encaminado a construir un Senado designado por las CCAA dentro del Senado para eludir la
necesidad de reformar la Constitución y que no ha funcionado eficientemente hasta convertirse en una
alternativa a la reforma constitucional. Ambos Reglamentos están necesitados de una actualización o reforma
a la luz de las experiencias adquiridas; han aparecido además la idea de “Parlamento abierto” como filosofía
organizativa y nuevas herramientas tecnológicas que deben incorporarse.

Como esta seria reforma no se ha producido en más de tres décadas, en buena medida el Derecho
parlamentario ya no está codificado en esos Reglamentos mayores de las Cámaras, sino que viene recogido en
una pluralidad de Reglamentos menores. Unas normas interpretativas o supletorias, dictadas en desarrollo de
aquéllos para cubrir sus lagunas o detallar sus contenidos. Son jerárquicamente inferiores a los primeros y
resultan aprobados por Resoluciones de la Presidencia o Resoluciones, Acuerdos y Normas de la Mesa; sólo
en el Congreso su página web (www.congreso.es) enumera una cuarentena. Este crecimiento de la potestad
reglamentaria menor en detrimento de los Reglamentos de las Cámaras suscita varios problemas, entre otros,
aminora la seguridad jurídica ante la menor previsibilidad y la falta de certeza de esas normas dispersas, pero
también debilita la legitimidad democrática, así carece v.gr. de sentido jurídico alguno que algo tan
importante como el procedimiento a seguir para la reforma de los Estatutos de Autonomía aprobados por la
vía del artículo 151 CE se regule simplemente por una Resolución de la Presidencia. Por otra parte, a veces
existe la sospecha de que estos Reglamentos menores encubren reformas encubiertas del Reglamento de la
Cámara. Un fenómeno análogo, en el contexto del Derecho civil y referido a la relación entre código y leyes
especiales, fue descrito por Natalino Irti como “descodificación”. Nos parece que la denominación puede
aplicarse a este otro ámbito, aunque el fenómeno no sea idéntico: primero, porque quizás no tenga en el
parlamento la misma intensidad; segundo, porque no se trata realmente aquí de leyes especiales por razón de
la materia, ya que concurren en el mismo espacio normativo, lo que incrementa la confusión; tercero, porque
no existe en el Derecho civil ese probable rodeo a la reserva de Reglamento, pues no existe una reserva
constitucional.

Impugnación de los Reglamentos ante la jurisdicción constitucional. Ya sabemos que los Reglamentos
menores, normas interpretativas y de desarrollo, son jerárquicamente inferiores a los Reglamentos de las
Cámaras y están subordinados a los mismos, de manera que no puede reconocérseles rango y valor de ley.
Durante un tiempo, el TC no admitió la impugnación directa mediante recursos de amparo de estos
Reglamentos menores, invocando el artículo 23.2 CE y el artículo 42 LOTC, debiendo acudirse bien a un
recurso de inconstitucionalidad o bien a un amparo frente a un acto aplicativo de los mismos, siendo ambas
cosas menos sencillas. Un cambio de jurisprudencia ha acabado por admitir el recurso de amparo directo
frente a los Reglamentos menores como parece más razonable.

Leyes con incidencia en la organización de las Cámaras. Hemos dicho que las leyes son fuentes del Derecho
parlamentario al incidir en su objeto. Así la Ley Electoral de 1985 o las leyes que regulan los órganos
auxiliares de las Cámaras e independientes en el ejercicio de sus funciones como son el Defensor del Pueblo o
el Tribunal de Cuentas. El objeto de estas leyes y el de los Reglamentos parlamentarios, como siempre que
una distinción se basa en el principio de competencia, por razón de la materia, puede ser de complicado
deslinde en las zonas fronterizas, y hay asuntos que han estado regulados en las leyes y luego en los
Reglamentos o a la inversa.

Usos parlamentarios. Más problemático es el reconocimiento de los usos parlamentarios, su valor jurídico y
su identificación. La Constitución y los Reglamentos nada dicen al respecto. Cuando el TC ha tenido ocasión
de pronunciarse ha aportado algunas reflexiones, pero ha obviado afrontar directamente el problema de su
trascendencia nomotética. La cuestión radica primero en su singularización. ¿Son válidos los precedentes
emanados de otras Legislaturas, como parece razonable dada la continuidad de las Cámaras y sus órganos y
de las normas reglamentarias que interpretan, o sólo deben valer los de una misma Legislatura? ¿Cómo se
prueba su existencia? ¿Cuántos precedentes son precisos para que se adquiera una opinio iuris sua
necesitatis? Así p.ej. las reprobaciones individuales de los Ministros no están reguladas en la Constitución ni
en los Reglamentos, pero se asientan en el principio de responsabilidad política ministerial que es connatural
a todo parlamentarismo, y, desde hace tiempo, se tramitan con diversas formas, recogiendo la web del
Congreso un buen número de ellas en el epígrafe de iniciativas. Pero, sobre todo, la incógnita radica en
resolver si su incumplimiento debe equipararse al de verdaderas normas jurídicas. No es discutible que los
usos y convenciones contra legem, contrarios a los Reglamentos, no pueden tener validez normativa alguna.
Pero sí debería admitirse una eficacia tanto praeter legem como secundum legem, es decir, en defecto de las
normas de los Reglamentos y en casos de lagunas o con un alcance interpretativo de los mismos.

Naturaleza jurídica de los Reglamentos parlamentarios. Es un debate clásico en Derecho Parlamentario la

discusión de la doctrina científica sobre la posición de estas fuentes del Derecho, habiendo existido diversas
posiciones. La polémica es enriquecedora, pues ayuda a comprender su compleja naturaleza. Se los ha visto
en la doctrina inglesa como simples recopilaciones de costumbres y convenciones largamente observadas; lo
que permite observar su génesis espontánea, y flexibilidad o ductilidad, aunque luego se formalicen y
codifiquen. También han sido analizados como normas estatutarias o de Derecho corporativo en Italia, ya que
obligan principalmente a los miembros de esa corporación o colegio de personas que es el parlamento. Son
esencialmente normas que aprueban y se aplican a sus mismos destinatarios lo que ayuda a entender muchas
cosas; carecerían pues de la nota de “generalidad” que es propia de las leyes. Desde esta perspectiva, son
normas internas con una eficacia circunscrita a la Cámara. Una tercera posición ha defendido que tienen
carácter híbrido, porque cabe pensar en parte que son leyes, pues tienen “rango de ley” –la posición
inmediatamente inferior a la Constitución–, pero no en otros aspectos, ya que carecen de “fuerza de ley” para
innovar el ordenamiento jurídico mediante normas externas o para modificar las normas legales previas, y
también de “forma de ley”, puesto que se aprueban sólo por una Cámara, no las sanciona el Rey y no se
publican en el BOE.

Los Reglamentos parlamentarios son Reglamentos parlamentarios. Conviene cambiar el marco y variar el
enfoque: no son una fuente del Derecho atípica. Los Reglamentos parlamentarios son una fuente del Derecho
con rasgos muy propios, y no deben reconducirse a la ley ni a otra fuente. Los Reglamentos parlamentarios
son Reglamentos parlamentarios. Ley y Reglamento son dos fuentes distintas de un mismo sujeto. Entre sus
características definitorias están las siguientes. Primero, la Constitución reenvía y habilita (artículos 72.1 CE)
a los Reglamentos parlamentarios para establecer ciertas regulaciones y crea una reserva constitucional de
materias (artículos 79.1 y 2, 80, 87.1, 90 CE) dotada de un alcance positivo y negativo. Los Reglamentos
regulan cuestiones que no se pueden aprobar en leyes y que afectan a la organización del parlamento como
son: sus presupuestos y personal; el presidente y otros órganos de dirección; el régimen de asistencia, de las
sesiones, de decisión y votación y de publicidad; la iniciativa legislativa de la Cámara; los procedimientos
legislativos ordinarios y especiales, etc. Las menciones constitucionales no son exhaustivas sino indicativas o
ejemplificativas. No es por eso una reserva siempre precisa, pero sí en la mayor parte de los casos, pues
coadyuva a su exégesis el alcance o dimensión interna de esas normas.

Segundo, los Reglamentos parlamentarios forman parte del bloque de la constitucionalidad y se convierten en
desarrollos o especificaciones de las normas constitucionales dentro de las materias objeto de su reserva, de
ahí que quepa predicar una “inconstitucionalidad mediata” de las leyes por violar los Reglamentos generando
unos vicios de procedimiento. Tercero, se trata de verdaderas normas jurídicas emanadas de cada Cámara,
dotadas de rango o valor de ley, pero no de fuerza de ley ni de forma de ley según hemos ido describiendo.
Cuarto, tienen preferentemente eficacia interna, pero, en ciertas ocasiones y de forma indirecta, pueden
alcanzar relevancia externa y, respetando las limitaciones constitucionales, poseer eficacia externa; así
ocurre con las normas sobre el estatuto de los parlamentarios, según evidencia la solicitud judicial de
autorización para procesarles, o las relaciones con los Jueces de Instrucción sobre hechos de los que
asimismo conocen las Comisiones parlamentarias de investigación. Quinto, de acuerdo con esta secuencia de
razonamientos, la diferencia entre Ley y Reglamento parlamentario se funda en la forma de su aprobación y
en el principio de competencia debido a la materia y no en la jerarquía. Mas puede haber solapamientos o
terrenos fronterizos como ha ocurrido con la elección de los Senadores de designación autonómica.

Sexto, los Reglamentos parlamentarios (mayores o menores) están únicamente sometidos al control de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (artículo 27.2. d] LOTC) y no son revisables por los órganos
judiciales (“valor de ley”). Este control de la jurisdicción constitucional es externo a las Cámaras,
independiente, subsidiario de las solicitudes internas de reconsideración y excepcional. Pero qué duda cabe
de que ha reforzado la juridicidad de las decisiones parlamentarias y también de los Reglamentos. Los interna
 corporis acta o internal proceedings, la autonomía parlamentaria respecto de sus decisiones internas, no
puede ya confundirse con la soberanía del parlamento que no existe en España ni en los países de nuestro
entorno –un error muy extendido entre periodistas y políticos–, y ha sido sustituida por la soberanía de la
Constitución. Octavo, los reglamentos del Gobierno y los Reglamentos parlamentarios son fuentes muy
diversas en rango normativo y en sus relaciones con las leyes, sólo comparten el nombre, lo que induce a
alguna confusión que debe desecharse. Noveno, existe asimismo una potestad reglamentaria de los otros
órganos constitucionales, p.ej. la del CGPJ, pero cada una de ellas posee rasgos muy específicos y
diferenciales.

Décimo, la interpretación de los Reglamentos parlamentarios posee una acusada politicidad, puesto que los
interpretan sujetos políticos como son las Cámaras y sus órganos de dirección están sometidos al
enfrentamiento propio de las relaciones entre mayoría y minorías. Una vertiente de la denominada
flexibilidad del Derecho parlamentario. Como veremos, la forma en que se interpretan habitualmente los
requisitos para constituir Grupos parlamentarios por las diversas fuerzas políticas dista de ser estricta y
rigurosa sino muy flexible y, a menudo, ponderando de hecho en alguna medida el destinatario de la exégesis
(como ilustra el caso de Amaiur en 2011 cuando se rechazó su constitución como Grupo probablemente de
manera más exigente que en otros precedentes). Del mismo modo, las frecuentes pasarelas que se tienden en
la tramitación de los leyes entre los diversos procedimientos legislativos especiales, generando una confusión
no exenta de problemas, algo que no se deduce naturalmente del Reglamento.

4. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN: PRESIDENTE, MESA Y JUNTA DE PORTAVOCES

Órganos de dirección. Ya sabemos que el parlamento es un órgano complejo u órgano de órganos. Un poder
formado por diversos órganos. Los órganos de dirección de las Cámaras son tres: el Presidente, la Mesa y la
Junta de Portavoces. No realizan funciones deliberativas sino que impulsan y dirigen los trabajos
parlamentarios. Se distribuyen las funciones directivas entre ellos conforme al Reglamento y la lógica de la
colaboración y división del trabajo. Existen en el Congreso un Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro
Secretarios que integran la Mesa; y en el Senado un Presidente, dos Vicepresidentes y cuatro Secretarios. Los
portavoces de los Grupos constituyen la Junta de Portavoces.

Órganos de dirección versus de deliberación. En varias experiencias parlamentarias se ha discutido qué

decisiones deben corresponder a los órganos directivos y cuáles a los deliberativos, así ya se ha mencionado
el conflicto sobre el rechazo del llamado Plan Ibarretxe. Pero también podría recordarse una decisión de
inadmisión de la Mesa el Caso del uso del catalán en el Senado, hurtando juicios de constitucionalidad y
oportunidad política que debían corresponder al Pleno y que el TC anuló (STC 205/1990). Una cierta auto
restricción de los órganos de dirección frente a las decisiones que deban corresponder a los órganos de
deliberación, Pleno y Comisiones, parece razonable, para no impedir la discusión con publicidad que es la
esencia del parlamentarismo. El Tribunal y los órganos de dirección no deben impedir el debate
parlamentario con mayor razón si no concluye en acuerdos y tampoco debería hacerlo el Tribunal
Constitucional. No puede olvidarse que la función de los órganos rectores es siempre ancilar o accesoria y
secundaria respecto de la deliberación en el Pleno y las Comisiones.

Presidente. Es un órgano unipersonal, rector y de representación. Posee cierta autonomía respecto de la

Cámara que preside. El del Congreso preside las Cortes en sesión conjunta. No hay pues un presidente de la
Cortes como existió en la transición, y de hecho ni siquiera se ha aprobado todavía un Reglamento de las
mismas. Se elige en la sesión constitutiva, antes de la investidura del Presidente del Gobierno, por mayoría
absoluta de los Diputados en primera votación y, en su defecto, en sucesivas votaciones por mayoría simple
(artículo 37 RCD). Ostenta la representación externa de la Cámara en sus relaciones con los demás órganos,
asegura la buena marcha de los trabajos, dirige los debates, mantiene el orden de los debates y ordena los
pagos, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conceder; asimismo cumple y hace cumplir el Reglamento,
lo interpreta en los casos de duda y lo suple en los de omisión (artículo 32 RCD). Inevitablemente expresa y
resume la voluntad de la Cámara cuando realiza esa representación externa. Dirige los debates –como luego
veremos– y mantiene el orden, pudiendo llamar a los Diputados al orden o a la cuestión o retirarles la palabra.
Posee todas las facultades administrativas y las de policía dentro de la sede parlamentaria (artículo 72.3 CE).
Se ha discutido por la doctrina italiana si, ligados a esa función de representación, posee unos llamados
“poderes de exteriorización”, es decir, la posibilidad de mandar mensajes escritos y orales, pero
manteniéndose neutralmente por encima de las posiciones de los Grupos parlamentarios; una potestad que no
parece pueda negarse dentro de esos límites. Sus funciones son relevantes: sus potestades para la dirección
de los debates y los procedimientos; y su potestad reglamentaria personal para interpretar e integrar el
Reglamento, si bien para la segunda requiere el parecer favorable de la Mesa y la Junta de Portavoces; la
diferencia entre interpretar preceptos oscuros y suplir sus lagunas parece de grado antes que cualitativa. El
Reglamento del Senado afirma que el Presidente ejerce la autoridad suprema de la Cámara y dicta cuantas
medidas sean necesarias para el buen orden dentro de su recinto (artículo 38 RS), y que puede tomar cuantas
providencias sean necesarias respecto del público que perturbe el orden en las tribunas o galería, pudiendo
decretar su expulsión (artículo 39 RS), de suerte que ejerce la disciplina parlamentaria.

Un Presidente de la mayoría. Como órgano de dirección el Presidente debería ser neutral, pues así lo
demanda la naturaleza de sus funciones (Ignacio Torres Muro). Pero, entre nosotros, el Presidente del
Congreso es un hombre de la mayoría y cambia cada Legislatura. No tiene la neutralidad del mítico Speaker
inglés cuya elección no se discute en su circunscripción y tiende a ser a menudo reelegido y a no votar. Gran
parte de su poder depende del apoyo de la mayoría que, a cambio, suele presionarle en sus decisiones más
difíciles y con arreglo a sus posiciones suele votar salvo contadas excepciones. Pero la eficacia de muchas de
sus funciones depende de que se sitúe en una posición supra partes. Se mueve en la contradicción, sin síntesis
posible, de esta doble naturaleza: Presidente de la mayoría y órgano rector supra partes. La solución del
dilema depende en buena medida de su estilo personal, y de lo holgada que sea la mayoría parlamentaria que
lo sostiene, por si el coste de su voto independiente puede permitirse y pagarse, pero tiende a caer del lado de
la mayoría.

Mesa. Es el órgano rector y de representación colegiada. Los miembros de la Mesa se eligen igualmente al
principio de cada Legislatura en la sesión constitutiva (artículo 36 y ss RCD, artículo 4 y 35 ss RS). Está
integrada –insistiremos– en el Congreso por un Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro Secretarios, y
viene asesorada por el Secretario General o Letrado Mayor. Los cuatro Vicepresidentes se eligen
simultáneamente, escribiendo cada Diputado un sólo nombre y resultando elegidos los que obtengan mayores
votos. Un sistema que permite su distribución y la presencia de representantes de algunas minorías. En la
práctica, su composición equilibrada y representativa de varios Grupos parlamentarios suele negociarse y
pactarse previamente, y tiende a ser un primer indicio de los acuerdos o el estilo que van a marcar el
funcionamiento de cada Legislatura. La Mesa es una institución tradicional española desde las Cortes de
Cádiz de 1812 –frente a los modelos de dirección presidencial por una sola persona– de donde pasó a distintos
países de Iberoamérica; también la estructura de Presidente, Vicepresidentes y Secretarios ya estaba en el
Reglamento de 1813. Los miembros de la Mesa se sustituyen constantemente en la práctica en el ejercicio
cotidiano de sus funciones y presencia en la Cámara dada la larga continuidad de las sesiones.

Organización del trabajo parlamentario. A la Mesa le corresponde la organización del trabajo parlamentario y
a tal fin el Reglamento le da numerosas funciones (artículo 31 RCD, artículo 36 RS). Entre las más
importantes las siguientes. Fija y programa el calendario de los trabajos, y la coordinación interna entre los
distintos órganos. Admite y califica los escritos y documentos parlamentarios que recibe, lo que le permite un
juicio de regularidad, y decidir sobre la tramitación de los asuntos, v.gr., ya sea como preguntas o
interpelaciones, o como simples enmiendas o verdaderas iniciativas legislativas. Esta potestad no debe
permitir un juicio de oportunidad política o de constitucionalidad plena, hurtando facultades al Pleno. La
función de calificación y admisión, si viola derechos fundamentales de los parlamentarios (artículo 23.2 CE),
puede estar sujeta a la revisión del TC desde ese parámetro. La Mesa posee una potestad disciplinaria que le
permite sancionar a los Diputados, privándoles de algunos derechos, v.gr. por no asistir a las sesiones o
quebrantar el deber de secreto cuando lo hubiere (artículo 99 RCD). Tiene competencias residuales: aquéllas
que expresamente no poseen los otros órganos rectores. Las Mesas de las Comisiones fijan su orden del día de
acuerdo con el Presidente de la Cámara (artículo 67.2 RCD).

Gobierno interior. También le corresponde a la Mesa el gobierno interior de la Cámara y a tal fin elabora el
proyecto de los Presupuestos de la Cámara, y lleva la dirección y el control de su ejecución, la ordenación del
gasto y las materias de personal.

Mayorías y motivación de las decisiones. Las decisiones de la Mesa pueden ser por unanimidad o por mayoría,
según se hace constar en los acuerdos. Las minorías pueden en el segundo caso plasmar su disidencia. Un
Diputado o un Grupo puede solicitar su reconsideración si discrepare de la decisión adoptada (artículo 31.2
RCD). Esta reclamación –más que un “recurso”– se entiende que agota la vía parlamentaria previa al recurso
constitucional de amparo frente a actos parlamentarios (artículo 42 LOTC). La jurisprudencia constitucional
ha exigido una sucinta motivación de los acuerdos parlamentarios de la Mesa, susceptibles de producir la
violación de derechos, no bastando con la decisión mayoritaria, pero lógicamente suele ser muy lacónica o
inexistente, dada la naturaleza del órgano y la mecánica de su toma de decisiones fundada en decisiones
 políticas.

Junta de Portavoces y voto ponderado. Es el órgano de dirección política, está integrada por los portavoces de
los Grupos parlamentarios y se reúne bajo la presidencia del Presidente de la Cámara. Se convoca a iniciativa
propia o de dos Grupos o de la quinta parte de los Diputados. De sus decisiones debe darse cuenta al Gobierno
para que envíe un representante si lo estima oportuno, acompañado de persona que lo asista (artículo 39.2
RCD). En la práctica, habitualmente asiste el Secretario de Estado de Relaciones de las Cortes u órgano
análogo, pues la denominación ha ido cambiando (se llamó también de Asuntos Constitucionales y
Parlamentarios). Tiene la función de coordinar el funcionamiento y la colaboración del Gobierno y las Cortes,
lo que dista de ser una cuestión sencilla, y ha tenido varios modelos. Debe asistir también al menos un
Vicepresidente, un Secretario y el Secretario General. Los portavoces pueden enviar a sus suplentes y ser
asistidos de un miembro. Lo decisivo es que sus acuerdos se toman por voto ponderado, y cada portavoz tiene
tanto votos como Diputados su Grupo, lo que permite cierta flexibilidad en su composición. La Junta mejor
que cualquier otro órgano refleja la concepción de los Parlamentos como un órgano formado por Grupos más
que por parlamentarios individualmente considerados. El Reglamento del Senado prevé que formen también
parte de la Mesa hasta dos representantes de los Grupos territoriales de un mismo Grupo parlamentario
(artículo 43.2 RS).

Funciones. La Junta es un órgano netamente político y asume la dirección política de las Cámaras, y –como se
ha dicho– articula las relaciones con el Gobierno. Sus reuniones suelen coordinarse con las de la Mesa y
precederla, o con las del Presidente. Entre sus funciones principales, el Presidente fija el orden del día del
Pleno de acuerdo con la Junta y puede pedir, al igual que el Gobierno o un Grupo, incluir un asunto urgente o
de actualidad en el orden del día, aunque no se hayan cumplido los trámites reglamentarios (artículo 67 RCD);
o fijar criterios que contribuyan a ordenar y facilitar los debates y las tareas (artículo 44 RS).

5. ÓRGANOS DE DELIBERACIÓN: PLENO, COMISIONES Y DIPUTACIÓN PERMANENTE

Órganos de deliberación. Son los órganos encargados de realizar las funciones parlamentarias que la
Constitución atribuye a las Cámaras, los órganos de dirección se limitan a impulsar, tramitar y organizar sus
trabajos.

Pleno. Está formado por la totalidad de de los miembros de las Cámaras y es el órgano más importante: el
parlamento en sí mismo. Se convoca normalmente por su Presidente, según su propia iniciativa, pero también
puede hacerse a solicitud de dos Grupos parlamentarios o una quinta parte de sus miembros (artículo 54
RCD). El Reglamento del Senado prevé la petición del Gobierno, de la Diputación Permanente y de la mayoría
absoluta de los Senadores (artículo 70.1 RS). Aparte de los funcionarios de las Cortes, el acceso del público al
salón de sesiones es restringido y requiere de la autorización del Presidente, pero las sesiones son públicas.

Funciones. El Pleno se reserva para las funciones más relevantes o de mayor contenido, dejando para las
Comisiones parlamentarias las cuestiones más técnicas y la preparación del trabajo del Pleno. No obstante –
como estudiaremos al ver el procedimiento legislativo– tenemos un problemático sistema de doble lectura de
las leyes, en Pleno y Comisión, que es realmente de tres al añadir la lectura en Ponencia. El trabajo en
Ponencia y Comisión, más discreto y técnico, parece avanzar mucho más rápidamente en la gestación de
compromisos y consensos.

Escaños y presencia del Gobierno. Los Diputados se sientan en el hemiciclo conforme a su adscripción a los
Grupos y ocupan siempre el mismo escaño por mandato reglamentario. Por tradición del Congreso, la
izquierda ideológica se sienta en el espacio de la izquierda, y la derecha a la derecha. Existe también un
llamado “banco azul”, en la primera fila, destinado a los miembros del Gobierno como pide el Reglamento.
Desde Cádiz y hasta transcurrido el primer tercio del XIX, se estimó problemática la presencia de los
miembros del Gobierno en las Cámaras a causa de un entendimiento excesivamente rígido –e impracticable–
de la división de poderes. Después de entonces, los Ministros suelen ser Diputados o Senadores, lo que es un
uso del parlamentarismo extendido en Derecho comparado, pero no una obligación constitucional en España,
y, los que no lo son, pueden estar presentes con voz pero sin voto en las Cámaras.

Comisiones Parlamentarias. La propia Constitución establece que las Cámaras funcionan en Pleno o por
Comisiones (artículo 75.1 CE). Está en la naturaleza de las cosas la necesidad de delegar trabajos en
Comisiones y de preparar en ellas las decisiones del Pleno de acuerdo con la lógica de la división del trabajo.

Composición. Están formadas por un número reducido de parlamentarios que fija la Mesa, oída la Junta de
Portavoces; y sus miembros los eligen los Grupos parlamentarios en proporción a su importancia numérica
(artículo 40 RCD). El TC ha interpretado que las pequeñas desviaciones en la proporcionalidad de los Grupos
en las Comisiones respecto de su ratio en el Pleno son inevitables y no lesionan derecho fundamental alguno
de los parlamentarios, puesto que es matemáticamente imposible mantener la misma proporcionalidad en
Comisión, que en un colectivo mucho más amplio en el número como es el Pleno. Los Grupos pueden sustituir
a sus miembros en Comisión por otros del mismo Grupo, comunicándolo al Presidente del Congreso; incluso
cabe hacerlo para un sólo asunto, acaso buscando una persona especializada en la materia en discusión. Los
miembros del Gobierno pueden participar en las Comisiones, pero sólo pueden votar en aquéllas en las que
sean miembros.

Organización. Las Comisiones funcionan como un Pleno reducido y eligen una Mesa y un Presidente, dos
Vicepresidentes y dos Secretarios (artículo 40 RCD). Todos los Diputados tienen derecho a ser miembros de al
menos una Comisión (artículo 6.2 RCD), pero pueden formar parte de varias. Esta facultad se ha entendido
por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, siguiendo una interpretación finalista, como un derecho
indefectible de todo parlamentario para hacer reconocibles sus funciones, mientras el Tribunal Constitucional
español ha hecho una exégesis simplemente ligada a la literalidad del Reglamento para llegar al mismo
resultado. Las Comisiones se convocan por su Presidente, de acuerdo con el del Congreso, o a petición de dos
Grupos o de una quinta parte de los Diputados. Deben concluir sus trabajos en el plazo de dos meses, excepto
cuando el Reglamento prevea otro plazo o se prorrogue por la Mesa de la Cámara; lo que ocurre con alguna
frecuencia con la prórroga del plazo de presentación de enmiendas, y acaba por ser una forma de paralizar o
detener la tramitación de las leyes. Las Comisiones, por conducto del Presidente del Congreso, pueden
recabar: información y documentación del Gobierno y las Administraciones públicas, la presencia de los
miembros del Gobierno, y de autoridades y funcionarios competentes por razón de la materia debatida, en
ambos casos igualmente con el fin de informar a la Comisión.

Funciones y tipos de Comisiones. Hay varios tipos de Comisiones Parlamentarias según sus funciones:
Permanentes Legislativas, Permanentes no Legislativas y no Permanentes. Existen una quincena en el
Congreso (veintiuna la XIV Legislatura, pero cambian con alguna frecuencia y han ido creciendo en número)
Comisiones Permanentes Legislativas, cada una ligada a una materia o área de competencia (artículo 46 RCD,
véase también el artículo 49 RS). Algunas, pero no todas (v.gr. hay una Comisión Constitucional con una
subcomisión de régimen electoral), coinciden en sus materias con los departamentos ministeriales, siguiendo
una estructura paralela si bien no simétrica. Recordemos que basta con un Real Decreto para cambiar un
Ministerio y para las Comisiones es menester una reforma del Reglamento. Últimamente existe una tendencia
a crear también “Subcomisiones” ligadas a una todavía más concreta materia y cambian con frecuencia. Estas
Comisiones se integran normalmente en los procedimientos legislativos, participando con su dictamen en las
decisiones que finalmente adopta el Pleno, pero pueden tener competencias decisorias mediante la
aprobación de Leyes de Comisión (artículo 75.2 CE).

Existen también diez Comisiones Permanentes no Legislativas en la XIV Legislatura que crea el propio
Reglamento del Congreso (artículo 46.2) v.gr la de Reglamento; la de Estatuto de los Diputados, que actúa
como órgano preparatorio de las decisiones del Pleno en estos asuntos; y la de Peticiones, que examina las
peticiones individuales o colectivas que reciba el Congreso y puede acordar su remisión a otros órganos por
conducto del Presidente del Congreso; o la Comisión Consultiva de Nombramientos, creada por una
Resolución. El Pleno puede asimismo crear otras Comisiones Permanentes durante una Legislatura.

Las Comisiones no Permanentes se crean para un trabajo concreto y se extinguen al finalizarlo y, en todo caso,
al acabar la Legislatura (artículo 51 RCD). En la XIV legislatura existe p.ej. una Comisión para la
Reconstrucción social y económica. Una variante clásica de las Comisiones no Permanentes son las
Comisiones de investigación de las que luego hablaremos. Otra, más atípica, son las Comisiones de estudio
que encuentran acomodo en las previsiones del artículo 53 RCD.

Un último tipo de Comisiones son las Comisiones Mixtas Permanentes que se caracterizan por ser
bicamerales. Existe una para la Unión Europea, otra para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, otra para
las relaciones con el Defensor del Pueblo, y hay otras para el estudio del problema de las drogas y las
adicciones, y para el control de RTVE y sus sociedades. Algunas de estas Comisiones se crean en la legislación
sectorial, así ocurre con la Comisión de control de RTVE, o la del Defensor del Pueblo, o la del Tribunal de
Cuentas, organizadas en sus respectivas Leyes. Es de primera importancia la Comisión para el estudio de las
relaciones con la Unión Europea (CRUE), dada la materia, la integración europea que cada vez condiciona con
más intensidad el funcionamiento de los parlamentos nacionales. Sin embargo, es discutible que pueda
 atribuirse esta cuestión a una única Comisión y no sean directamente cada una de las Comisiones
Parlamentarias, transversalmente, las que deban llevar, con la debida diligencia, esas relaciones; claro está
que para ello sería quizás preciso un suficiente y adecuado conocimiento del inglés, como forma de pronto
acceso al derecho de la Unión, por todos los parlamentarios que es un dato que –inexplicablemente– no se
produce.

Comisiones de investigación. Son un instrumento clásico de la función parlamentaria de control y por eso las
estudiaremos en la lección siguiente al analizar tal función.

Diputación Permanente. Es una institución muy tradicional española que arranca de la Constitución de Cádiz
de 1812, ya regulaba el Reglamento de 1813 y que se trasladó a Iberoamérica; “Diputación” era sinónimo de
comisión. Corresponde a la Diputación Permanente velar por los poderes de la Cámara cuando no esté
reunida en período de sesiones; y, expirado el mandato o en caso de disolución, sigue ejerciendo las funciones
de la Cámara hasta la constitución de la nueva, a la que debe dar cuenta de los asuntos tratados y de sus
decisiones (artículo 78 CE y artículo 56 RCD). La Diputación Permanente asegura pues la continuidad del
órgano en su funcionamiento ordinario sin que se produzca una suerte de muerte civil. Está presidida por el
Presidente del Congreso y forman parte de la misma una veintena de miembros, que representan a los Grupos
en proporción a su importancia numérica. De nuevo, puede convocarla el Presidente a iniciativa propia o de
dos Grupos o una quinta parte de los Diputados.

Funciones. Su principal función es normalmente convocar sesiones extraordinarias en torno a un orden del
día cuando la Cámara no esté reunida en período ordinario de sesiones, por las vacaciones parlamentarias, y
ocurra algo urgente (artículo 73.2 CE). A veces, para la oposición, puede tener importancia tratar de “forzar”
a la Diputación a convocar una sesión extraordinaria en asuntos políticos muy sensibles para alcanzar un eco
ante la opinión pública como ocurrió en 2013 con la reforma de la ley del aborto. La Constitución y el artículo
57 RCD recogen un diseño de mínimos, pues sólo se le permite a la Diputación además, en los casos de
disolución o expiración del mandato, controlar los Decretos-leyes (hay ejemplos de su convalidación); y
ejercer directamente las competencias parlamentarias respecto de los estados de emergencia. Por otro lado,
la Constitución (artículo 78.2) le asigna la genérica función de “velar por los poderes de las Cámaras cuando
no estén reunidas”, cláusula que ofrece algún margen de indeterminación, pero que debe interpretarse
restrictivamente, al igual que ocurre con las competencias del Gobierno en funciones, en un lógico
paralelismo.

6. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS

A la cuestión de la organización y funcionamiento dedica el Reglamento del Congreso el Título IV sobre

disposiciones generales de funcionamiento (artículos 61 y ss RCD y artículos 35 y ss RS). Estimo que conviene
detallarlas, pues las normas sobre organización de las Cámaras pueden tener utilidad, para ilustrar de forma
analógica el funcionamiento de otros órganos colegiados, dada su lenta génesis histórica y que responden
asimismo a una larga experiencia comparada.

Legislatura. El Congreso y el Senado son elegidos por un período de cuatro años (artículos 68.4 y 69.6 CE) y
cada Legislatura dura hasta que expira el mandato parlamentario o se produce la disolución anticipada. La
web del Congreso ofrece información detallada por Legislaturas.

Sesiones: ordinarias y extraordinarias. Hay dos períodos ordinarios de sesiones cada año: el primero, de
septiembre a diciembre y, el segundo, de febrero a junio (artículo 73.1 CE). Fuera de dichos períodos, las
Cámaras pueden reunirse en sesiones extraordinarias con un orden del día y clausurarse cuando se agote, y a
instancias del Gobierno, la Diputación Permanente, o de la mayoría absoluta de los miembros de cualquier
Cámara. De manera que existen vacaciones parlamentarias los meses de enero y de julio a agosto. La
finalidad de estas ausencias de la Cámara no es sólo el descanso de los parlamentarios como en cualquier
trabajo, pues entonces no se justificaría su larga duración de tres meses, sino, sobre todo, mantener el
razonable contacto de cada representante con los electores de la circunscripción en la que fue elegido. Estimo
pues que el precepto tiene pleno sentido. Pero la cuestión ha sido discutida, e incluso tachada de crear una
mala imagen de escasa laboriosidad, especialmente bajo la Presidencia del Congreso del Sr. Bono. No
obstante, no es una cuestión abierta al Reglamento o al poder presidencial y, sin reformar la Constitución,
sólo cabe convocar sesiones extraordinarias.

Orden del día. Se entiende por “sesión” una reunión de la Cámara que se celebra bajo un mismo orden del día,
pero puede durar varios días. Las sesiones, por regla general, se celebran cada semana de martes a viernes,
ambos inclusive; dejando un fin de semana largo que, de nuevo, debe servir para contactar con el electorado;
si bien los propios parlamentarios tienden a reconocer que consiguen mayor impacto mediático ante sus
electores con una fotografía al lado de un líder político que recorriendo su circunscripción, aunque la cuestión
sea más bastante compleja. Sería lógico que los parlamentarios o sus Grupos mantuvieran oficinas en sus
circunscripciones, para sostener una relación personalizada con sus electores, recibir sus peticiones y
conocer sus deseos e intereses tal y como existe en el Reino Unido. Puede lógicamente acordarse celebrar
sesiones otros días. Los Senadores pueden asistir a las sesiones del Congreso que no tengan carácter secreto.

Actas. De las sesiones de Pleno y Comisión se levanta acta que debe contener una relación sucinta de las
materias debatidas, personas intervinientes, incidencias y acuerdos adoptados (artículo 65 RCD). Se firman
por un Secretario con el visto bueno del Presidente. Deben quedar a disposición de los Diputados y caben
reclamaciones sobre su contenido. Las actas son importantes en cualquier órgano colegiado, pues permiten
reconstruir la voluntad del órgano y comprobar los requisitos de la decisión p.ej. el quorum. Alguna
experiencia albergamos sobre reclamaciones e irregularidades en la confección de las actas o en su
manipulación en el caso de las subvenciones al lino de 2000 cuando se demandó la responsabilidad del
Ministro de Agricultura, tras la actuación del Fiscal anticorrupción respecto del fraude generalizado de las
subvenciones europeas en algunas Comunidades Autónomas. Un asunto que acabó con una condena a España
del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea.

Orden del día. No es banal la fijación de los órdenes del día, pues los tiempos y prelaciones –la agenda– son
decisivos en política. El orden del día del Pleno lo fija el Presidente de acuerdo con la Junta de Portavoces. En
Comisión, lo hace la Mesa de acuerdo con el Presidente de la Cámara, teniendo en cuenta el calendario fijado
por la Mesa del Congreso (artículo 67 RCD). También el Gobierno puede pedir la inclusión de un asunto con
carácter prioritario en una sesión concreta, si ha cumplido los trámites reglamentarios para que esté en
condiciones de ser discutido; e incluso puede decidirlo la Junta de Portavoces por unanimidad, a solicitud de
un Grupo o del Gobierno y sin haberse cumplido esos trámites, si hubiere urgencia.

Publicidad parlamentaria. Las sesiones son públicas en el Pleno, como regla general, salvo algunas
excepciones como son: cuestiones concernientes al decoro de la Cámara o de sus miembros o la suspensión
de un Diputado; cuestiones que afecten a las incompatibilidades de los parlamentarios: o cuando así lo
acuerde el Pleno por mayoría absoluta en una votación sin debate previo. Por el contrario, el Reglamento
establece que las sesiones en Comisión no serán públicas, sin perjuicio, de que puedan asistir los
representantes debidamente acreditados de los medios; debe entenderse que no como meros convidados de
piedra sino a los efectos de suministrar información. La razón parece estar en agilizar los trabajos internos.
Asimismo, pueden declararse secretas por mayoría absoluta de sus miembros las sesiones de las comisiones
incluidas las de Investigación. Ausencia de publicidad no es pues lo mismo que secreto. Por mandato del
Reglamento (artículo 64 RCD), son secretos los trabajos de la Comisión de Estatuto de los Diputados, en
paralelismo con lo dispuesto para el Pleno, y algunas diligencias o comparecencias de las Comisiones de
Investigación que se regulan con detalle, v. gr., las comparecencias sobre materias declaradas secretas o
reservadas según la legislación vigente.

La publicidad es un ingrediente sustancial de la vida parlamentaria y se asocia a la misma esencia del

parlamentarismo, que consiste en una discusión con transparencia y publicidad (son clásicos Carl Schmitt,
Hans Kelsen y Martin Kriele, entre otros) que permite la participación de las minorías en la decisión
mayoritaria. La filosofía consiste en alcanzar una verdad relativa (el logos) mediante la discusión y la
contradicción a lo largo de unos procedimientos que son de alguna manera traslación de la idea de proceso
judicial. La cuestión tiene que ver con la misma idea de democracia deliberativa: un procedimiento en el cual
la mayoría integra en su decisión la participación y los argumentos de la minoría para reforzar su eficiencia y
capacidad suasoria. La publicidad, nuestro tradicional “luz y taquígrafos”, es un instrumento al servicio de la
discusión y de la transparencia y de la misma comunicación con la opinión pública. Algunas funciones
parlamentarias como la de control, ya sólo se entienden buscando comunicar información a los ciudadanos a
través de los medios para alcanzar una responsabilidad política difusa. La idea originaria, no obstante, está
algo en crisis, porque muchos acuerdos se toman en sede extraparlamentaria, el papel del ejecutivo tiende a
ser decisivo en detrimento de una verdadera discusión en las Cámaras, y por las mismas limitaciones de un
parlamentarismo demasiado racionalizado donde con frecuencia los parlamentarios leen una respuesta
preparada por un asesor más que participan en discusiones. Una cierta imagen de un diálogo de sordos o con
arreglo a un libreto ya escrito. Pero debe mantenerse este principio esencial.
 Debates. Veamos algunos rasgos (artículos 69 a 77 RCD). Ningún debate puede comenzar sin la previa
distribución a todos los Diputados y al menos con cuarenta y ocho horas de antelación de la documentación
que haya de servir de base. Sin embargo, la Mesa puede exonerar de esta obligación de manera justificada. El
mandato pretende asegurarse del conocimiento de la información necesaria para debatir y decidir. Se
demanda que los discursos se pronuncien “personalmente y de viva voz”, pudiendo hacerse desde la tribuna o
desde el escaño. Pero a menudo el precepto se cumple sólo en su letra y no en su espíritu, pues tiende
frecuentemente a leerse intervenciones escritas. También ordena el Reglamento que ningún Diputado puede
hablar sin haber pedido y obtenido la palabra; y que no se interrumpa a los oradores salvo por el Presidente
para llamarlos al orden o advertirles de que se ha agotado el tiempo o llamarlos a la cuestión. Mas no son
extraños los abucheos e interrupciones, en alguna ocasión, hasta planificados de antemano con el fin de hacer
perder al orador su concentración o el hilo del discurso. Los miembros del Gobierno tienen derecho a hacer
uso de la palabra siempre que lo soliciten. Todos los Diputados pueden pedir al Presidente que se observe el
Reglamento en cualquier momento del debate. Del mismo modo, el Presidente, oída la Junta de Portavoces,
puede reducir o ampliar el número de intervenciones de los Diputados o de los Grupos según la importancia
del asunto; así como puede acordar el cierre de una discusión cuando estimare que el asunto está
suficientemente debatido, y suele hablarse de una facultad de guillotina.

Turnos. Alusiones. Réplica. Si no hubiere un precepto específico, en todo debate debe caber un turno a favor y
en contra que no excederán de diez minutos; asimismo el que fuera contradicho en sus argumentaciones
tendrá derecho a replicar o rectificar por una sola vez y un máximo de cinco minutos. En algunos debates,
como el de investidura, los tiempos son mayores. El Presidente puede conceder al aludido la palabra, por un
tiempo no superior a tres minutos, cuando en el debate se hicieran alusiones a su persona que “impliquen
juicios de valor o inexactitudes”, lo que no es necesariamente lo mismo que simples “menciones”, como
gustaba decir al Presidente Landelino Lavilla.

Tiempos medidos, obstruccionismo, teatralización. Obsérvese que el tiempo de las intervenciones es tasado
con la finalidad de impedir el obstruccionismo parlamentario o el filibusterismo. Este es uno de los problemas
del parlamentarismo racionalizado, pues aún siendo la limitación razonable, en la práctica, dificulta un debate
con la debida frescura y discusión, y tiende a producir la lectura de intervenciones escritas, muy medidas en
su extensión, pero con escasa voluntad de diálogo, y a menudo fundadas en el empeño de escenificar un
conflicto o forzado disenso y de ridiculizar o banalizar al adversario con una ironía. Una teatralización o
escenificación de la vida parlamentaria según denunció el Presidente Manuel Marín.

Votación, quorum y mayorías. Para adoptar acuerdos, la Cámara y sus órganos deben estar reunida
reglamentariamente y con asistencia de la mayoría de sus miembros (artículos 78 RCD), es decir, 176 sobre
350 Diputados. Si no existe este quorum al llegar la votación, puede posponerse por el plazo máximo de dos
horas; y, si tampoco, se somete la siguiente sesión. Adviértase que los parlamentarios entran y salen con
frecuencia del hemiciclo, u observan el debate desde sus despachos mientras preparan otros asuntos.
Constatada la presencia del quorum, los acuerdos se adoptan por mayoría. Debe bastar normalmente con una
mayoría “simple” de los miembros presentes: más votos a favor que en contra. Pero pueden pedirse por la
Constitución, las Leyes o el Reglamento que sea una mayoría “absoluta”, la mitad más uno de los miembros; o
“cualificada": dos tercios o tres quintos de los miembros de la Cámara. Las votaciones no pueden
interrumpirse por causa alguna. El voto de los Diputados es personal e indelegable con el fin de impedir
abusos y dificultar el absentismo según corroboran diversas experiencias comparadas. Tras una reforma del
Reglamento en 2011, que ha tenido varios desarrollos de la Mesa, es posible emitir el voto personal por un
procedimiento telemático con verificación personal en ciertos supuestos tasados: embarazo, maternidad o
paternidad y enfermedad grave. El Reglamento del Senado (artículo 92.3) contempla previsiones específicas.
Además de esta variante moderna, existen cuatro modalidades de votación: por asentimiento, si no hubiere
oposición a la propuesta; ordinaria, por procedimiento electrónico normalmente, y también levantándose y
sentándose; pública por llamamiento o secreta cuando así lo exija el Reglamento o se pida.

7. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

Parlamento de Grupos. La tendencia hacia un parlamento formado por Grupos más que por parlamentarios
individuales –valga la tautología– crece constantemente en Europa. Pero es antigua, ya la subrayaba Hans
Kelsen en “Esencia y valor de la democracia” en los años veinte, y siempre han existido facciones dentro de
las Cámaras incluso en un idealizado parlamento liberal. Los Reglamentos parlamentarios suelen prescribir
que un cierto número de Diputados elegidos en las candidaturas de un mismo partido que han concurrido en
elecciones con otras, pueden constituirse en Grupos parlamentarios ante la Cámara. La previsión asegura que
actúen con una organización y disciplina estable. La dinámica de los parlamentos modernos y su evolución, y
con mayor razón en el parlamentarismo racionalizado, ha llevado a que sean cada vez más “parlamentos de
Grupos”. Los Grupos reciben importantes funciones en la organización interna: iniciativa legislativa,
enmienda, convocatorias de órganos, tiempos de palabra, etc. Su existencia comporta innegables ventajas:
permiten la racionalización del trabajo, la división de un tiempo escaso, facilitan la transacción y la
negociación política, y articulan el Estado de partidos dentro de las Cámaras. En definitiva, la vida
parlamentaria parece reclamar un número no muy elevado de sujetos. Pero la tendencia podría haberse
exagerado y el papel del modesto parlamentario ordinario (el llamado backbencher) se ha difuminado, y se
desaprovechan sus esfuerzos, en particular, en nuestros Reglamentos parlamentarios.

Naturaleza jurídica. Ha sido una cuestión muy discutida y resbaladiza y no exenta de estudios (Nicolás Pérez
Serrano, Alejandro Sáiz Arnáiz). No son órganos de las Cámaras, como pueden ser las Comisiones o el
Presidente, ya que no expresan la voluntad de la misma, sino asociaciones de parlamentarios internas a la
Cámara. Deben entenderse, por tanto, como especificaciones de la genérica libertad de asociación. Sin
embargo, los Diputados vienen obligados a asociarse, a incorporarse a un Grupo, y ello suscita reparos desde
la vertiente negativa de la libertad de asociación que impide que nadie pueda venir obligado a asociarse. Por
otro lado, los Grupos cumplen fines públicos, coadyuvan al ejercicio de las funciones parlamentarias y las
impulsan. Son pues unas atípicas asociaciones privadas que cumplen fines públicos y poseen una actividad
interna a las Cámaras. Por eso no están provistos de personalidad jurídica y sus actuaciones fuera del
parlamento, v.gr. sus contratos, suelen llevarlas a cabo los partidos de quienes emanan y que son la otra cara
externa de la misma moneda.

Grupo Mixto. Esta caracterización no permite cubrir al llamado “Grupo Mixto”, integrado de manera
obligatoria, conforme al Reglamento, por quienes no pueden constituir un Grupo o no pueden integrarse a
otro ya existente (artículo 25.1 RCD). Es realmente un expediente técnico, un cajón de sastre o camión escoba
al que deben subirse quienes no pueden seguir corriendo en solitario o en un menguado equipo. El tiempo se
reparte entre todos sus miembros. En cambio, en las Asambleas territoriales, existen parlamentarios no
adscritos en vez de esta figura.

Requisitos mínimos para la constitución de un Grupo. Los Grupos deben constituirse dentro de los cinco días
siguientes a la sesión constitutiva del Congreso mediante un escrito dirigido a la Mesa haciendo constar su
denominación, portavoz y miembros. Existe una alternativa con tres posibilidades (artículo 23.1 RCD).
Primera, una basada en el número: los Diputados en número no inferior a quince; se trata de asegurarse de la
relevancia de la formación política que crea un Grupo; suele ser usada por los grandes partidos de ámbito
nacional (PP y PSOE). Segunda, los Diputados de una o varias formaciones que, sin reunir dicho número,
hubieran obtenido un número de escaños no inferior a cinco y al menos el quince por ciento de los votos en las
circunscripciones en las que hubieran presentado candidatos; una opción que combina un número menor con
un porcentaje de votos nada desdeñable y a la que acuden los partidos nacionalistas o regionalistas con una
acusada presencia en únicamente las circunscripciones de su Comunidad (CiU, ERC, PNV…); no obstante, el
precepto permite asimismo que formen Grupo de este modo parlamentarios de varias formaciones. Tercera,
quienes obtuvieran el cinco por ciento de los votos emitidos en el conjunto de la Nación; es la opción a la que
acuden normalmente las terceras y cuartas fuerzas de ámbito nacional (IU, UPyD); obsérvese que el
porcentaje es aún mayor que el tres por ciento que utiliza como barrera legal la Ley Electoral. Conforme al
Reglamento del Senado, cada Grupo parlamentario estará compuesto de al menos diez Senadores y se
establece que queda disuelto si queda reducido a un número inferior s seis (artículo 27 RS).

Prohibiciones. Los requisitos anteriores deben leerse juntamente a dos prohibiciones que el Reglamento del
Congreso establece. Se prohíbe que constituyan Grupo separado los Diputados que pertenezcan a un mismo
partido; y tampoco pueden hacerlo los Diputados que, al tiempo de las elecciones, pertenecieran a
formaciones políticas que no se hayan enfrentado ante el electorado (artículo 23.2 RCD, artículo 27.3 RS).
Estas dos prohibiciones buscan mantener la identificación entre partidos políticos y Grupos parlamentarios,
asegurarse de la concurrencia electoral entre partidos a la hora de formar sus Grupos, y evitar la existencia
de Grupos artificiales como un fraude o rodeo al Reglamento. Es lógico que no se permita a cualquier
agrupación de parlamentarios formar libremente un Grupo y resultar favorecidos de los beneficios v.gr. en los
tiempos de intervención, que los mismos reciben. El sentido de la primera prohibición es claro, pero
discutible. En efecto, la prohibición de constituir Grupo separado parlamentarios de un mismo partido,
impidiendo su partenogénesis, ha suscitado controversias en el caso de partidos nacionales organizados como
federaciones o asociaciones de partidos (v.gr. PSOE y PSC), y, en varias ocasiones, se ha discutido la
posibilidad de que formen Grupo separado, como ya ocurrió en la Constituyente y en la I Legislatura con base
en el Reglamento provisional de 1977 y según revela la Disposición Transitoria Segunda del actual. Por otro
lado, la segunda prohibición es más ambigua, y no debe leerse literalmente sino de forma sistemática, para
concluir que se trata de desalentar las rupturas intestinas de los partidos, advirtiendo a los tránsfugas y
secesionistas que no se les permitirá constituir un nuevo Grupo separado.

¿Flexibilización de los requisitos? Los requisitos que el Reglamento demanda no se han interpretado
literalmente o exigido de forma estricta, sino que se ha hecho de manera harto flexible, ponderando la Mesa
las concretas circunstancias de los solicitantes. El problema está en que no resulta claro que se haya
interpretado de la misma forma para todas las formaciones políticas y en todas las Legislaturas. Esta actitud
no demasiado imparcial de las sucesivas Mesas suscita reparos desde la perspectiva de una aplicación
igualitaria del Reglamento, alejando cualquier sospecha de discriminación. Vistas las dificultades para
alcanzar los requisitos reglamentarios y estos frecuentes conflictos, quizás fuera más sencillo rebajar las
exigencias numéricas en una futura reforma del Reglamento y quitarse estos problemas. Así, en el 2004, fue
discutible que IU-ICV llegara al cinco por ciento de los votos en toda la Nación y constituyó Grupo; la cuestión
dependía de que se computaran o no los votos obtenidos en coalición en las Islas Baleares; y no menos
discutible era que ERC alcanzara el quince por ciento de los votos en las circunscripciones en las que
concurrió, pues le faltaron una décimas en Barcelona, y se presentó en Valencia obteniendo escasos votos,
pero creó un Grupo. No ocurrió lo mismo con Amaiur en 2011. Otros supuestos conflictivos ya habían ocurrido
en el año 2000, cuando se autorizó a Coalición Canaria a crear Grupo con unos Diputados prestados, pero no
se le permitió al BNG.

Diputados asociados y Diputados prestados. El fundamento de este fraude y mala práctica de los llamados
Diputados “prestados” procede de un uso muy discutible de la figura de los Diputados asociados. El
Reglamento del Congreso (artículo 24.3 y 4) permite que los Diputados que no sean miembros de ninguno de
los Grupos constituidos puedan “asociarse” a ellos, y se añade que los Diputado asociados se computarán
para la determinación de los requisitos mínimos que ya hemos analizado. Con cobertura en estas previsiones
reglamentarias, los Grupos constituidos a veces “prestan” algunos Diputados a formaciones políticas
“amigas” o aliadas con la finalidad de que puedan constituir Grupo, y luego vuelven incluso a sus Grupos de
origen. Puede ponerse como ejemplo la constitución del Grupo Canario en la V y VI Legislatura que fue
posible mediante el préstamo de un Diputado del PAR y dos de UPN-PP en cada caso.

Cambios. El Reglamento (artículo 27.1) sólo permite a los Diputados cambiar de Grupo dentro de los cinco
primeros días de cada período de sesiones y con la aceptación de su portavoz. Intenta limitarse el
transfuguismo, es decir, quien salta a otro Grupo distinto del de origen y en cuyas listas electorales resultó
elegido, pero la previsión es escasamente operativa.

Desigualdad política entre los Grupos e igualdad jurídica. En la XIV Legislatura, hay diez Grupos
parlamentarios. Si bien el Reglamento prescribe la igualdad en derechos de los Grupos (artículo 29 RCD),
existe una gran diferencia política o de hecho en los números entre los más grandes, que se aproximan al
centenar de miembros cada uno (120 el PSOE y 88 el PP) y han llegado a suponer en otros momentos hasta
más del 80% de la Cámara, y el resto que sólo tienen un mediano (52 VOX, 33 Unidas Podemos) o un pequeño
número de miembros cada uno. Su representatividad no es la misma. Esta desigualdad en su posición política
ayuda a comprender algunas cosas de la dinámica parlamentaria. El Congreso puede pensarse refleja un
sistema de partidos con un pluralismo polarizado, pues alberga más de una docena de partidos, pero durante
mucho tiempo fue un bipartidismo imperfecto, que intentaba contentarse con alcanzar pactos a dos partes
entre las fuerzas mayoritarias. Esta segunda perspectiva, ya no es posible en un parlamentarismo
fragmentado. Pero el compromiso parlamentario es en todo caso el corazón del parlamentarismo y de la
democracia representativa.

Dobles mayorías en distintas Cámaras. Con mayor razón, cuando se cae además en la cuenta de que el
sistema de partidos del Congreso debe cohonestarse con los respectivos subsistemas autonómicos, donde
esas pequeñas minorías suelen ser las mayorías en sus respectivas Comunidades. Es algo muy complejo
alcanzar compromisos parlamentarios, como mostró la experiencia de la aprobación del Estatuto de Cataluña
de 2006 en dos parlamentos distintos, las Cortes Generales y una Asamblea territorial, pero siendo Cámaras
interrelacionadas y concatenados en sus decisiones. Dobles parlamentarismos.

Funciones. Las funciones son algo distintas en sus detalles en el Reglamento del Congreso que en el del
Senado o en los de las Asambleas territoriales. Los Grupos contribuyen a formar los órganos de las Cámaras,
singularmente la Junta de Portavoces, pero también la Mesa con sus propuestas de candidatos a
Vicepresidentes y Secretarios. Poseen iniciativa legislativa, pues el Reglamento les permite presentar
 proposiciones de ley. Pueden presentar enmiendas a la totalidad y al articulado de las leyes. Sobre todo, se
distribuyen los tiempos parlamentarios mediante los turnos de palabras. En número de dos son titulares de
varias facultades de iniciativa en la convocatoria de órganos y otros extremos que hemos ido detallando. Para
cumplir estos fines, el Congreso pone a su disposición un conjunto de medios materiales: locales, medios
suficientes y una subvención fija y otra variable en función del número de Diputados. Los Grupos cuentan con
un no tan pequeño grupo de asistentes parlamentarios y unas oficinas en un edificio en la sede del Congreso.

8. ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS

El estatuto como posición subjetiva del parlamentario y representante. El estatuto o posición constitucional
de los parlamentarios está configurado por un conjunto de facultades y derechos fundamentales y de deberes
y obligaciones que la Constitución y los Reglamentos parlamentarios reconocen o imponen e integran una
situación jurídica activa muy específica de cada representante. En su mayor parte, en cuanto afecta al núcleo
de la función representativa, viene protegido por el derecho fundamental a acceder, permanecer y ejercer los
cargos públicos representativos que el artículo 23.2 CE protege mediante el amparo parlamentario previsto
en el artículo 42 LOTC (Javier García Roca).

Mandato libre y no vinculado. Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato
imperativo, una garantía que establece –sin excepciones– el artículo 67.2 CE. Esta caracterización del
mandato representativo de los parlamentarios no es una reliquia histórica desprovista de sentido político –
como apresuradamente se ha dicho– sino un ingrediente esencial e indefectible de la teoría liberal de la
representación política que ha heredado la representación democrática. Los representantes lo son de toda la
nación según argumentó Edmund Burke de forma clásica en el siglo XVIII. Una ficción útil que no puede
abandonarse en Derecho. El Tribunal Constitucional ha protegido en amparo constitucional, con
determinación y sin variar de posición en todos estos años, la libertad de mandato que viene cubierta por el
derecho al acceso, la permanencia y el ejercicio de los cargos públicos representativos ex artículo 23.2 CE. Es
también la recomendación unánime del Consejo de Europa a través de numerosas opiniones de la Comisión de
Venecia, que evidencian que se trata de una tendencia muy mayoritaria en Europa. Por consiguiente, los
Diputados y Senadores no pueden recibir instrucciones ni de sus electores ni de los partidos políticos en
cuyas listas fueron elegidos y no pueden ser cesados más que por sentencias judiciales firmes o a través de
elecciones. Tampoco existen en España revocatorias populares. Claro está que los parlamentarios pueden
aceptar libremente la disciplina y las instrucciones de sus partidos y Grupos, como normalmente ocurre, pero
les asiste siempre su libertad última de actuar con autonomía en ciertos casos fronterizos incluso frente a
partidos y Grupos. Es una herramienta liberal al servicio de la construcción democrática de la representación
política que debe cohonestarse con las importantes funciones de los partidos.

Inviolabilidad. Los Diputados y Senadores poseen un conjunto de prerrogativas parlamentarias que no deben
considerarse como privilegios individuales sino como garantías objetivas al servicio de un recto
funcionamiento de las Cámaras. Están pues ligadas al ejercicio de las funciones parlamentarias y a la
duración del mandato parlamentario. La inviolabilidad garantiza un plus de libertad de expresión (freedom of
speech) en los debates en sede parlamentaria. Los parlamentarios son irresponsables por las opiniones,
afirmaciones y votos realizados en las Cámaras y no pueden ser sancionados por ellos (STC 30/1986, el Caso
de las Juntas de Guernica). Insistiremos en que se circunscribe al ejercicio de las funciones parlamentarias,
y no ampara los actos no parlamentarios. Es una garantía absoluta que no viene sometida a ponderaciones
ulteriores sobre el alcance de las afirmaciones. Tampoco pueden abrirse responsabilidades por el ejercicio de
estas opiniones y manifestaciones en el ejercicio de sus funciones cuando el parlamentario deje de serlo,
según aclara y ordenan el artículo 10 RCD y el artículo 21 RS. La inviolabilidad no impide las sanciones y el
ejercicio de la potestad disciplinaria que pueda imponer la Presidencia a los miembros de la Cámara.

Inmunidad. Su finalidad es la protección del parlamentario frente a cualquier detención injustificada

(freedom from arrest) o interferencia en su libertad personal, y frente a la apertura de procesos penales que
tengan móviles políticos. Tiene un alcance estrictamente penal y no puede extenderse a los procesos civiles
(STC 51/1985, Caso Castells). Pero no es una garantía absoluta; los parlamentarios pueden ser detenidos en
caso de flagrante delito (artículo 71.2 CE), si bien debe ponerse en conocimiento del Parlamento en las
veinticuatro horas siguientes; y pueden ser procesados si lo autoriza la Cámara mediante la concesión de un
“suplicatorio”, una vieja denominación que equivale a una autorización. La negativa de la autorización
produce el sobreseimiento, pero no respecto de los demás procesados. No obstante, el Tribunal
Constitucional entendió que la concesión de un suplicatorio no puede negarse salvo de forma motivada, y
cuando exista una persecución por motivos políticos o voluntad de alterar la composición de la Cámara (STC
 90/1985, Caso Senador Barral); algo harto improbable en un Estado de Derecho o democracia
constitucional. Las exigencias son tan estrictas que prácticamente no se han negado suplicatorios. Existía,
por el contrario, un abuso de esta institución durante la Dictadura, donde llegó a negarse la autorización por
delitos comunes u ordinarios, que la jurisprudencia constitucional vino a frenar en el caso Barral en el que se
discutían unas supuestas injurias de este Senador y escritor a su editor, algo que no estaba ligado a las
funciones parlamentarias. Desde entonces, no se han denegado autorizaciones para procesar. La inmunidad
posee una duración limitada al tiempo de duración del mandato parlamentario. Si es elegido parlamentario
alguien que se encuentra procesado, es asimismo necesaria la autorización del Parlamento para seguir con el
procedimiento.

Fuero especial. Los procedimientos penales que se sigan contra los Diputados y Senadores deben ser
enjuiciados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (artículo 71.3 CE). La finalidad del fuero es proteger
la institución parlamentaria frente a querellas y acusaciones infundadas y asegurarse de su enjuiciamiento
por el más alto tribunal como garantía del correcto funcionamiento de la Cámara. Corresponde al Tribunal
Supremo instruir el sumario y solicitar en su caso el suplicatorio. Cualquier órgano judicial que entienda de
una causa en la que esté implicado un miembro de las Cortes Generales deben remitirle las actuaciones en
cuanto sea consciente de la condición de aforado de alguien inculpado. El Fuero priva a los parlamentarios
del derecho a una segunda instancia penal y a que la sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal
superior (artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Pero la jurisprudencia
constitucional y del TEDH estiman este que privilegio o excepción a la regla general compensa la pérdida de
este derecho y garantía al ser juzgado por el tribunal superior (STC 51/1985, Caso Castells).

Retribuciones. Fundamento normativo. Los Diputados y Senadores percibirán una asignación económica que
será fijada por las respectivas Cámaras (artículo 71.4 CE), y que les permita cumplir eficaz y dignamente su
función (artículo 8 RCD y artículo 23 RS). El Reglamento del Congreso les reconocen derecho a ayudas,
franquicias, dietas e indemnizaciones por los gastos indispensables para cumplir esas funciones; y establece
que la Mesa fijará anualmente la cuantía de las percepciones y sus modalidades en las correspondientes
consignaciones presupuestarias.

Justificación cultural. La historia de las asignaciones económicas de los parlamentarios está estrechamente
unida a la propia naturaleza del mandato parlamentario y al desarrollo del parlamentarismo democrático y la
representación política. Durante el liberalismo y el sufragio censitario, el mandato parlamentario se prestaba
como un servicio gratuito por quienes poseían elevados niveles de renta. Con la universalización del sufragio,
se alcanzó como un logro insustituible la participación política de todos los ciudadanos, con independencia de
su renta, y se hizo manifiesto que el ejercicio de la función de parlamentario, de manera profesional y no
honorífica, requería de una retribución estable y permanente. Universalidad del sufragio pasivo,
remuneración del mandato, ciertas incompatibilidades y dedicación al cargo van de la mano y no pueden
disociarse. No deberían hacerse demagogias a este respecto. El muy respetado Informe Nolan sobre las
normas de conducta en la vida pública, presentado al Parlamento británico por un comité de expertos en
1995, dijo entre sus recomendaciones: es un gran honor y un privilegio ser Diputado, pero eso no alimenta ni
viste al cónyuge y los hijos de uno…

Facultades y derechos fundamentales de los parlamentarios. Estas cuestiones se explican en la lección

destinada a los derechos políticos y, en concreto, al hablar del derecho de sufragio pasivo y el derecho al
ejercicio del ius in offficium de los cargos públicos representativos. Pero incluyen entre otros derechos
previstos en la Constitución y en los Reglamentos parlamentarios: asistir a las sesiones –lo que es también un
deber–, votar, formar parte al menos de una Comisión, el derecho de enmienda, solicitar información al
Gobierno y a las Administraciones públicas, recibir una asignación económica, la proporcionalidad de los
Grupos parlamentarios en la composición de las Comisiones, el ius ut tramitatur o derecho a una tramitación
regular de los asuntos conforme a los Reglamentos, etc.

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del Reglamento del Congreso de los Diputados”, en Revista de las Cortes Generales, n.º 113, monográfico,
2022.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Piedad García Escudero.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL ESTADO
LECCIÓN 31.ª RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES Y CONTROL PARLAMENTARIO

LECCIÓN 31.ª

RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES Y CONTROL

PARLAMENTARIO1

SUMARIO: 1. FUNCIONES PARLAMENTARIAS: REPRESENTATIVA, LEGISLATIVA, CONTROL,

PRESUPUESTARIA Y ELECTIVA. OTRAS COMPETENCIAS. 2. LA FUNCIÓN REPRESENTATIVA Y
DELIBERATIVA. 3. FUNCIÓN ELECTIVA O DESIGNACIONES PARLAMENTARIAS. 4. LA RELACIÓN DE
CONFIANZA Y EL SISTEMA PARLAMENTARIO. LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES. 5. LA
INVESTIDURA DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO. 6. LA CUESTIÓN DE CONFIANZA. 7. LA MOCIÓN DE
CENSURA CONSTRUCTIVA. 8. LA DISOLUCIÓN DE LAS CÁMARAS. 9. LA FUNCIÓN DE CONTROL. 10.
INSTRUMENTOS ORDINARIOS DE CONTROL PARLAMENTARIO. BIBLIOGRAFÍA.

1. FUNCIONES PARLAMENTARIAS: REPRESENTATIVA, LEGISLATIVA, CONTROL,

PRESUPUESTARIA Y ELECTIVA. OTRAS COMPETENCIAS

Funciones: representativa, legislativa, de control, presupuestaria y electiva. El debate doctrinal sobre las
funciones parlamentarias ha sido largo y enriquecedor y ha ayudado a precisar sus contornos: las actividades
y actos que abarcan y sus fines. Sin embargo, existen todavía controversias sobre la sustantividad e
independencia de algunas funciones menos decantadas con claridad: dirección política e impulso,
información o actividad cognitiva e inspectora, diplomacia parlamentaria y relaciones internacionales, etc.
Pero, a diferencia de otras Constituciones anteriores, la nuestra enuncia (artículo 66, apartados 1 y 2 CE)
varias funciones principales, que son definitorias del órgano, y es menester partir de este aserto. Ya hemos
dicho en la lección anterior que las Cortes Generales: representan al pueblo español, ejercen la potestad
legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno, y tienen las demás
competencias que les atribuya la Constitución. En efecto, diversas normas constitucionales, pero también
legales, les dan a las Cortes otras competencias. Algunas de las más importantes configuran la función
electiva de otros órganos constitucionales o auxiliares también llamadas designaciones parlamentarias. Son,
pues, cuando menos cinco las funciones parlamentarias principales: representativa, legislativa, de control,
presupuestaria y de designación o electiva. Las funciones representativa, electiva y de control serán
analizadas en esta Lección, así como las relaciones entre el Gobierno y las Cortes y la relación parlamentaria
de confianza, y dejaremos las demás para más adelante. Pero veamos primero una panorámica.

Función legislativa. Es la más característica del parlamento y resulta indefectible y definitoria como reconoce
el artículo 66.2 CE. Dedicaremos a ella por su importancia sendas lecciones destinadas a los procedimientos
legislativos y a la ley como fuente del Derecho. Se trata de una función tradicional y perfectamente
identificable por sus rasgos materiales, formales y subjetivos. En efecto, el parlamento es el único sujeto que
puede aprobar leyes formales y debe hacerlo tras la finalización de un procedimiento legislativo, siguiendo
unos trámites que son garantías formales. Además, las leyes son materialmente las normas primarias en el
escalón central de un ordenamiento jurídico, por más que se planteen intersecciones con la función
reglamentaria del Gobierno. Pero es verdad que un Estado descentralizado y que sigue un proceso de
integración europea como el nuestro se organiza conforme a un pluricentrismo legislativo: hay leyes de las
CCAA, controvertidas leyes tributarias de los Territorios Históricos, ordenanzas municipales que son normas
primarias, directivas y reglamentos europeos que aún no se llaman leyes tras fallar la aprobación de la
Constitución europea, pero lo son realmente. Una situación de pluralidad de fuentes legislativas que
comparten su rango legal. Por otro lado, el Gobierno puede emanar normas con rango de ley, bajo ciertas
condiciones constitucionales, mediante Decretos leyes y Decretos legislativos, lo que rompe el monopolio
legislativo del parlamento. Como segundo fenómeno a subrayar, la ley es la principal manifestación de la
dirección política de la mayoría. La mayoría parlamentaria desarrolla su programa mediante leyes del
parlamento.

Función presupuestaria. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y
a las Cortes Generales su examen, enmienda, y aprobación (artículo 134.1 CE). La función financiera es una
de las primeras funciones del parlamento. Los reyes en la Edad Media y en el Estado moderno convocaban
Cortes cuando necesitaban subsidios para la guerra, escuchaban los cuadernos de agravios de las ciudades y
luego les pedían dinero. Con la revolución americana en el XVIII y la lucha por la independencia de la colonia
frente a la metrópoli inglesa, se consagró el principio de que no cabían impuestos sin representación (no
taxation without representation). La condición representativa del parlamento justifica la exacción tributaria y
la aprobación de los presupuestos. Los Presupuestos Generales incluyen una previsión de los ingresos
anuales y una autorización de los gastos. Los ingresos vienen determinados por las leyes que regulan los
impuestos y por el recurso a la deuda pública, ahora limitado por el principio de sostenibilidad financiera o
equilibrio presupuestario (artículo 135 CE). Las normas de la Unión Europea que regulan este principio han
centralizado en parte y armonizado la función presupuestaria por exigencias de la integración europea,
económica y monetaria; y el resultado es la pérdida de buena parte de los contenidos tradicionales de esta
función parlamentaria durante el llamado primer semestre europeo. No obstante, el presupuesto es todavía la
ley más importante del año y el vehículo de la dirección de la política económica por el Gobierno, que ostenta
el monopolio de la iniciativa para su presentación.

Otras competencias. Pero las funciones enunciadas en el artículo 66 CE no agotan todas las competencias que
a las Cortes otorga la Constitución; existen otras diseminadas en sus artículos que no nos parece sean
reconducibles a unidad mediante una única función ni tampoco fácilmente a algunas de las ya mencionadas,
aunque la labor pueda intentarse. Las hemos agrupado en bloques: competencias no legislativas sobre la
Corona, autorización de tratados internacionales y discusión de su constitucionalidad, colaboración con la
justicia, autorizaciones en materias territoriales, legitimación ante el Tribunal Constitucional.

Competencias no legislativas sobre la Corona. El Título II concede a la Cortes Generales en sesión conjunta
una serie de “competencias no legislativas” sobre la Corona (artículo 74.1 CE) que ya hemos analizado al
hablar de ella. No son, por definición, funciones legislativas, ni siempre suponen el control de una actuación
regia previa, aunque a veces así ocurra, pues algunas tienen una dimensión ejecutiva o aplicativa de normas
previas, o bien simplemente protocolaria y se conceden a las Cámaras legislativas por su importancia política
o simbólica. Son las siguientes: nombrar Regencia, resolver dudas en el orden sucesorio y abdicaciones y
renuncias, recibir el juramento del Príncipe de Asturias, reconocer la inhabilitación regia.

Autorización de tratados internacionales y discusión de su constitucionalidad. Asimismo, dentro del propio

Título III sobre las Cortes Generales, se contiene un Capítulo sobre los tratados internacionales, y se les
atribuye la facultad de autorizar la prestación del consentimiento del Estado para celebrar tratados (artículo
94 CE). Una facultad que puede verse como una manifestación de control parlamentario del ejecutivo en la
política exterior, pero también como una participación en el poder normativo de hacer tratados. También allí
se da legitimación a las Cámaras para requerir al TC sobre si existe contradicción entre las estipulaciones de
un tratado y la Constitución (artículo 95.2 CE y artículo 78 LOTC), algo que puede hacer no sólo el Gobierno –
como hasta ahora ha ocurrido– y es una labor de impulso del control de constitucionalidad.

Colaboración con la justicia. Se ha debatido si existen todavía algunos supuestos residuales de participación
en la función jurisdiccional de las Cortes, derivados del ejercicio de una función de control que no se proyecta
sobre un único poder del Estado. Los parlamentos medievales y del Antiguo Régimen eran también cortes
superiores de justicia en muchos países y tuvieron funciones judiciales a las que puso fin el liberalismo tras la
experiencia de frecuentes abusos (recordemos los “Ensayos sobre la tolerancia” de Voltaire). Se trataría
ahora de sostener que la reserva de jurisdicción al Poder Judicial no impide una participación o auxilio del
Parlamento. Son a veces mayores estas competencias en otros parlamentos europeos y los casos han llegado
incluso al TEDH, pero la reflexión arranca en España de tres preceptos constitucionales. La necesidad de que
las Cámaras concedan una autorización para inculpar o procesar a los parlamentarios (artículo 71.2 CE). La
acusación al Presidente y a los demás miembros del Gobierno ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
por el Congreso en ciertos delitos ligados a la criminalidad de los gobernantes (artículo 102.2 CE). La
posibilidad de nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público, cuyas
conclusiones no serán vinculantes para los tribunales, pero que deben ser comunicadas al Ministerio Fiscal si
hubiere indicios de delito (artículo 76.1 CE). Son casos de colaboración del parlamento con la justicia y con
 ese espíritu deben interpretarse, aunque su génesis histórica estuviera en la defensa de la independencia del
parlamento. Mas parece excesivo hablar de participación en funciones jurisdiccionales, puesto que los dos
primeros supuestos se detienen en una fase previa, así el suplicatorio es una condición de procedibilidad y la
acusación parlamentaria entraña un ejercicio público de la acción penal, mientras el tercero atiende a la
responsabilidad política y puede no llevar siquiera a la penal aunque pueda impulsarla. Las Cámaras ya no
pueden juzgar en un Estado de Derecho moderno para no invadir el monopolio del Poder Judicial. No
obstante, el TEDH no ha osado ser tan tajante por la existencia de tradiciones específicas en los países de
Common Law y ha optado por un concepto material de tribunal antes que formal.

Autorizaciones en materias territoriales. Al hablar de la organización territorial del Estado (Título VIII), son
varias las atribuciones que se conceden a las Cortes Generales mediante ley orgánica en el artículo 144 CE: a)
autorizar la Constitución de una Comunidad Autónoma cuando su territorio no supere el de una provincia y no
reúna características históricas –así se hizo con Madrid–; b) autorizar los Estatutos de Autonomía de
territorios –como Ceuta y Melilla– no integrados en la organización provincial; c) sustituir la iniciativa
autonómica de las corporaciones locales para acceder a la autonomía –como se hizo con Segovia–. Igualmente
autorizar la celebración de convenios entre Comunidades Autónomas (artículo 145.2 CE). Las autorizaciones
suelen considerarse en Derecho público como funciones administrativas de carácter ejecutivo, aunque tengan
a veces, como aquí, una dimensión de verificación o control. En este sentido, incluso la sustitución de la
mencionada iniciativa local tiene rasgos de verificación parlamentaria de la razonabilidad de la decisión y de
control político.

Legitimación ante el Tribunal Constitucional. Al regular la jurisdicción constitucional (Título IX), se otorga a
las minorías parlamentarias (artículo 162.1.a] CE), cincuenta Diputados o cincuenta Senadores, legitimación
para interponer un recurso de inconstitucionalidad, y conviene recordar que esos cocientes entrañan también
fracciones de órganos parlamentarios en la terminología alemana.

2. LA FUNCIÓN REPRESENTATIVA Y DELIBERATIVA

Representación. ¿Qué supone afirmar que las Cortes Generales representan al pueblo español (artículo 66,
apartado 1.º CE)? Un parlamento es sobre todo un gran dispensador de legitimidad democrática de las
decisiones políticas básicas de una comunidad. La función representativa del pueblo a través de elecciones,
partidos y ciudadanos es la primera que toda Cámara debe cumplir. Representar es hacer presente a quienes
están ausentes, los ciudadanos, y los representantes defienden tanto los “intereses” como los “deseos” de los
representados en una difícil síntesis (Hanna Fenitchel Pitkin). Los partidos llevan al parlamento la voluntad
popular mediante sus programas y la concurrencia electoral, y canalizan las opiniones de la sociedad civil
hacia el Estado. Pero, a menudo, esa voluntad de los ciudadanos no es expresa, y los partidos y los
representantes la construyen libremente mediante su actividad, respondiendo de sus decisiones ante la
opinión pública y el electorado. Para todo ello es importante no sólo que el parlamento, que es el único órgano
de elección directa, “represente” al pueblo, sino que sea además “representativo” del mismo, que tenga una
representación con un justo título; algo semejante a ser un retrato de la sociedad que refleje su pluralidad y
no se detenga en un momento sino que se actualice constantemente. Si todo esto es así, la intervención del
parlamento legitima infinidad de decisiones polémicas: el pago de impuestos, las penas privativas de libertad,
las restricciones de los derechos sociales o su configuración… De ahí que la profundización de la democracia,
y del pacto constituyente en que se funda, deban ser permanentes y no pueda bastar con votar cada cuatro
años –como reprochaba Rousseau a la democracia representativa– ni tampoco con aprobar una Constitución
cada cuatro décadas sin actualizarla constantemente.

Deliberación. Además de representar al pueblo, el parlamento es una Cámara de deliberación. Cuando Carl
Schmitt buscaba en el período de entreguerras las bases históricas del parlamentarismo, las centró en las
ideas de publicidad y discusión, una discusión pública de distintas posturas de cuyo enfrentamiento surge la
verdad (el logos). Frente a este diseño racional, él mismo opuso la realidad de las cosas, exagerándola, con el
perverso afán totalitario de destrozarlo y legitimar el caudillismo. Pero la necesidad de adoptar decisiones
conforme al principio de mayoría tras una discusión con publicidad y con participación de las minorías,
respetando unos procedimientos, es la única manera de explicar y justificar el parlamentarismo. Es justo
aquello que una mayoría, previamente limitada por un pacto constitucional, considera justo, y desde luego es
democrático. Puede no parecer perfecto, pero es mucho. Una idea relativa y procedimental de justicia y de
democracia como Kelsen expuso en “Esencia y valor de la democracia”. Estas notas sobre el parlamentarismo
fueron matizándose con posterioridad. Más que una discusión existe un proceso dialéctico. Martin Kriele
explicó que la esencia del parlamentarismo está en transferir la idea de proceso judicial al proceso político de
 legislación: un procedimiento dialéctico conforme a reglas formales que aseguran que las decisiones no sean
precipitadas. Por eso la importancia de los procedimientos parlamentarios frente a un asamblearismo
informal. Por otro lado, la publicidad parlamentaria debe completarse con las notas de transparencia y
responsabilidad. No basta con justificar las decisiones parlamentarias y con tramitar unos procedimientos, los
resultados deben ser públicos y alguien debe responder de ellos. Finalmente, el parlamentarismo, como la
misma democracia representativa, no sólo es la decisión de la mayoría sino el respeto a las minorías y una
voluntad constante de gestación de compromisos y consensos. La mayoría lleva ínsita la idea de minoría. La
decisión mayoritaria que trata de integrar las razones de la minoría y permite su participación es mucho más
suasoria y razonable y tiende a acatarse y cumplirse con mayor efectividad. Se habla hoy de un procedimiento
razonable de decisión en el TEDH.

3. FUNCIÓN ELECTIVA O DESIGNACIONES PARLAMENTARIAS

La designación parlamentaria. Las Cámaras poseen la facultad de designación parlamentaria de otros

órganos constitucionales mediante la elección de los titulares o miembros de los mismos. También de algunos
órganos auxiliares que son independientes en el ejercicio de sus funciones, pero dependen orgánicamente de
un órgano constitucional supremo. Pueden ser de relevancia constitucional o legal según donde se
encuentren las normas que los creen. La función electiva abarca así la designación de una pluralidad de
cargos no representativos que están ubicados en el circuito de garantías: la mayoría de los Magistrados del
Tribunal Constitucional, todos los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, el Defensor del Pueblo, los
Consejeros del Tribunal de Cuentas, algunos de los Vocales de la Junta Electoral Central, algunos de los
miembros del Consejo Consultivo de la Agencia Española de Protección de Datos, el Consejo de Coordinación
Universitaria, y el Consejo de Administración de RTVE, así como una participación en la designación de
algunas Administraciones independientes. Se admite que todas estas designaciones y actos configuran una
función que cumplen las Cortes en la división de poderes, pues, pese a que se hagan siguiendo diversos
procedimientos, la actividad materialmente es la misma –una designación parlamentaria– y suscita problemas
comunes.

Las perversas lotización y la cesta institucional. En la práctica, se produce una lotización de los puestos que
se reparten de hecho por cuotas entre los Grupos parlamentarios, con el riesgo de la politización de los
elegidos, desvirtuando las exigencias normativas de mayorías cualificadas que buscan a asegurarse de la
generación de compromisos sobre concretas personas. La realidad desvirtúa la lógica constitucional de las
mayorías cualificadas. Se ha creado una mala práctica consistente en hacer una llamada “cesta institucional”
con varias de estas designaciones para facilitar las transacciones entre los Grupos, pero que realmente acaba
dificultando más que facilitando las renovaciones en tiempo, pues se mezclan las designaciones de órganos de
distinta naturaleza y distintos tiempos para sus renovaciones, y se acrecientan las dilaciones. Deberíamos
plantearnos medidas para acabar con esas dilaciones indebidas en las designaciones, y abrir un debate sobre
si la falta de diligencia debería acarrear alguna sanción y responsabilidad política. Unos problemas comunes
a muchos de los parlamentos actuales y que no tienen fácil solución.

4. LA RELACIÓN DE CONFIANZA Y EL SISTEMA PARLAMENTARIO. LAS RELACIONES ENTRE EL

GOBIERNO Y LAS CORTES

La relación de confianza en la cultura del sistema parlamentario y el espíritu del parlamentarismo. Todo
sistema parlamentario se basa en un entendimiento flexible de la división de poderes, basado en la
colaboración entre el Gobierno y el parlamento. En este modelo, propio de los países de nuestro entorno
europeo, el Gobierno emerge “de” y responde “ante” el parlamento y debe contar siempre con su confianza
(Mauro Galizia). A cambio, el Gobierno puede disolver anticipadamente las Cámaras, si le impiden gobernar
con eficacia. O solicitar una cuestión de confianza ante el Congreso, si quiere renovar y fortalecer la confianza
que le fue concedida en la investidura. A diferencia del presidencialismo, donde el Presidente de la República
es elegido directamente por el pueblo, personifica a la nación y ostenta una fuerte legitimidad, en los sistemas
parlamentarios, el Presidente del Gobierno es designado por una Cámara, y surge desde entonces la
necesidad de una relación de confianza entre ambos poderes. Esta relación debe estar basada y orientada por
una serie de usos, convenciones o normas de la corrección constitucional en las que se funda cualquier
sistema parlamentario y no sólo en las normas constitucionales escritas y de los Reglamentos parlamentarios,
menos aún si son literalmente interpretadas. Sin una cultura política democrática y fundada en el espíritu del
parlamentarismo, es difícil que ese sistema funcione, y, en esa desorientación, las relaciones entre el
Gobierno y las Cortes se debilitan. En torno a la relación fiduciaria o de confianza, pueden explicarse
racionalmente e insertarse los distintos mecanismos que articulan esa relación. La democracia representativa
y el parlamentarismo se fundan en una doble confianza: de los ciudadanos en los partidos y los representantes
que eligen, y del parlamento en el Presidente del Gobierno y, por ende, en todo el Gobierno que aquél designa.

La relación de confianza en las normas constitucionales. Conviene poner de manifiesto que nuestras normas
constitucionales responden a este esquema clásico de gobierno parlamentario tanto en su orientación como
en su tenor literal. El nuevo vino debería caber en estos odres viejos. A las relaciones entre el Gobierno y las
Cortes dedica la Constitución el Título V. La investidura del Presidente marca el origen de la relación de
confianza. El Presidente “solicitará la confianza” del Congreso de los Diputados y si éste “otorgare su
confianza” a dicho candidato el Rey le nombrará Presidente; y “si no se otorgase la confianza” se tramitarán
sucesivas propuestas; y “si ningún candidato obtuviese la confianza” del Congreso, el Rey disolverá ambas
Cámaras (artículo 99, apartados 2, 4 y 5 CE). Por tanto, la regulación del voto de investidura, tan reiterativa,
no arroja dudas al respecto. Con posterioridad, el Presidente propone al Rey el nombramiento de los demás
miembros del Gobierno (artículo 100 CE); a la par que transforma el programa electoral del partido vencedor
en un programa de gobierno, lo que es una prerrogativa presidencial tal y como insistía frecuentemente el
Presidente Sr. González. A lo largo de esta relación, el Presidente, previa deliberación del Consejo de
Ministros, puede plantear ante el Congreso “la cuestión de confianza” sobre su programa o sobre una
declaración de política general (artículo 112 CE) con el fin de robustecer o estabilizar sus apoyos
parlamentarios y acallar a las minorías más molestas. Por su parte, el Congreso puede exigir la
responsabilidad política al Presidente mediante la adopción de una moción de censura por mayoría absoluta
(artículo 113 CE). Si el Congreso “niega su confianza al Gobierno”, éste presentará su dimisión,
procediéndose a una nueva investidura (artículo 114.1 CE). Si el Congreso adopta la censura, no sólo dimite el
Gobierno sino que el candidato incluido en la moción “se entenderá investido de la confianza de la Cámara” a
los efectos de la investidura (artículo 114.2 CE). Finalmente, el Presidente puede disolver las Cortes o una de
las dos Cámaras y romper esa relación de confianza (artículo 115 CE).

Por consiguiente, quizás la idea de la confianza parlamentaria estuviera ya obsoleta para explicar el
funcionamiento real del sistema a finales de los años setenta cuando se hizo la Constitución, pero queda
demostrado que la Ley Fundamental acoge este principio informador y que la relación de confianza es una
teoría constitucionalmente adecuada. Por lo demás, no conozco otro principio alternativo que puede inspirar
el parlamentarismo.

En las normas Reglamentarias. Por si las dudas subsistieran, el Título VIII del Reglamento del Congreso reza
“del otorgamiento y retirada de la confianza”, la especificación que de la Constitución hizo dicho Reglamento
en 1982 dentro del bloque de la constitucionalidad confirma el entendimiento de las normas que acaba de
exponerse.

El funcionamiento real del sistema. Sin embargo, la realidad de las cosas discurre por otro camino y no
alcanzamos a cohonestar ambos enfoques: la normatividad y la normalidad. Existe una clara crisis de la
relación de confianza por diversas razones políticas antes que normativas. La tesis se mantiene como un
icono, pero apenas informa ya el funcionamiento real de las relaciones entre el Gobierno y las Cortes. La
cuestión de confianza rarísima vez se plantea por el Presidente del Gobierno, aunque se modifique el
programa de gobierno respecto del programa electoral. Se ha producido un creciente robustecimiento del
Gobierno, en general, y del Presidente en particular. Tenemos un principio de liderazgo presidencial del
parlamentarismo que aproxima el modelo al presidencialismo, aunque no debiera confundirse ni traspasarse
la frontera, pues el presidencialismo estadounidense no es realmente trasplantable fuera de ese país (un
debate que ha suscitado Bruce Ackerman). El Presidente no cree tener una legitimidad representativa
indirecta, basada en la mediación del Congreso, sino directa a través de la elección popular de las
candidaturas del partido que él lidera, considerando la investidura parlamentaria un mero trámite formal; su
investidura se piensa que deriva en la realidad de ser el vencedor de unas elecciones generales. Existe en
España una escasa tradición de responsabilidad política, que tiende a diferirse sine die o a orillarse,
precisamente por no advertir los responsables su utilidad: la eficacia sanadora que posee de los vicios y
errores cometidos; un error de neófitos en la democracia. Los parlamentarios tienden a creer que les basta
con la confianza de los líderes de su partido y con mantener la lealtad al mismo, aceptando la disciplina
interna. No es raro pues que una única vez haya prosperado una moción de censura constructiva del
Presidente Sr. Rajoy.

Catch-all parties. El Gobierno busca la confianza directamente del electorado, sin la mediación del
parlamento, a través de los medios de comunicación social; y lo hace, a menudo sin tampoco alentar la
 participación de los militantes o simpatizantes de su propio partido. La situación casa bien con la actual
comprensión de los partidos como “partidos cártel”, que necesitan cada vez menos a sus militantes y más
dinero para campañas electorales. O con lo que Otto Kirchheimer llamó catch-all parties, un “partido
atrapalotodo” que, como una escoba, intenta atraer el mayor número de votantes posibles con relativa
independencia de las ideas, y que concentra sus esfuerzos permanentemente en la competencia electoral. Es
entonces campaña electoral prácticamente toda la legislatura. La tendencia no debiera seguir
maximizándose, pero parece imparable.

5. LA INVESTIDURA DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

Regulación constitucional. Después de cada renovación del Congreso de los Diputados y en los demás
supuestos constitucionalmente previstos, el Rey, “previa consulta con los grupos políticos con representación
parlamentaria” y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la presidencia del Gobierno
(artículo 99 CE). Insistiremos en que queda excluido el Senado del procedimiento de investidura.

Supuestos. Procede abrir la investidura en cuatro posibles supuestos. Normalmente, en cada renovación del
Congreso tras elecciones como hasta ahora únicamente ha ocurrido. Pero también en los casos de pérdida de
la cuestión de confianza planteada, y en los de dimisión o fallecimiento del Presidente. Recuérdese que, en
cambio, la aprobación de una moción de censura constructiva conlleva la investidura automática del
candidato alternativo sin convocar elecciones. La dimisión del Presidente se ha considerado en Derecho
comparado como un mecanismo a través del cual se formalizan distintas crisis de gobierno por razones
extraparlamentarias.

Fases del nombramiento. El proceso de investidura del Presidente por el Congreso tiene tres fases. La
propuesta de un candidato por el Rey, pero a través del Presidente del Congreso. El debate parlamentario de
investidura que es la fase central y decisiva. Finalmente, el nombramiento por el Rey del candidato que
obtuvo la confianza del Congreso. La primera y la última acción llevan el refrendo del Presidente del
Congreso.

Propuesta de candidato. ¿Qué significa que el Rey, “previa consulta con los grupos políticos con
representación parlamentaria” y “a través del Presidente del Congreso”, propondrá un candidato a la
presidencia del Gobierno? Es, en primer lugar, una prerrogativa regia como remarca el artículo 62. d] CE
cuando enumera las facultades del Rey, pero que debe ser ejercida a través del Presidente del Congreso, es
decir, mediante una colaboración. Al tiempo, la Constitución prescribe que el Jefe del Estado se entreviste con
los “grupos políticos con representación parlamentaria”, que no es lo mismo que “Grupos parlamentarios”,
porque si así fuera bastaría con pedir certificación a la Cámara de los Grupos parlamentarios inscritos. Sin
embargo, la inteligencia de esa expresión puede arrojar problemas delicados, pues potencialmente entraña
cualesquiera fuerzas políticas con representación parlamentaria con independencia de su importancia
numérica y de sus sensibilidades políticas. La cuestión parece haber sufrido una evolución tras algunas
experiencias. El Monarca ha acabado por autolimitarse y se entrevista normalmente con aquellos
representantes de los “Grupos políticos” que le indica en una lista –que normalmente incluye a todos esos
Grupos– el Presidente del Congreso quien media –de acuerdo de hecho asimismo con el Presidente del
Gobierno saliente–, pilota la crisis y asume las responsabilidades políticas. Pero el poder regio según la
Constitución podría ser mayor en caso excepcionales. Al analizar las facultades del Rey ya se ha estudiado con
detalle esta facultad real.

Debate de investidura y mayorías. El candidato propuesto expone al Congreso “el programa político del
Gobierno que pretenda formar” (artículo 99.2 CE) y solicita su confianza. Este programa puede pues no ser
exactamente el mismo que el programa electoral de su partido y someterse a algunas matizaciones. Si en la
votación el candidato obtuviere la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, la confianza se entiende
otorgada. De no alcanzarse esa mayoría, se somete a votación la misma propuesta transcurridas cuarenta y
ocho horas y se entenderá otorgada por mayoría simple, es decir, más votos a favor que en contra. Si
efectuadas las citadas votaciones, tampoco se otorgase la confianza, se tramitarán sucesivas propuestas. Si
transcurrido un plazo de dos meses desde la primera votación, ningún candidato obtuviere la confianza, el
Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones. En el segundo mandato del Presidente Sr.
Zapatero, se produjo una investidura por mayoría simple, pero normalmente el partido que accede al
Gobierno gestiona acuerdos parlamentarios de Legislatura y carácter estable que comienzan
exteriorizándose en la investidura. La exposición del candidato no tiene limitación de tiempo, siendo
contestado tras una interrupción por un representante de cada Grupo parlamentario y pudiendo hacer uso el
 candidato de la palabra cuantas veces lo solicitare, realizándose la votación a la hora fijada por la Presidencia
(artículo 171 RCD). La Constitución y el Reglamento del Congreso no obligan al candidato a indicar los
nombres de los Ministros con los que va a contar para formar Gobierno ni siquiera el número de los
departamentos ministeriales que pretende mantener o crear. Esa ha sido también nuestra experiencia y algún
candidato a Presidente se jactó públicamente de tal prerrogativa ocultando los nombres en una libreta
cerrada que mostraba a la Cámara. Sin embargo, el Congreso vota la confianza tras la exposición de un
programa de gobierno, de manera que esta obligación constitucional (artículo 99.2 CE) debe producir algunas
consecuencias. No se otorga personalmente al Presidente una confianza a ciegas, como un cheque en blanco,
sino sobre un concreto programa. Debe pues colegirse la necesidad de que las serias alteraciones
sobrevenidas de ese programa se sometan a una cuestión de confianza en la que la misma se revalide. Pero no
ha funcionado así en la realidad.

Sucesivas propuestas. Si en las dos primeras votaciones de la investidura el Congreso no otorgare la

confianza, la Constitución manda que se tramiten “sucesivas propuestas” por el mismo procedimiento
(artículo 99.4 CE). De manera que el Rey puede bien presentar otros nuevos candidatos a la Presidencia, de
acuerdo con la mediación del Presidente del Congreso y oídos los Grupos políticos con los que se entreviste, o
bien insistir en proponer el mismo candidato hasta que las minorías en el Congreso se cansen y den su brazo a
torcer, previsiblemente algo antes de que el Rey disuelva la Cámara y convoque nuevas elecciones. Son
decisiones y opciones políticas.

Nombramiento. El Rey nombra al candidato a la presidencia que obtuvo la confianza del Congreso. El
nombramiento es un acto regio, debido y obligado, tras la elección y designación parlamentaria, y que se
realiza con el refrendo del Presidente del Congreso (artículos 64 y 99.3 CE) y con la forma de un Real Decreto.

Los tiempos. En la Legislatura que comenzó en 2011 y en tiempos de crisis económica las urgencias
aconsejaron acelerar el trámite de investidura para formar lo antes posible Gobierno y presentar unos
Presupuestos Generales del Estado adecuados a las nuevas circunstancias y se produjo un debate sobre este
asunto. Pero no es sencillo abreviar los plazos, y a menudo la investidura lleva un tiempo. Las digestiones de
un gobierno de coalición que impulse la investidura pueden llevar un período de maduración y de explicación
a la opinión pública. El Decreto de disolución y convocatoria de elecciones fija una fecha para la sesión
constitutiva.

Sentido parlamentario. La investidura marca el origen de la relación de confianza y el mecanismo por el cual
el Congreso elige al Presidente del Gobierno en un sistema que precisamente por eso recibe el nombre de
parlamentario.

6. LA CUESTIÓN DE CONFIANZA

Regulación constitucional. El Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, puede
plantear ante el Congreso de los Diputado la cuestión de confianza “sobre su programa o sobre una
declaración de política general” (artículo 112 CE); y se entenderá otorgada por mayoría simple. Hasta aquí el
precepto constitucional que tiene origen en el art 49 de la Constitución francesa de 1948, cuyo texto es casi
igual en una parte, aunque el contexto político no sea el mismo. El debate constituyente rebajó la exigencia de
mayoría absoluta a mayoría simple, por coherencia con la reclamada en segunda votación para la investidura,
pero este cambio veremos que puede comportar algunas limitaciones en el objeto.

Titularidad: acto presidencial. La facultad de plantear la cuestión es de la exclusiva titularidad del Presidente
del Gobierno, personalmente, si bien es preciso contar con una “previa deliberación” del Consejo de
Ministros. El Presidente debe oír al resto del Gobierno, pero no tiene por qué escucharlo. Es un mero límite
formal, para frenar abusos y salvar una apariencia de colegialidad. Ese protagonismo personal refuerza el
liderazgo presidencial. Se ha discutido doctrinalmente si debe estimarse que es un acto de todo el Gobierno y
no sólo del Presidente, pues se trata de relaciones entre órganos constitucionales, lo que llevaría a poder
considerar la propuesta presidencial como una iniciativa. Pero parece una interpretación forzada, y la
mayoría de los autores sostienen lo contrario, defendiendo que es un acto presidencial, ya que el Gobierno no
tiene facultades para rechazar o impedir la decisión que se les propone y comunica a efectos de conocimiento.
Tanto en 1980 el Presidente Sr. Suárez de la UCD como en 1990 el Presidente Sr. González del PSOE
resaltaron el parecer favorable del Gobierno. Pero la situación podría ser más delicada en situaciones de
Gobiernos de coalición de varios partidos.
Facultad pero no obligación constitucional. Obsérvese que el planteamiento de la cuestión es una facultad del
Presidente, pero no una obligación constitucional. Sin embargo, debería verse como una exigencia política
derivada de los usos y convenciones típicos del parlamentarismo en los países con tradiciones democráticas.
La disposición constitucional permite el planteamiento de la cuestión –dice “puede”– pero no lo impone en
casos de rectificación del programa gubernamental o de situaciones políticas de especial trascendencia. La
exégesis que se ha hecho del instrumento ha debilitado todavía más la eficacia de la previsión constitucional
hasta convertirse en una herramienta abandonada en el desván.

Acto político irrevisable. No menos importante es remarcar que se trata de un acto político, libre y
discrecional, del Presidente, cuya oportunidad no puede ser revisada por la jurisdicción constitucional o la
contencioso-administrativa, y que viene sometido únicamente a responsabilidad política. En abstracto, podría
pensarse en un hipotético control de constitucionalidad sobre los elementos reglados ante una de esas
jurisdicciones, si p.ej. no se discutiera en Consejo de Ministros o el objeto no fuera el constitucionalmente
previsto, pero son supuestos harto improbables tanto por la indeterminación del objeto y la sencillez del
primer trámite, como porque no es sencillo singularizar vías procesales idóneas. No es por su naturaleza
realmente un objeto susceptible de abusos sino antes bien de negligencias.

Otorga la confianza el Congreso. Obsérvese que el Senado no participa en el procedimiento, sino que
únicamente lo hace el Congreso que votó la investidura (artículo 99 CE), y recibe luego la solicitud de la
cuestión de confianza, en un lógico paralelismo que se inserta en la relación de confianza que entonces se
creó. También resulta coherente con la exigencia constitucional de que el Gobierno responda solidariamente
de su gestión pública ante el Congreso (artículo 108 CE). La restricción tiene relevancia porque la
composición política de ambas Cámaras puede no ser igual y a menudo suele no serlo.

Objeto y límites materiales. El objeto ligado al cual puede pedirse la confianza viene determinado de manera
amplia e imprecisa, “sobre su programa o sobre una declaración de política general”, como no podría ser de
otra manera dada la naturaleza política del asunto. Es una cláusula que procede de la Constitución francesa.
No es sencillo distinguir entre una y otra cosa ni saber qué grado de generalidad se reclama. Probablemente
no puedan disociarse ambos enunciados, porque cualquier cuestión del programa electoral, si es realmente
importante, es asimismo una cuestión de política general. Pero incluso una pequeña cuestión del programa, si
se complica y emponzoña políticamente, puede acabar teniendo dimensiones de política general p.ej. por
cambios sobrevenidos e inesperados de políticas, o el deterioro de situaciones al ir creciendo los problemas.
Recordemos el debate sobre la propagación de la epidemia de fiebre aftosa en 2001 que dejó de ser una
cuestión de sanidad animal para tener consecuencias políticas generales. No es pues probable la existencia
de límites materiales y puede asociarse a cualquier cuestión políticamente relevante que afecte a la dirección
política por parte del Gobierno; salvo a los proyectos de ley como a continuación veremos. En 1980 el
Presidente Sr. Suárez ligó su solitud de confianza a sólo dos cosas: superar la inflación y el desempleo, y el
Estado de las autonomías; y se le criticó en el debate que no se discutieran todos los aspectos de política
general, pero ya hemos visto que no parece sea obligado. En 1990 el Presidente Sr. González planteó la
confianza –el segundo y último precedente– porque cuando fue investido el año anterior tenía pendiente
algunos recursos electorales y se comprometió a plantear una cuestión más adelante cuando se sentenciaran.

Exclusión de proyectos legislativos. ¿Excluye la Constitución que pueda ligarse la cuestión de confianza a un
proyecto de ley? Esta situación no es extraña en Italia. La voluntas legis, el texto de la norma, no es preciso.
Pero la voluntas legislatoris, los antecedentes de la deliberación constitucional (un voto particular de la UCD
y una enmienda en el Senado de Luis Sánchez Agesta que luego se retiraron), sí lo son, y revelan que se pensó
en excluir esta posibilidad que, en cambio, se prevé expresamente en la Constitución francesa que se tuvo
como modelo. Además de este argumento histórico, la admisión de esta posibilidad suscitaría varios
problemas técnicos: no sería sencillo establecer pasarelas entre este mecanismo de responsabilidad política y
su cumplimiento en un procedimiento legislativo en curso y sometido a enmiendas en dos Cámaras; una de las
cuales no participa en este procedimiento, pero sí en el legislativo. Por otro lado, las mayorías reclamadas
para aprobar algunas leyes –absoluta para las leyes orgánicas– podrían ser superiores a la mayoría simple que
el otorgamiento de la confianza reclama, y ambas exigencias serían contradictorias. Tampoco estaría exenta
de problemas políticos la admisión de esta hipótesis, ya que podría llegar a considerarse una práctica
autoritaria del Gobierno, un chantaje cesarista. Habrá que concluir negando por todo ello la posibilidad de
que la cuestión de confianza se engarce con un concreto proyecto legislativo. Pero claro está nada impide que
la intervención del Presidente que pide la confianza haga indirectamente referencia a la necesidad de la
aprobación de una iniciativa legislativa para solventar el asunto.
 Requisitos formales. Vienen regulados en el Reglamento del Congreso y son sencillos: debe presentarse en un
escrito motivado ante la Mesa, acompañando la certificación de la deliberación en Consejo de Ministros; allí
mismo se añade que el Presidente de la Cámara convocará el Pleno y que el debate se sustanciará con
sujeción a las normas establecidas para la investidura (artículo 174 RCD).

Efectos. Si la confianza no se otorga, debe producirse la dimisión del Presidente y, por ende, el cese de todo el
Gobierno, que continúa en funciones (artículo 101 CE), e iniciarse un procedimiento de investidura (artículo
114.1 CE). Conviene insistir en que no es un supuesto que lleve a la disolución automática de las Cámaras
como, en cambio, sí podría ocurrir si una nueva investidura no concluyera exitosamente en el plazo de dos
meses conforme a lo dispuesto en el artículo 99.5 CE. Por el contrario, si la confianza se otorga y se aprueba la
cuestión, el Presidente y todo el Gobierno ven reforzada su situación política para continuar gobernando.

Sentido parlamentario. Esta herramienta parlamentaria clásica permite verificar si subsiste la relación de
confianza entre el Gobierno y el Congreso que se concedió en la investidura, en definitiva, la existencia de un
apoyo parlamentario al Gobierno. En la realidad, es un instrumento inserto en la fluida relación entre
mayorías y minorías, con ella el Presidente se asegura de contar con una mayoría suficiente para gobernar y
refuerza su posición política, reagrupando su mayoría, o dotándole de mayor cohesión en casos de luchas
intestinas, o añadiéndole nuevos apoyos con el fin de impedir aparecer débil frente a minorías muy activas en
su obstruccionismo. Es una forma de verificar los apoyos del Gobierno frente a la oposición. Sobre todo,
debería servir para renovar la confianza cuando se produzca un grave cambio sobrevenido en la dirección
política y la acción de gobierno respecto del programa electoral, que puede llegar a verse como un contrato
político con los electores, y del programa de la investidura; o surja una nueva circunstancia política de
gravedad. Pero no se está entendiendo así y los distintos Presidentes no parecen sentir esta obligación
política y dan la confianza por supuesta hasta las nuevas elecciones en ausencia de mociones de censura.
Pues ya se ha explicado que no parece tratarse de una obligación jurídica sino de una exigencia política. Así
p.ej. en 2011 el Gobierno del Presidente Sr. Rajoy cambió claramente su dirección económica respecto del
programa electoral, obligado a la austeridad y a realizar recortes presupuestarios por las serias dimensiones
de la crisis financiera y económica, ante la necesidad de frenar la creciente deuda pública, pero no planteó la
cuestión de confianza, aunque hubo críticas que así se lo pidieron. La cuestión de confianza parece, en
definitiva, tener un escaso alcance práctico en nuestra experiencia parlamentaria pues no se ha utilizado
salvo en un par de ocasiones en los primeros años de desarrollo constitucional. Esta pérdida de vitalidad de la
relación parlamentaria no es buena y es una manifestación más del debilitamiento del parlamentarismo
español.

7. LA MOCIÓN DE CENSURA CONSTRUCTIVA

Regulación constitucional y requisitos. La regulación constitucional (artículo 113 CE) es sencilla. El Congreso
de los Diputados puede exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la adopción por mayoría
absoluta de la moción de censura. La moción debe ser propuesta por una décima parte de los diputados y
debe incluir un candidato a la presidencia del Gobierno que haya aceptado la candidatura. De nuevo, sólo el
Congreso puede exigir la responsabilidad política del Gobierno (artículo 108 CE), ahora mediante este
mecanismo, extraordinario y clásico, que es la moción de censura, excluyendo la Constitución al Senado. El
carácter constructivo que califica a la censura, por oposición a lo que simplemente destruye, deriva de la
inclusión de un candidato a la presidencia. Se trata de una exigencia de responsabilidad política solidaria,
puesto que censurado el Presidente y perdida la confianza parlamentaria cesa todo el Gobierno (artículo
101.1 CE).

Titularidad de las minorías. La herramienta se deja en manos de la iniciativa de las minorías parlamentarias
que son los sujetos interesados en exigir la responsabilidad política del Gobierno. Pero la decisión final la
adopta la mayoría. El número relativamente elevado de Diputados, una décima parta de la Cámara, esto es
treinta y cinco, hace que se requiere un apoyo parlamentario considerable, lo que es una manifestación más
de parlamentarismo racionalizado; recordemos que puede constituirse un Grupo parlamentario con quince
Diputados u otras alternativas aún más lejanas a ese número. De manera que si quisieran las pequeñas
minorías accionar la censura sería menester alcanzar acuerdos entre ellas.

Procedimiento. Una vez presentada la moción por escrito motivado, la Mesa del Congreso revisa los requisitos
constitucionales y la admite o rechaza, dando cuenta al Presidente del Gobierno y a los portavoces de los
Grupos. A partir de ese momento, no cabe la disolución anticipada del Congreso (artículo 115.2 CE). La
moción no podrá ser votada hasta que transcurran cinco días desde su presentación y, en los dos primeros
días de plazo, podrán presentarse mociones “alternativas”. Esos cinco días operan como un plazo de
enfriamiento o reflexión, abierto a la negociación, en que alcanzar o ultimar acuerdos entre los Grupos sobre
la censura o la investidura, aunque es de esperar que ya se hayan alcanzado con anterioridad antes de
formalizar la censura. Este plazo debe añadir poco. Pero ciertamente puede servir para amortiguar algo
censuras fundadas en circunstancias excepcionales y coyunturales. Más complejo es resolver qué son
“mociones alternativas” (artículo 113.3 CE), si bien parece pueden comprenderse como otras mociones de
censura que normalmente incluyan candidatos alternativos. Así el Reglamento del Congreso (artículo 176.3)
prevé la posibilidad de que se debatan conjuntamente varias mociones de censura, aunque se voten por
separado. Se ha criticado esta previsión por propiciar un debate a demasiadas bandas.

Debate confuso. Es, sobre todo, muy significativo del carácter híbrido –y escasamente lógico y fecundo– de la
censura constructiva el contradictorio debate diseñado en el Reglamento donde no se sabe muy bien qué se
discute si la investidura o la censura. Así se inicia por la defensa de la moción de censura por uno de los
Diputados firmantes (artículo 177 RCD) pero, a continuación, no interviene el Presidente censurado sino el
candidato alternativo a la presidencia para exponer su programa político. De forma que se ignora si el debate
versa sobre la responsabilidad política del censurado o la capacidad del candidato. Después, tras una
interrupción, intervienen los representantes de los Grupos parlamentarios todos por el mismo tiempo. Por
consiguiente, la defensa del Presidente censurado no la asume él mismo en persona, como sería lógico, sino el
portavoz de su Grupo. Por otro lado, no se entiende bien que todos los Grupos posean el mismo tiempo de
intervención, lo que devalúa el desgaste producido ante la opinión pública en la defensa del censurado a
través de su Grupo y difumina las críticas. Demasiado complejo para poder ser adecuado o eficaz.

Aprobación. Se reclama una mayoría absoluta para la aprobación, más de la mitad de los miembros de la
Cámara, esto es, ciento setenta y seis Diputados. Obsérvese que mientras cabe la investidura en segunda
vuelta por mayoría simple, la censura exige la absoluta, de manera que tal exigencia no es simétrica sino
agravada.

Límites temporales. Si la moción no resultare aprobada, sus signatarios no podrán presentar otra durante el
mismo período de sesiones (artículo 113.4 CE). La cláusula constitucional opera en teoría como una
penalización o sanción de los Diputados que insisten en reiterar la censura. Pero el límite constitucional es
mínimo y escasamente eficaz toda vez que hay dos períodos ordinarios de sesiones en cada año natural.

Parlamentarismo racionalizado. La moción de censura constructiva trae origen de la concepción del sistema
parlamentario propia de la Ley Fundamental de Bonn que busca tras la II Guerra Mundial asegurar la
estabilidad gubernamental, aunque sea restringiendo la responsabilidad política. Estabilidad gubernamental
y estabilidad democrática se confunden e identifican en este discutible diseño alemán, pese a que la segunda
se basa en otros muchos ingredientes. A la misma conclusión y filosofía se llegó en nuestra transición a la
democracia y proceso constituyente: un parlamentarismo muy racionalizado. Pero la inclusión de un
candidato alternativo en la censura mezcla en un mismo procedimiento dos actos muy diversos en su
naturaleza y que deberían realizarse en momentos distintos: la investidura de un nuevo Presidente y la
censura del anterior. Siendo así que las minorías pueden estar de acuerdo en censurar al Presidente con
diversas razones y perspectivas, pero no necesariamente en la investidura de otro. La moción de censura
presentada por Vox contra el Presidente Sr. Sánchez y con el Sr. Tamames como candidato alternativa es una
evidencia. Una situación que alberga una contradicción irresoluble. La experiencia ha revelado que son
líquidos de distinta densidad, como agua y aceite, y no llegan a mezclarse con frecuencia. Por eso sólo se ha
aprobado una moción de censura constructiva en España que venció el Presidente Sr. Sánchez frente al
Presidente Sr. Rajoy. También sólo una vez en Alemania en el caso del Canciller Kohl, quien siendo elegido
Presidente por una moción constructiva, sintió el peso crítico de la opinión pública al haber llegado a
Canciller sin vencer unas elecciones, y todo acabó –tras un complicado proceso– en una convocatoria
electoral que finalmente ganó. Diríase pues que la investidura fruto de la censura es un artificio forzado y de
menor legitimidad. Se logra pues con la censura constructiva la estabilidad gubernamental, pero a costa de
disminuir la responsabilidad política. La herramienta consagra un símbolo parlamentario con poco poder
efectivo, pero hay excepciones. En general, la práctica totalidad de la doctrina ha sido muy crítica con la
regulación de esta moción.

Efectos y sentido parlamentario. Si se aprueba la moción por mayoría absoluta de los Diputados, se produce
un doble efecto: primero se entiende censurado el Presidente y cesa con él todo el Gobierno; segundo, queda
automáticamente investido un nuevo Presidente del Gobierno (artículo 114.2 CE). Si, como casi siempre ha
ocurrido hasta ahora en nuestra experiencia constitucional –con una excepción–, la censura no se aprueba, los
 efectos son más difusos, difuminados y de carácter político. Sólo un efecto jurídico es indiscutible: quienes
firmaron la censura no pueden volver a presentar otra en el mismo período de sesiones. Con carácter
principal, cabe pensar que acaso el Presidente y, por ende el Gobierno, resulten debilitados ante la opinión
pública y el electorado si se ha producido una dura exigencia de responsabilidad política con serio
fundamento. Pero cabe también que el Gobierno que ha rechazado las críticas de la oposición resulte
reforzado en su posición. Es esta opción la que debe calibrar con realismo quien propone la censura. La
censura constructiva se ha transformado más que en un instrumento excepcional de control con el que
arbitrar una responsabilidad política institucional, buscando el cese del Presidente en sede parlamentaria, en
un mecanismo de responsabilidad política difusa y diferida ante el electorado a través de los medios de
comunicación social. Se trata de desgastar la posición del Gobierno censurado y es una herramienta que debe
comprenderse en el juego de las relaciones entre mayoría y minorías. Pero, ya sabemos, no puede descartarse
que una censura constructiva prospere.

Experiencia constitucional. Se ha usado en varias ocasiones y sólo una ha se ha aprobado. En 1980 el Grupo
socialista presentó una censura del Presidente Sr. Suárez cuando todavía no había un Reglamento definitivo
del Congreso que ordenara la tramitación de la moción. Una laguna que se cubrió por una Resolución del
Presidente cuyos contenidos se incorporaron al Reglamento en 1982. Se presentó durante un debate de
política general y se motivó de forma muy genérica en la falta de un proyecto de Estado autonómico, la
desorganización de la Administración, la crítica de la política económica y de las políticas sociales y otras
razones. Se admite habitualmente que reforzó la posición de la oposición y del candidato Sr. González que
luego acabaría siendo Presidente por largo tiempo. Al revés, el Grupo Popular presento una censura en 1987
del Gobierno socialista del Presidente Sr. González. Se motivó también en media docena de razones muy
genéricas, y no produjo esta vez el fortalecimiento del candidato, el Sr. Hernández Mancha, como alternativa
a la presidencia. La moción de censura contra el presidente Sr. Rajoy de 2018 fue debatida en dos sesiones
plenarias y su aprobación produjo la investidura del Presidente Sr. Sánchez como Presidente del Gobierno. Su
presentación y la demanda de responsabilidad política estuvo ligada a problemas de corrupción y financiación
ilegal del PP en el conocido caso Gürtel. Fue la cuarta moción de censura desde la Constitución y la segunda
presentada frente al Sr. Rajoy tras la promovida por Unidas Podemos el año anterior. También Vox ha
presentado dos mociones de censura.

8. LA DISOLUCIÓN DE LAS CÁMARAS

Modalidades de disolución. Existen varios tipos de disolución de las Cámaras. Una disolución natural, al final
de la Legislatura, cuando termina el mandado parlamentario transcurridos cuatro años (artículos 68.4 y 69.6
CE). Cabe también una disolución anticipada antes de que concluya ese término (artículo 115 CE), si bien en
España ha tendido a recorrerse la duración hasta casi el final. Las dos se entremezclan. Existe asimismo una
disolución automática e imperativa cuando el Congreso no puede elegir un Presidente del Gobierno en el
procedimiento de investidura (artículo 99.4 CE) y de la que ya hemos hablado. Finalmente hay una disolución
como trámite obligado en el procedimiento de reforma agravado de la Constitución (artículo 168 CE). Nos
centraremos en la primera y la segunda.

Regulación constitucional. El Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros y bajo su
exclusiva responsabilidad, (artículo 115 CE) podrá proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las
Cortes Generales, que será decretada por el Rey. El decreto de disolución debe contener la fecha de las
elecciones.

Titularidad presidencial. Al igual que ocurre con la cuestión de confianza, la prerrogativa de la disolución
corresponde al Presidente y no al Gobierno. La Constitución y la Ley del Gobierno remarcan que es una
decisión presidencial bajo su exclusiva responsabilidad lo que parece reforzar su posición personal. Pero el
Presidente debe deliberar sobre el asunto en Consejo de Ministros. No obstante, puede proponer al Rey el
decreto de disolución aún en contra de la voluntad mayoritaria del resto del Gobierno. La intervención regia,
como Jefe del Estado, es un acto debido y resulta obligada. La disolución es pues una facultad del presidente y
no del Gobierno en su conjunto, aunque se aprueba por un Real Decreto del Gobierno. Existen otras
soluciones en Derecho comparado como puede ser la autodisolución de la Cámara en casos excepcionales, o
incluso por iniciativa popular, pero la disolución del parlamento a instancias del Gobierno o de su Presidente
cobra un sentido esencial y muy típico de los sistemas parlamentarios.

Límites temporales. Son tres. Primero el mismo precepto constitucional (artículo 115) señala que la propuesta
de disolución no podrá plantearse cuando esté en trámite una moción de censura, y que tampoco procederá
antes de que transcurra un año de la anterior, salvo si fuere imposible elegir un Presidente del Gobierno en el
procedimiento de investidura una vez transcurridos dos meses de debates. Ambos límites temporales parecen
lógicos. No se autoriza una disolución anticipada cuando se discute una censura, para impedir que el
Presidente se adelante a su exigencia de responsabilidad política, en un rodeo a la Constitución, disolviendo a
la Cámara que trata de reprobarlo y cesarlo para aminorar el desgaste político de su crítica ante la opinión
pública. Al tiempo se frena la posibilidad de disoluciones anticipadas y precipitadas, por los costes
económicos y de otro tipo que entraña la convocatoria reiterada de elecciones. Pero el plazo de un año –de
origen francés– es realmente un lapso muy corto y entraña una muy pequeña limitación. Las prohibiciones del
artículo 115 CE deben leerse conjuntamente con la establecida en el artículo 116.5 que impide disolver el
Congreso mientras esté declarado uno de los estados de emergencia (alarma, excepción y sitio). Esta tercera
prohibición busca el ejercicio continuado de un control parlamentario del Gobierno por el Congreso cuando
estén vigentes las fuertes facultades que se le conceden durante las situaciones de emergencia para impedir
excesos.

Una relación sinalagmática entre disolución y elección. El decreto de disolución debe fijar una fecha de
celebración de las elecciones y de la sesión constitutiva del nuevo Parlamento. Existe, por tanto, una relación
sinalagmática –contractual o bilateral– entre disolución de las Cámaras y la celebración de elecciones. No
puede disolverse el parlamento sine die, en una especie de muerte civil, como ocurría con los viejos
parlamentos antes del constitucionalismo liberal durante la Monarquía absoluta. La vida de un parlamento
democrático no se extingue, sólo se interrumpe pues subsiste la continuidad del órgano. Tampoco puede
disolverse sin prever expresamente la celebración de elecciones; cualquier disolución comporta la
convocatoria simultánea de un procedimiento electoral. Por eso la Constitución establece que las elecciones
tendrán lugar entre treinta y sesenta días desde la terminación del mandato (artículo 68.5 CE) y la Ley
Electoral determina una regulación coherente con este diseño. Así lo ha interpretado también el TEDH en el
caso del golpe de Estado de los militares en Grecia donde se disolvió el parlamento y se “suspendieron” las
elecciones. Incluso se ha argumentado doctrinalmente que, si las elecciones no llegaran a realizarse por
razones de violencia o catástrofe, debería entenderse extinguida la disolución y vigente el mandato de las
Cortes disueltas que deberían convocarse automáticamente. Es una tesis discutible y quizás excesiva, porque
si bien en otros países el parlamento extinto puede volver a reunirse si surgen casos extraordinarios, en la
tradición parlamentaria española e Iberoamericana desde las Cortes de Cádiz sus funciones pueden
realizarse normalmente por la Diputación Permanente en colaboración con el Gobierno en funciones.

La disolución de una o dos Cámaras. Es menester subrayar que la Constitución (artículo 115.1) permite
disolver separadamente al Congreso y al Senado o ambas conjuntamente como Cortes Generales. Hasta
nuestros días, siempre se han disueltos ambas Cámaras a la vez, pero no cabe descartar tal hipótesis, sobre
todo, si una reforma electoral del Senado –siempre en discusión– llevara a la existencia de dos Cámaras
enfrentadas y con composiciones realmente diversas. La disolución de sólo una de ellas podría dar un poder
arbitral al Presidente en situaciones muy excepcionales. Obsérvese que esta opción constitucional por
disolver una o dos Cámaras no parece muy coherente con un sistema parlamentario donde la confianza con el
Presidente se traba únicamente con el Congreso, y de hecho existen varios ejemplos comparados (la Cámara
de los Lores, el Senado de Francia, o el Bundesrat) donde el Gobierno no puede disolver a quien no puede
exigirle su responsabilidad política. Pero tal opción quizás resulte inevitable en nuestro modelo por razones
prácticas y de estabilidad gubernamental, evitando competiciones electorales reiteradas.

Efectos. Coinciden con los propios del agotamiento de la Legislatura: decaen los proyectos de ley presentados
y no aprobados y los asuntos en tramitación, se interrumpen los trabajos de la Cámara, y los parlamentarios
pierden su condición de tales y su estatuto de derechos y deberes. Pero el parlamento como órgano
constitucional continúa vivo manteniéndose sus funciones a través de la Diputación Permanente de cada
Cámara.

Finalidades y sentido parlamentario. La disolución anticipada permite la ruptura de la relación de confianza

con el parlamento a instancias del Presidente del Gobierno; si bien es hoy realmente un instrumento de la
relación dialéctica entre mayoría y minorías. Pero sus finalidades políticas pueden ser muy variadas en
Derecho comparado según los distintos escenarios posibles. Ha sido un tema clásico en Derecho
Constitucional. Los comentaristas han subrayado que debe verse, primero, como “un premio a la posesión
global del poder”. Un empujón electoral al partido en el Gobierno, que le permite convocar elecciones para
revalidar su mayoría cuando sus expectativas electorales son mejores según los sondeos o, al menos, antes de
que empeoren aún más, si va a verse obligado a tomar decisiones poco rentables electoralmente. No obstante,
esta perspectiva puede acabar siendo una “trampa” y existen estudios en el Reino Unido que revelan que un
 porcentaje nada desdeñable de las veces en que se celebran elecciones anticipadas las pierde el Gobierno.
Segundo, puede verse como un mecanismo a la búsqueda de una nueva mayoría, cambiando o ampliando la ya
existente. Tercero, también puede usarse como una herramienta para estabilizar el sistema político o buscar
el arbitraje del electorado ante desordenes graves o una elevada conflictividad social, o la necesidad de
adoptar serios cambios en tiempos de crisis económicas. Una finalidad que destacaron todos los autores en el
parlamentarismo clásico. Cuarto, hay ejemplos comparados de disolución consensuada entre mayoría y
oposición y así es la disolución actualmente en el Reino Unido tras la Fixed Term Act de 2011. Quinto, puede
leerse como un arma del Presidente para mantener unido a su Gobierno, especialmente en casos de gobiernos
de coalición de varios partidos, amenazando a los disidentes con la convocatoria de elecciones donde se
arriesgan a quedar fuera del Gobierno. Esta herramienta puede darle al Presidente cierto poder disuasorio, e
intimidatorio frente a los partidos más incómodos en la coalición, o a los Ministros menos disciplinados en el
cumplimiento de los acuerdos o en acatar la cohesión gubernamental. Algo de lo que albergamos experiencias
al nivel de Gobiernos en las CCAA.

Agotamiento de la Legislatura. Pero, hasta ahora, el uso normal de la disolución en España ha sido convocar
elecciones poco antes de que acabe el mandato, cuando la Legislatura está ya virtualmente agotada, lo que
parece sensato. Han sido verdaderas disoluciones anticipadas las producidas en la Constituyente en 1979, la I
Legislatura (1982) y la III (1989), la del Presidente Sr. Zapatero en 2011, y la del Presidente Sr. Sánchez en
2023 un cuatrimestre antes.

9. LA FUNCIÓN DE CONTROL

El control del poder y la crisis de identidad del parlamento. Qué sea el control parlamentario es difícil de
precisar, pues se trata de una noción poliédrica difícilmente conducible a una única explicación. Incluye un
conjunto de herramientas parlamentarias heterogéneas, y con distintas génesis, que han acabado por
reconducirse a una única función. La doctrina española se ha esforzado mucho –a imagen y semejanza de la
italiana– en estudiar este asunto desde el principio de los años ochenta, al alcanzarse por vez primera un
Gobierno con mayoría absoluta con el PSOE y hacerse manifiesta la necesidad de controlar su poder. El
debate sobre sus perfiles ayuda a comprender el papel del parlamento en las relaciones con el Gobierno y no
nos parece prescindible. Es más aunque ya no se reclame la vieja “centralidad del parlamento” el
fortalecimiento del control va de la mano con la superación de la crisis de identidad del parlamento.

Concepto. El control puede describirse como un conjunto de actividades dirigidas a comprobar la acción del
poder ejecutivo para verificar su adecuación a los parámetros establecidos en el parlamento, pudiendo dar
lugar a consecuencias diversas, entre ellas, la exigencia de responsabilidad política en sus diversas variantes.
Pero puede entenderse que es control todo lo que no es función legislativa o presupuestaria, siguiendo una
delimitación negativa, o añadir media docena de calificativos a este sustantivo para especificarlo (garantía,
sanción, información o inspección, dirección, responsabilidad, perspectiva). Para comprender el debate es
menester plantearnos la naturaleza del control y sus sujetos.

Su naturaleza política y amplísima. Existen tres posiciones doctrinales muy semejantes a las desarrolladas en
Italia (Javier García Roca). Una tesis estricta para la cual no hay control sin la posibilidad de la imposición de
una “sanción” política como consecuencia de la fiscalización. Fue la primera posición en el tiempo (Fernando
Santaolalla). Una segunda tesis más amplia se contenta con entender que existe control parlamentario con la
pura actividad de verificación o fiscalización de la acción del Gobierno aunque no se incorpore sanción alguna
(Joaquín García Morillo, José Ramón Montero). Es una extensión del concepto que se hizo inmediatamente
después para evitar frustraciones ante la ausencia de sanciones en la realidad. Y una tesis amplísima
(Francisco Rubio, Manuel Aragón), aún más realista, que efectúa una nueva extensión y según la cual la
comprensión del control parlamentario debe alejarse del control normativo o de constitucionalidad, pues no
es un control jurídico, ya que no existe un parámetro de control preestablecido en normas y ni el juicio ni sus
consecuencias son jurídicos sino netamente políticos. Además, según esta tercera tesis que ha acabado por
imponerse para explicar las cosas, este control político que efectúa el sujeto más político posible, el
parlamento se efectúa en prácticamente todas las actuaciones parlamentarias y es en esencia una
perspectiva, y su eficacia dependerá a menudo de su proyección extraparlamentaria ante la opinión pública
más que de sanciones institucionales.

Sujetos controlantes. Quién sea el titular o sujeto activo de la actividad de control dependerá de quién tome la
iniciativa para activar un instrumento de control y de quién adopte la decisión parlamentaria final. Puede así
defenderse una tesis orgánica y sostener (Javier García Fernández) que el control es una relación entre
 órganos constitucionales, Gobierno y parlamento, atendiendo a elementos formales, de manera que el titular
del control es la Cámara. Esto es cierto, pero insuficiente para comprender el fenómeno. Cabe también una
tesis decisionista, que al igual que la anterior atiende a la decisión parlamentaria final, a las conclusiones, y
concluir que el control es una responsabilidad de la mayoría (Antonio Embid Irujo). Pero para las tesis
realistas el control es una responsabilidad de la oposición (Giuseppe Vergottini) y, en general, de las minorías
parlamentarias, que son las únicas que tienen un interés real en controlar la acción del Gobierno y a la
mayoría. Desde esta última perspectiva, debería contemplarse la regulación de las herramientas de control en
los Reglamentos y especialmente su titularidad.

Sujetos controlados. En una primera fase prevaleció una concepción que circunscribía el ejercicio del control
al Gobierno, pero el ámbito se ha ido igualmente extendiendo, de acuerdo con un concepto cada vez más
amplio de control, ligado a las estructuras típicas de los poderes públicos en un Estado social. Es posible
extender el control a áreas como son: las Administraciones públicas, las autoridades administrativas
independientes, la radiodifusión pública, o incluso las instituciones europeas tras el Tratado de Lisboa, como
ilustra el mecanismo de alerta temprana sobre el principio de subsidiariedad. Incluso se ha sugerido que
podría dirigirse no sólo a los poderes públicos sino también a los poderes privados que tengan relevante
influencia o reciban financiación pública, como ha ocurrido con algunas entidades de crédito y cajas de
ahorro, y en los casos de las comparecencias de los Presidentes de Endesa y Telefónica, que bien fueron
antiguos monopolios o se discutía el poder de influjo público.

Ingredientes del control. Debemos huir de los reduccionismos en la definición. Son algunos de los
ingredientes de la noción los siguientes. Primero, la existencia de un conjunto muy variado de actividades e
instrumentos de control como son: preguntas e interpelaciones, solicitudes de comparecencias
parlamentarias, solicitudes de información, Comisiones parlamentarias de investigación, mociones de
censura constructiva y mociones de reprobación individual de los Ministros, etc. Todas estas actividades
tienen un perfil muy político. Segundo, la existencia de un parámetro de control que se fija en el parlamento,
pero que es de geometría variable y cambia según los casos, puede así coincidir con el programa de Gobierno
y denunciar su incumplimiento, o con un programa alternativo o de sustitución que es en realidad el de la
oposición. Tercero, la variedad de consecuencias ligadas a la actividad parlamentaria de control, que no
necesariamente reclama sanciones, como el cese, y puede sustanciarse en otras medidas impeditivas, o
simplemente contentarse con la inspección y la adquisición de información y su discusión, una actividad de
verificación. Cuarto, la distinción entre control fiscalización y control responsabilidad política, dos ideas
distintas pero complementarias. Si bien con frecuencia el control no es sólo fiscalización o información, una
actividad ordinaria y continuada, sino que estará encaminado a la exigencia de aquélla. Quinto, el control
parlamentario a menudo tendrá una eficacia extraparlamentaria y provendrá de la opinión pública a través de
los medios de comunicación social.

Actos. La función de control se sustancia en actividades y actos con muy distinta forma. Es una de las
características específicas de esta función y que la diferencia de otras. Algunos tienen forma de ley (la
autorización al Gobierno para refundir textos legales). Pero en su mayor parte son actos parlamentarios con
forma reglamentariamente prevista como mociones, o proposiciones no de ley, preguntas, etc. Pero incluso
pueden ser actos sin una forma expresa o definida (las muy informales mociones de reprobación a los
Ministros) y fundados en usos y convenciones parlamentarias.

Responsabilidad política. No obstante, es menester distinguir diversos grados y contenidos de la idea

responsabilidad política (Rafael Bustos). Situaciones distintas a la sanción que supone el cese, previos y
sucesivamente más intensos: comparecer, informar, explicarse, y responder son todos ellos contenidos
deducibles de la responsabilidad política y previos a la inmolación que supone el cese del Ministro.

¿Función de orientación política e impulso? Esta otra función, aún mucho más imprecisa o difusa en sus
fronteras, se solapa con el control y es discutible que se haya decantado como independiente. Consiste en la
determinación de los fines básicos y supremos del Estado, y también del Gobierno y, en ese caso, vienen
sometidos a una alternancia y subsiguiente modificación mientras la dirección política de Estado tiende a ser
estable. Es una actividad libre de selección de fines entre distintas opciones a la que contribuye el Parlamento
junto a los demás órganos constitucionales. El control puede concebirse como una parte de esta otra función
más amplia de dirección política (indirizzo), que integra asimismo la actividad de impulso de la acción del
Gobierno que consiste en incentivar o promover su acción.

10. INSTRUMENTOS ORDINARIOS DE CONTROL PARLAMENTARIO

Veamos algunos instrumentos ordinarios de la variante de control que llamamos control fiscalización,
inspección o información.

10.1.– Preguntas e interpelaciones. Las dos son modalidades de un mismo derecho a la interrogación
comprendido como una facultad de los parlamentarios, si bien el alcance de la pregunta es más limitado que
el de la interpelación que deriva en una moción que en caso de ser aprobada obliga políticamente al Gobierno.
Enlazan con el derecho de petición medieval, reconocido en nuestros Reglamentos parlamentarios desde
principios del XIX donde dio un importante juego. Son, por tanto, la modalidad de control más antigua. Las
preguntas tienen origen inglés siendo una práctica parlamentaria ya en los siglos XVIII y XIX.
Tradicionalmente se reserva, en el Reino Unido, un “question time” para respuestas orales al principio de
cada sesión, lo que tiene gran resonancia política. Las interpelaciones nacen en Francia y hay precedentes ya
con la Constitución de 1791. Nuestra Norma Fundamental las constitucionaliza conjuntamente cuando
establece que el Gobierno estará sometido a las preguntas e interpelaciones que se le formulen en ambas
Cámaras. Asimismo, se obliga a que los Reglamentos establezcan un tiempo mínimo semanal para esta clase
de debates (artículo 111.1 CE); según la previsión reglamentaria las semanas en que exista sesión ordinaria
de Pleno se dedican al menos dos horas a preguntas e interpelaciones.

Preguntas: clases. Los Diputados pueden formular preguntas al Gobierno y a cada uno de sus miembros
(artículos 185 y ss RCD). Las preguntas deben presentarse por escrito ante la Mesa, que sólo puede inadmitir
aquellas que sean del exclusivo “interés personal” de quien la formula o de cualquier otra persona
singularizada, o las que consistan en una consulta estrictamente jurídica. La Mesa califica el escrito para su
tramitación. Hay dos tipos de preguntas, orales o escritas, según se contesten con respuesta oral o escrita. A
su vez las orales pueden ser con respuesta en Pleno o en Comisión. Puede pues decirse que realmente son
tres tipos: orales en Pleno, orales en Comisión y escritas. Existe una doble presunción, primero, de que se
solicita respuesta escrita, si no se indica lo contrario, y, segundo, si se solicita respuesta oral, de que se
producirá en la Comisión correspondiente y no en Pleno.

Titularidad. Puede plantear una pregunta cualquier Diputado, sin la necesidad de una autorización previa del
portavoz de su Grupo, aunque de hecho se presentan con su firma. Esta facultad individual forma parte
esencial del mandato parlamentario protegido por el derecho fundamental al ejercicio de un cargo público
representativo como ius in officium en cuanto núcleo de la relación representativa (artículo 23.2 CE).

Objeto y fines. Las preguntas son demandas puntuales y concretas. Su finalidad es obtener información a la
vez que constituir un medio de expresión parlamentaria y de control del Gobierno. Sin embargo, estas
afirmaciones clásicas y canónicas deben relativizarse un poco desde la realidad. En una encuesta a un número
significativo de Miembros del Parlamento británico acerca de la finalidad de sus preguntas, la mayoría de
ellos contestaron que no interrogaban ni para adquirir información (lo que les parecía poco previsible) ni para
controlar al Gobierno (aún menos probable) sino para cumplir con sus comunicados habituales a la prensa
(for my press releases). Una evidencia más de que la actividad de control atiende a buscar un impacto ante la
opinión pública. El Reglamento prescribe que una pregunta oral en Pleno no podrá contener más que “la
escueta y estricta formulación de una sola cuestión”, interrogando sobre un hecho, una situación o una
información; o sobre si el Gobierno ha tomado o va a tomar alguna decisión en relación con un asunto; o sobre
si el Gobierno va a remitir algún documento al Congreso o a informarle acerca de algún extremo. Pero, en la
realidad, con frecuencia la pregunta es retórica, ya se conoce la respuesta, y simplemente se busca denunciar
o dar a conocer un hecho a la opinión pública. Nadie espera ni recibir ni dar y información, por más que quien
conteste la pregunta no pueda mentir en la Cámara, según exige un viejo uso parlamentario inglés (es notorio
el estándar creado en la Cámara de los Comunes tras el Caso Profumo).

Sujeto pasivo o destinatario. Son el Gobierno y cada uno de sus miembros por mandato constitucional. Si bien
la doctrina moderna y el Derecho comparado, analizando la realidad, evidencian una tendencia creciente a la
extensión de los sujetos controlados más allá del Gobierno a otros poderes públicos como la Administración
pública, las autoridades administrativas independientes, las instituciones europeas o la televisión pública. Es
razonable pensar que no puedan excluirse de entre los destinatarios otros poderes públicos, pues no debería
haber límites para la actividad parlamentaria de control. El aserto empero es discutible y complejo. En el
Derecho inglés se decía que el Ministro no es un canal entre sus funcionarios y el parlamento sino una pared.
Es lógico que un Ministro responda normalmente de la actuación de sus funcionarios, jerárquicamente
inferiores, de forma objetiva, pero en todo ello puede haber matices o excepciones según el rango de la
autoridad y las situaciones.

Procedimiento y debate. Las preguntas deben presentarse para su respuesta en Pleno con una antelación que
nunca será superior a una semana ni inferior a cuarenta y ocho horas. Y en Comisión podrán ser incluidas en
el orden del día una vez transcurridos siete días desde su publicación. No sabemos si estos plazos tan largos,
de principios de los ochenta, son propios de una moderna sociedad digital donde todo pasa y desaparece muy
rápido casi instantáneamente. Existe, no obstante, una Resolución de la Presidencia de 2008 sobre preguntas
para respuesta orales en Pleno, modificada en varias ocasiones, que abrevia los plazos. El debate en Pleno
comienza tras la escueta formulación de la pregunta por un Diputado y contesta el Gobierno; aquél podrá
intervenir a continuación para replicar o repreguntar y, tras la nueva intervención del Gobierno, terminará el
debate. En ningún caso la tramitación de la pregunta puede exceder de cinco minutos. En la práctica, los
Ministros suelen llevar las contestaciones escritas y preparadas por sus asesores y esto unido a la premura
del tiempo hace el debate predecible, y escenifica una tendencia a la ironía, el sarcasmo o simplemente la
teatralización. En Comisión los tiempos son mayores.

Orden del día y cupo proporcional. Según el Reglamento del Congreso, las preguntas se incluirán en el orden
del día, dando prioridad a las presentadas por Diputados que no hubieran formulado preguntas en el Pleno en
el mismo período de sesiones. Del mismo modo, el Presidente, de acuerdo con la Junta de Portavoces,
señalará un criterio de distribución de las preguntas –un cupo– entre Diputados correspondientes a cada
grupo Parlamentario. Se ha debatido si estos cupos lesionan la igualdad o los derechos de los parlamentarios,
pero es razonable pensar que se trata de criterios objetivos que atienden a una lógica proporcionalidad,
inevitable ante la escasez del tiempo para este debate. Distintas Resoluciones de la Presidencia, entre ellas la
de 10 de junio 2008, han desarrollado el Reglamento en la regulación de las preguntas: se fija en veinticinco
el número de preguntas máximo por sesión plenaria; se reconoce el derecho de todos los Grupos a incluir al
menos una pregunta; y, sobre todo, se facilita la sustitución de la pregunta sobre asunto de especial
actualidad hasta el lunes de cada semana en que haya Pleno el jueves, así como sobre acuerdos adoptados en
Consejo de Ministros. Esta inmediatez que fortalece la norma de desarrollo es loable, pero la otra cara de la
moneda es que responder a veinticinco preguntas puede suponer mucho ruido y pocas nueces. El número de
preguntas con respuesta en Pleno ha crecido y quizás sea momento de una reflexión.

¿Preguntas de la mayoría? La sensación de confusión se agrava si se cae en la cuenta de que el Grupo de la

mayoría gubernamental tiene un cupo de diez preguntas de entre aquellas veinticinco que es de esperar no se
destinen a labores de control sino a permitir que el Gobierno pueda “sacar pecho” y enaltecerse de sus
múltiples logros, desvirtuando la finalidad del instrumento o restando parte de su eficacia. Las preguntas de
la mayoría deberían ser objeto de una seria revisión, si no lisa y llanamente de su supresión, y, mientras tanto,
de una sensata renuncia a su ejercicio semanal –puede haber alguna excepción a la regla– como ya se ha
hecho en una ocasión. No obstante, parece existir una tendencia a no presentarlas en los últimos tiempos.

Preguntas con respuesta escrita. La contestación por escrito a las preguntas debe hacerse dentro de los
veinte días siguientes a su publicación, pero el plazo puede prorrogarse. Las preguntas pendientes una vez
finalizado un período de sesiones se tramitarán como preguntas con respuesta escrita en el siguiente período
de sesiones, salvo en Comisión y si se solicita que se mantengan. Su número parece a todas luces excesivo y
puede por eso llegar a concebirse como un obstruccionismo de las minorías (32.721 en la VI Legislatura y
140.322 en la VIII).

Interpelaciones. Son también instrumentos de inspección o fiscalización de carácter individual y variantes del
derecho a la interrogación (artículo 180 y ss RCD). Sus orígenes se encuentran en el parlamentarismo francés
y suponen una herramienta más contundente de control que las preguntas. Suelen suponer una lectura crítica
de la acción del Gobierno, o de la agenda política v.gr. de una noticia aparecida en los medios de
comunicación, o de una situación internacional, o del impacto de una resolución jurisdiccional; y debe
subrayarse que permiten a la Cámara aprobar una decisión a diferencia de las preguntas.

Titularidad. Tanto los Diputados como los Grupos pueden formular interpelaciones al Gobierno y a cada uno
de sus miembros.

Objeto. Deben versar según el Reglamento sobre los motivos o los propósitos de la conducta del ejecutivo “en
cuestiones de política general” bien del Gobierno o de algún departamento ministerial. La distinción por
razón del objeto entre pregunta e interpelación es cuantitativa o de grado más que de calidad. De hecho en
Alemania se las llama “grandes” o “pequeñas” preguntas. Diferenciar entre una cuestión de política general,
de un lado, y una única cuestión sobre o hecho o información, de otro, que es el objeto de las preguntas, no es
nada sencillo en la práctica. La lectura de las Memorias de Legislatura produce la sensación de que a veces se
califica en la práctica como pregunta lo que debería ser una interpelación o a la inversa. El número de
interpelaciones ha ido también creciendo.
Procedimiento. Las interpelaciones se presentan también por escrito ante la Mesa, que califica el escrito y
puede solicitar al autor su conversión en pregunta. Se incluyen en el orden de día de nuevo dando prioridad a
las de los Diputados o Grupos que no hubieren consumido un cupo por período de sesiones, así como a las
primeras en tiempo; no pudiéndose incluir más de una interpelación por Grupo. El debate se sustancia con un
turno de exposición del interpelante, la contestación del Gobierno y sendos turnos de réplica; con un tiempo
máximo de diez minutos para las primeras intervenciones y cinco para las segundas. Pueden hacer uso de la
palabra los representantes de los Grupos. En la realidad, se emplea una Resolución de la Presidencia de 6 de
septiembre 1983 que desarrolla el Reglamento sobre interpelaciones urgentes y establece: que se pueden
incluir en el orden del día por acuerdo adoptado por unanimidad de la Junta de Portavoces; que sustanciarán
en Pleno; que deben presentarse entre el martes y el jueves de la semana anterior al debate; y que existe un
cupo de dos interpelaciones urgentes en sesión semanal de control inmediatamente después de las preguntas
orales. Estas interpelaciones urgentes han desplazado a las ordinarias. El Reglamento permite acumular y
tramitar simultáneamente interpelaciones y preguntas sobre cuestiones conexas.

Moción. Toda interpelación podrá dar lugar a una moción en la que la Cámara manifieste su posición (artículo
111.2 CE), y será presentada por el interpelante al día siguiente de la sustanciación del debate, y votada en la
siguiente sesión plenaria, para su debate se siguen las normas sobre proposiciones no de ley (con las que
tienden a confundirse las mociones si bien existen otras procedimentales). Este es un rasgo importante
porque en dicha moción subsiguiente a una interpelación se puede adoptar una decisión, una indicación o un
mandato, a menudo crítica respecto de alguna actuación gubernamental como puede ser la reprobación de un
Ministro. Todo parlamento es deliberante y carece de facultades ejecutivas y para sus acuerdos sin carácter
normativo depende del Gobierno.

Diferencias entre preguntas e interpelaciones. Las interpelaciones se diferencian de las preguntas por varias
razones. Su contenido –al menos en teoría– debe afectar a cuestiones de política general, esto, de especial
trascendencia política mientras las preguntas deben ser más concretas. Los titulares de las interpelaciones
son los Grupos además de los Diputados, su titularidad compartida es una diferencia con las preguntas que
corresponden sólo a los segundos. Algunas modificaciones de estas reglas se han producido en la práctica.
Las interpelaciones producen un debate que se sustancia en Pleno. El debate de las interpelaciones es mayor
en tiempo y ofrece la posibilidad de que los representantes de los Grupos fijen sus posiciones. La suma de los
dos últimos rasgos incrementa la importancia de las interpelaciones. Sobre todo, las interpelaciones pueden
dar lugar a que se apruebe en la siguiente sesión una moción en la que la Cámara manifieste su posición sobre
algo. Se diferencian pues en el objeto, la titularidad, la sede, el debate, y los efectos.

10.2.– Mociones individuales de reprobación de los Ministros: origen. Ante el silencio constitucional, el
debate surgió tras el caso del aceite de colza en 1980, si bien previamente es reseñable el caso Blanco, un
Diputado golpeado en una manifestación. Un escándalo que afectó a varios Ministros de la UCD y acabó ante
los tribunales en demanda de indemnizaciones para los numerosos afectados. La figura es común en los
países de nuestro entorno. En el Reino Unido, Samuel Finer encontró más de cien casos de intentos de
responsabilidad individual de 1855 a 1955, si bien sólo en dieciséis la dimisión se produjo. Este clásico de la
responsabilidad política estima que la convención debe entenderse como un deber de los Ministros de
explicarse ante el Parlamento (answerable to) por sus actos y omisiones y las de sus funcionarios. Pero eso no
quiere decir que su reprobación le fuerce por convención a dimitir (answerable for). También existe en
Alemania a través de diversas formas. En Italia se ha incorporado al Reglamento de la Cámara de los
Diputados, tras su modificación, y se regula conjuntamente con la censura al Gobierno. La génesis es, por
tanto, parlamentaria, en España, Alemania e Italia, aunque haya acabado por recibirse en alguna reforma
normativa.

Ausencia de previsión constitucional. Las mociones individuales de reprobación de los Ministros no están
previstas en la Constitución, que contempla únicamente la responsabilidad solidaria del Gobierno mediante la
adopción de una moción de censura constructiva del Presidente (artículo 113.1 CE). Pero la “responsabilidad
directa” de los miembros del Gobierno, ligada a su competencia, es un principio indefectible en todo sistema
parlamentario, por mucho que se racionalice o debilite, que complementa la responsabilidad solidaria, y que
expresamente reconoce la misma Constitución (artículo 98.2 CE), aunque no estableciera un procedimiento
para su exigencia. Por eso ha acabado surgiendo un instrumento, una praxis que las normas constitucionales
ignoraban, pero no prohibían, aunque su constitucionalidad fuera discutida durante los primeros años.

Ausencia de reglamentación y consolidación parlamentaria. Extraña que estas mociones individuales de

reprobación sigan sin estar incorporadas al Reglamento del Congreso después de tantas experiencias. Pero
están tan consolidadas que la página web de el Congreso las recoge entre los tipos de iniciativas efectuadas
en las últimas Legislaturas y da información sobre cuarenta y tres de ellas de 1990 a 2013 (ha habido más si
se suman los primeros años como ha estudiado Miguel Revenga). Los datos citados pueden bastar para
observar tendencias.

Objeto. Sujetos pasivos. Tramitación. ¿Hay un objeto común a esas reprobaciones? Los destinatarios o sujetos
pasivos han sido muy diversos Ministerios. Los supuestos de hecho son heterogéneos. Si bien muchos afectan
a temas de indudable trascendencia ante la opinión pública, por ello relevantes a efectos de control
parlamentario, como ocurrió en 2002 con la crisis medioambiental provocada por el hundimiento del
petrolero Prestige. Una de ellas curiosamente se produjo en el Senado en 2007 respecto de la Ministra de
Fomento Magdalena Álvarez, derivaba de la situación de los ferrocarriles en Cataluña y fue la primera
aprobada. Sorprende la lentitud en su tramitación y votación, parece como si los órganos de dirección
esperaran a veces a que caducaran.

Una convención constitucional. ¿Puede pensarse en la existencia de un uso o convención parlamentaria o de

una costumbre en el reconocimiento de las mociones de reprobación individuales? No ha llegado a producirse
un reconocimiento de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, a diferencia de en Italia
donde se consideraron una costumbre constitucional, pero la mayoría de la doctrina no duda de su
regularidad y son una pieza habitual en el funcionamiento del parlamento. Un anclaje normativo puede
encontrarse en el –ya analizado– artículo 111 CE, que permite que se formulen interpelaciones a cada uno de
los miembros del Gobierno y que subsiguientemente pueden dar lugar a una moción en que la Cámara
manifieste su posición. Cabe pensar que existe una opinio iuris sua necesitates por la reiteración de
precedentes en su tramitación por la Mesa, debate y votación. Una regla autónoma de los parlamentarios, que
por convención admiten consensuadamente, y no una norma heterónoma de una comunidad y por eso antes
una convención que una costumbre. Así son notas consustanciales a las convenciones: que nacen incluso con
un solo precedente; que se introducen y modifican de manera informal, es decir, sin forma específica, siendo
disponibles por los sujetos que las crean; que no son reglas jurídicas provistas de coacción y sanción; y que no
requieren de una regla escrita aunque pueden llegar a devenir reglas legales (Giuseppe Ugo Rescigno).

Efectos. La cuestión de sus efectos ha centrado el debate doctrinal. La aprobación de una de estas mociones,
dada la ausencia de normas escritas, carece de eficacia jurídica directa y no obliga al Presidente a cesar al
Ministro reprobado, pero tiene una importancia política nada desdeñable. Su eficacia real dependerá de la
actitud del Presidente, de su conciencia de sentirse limitado por el Parlamento y de la disciplina de la
mayoría, aunque siempre tendrá el pretexto de invocar la responsabilidad solidaria en vez de asumir una
responsabilidad individual ante una irregular gestión ministerial. La oposición previsiblemente buscará una
“responsabilidad difusa” (Rescigno) antes que una institucionalizada: debilitar el Gobierno en su conjunto o a
algunos de sus miembros poniendo de manifiesto sus errores. Debería en todo caso desecharse el extendido
mito de que la reprobación individual de los Ministros obstruye la gobernación. Difícilmente puede ocurrir
esto en un modelo tan mayoritario como el nuestro, y, precisamente por ello, necesitado de controles y
contrapesos. Por otro lado, si se ahonda en la cuestión, el cese ministerial podría no ser tan importante. Pues
no es de esperar que estas mociones resulten normalmente aprobadas, lo que hace previsible que la sanción
sea antes política que jurídica y se encuentre en la actividad parlamentaria de reprobación en sí misma: en la
crítica y denuncia de unos sucesos con publicidad ante los medios de comunicación a instancias de la
oposición. Es probable que, aunque no prosperen, estas mociones puedan en ocasiones dejar tocado al
Ministro reprobado a través de suerte de responsabilidad diferida. En particular, si en el debate
parlamentario se llegó a evidenciar –como dice Rafael Bustos– que estaba “involucrado en el error, o lo
conocía, o debería haberlo conocido y evitado”, y no es extraño que los Ministros reprobados sean antes o
después removidos por el Presidente para liberar de lastre al Gobierno según ilustran algunos precedentes.

Forma. La forma más frecuente y coherente para una moción de reprobación ministerial es una petición al
Presidente del Gobierno en la que se le inste a cesar a un Ministro reprobado; pero tampoco carecería de
sentido que se formulase como una petición de dimisión dirigida directamente al Ministro. Dependerá de los
supuestos y acaso no convenga formalizarlas en exceso. Su regulación debería ser más flexible en sus
trámites, menos racionalizada, que una censura constructiva y permitir que quien repruebe lleve la iniciativa
en la comparecencia e informe.

10.3.– Comparecencias en Pleno y Comisiones de los Ministros. Conforme al artículo 110 CE, las Cámaras y
sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno; del mismo modo, los miembros
del Gobierno, a petición propia, tienen acceso a las sesiones de las Cámaras y “la facultad de hacerse oír en
ellas, y podrán solicitar que informen ante los mismos funcionarios de sus departamentos”. El Reglamento del
Congreso de los Diputados, prevé que las Comisiones, por conducto de sus Presidentes pueden pedir la
presencia en ellas de los miembros del Gobierno para que informen sobre asuntos relacionados con sus
Departamentos (artículo 44.2); así como que los miembros del Gobierno pueden comparecer a solicitud
propia, o a petición de una Comisión, o de la Mesa de la Cámara y de la Junta de Portavoces, en una sesión
informativa, dando lugar a una exposición oral y a un turno de preguntas y observaciones y de fijación de
posiciones (artículos 222 y 223). También los particulares pueden ser reclamados para aportar información
relevante para las Cámaras en asuntos de interés parlamentario (artículo 44 RCD y STC 177/2002, Caso
Comparecencia de los Presidentes de Telefónica y Endesa).

10.4.– Solicitudes de información. La Constitución dispone que las Cámaras y sus comisiones pueden recabar
a través de los Presidentes, la información que precisen del Gobierno y de sus departamentos y de
cualesquiera autoridades del Estado y de las CCAA (artículo 109 CE). El Reglamento del Congreso de los
Diputados (artículos 7 y 44) configura esta facultad también como un derecho individual de cada Diputado,
previo conocimiento del respectivo Grupo parlamentario, que no puede interpretarse como un veto de este
derecho; y la jurisprudencia constitucional lo ha considerado como un contenido protegido por el artículo
23.2 CE, el derecho al ejercicio del cargo público representativo y que puede protegerse en amparo
parlamentario. La Administración requerida debe facilitar la documentación solicitada o manifestar las
razones fundadas que lo impidan, pero cabe un control por la jurisdicción contencioso-administrativa, según
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de estos rechazos a facilitar información en la medida en que resulte
afectada el núcleo de la función representativa.

10.5.– Comisiones parlamentarias de investigación. Son un instrumento clásico de la función parlamentaria

de control y albergamos ya una interesante experiencia adquirida durante la II República –e incluso antes– y
en estos años de desarrollo constitucional. Se pueden crear para investigar “cualquier asunto de interés
público” (artículo 76.1 CE).

¿Límites materiales? Los especialistas han analizado si esta cláusula comporta alguna limitación material o si
existen otras no recogidas expresamente en el precepto. Así se ha señalado que debe respetarse el principio
de autonomía y autoorganización de los entes territoriales (CCAA, Diputaciones, Municipios) en asuntos
ligados a sus competencias; o frenarse ante las actuaciones de otros órganos constitucionales, salvo el
Gobierno, donde acaso sea preferible el uso de otros instrumentos de control menos agresivos. Esta segunda
restricción parece razonable, pero la primera es más compleja y, aún siendo cierta, puede haber diversas
interferencias con intereses de las Cortes Generales ligados a competencias del Estado que concurran con las
autonómicas en un mismo espacio y justifiquen un control político; recordemos que los entes locales son entes
bifrontes en nuestro atípico modelo y dependen del Estado y de las CCAA.

Titularidad de la mayoría. La decisión de su creación corresponde al Pleno a propuesta del Gobierno, de la

Mesa, de dos Grupos o de la quinta parte de los miembros de la Cámara (artículo 52.1 RECD). No es un buen
sistema. La doctrina ha criticado que la decisión de su creación no se deje en manos de las minorías,
reformando el Reglamento, con la finalidad de propiciar el control de escándalos políticos como ocurre en
otros países de nuestro entorno. Es un instrumento que debería poder activar la oposición, quedando en el
poder de la mayoría sólo la decisión final de sus trabajos, su dictamen, lo que ya es bastante, pero no la
facultad de impedir su funcionamiento. La actual iniciativa de la mayoría permite eludir la búsqueda de
información, transparencia y responsabilidad política (accountability); algo que no es democrático como en
2013 mostró el Caso Bárcenas. Algunos Reglamentos parlamentarios de Asambleas territoriales han
introducido acertadas e innovadoras regulaciones.

Actividad. Estas Comisiones elaboran un plan de trabajo y un procedimiento, pueden nombrar Ponencias en
su seno, y requerir la comparecencia de cualquier persona, por conducto de su Presidente para ser oída,
advirtiéndole de sus derechos. La negativa a comparecer en una Comisión parlamentaria es constitutiva de
delito (artículo 502 Código Penal). Una tipificación que se adoptó, cubriendo lagunas anteriores. Pero claro
está resulta sencillo para los comparecientes personarse y no declarar, o simplemente alegar no recordar con
precisión lo ocurrido. La Constitución establece que sus conclusiones no serán vinculantes para los tribunales
ni afectarán a las resoluciones judiciales sin perjuicio de que el resultado de su investigación sea comunicado
al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las acciones oportunas (artículo 76.2 CE). El Reglamento del Congreso
prescribe que adoptan sus decisiones por voto ponderado, y que las conclusiones se plasmarán en un
dictamen que será publicado en el Boletín de las Cortes y comunicado al Gobierno, insistiendo en que deba
darse traslado del tanto de culpa al Ministerio Fiscal. Se añade que las conclusiones no serán vinculantes
para los tribunales. Es relevante, ante la parquedad de la regulación del Reglamento, el Acuerdo del Congreso
para su creación.

Jueces de Instrucción y Comisiones de Investigación. En efecto, con alguna frecuencia de los mismos hechos
que está investigando una Comisión Parlamentaria conoce un Juez de Instrucción lo que tiende a generar
conflictos no siempre bien resueltos por las leyes; en Italia, ambos sujetos pueden suscitar un conflicto entre
poderes para resolver la controversia, pero no en España. Así el Juez puede reclamar información a la Cámara
por conducto de su Presidente, pero muy probablemente la Comisión no puede solicitar información del Juez,
–que está sometido al secreto del sumario–, y esperar recibirla. El régimen garantista de la prueba penal y el
proceso debido no puede trasladarse mecánicamente al Parlamento, y a un órgano político como son estas
Comisiones, pues no existe un verdadero derecho al “proceso debido parlamentario”, de imposible práctica y
consecución fuera de un proceso judicial, pese a que se ha discutido en Iberoamérica (el Caso del
Presidente Alan García en Perú). Pero claro está es razonable que quien se siente probable acreedor de
responsabilidad penal se niegue a contestar previamente a una Comisión Parlamentaria tanto como que éstas
deben preservar ciertas garantías, como son los estándares que regula la Ley Orgánica 5/1984, de 24 de
mayo, de comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado o de ambas
Cámaras.

Responsabilidad criminal y responsabilidad política. Existe otro problema de fondo mal resuelto entre
nosotros, por nuestra falta de tradición y cultura democráticas, que es el solapamiento entre dos tipos: la
responsabilidad jurídica y, en particular, penal, y la responsabilidad política. Ésta última no se parece en nada
a la primera y antes bien sus rasgos se han construido por contraposición. La responsabilidad política en otros
países parlamentarios tiene las siguientes características. Es objetiva, y no viene basada en la culpa del
sujeto. También es automática y no abierta a una plena prueba, pues no puede esperarse a la larga
tramitación de un proceso. Puede derivar tanto de actos propios, pero también de una culpa in eligendo e in
vigilando, que obliga a responder por designar o elegir a alguien equivocadamente o no someter sus
actuaciones a una adecuada vigilancia (el Caso de la elección por Willy Brandt de su secretario personal
quien resultó ser un espía de la DDR). Finalmente conlleva el cese, una sanción pronta y obligada, que no
prejuzga la presunción de inocencia, porque juega en otro terreno previo. Existen, no obstantes, diversos
grados previos de responsabilidad política previos al cese o la inmolación y puede bastar con comparecer y
responder. Por convención, una mentira en una respuesta a la Cámara puede justificar una petición de cese
(el Caso del Ministro Profumo quien negó una relación con una joven amante que se descubrió trabajaba
como espía). Del mismo modo, el sometido a responsabilidad puede justificarse ofreciendo una excusa
razonable como p.ej. que no le era exigible otra diligencia dadas las circunstancias del caso (Caso Trafalgar
Square riots). En este contexto, la responsabilidad política, precisamente porque es automática y preliminar,
frente a la responsabilidad penal que demanda culminar un proceso con sentencia firme, debería ser siempre
previa, pues carece de sentido alguno posponer las exigencias de la primera a la completa y regular
desvirtuación de la presunción de inocencia. Tal tesis conduce a impedir la responsabilidad política y su
consecuencia final que es el pronto cese, como me temo haya acabado por ocurrir en España. No es extraño
pues que hayamos citado casos y precedentes comparados. La debilidad de la responsabilidad política en el
sistema español no un problema baladí.

10.6.– Informe sobre el estado de la Nación. Este debate no está previsto ni en la Constitución ni en el
Reglamento y es fruto de prácticas y usos parlamentarios. Pero viene celebrándose anualmente en sesión
plenaria desde 1983 con alguna interrupción. Permite al Presidente del Gobierno explicar las razones de la
acción gubernamental, su programa u hoja de ruta, así como permite a los Grupos de la oposición evaluarla y
exponer sus alternativas. Un mecanismo más de control parlamentario, ligado a la función de dirección
política e impulso e incluso a la renovación de la confianza parlamentaria, que permite un debate sobre
grandes cuestiones de política general. Suele recibir atención mediática por la relevancia de los participantes
y la grandiosidad del tema. No viene aún recogido en el Reglamento del Congreso (a diferencia de en algunos
Reglamentos autonómicos), pese a que en 2012 se presentó una proposición de reforma. Por consiguiente, no
es un debate obligatorio y no se ha celebrado algún año. Se suele sustanciar conforme al debate sobre
comunicaciones del Gobierno (artículo 196 RCD).

Origen y oportunidad. Su origen procede de los Estados Unidos de América, donde existe un informe anual
desde los tiempos de los Presidentes Washington y Adams que fue primero escrito y luego oral. Es una técnica
presidencialista que fomenta un fructífero dialogo entre el Presidente y el Congreso y suele aprovecharse
para trasladar mensajes importantes; pero dura poco más de una hora y no suele ir acompañado de debate
por lo que se le concede un alcance sobre todo protocolario. Existe también en Méjico donde está siendo
 discutida su reforma para ampliar el debate. Mas la pregunta es si este trasplante artificial tiene encaje
natural en un sistema parlamentario y no sería preferible que el Presidente compareciera con naturalidad en
el Congreso todas las semanas, dialogando con los Diputados, o que planteara la cuestión de confianza si
quiere modificar su programa de gobierno. Una mejor situación del control parlamentario probablemente no
vendrá de acumular instrumentos heterogéneos o de distintos orígenes si no de hacer funcionar los ya
existentes.

BIBLIOGRAFÍA

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Congreso de los Diputados, Madrid, 2005. EMBID IRUJO, Antonio: “El control parlamentario del Gobierno
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constructiva en un parlamento fragmentado” en Teoría y realidad constitucional, n.º 44, 2019, pp. 101-
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(coordinador), Actas del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (ACE.), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, pp. 153-207; en colaboración con Renato IBRIDO, “El control parlamentario en
Italia. Un estudio comparado sobre el concepto y algunas de sus mejores prácticas: el Comité para la
Legislación y la Comisión de Presupuestos” en El control del gobierno en democracia, Francesc PAU (dir.),
XIX Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Tecnos, Madrid, 2013, pp. 105-13; y
“Control parlamentario y convergencia entre presidencialismo y parlamentarismo” en Teoría y Realidad
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VÍRGALA FORURIA, Eduardo: La moción de censura en la Constitución española de 1978, CEPC, Madrid,
1988.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Piedad García Escudero.

© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.
14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional.
1ª ed., agosto
2023
ARANZADI

Este PDF contiene

LECCIÓN 32.ª LAS FUNCIONES LEGISLATIVA, FINANCIERA Y

PRESUPUESTARIA

LECCIÓN 33.ª EL GOBIERNO

LECCIÓN 34.ª EL PODER JUDICIAL

LECCIÓN 35.ª PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO AUTONÓMICO

LECCIÓN 36.ª LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 32.ª LAS FUNCIONES LEGISLATIVA, FINANCIERA Y PRESUPUESTARIA

LECCIÓN 32.ª

LAS FUNCIONES LEGISLATIVA, FINANCIERA Y

PRESUPUESTARIA1

SUMARIO: 1. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO

LEGISLATIVO. 2. LA DIFERENTE TRAMITACIÓN DE LOS PROYECTOS
GUBERNAMENTALES Y LAS PROPOSICIONES DE LEY. INICIATIVA DE LOS GRUPOS
PARLAMENTARIOS. 3. INICIATIVA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
4. INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR. 5. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO COMÚN.
6. PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES. 7. SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y
PUBLICACIÓN. 8. LA FUNCIÓN PRESUPUESTARIA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

La función legislativa como función principal. Aprobar leyes es la función principal,

definitoria e indefectible, de un Parlamento. Una Cámara tiene su razón de ser en la
aprobación de las leyes. Si bien la función financiera y presupuestaria es no menos
esencial y se ha desgajado de la legislativa por su contenido, sustantividad y rasgos muy
específicos, así como ha ido cobrando una importancia decisiva la función de control del
Gobierno. La función legislativa no es la única función del Parlamento como ya hemos
visto.

Identificación subjetiva de la función legislativa. La función legislativa se identifica

desde una triple perspectiva: subjetiva, formal y material. Una afirmación de principio
que debe ser sometida a sucesivas matizaciones. Desde la perspectiva subjetiva, el
artículo 66.2 CE determina que las Cortes Generales “ejercen la potestad legislativa del
Estado”. La Ley es el acto normativo del Parlamento, la conclusión del procedimiento
legislativo y, dado su carácter representativo, la norma primaria en un ordenamiento
jurídico. Sin ley no puede haber una intervención de los demás poderes públicos: un acto
o reglamento de una Administración pública, o una sentencia o resolución judicial. No
obstante, el Gobierno también puede emanar normas con rango de ley (decretos leyes y
decretos legislativos) sometidos al debido control parlamentario. Del mismo modo, el
ordenamiento español es pluricéntrico en la función legislativa: tenemos un
ordenamiento jurídico integrado por varios ordenamientos internos donde los
Parlamentos de las diecisiete CCAA pueden también aprobar normas con rango de ley,
de acuerdo con una distinción fundada en la distribución constitucional de
competencias; las leyes autonómicas son verdaderas leyes y no “leyecitas” o normas
inferiores en jerarquía. Por otro lado, la Unión Europea aprueba una pluralidad de
reglamentos y directivas, cada vez más detalladas, que tienen rango de ley en nuestro
ordenamiento, se ocupan de numerosas materias de la competencia de la Unión y
condicionan, intensa y extensamente, el ejercicio de la potestad legislativa de las Cortes
Generales en un porcentaje muy elevado de las leyes. No existe pues un monopolio
subjetivo de Ley de Cortes sino un ordenamiento con una pluralidad de leyes. El lugar de
la ley como escalón central del ordenamiento se ha visto seriamente transformado
respecto de cómo era durante la Dictadura franquista y previamente en los siglos XIX y
XX con los Parlamentos liberales.

Identificación material. Las leyes aprueban las normas que integran el primer escalón
del ordenamiento jurídico, por debajo de la Constitución y por encima de los
reglamentos. Son disposiciones que se caracterizan normalmente por su generalidad y
abstracción, es decir, por venir destinadas a una pluralidad de sujetos. Las leyes se
aprueban para toda la nación conforme a la filosofía política del liberalismo y ya no
existen leyes privadas por razón de las personas o estamentos como en el Antiguo
Régimen. Sin embargo, en un Estado social hay también “leyes medidas”, pensadas para
resolver una situación mediante una medida, y “leyes singulares” para un colectivo
reducido de personas o incluso para un destinatario único como pueden ser algunos
impuestos selectivos o a la carta. La generalidad ya no es una nota indefectible de la ley,
aunque esté en su construcción conceptual y razón de ser desde los orígenes del
constitucionalismo. La ley es igual para todos.

Identificación formal. Deviene por eso preferente la concepción formal de la ley. Ley es
todo acto válidamente emanado por el Parlamento, cumpliendo determinadas formas o
trámites previstos en la Constitución, los Reglamentos parlamentarios y en la Ley del
Gobierno para la fase prelegislativa. Pero la concepción formal y material de ley no
siempre coinciden. Así el artículo 93 CE demanda una ley orgánica para autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución: una cláusula constitucional de
apertura al Derecho de la Unión. O el artículo 135.3 CE demanda una ley para autorizar
la emisión de deuda pública, lo que parece una modalidad de control financiero más que
una actividad legislativa. O el artículo 144. b] CE reclama otra ley para autorizar o
acordar un Estatuto de autonomía para territorios que no estén integrados en la
organización provincial, lo que juega como un correctivo a la iniciativa autonómica. En
definitiva, hay actos que formalmente se aprueban por leyes, pero que materialmente se
corresponden con el ejercicio de otras funciones o competencias parlamentarias.

Fases del procedimiento legislativo: iniciativa, constitutiva o deliberativa, y conclusiva o

integrativa. Si la identificación formal de ley es decisiva, conviene prestar especial
atención a las fases del procedimiento legislativo. Pueden diferenciarse tres fases. Una
fase introductoria o de iniciativa que consiste en la presentación ante las Cortes de un
proyecto o proposición de ley con la finalidad de comenzar la discusión del texto
legislativo. Otra fase deliberativa o constitutiva en la que se discute con publicidad la
iniciativa legislativa con participación de las minorías y aprobación por la mayoría. Se
 somete la iniciativa a sucesivas lecturas con enmiendas o modificaciones hasta alcanzar
un texto final, siguiendo los trámites de un procedimiento legislativo ordinario, o de
unos procedimientos legislativos especiales como alternativa. Una vez aprobada la ley
por ambas Cámaras de las Cortes Generales, la ley es perfecta pero requiera para su
validez, unos requisitos que integran lo que llamamos fase conclusiva o integradora: su
sanción y promulgación por el Rey quien ordena su inmediata publicación (artículo 91
CE) por el Gobierno en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

Entrada en vigor y vacatio legis. Esta fase final está conectada directamente con la
entrada en vigor de la ley, pues una disposición final puede ordenar la entrada en vigor
el mismo día de su publicación en el BOE, o el día siguiente, o establecer un plazo de
vacatio legis desde su publicación. El Código Civil (artículo 2.1) establece con carácter
general que las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el
«Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa. Pero puede que la ley
efectivamente disponga otra cosa y no son extraños plazos más largos en códigos o leyes
procesales cuya entrada en vigor posea cierta complejidad, si bien tiende a ser
demasiado frecuente la inmediata entrada en vigor. A veces sin excesiva reflexión sobre
las razones de tal inmediatez, pues prever un tiempo para la entrada en vigor de una ley
compleja o con problemas de colisión con el Derecho viejo y densas normas transitorias
puede ser una colaboración necesaria del legislador con los aplicadores del Derecho.

2. LA DIFERENTE TRAMITACIÓN DE LOS PROYECTOS GUBERNAMENTALES Y

LAS PROPOSICIONES DE LEY. INICIATIVA DE LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

Una vertebración pluralista de la iniciativa legislativa. En un Estado democrático de

Derecho la participación política de los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus
representantes, es un bien constitucionalmente protegido. Por eso parece conveniente
que la iniciativa legislativa, en cuanto forma de participación en algo tan importante
como es la elaboración de las normas primarias, esté repartida entre diversos sujetos
constitucionales. Una vertebración pluralista de la iniciativa legislativa es una exigencia
de un Estado democrático a la hora de configurar la forma de ley en un Estado de
Derecho. En este sentido, el artículo 87 CE afirma que la iniciativa legislativa
corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, a las Asambleas de las CCAA y
reconoce una iniciativa legislativa popular. Llamamos a la iniciativa legislativa del
Gobierno, “proyectos de ley”, y al resto “proposiciones de ley”, unas y otras poseen
regímenes jurídicos distintos en su elaboración y tramitación parlamentaria.

La preferencia de los proyectos de ley. Estas afirmaciones pluralistas se ven

compensadas con el reconocimiento de un principio de preferencia de los proyectos de
ley. El artículo 89.1 CE establece que la tramitación de las proposiciones de ley se
regulará por los Reglamentos de las Cámaras “sin que la prioridad debida a los
proyectos de ley” impida el ejercicio de la iniciativa legislativa en los términos regulados
por el artículo 87 CE. La Constitución reconoce pues que la labor de impulso de los
trabajos legislativos de las Cortes, la agenda legislativa o planificación de las leyes que
deben ser discutidas en cada periodo de sesiones y en cada Legislatura debe ser
preferentemente ordenada por el Gobierno, de acuerdo con las prioridades de su
programa electoral, que se convierte en programa de investidura del Presidente del
Gobierno y es aprobado por el Congreso. Las demás iniciativas deben poseer un carácter
complementario desde la lógica de una acción de Gobierno unitaria. El artículo 97 CE
concede al Gobierno la dirección de la política interior. Un tiempo escaso en los trabajos
parlamentarios demanda preferencias en la selección de las leyes que pueden
razonablemente discutirse, y esta planificación debe considerarse parte de la
orientación política del Gobierno que incumbe a la mayoría que vence unas elecciones
democráticas y responde ante el electorado por el ejercicio de su función legislativa.
Algunas leyes como la de Presupuestos Generales del Estado sólo pueden elaborarse
bajo la iniciativa del Gobierno (artículo 134.1 CE), porque es un vehículo de la dirección
gubernamental de la política económica y su centro de imputación es el ejecutivo. Esto
no quiere decir que el Gobierno deba tener un monopolio de la iniciativa legislativa que
resultaría no menos antidemocrático. Una parte de la agenda legislativa debe estar en
las manos de las minorías desde un adecuado equilibrio. El actual parlamentarismo
fragmentado ha incrementado el número de proposiciones de ley de los Grupos
parlamentarios que se presentan, aunque muchas no pasan normalmente el trámite de
toma en consideración. Tampoco son muchas las iniciativas populares y de las
Asambleas legislativas de las CCAA que se discuten. En suma, no hay un monopolio
gubernamental ni de hecho ni de Derecho de la iniciativa legislativa, pero sí un claro
dominio o hegemonía de la mayoría que apoya al Gobierno. Se ha hablado de una
preponderancia casi absoluta del Gobierno en el procedimiento legislativo.

Garantías en la elaboración de los proyectos de ley: aprobación en Consejo de Ministros,

exposición de motivos, y antecedentes e información suficiente. La contrapartida de esta
preferencia de Ley que la Constitución reconoce es el establecimiento de una dualidad
en el régimen jurídico de proyectos y proposiciones de ley, reclamando mayores
garantías constitucionales a los primeros, precisamente por las responsabilidades que
asumen. La Constitución (artículo 88) trata de asegurase: a) de que los proyectos de ley
se aprueben en Consejo de Ministros y no en meros gabinetes internos o comisiones
delegadas del Gobierno o en la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, si
bien asesorado por todo el aparato administrativo que asiste al Gobierno; b) que se
sometan al Congreso acompañados de una exposición de motivos, que debe explicar y
justificar determinados extremos como son la finalidad de la ley y la razonabilidad de las
medidas adoptadas, de acuerdo con la lógica de la calidad de ley en un Estado de
Derecho, unas exposiciones que coadyuvan asimismo al control de constitucionalidad de
la ley; c) por último, los proyectos deben acompañarse “de los antecedentes necesarios
para pronunciarse sobre ellos”. Una exigencia de suficiencia en la información y
documentación que acompañe al proyecto de mucho mayor calado y exigencia que la
que parece tener en una primera lectura.

Las garantías establecidas en la Ley del Gobierno. Proposiciones de ley fraudulentas. En

efecto, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno dedica su Título V a regular la
iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno desde una acertada
perspectiva garantista que contribuye a mejorar la “calidad de ley” y a asegurarse de un
“procedimiento razonable de decisión”. Estimo que la regulación de los artículos 22 y ss
de la Ley del Gobierno debe considerarse como un desarrollo constitucional directo del
artículo 88 CE y forma parte del bloque de la constitucionalidad. Un pronunciamiento
del intérprete supremo de la Constitución debería proteger las garantías que la Ley del
Gobierno introduce, construyendo una “inconstitucionalidad mediata” frente a las
violaciones o directas omisiones de sus previsiones. O, por el contrario, todas las
prescripciones de esta Ley se verán desprovistas en la práctica de eficacia alguna,
vaciando el mandato del artículo 88 CE que la Ley del Gobierno específica. Así existe una
creciente mala práctica que consistente en presentar como proposiciones de ley de los
Grupos parlamentarios de la mayoría lo que son realmente proyectos de ley
gubernamentales encubiertos, con la simple finalidad de eludir todas estas garantías de
procedimiento. Un resultado que deviene un fraude a la ley y un rodeo a la voluntad de la
Constitución expresada con laconismo en el artículo 88 CE y en la consagración
constitucional del Estado de Derecho. No en balde, con cierta analogía, el Tribunal
Supremo en su Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha declarado nulos los
reglamentos que omiten el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, y es una misma
la razón de decidir. Pero el Tribunal Constitucional no ha sido receptivo hasta ahora a
estas exigencias garantistas.

Un procedimiento garantista de elaboración de los anteproyectos de ley

gubernamentales. La Ley del Gobierno de 1997 reenvía también a la Ley 39/ 2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
para el ejercicio de la iniciativa legislativa. El artículo 132 de la Ley 39/2015 reclama
una planificación normativa de las iniciativas legislativas y reglamentarias que vayan a
ser elaboradas para su aprobación el año siguiente. Los trabajos prelegislativos en la
confección de los anteproyectos de ley son esenciales y predeterminan de manera
relevante la aprobación de las leyes y sus deficiencias técnicas. En sustancia, el proyecto
inicia su elaboración (artículo 26 Ley del Gobierno) mediante la redacción en el
Ministerio o Ministerios competentes por razón de la materia del correspondiente
anteproyecto. La redacción –se dice allí– estará precedida de cuantos estudios y
consultas se estimen convenientes para garantizar “el acierto y la legalidad de la
norma”, pueden así elaborarse informes o libros blancos o solicitarse dictámenes. A esta
previsión se añaden otros trámites que por su relevancia detallaremos.

Consulta pública y dictámenes. Debe sustanciarse una consulta pública a través del
portal web del departamento competente en la que se recabará la opinión de los “sujetos
potencialmente afectados” por la futura norma y de las “organizaciones más
representativas” acerca de extremos como son: los problemas que se pretende
solucionar; la necesidad y oportunidad de la aprobación; los objetivos de las normas; las
posibles soluciones alternativas. En regulaciones técnicamente complicadas y con
intereses generales y privados en conflicto, estas consultas pueden ser de gran utilidad
para perfeccionar los contenidos de las iniciativas e impedir o subsanar indefensiones de
los afectados por la regulación y arbitrariedades. No obstante, puede prescindirse del
trámite de consulta pública por razones graves de interés público o de urgencia –entre
otras– que lo justifiquen, y así se hace con demasiada frecuencia. Existe también un
trámite de audiencia e información pública a los ciudadanos afectados, sin perjuicio de
esta consulta pública, a través del portal web de la Administración competente (artículo
133 Ley 39/2015).

Memoria de impacto normativo, dictámenes y otros trámites. El centro directivo

competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria de análisis del impacto
normativo que ofrezca toda la información necesaria para estimar el impacto de la nueva
ley en los destinatarios. Debe estudiar la oportunidad de la propuesta y de otras
alternativas, las normas derogadas y su compatibilidad con el Derecho de la Unión, un
aspecto cada vez más relevante por ejemplo en todas las cuestiones que afecten a la
unidad del mercado europeo; y una cuantificación de las cargas económicas que
comporte. Actualmente, hay una memoria única que incorpora asimismo el impacto
ambiental y el de género. Por otra parte, se recabará el dictamen del Consejo de Estado
u órganos consultivo equivalente si se considera conveniente. Cumplidos todos estos
trámites, se elevará a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y
luego al Consejo de Ministros para su aprobación. El Ministerio de la Presidencia se
asegurará de la calidad normativa y de la coordinación y del cumplimiento de estos
trámites; la coordinación es importante, porque la iniciativa legislativa gubernamental
puede venir de hecho fragmentada entre las atribuciones e intereses de los diversos
departamentos administrativos afectados, a veces contrapuestos.

Inexistencia de trámite de toma en consideración por el Congreso. Recibido un proyecto

de ley en el Congreso de los Diputados, acompañado de la exposición de motivos y de los
antecedentes necesarios para pronunciarse (artículo 109 del Reglamento del Congreso
de los Diputados, RCD) se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, se abre
un plazo de quince días de presentación de enmiendas por los Diputados y los Grupos
parlamentarios (que en la práctica con frecuencia se prorroga), y se envía a la Comisión
parlamentaria correspondiente. Los proyectos de ley no sufren pues un trámite de toma
en consideración a diferencia de las proposiciones; de manera que el Congreso no puede
oponerse a su tramitación. Pero si puede haber un debate de totalidad si existen
enmiendas a la totalidad presentadas por un Grupo parlamentario que postulen la
devolución del texto al Gobierno o propongan un texto alternativo (artículo 110.3 RCD).

Proposiciones de ley de los Grupos parlamentarios. La iniciativa legislativa corresponde

también al Congreso y al Senado de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de
las Cámaras (artículo 87.1 CE). De conformidad con el artículo 126 RCD, las
proposiciones de ley pueden ser adoptadas por un Diputado con las firmas de otros
catorce miembros de la Cámara, o por un Grupo parlamentario con la sola firma de su
portavoz. Una vez ejercitada la iniciativa, la Mesa de la Cámara ordena su publicación
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, y su remisión al Gobierno para que
manifieste. su criterio sobre la toma en consideración. Transcurridos treinta días sin que
el Gobierno se pronuncie queda en condiciones de ser incluida en el orden del día; y se
entiende que el Gobierno no se opone a la proposición por suponer aumento de gasto o
disminución de los ingresos. Cabe también la oposición del Gobierno cuando la
proposición de ley o una enmienda afecte a una delegación legislativa en vigor (artículo
84 CE). Las proposiciones de ley que se deban a la iniciativa de los Senadores deberán
ser formuladas en texto articulado, acompañado de una exposición justificativa y, en su
caso, de una Memoria en la que se evalúe su coste económico, y deberán ir suscritas por
un Grupo parlamentario o veinticinco Senadores (artículo 108.1 RS), e igualmente se
someten a un trámite de toma en consideración.

Abusos del veto presupuestario gubernamental corregidos por la jurisprudencia

constitucional. El Gobierno efectivamente puede manifestar su oposición a la admisión
si considera que la proposición de ley supone un aumento del gasto o una disminución de
los ingresos presupuestarios. En tiempos de multipartidismo y parlamentarismo
fragmentado, se ha producido un incremento de la presentación de proposiciones de ley
 y un abuso del veto presupuestario gubernamental en varias ocasiones mediate
oposiciones formalistas y fundadas en razones que distaban de ser evidentes. La
jurisprudencia constitucional ha frenado estos excesos sentando una doctrina
garantista. La STC 34/2018 –entre otras– enjuició un conflicto de atribuciones entre
Gobierno y Congreso motivado por el veto presupuestario gubernamental (artículos
134.6 CE y 126.2 RCD), para recuperar con sensatez el equilibrio del sistema de
contrapesos. Las conclusiones a las que el Tribunal llega se pueden sintetizar así. La
Mesa del Congreso debe hacer un control reglado del veto del Gobierno, que no es de
oportunidad política, y, si bien posee un margen de revisión, debe motivar
suficientemente su decisión. La inadmisión de una proposición de ley por el abuso del
veto gubernamental puede violar los derechos políticos de las minorías. La potestad de
veto debe ser motivada y ejercida de acuerdo con el “principio de lealtad institucional y
sólo es predicable de medidas que incidan directamente sobre el Presupuesto
aprobado”, pues una interpretación extensiva transgrediría los límites del artículo 134
CE. El veto presupuestario tampoco podrá ejercerse por relación a presupuestos futuros
ni respecto de las eventuales conexiones plurianuales del Presupuesto en curso.

Trámite de toma en consideración. Se lee el criterio del Gobierno antes de iniciar el

debate, que se produce en el Pleno por el mismo procedimiento del debate de totalidad y
concluye con una votación sobre la admisión del proyecto o su rechazo. Hasta después
de la aprobación de la toma en consideración, buena parte de la doctrina científica ha
sostenido que no existe una verdadera iniciativa, y que con esta aprobación la Cámara
hace suya la solicitud de iniciativa y se inicia la discusión del texto. La toma en
consideración es un juicio sobre la generalidad del proyecto y sustituye al debate de
totalidad. La iniciativa pertenece pues a la Cámara y no a los parlamentarios a título
individual ni asociados en los Grupos parlamentarios según proclama literalmente el
artículo 87 CE. Una vez concluso el trámite de toma en consideración no cabe la
presentación de enmiendas a la totalidad que supongan la devolución del proyecto. Las
proposiciones de ley que hayan sido tomadas en consideración en el Senado no deberán
someterse al mismo trámite en el Congreso.

3. INICIATIVA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Dos modalidades y una sola verdadera iniciativa. Conforme a lo previsto en el artículo

87.2 CE, las Asambleas de las CCAA podrán “solicitar del Gobierno” la adopción de un
proyecto de ley, o “remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley”, delegando
ante la Cámara un máximo de tres miembros para su defensa. Son pues dos variantes
posibles. La primera no es una verdadera iniciativa sino una mera solicitud de un
proyecto de ley, pues la decisión sobre su viabilidad queda en las manos del propio
Gobierno. En cambio, la segunda modalidad constituye una verdadera iniciativa, ya que
conlleva la defensa directa de la proposición por una delegación de parlamentarios
autonómicos.

¿Existen limitaciones por razones competenciales o puede defenderse el interés

general? Asimismo, se ha discutido si la iniciativa debe referirse a temas de interés o de
la competencia de la Comunidad Autónoma proponente, o, por el contrario, puede versar
sobre cualquier asunto, según parece constitucionalmente más adecuado. Primero,
porque donde la Constitución no restringe no debe hacerlo el intérprete, y, sobre todo,
 porque las CCAA también pueden defender el interés general, presentando
proposiciones de ley que afecten a todo el ordenamiento jurídico en un Estado de tres
términos como es el que el artículo 137 CE perfila. Toda autonomía territorial reclama
un momento de integración en el interés general, y participar en la función legislativa de
todo el Estado puede ser un buen mecanismo de integración en cuestiones que afecten
al Estado autonómico en su conjunto. Podría pensarse incluso en una iniciativa conjunta
de varias Asambleas de diversas CCAA, lo que le concedería una fuerte legitimidad
territorial en un Estado compuesto.

Fuentes autonómicas de su regulación. El artículo 87.2 CE viene desarrollado no sólo

por los Reglamentos parlamentarios del Congreso y del Senado sino también por los
respectivos Estatutos de Autonomía y Reglamentos de las Asambleas territoriales que
habitualmente exigen que se apruebe un acuerdo por el Pleno de la Cámara. Así p.ej. el
Reglamento de la Asamblea de Extremadura (artículo 193) disciplina un procedimiento
según el cual, tras la votación por el Pleno por mayoría absoluta, se designan tres
parlamentarios para la defensa de la proposición, lo que puede hacerse por asentimiento
o por votación en papeleta.

Juicio de admisión por la Mesa del Congreso y el alcance de la potestad de verificación.

Las proposiciones de ley de las CCAA y las de iniciativa legislativa popular serán
examinadas por la Mesa del Congreso a efectos de revisar el cumplimiento de los
requisitos legalmente establecidos (artículo 127 RCD). Se trata de un control de
legalidad, en sustancia, se pide que vayan acompañados de una exposición de motivos y
de la documentación necesaria para pronunciarse. Algún autor ha defendido que la
Mesa podría entrar a verificar también el cumplimiento de los requisitos establecidos en
el ordenamiento autonómico. La propuesta resulta discutible, pero es una
argumentación sensata que no puede considerarse extravagante, pues son requisitos
previos que desarrollan y especifican el mandato del artículo 87.2 CE y contribuyen
directamente a la formación de la voluntad de las Cortes Generales, poseen pues una
eficacia externa al ordenamiento autonómico.

4. INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR

Regulación constitucional: habilitación a la ley orgánica, número de firmas y materias

vedadas. El artículo 87.3 CE establece que una Ley Orgánica regulará las formas de
ejercicio y los requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones
de ley. La Constitución crea una habilitación constitucional a una ley orgánica. En todo
caso, deben exigirse no menos de 500.000 firmas acreditadas. Así como, se excluyen de
esta iniciativa diversas materias: las propias de ley orgánica, las tributarias, las de
carácter internacional y la prerrogativa de gracia o indulto. Deben añadirse las materias
excluidas en los artículos 131 y 134 CE: la planificación de la actividad económica y la
elaboración de los presupuestos generales que se atribuyen al Gobierno. Tampoco cabe
esta iniciativa respecto de la reforma de la Constitución, pues se excluye en el artículo
166 CE).

Materias vedadas. Las materias prohibidas en el artículo 87.3 CE deben interpretarse de

manera estricta como corresponde a una prohibición y no cabe una interpretación
analógica. El preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la
iniciativa legislativa popular justifica estas exclusiones en las “enseñanzas históricas” en
“campos normativos especialmente delicados”. Unas experiencias que, sin embargo, no
se narran ni detallan, lo que priva de buena parte de su justificación al aserto. A mi
entender, las limitaciones constitucionales son excesivas y no siempre lógicas. Es harto
discutible que la sensibilidad popular no pueda proyectarse sobre los derechos
fundamentales reservados a las leyes orgánicas, pues muchos de esos derechos son
espacios que se prestan a la participación ciudadana, ya que están ligados al libre
desarrollo de la personalidad de los individuos y configuran un espacio de ciudadanía.
Mayor sentido tiene que se prohíba ejercitar esta iniciativa en materia tributaria, un
deber constitucional que entraña una carga que no es grata para los ciudadanos como
contribuyentes y sus deseos pueden no coincidir con el interés público. Tampoco me
parece evidente que no se pueda solicitar un indulto por esta vía, pues las razones de
equidad que justifican esta técnica, y no de impartición de justicia, de nuevo no excluyen
necesariamente la opinión ciudadana. En suma, la Constitución mira con demasiada
sospecha o recelo el mecanismo que introduce para luego hacerlo de casi imposible
ejercicio y no es un proceder muy lógico. Las materias internacionales siempre se han
considerado un espacio ajeno al ejercicio de la soberanía popular, pero en tiempos de
globalización e integración europea no sé si esta limitación sigue siendo tan válida; ¿por
qué no cabe una iniciativa para hacer avanzar la identidad e integración europeas? Otro
tanto cabe decir respecto de la exclusión de los ciudadanos de la iniciativa de la reforma
constitucional. En definitiva, puede que el instrumento de participación ciudadana que
es la iniciativa legislativa popular se haya sobrevalorado en su eficacia, pero la
regulación constitucional lo convierte prácticamente en una pieza ornamental de museo.

Desarrollo por Ley Orgánica: mecanismo de democracia participativa. La Ley Orgánica

3/1984, reguladora de la iniciativa legislativa popular (modificada en dos ocasiones,
acogiendo algunas experiencias) mantiene el número de 500.000 firmas acreditadas sin
elevarlo y señala en su preámbulo que es un mecanismo de participación directa del
“titular de la soberanía”, que posibilita proponer al Parlamento la aprobación de normas
cuya necesidad sea “ampliamente sentida por el electorado” y “no encuentren eco en las
formaciones políticas con representación parlamentaria”. Concibe, por tanto, el
instrumento como una herramienta de participación ciudadana en complemento de las
posibles carencias en el funcionamiento de la democracia representativa.

Número de firmas. La Ley Orgánica no eleva acertadamente el número mínimo de firmas

que demanda la Constitución –tampoco podría–, ya de por sí muy elevado. La cuestión
debe verse desde el recelo generalizado de la asamblea constituyente hacia todas las
técnicas de democracia participativa; hubo un debate al respecto entre el Sr. Fraga y el
Sr. Solé Tura. Pero lo cierto es que este umbral de firmas y las dificultades para su
recolección no facilitan el ejercicio del mecanismo. Según la Constitución italiana de
1947 (artículo 71), basta con 50.000 electores, un número diez veces menor y en un país
más poblado. La comparación es muy significativa y revela lo desproporcionado del
límite español. Acaso el umbral podría rebajarse si la reforma constitucional algún día se
produjera, como una forma de espolear la actuación legislativa de los partidos políticos y
sus conciencias e inercias.

Requisitos y Comisión promotora. El escrito de presentación debe contener, –afirma la

Ley Orgánica–, el texto articulado de la proposición de ley, precedido de una exposición
de motivos, y la relación de los miembros que componen la Comisión promotora con sus
datos personales. El procedimiento se inicia mediante la presentación en la Mesa del
Congreso.

Juicio de admisión por la Mesa y recurso de amparo constitucional. La Mesa examinará

la documentación y puede inadmitir la iniciativa en el plazo de quince días: si versa
sobre alguna materia excluida, no existe un número suficiente de firmas acreditadas, se
produce la previa existencia en una de las Cámaras de un proyecto o proposición de ley
que verse sobre el mismo objeto y se encuentre más avanzado en su tramitación, o el
texto se ocupa de materias manifiestamente distintas y carentes de homogeneidad entre
sí. Contra la decisión de inadmisión de la Mesa cabe un recurso de amparo
constitucional, previsiblemente invocando el artículo 23.1 CE, derecho a participar en
asuntos públicos, como ilustra el pronunciamiento estimatorio de la STC 19/2015.

Procedimiento de recogida de firmas y compensación estatal. Admitida la proposición, la

Mesa lo comunicará a la Junta Electoral Central que garantizará la regularidad del
procedimiento de recogida de firmas. El procedimiento debe concluir en nueves meses y
puede ser prorrogado por otro tres cuando concurra una causa mayor a juicio de la
Mesa. Agotado el plazo sin culminar la recogida, caduca la iniciativa. Las firmas se
pueden recoger mediante pliegos de firmas, pero cabe también la firma electrónica
desde la reforma de 2006. Las firmas deben ser autentificadas con la firma del elector,
su nombre y apellidos, DNI y municipio; debiendo un Notario, Secretario Judicial o el
Secretario municipal autenticar las firmas de acuerdo con el censo electoral; también
pueden efectuar este trámite unos fedatarios especiales nombrados a tal efecto. El
Estado resarcirá a la Comisión promotora por los gastos realizados en la difusión de la
proposición y en la recogida de firmas “cuando alcen su tramitación parlamentaria”
(artículo 15.1 de la Ley Orgánica), es decir, siempre que haya sido admitida por la Mesa
y aunque luego no sea aprobada por las Cámaras.

Toma en consideración. La Mesa del Congreso debe incluir la proposición en el orden del
día en el plazo máximo de seis meses a efectos de proceder al debate de toma en
consideración; y la proposición no decaerá o caducará si se disolvieran las Cámaras, lo
cual es una excepción a la regla general.

Escaso uso de esta iniciativa. De 1984 a 2012 (casi tres décadas) se presentaron sólo 91
iniciativa legislativas populares, de las que deben descontarse aquéllas que
simplemente se remitieron a la siguiente Legislatura, lo que supone que realmente se
presentaron 71 (véase Manuel Delgado Iribarren). El desglose por Legislatura revela, no
obstante, un uso creciente. Pero no puede ocultarse que 23 caducaron, 28 fueron
inadmitidas a trámite (frecuentemente por referirse a materias de ley orgánica o
tributarias), 8 fueron rechazadas al no pasar el trámite de toma en consideración, y 3
retiradas. En suma, sólo 2 fueron tomadas en consideración en ese período. Unas cifras
muy reducidas que no responde a las expectativas sobre el fortalecimiento de la
democracia participativa que parecen crear esta institución. Sin embargo, cabe pensar
que sí es un espacio que podría llevar a una movilización de la sociedad civil, lo que
acaso requeriría otra cultura política más participativa. Hoy por hoy, su espacio es muy
pequeño.
5. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO COMÚN

Fuentes de la regulación. El procedimiento legislativo común viene regulado en el

artículo 90 CE que desarrolla el Reglamento del Congreso de los Diputados en el Título
V, del procedimiento legislativo, Capítulo II (artículos 109 a 123) que reza “Del
procedimiento legislativo común”. La discusión se efectúa en varias fases.

1.– Plazo de presentación de enmiendas. Publicado un proyecto de ley remitido por el

Gobierno, los Diputados y los Grupos parlamentarios tendrán un plazo de quince días
para la presentación de enmiendas mediante escrito dirigido a la Mesa de la Comisión
(artículo 110.1 RCD). Si la enmienda es individual de un Diputado, debe llevar la firma
del portavoz de su Grupo parlamentario, a los meros efectos de su estricto conocimiento.
No cabe un veto del portavoz, porque la enmienda es una facultad que integra el
estatuto de los parlamentarios protegido por el artículo 23.2 CE. Es frecuente que la
Mesa prorrogue en varias ocasiones el plazo de presentación de enmiendas, y suele
entenderse como expresión de la falta de acuerdo de los Grupos sobre la viabilidad de su
tramitación. No obstante, es discutible que esta decisión dilatoria deba corresponder a
la Mesa que es un órgano de dirección y no al Pleno.

Enmiendas a la totalidad (de devolución y de texto alternativo) y al articulado (de

supresión, modificación y adición). Son enmiendas a la totalidad las que versan sobre la
oportunidad o los principios y el espíritu del proyecto, cabe que postulen su devolución
al Gobierno, y cabe que propongan un texto alternativo, lo que no deja de ser una nueva
iniciativa. Sólo los Grupos parlamentarios pueden presentar enmiendas a la totalidad.
En cambio, las enmiendas al articulado se pueden presentar por los parlamentarios o los
Grupos y pueden ser de supresión, modificación y adición, según se pretenda la
alteración del texto del artículo, su exclusión o rechazo, o añadir al precepto algún
contenido al texto del artículo. Las enmiendas deben contener el texto que se proponga.

Conformidad del Gobierno para la tramitación de una enmienda por motivos

presupuestarios. Al igual que hemos visto cabe un veto del Gobierno a las proposiciones
de ley que supongan aumento de los créditos o disminución de ingreso, el Gobierno
puede oponer reparos presupuestarios a la admisión de una enmienda, que requiere la
conformidad del Gobierno para su tramitación. La Ponencia reenviará al Gobierno las
enmiendas que puedan estar incluidas en ese supuesto y el Gobierno debe dar una
respuesta razonada, entendiéndose el silencio como conformidad.

2.– Debate de totalidad en Pleno. Procederá este debate de Pleno cuando se hayan
presentado enmiendas a la totalidad. Cada una de estas enmiendas dará lugar a un turno
a favor y en contra. Después se procede a una votación, comenzando por las enmiendas
de devolución al Gobierno. Si la enmienda a la totalidad se rechaza comienza el debate
en Comisión, y lo mismo si se aprueba una enmienda con texto alternativo.

3.– Deliberación en Comisión: informe de Ponencia, dictamen de Comisión. Finalizado el

plazo de presentación de enmiendas o el debate de totalidad, si lo hubiere, la Comisión
nombra uno o varios ponentes para que redacten un informe a la vista del texto y las
enmiendas. Concluido este informe, comienza el debate en Comisión que se hace
artículo por artículo. Pueden admitirse nuevas enmiendas transaccionales encaminadas
a alcanzar un acuerdo, o para subsanar errores o incorrecciones técnicas o
gramaticales. A la vista del número de peticiones de palabra, el Presidente de la
Comisión de acuerdo con la Mesa, fija el tiempo máximo de discusión y de cada
intervención. El dictamen de la Comisión se eleva al Pleno.

4.– Deliberación en Pleno. Los Grupos parlamentarios deben comunicar al Presidente de

la Cámara, los votos particulares y enmiendas que hayan sido defendidas en Comisión,
que no se aceptaron y se pretenden volver a defender en el Pleno. El debate comienza
por la defensa del proyecto por un miembro del Gobierno, y por la del dictamen por un
miembro de la Comisión. El Presidente, oídas la Mesa y la Junta de Portavoces, ordenará
los debates y votaciones ya sea por artículos, por materias, grupos de artículos o
enmiendas según aconseje la complejidad del texto; fijándose de antemano un tiempo
máximo de debate. Terminado el debate del proyecto, si el texto resultara incongruente
como consecuencia de la aprobación de una enmienda, el texto puede volver a Comisión
con el fin de hacer una redacción armónica.

5.– Deliberación en el Senado. El Presidente del Congreso remite el texto y los

antecedentes al Presidente del Senado. La Cámara alta procede a una discusión con
fases análogas (artículos 104 y ss RS) y puede en el plazo de dos meses (artículo 90 CE)
oponer su veto o introducir enmiendas al texto enviado por el Congreso. El veto debe ser
aprobado por mayoría absoluta mientras las enmiendas pueden aprobarse por mayoría
simple. El plazo se ve reducido a veinte días naturales si el Gobierno declara urgente el
proyecto de ley, y puede hacerlo incluso después de su presentación de forma
sobrevenida (STC 234/2000).

6.– Deliberación sobre acuerdos del Senado. Los proyectos aprobados por el Congreso y
vetados o enmendados por el Senado son sometidos a nueva consideración del Pleno del
Congreso. Si se hubiere opuesto un veto, se producirá un debate de totalidad y una
votación final, si el texto del Congreso fuera ratificado por mayoría absoluta queda
levantado el veto. Si no se obtuviese tal mayoría, se someterá de nuevo a votación,
transcurridos dos meses desde la interposición del veto, y bastará entonces con mayoría
simple para levantar el veto. Las enmiendas presentadas por el Senado quedarán
incorporadas al texto del Congreso si reciben el voto favorable de una mayoría simple.
Pero no es extraño que se rechacen, si bien tampoco es infrecuente que se acepten
cuando se han incluido en el Senado de acuerdo con el interés de la mayoría.

¿Es el procedimiento legislativo ordinario adecuado o prolijo? Hay pues una lectura del
texto en Ponencia, Comisión y Pleno en el Congreso y otras tres lecturas en el Senado,
más la deliberación del Congreso sobre el acuerdo del Senado. Un procedimiento
prolijo, dilatado, y acaso excesivamente lento y reiterativo como consecuencia del
bicameralismo. La larga duración del procedimiento legislativo ordinario, en la práctica,
de hecho incentiva el recurso al creciente uso y abuso de los decretos-leyes o legislación
de urgencia por los sucesivos Gobiernos. Sobre todo, no es evidente que mejore siempre
la calidad de la ley. Una reflexión general y un debate sobre nuestro procedimiento
legislativo ordinario y bicameral con suficientes dosis de imaginación son necesarios
para actualizarlo. La sociedad digital ha transformado seriamente las cosas y es más
difícil incidir en ella mediante las regulaciones legislativas. Nuestros procedimientos
parlamentarios, también el legislativo, en cambio, son muy antiguos y deberían
revisarse. Tampoco existe una suficiente preocupación sobre la calidad de la ley y la
 técnica de la elaboración de las leyes en tiempos de una verdadera fábrica de las leyes o
motorización legislativa. Un mayor rigor en los contenidos y una preocupación sobre el
control de su aplicación o la evaluación de las leyes probablemente produciría una
mayor eficacia. Igualmente, el control de constitucionalidad de la ley debería avanzar
más en la revisión de graves defectos de técnica legislativa que deben comprenderse
como vicios de inconstitucionalidad formal.

6. PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES

Tipos de procedimientos especiales. El Capítulo III del mismo Título V del Reglamento
del Congreso se destina a las especialidades en el procedimiento legislativo. Se regulan
diversas especificidades para las Leyes Orgánicas, la Ley de Presupuestos, los Estatutos
de Autonomía, la reforma de los Estatutos, la reforma constitucional, la competencia
legislativa plena de las Comisiones, la tramitación de una ley en lectura única y un
procedimiento de urgencia. Carece de sentido pedagógico en este nivel de los estudios
una exposición pormenorizada de cada uno de estos tipos y sus especialidades en el
procedimiento cuya regulación puede leerse en el Reglamento del Congreso de los
Diputados y en el del Senado (artículo 130 RCD y artículo 129 y ss RS). Simplemente
daré noticia sucinta de algunas de estas variantes.

Leyes Orgánicas. Se tramitan como leyes orgánicas los proyectos y proposiciones de ley
a los que la Mesa, oída la Junta de Portavoces, otorgue tal calificación a la vista del
criterio expuesto por el Gobierno y la ponencia en su informe. Su aprobación requerirá
el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso en una votación
final sobre el conjunto del texto. Si se consigue, se remite al Senado; si no se alcanza, se
devuelve a Comisión para nuevo dictamen. No es extraño que la iniciativa vaya siendo
aprobada por mayoría simple, incorporando o rechazando las enmiendas, y se espere a
alcanzar la mayoría absoluta sólo al tiempo de la votación final. Cabe admitir enmiendas
reservadas a ley orgánica en proyectos de ley ordinaria.

Procedimiento de lectura única. Cuando la naturaleza del proyecto o proposición lo

aconseje por su simplicidad o por otras razones, el Pleno del Congreso, a propuesta de la
Mesa, oída la Junta de Portavoces, puede acordar que se tramite directamente en el
Pleno en lectura única. Se sigue un debate de totalidad con una única votación del texto,
que, de resultar aprobado, se remite al Senado.

Procedimiento de urgencia. Conforme a los artículos 93 y 94 RCD, a petición del

Gobierno, de dos Grupos parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados, el
Congreso podrá acordar que se tramite un asunto por el procedimiento de urgencia.
Puede adoptarse este acuerdo también estando una tramitación en curso, aplicándose el
procedimiento de urgencia a los trámites restantes. La consecuencia es que los plazos
establecidos en el Reglamento se ven reducidos a la mitad. También el Reglamento del
Senado (artículo 133) contempla que la declaración de urgencia por el Gobierno o el
Congreso reduzca a veinte días naturales el plazo del Senado para ejercitar sus
facultades legislativas.

Leyes de Comisión. El Pleno puede delegar competencia legislativa plena en una

Comisión, excluyéndose los trámites de debate de totalidad y de toma en consideración
 (artículo 148 RCD). Por lo demás se sigue el procedimiento ordinario. Pero el Pleno
puede recabar para sí en cualquier momento la deliberación y votación de la ley objeto
de delegación (artículo 75.2 CE). Quedan exceptuados de esta delegación, por razón de
su trascendencia, la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes
orgánicas y de bases, y los Presupuestos Generales del Estado (artículo 75.3 CE).
También excluye el Reglamento del Congreso la delegación en los proyectos o
proposiciones que hayan sido enmendados o vetados por el Senado.

7. SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN

Sanción/ promulgación/ publicación. Una vez fijado el texto de la ley, deben cumplirse
además otros trámites antes de su entrada en vigor. Estos tres actos –sanción,
promulgación y publicación– integran la validez de la ley, en una fase conclusiva o final, y
la perfeccionan una vez concluida la fase central de deliberación o discusión en el
Parlamento. “Promulgar” quiere decir proclamar o hacer fehaciente una ley aprobada
por las Cámaras; se hace mediante una forma solemne que permite autenticar la ley de
una manera casi notarial, entraña al tiempo un mandato de observancia de la ley como
norma jurídica. Consiste en un doble texto formal que se ubica al principio y al final de la
ley por el que se hace saber o se proclama que las Cortes han aprobado una ley. La
“publicación” es un acto por el cual se hace público el contenido de la ley mediante su
edición en un diario oficial: el Boletín Oficial del Estado (BOE). Se organiza por el
Gobierno en el Ministerio de la Presidencia, tras la sanción regia, quien procede a la
numeración de la ley y a su remisión al BOE. Sin embargo, sanción y promulgación se
realizan en un único momento, razón por lo que tienden a confundirse en la práctica. La
“sanción” es la firma de la ley por el Jefe del Estado y se hace junto a la fórmula final de
promulgación. El artículo 62.a] CE afirma que corresponde al Rey sancionar y
promulgar las leyes.

La pérdida de su sentido histórico. La sanción supuso en el pasado una importante

participación del Monarca constitucional, titular de una soberanía compartida con las
Cortes, en el ejercicio de la función legislativa. Podía incluso dar lugar a un veto que
impidiera la entrada en vigor de la ley, devolviéndose a las Cámaras para una nueva
lectura. Hoy en día, en nuestra Monarquía parlamentaria, la sanción de las leyes es un
acto debido que el Monarca viene obligado a realizar. La promulgación tenía asimismo
un sentido en el pasado, ya que operaba al modo de una certificación notarial en tiempos
en que las leyes tardaban unos días en llegar a las provincias más lejanas desde su
publicación en la Gaceta Oficial de Madrid, y se daba noticia fehaciente de ello para que
el valor de ley fuera indiscutible. Estas lógicas han desaparecido.

Inexistencia de un control regio de constitucionalidad. La sanción regia no puede alterar

el contenido de la ley ni erigirse en un veto, temporal o absoluto, ni tampoco permite un
control de constitucionalidad de la ley, ya sea de procedimiento (parcial o absoluto), o de
contenido, o de competencia territorial del proyecto o proposición de ley. El monopolio
de control de la ley corresponde al Tribunal Constitucional y el Rey carece de
competencia para enjuiciar la constitucionalidad o la oportunidad política de las leyes.
La única alternativa a una negativa a la sanción de una ley sería la abdicación. En
Bélgica, en cierta ocasión, se fingió una enfermedad temporal del Monarca, quien aducía
motivos de conciencia que –a su juicio– le impedía sancionar una ley, y lo hizo un
regente. Pero esto es un grave fraude o rodeo a la Constitución. Si el Rey negara la
sanción de una ley, se inhabilitaría políticamente para el ejercicio de su autoridad y esta
posibilidad podría ser reconocida por las Cortes Generales, entrando a ejercerse
inmediatamente la Regencia (artículo 59.2 CE). Debe entenderse como una lógica
excepción, para salir de un impasse, a la regla general de que la persona del Rey es
inviolable y no está sujeta a responsabilidad (artículo 56.3 CE).

Refrendo traslativo de responsabilidad. Conforme al artículo 64 CE, la sanción de las

leyes por el Rey se realiza con el refrendo del Presidente del Gobierno, quien presenta al
monarca la ley a la firma. Las Cortes Generales remiten el texto al Presidente y éste lo
presenta al Rey, que viene obligado a firmarlo. El refrendo es traslativo de
responsabilidad y el sujeto refrendante, el Presidente del Gobierno, asume la
responsabilidad política del acto regio por los posibles vicios de inconstitucionalidad.

Plazo de sanción de quince días. La Constitución (artículo 91 CE) señala que el Rey
sancionará las leyes aprobadas por las Cortes Generales en el plazo de quince días y las
promulgará y ordenará su inmediata publicación por el Gobierno. El cómputo del
término o dies a quo se discute si debe computarse desde la última intervención del
Congreso, o desde que el Presidente presente la Ley a la firma, o desde que el Gobierno
reciba el texto de las Cortes, porque si no cualquier retraso en este trámite por las
secretarías generales de las Cámaras o por la presidencia del Gobierno redundaría en
un aminoramiento del plazo regio. Puede firmarse en territorio español en el extranjero
como es una aeronave o una embajada, si el Rey se encontrara ausente del reino, de lo
cual hay precedentes. Se ha discutido también si el Rey podría recorrer ese plazo de
quince días hasta agotarlo, como medio de presión, en vez de proceder a la inmediata
sanción, pero es un debate estéril, porque no puede tocar o modificar el texto aprobado
por las Cortes ni devolverlo a las Cámaras o al Gobierno para que tome una iniciativa
para su ulterior modificación.

Actos debidos y solemnes. Sanción, promulgación y publicación son pues tres

intervenciones formales, unos actos debidos o de obligado cumplimiento después de la
aprobación de la ley por las Cortes, pero que integran o perfeccionan la validez de la ley.
Mas la ley se aprueba por las Cortes Generales, que es la fase central y decisoria o
deliberativa, y expresa la voluntad del Parlamento, estos tres actos posteriores son de
obligado cumplimiento, pero realmente no quitan ni añaden nada a la ley normalmente.

Publicación. Es el acto con mayor relevancia jurídica de los tres, porque determina la
entrada en vigor de la ley según disponga una disposición final, que puede imponer un
plazo de vacatio legis que, si no se dispone otra cosa, será de veinte días conforme
ordena el Código Civil (artículo 2.1). La publicación marca el momento desde el que se
inicia el cómputo de cualesquiera plazos legales. Se satisface así el principio de
publicidad que el artículo 9.3 CE impone: las leyes no pueden ser secretas en un Estado
de Derecho. Existen algunos pocos ejemplos, durante la Dictadura del General Franco,
de leyes no publicadas o secretas. Sin embargo, las leyes no son meras directrices
gubernamentales internas y deben ser públicas.

¿Requisitos de validez o de eficacia? Durante la Dictadura y un tiempo después de la

aprobación de la Constitución, diversos autores sostuvieron un debate doctrinal sobre si
estos tres actos son requisitos de la eficacia de la ley o de su misma validez, porque
 desde su aprobación incluso producen algunos efectos, como es la obligación de
proceder a su publicación y sanción. Un debate que ya hemos adelantado en la lección
en que se ha hablado de la Ley. Parece debe defenderse que los tres actos integran la
validez de la ley. Pues sin publicación, sanción y promulgación la ley no se perfecciona y
no existe y no se integra en el ordenamiento jurídico. Sin publicación o sanción la ley es
inválida y nula. Estos defectos son verdaderas causas de invalidez que –estimo– podrían
incluso ser constatados por los jueces ordinarios o las Administraciones públicas y o sólo
por el Tribunal Constitucional. No obstante, la ley es perfecta desde su aprobación por
las Cámaras, la fase central del procedimiento legislativo, pero no vincula ni a los
poderes públicos ni a los ciudadanos hasta que se sanciona y publica. Es ciertamente un
debate acerca de hipotéticas irregularidades casi puramente teóricas o con escasa
relevancia práctica, hasta ahora no se han producido problemas en la última fase y
ligados a la sanción y promulgación ni parecen probables; sólo en la publicación ha
habido algunos episodios. En efecto, otra cosa son los retrasos en la publicación, o los
errores en la publicación del texto de ley que se edite, en su reproducción material, que
pueden dar lugar a correcciones de errores del texto publicado, pero estas correcciones
materiales no permiten subsanar errores de forma en el procedimiento ni recuperar
enmiendas o preceptos perdidos a lo largo de la tramitación parlamentaria. De todo ello
sí hay ejemplos.

8. LA FUNCIÓN PRESUPUESTARIA

La dualidad entre función legislativa y aprobación de los Presupuestos. El artículo 66.2

CE diferencia entre el ejercicio de la función legislativa y la aprobación de los
Presupuestos. La cuestión constituye un debate político clásico desde tiempos del
Canciller Bismarck en Prusia cuando se trató de definir materialmente los Presupuestos
para permitir su aprobación por decreto ley del Gobierno. La situación evidentemente es
hoy otra. Pero el debate académico ha continuado acerca del carácter material o formal
de la Ley de Presupuestos, en definitiva, sobre su condición o no de ley y si constituye
una función parlamentaria independiente.

Ley formal, función parlamentaria independiente, y objeto limitado. Nuestro Tribunal

Constitucional ha aceptado su carácter de ley (SSTC 27/1981, 63/1986, 76/1992, entre
otras) y ha dicho que la presupuestaria es una función independiente que se desdobla de
la función legislativa. Así es, primero, por su relevancia, ya que el Presupuesto es un
instrumento o vehículo que fiscaliza la actividad financiera pública, expresa la dirección
de la política económica y social del Gobierno, y realiza una asignación equitativa de los
recursos (STC 3/2003). Ha llegado a sostenerse por la doctrina que es la ley más
importante de todos los años y que su rechazo o ausencia de aprobación es un claro
indicio de problemas en la gobernabilidad. En segundo lugar, mediante el Presupuesto
se aprueba anualmente una “previsión” de los ingresos del Estado y una “autorización
de los gastos”. Una cuestión financiera decisiva en la vida de un Estado y de cualquier
organización. Su objeto es pues limitado, y no transversal o abierto a todo el
ordenamiento jurídico como ocurre con las leyes.

Especificades procedimentales de la Ley de Presupuestos. Tercero, también se convierte

la Ley de Presupuestos en una función independiente por las importantes
especificidades procedimentales en su tramitación (STC 65/1987). Ya se ha hablado de la
temporalidad –la anualidad– como una característica de los Presupuestos, lo que
dificulta incorporar normas generales con vocación de permanencia en ellos, pero no lo
impide. Sobre todo, la iniciativa en la elaboración de los Presupuestos es un monopolio
del Gobierno (artículo 134.1 CE), a diferencia de la pluralidad de iniciativas legislativas
que reconoce el artículo 87 CE; un Gobierno no podría gobernar con los Presupuestos
que le escribieran la oposición. El Gobierno debe presentar unos Presupuestos en el
Congreso al menos tres meses antes de la expiración de los del año anterior (apartado
3.º del artículo 134 CE). Pero de no ser aprobados, pueden ser prorrogados, y se hace
con frecuencia.

Limitaciones a las enmiendas. Por otra parte, la enmienda, examen y aprobación de los
Presupuestos corresponde a las Cortes Generales, y se sigue el procedimiento legislativo
común, pero tiene algunas reglas muy singulares y diversas a las leyes (apartados 6.º y
7.º del artículo 134 CE). Toda proposición de ley o enmienda que suponga aumento del
gasto público o disminución de los ingresos requerirá la conformidad del Gobierno para
su tramitación. El llamado veto gubernamental por razones presupuestarias que ya ha
sido explicado en esta lección; una herramienta de la que el Gobierno ha abusado frente
a las proposiciones de ley de los Grupos parlamentarios de la oposición en tiempos de
parlamentarismo fragmentado, y que la jurisprudencia constitucional ha frenado
imponiendo algunos límites a su exégesis. Sobre todo, conforme al Reglamento del
Congreso de los Diputados (artículo 133 apartados 3.º y 4.ª RCD), la facultad de
enmienda tiene una importante limitación, que restringe el derecho a la enmienda de los
parlamentarios, ya que sólo serán admitidas a trámite las enmiendas a los Presupuestos
que supongan aumento de créditos en algún concepto, si proponen una baja de igual
cuantía en la misma Sección; del mismo modo, las enmiendas que supongan minoración
de ingresos requerirán la conformidad del Gobierno para su tramitación. Una previsión
que limita bastante el debate parlamentario.

Tramitación parlamentaria. El Reglamento del Congreso de los Diputados establece un

debate de totalidad en el que quedan fijados las cuantías globales de los estados de los
presupuestos (artículo 134.1 RCD). Insistiremos en que las enmiendas que supongan un
aumento de créditos sólo pueden ser admitidas a trámite si proponen una rebaja de
pareja cuantía en la misma Sección; y las que entrañen una minoración de ingresos
reclaman la conformidad del Gobierno para su tramitación.

Prohibición de crear tributos y posibilidad de su modificación. La Ley de Presupuestos

no puede crear tributos, pero puede modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva
así lo prevea. Es un límite material de relevancia, pero algo confuso. Se ha hablado del
desdoblamiento del control por el Parlamento de la actividad financiera pública (STC
3/2003). La exclusión tiene que ver con la reserva de ley en materia tributaria y el
principio de legalidad. La Constitución intenta evitar que el sistema tributario se
renueve sustancialmente cada año en la Ley de Presupuestos, precisamente porque
restringe las garantías del procedimiento de aprobación de una ley. Pero, al tiempo, se
permite que se hagan anualmente modificaciones previstas en una ley sustantiva,
porque esas actualizaciones pueden ser inevitables para gobernar. Si esa condición se
produce, ha entendido el Tribunal Constitucional que estas modificaciones de los
impuestos pueden ser profundas y permiten adaptar los tributos a la realidad. Asimismo,
se ha interpretado que “ley tributaria sustantiva” es cualquier ley propia de un impuesto
o que lo modifique, exceptuando la Ley de Presupuestos.

Contenido propio e indisponible. La jurisprudencia constitucional ha distinguido entre

un contenido propio e indisponible de la Ley de Presupuestos, un contenido adicional o
eventual y un contenido prohibido o vedado. De acuerdo con el artículo 134.2 CE, los
Presupuestos “incluirán la totalidad de los ingresos y gastos del sector público estatal y
en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del
Estado”. Esta materia queda reservada a la Ley de Presupuestos como contenido propio
o esencial, su verdadera razón de ser (SSTC 109/2001, 32/2000). Es una previsión de los
ingresos económicos, no exenta de errores e imprecisiones, pues se trata de una
valoración, calculada de acuerdo con las expectativas económicas y financieras del año,
pero son unas circunstancias que lógicamente pueden cambiar de forma sobrevenida;
los ingresos tributarios v.gr. pueden elevarse si existe una situación de inflación.
Mientras, por otro lado, se introduce una verdadera habilitación o autorización de gasto
en un ejercicio económico con determinados destinos y cuantías. Seleccionar las
prioridades en el gasto es parte de la dirección política y económica que lleva a cabo el
Gobierno de acuerdo con su programa electoral y de investidura. Ingresos y gastos
vienen reservados a la Ley de Presupuestos y no pueden ser objeto de regulación en
otras leyes y, a su vez, aquélla debe circunscribirse a esos contenidos. Sin embargo, el
Presupuesto puede incorporar, además de ingresos y gastos, “las normas que
directamente desarrollan y aclaran los estados cifrados, esto es, las partidas
presupuestarias propiamente dichas” (STC 152/2014). Además, la referencia al “importe
de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado” debe comprenderse como
las decisiones que minoren la carga tributaria de determinados sectores. El Presupuesto
debe contener la totalidad de los gastos e ingresos, manda este artículo 134.2 CE,
cláusula de la que se han deducido los principios de unidad y universalidad que informan
el Presupuesto.

Contenido eventual. En la realidad de las cosas, y la jurisprudencia constitucional lo

admite, el Presupuesto pueden incorporar otras normas que guarden conexión directa
con los ingresos y gastos –no indirecta, refleja o remota–, o sirvan para una mayor
inteligencia de los Presupuestos (SSTC 247/2007, 99/2016). Se admiten así
habitualmente normas relacionadas con el incremento de las pensiones, o las
retribuciones de los funcionarios, o cuestiones como pueden ser las loterías del Estado.
Hay una rica casuística y jurisprudencia. Insistiré en que, según el Tribunal
Constitucional, la conexión con ingresos y gastos debe ser directa e inmediata, porque
evidentemente cualquier ley tiene alguna relación con la reducción del gasto o el
incremento de los ingresos (SSTC 152/2014 y 135/2016). Autorizar la entrada en el
domicilio de las empresas a los inspectores de Hacienda en la Ley de Presupuestos para
ejercer sus labores fiscalizadoras, tiene una conexión probable con el incremento de los
ingresos y la lucha con el fraude fiscal, pero no es una relación directa y anual y no
constituye una conexión suficiente.

Materias prohibidas o vedadas. Quedan pues fuera del ámbito de la Ley de Presupuestos
las normas típicas de Derecho codificado u otras previsiones normativas donde no se
produzca esa conexión directa en inmediata con las habilitaciones de gasto y las
previsiones de ingresos (SSTC 38/2014 y 152/2014).
Carácter anual. El articulo 134 CE establece el carácter anual de los Presupuestos. En
teoría otras posibilidades son hipotéticamente posibles. La Unión Europea p.ej. adopta
planes de gasto a largo plazo, que se denominan marcos financieros plurianuales y
tienen una duración de entre cinco y siete años. Pero sólo se impone esta anualidad
respecto del contenido propio, las normas incorporadas como contenido eventual,
pueden tener vocación de permanencia (SSTC 65/1990, 34/2005). Una afirmación que
no deja de albergar ciertas dosis de contradicción lógica.

Prórroga presupuestaria. El artículo 134.4 CE establece que, si la Ley de Presupuestos

no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, “se
considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior
hasta la aprobación de los nuevos”; lo mismo dice el artículo 38.1 de la Ley 47/2003, de
26 de noviembre, General Presupuestaria. Es pues una prórroga automática que impone
la Constitución sin necesidad de una manifestación de voluntad expresa (STC 3/2003),
pero suelen aprobarse al tiempo una serie de decretos leyes de medidas urgente en
materia presupuestaria, tributaria y financiera. Ha ocurrido en bastantes ocasiones, lo
que no deja de ser un problema, pues no es sencillo gobernar con unos presupuestos
aprobados en un tiempo alcista o de crecimiento económica, si luego llega una crisis
financiera, o a la inversa. La prórroga presupuestaria obliga a gobernar con unas
previsiones que pueden no estar ya ajustadas a la realidad económica y financiera, lo
que constituye un mal menor.

Las “Leyes de acompañamiento” como malas prácticas. Hasta la STC 76/1992, las Leyes
de Presupuesto regulaban numerosas materias extrapresupuestarias a menudo
escasamente relacionadas con el núcleo indisponible que señala el artículo 134.2 CE; se
editaban cuadros con la multiplicidad de disposiciones modificadas, lo que ofrece una
imagen clara de las dimensiones reales del fenómeno. Desde esa sentencia, esta
posibilidad se frenó, pero el ordenamiento jurídico o los sucesivos Gobiernos –
acostumbrados a un abuso previo al que no querían renunciar–, hicieron crecer como
alternativa otra mala práctica las llamadas “leyes de acompañamiento” a la Ley de
Presupuesto. Son verdaderas leyes, pero con un objeto múltiple y heterogéneo, y
modifican numerosas normas cada año al modo de un cajón de sastre o ley ómnibus;
suelen denominarse leyes de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Tienen
en común la dispersión del objeto. Son al parecer una herramienta con génesis en Italia,
la llamada legge finanziaria, donde al menos se limitan a la materia financiera. Diversos
autores (Miguel Ángel Martínez Lago entre otros) las han calificado como un fraude a la
Constitución y la jurisprudencia constitucional. Es difícil no pensar que se comprime en
exceso la seguridad jurídica, la calidad de ley y otros principios constitucionales por esta
avalancha de normas, hasta poder incurrir en la inconstitucionalidad, y más aún cuanto
menos evidente sea la conexión con la materia financiera y su naturaleza instrumental
respecto de los objetivos de la política económica al igual que la Ley de Presupuestos a
la que deberían limitarse a completar.

Modificación de la Ley de Presupuestos. La propia Constitución en su artículo 134.5 CE

permite que “el Gobierno presente proyectos de ley que impliquen aumento del gasto
público o disminución de ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario”.
En la realidad constitucional pues el presupuesto se modifica. No obstante, los
principios de unidad y universalidad del presupuesto deberían llevar a que se hiciera un
 uso excepcional de esta posibilidad. El Tribunal Constitucional ha reconocido que, por la
misma naturaleza y función de la Ley de Presupuestos, esta previsión constitucional no
permite que cualquier normativa modifique altere sin límite alguno la previsión de los
ingresos autorización y la cuantía de los gastos en ella previstos, debe tratarse de un
“gasto inaplazable provocado por una circunstancia sobrevenida” (STC 136/2011).

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Asunción García Martínez.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 33.ª EL GOBIERNO

LECCIÓN 33.ª

EL GOBIERNO1

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ACEPCIONES DEL TÉRMINO, PROCESO HISTÓRICO DE

FORMACIÓN Y POSICIÓN CONSTITUCIONAL. 2. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO. 3.
LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO. 4. GOBIERNO EN FUNCIONES Y CESE DEL
GOBIERNO. 5. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA: ÓRGANOS COLEGIADOS Y
UNIPERSONALES. 6. ESTATUTO PERSONAL DE SUS MIEMBROS. 7. LA ACCIÓN DE
GOBIERNO O FUNCIÓN DE DIRECCIÓN POLÍTICA. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN: ACEPCIONES DEL TÉRMINO, PROCESO HISTÓRICO DE

FORMACIÓN Y POSICIÓN CONSTITUCIONAL

Acepciones del término. La expresión Gobierno puede emplearse con diferentes

sentidos. Una caracterización amplísima, frecuentemente empleada en el ámbito
anglosajón, equipara a Gobierno con Estado. De forma menos amplia, el término
evidencia la relación que existe entre la dirección política del Gobierno y la
Administración: el Gobierno entenido como el conjunto de órganos situados en el
Ejecutivo. Finalmente, el Gobierno, en su sentido más estricto, designa al Consejo de
Ministros. Todas estas caracterizaciones reclaman matizaciones. La identificación entre
el Gobierno y el Estado está desprovista de arraigo en nuestra cultura jurídica. Pero las
dos últimas comprensiones se entremezclan en nuestro modelo, dado lo difuso del límite
entre los órganos integrantes del Gobierno y aquéllos otros ocupados en la dirección de
la Administración, pero que no son políticamente neutrales, y que, por este motivo,
cesan o son sustituidos con cada cambio de Gobierno o Ministro; así ocurre con los
Secretarios de Estado, los Subsecretarios, los Secretarios Generales Técnicos y los
Directores Generales. Una noción realista, que separe la dirección política
gubernamenal de una Administración técnica, políticamente neutral, debería incluir en
el Gobierno los órganos indicados y arrancar del peldaño de los Directores Generales.
Finalmente, tampoco podemos desconocer que la Constitución y, por extensión, la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), suelen utilizar esta expresión como
sinónimo del Consejo de Ministros. Pero no ocurre así en todos los casos y este uso
reduccionista encaja mal con la previsión constitucional “El Gobierno se compone del
Presidente, de los Vicepresidente, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros
que establezca la ley” (artículo 98.1 CE).

Origen histórico y proceso de formalización del Gobierno en España. A diferencia de lo

que ocurre con los poderes Legislativo y Judicial, el Gobierno no ha sido erigido en un
momento preciso, sino que se desgajó lentamente de la figura del monarca y se
formalizó de manera progresiva en un proceso marcado por costumbres y convenciones
sucesivas. En nuestro país, el antecedente más remoto del Gobierno se sitúa en el
reinado de Felipe II y sus relaciones con los Secretarios de Despacho mediante escritos o
despachos. Con el tiempo, fueron reduciendose en número, al desaparecer la estructura
en consejos, al tiempo que acabaron por adquirir autonomía propia y colegialidad, pese
a ser libremente designados por el monarca. El constitucionalismo histórico dedicó un
escaso tratamiento al Gobierno. A partir del primer tercio del siglo XIX, surge el
denominado Consejo de Ministros, reconocido tímidamente como un órgano distinto del
Jefe del Estado, pero carente aún de una configuración jurídica precisa: una reunión
habitual en torno a una mesa de los Ministros.

La Constitución de la II República. La llegada del constitucionalismo marcó la evolución

de este órgano, tanto en lo relativo a su relación con los restantes poderes, como en su
propio funcionamiento interno. El Estatuto de 1834 interpretó el derecho de petición
como una suerte de confianza parlamentaria del Gobierno que completase la obtenida
del monarca, y la Constitución de 1812 ya había reforzado la figura del Presidente
dotándole de una cierta jerarquía respecto de los demás miembros del Consejo. Pese a
ello, con excepción de la breve experiencia de 1869, nuestros textos constitucionales del
siglo XIX no regularon con precisión ni el Gobierno ni sus relaciones con el Parlamento,
contentándose con dedicar preceptos aislados a los Ministros. El cambio decisivo en la
importancia y estructuración del Gobierno obedeció a sendos motivos: las dos guerras
mundiales y las necesidades de intervención y regulación propias del Estado social. Fue
la Constitución de 1931 la primera que abordó la cuestión del Gobierno con precisión,
por influencia del parlamentarismo racionalizado, que era ya una tendencia comparada.
La Constitución de II República confirió al Gobierno un reconocimiento constitucional
expreso, configurándolo como un órgano distinto de la Jefatura del Estado, al tiempo que
establecía su composición y funciones, y definía los rasgos básicos del estatuto de sus
miembros, a quienes se podía exigir responsabilidad civil y penal.

La regulación administrativa de la Dictadura. La evolución conoció un largo paréntesis

durante la Dictadura del General Franco y la consiguiente sustitución del sistema
parlamentario por otro de naturaleza totalitaria y luego autoritaria. Durante este
período, se produjo un robustecimiento de las facultades del Jefe del Estado, que era a la
vez Jefe del Gobierno. No obstante, esta circunstancia no impidió ciertos avances
racionales en la formalización del Gobierno y la regulación de la Administración a través
de distintas leyes. Así la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, y algunas
leyes administrativas, en especial, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado de 1957, por la que se dotaba de unidad a la Administración y se regulaban los
órganos gubernamentales situado en su vértice: Jefe del Estado, Presidente del
Gobierno, Consejo de Ministros, Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno. El
concepto de Gobierno estaba ya arraigado. Esta estructura organizativa ha gozado de
relativa continuidad.
La constitucionalización del Gobierno como órgano constitucional y los desarrollos
legislativos fragmentarios. La Constitución de 1978 refleja la realidad del momento de
su elaboración, delimitando claramente la figura y funciones propias del Rey y del
Gobierno como órganos constitucionales distintos y separados. Ni el Rey forma parte del
Gobierno (artículo 98.1 CE), ni es titular de la función ejecutiva, que resulta atribuida al
Gobierno (artículo 97 CE). Para dejar clara esta distinción, el texto constitucional
vigente emplea el término Gobierno de la Nación, cuyas bases regulatorias se definen en
el Título IV (artículos 97-107 CE) y han sido desarrolladas en sucesivas leyes. El primer
texto sobre la materia fue la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la
Administración Central del Estado (LOACE) encargada de adaptar la regulación del
Gobierno a las exigencias constitucionales, pero que dejó sin derogar algunos de los
preceptos de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración de 1957.

La Ley del Gobierno en 1997. La anómala vigencia de disposiciones preconstitucionales

se mantuvo hasta la aprobación de la citada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, por la que se operó la derogación de todos los textos anteriores, al tiempo que
finalmente se regulaba unitariamente la organización, competencias y funcionamiento
de este órgano constitucional. Un cambio normativo que nos aproximaba a la tendencia
del Derecho Constitucional comparado, pero que no puso fin a la pluralidad de
disposiciones vigentes, pues sus preceptos debían ser completados, en lo relativo al
estatuto jurídico de los Ministros, por lo dispuesto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).
Desaparecida ésta, el régimen legal aplicable en nuestros días lo conforman la Ley del
Gobierno de 1997 y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público.

Una posición constitucional robustecida del Gobierno. La Constitución de 1978

establece una Monarquía parlamentaria (artículo 1.3 CE) Nuestro modelo responde, por
tanto, a la lógica de la relación de confianza, de manera que el Gobierno emerge “de” y
responde “ante” el Parlamento y no directamente ante los ciudadanos. Al menos, según
las normas constitucionales, pues nuestro Gobierno y su Presidente parecen estar
conociendo en la realidad un fenómeno de legitimidad popular directa. De una parte, el
Gobierno de nuestros días ya no es un mero fiduciario del Parlamento. El modelo
constitucional fortalece la posición del Gobierno, al que atribuye directamente
numerosas facultades: la dirección política (artículo 97 CE); la capacidad de disolver las
Cámaras (artículo 115 CE); y una notable potestad normativa que incluye la posibilidad
de aprobar normas gubernamentales con rango de ley en ciertos casos y con los debidos
controles (artículos 82 y 86 CE). En su configuración actual, la acción del Gobierno
excede del tradicional ejercicio de la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, como
habrá ocasión de explicar más adelante.

Parlamentarismo racionalizado y estabilidad gubernamental. Hemos de tener en cuenta,

además, que el nuestro es un parlamentarismo muy formalizado o racionalizado. Fue
diseñado para facilitar la conformación de Gobiernos estables en detrimento del la
responsabilidad política ante el Parlamento. Tiene origen en el modelo de la Ley
Fundamental de Bonn. Las relaciones entre ambos órganos constitucionales se
producen a través de procedimientos tasados, y las intervenciones orales en las
Cámaras se ordenan de un modo rígido, mermando las opciones de realizar un control
 parlamentario efectivo y un verdadero debate parlamentario como v.gr. ocurre en el
Reino Unido y el parlamentarismo clásico. Al tiempo, el diseño constitucional dificulta la
remoción del Presidente y la responsabilidad política al obligar que la moción de
censura tenga carácter constructivo e incluya un candidato alternativo con opciones de
obtener la confianza de la Cámara (artículo 113 CE). Esta configuración, unida a la
tendencia mayoritaria de nuestro sistema electoral, llamado proporcional, muy acusada
hasta fechas recientes, ha contribuido a asentar una tendencia hacia Gobiernos de
partido único, sólo rota en la XIV Legislatura donde se creo el primer Gobierno nacional
de coalición entre el PSOE y Unidas Podemos.

Fuerte liderazgo presidencial: parlamentarismo de Presidente. Finalmente, de manera

paralela a esta autonomía del Gobierno frente al Parlamento, asistimos a un
robustecimiento de la figura de su Presidente del Gobierno, cuya primacía ha
transcendido del ámbito estrictamente jurídico. Hoy en día su posición hegemónica
deriva tanto de recibir en exclusividad la confianza del Congreso de los Diputados, como
de su potestad para crear o suprimir los departamentos ministeriales mediante una
potestad reglamentaria propia, o de su facultad de nombrar y cesar libremente a los
restantes miembros del Gobierno (artículo 100 CE). También obedece a razones
políticas, pues posee normalmente el liderazgo de su partido político, las elecciones
primarias han acentuado su poder en un hiperliderazgo. Acentúa esta filosofía, la
existencia de catch all parties o partidos cartel, donde se produce una clara tendencia
del líder a contactar directamente con el pueblo a través de los medios de comunicación
y sin la mediación del Parlamento o de su propio partido. Por todas estas razones,
hablamos de un parlamentarismo de Presidente, similar al existente en Reino Unido,
Alemania o Italia, pero con diversos matices como son la mayor tradición de
responsabilidad política en el Reino Unido, y la habitual práctica de Gobiernos de
coalición en las otras dos Repúblicas citada, apenas iniciada en España. Estos países del
entorno europeo –entre otros– comparten un principio de Primer Ministro o de Canciller
con nuestro modelo.

2. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

¿Superioridad institucional o jerárquica? La diferencia esencial entre los modelos

presidencialistas y aquéllos de tipo parlamentario, como el nuestro, reside en que en los
primeros el Presidente es elegido directamente por el pueblo, y se pretende configurar
un Ejecutivo enérgico, a través de una aplicación estricta de la separación de poderes,
que lo sitúe fuera del control parlamentario, entendido como responsabilidad política,
prescindiendo de cualquier relación de confianza entre la Cámara y el Presidente. La
responsabilidad del Presidente queda diferida a las elecciones al final de su mandato.
Pero lo cierto es que desde hace tiempo existe también una tendencia en Europa a que
los sistemas parlamentarios confieran un notable protagonismo al Presidente del
Gobierno que es elegido por el Parlamento. En España, el funcionamiento del Consejo de
Ministros pronto evolucionó hacia el reconocimiento de una disparidad en la posición de
sus miembros y el Presidente del Gobierno no se configura hoy como un primus inter
pares, un mero Primer Ministro, sino que es una figura con una posición propia y en una
clara situación de supremacía, formal y material, dentro del Gobierno y del propio
sistema parlamentario. Estimo que esta supremacía puede considerarse como una
mayor jerarquía respecto de los Ministros, pero existe un debate doctrinal al respecto.

Supremacía material del Presidente. La preeminencia del Presidente del Gobierno se

evidencia en múltiples previsiones constitucionales: solo él obtiene personalmente la
investidura del Congreso de los Diputados (artículo 99) y recibe la censura (artículo
113); crea los departamentos ministeriales con una potestad reglamentaria propia y
designa y cesa libremente a los restantes miembros del Gobierno (artículo 100); decide,
tras consultar al Consejo de Ministros, el planteamiento de la cuestión de confianza
(artículo 112) o la disolución de alguna de las Cámaras o de ambas (artículo 115); y
promueve el recurso de inconstitucionalidad (artículo 162.1 a). Sobre todo, es el líder
del Gobierno y de la mayoría. A tenor de estas previsiones, entre otras, es patente el
carácter vertebrador del poder Ejecutivo y de todo el sistema constitucional que en
nuestro modelo juega el Presidente.

Superioridad jerárquica. Se discute si este protagonismo supone una superioridad

jerárquica del Presidente respecto de los restantes miembros del Gobierno.
Ciertamente, el Presidente no puede dar órdenes directas a los miembros de un
ministerio sin la intermediación del Ministro. Pero puede dar instrucciones y directrices
a los propios Ministros, imponiendo una dirección política, e incluso revocándoles como
sanción en la titularidad del cargo si no siguen sus instrucciones. Vittorio Emanuele
Orlando entendía que el poder de emanar instrucciones a los subordinados es una de las
manifestaciones principales de la jerarquía. La tesis se refuerza, además, por la
situación de autoridad que da al Presidente del Gobierno ser el líder del partido que
forma la mayoría parlamentaria, como siempre ha ocurrido a excepción de la breve
presidencia del Sr. Calvo Sotelo. Quién no sigue las directrices del Presidente no sólo
previsiblemente deje de ser Ministro sino que es poco esperable que renueve como
candidato en las listas al Parlamento.

El principio de dirección política presidencial en la Ley del Gobierno. La tendencia al

liderazgo presidencial fue reforzada por la aprobación de la Ley del Gobierno, cuya
Exposición de Motivos afirma que el funcionamiento del Ejecutivo viene configurado por
tres principios: colegialidad, autonomía ministerial y dirección presidencial. Una tríada
integrada por elementos de importancia dispar, pues parece evidente que tanto el grado
de colegialidad como la autonomía ministerial tienen una intensidad que dependerá de
las decisiones que adopte el Presidente. El funcionamiento de nuestro Ejecutivo
depende, en consecuencia, del principio de dirección política presidencial, en línea con
buena parte de las experiencias de nuestro entorno cercano. Así, es indiscutible el
control que el Presidente ejerce en la toma de decisiones por parte de los miembros de
su Gobierno, cuyo nombramiento y cese depende materialmente de él, y que el principio
de autonomía ministerial previsto en la Ley del Gobierno no convierte a los Ministros en
independientes en el ejercicio de sus funciones, debiendo cumplir las instrucciones que
les dirija el Presidente (como expresamente reconoce el artículo 2.2 m] LG) y no sólo el
Gobierno. Ni siquiera el carácter colegiado del Consejo de Ministros es óbice para que el
Presidente ejerza un control de sus Ministros, así la responsabilidad política del
Gobierno será colegiada, gubernamental y solidaria siempre y cuando no decida el
Presidente imputar una responsabilidad individual a un Ministro en vez de protegerlo, y
es una decisión de estrategia política; valorar qué costes son menores. Por otro lado,
recordemos la potestad presidencial para decidir sobre el nombramiento y cese de sus
 miembros, y su esencial competencia para convocar, presidir y fijar el orden del día de
las reuniones del Consejo de Ministros (artículo 2.2 g] LG). Finalmente, las reglas de
funcionamiento de los órganos colegiados diseñadas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público, no se aplican a este órgano (Disposición
Adicional 21.ª), de modo que las decisiones colegiadas no dependen del voto favorable
de la mayoría del Gobierno, sino en muy buena medida de la voluntad y autoridad
presidencial; en Consejo de Ministros normalmente no se vota según describen las
memorias de antiguos Presidentes y Ministros.

Funciones del Presidente. El férreo control del Ejecutivo se completa con un elenco
competencial que reserva al Presidente el núcleo de la dirección política gubernamental.
De forma genérica, la Ley del Gobierno le atribuye la potestad de establecer el programa
político del Gobierno y de determinar las directrices de la política interior y exterior
(artículo 2.2 b] LG) y la dirección de la política de defensa (artículo 2.2 f] LG). Estas
funciones se concretan en un elenco indeterminado de potestades que definen el modo
de relacionarse del Gobierno con otros órganos constitucionales, impulsando y
orientando su acción hacia el cumplimiento de los fines programados en la dirección
política.

La Presidencia y el Gabinete de la Presidencia. El Presidente del Gobierno se ve

auxiliado por distintos órganos para el desempeño de sus funciones. Tal es el caso de los
Vicepresidentes y del Ministro de la Presidencia cuya importancia resulta evidente a
tenor de las numerosas alusiones que al mismo se efectúan en la Ley del Gobierno, y que
ejerce funciones eminentemente administrativas y de coordinación gubernamental. Pero
existe también un importante grupo de apoyo o staff presidencial en el Palacio de la
Moncloa, sede de la Presidencia, cuyo origen se remonta al Presidente Sr. Suárez, y que
creció considerablemente bajo la presidencia del Sr. González. Respecto de este aparato
la Ley del Gobierno arroja poca luz, si bien reconoce la existencia de un Gabinete y un
Presidente regulado por un Decreto. Se trata de un amplio grupo organizado de
asesores y expertos en numerosas materias transversales, selccionados libremente,
cuya función consiste en asesorar al Presidente de forma constante a fin de que sea
efectivamente la persona mejor informada del Gobierno, con la finalidad de
contrarrestar o equilibrar las informaciones, a veces contradictorias, que recibe de los
distintos ministerios y poder coordinar la acción gubernamental y forzar una decisión.

3. LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO

Nombramiento del Presidente del Gobierno. La Constitución únicamente regula el

nombramiento del Presidente del Gobierno mediante el voto de investidura (artículo 99
CE), sin perjuicio de la posibilidad de acceder a la jefatura del Ejecutivo mediante la
tramitación exitosa de una moción de censura (artículo 113 CE). En ambos casos, será el
Presidente quien, con posterioridad a su elección, proponga al Rey el nombramiento o
separación de los demás miembros del Gobierno (artículo 100 CE), lo que le atribuye un
notable margen de libertad, no solo en la selección de las personas, sino en el número y
denominación de los departamentos ministeriales, y también en el espacio temporal de
que dispone para tomar su decisión, pues la Constitución no establece un plazo máximo.
La formación del Gobierno tiene por tanto dos fases. En cualquier caso, la práctica en
nuestro país es que el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno no se
demore una vez acaecida la investidura presidencial, pero tampoco la Constitución fija
un plazo para la votación de la investidura que marque el comienzo del proceso.
Tenemos experiencias de que las cosas pueden alargarse, porque las digestiones
parlamentarias sobre la formación del Gobierno pueden ser lentas en parlamentarismos
fragmentados.

La elección del candidato. La formación del Gobierno es resultado de un proceso

complejo en el que se distinguen dos fases: la investidura presidencial y el
nombramiento de los restantes miembros del Gobierno. Nuestro sistema de investidura
no tiene antecedentes en la historia constitucional española, y antes bien enlaza con la
forma habitual del parlamentarismo de la posguerra y, en concreto, con la configuración
propia del texto italiano, donde también se confieren al Jefe del Estado –que ostenta
mayores poderes que el Rey– las facultades de proponer al candidato y de nombrarlo
una vez que ésta ha obtenido la confianza de la Cámara. La Constitución española sitúa
el origen de la formación del Gobierno en la celebración de una ronda de consultas del
Rey con los representantes designados por los “Grupos políticos con representación
parlamentaria” (artículo 99 CE), lo que debe interpretarse en el sentido de la
participación de las formaciones que hayan obtenido representación en el Congreso de
los Diputados sin necesidad de que hayan llegado a constituirse en Grupo
parlamentario. Nada impide que la persona designada para la consulta carezca de la
condición de Diputado o Senador, pero suelen ostentar la condición de Diputado como es
coherente en la lógica del parlamentarismo.

La fase de consultas previas. Tampoco existe una regulación expresa sobre el modo en
que debe desarrollarse la ronda de consultas, pero albergamos algunos usos hace
tiempo arraigados. El primero es el carácter preceptivo de este acto, que deberá
celebrarse con independencia de la rotundidad del resultado electoral. Únicamente la
elección del Presidente derivada del éxito de una moción de censura hace innecesaria la
ronda de consultas. En segundo lugar, las consultas deberá realizarlas personalmente el
monarca con las personas que figuren en un listado suministrado por la Presidente de la
Cámara Baja. Aprendiendo de ciertos conflictos que existieron en el pasado sobre la
selección de ciertos representantes de Grupos en situaciones problemáticas y para
evitar la responsabilidad política del monarca tal y como hemos expuesto al estudiar la
Corona. La Presidenta del Congreso pilota de hecho la crisis. Pero como es una persona
de la mayoría no es extraño que actúe de común acuerdo con el Presidente saliente y
líder de su partido. Ambos usos no están escritos en la Constitución. Es el Jefe del Estado
quien fija la fecha y hora de las entrevistas, sin que exista obligación de observar un
determinado plazo o seguir un orden preceptivo, pero es costumbre que la ronda no se
retrase en el tiempo y que las reuniones se celebren en orden decreciente de escaños
obtenidos. El candidato propuesto por el Rey únicamente debe cumplir los requisitos
comunes que la Ley del Gobierno impone para formar parte del Ejecutivo (artículo 11):
disponer de nacionalidad española, ser mayor de edad, disfrutar de los derechos de
sufragio activo y pasivo, no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por
sentencia judicial firme y reunir el resto de requisitos de idoneidad previstos en la Ley
3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración
General del Estado. En todo caso, lo razonable es que el candidato sea el líder del
partido mayoritario en el Congreso, quien ha vencido la concurrencia electoral. Pero
puede que, en ocasiones, un líder de otro Grupo parlamentario más pequeño esté en
mejores condiciones de formar un Gobierno de coalición con el respaldo del Congreso.
Aquí existe un margen de maniobra y a veces el vencedor de las elecciones carece de
mayoría y empatía para ser investido Presidente. Por último, la propuesta regia deberá
ser comunicada al Congreso de los Diputados y publicada en el Diario Oficial de las
Cortes. Corresponde al Presidente del Congreso de los Diputados refrendar este acto.

Debate y votación de investidura. La Constitución exige que el candidato a Presidente

del Gobierno obtenga la confianza previa del Congreso de los Diputados, sin imponer un
límite temporal desde la publicación de su candidatura, lo que puede entenderse como
un mecanismo para facilitar la búsqueda de apoyos políticos suficientes. Sí se establece
expresamente en la Constitución y el Reglamento parlamentario que el candidato
expondrá ante el Congreso el programa político del Gobierno que pretenda formar
(artículo 99.2 CE). El protagonismo del debate parece corresponder al programa político
de investidura, que es una variante del programa electoral. Pero es imposible desligar
este programa de la confianza personal que merezca a la Cámara el candidato. Así se
refleja en la ordenación realizada por el Reglamento de la Cámara, que no limita ni el
número ni la duración de las intervenciones por parte del candidato y reserva al
representante de cada Grupo Parlamentario que lo solicite el uso de la palabra por plazo
de treinta minutos inmediatamente después de la exposición inicial del candidato. En
cualquier caso, la importancia concedida al programa en este debate no se corresponde
con lo limitado de su valor jurídico, toda vez que se trata de un documento político cuyo
incumplimiento carece de consecuencias jurídicas directas. Las sanciones son políticas y
deben encontrarse dentro del funcionamiento del parlamentarismo y de la
responsabilidad política difusa y las elecciones. En la lógica de un sistema
parlamentario, los cambios bruscos del programa de investidura deberían llevar al
planteamiento de la cuestión de confianza, para renovar la confianza inicialmente
concedida sobre otro programa que sse ha modificado de forma sobrevenida, pero este
uso no se cumple y rara vez se plantea una cuestión de confianza aunque sobrevengan
p.ej. graves cambios en la política económica por el cambio de las circunstancias
financieras. De todo ello hay precedentes.

Mayoría absoluta en primera vuelta, y luego mayoría simple, o sucesivos candidatos y

disolución automática. Una vez existe un candidato –para lo que no hay plazos
constitucionales– la votación de investidura se lleva a cabo tras el debate y a la hora
fijada por la Presidencia. Se realiza de manera nominal pública por llamamiento,
comenzando por un Diputado elegido al azar. Para ser elegido Presidente del Gobierno,
el candidato deberá obtener el voto de la mayoría absoluta de la Cámara en primera
votación. De no conseguirla, se procederá a una nueva votación cuarenta y ocho
después, previo debate, en su caso, entre el candidato y los Grupos Parlamentarios; en
esta segunda votación será suficiente con obtener una mayoría simple (artículo 99.3
CE). Si tampoco ésta fuera obtenida, el Rey volverá a iniciar la ronda de consultas y
propondrá “sucesivos candidatos” hasta que uno de ellos obtenga la confianza de la
Cámara. La referencia a los sucesivos candidatos puede entenderse como nuevas
personas o el mismo candidato que intenta obtener la confianza tras gestionar nuevos
compromisos o intentar doblegar la resistencia de la oposición. Transcurridos dos meses
“desde la primera votación de investidura” sin que ningún candidato resulte elegido, se
produce la disolución automática de las Cortes Generales por parte del Rey y la
convocatoria de nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso (artículo
 99.5 CE). El problema se produce si el dies a quo del cómputo se retrasa indebidamente
por la inexistencia de un candidato viable que se resiste a abrir el proceso recibiendo el
rechazo del Congreso. Así ocurrió en la crisis política vivida en 2016, en la que el
Gobierno se mantuvo en funciones por espacio de más de trescientos días hasta la
reelección del Sr. Rajoy como Presidente del Gobierno merced finalmente a la
abstención de un buen número de Diputados de la oposición del PSOE –no sin un serio
conflicto interno– para desbloquear el impassse político.

Nombramiento y publicación. Otorgada la confianza del Congreso, la Presidente de la

Cámara lo comunicará al Rey para que proceda a su nombramiento mediante Real
Decreto que habrá de publicarse en el Boletín Oficial del Estado. Nuevamente, la
actuación regia es refrendada por el Presidente del Congreso (artículo 64.1 CE). Con
posterioridad, el Presidente del Gobierno tomará posesión de su cargo ante el Rey y
suele hacerse en unidad de acto con el resto del Gobierno.

El nombramiento de los restantes miembros del Gobierno. La Constitución refiere el

procedimiento de investidura únicamente al Presidente del Gobierno, de modo que los
restantes miembros del Gabinete no participan directamente de la relación de confianza
con el Congreso de los Diputados. En su lugar, la elección de los Vicepresidentes y
Ministros tiene lugar en una fase posterior y se hace depender exclusivamente de la
voluntad del Presidente del Gobierno. Es el Presidente quien propone al Rey que
proceda al nombramiento y remoción de los miembros de su Gobierno (artículos 62 e y
100 CE) y él mismo posee el refrendo de estos actos (artículo 64.1 CE). Incluso se deja
en manos del Presidente la creación de los departamentos ministeriales, que pueden ser
los mismos o someterse a modificaciones, mediante su propia potestad reglamentaria
personal. El breve tiempo en que estas modificaciones administrativas se realizan, a
menudo con improvisaciones y rapidez, y la voluntad prevalente de formar Gobierno a
veces producen resultados organizativos no plenamente satisfactorios. No son extraños
ministerios que emergen o desaparecen, o se fusionan o segregan según las necesidades
de la formación del Gobierno.

4. GOBIERNO EN FUNCIONES Y CESE DEL GOBIERNO

El cese del Gobierno. La importancia que la Constitución confiere a la confianza

parlamentaria y al protagonismo del Presidente se hacen evidentes en sus previsiones
constitucionales sobre el cese del Gobierno. Según el artículo 101 CE, el Gobierno cesa
tras la celebración de elecciones generales, y la pérdida de la confianza parlamentaria
por la aprobación de una moción de censura o el rechazo de una cuestión de confianza.
Ambas herramientas fueron objeto de estudio en la quinta lección, a la que ahora nos
remitimos.

Muerte y renuncia o crisis extraparlamentarias. Debe añadirse que la dimisión y la

muerte del Presidente provocan el cese del Gobierno según prevé también el artículo
101 CE. La renuncia o dimisión del Presidente abre la puerta a lo que se conoce como
“crisis extraparlamentarias de Gobierno”. Unas situaciones políticas de
ingobernabilidad ligadas a varias posibles razones: la debilidad del Gobierno como
consecuencia de la estructura poco cohesionada de sus miembros, la falta de liderazgo
del Presidente, la incapacidad gubernamental para aprobar un proyecto de ley relevante
en un determinado contexto o de una decisión política de especial trascendencia, o una
grave derrota electoral del partido en el Gobierno en un ámbito territorial distinto del
estatal. Pero los supuestos de crisis extraparlamentarias pueden ser muy variados según
los estudios de Derecho comparado que existen y son los supuestos más habituales de
cese del Gobierno mediante la disolución anticipada.

Responsabilidad criminal. A estas previsiones constitucionales sobre el cese del

Gobierno cabría añadir, finalmente, los supuestos de responsabilidad criminal. Frente al
silencio normativo en esta cuestión, una interpretación coherente de la regulación
constitucional de la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno nos lleva a
considerar que la duda grave sobre la comisión de un delito de traición o contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (artículo 102.2 CE), parece sensato
pensar que debería provocar el cese del Gobierno una vez dictada una imputación
formal o auto de procesamiento por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Pues no deberían formar parte de un Gobierno unos miembros con imputaciones tan
graves. La dimisión parace obligada por razones de responsabilidad política previas a la
responsabilidad penal y mucho menos exigentes y garantistas.

El Gobierno en funciones. Por su importancia capital, la función constitucional del

Gobierno no puede permanecer vacante en el período que medie entre su desaparición y
sustitución. El nombramiento del Presidente y, por extensión, de los restantes
integrantes del Ejecutivo, requiere la tramitación de un voto de investidura que, según
se apuntó, carece de una duración temporal máxima, pues puede dilatarse la primera
votación de investidura, momento a partir del cual corre el plazo constitucional de dos
meses. Tenemos un precedente de 314 días de Gobierno en funciones de manera que la
situación no es anecdótica. No puede sorprender, por tanto, que nuestro texto
constitucional mande que el Gobierno cesante continúe en funciones “hasta la toma de
posesión del nuevo Gobierno” (artículo 101.2 CE), una previsión a la que la Ley del
Gobierno ha incorporado, con buen juicio, la frase: “con las limitaciones establecidas en
esta Ley” (artículo 21.2 LG).

Las limitadas funciones del Gobierno en el funciones. En efecto, el texto legal colma la
omisión constitucional sobre el alcance de la actividad que debe entenderse lógica para
un Gobierno cuya confianza parlamentaria, verdadero elemento legitimador de su
actuación, ha desaparecido. Lo hace, en primer lugar, con una cláusula general que
circunscribe el ámbito de actuación del Gobierno en funciones a “facilitar el normal
desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al
mismo, y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos,
absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados…
cualesquiera otras medidas” (artículo 21.3 LG). Un límite que solo podrá traspasarse
previa acreditación de la urgencia o interés general que reclame la actuación
gubernativa. Junto a esta prohibición general, la Ley del Gobierno contiene dos elencos
de prohibiciones expresas, que deben entenderse se enuncian a título ejemplificativo y
no cerrado –no agotan todos los supuestos excluidos– con la finalidad de especificar o
concretar el contenido de aquella clásula general. Así el Gobierno en funciones no podrá
ejercer las siguientes facultades: a) aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado; b) presentar proyectos de ley; y c) queda suspendido el ejercicio
de las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes (artículo 21, apartados 5.º y
 6.º). Por su parte el Presidente no podrá: a) proponer al Rey la disolución de las
Cámaras, b) plantear la cuestión de confianza; y c) proponer al Rey la convocatoria de un
referéndum consultivo. Pero, –inistiré– en general debe entenderse que el Gobierno en
funciones no puede realizar actos que expresen dirección política y debe limitarse al
despacho ordinario de los asuntos públicos. Un concepto de difícil precisión que ha
suscitado problemas en nuestra experiencia constitucionales, donde con alguna
frecuencia los Gobiernos cesados como consecuencia de la pérdida de elecciones se han
extralimitado en sus actuaciones. En una ocasión se entendió que el Gobierno en
funciones, que no había nombrado Magistrados del Tribunal Constitucional antes de la
disolución y convocatoria de elecciones, no podía ya nombrarlos estando en funciones.

El control parlamentario del Gobierno en funciones. Tras una polémica suscitada

durante la Presidencia del Sr. Rajoy y la Vicepresidencia de la Sra. Saez de Santamaría,
quienes se resistían a ese control aduciendo que un Gobierno en funciones ya no contaba
con la confianza de las Cámaras, el Tribunal Constitucional resolvío que era preciso
admitir en todo momento en que hubiere acción de Gobierno, en funciones o no, un
control parlamentario (STC 124/2018, de 14 de noviembre, en vía de conflicto de
atribuciones entre órganos constitucionales tras el rechazo de una comparecencia).

5. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA: ÓRGANOS COLEGIADOS Y UNIPERSONALES

Composición del Gobierno. El constituyente introdujo una enumeración relativamente

escueta de los miembros que componen el Gobierno como órgano colegiado (artículo
98.1 CE): el Presidente, los Vicepresidentes en su caso, los Ministros y los demás
miembros que establezca la ley. A tenor de la misma, la configuración de nuestro
Gobierno puede calificarse como abierta y dúctil. Es abierta pues se permite que la
legislación de desarrollo constitucional cree nuevos y diferentes órganos, lo que
garantiza la posible evolución del modelo. Pero también porque su parquedad hace
necesaria la intervención de otras normas a fin de determinar el número y denominación
de los Departamentos Ministeriales y la presencia o no de Vicepresidentes. La cuestión
de la naturaleza más adecuada para el instrumento normativo encargado de definir la
estructura del Ejecutivo generó hace unos años un importante debate doctrinal, acerca
de si la formalización de los ministerios debía hacerse en la ley –como se ensayó– o en el
reglamento, una cuestión ligada a la estabilidad en el tiempo y a la facilidad para la
reordenación de los ministerios. La controversia fue resuelta con claridad por la Ley del
Gobierno que atribuye libremente la facultad al Presidente (artículo 2.2. j]. Es difícil
saber si con acierto. De conformidad con la misma, corresponde al Presidente concretar
la estructura del Gobierno por Real Decreto, lo que en la práctica se realiza en dos textos
separados para la creación y definición, respectivamente, del ámbito competencial de
las Vicepresidencias y de los Departamentos Ministeriales. Cabe pensar que esta
configuración merece una valoración positiva, pues hace muy ductil o maleable nuestro
modelo, reforzando la posición del Presidente, y posibilitando una rápida adaptación a
las necesidades derivadas de la formación del Gobierno v.gr. el reparto de ministerios
entre partidos que integran un Gobierno de coalición. Pero el coste se paga con el exceso
de improvisación y el coste de constantes cambios en los departamentos administrativos
no siempre justificados; algunos ministerios carecen de un suficiente contenido y
aparecen y desaparecen de tiempo en tiempo como un Guadiana.
Estructura del Gobierno: órganos personales y colegiados. Cualquiera que sea la
composición diseñada por el Presidente, el Gobierno, como ocurría con las Cortes
Generales, es un órgano constitucional complejo. La Ley del Gobierno señala que sus
miembros se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno
(artículo 1.3), de manera que para el funcionamiento de este poder se precisa la acción
combinada de órganos tanto de naturaleza personal como colegiada. La Constitución no
regula la composición ni el funcionamiento del Consejo de Ministros, pese a las distintas
referencias al mismo que aparecen a lo largo de su articulado. La Ley añade que los
miembros del Gobierno también se reúnen en las Comisiones Delegadas del Gobierno
(artículo 1.3 LG).

El Consejo de Ministros. Es un órgano integrado por todos los miembros del Ejecutivo,
siendo habitual definirlo como el Gobierno en pleno. Su importancia, por tanto, está
fuera de toda discusión, como demuestra el hecho de que todas las alusiones genéricas
al Gobierno a lo largo del texto constitucional deben entenderse referidas a este órgano.
Ostenta, pues, una posición destacada en la estructura del Gobierno, sin perjuicio del ya
conocido protagonismo del Presidente. No existe un verdadero reglamento que regule el
funcionamiento interno del Gobierno, como garantía de la colegialidad, tal y como
ocurre en algunos otros países.

Naturaleza jurídica y carácter secreto de sus deliberaciones: deber de confidencialidad.

De forma similar a los titulares de los Departamentos, el Consejo de Ministros actúa
como órgano tanto político como administrativo, si bien en este caso la dimensión
política parece tener un mayor protagonismo. Es el órgano político por antonamasia del
Gobierno. Así lo confirma su especial régimen jurídico, pues al Consejo de Ministros no
le son de aplicación las disposiciones de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector
Público en materia de funcionamiento para los órganos colegiados de la Administración
(Disposición adicional 21.ª). En su lugar, el funcionamiento de este órgano viene
condicionado por el principio de dirección presidencial en la toma de decisiones. Debe
apuntarse el carácter secreto de sus deliberaciones que impone la Ley del Gobierno y
que justifica que el acta de sus sesiones únicamente dé cuenta del tiempo y lugar de su
celebración, la relación de asistentes, los acuerdos adoptados y los informes
presentados (artículos 5.3 y 18.4). Pero en el pasado no fue así y el Ministerio de la
Presidencia publicó una colección de actas detalladas del Consejo de Ministros durante
el siglo XIX. La confidencialidad de las deliberaciones facilita la responsabilidad política
colegiada desde el secreto del proceso de toma de las decisiones internas.

Funciones. Sin entrar en las funciones de carácter administrativo que le corresponden,

la Ley del Gobierno reserva al Consejo de Ministros un extenso elenco de competencias
políticas (artículo 5) como son: a) aprobar y remitir los proyectos de ley; b) aprobar el
Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado; c) aprobar los Reales Decretos-
leyes y los Reales Decretos Legislativos; d) acordar la negociación y firma de Tratados
internacionales, remitiéndolos, en el caso de que sea necesario, a las Cortes Generales, y
acordar la aplicación provisional de tales tratados; e) aprobar disposiciones
reglamentarias; e) declarar los estados de alarma y de excepción y proponer al Congreso
de los Diputados la declaración del estado de sitio; f) disponer la emisión de Deuda
Pública o contraer crédito, previa autorización legal; g) crear, modificar y suprimir los
órganos directivos de los Ministerios; h) adoptar programas, planes y directrices
vinculantes para la Administración General Del Estado; y cualesquiera otras funciones
que se le atribuyan en el ordenamiento jurídico.

Órganos de apoyo: Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y

Secretariado del Gobierno. El Consejo de Ministros se encuentra asistido por dos
órganos colegiados. De una parte, la Ley de Gobierno (artículo 8) define la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios como un órgano colegiado que
reúne, bajo la presidencia de un Vicepresidente o del Ministro de la Presidencia, a los
titulares de los indicados órganos para preparar, con la asistencia del Abogado General
del Estado, todos los asuntos distintos de los nombramientos que vayan a someterse a
aprobación del Consejo de Ministros o afecten a varios Ministerios. No se elevan a
Consejo de Ministros las cuestiones que no hayan sido suficientemente debatidas en esta
Comisión que actúa como un instrumento de coordinación ministerial y de preparación
de los trabajos y decisiones del Consejo. Por su parte, el Secretariado del Gobierno,
ubicado en el Ministerio de la Presidencia donde actúa como secretaría general técnica,
apoya la labor del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de
la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios mediante el desarrollo
de funciones administrativas ligadas al buen desarrollo de sus reuniones y la correcta
publicación de las disposiciones y normas emanadas del Gobierno (artículo 9).

Delegación de facultades en Comisiones. Según se ha apuntado, la delegación de estas

funciones está sujeta a un régimen jurídico específico en virtud del cual únicamente
podrá realizarse a propuesta del Presidente del Gobierno y en favor de las Comisiones
Delegadas del Gobierno (artículo 20.2 LG). El mismo precepto prohíbe, además, la
delegación de las competencias atribuidas directamente por la Constitución, las propias
de nombramiento y separación de los altos cargos y, en general, cualesquiera otras
cuando así lo disponga expresamente una ley. En sentido contrario, nada impide que el
Consejo de Ministros avoque para sí, a propuesta del Presidente del Gobierno, el
conocimiento de un asunto que corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno
(artículo 20.4 LG).

Comisiones Delegadas del Gobierno. La Ley del Gobierno mantiene para nuestro modelo
las antiguas comisiones delegadas que tanto protagonismo tuvieron durante el régimen
anterior a la actual Constitución. Son órganos encargados de coordinar la actuación de
varios Ministerios en cuestiones de carácter general que tengan relación con varios
Departamentos Ministeriales, ofreciendo un cauce para alcanzar acuerdos que puedan
presentarse como propuesta conjunta al Consejo de Ministros, o, de no ser necesaria la
participación de éste, culminen en la resolución del asunto por la misma Comisión
(artículo 6.4).

Creación y régimen de funcionamiento. Estas Comisiones son más reducidas en número

de integrantes que el Consejo de Ministros, del que dependen según refleja su misma
denominación. La Ley del Gobierno señala que la creación, modificación y supresión de
las Comisiones Delegadas del Gobierno arranca de la propuesta del Presidente y tome la
forma de Real Decreto del Consejo de Ministros (artículo 6.1) Éste habrá de indicar sus
integrantes, que serán miembros del Gobierno o Secretarios de Estado; las
competencias; la titularidad de la Presidencia y Secretaría de la Comisión; y su régimen
de funcionamiento, con especial atención a las convocatorias y suplencias. Su
denominación, competencia y número varía con frecuencia al tiempo de la formación del
Gobierno. Por lo demás, el funcionamiento interno de estos órganos se aleja del propio
del Consejo de Ministros, siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. No obstante, la Ley del Gobierno
introduce algunas especialidades que podemos cifrar: en el carácter secreto de sus
deliberaciones (artículo 6.5); la consiguiente parquedad de sus actas (artículo 19); y la
posibilidad de convocar a sus reuniones de los titulares de otros órganos superiores y
directivos de la Administración General del Estado (artículo 6.3).

Órganos unipersonales. Ya sabemos que nuestro texto constitucional deja relativamente

cerrada la identificación de los órganos unipersonales o miembros del Gobierno. De
manera necesaria, el Ejecutivo estará integrado por el Presidente y el número de
Ministros decidido por el mismo, suelen ser más de una quincena (diecisiete) pero han
llegado a ser veintiuno en el Gobierno de coalición. Presidencial es, además, la
resolución de dotar a la estructura del Ejecutivo de una o varias Vicepresidencias, ha
llegado a haber de una a tres, y a menudo una para asuntos económicos. En último
extremo, nada impide la creación legislativa de nuevos miembros, lo que en nuestra
opinión ha ocurrido con los Secretarios de Estado. Pese a ser calificados como órganos
de colaboración y apoyo en la Ley del Gobierno (artículo 7), sus notables similitudes con
la figura de los Ministros, verdaderos viceministros, aconsejan, a nuestro juicio, su
inclusión en este listado.

Vicepresidentes. El constituyente no dudó a la hora de dejar constancia expresa del

carácter potestativo de la figura de los Vicepresidentes, alejándolos así de los restantes
miembros del Gobierno, cuya presencia en el Ejecutivo deviene obligada. La precisión
ha condicionado ineludiblemente la regulación de su régimen jurídico, al menos en
cuanto a sus funciones, pues es evidente que la Ley del Gobierno no podía reservar
potestades concretas a un órgano cuya existencia en la estructura gubernativa no está
garantizada. En su lugar, la cuestión queda resuelta con incontestable parquedad: a los
Vicepresidentes les corresponderá el ejercicio de las funciones que les encomiende el
Presidente (artículo 3.1) y, en su caso, la suplencia del Presidente en los casos de
vacante, ausencia o enfermedad (artículo 13.1). Quizás no esté de más subyar que
realizan funciones de coordinación entre un grupo de Ministros y Secretarios de Estado
en el área de su influencia, y preparan las tareas del Consejo de Ministros. La primera
Vicepresidenta desempeña la importante labor de Presidenta de la Comisión General de
Secretarios de Estado y Subsecretarios.

Nombramiento y cese. La Ley del Gobierno resulta más concreta en lo relativo al acceso
y ejercicio del cargo de Vicepresidente. Son nombrados y separados por el Rey, a
propuesta del Presidente del Gobierno (artículo 12.2), lo que conllevará la extinción
automática de la Vicepresidencia cuando el acto de cese no venga acompañado de un
nuevo nombramiento (artículo 12.3) Asimismo, este texto legal señala que el desempeño
como Vicepresidente no es incompatible con la titularidad de un Ministerio (artículo
3.2), como, por lo demás, ha sido lo habitual en la práctica.

Ministros. La posición del Ministro arranca de su doble condición de miembro del

Gobierno como órgano político y vértice de un departamento de la Administración.
Desde esta perspectiva, es tradicional definir la figura del Ministro acudiendo a la
imagen de un engranaje o una correa de transmisión entre la dirección política que
corresponde al Gobierno y la estructura burocrática que conforma un sector de la
Administración que dirige. Se ha definido también esta figura con la efigie del dios Jano,
simultáneamente orientada a las funciones que le resultan propias como miembro del
Gobierno, y a la dirección del sector de actividad administrativa que le compete como
titular del Departamento correspondiente (artículo 57 LRJSP). Es cierto, no obstante,
que la Ley del Gobierno autoriza la existencia de Ministros sin cartera, cuya
responsabilidad se refiere a funciones gubernamentales y no a áreas materiales (artículo
4.2). La figura tiene un perfil borroso que podrá estar ligado al reparto de carteras en
Gobiernos de coalición.

Nombramiento y cese. La Ley del Gobierno atribuye al Presidente la definición del

número y ámbito competencial de los Ministerios y de las Secretarías de Estado por
medio de un Real Decreto (artículo 2.2 j) que, según se vio, será distinto del que
instrumentaliza esta misma acción respecto de las Secretarías de Estado. Creada la
estructura gubernativa, el nombramiento y separación del titular del Ministerio
corresponde al Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno (artículo 100 CE), lo que
evidencia la “fragilidad de los Ministros” (Javier García Roca) como miembros del
Gobierno si por alguna razón –su peso político, o la representación de un sector del
partido, o de un partido en coalición– no tiene una cierta autoridad que limita el poder
del Presidente.

Funciones. La doble vertiente política y administrativa de los Ministros encuentra reflejo

en la distinta naturaleza de las funciones que tienen atribuidas, como resulta
expresamente patente en la disparidad de las normas que regulan esta cuestión. De una
parte, la Ley 40/2015, 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público incluye un
amplio elenco de potestades de índole administrativa en favor del Ministro como órgano
jerárquico superior del Ministerio (artículo 61). Pero a nosotros nos interesa referirnos
al, más breve, listado de funciones políticas que consagra la Ley del Gobierno (artículo
4) y que quedan circunscritas al ámbito competencial de su Departamento: a)
desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su Departamento y de conformidad
con lo dispuesto por el Consejo de Ministros o el Presidente; b) el ejercicio de la potestad
reglamentaria, que tomará la forma de Orden Ministerial; y c) el refrendo, en su caso, de
los actos del Rey; y cualesquiera otras competencias que le sean atribuidas
normativamente.

Delegación competencial. La cláusula genérica que acabamos de referir se ve ampliada

en el mismo texto legal por la posibilidad de que el Presidente del Gobierno delegue
alguna de sus competencias en el Ministro, por más que la práctica habitual juegue en
favor de los Vicepresidentes. Y, en el mismo sentido, los Ministros pueden delegar sus
competencias en los Secretarios de Estado (artículo 20.1 a]). En todo caso, se prohíbe la
delegación de las competencias atribuidas directamente por la Constitución o cuando
así lo disponga expresamente una ley (artículo 20.2).

Los gabinetes como órganos de apoyo. La Ley de Gobierno dispone la existencia de los
gabinetes como órganos de apoyo político y técnico de todos los miembros del Gobierno
del Gobierno, así como de los Secretarios de Estado (artículo 10.1). Sus labores son
amplias o transversales y adolecen de cierta ambigüedad y no es fácil definirlas.
 Desarrollan tareas de confianza y asesoramiento especial del Presidente, los
Vicepresidentes, los Ministros y los Secretarios de Estado, particularmente en el
desarrollo de la labor política de la persona asistida, sus tareas de carácter
parlamentario, y sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa.
Tienen absolutamente prohibido adoptar actos o decisiones propias de la
Administración. Por la propia naturaleza de sus funciones, los Directores de los
Gabinetes son seleccionados por la persona a la que van a asesorar, aunque la Ley del
Gobierno señale que su nombramiento formal se efectúe por Real Decreto del Consejo
de Ministros (artículo 16.1), salvo el de quienes prestan servicios a los Secretarios de
Estado, para el que será suficiente una Orden Ministerial, previo conocimiento del
Consejo de Ministros (artículo 16.2).

Secretarios de Estado. A pesar de la existencia de una habilitación constitucional

expresa para que el legislador amplíe el listado de miembros del Gobierno (artículo 98.1
CE), la Ley del Gobierno se refiere a los Secretarios de Estado como órganos de
colaboración y apoyo del Gobierno que actúan bajo la dirección del Presidente o de los
Ministros (artículo 7.2 LG). Se trata, sin embargo, de una definición excesivamente
formalista que no debe ocultar que, en la práctica, esta figura ejerce funciones muy
similares a las de los Ministros, configurándose como verdaderos viceministros a los que
corresponde, desde un punto vista político, la ejecución de la acción del Gobierno en un
sector de actividad específica de la Presidencia del Gobierno o de un Ministerio (artículo
7.1 LG). El cambio del verbo denota la distinta intensidad de su labor: mientras el
Ministro desarrolla la acción del Gobierno, al Secretario de Estado le compete
únicamente ejecutarla. Pero algunos Secretarios de Estado como v.gr. el responsable de
la Unión Europea dentro del Ministerio de Exteriores ostentan un gran poder.

Nombramiento y cese. Los Secretarios de Estado son nombrados y separados por Real
Decreto del Consejo, correspondiendo la propuesta al Presidente del Gobierno o al
Ministro en cuyo Departamento vayan a integrarse (artículo 15.1). Son un instrumento
de especial utilidad para la racionalización de la estructura gubernamental, pues
permite al Presidente reducir el número de Ministerios mediante la creación de
Departamentos más amplios y transversales dotados de diversas Secretarías de Estado.
Así ha ocurrido con la ya arraigada unión entre las áreas de la cultura y la educación, a
la que ha llegado a añadirse la propia del deporte. Pero el camino puede recorrerse en
sentido contrario y hacer un Ministro de Universidades, separado del Ministerio de
Educación, y no un Secretario de Estado.

6. ESTATUTO PERSONAL DE SUS MIEMBROS

Un estatuto particular. Los miembros del Gobierno disponen de un status particular de

derechos y obligaciones que singulariza su posición constitucional respecto de los
ciudadanos y de otras autoridades públicas y cuya regulación aparece diseminada entre
la Constitución (artículo 98), la Ley del Gobierno y otros textos normativos de rango
diverso.

Estatuto administrativo. Las peculiares características de las funciones que desarrollan

los miembros del Gobierno tienen reflejo directo en los requisitos exigidos para el acceso
y desempeño del cargo. El silencio constitucional no ha impedido al legislador establecer
las condiciones mínimas que se deben reunir para que el nombramiento como miembro
del Ejecutivo resulte válido. Según la Ley del Gobierno (artículo 11), deben: ostentar la
nacionalidad española y la mayoría de edad; disfrutar de los derechos de sufragio activo
y pasivo; no hallarse inhabilitados para ejercer cargo público por sentencia judicial
firme; y reunir los requisitos de idoneidad previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo,
reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado. Las
mismas exigencias son aplicables, según se indicó, al candidato a la Presidencia del
Gobierno.

Incompatibilidades. Mención aparte merece el régimen de incompatibilidades, cuyos

trazos se encuentran perfilados en la Constitución (artículo 98.3 CE), pero reclaman un
adecuado desarrollo legislativo. La condición de los miembros del Gobierno, o de
Secretario de Estado, es incompatible con cualquier actividad pública que no derive de
su cargo, salvo las funciones representativas propias del mandato parlamentario, según
evidencia tanto el texto constitucional como el régimen de incompatibilidades para los
altos cargos de la Administración General del Estado. Más estricta aún es la prohibición
de ejercer cualquier tipo de actividad profesional o mercantil e imposibilita cualquier
actuación privada.

El estatuto de los ex Presidentes del Gobierno. El Presidente es el único miembro del

Gobierno para el que se prevé el mantenimiento de un estatuto administrativo propio
tras su cese en los términos previstos en el Real Decreto correspondiente (artículo 12.4
LG). Los antiguos Presidentes gozan de una retribución y de un trato protocolario
especial, medios materiales y de desplazamiento, algunos apoyos administrativos y una
oficina, todo ello según lo dispuesto en el Real Decreto 405/1992, de 24 de abril, por el
que se regula el Estatuto de los Ex Presidentes del Gobierno. Se protege la dignidad de
la función.

Estatuto penal. Los miembros del Gobierno disfrutan también de una especial
regulación penal tanto en su vertiente sustantiva como procesal. Sin detenernos
demasiado en la primera de estas dimensiones, merece la pena destacar que el Código
Penal tipifica como delitos conductas tales como la invasión violenta o perturbación de
las reuniones del Consejo de Ministros (artículo 503), o las calumnias, injurias o
amenazas graves proferidas al Gobierno (artículo 504). En sentido contrario, es evidente
que los miembros del Gobierno podrán ser perseguidos por actuaciones susceptibles de
ser calificadas como traición (artículo 588), o por revelar secretos cuya divulgación pone
en riesgo la seguridad interna o externa del Estado, o perjudican otros bienes públicos,
como, por lo demás, es común a quienes se desempeñan como funcionarios o
autoridades. Por otra parte, la Constitución prohíbe de forma taxativa que los miembros
del Gobierno puedan beneficiarse de la prerrogativa de gracia en esos delitos,
cualquiera que sea la causa de responsabilidad penal (artículo 102.3 CE).

Fuero especial. El tratamiento procesal penal que merecen los miembros del Gobierno
se traduce en la existencia de un fuero especial expresamente reconocido en la
Constitución (artículo 102): la responsabilidad criminal del Presidente y de los demás
miembros del Gobierno deberá exigirse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a
quien compete también llevar a cabo la instrucción. Los miembros del Gobierno quedan
equiparados a Diputados y Senadores en cuanto a su condición de aforados, lo que
 generó una relativa controversia en el ámbito académico ante la ausencia de un vínculo
directo que los una a los electores, pero entendemos coherente la decisión con la lógica
de estabilidad gubernamental que inspira todo el texto constitucional. De igual modo,
tampoco parece reprochable la previsión procesal, de rango inferior, que exonera a los
miembros del Gobierno de comparecer para prestar declaración, pues la importancia de
sus funciones aconseja aminorar unas exigencias formales que, por lo demás, son
sustituidas por la presentación de un informe escrito o la evacuación de la declaración
desde su domicilio o despacho habitual.

7. LA ACCIÓN DE GOBIERNO O FUNCIÓN DE DIRECCIÓN POLÍTICA

Los cambios en la función gubernativa. Resultan lejanos los tiempos en que se mantenía
que la función del Gobierno presentaba un carácter necesariamente residual, afirmando
que se circunscribía a lo que no fuera juzgar ni legislar. En la actualidad, nuestra
Constitución habla del papel del Ejecutivo (artículo 97) en términos de dirección tanto
de la política interior y exterior como de la Administración civil y militar y aún de la
defensa del Estado. Se incorpora así el principio italiano del indirizzo o dirección política
como una de las potestades, junto a la tradicional función ejecutiva y a la potestad
reglamentaria, que conforman el ámbito de actuación del Gobierno.

El origen histórico de la acción de gobierno o dirección política. La teoría del indirizzo

aparece en los años 20 a 30 en Italia. Su origen es pues discutiblemente democrático y
antes bien autoritario, pues surge a raíz de una serie de actuaciones del Gobierno que no
eran susceptibles de control parlamentario, lo que fue aprovechado por el fascismo para
reforzar la posición del Ejecutivo hasta imponer el régimen dictatorial de Mussolini por
medio de la Ley de 24 de diciembre de 1925. Pero ya no puede comprenderse como una
razón para la impunidad gubernamental en un Estado de Derecho. Tras la finalización de
la Segunda Guerra Mundial, los autores italianos restauraron los contornos de la figura,
evidenciando lo ilusorio de sostener una división de poderes tripartita en una realidad
histórica que reclama al Estado su intervención en la vida social y económica,
trasladando el protagonismo político que, hasta la fecha, había correspondido a los
parlamentos nacionales hacia un Gobierno que debe realizar actuaciones de muy diversa
naturaleza jurídica y cuyo único elemento integrador es precisamente su relación con el
programa político que impulsan. Son precisamente estos actos los que integran la
llamada acción de gobierno o función de dirección política.

Una función de contornos imprecisos. En España el debate tuvo lugar tras la aprobación
del texto constitucional. Ignacio de Otto se resistió a apreciar la existencia de una
auténtica función de Gobierno equiparable a las clásicas legislativa, ejecutiva y judicial,
argumentando que su ejercicio no se plasma en un único acto, como ocurre con las leyes,
los reglamentos y las sentencias, sino que toma la forma de actividades de naturaleza
muy diversa y libre que pueden reconducirse a otras funciones. Pero ha acabado
imponiéndose la tesis, entre otros autores de Javier García Fernández, para quien la
Constitución consagra una auténtica función de gobierno, distinta y complementaria de
las otras tres y que las precede. Según este autor, el Gobierno en ocasiones tiene una
plena libertad de iniciación, de elección de medios materiales y formas, como ocurre con
la dirección de la política interior y exterior. Otra veces su condicionamiento es mayor
como acontece con la dirección de la Administración y la potestad reglamentaria. En
todos los casos son actuaciones con una variedad de formas jurídicas.

La complejidad de la acción de gobierno: su delimitación subjetiva y finalista.

Independientemente de esta conclusión, ambas posturas ponen de manifiesto las
dificultades para precisar el concepto. La acción de gobierno se suele identificar con la
selección de fines y el desarrollo de un plan para alcanzarlos. Pero la sencillez de su
formulación no oculta lo complejidad de tratar de dotarla de una configuración jurídica
que precise el alcance de sus contenidos. Ciertamente, el centro de imputación de esta
acción es el Gobierno, entendido en sentido amplio como un órgano político distinto de
la Administración e integrado por numerosos miembros. Pero sabemos que nuestro
modelo reserva al Presidente del Gobierno el núcleo de la dirección política,
favoreciendo su dominio absoluto del Ejecutivo y garantizando su elección de los fines
políticos a perseguir. En todo caso, son definiciones fundadas en una delimitación
subjetiva y no material. Lo que convierte a la acción de gobierno en una función de casi
imposible regulación técnica es su naturaleza. En tanto actividad finalista, su ejercicio
requiere establecer prioridades conforme a criterios notablemente discrecionales que
no parece puedan ser revisados en sede jurisdiccional. Sin llegar a constituir un ámbito
absolutamente libre y ajeno al control judicial, sí parece inevitable reconocer que existe
poco margen de control más allá de la exigencia de algunos elementos reglados. Así
parece entenderlo la Ley 23/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que excluye de su alcance este tipo de actuaciones no
sujetas a Derecho Administrativo (artículo 1.1), salvo en lo relativo a la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación
de las indemnizaciones que fueran procedentes (artículo 2. a]).

La dirección de la política interior. El primero de los ámbitos materiales que la

Constitución reserva a la acción de gobierno es la dirección de la política interior
(artículo 97 CE), lo que debe entenderse como la capacidad, en ocasiones de manera
exclusiva y en otras un poder de influencia, de que el Gobierno impulse, oriente o
condicione la actuación de los restantes poderes del Estado. Arranca del programa
electoral y luego programa de investidura donde se determinan unos fines y objetivos.
Así las cosas, la acción de gobierno en relación con el poder legislativo se concreta,
entre otras facultades, en la capacidad que la Constitución atribuye al Presidente para
proponer al monarca la disolución de las Cámaras (artículo 115), y las facultades del
Gobierno para la presentación de proyectos de ley (artículo 88), para aprobar la
legislación de urgencia (artículo 86), el monopolio de iniciativa de los Presupuestos
Generales del Estado (artículo 134.1), solicitar al Congreso la celebración de un
referéndum consultivo (artículo 99.2), aplicar el artículo 155 CE o intervención
coercitiva y un largo elenco de facultades. Otras capacidades de impulso resultan
apreciables en sus relaciones con el Poder Judicial, mediante la acción del Ministerio
Fiscal; o en el ejercicio de su legitimación procesal instando la actuación del Tribunal
Constitucional y en la designación de parte de sus miembros; en las relaciones de
colaboración, coordinación y conflicto con las Comunidades Autónomas; y con el
electorado, a través de la convocatoria anticipada de elecciones y referéndums (artículo
92).

La dirección de la política exterior. La intercomunicación e interdependencia globales y

la aparición de entidades internacionales y supranacionales han convertido las
relaciones internacionales en un elemento de fundamental importancia dentro de las
funciones constitucionales. En buena lógica, la acción de gobierno en este ámbito toma
la forma de actuaciones de índole y naturaleza muy diversa, desde aquéllas de carácter
puramente político, como el reconocimiento de otros países, o la participación en
organismos internacionales o las relaciones de cooperación política e intercambio
económico, o la política cultural, o la protección de los ciudadanos españoles en el
exterior; hasta otras de naturaleza normativa, como son la negociación y conclusión de
buena parte de los tratados internacionales suscritos por España; pasando por una
miríada de intervenciones administrativas por medio del Servicio Exterior del Estado.

La dirección de la política de defensa. La Constitución (artículo 97) establece la defensa

del Estado como competencia gubernamental, debe leerse juntamente con las funciones
que atribuye a las Fuerzas Armadas (artículo 8), y con el mandato del preámbulo de
fortalecer unas relaciones pacíficas entre todos los pueblos de la Tierra, excluyendo
cualquier posible intervención por parte de las Comunidades Autónomas (artículo
149.1.4.ª CE). La defensa es una idea más amplia que la de Fuerzas Armadas. Su propia
naturaleza la configura como un ámbito íntimamente ligado a la dirección de la política
exterior, pero separado de la misma por cuanto presenta dimensiones alejadas de la
actividad exterior, como pueden ser las necesidades ligadas a la defensa frente a
amenazas interiores. Otro tanto cabe decir respecto de la dirección de la Administración
militar, pues la actividad de defensa presenta también una indudable dimensión civil.
Como en diversos ámbitos, el correcto desarrollo de la misma reclama la participación
de una pluralidad de órganos constitucionales. De una parte, la acción de gobierno en
este ámbito debe ponerse en relación con las previsiones constitucionales que atribuyen
al Rey el ejercicio del mando supremo de las Fuerzas Armadas (artículo 62 h]). Pero,
sobre todo, con la interrelación con diversas funciones y autorizaciones parlamentarias
en la política exterior y en las intervenciones militares. Por otro lado, este mismo
carácter transversal de la defensa obliga a aclarar el reparto de funciones dentro del
entramado gubernamental, lo que se ha resuelto estableciendo el carácter preminente
del Ministerio de Defensa sobre el propio de Asuntos Exteriores en lo relativo a las
amenazas internacionales, mientras la iniciativa defensiva interna en tiempos de paz
corresponde al Ministerio del Interior.

La dirección de las Administraciones civil y militar. Tanto la Administración civil como la

militar se configuran como supuestos esenciales para que el Gobierno pueda llevar a
cabo todas las funciones que la Constitución le atribuye. Sin embargo, nuestro texto
constitucional diferencia entre ambas.

Órganos superiores y directivos. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público, distingue también entre los órganos directivos (Subsecretarios y
Secretarios generales, Secretarios generales técnicos y Directores generales,
Subdirectores generales) y órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) de la
Administración (artículo 55.3). Dicción de la que se desprende que corresponde a los
Ministros hacer de enlace entre el aparato burocrático y el órgano político, sin perjuicio
de la existencia de otros órganos directivos de libre designación ocupados de asegurar
la ejecución de las políticas gubernativas y que, en buena lógica, carecen de la
permanencia propia de la estructura estrictamente funcionarial, cesando en su cargo al
tiempo que el Gobierno que los designó.
 La función ejecutiva. La función ejecutiva constituye la primigenia entre las actividades
del Gobierno y se identifica con la realización de las acciones necesarias para asegurar
la aplicación no jurisdiccional de las Constitución y de las leyes, y su ejercicio se
residencia en el Gobierno o directamente en las Administraciones públicas. Se trata, sin
embargo, de un entendimiento parcialmente incompleto que no debe hacernos
minusvalorar la importancia del Consejo de Ministros como órgano encargado de velar
por el adecuado desarrollo de esta actividad al que la Ley del Gobierno le atribuye la
capacidad de dictar directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración
General del Estado (artículo 5.2.j]). Esta función ejecutiva incluye una muy variada lista
de actuaciones y de medios materiales. Es una actividad derivada de las previsiones de
la Constitución y las leyes que seleccionan los fines.

La potestad reglamentaria. Por su parte, la potestad reglamentaria aparece como algo

más que la mera ejecución de las disposiciones legales, permitiendo al Gobierno dictar
normas con rango inferior a las leyes, la intención de desarrollar, precisar y ajustar sus
disposiciones (reglamentos de desarrollo o ejecución), o de habilitar y organizar los
instrumentos necesarios para la actuación administrativa (reglamentos de organización
interna). La potestad reglamentaria viene regulada de manera garantista en la Ley de
Gobierno donde se prevén diversos trámites en su elaboración. Cuestiones como son la
titularidad, tipología y control judicial de los reglamentos ya fueron analizados en la
lección correspondiente del texto, a la que ahora nos remitimos.

BIBLIOGRAFÍA

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Realidad Constitucional, n.º 40, 2017, pp. 11-76. VV. AA: 1812-1992. El arte de
gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno,
Tecnos, Madrid, 1992.

(1) Agradezco la transcripción de esta lección de cátedra y las aportaciones de mi colaborador Roberto Rosino
Calle y las sugerencias de José Carlos Cano Montejano.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 34.ª EL PODER JUDICIAL

LECCIÓN 34.ª

EL PODER JUDICIAL1

SUMARIO: 1. EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO. 2. LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL COMO DECISIÓN JURÍDICA RESPONSABLE. 3. PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN SU ACTUACIÓN. 4. EL CONSEJO GENERAL DEL
PODER JUDICIAL. 5. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. 6. EL
MINISTERIO FISCAL. 7. PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIÓN AL SERVICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 8. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL.
BIBLIOGRAFÍA.

1. EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

El tradicional abandono del Poder Judicial por el Derecho Constitucional. Los profesores
del Derecho Constitucional se habían ocupado poco del Poder Judicial hasta fechas
recientes. Se pensaba que jueces y tribunales no eran realmente un “poder” político del
Estado constitucional, a diferencia del Parlamento o el Gobierno, sino un mero agregado
de funcionarios públicos. Prevalecían con inercia las viejas ideas de Montesquieu en El
espíritu de las leyes según las cuales el Poder Judicial era un poder de alguna manera
nulo y los jueces meros voceros o autómatas: las bocas que expresan de forma
inanimada las palabras de la ley. Una cuestión pequeña, de dimensiones procesales e
internas, que no merecía la atención de un constitucionalismo circunscrito a los grandes
problemas constitucionales. No era de extrañar que tampoco desde el Derecho Procesal
se hiciera un estudio global –y en este sentido constitucional– y se afrontaran sus
relaciones con los otros poderes; el enfoque se circunscribía a la descripción de los
diferentes procesos y de la planta y organización judiciales. Igualmente, las
aproximaciones de la Filosofía del Derecho han afrontado casi únicamente la decisión
judicial desde su naturaleza discrecional. En definitiva, corríamos el riesgo de
transformar el estudio del Poder Judicial en un saber corporativo: un caudal del
exclusivo interés para sus destinatarios, jueces y magistrados, y escrito por ellos
mismos. Esta perspectiva obsoleta y disfuncional ha ido cambiando lentamente, pero
aún no tenemos un conocimiento constitucional del Poder Judicial de la misma
profundidad al que existe sobre el Gobierno o el Parlamento y esto explica algunas
insuficiencias en su tratamiento.
El impacto de la expansión de la juridicidad inherente al Estado de Derecho. La
Constitución manda “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley
como expresión de la voluntad popular” (§3 del Preámbulo y artículo 1.1 CE). La
expansión de la juridicidad es inherente a cualquier verdadero Estado de Derecho. Este
postulado lleva a que jueces y magistrados cumplan cada vez más funciones, algunas de
las cuales difícilmente hubieran sido inimaginables en el Estado liberal y, en particular,
al tiempo de la codificación en el siglo XIX. Los jueces ya no resuelven sólo conflictos de
intereses entre particulares, o imponen condenas por delitos y faltas, sino que controlan
la actuación del Gobierno y las Administraciones públicas, o mantienen la aplicación de
ciertos principios en las relaciones de trabajo entre particulares, o sostienen la vigencia
del Derecho Europeo como jueces de la Unión que son, o acomodan nuestras normas al
acervo convencional del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Los nuevos órdenes
de la jurisdicción, al igual que los tradicionales, ya no se ocupan nada más que de
pequeños pleitos de interés privado y de cuestiones técnicas y regladas ni dictan
decisiones meramente aplicativas, explícita y claramente predeterminadas en las
normas, sino que afrontan problemas muy nuevos y variados, dotados de un serio
impacto político y que demandan una interpretación constructiva. Estas cuestiones muy
a menudo desbordan el ámbito tradicional de los tres grandes códigos (civil, penal y
mercantil) y de las dos clásicas leyes de procedimiento (civil y penal). La afirmación de
que, en un Estado de Derecho, no puede haber ámbitos inmunes y exentos de
jurisdicción es una regla general cada vez más consolidada; y sus escasas excepciones,
así ocurre con ciertos actos políticos sometidos a responsabilidad política, demandan
una justificación reforzada y adecuada a la naturaleza del problema. Que un órgano
judicial pueda revisar ciertos extremos de los secretos de Estado, o de la potestad
gubernamental de indulto, o asuma responsabilidades de diálogo en el proceso de
integración europea hubiera sido impensable en los orígenes del Estado constitucional.

La formación de los jueces. Estas serias transformaciones de las funciones judiciales, sin
embargo, demandan una paralela revisión de la formación de los jueces y de su método
de selección, todavía muy ligado entre nosotros al aprendizaje memorístico de los
códigos y de los contenidos de las leyes, en vez de a la exégesis de un complejo conjunto
de fuentes del Derecho, a partir de variados criterios interpretativos, y al empleo con
soltura de las líneas jurisprudenciales y de los avances de la doctrina científica. Un juez
constitucional debe ser capaz de improvisar respuestas a casos a partir de sus
conocimientos jurídicos. La formación y selección de los jueces, en el respeto a la
igualdad en el acceso conforme a los principios de mérito y capacidad, debería
acompasarse a sus nuevas tareas y al escenario europeo de pluralismo constitucional.
Avanzar en la existencia de jueces especialistas y órganos judiciales especializados,
frente al viejo juez generalista, parece asimismo inevitable ante la complejidad técnica
de los nuevos conflictos y la dificultad de una prolija legislación.

Organización judicial y dilaciones estructurales indebidas: problemas actuales. La

modernización de la organización judicial sigue siendo un reto del Poder Judicial pese a
lo mucho que se ha hecho. El centro de un Poder Judicial que dispensa el servicio público
de prestación que es la justicia deben ser los justiciables, como titulares de derechos
fundamentales, en particular el proceso debido, y no los propios órganos judiciales. Por
ello es menester, superar las dilaciones estructurales indebidas, porque una justicia
retrasada es una justicia denegada a los justiciables y no puede merecer la confianza de
los ciudadanos. Éste es el problema principal y para ello es necesario alcanzar una
mayor eficacia y prontitud en la tramitación de los procedimientos. Pero también es
preciso conseguir una buena aplicación de las tecnologías de la informatización y la
comunicación de manera que se facilite a los usuarios el acceso a las actuaciones
judiciales. Es imprescindible además una plantilla suficiente de jueces y una correcta
distribución de los mismos, así como dotar a juzgados y tribunales del personal al
servicio de la administración de justicia que necesiten, y asegurarse de su formación y
de una mejor gestión de las oficinas judiciales. Es no menos necesaria una adecuada
revisión de los partidos judiciales, repartiendo mejor la carga de trabajo. Del mismo
modo, hace falta una mayor tenacidad en conseguir la ejecución de lo judicialmente
resuelto por las Administraciones, a lo que ayudaría la especialización de algunos
órganos en este trabajo. Asimismo, debe procurarse una inspección regular de los
órganos judiciales para impedir disfunciones, retrasos e irregularidades, y la constante
revisión de los procesos para su perfección en las leyes. Estos son algunos de los
problemas que deben afrontarse por el legislador, el Gobierno y el Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ) y por las Comunidades Autónomas competentes en la materia con
el fin de avanzar sin retrasos ni inercias respecto de la organización constitucional de
otros poderes en el siglo XXI. Una buena organización judicial es una condición material
de ejercicio de los derechos fundamentales en los procesos: una exigencia constitucional
derivada del derecho a un proceso debido.

¿Función judicial de suplencia de otros poderes? Pero no menos importante es preservar

la división de poderes e impedir una indebida función de suplencia por los órganos
judiciales que puede llevarlos a invadir las funciones constitucionalmente reservadas a
los otros poderes. Juzgar no es legislar ni aprobar los presupuestos ni tampoco ejecutar
o gobernar o asumir la dirección política de las administraciones o reglamentar, sin
embargo, existen con frecuencia evidentes intersecciones de no sencillo deslinde. La
situación reclama un sutil equilibro entre garantías judiciales y una prudente
autocontención y deferencia judiciales hacia el legislador y el gobierno. Encontrar un
nuevo acomodo de los poderes en la justicia es otro de los retos del Derecho
Constitucional en el siglo XXI.

El difícil lugar del Consejo. Es preciso dar al Consejo General del Poder Judicial, órgano
de gobierno de los jueces, una configuración constitucionalmente adecuada y estable en
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (desde ahora, LOPJ) del órgano
de gobierno de los jueces. Un Consejo General del Poder Judicial sometido a constantes
vaivenes en su estructura y forma de elección en varias reformas legales, habituado a
malas prácticas como son la lotización en las designaciones parlamentarias de los
Vocales, los largos e injustificados retrasos en la renovaciones por las Cámaras, las
polémicas en sus nombramientos discrecionales de Magistrados, y desorientado en
algunas de sus tareas principales, singularmente la promoción y ascenso de los jueces, y
por todo ello mermado en su legitimidad de ejercicio. A menudo, no se percibe como una
garantía de su independencia por muchos de los jueces, quienes son los principales
destinatarios de sus funciones, y ello es una contradicción en sustancia. Asentar al
Consejo en la división de poderes es un desafío pendiente.

El Poder Judicial como un poder del Estado. La Constitución destina al Poder Judicial el
Título VI y es la única vez que se emplea la expresión “poder”. Un sustantivo que refleja
la decidida voluntad del constituyente de garantizar su independencia externa respecto
de los demás poderes públicos y de los poderes privados frente a la situación anterior
durante la Dictadura.

Doble delimitación: subjetiva u orgánica y funcional. La reserva o monopolio de

jurisdicción. La Constitución dice que “la Justicia emana del pueblo y se administra…
por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley” (artículo 117.1 CE), y añade
que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a Juzgados y Tribunales”
(apartado 3.º). Por consiguiente, este poder se delimita usando un doble criterio:
subjetivo u orgánico, y funcional. Sólo Jueces y Magistrados integran el Poder Judicial,
un tipo muy específico de servidores públicos, titulares de órganos judiciales,
funcionarios de carrera, inamovibles e independientes y responsables. Segundo, unos
sujetos que ejercen la función jurisdiccional en todo tipo de procesos y ejecutan lo
juzgado. De esta doble delimitación, surge una reserva o monopolio de jurisdicción, pues
sólo Jueces y Magistrados pueden ejercer esta función, que viene vedada a otros
poderes, incluido el legislador. Jueces y magistrados no pueden ejercer otros cometidos
salvo aquéllos que les confíe la ley en garantía de un derecho. Estos mandatos y
principios constitucionales se reiteran en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), reformada en bastantes ocasiones.

Principio de unidad. Se trata de un poder único para todo el Estado. El principio de

unidad jurisdiccional es la base de su funcionamiento (artículo 117.5 CE). La jurisdicción
se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español
(artículo 4 LOPJ). No existe un Poder Judicial de las CCAA y en ello se diferencia el
Estado autonómico frente a algunos Estados federales clásicos, pese a que existen
excepciones y diversos tipos federales. Los Tribunales Superiores de Justicia culminan la
organización judicial “en” el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma (artículo
152 CE), pero no existe un Poder Judicial “de” cada una de ellas, según ha razonado el
TC en varias de sus primeras sentencias siguiendo una interpretación literal del
precepto. No obstante, los Estatutos de Autonomía de Cataluña y Andalucía de 2006
promovieron una mayor descentralización de la Administración de justicia que queda en
las manos de su ordenación en la LOPJ, según se interpretó en la STC 31/2010 sobre el
Estatuto de Cataluña. Una mayor descentralización que aún no se ha producido y no
parece inminente.

Un poder difuso: sus diferencias con la acción del gobierno. El término italiano poder
“difuso” indica que se trata de un poder ejercido por una pluralidad de órganos que son
independientes entre sí, lo que llamamos independencia interna. Cada órgano judicial es
independiente del resto y tiene atribuidas funciones judiciales, sus decisiones se
armonizan mediante un sistema legal de recursos y no a través de instrucciones u otros
criterios verticales. La fuerte independencia interna y externa es típica de la
organización judicial y le concede una naturaleza difusa, muy diversa a la del
Parlamento y, sobre todo, a la estructura piramidal del Gobierno. Dicha caracterización
se percibe bien si identificamos la función jurisdiccional por contraposición a la acción
de gobierno, que puede calificarse de unitaria, con un único centro de imputación, una
actividad continuada o sin interrupciones y fuertemente ordenada conforme a un
 principio de jerarquía. La función jurisdiccional corresponde, por el contrario, a una
pluralidad de órganos, y es por eso difusa. Es asimismo intermitente, o circunscrita a
decisiones judiciales en procedimientos y no a actuaciones constantes. Unos órganos
judiciales sin coordinación posible salvo mediante un complejo sistema de recursos.
Dadas estas complejas y difusas características, la existencia de un Poder Judicial es
fácil que pueda pasar desapercibida.

Gobernado por el CGPJ pero liderado por el TS. El Consejo es el órgano de gobierno del
Poder Judicial (artículo 122.2 CE). La Constitución le atribuye esta función, no obstante,
asimismo señala que el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano
jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías
constitucionales (artículo 123.1 CE). De suerte que el Consejo, no es Poder Judicial sino
un órgano constitucional de dirección política que dirige y gobierna un poder que tiene
como órgano jurisdiccional superior al Tribunal Supremo, que es quien lidera y orienta
con autoridad el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, mediante los recursos de
casación y unificación de doctrina. Esta autoridad o liderazgo no le permite dictar
instrucciones, sino que se plasma en criterios jurisprudenciales. Ahora bien, el juzgado o
tribunal que se aparte de los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal
Supremo deberá justificar por qué lo hace y siempre queda a expensas de que, su
decisión contraria a la jurisprudencia sea revocada por el propio Tribunal Supremo, si es
recurrida por quien se considere perjudicado por ese apartamiento y el Tribunal
Supremo no comparte las razones dadas para no seguir su doctrina.

Una cierta bicefalia en la organización judicial se produce pues según se trate de

cuestiones administrativas y de gobierno o puramente jurisdiccionales. La diferencia
está en que mientras la función del Tribunal Supremo resulta indefectible para la
supervivencia del Poder Judicial y la coherencia interna del ejercicio jurisdiccional, la
del Consejo no lo es y caben otros modelos para su gobierno en Derecho comparado,
como son los comités independientes de selección de jueces muy frecuentes en el mundo
anglosajón y por extensión en varias regiones del mundo.

La justicia como servicio público: el monopolio de jurisdicción. La justicia es un servicio

público, una actividad prestacional que realiza el Estado y consiste en resolver los
conflictos entre ciudadanos o entre ellos y los poderes públicos o entre éstos entre sí,
dando respuesta a las pretensiones s conforme a Derecho. El Estado debe prestar esa
actividad mediante un servicio público que desempeña directamente el Estado, por la
misma naturaleza de la función, y no puede delegarse en particulares como puede
ocurrir con el régimen jurídico de otros servicios; si bien existe una solución
extrajudicial de conflictos en ciertas materias como son las civiles o laborales y en menor
medida las administrativas. El monopolio estatal sobre la jurisdicción es históricamente
uno de los rasgos principales de la soberanía estatal tras la desaparición de los señoríos
jurisdiccionales propios del Antiguo Régimen.

2. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL COMO DECISIÓN JURÍDICA RESPONSABLE

Delimitación material u objetiva, formal, y subjetiva. El ejercicio de la potestad

jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (artículo 117.3
CE). De esta disposición pueden extraerse los elementos que definen la función
jurisdiccional: es una actividad que consistente en juzgar y ejecutar lo juzgado,
necesariamente en un proceso judicial, realizada por jueces y tribunales, previstos y
predeterminados por las leyes. Se colige que la función jurisdiccional puede definirse
material, formal y subjetivamente, de acuerdo con el tipo de actividad de que se trata y
de sus contenidos materiales, por las formas que identifican los diferentes procesos y
resoluciones judiciales, así como por los sujetos que la ejercen. No suscita problemas de
identificación a diferencia de otras funciones.

Juez ordinario predeterminado por la ley. La predeterminación legal se establece en el

artículo 117.3 CE en relación con el derecho fundamental comprendido en el artículo
24.2 CE, y comprende una reserva de ley para regular la materia, que incluye los
órganos judiciales y sus competencias, así como los procedimientos, y viene lógicamente
más debilitada respecto de los concretos sujetos titulares de los órganos; y, en todo caso,
excluye los jueces ad hoc nombrados para un caso.

¿Qué es juzgar? En esencia la función judicial consiste en aplicar la ley en un caso para
resolver un conflicto de intereses o satisfacer la pretensión de un justiciable.
Tradicionalmente se ha explicado conforme a la teoría de la subsunción: una premisa
mayor (la ley), una premisa menor (un supuesto de hecho), y la comprensión del
enjuiciamiento como la conclusión de un silogismo que llevaba a subsumir los hechos o
el caso en la ley. El juzgador debe conocer el Derecho (iura novit curia), interpretar las
disposiciones normativas, y asegurarse de la prueba de los hechos, manteniendo la
contradicción e igualdad de armas de las partes en el proceso. Pero la teoría de la
subsunción está hace tiempo en crisis como forma de explicar adecuadamente un
fenómeno que posee rasgos más complicados. La premisa mayor, la ley, dista de ser
manifiesta, primero porque la existencia de una “disposición” escrita o vehículo formal
no asegura la existencia de una verdadera “norma”; con frecuencia, el intérprete
construye la norma a través de una interpretación de una disposición o de varias de ellas
en conexión sistemática; el Derecho no emana de fuentes como el agua de un caño.
Además, los hechos no siempre están separados de las normas, sino que a veces forman
parte de la propia estructura de las normas y se encuentran dentro las mismas
disposiciones escritas (como ocurre con el hecho imponible en las normas fiscales). Pero
más frecuentemente los hechos están fuera de ellas como acontece con los derechos
fundamentales que son un case-law, y entonces los hechos transforman las normas
constantemente y pueden darle distintos sentidos. Juzgar es participar en la creación del
Derecho, aplicando las fuentes de un ordenamiento jurídico. La distinción entre creación
y aplicación del Derecho no es absoluta, como ya advirtió Kelsen, sino que está fundada
en diferencias de grado.

Límites. Juzgar es dictar una decisión jurídica responsable, pero viene limitada por su
predeterminación en normas previas, sustantivas y adjetivas o de procedimiento, que
pueden ser más o menos estrictas o abiertas. Por eso la Constitución dispone que los
jueces “están sometidos únicamente al imperio de la ley” (artículo 117.1 CE). No es una
sumisión mecánica sino argumentada. De aquí se deduce la obligación del juzgador de
someter su razonamiento, tanto en su motivación como en su fundamentación en las
normas seleccionadas, al sistema de fuentes del Derecho que la Constitución diseña, así
 como la obligación de apreciar los hechos conforme a las pruebas. Tampoco es una
sujeción sólo a la ley, sino a una diversidad de fuentes entre las que se encuentran, entre
otras, las normas constitucionales –reglas y principios, valores y derechos–, las normas
europeas, los tratados internacionales, las normas reglamentarias y consuetudinarias,
las jurisprudencias vinculantes de los altos tribunales, y un largo etc. La
predeterminación legal y el sometimiento a la ley no quedan a la libre decisión del
juzgador ni suponen una mochila que el juzgador acarre con total libertad de
desplazamiento fuera del proceso. El juez es independiente porque aplica primero la
Constitución, con mayor intensidad, y luego la ley y el resto de las fuentes del Derecho
que han creado otros sujetos con legitimidad para ello. La ley es la expresión de la
voluntad general a través de la representación política y el juez está sometido a la
misma.

3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN SU ACTUACIÓN

Principios constitucionales de relevancia. Informan la actuación del Poder Judicial los

siguientes principios: origen popular, independencia e imparcialidad, unidad
jurisdiccional, exclusividad jurisdiccional, responsabilidad de jueces y magistrados,
doble sometimiento a la Constitución y a las leyes, y participación ciudadana.

Origen popular. El circuito de garantías. La justicia emana del pueblo y se administra en

nombre del Rey (artículo 117.1 CE). Esta afirmación no es sino una concreción de la
soberanía popular que la Constitución (artículo 1.2 CE) proclama con carácter general:
la soberanía reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado.
Un principio de legitimidad democrática que no procede de la elección de los jueces sino
de su aplicación de las leyes que aprueba el parlamento como órgano representativo. La
invocación del Rey debe entenderse en este mismo sentido, dada su condición de Jefe del
Estado y símbolo de su unidad y permanencia; es una forma de dignificar o solemnizar la
función judicial. Mas el Poder Judicial no forma parte del “circuito representativo” que
arranca del electorado, llega a las Cortes Generales tras elecciones, y asciende al
Presidente y por ende al Gobierno tras la investidura, pertenece a otro “circuito de
garantías” y está protegido por una separación de poderes que es únicamente rígida o
absoluta respecto de la organización judicial. Su legitimidad no emana ni de la elección
ni de la representación sino del sometimiento a la ley: deriva de aplicar las fuentes del
Derecho que crean nuestros representantes, y de su procedimiento objetivo de selección
y asignación de competencias jurisdiccionales. Junto a esta legitimidad de origen, los
jueces deben tener una legitimidad de ejercicio que la refuerza y procede de la
auctoritas de sus decisiones y de la confianza que merece la justicia en los ciudadanos en
las sociedades democráticas. Una idea central en un Estado de Derecho conectada a la
imparcialidad del juzgador.

Independencia e imparcialidad. El proceso está estructurado conforme a dos ideas: la

igualdad de las partes en oportunidades a la hora de alegar, probar los hechos,
defenderse o acusar; y la existencia de un juez imparcial y jerárquicamente supra
ordenado a ellas. Al servicio de estas ideas, la Constitución establece que los jueces son
independientes e inamovibles y especifica que no pueden ser separados, suspendidos,
trasladados o jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la
ley (apartados 2 y 3 del artículo 117). La independencia significa que no están sometidos
a las instrucciones de nadie, se proyecta tanto hacia los otros poderes como hacia los
que gobiernan el Poder Judicial. La imparcialidad consiste en que el juez debe ser un
tercero equidistante de la posición de las partes. Estas notas, imparcialidad e
independencia, vienen protegidas por un derecho fundamental de los justiciables
accionable ante el Tribunal Constitucional y el TEDH (artículo 24.2 CE y artículo 6.1
CEDH) y que ha dado lugar a una amplia y garantista jurisprudencia que se ha analizado
al estudiar los derechos fundamentales. Al tiempo, las decisiones judiciales están no sólo
fundadas en Derecho, sino que deben ser públicas; el secreto judicial fue antaño caldo
de cultivo de decisiones arbitrarias o selectivas. El derecho a un proceso público es
también una garantía, que forma parte del derecho a un juicio justo, recogida en esos
mismos preceptos. Independencia e imparcialidad tienden a solaparse, pero la
independencia debe ser externa, respecto de otros poderes, e interna, entre los mismos
órganos judiciales, pues ya sabemos que los órganos judiciales no pueden recibir
órdenes o instrucciones.

Unidad jurisdiccional. La Constitución establece que el principio de unidad

jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales (artículo
117.5). Fuera de la jurisdicción ordinaria sólo queda el ejercicio de la jurisdicción militar
en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, no obstante,
su organización culmina en la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Pero la atribución
indebida de asuntos a la jurisdicción militar, por su naturaleza especial, viola el derecho
al juez ordinario (artículo 24.2 CE y artículo 6.1 CEDH). Del principio de unidad
jurisdiccional se extraen diversas consecuencias. El Poder Judicial es único en toda la
nación, y no propio de cada Comunidad Autónoma. Quedan asimismo prohibidos los
tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones
profesionales (artículo 26 CE); una prohibición que es fruto de la reacción de la
Constitución frente a los abusos preconstitucionales en estas instituciones a causa de
diversos corporativismos. Tras la Constitución, se produjo una reorganización de la
jurisdicción militar, circunscrita al ámbito castrense y que mantiene algunas
especificidades, pero que se integra en la cúpula del Poder Judicial en la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo y debe funcionar con principios análogos. Del artículo 4
LOPJ se ha deducido una vis expansiva de la jurisdicción que se extiende a todas las
personas y materias.

Exclusividad jurisdiccional. Unidad y exclusividad son dos caras de una misma moneda.
Deben comprenderse adecuadamente los mandatos del artículo 117 CE (apartados 4 y 5)
cuando determina, en positivo, que los juzgados y tribunales no ejercerán otras
funciones que las jurisdiccionales, y, en negativo, introduce la prohibición de que ejerzan
cualesquiera otras funciones salvo las “que expresamente les sean atribuidas por ley en
garantía de cualquier derecho”. También el artículo 3.1 LOPJ afirma que la jurisdicción
es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley “sin perjuicio de
las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos”. Estas
afirmaciones se refieren a algunas excepciones razonables y legalmente previstas.
Primero, las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas (artículos 136, 135 y
153.c] CE) ligadas a su función de enjuiciamiento contable y control presupuestario, que
son recurribles en casación ante el Tribunal Supremo. Segundo, las funciones como
Administración electoral independiente y en garantía del derecho al sufragio que la Ley
Orgánica de Régimen Electoral atribuye a los jueces. Tercero, las funciones de llevanza
del registro civil donde igualmente se encuentran afectados varios derechos de las
personas. La competencia judicial debe en todo caso venir atribuida a jueces y
tribunales bien por la LOPJ o por cualquier otra ley (artículo 9 LOPJ).

Responsabilidad de jueces y magistrados. El ciudadano es el destinatario de la

Administración de Justicia. La Constitución (artículos 9.3, 117.1 y 121) y la LOPJ
consagran por primera vez la responsabilidad patrimonial del Estado que pueda
derivarse del error judicial o del funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia, sin perjuicio de la responsabilidad individual de jueces y magistrados de
carácter civil, penal y disciplinaria, frente a distintos ilícitos, complementándose de esta
forma un Poder Judicial responsable. La publicidad de las decisiones judiciales permite
además un control social de la jurisdicción ante la opinión pública.

Doble sometimiento a la Constitución y a las leyes: reglas para solventar colisiones

normativas. Los jueces y magistrados, como el resto de los poderes públicos, están
sometidos primero a la Constitución y luego a la ley (artículo 9.1 CE). El sometimiento a
las normas fundamentales es más alto o fuerte que a las leyes por la mayor jerarquía de
las normas constitucionales y los valores que reflejan. Pero los órganos judiciales están
asimismo sometidos a las leyes por mandato del artículo 117.1 CE, o lo que es más
exacto y amplio, al imperio de la ley o Rule of Law. Para conciliar este doble
sometimiento, a la Constitución y a las leyes, los artículos 4bis a 8 LOPJ establecen una
serie de reglas que orientan la labor de los juzgadores en caso de conflictos de normas.
Los jueces y tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión de acuerdo con el principio
de primacía y efecto útil, y pueden plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de
Justicia, previa audiencia de las partes, si consideran que el Derecho interno puede
entrar en contradicción con el europeo, o que una disposición de este último permite
distintas interpretaciones y necesitan saber cuál es la adecuada. Por otro lado, las
normas constitucionales vinculan a los jueces y tribunales quienes deben interpretar
todas las normas de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos. En los casos en que proceda el recurso de casación, será suficiente
para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. Si dudan de que una ley de
cuya validez dependa el fallo puede ser contraria a la Constitución, plantearán la
cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional antes de dictar
sentencia y tras oír a las partes. No obstante, previamente deben intentar acomodar la
norma legal a la Constitución mediante una interpretación conforme. Sólo si esta
interpretación conforme, e incluso correctora o manipuladora de la ley, no fuera posible,
por el tenor literal de la misma, procederá el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad. En cambio, los jueces y tribunales controlan la constitucionalidad y
la legalidad de los reglamentos y otras disposiciones contrarias a la Constitución y
pueden no aplicarlas o, en su caso, anularlas. Los órganos judiciales están vinculados
por los derechos del capítulo II Título I en su integridad y no pueden restringirlos ni
menoscabarlos ni en ningún caso provocar indefensión a las partes. Puede interponerse
recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme
cuando el TEDH haya declarado que viola alguno de los derechos del Convenio Europeo
siempre que los efectos de la violación persistan y no puedan solventarse de otro modo.

Participación ciudadana: el jurado (artículo 15 CE). Los ciudadanos no ejercen la función

judicial, con excepción de una vieja institución de democracia directa y participativa,
 fuertemente asentada en el Derecho anglosajón, pero no en el nuestro, aunque existiera
durante la Restauración y la II República: el jurado. Supone una extensión de la
participación ciudadana, que el artículo 9.2 CE predica con carácter general, a la esfera
de la justicia. El artículo 125 CE determina que los ciudadanos podrán ejercer la acción
popular y participar en la Administración de justicia mediante la institución del jurado,
“en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como
en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”. El jurado es pues una institución
que se limita a los procesos penales y no configura un principio organizador de la
Administración de justicia con carácter general sino sólo en ciertos supuestos
excepcionales. Su configuración queda prácticamente en las manos del legislador que
fija los procesos penales en que corresponde su introducción y la forma de su
ordenación.

Hubo un largo período de dilaciones o de omisión del desarrollo legal del Jurado, nada
menos que dieciséis años, hasta que se aprobó la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo,
del Tribunal del Jurado, modificada en varias ocasiones. El preámbulo reconoce el
jurado como una modalidad de ejercicio del derecho subjetivo a participar en asuntos
públicos (artículo 23.1 CE), propia del status activae civitatis, así como como una
manifestación del artículo 24 CE conexa con los principios de publicidad, inmediación y
oralidad. Es un jurado que se pronuncia exclusivamente sobre los hechos y está
integrado por ciudadanos. Responde, por tanto, al modelo puro. El retraso en su
implantación se explica por las dudas del legislador, si bien el Consejo General del Poder
Judicial había pedido su implantación en varias memorias. No es por eso casual que, por
prudencia, se optara por su introducción gradual a la hora de seleccionar el número de
asuntos y su naturaleza; se optó por delitos cuya acción típica carezca de excesiva
complejidad, o en los que los elementos del tipo fueron especialmente aptos para su
valoración por ciudadanos no profesionales en la función judicial. No obstante, varias
reformas legislativas han modificado la lista de los delitos cuyo enjuiciamiento se somete
al jurado. La Ley Orgánica regula la selección de los miembros del jurado y un régimen
generoso de excusas “remitido a la prudencia de la jurisdicción que ha de apreciarlas”
dice la exposición de motivos, buscando una participación “lo más aceptada posible”; el
desempeño de las funciones de jurado será retribuido e indemnizado Son requisitos para
ser jurado: ser español, mayor de edad, pleno ejercicio de los derechos políticos, saber
leer y escribir, ser vecino de los municipios de la provincia en que el delito se haya
cometido, y contar con un aptitud suficiente; la Administración de justicia debe
prestarles los apoyos necesarios. Se prevé una composición de nueve jurados y un
Magistrado integrante de la Audiencia Provincial que lo presidirá. La intervención del
jurado comienza en la fase del juicio oral, buscando la práctica de la prueba en él según
una consolidada jurisprudencia constitucional. Es una resolución del Juez Instructor la
que abre el juicio oral, decidiendo sobre la razonabilidad de la acusación y la viabilidad
del juicio. Los ciudadanos emitirán un veredicto, declarando probado o no el hecho
justiciable, y proclamarán la culpabilidad o falta de culpa del acusado. Es luego el
Magistrado presidente dictará la sentencia en la que determinará la pena y las medidas
de seguridad que correspondan o la absolución.

4. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Coexistencia de órganos de gobierno del Poder Judicial. El Consejo General del Poder
Judicial (CGPJ) es el órgano de gobierno del Poder Judicial (artículo 122.2 CE). A la
cuestión se dedicaba el Libro II de la LOPJ, si bien después de la Ley Orgánica 4/2013, de
28 de junio, es su Libro VIII el que lo regula. Pero no es el único órgano de gobierno,
pues, con subordinación al Consejo, ejercen algunas funciones de gobierno las Salas de
Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores
de Justicia conforme a lo previsto en dicha ley, que dispone que parte de sus miembros
sean elegidos por los propios magistrados, y que aprueben las normas de reparto de
asuntos y la composición de las salas y secciones. Posee igualmente funciones muy
relevantes el Ministerio de Justicia en las cuestiones financieras, así como en las
demarcaciones judiciales a propuesta de las Comunidades Autónomas y tras el informe
del Consejo. Corresponde igualmente al Ministerio de Justicia o al órgano competente
de cada Comunidad Autónoma con competencias sobre justicia (son en realidad doce, de
las diecisiete CCAA, las que tienen trasferencias en la materia) proveer a los juzgados y
tribunales de los medios precisos para el desarrollo de su función con independencia y
eficacia. No todas las Comunidades se han esforzado del mismo modo. En suma, la
autonomía del Poder Judicial y el gobierno del Consejo no alcanzan las funciones
presupuestarias ni en buena medida las cuestiones de personal y materiales. Es pues un
difícil esquema de gobierno y repartición de funciones cuando menos si Consejo y
Ministerio –e incluso los gobiernos de las CCAA– no tienen suficiente sintonía, capacidad
de acuerdo o albergan la misma dirección política.

Naturaleza jurídica: órgano constitucional y de gobierno. Gobierno del Poder Judicial no

es lo mismo que “autogobierno” de jueces y magistrados. El Consejo no es una instancia
de representación de la carrera judicial, del mismo modo que las Cortes Generales lo son
de los ciudadanos, sino un “órgano constitucional” (artículo 59.3 LOTC) que mantiene
relaciones de paridad con los otros órganos constitucionales y ejerce funciones de
dirección política, gobierno y administración. Los Vocales del Consejo no representan a
quienes los eligieron ni a los jueces o asociaciones judiciales que les presentaron como
candidatos y a las que pertenecen, pero teoría y realidad constitucional no siempre han
andado de la mano. El Consejo es un órgano trasplantado de Francia e Italia por la
Constitución, pero no es indefectible en cualquier forma de gobierno, por la misma
naturaleza de sus funciones que podrían corresponder a otro órgano. La institución se
ha incorporado habitualmente en países que han tenido periodos autoritarios o
totalitarios y han huido de dictaduras con el fin de preservar la independencia judicial,
pero no existe en todos los modelos. Su composición y organización ha sido quizás la
cuestión más debatida en el desarrollo del diseño constitucional. No puede sostenerse
que se haya asentado plenamente en España, pues ha dado lugar a innumerables
polémicas e incluso propuestas doctrinales de supresión.

Presidencia y mandato de cinco años. El CGPJ está integrado por el Presidente del TS
que lo preside y por veinte vocales nombrados por el Rey por un período de cinco años
(artículo 122.3 CE). El término del mandato, cinco años, un año superior a los cuatro de
duración de la Legislatura, busca garantizar que las mayorías de las Cortes General y el
Consejo no sean paralelas y simétricas. Pero limita muy poco porque sólo retrasa un año
lo inevitable, y luego la mayoría parlamentaria se proyecta en el Consejo mediante la
designación parlamentaria.
Composición. Designación parlamentaria. Vocales juristas o de extracción judicial. Los
veinte vocales son elegidos: a) un grupo, de “doce entre jueces y magistrados de todas
las categorías judiciales en los términos que establezca la ley orgánica”; b) otro segundo
grupo, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del
Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos entre abogados y otros
juristas, “todos ellos de reconocida competencia” y con más de quince años de ejercicio
de su profesión (artículo 122.3 CE). Hay pues vocales de extracción judicial y otros que
son juristas.

Requisitos para la elección como Vocal. La Constitución exige pues a los Vocales dos
tipos de requisitos: ser juez o magistrado, u otro tipo de jurista, y, en ambos casos,
poseer reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional en
funciones jurídicas. Una interpretación finalista lleva a pensar que el periodo de quince
años y la reconocida competencia no pueden disociarse, sino que deben sumarse con el
fin de que los Vocales puedan ser considerados jueces o juristas de prestigio entre sus
pares, pues es manifiesto que no basta con el mero transcurso del tiempo y la
antigüedad para alcanzar reconocida competencia.

Los vaivenes en la configuración legal: distintas lecturas del artículo 122.3 CE.
Desarrollando el mencionado artículo 122.3 CE hemos tenido ya cuatro modelos legales
de Consejo. La polémica se ha producido respecto de la forma de elección de los doce
vocales de extracción judicial. El debate aún no se ha cerrado satisfactoriamente
mediante un compromiso entre fuerzas políticas. Acaso porque a menudo no hay
soluciones ideales sino contingentes e históricas y nada funciona sin compromisos y
transacciones.

Primero, la Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero, del CGPJ, previa a aprobarse la LOPJ y
para hacer posible la elección por este órgano de los Magistrados del Tribunal
Constitucional que le correspondía designar, dispuso un modelo de elección judicial. Los
doce vocales de origen judicial eran elegidos por los miembros de la carrera judicial
entre tres magistrados del TS, seis magistrados de otro tipo y tres jueces, mediante
elecciones con candidaturas abiertas que presentaban las asociaciones judiciales, y con
un voto mayoritario limitado. Los resultados produjeron un Consejo de tendencia
conservadora.

Un segundo modelo de designación parlamentaria sobrevino como reacción al tiempo de

aprobarse la LOPJ por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y mediante la aprobación de
la llamada enmienda Bandrés. Se dispuso la elección de todos los vocales por el
Congreso y el Senado por mayoría de tres quintos, tachándose de corporativista y
escasamente representativo el modelo previo. Sin embargo, la reforma legal fue
recurrida, si bien la STC 108/1986 dictaminó la constitucionalidad de la ley, haciendo
una lectura literal del precepto constitucional que reclama la elección de los vocales
“entre” los jueces y magistrados, pero no “por” los mismos; al tiempo que se rechazaba
efectuar una interpretación originalista, de acuerdo con la voluntad del constituyente,
como los recurrentes pretendían, por las mismas dificultades que entrañaba reconstruir
la voluntad del constituyente. A la vez, es importante recordar que el TC recomendó
mantener la composición del Consejo a margen de “la lógica del Estado de partidos”.
Una recomendación que no parece se haya cumplido. Hasta nuestros días, el debate
entre el modelo de elección judicial y el de designación parlamentaria no se ha cerrado y
se encuentra enquistado.

Tercero, la Ley Orgánica 2/2001, de 28 de junio, sobre composición del Consejo y de

modificación de la LOPJ, siendo Ministro de Justicia el Sr. López Aguilar, dispuso una
solución intermedia, alcanzada en el llamado Pacto de Estado para la reforma de la
Justicia, haciendo que los doce vocales elegidos por el Congreso y el Senado lo fueran
entre candidatos propuestos bien en ternas por las asociaciones judiciales bien por
jueces y magistrados avalados por firmas que representaran al 2% de los jueces en
activo. Se trata de un modelo ecléctico de elección parlamentaria con colaboración
judicial.

Cuarto, bajo el Ministerio del Sr. Gallardón, se reformó de nuevo la LOPJ y se aprobó la
Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo y la LOPJ, el llamado
modelo Lesmes en virtud de quien sería Presidente del TS. Es el sistema vigente, sigue
siendo un modelo de elección parlamentaria con colaboración judicial y vuelve la
reforma a centrarse en los vocales del turno judicial. El juez o magistrado que desee
presentar su candidatura podrá elegir entre aportar el aval de veinticinco miembros de
la carrera judicial en servicio activo o el aval de una asociación judicial; cada uno de los
jueces o magistrados o Asociaciones judiciales podrá avalar hasta un máximo de doce
candidatos. De manera que se rebajan o facilitan los requisitos para la presentación de
candidaturas.

¿Cuál es el mejor modelo? Quizás el verdadero problema no sea tanto la elección judicial
(que recomienda el Consejo de Europa) o parlamentaria, porque ambas fórmulas pueden
corromperse, y es difícil negar en una democracia representativa la legitimidad de una
designación parlamentaria, tanto como asegurarse de la idoneidad moral,
independencia de criterio y capacidad técnica de los candidatos. Unos extremos que
deberían comprobarse en una adecuada comparecencia parlamentaria realizada con
suficiente tiempo y rigor en el control parlamentario en vez de concebirse como un
trámite formal o engorroso que puede satisfacerse en poco tiempo y normalmente con
preguntas protocolarias. La cuestión no es tanto cómo se eligen sino cómo deben actuar
los Vocales y qué requisitos deben reunir. El Consejo no es un parlamento y sus Vocales
no pertenecen un Grupo parlamentario y deben, por el contrario, preocuparse por
garantizar la independencia e imparcialidad de jueces y magistrados y del respeto de los
principios de mérito y capacidad en el nombramiento de ciertos puestos no reglados. El
gobierno de los jueces no puede tener las mismas dosis de discrecionalidad política que
el Gobierno de la nación por la misma naturaleza de las funciones que el Consejo
cumple; son entendimientos distintos de la acción de gobierno que, en el caso del
Consejo, se limita a administrar el estatuto de jueces y magistrados. La lotización, el
reparto en cuotas de los nombramientos a efectuar, y las presiones de las asociaciones
judiciales configuran un coctel explosivo.

La presidencia del TS y del CGPJ. Los veinte vocales eligen, pero no entre ellos, al
Presidente del TS que, por serlo, preside el Consejo. No obstante, es complejo presidir al
tiempo un órgano jurisdiccional y un órgano de gobierno y dirección política, pues son
cosas de naturalezas distinta y puede que no sean tan compatibles, pues quizás no pueda
bastar con cambiar la sede de ambas instituciones para devenir independiente. La
 Constitución pretende bienintencionadamente integrar ambos órganos, evitando
conflictos, mediante una presidencia común, pero puede que no sea tan sencillo ser juez
y gobernante al tiempo y preservar con eficacia la independencia del primero. La
experiencia revela, sin embargo, que no ha habido grandes conflictos en la práctica en
este asunto.

5. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Configuración constitucional: unidad jurisdiccional y superioridad jerárquica. Fue

creado en virtud del Título V de la Constitución de 1812, intentando evitar la confusión
de poderes administrativos, propios del Consejo de Estado, y los judiciales. El artículo
123 CE de 1978 establece: que el Tribunal Supremo tiene jurisdicción en toda España;
que es el órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales salvo lo dispuesto en
materia de garantías constitucionales; y que su Presidente será nombrado por el Rey a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial en la forma en que determine la ley. Su
jurisdicción abarca pues todo el territorio español y tiene una posición superior –una
manifestación de jerarquía– respecto de los demás jueces y tribunales salvo lo previsto
para la jurisdicción constitucional. La designación de su Presidente por el Consejo
General del Poder Judicial tiene la finalidad de erigirlo en un órgano personal de unión
formal entre ambos órganos colegiados: el órgano de gobierno del Poder Judicial, que no
puede ejercer funciones jurisdiccionales y no es por ello Poder Judicial; y el Tribunal
Supremo que dirige y orienta mediante su jurisprudencia y un sistema de recursos un
poder tan difuso. Puede parecer, sin embargo, una solución discutible en teoría, porque
“juzgar” es la antítesis de “gobernar” y no basta con cruzar la calle del Marqués de la
Ensenada para realizar adecuadamente funciones tan diversas en su naturaleza en una y
otra sede. Pero, en sentido contrario, parece razonable pensar que es un modelo que
evita en la práctica un buen número de conflictos y colisiones. En todo caso, el gobierno
administrativo y político del Poder Judicial por el Consejo y la armonización de la
jurisprudencia por el Tribunal Supremo están pensadas en el diseño constitucional como
garantías de su independencia respecto del Gobierno en la división de poderes: se
pretende una separación prácticamente absoluta respecto del Poder Judicial, sin
perjuicio de las funciones financieras y administrativas que corresponden al Ministerio
de Justicia y a las Comunidades Autónomas. Como órgano judicial superior (pese a que
con frecuencia se pronuncie en último lugar el Tribunal Constitucional o el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos o deba seguirse el criterio del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea) debe crear y armonizar la jurisprudencia en todos los órdenes judiciales
mediante el sistema de recursos. Normalmente en recursos de casación, que cumple una
función de preservar la ley mediante su interpretación, pero en otras ocasiones en
apelación o en única instancia. Está integrado por las siguientes Salas: Primera o de lo
Civil, Segunda o de lo Penal, Tercera o de lo Contencioso-Administrativo, Cuarta o de lo
Social y Quinta de lo Militar. La radical independencia de criterio de cada una de las
Salas ha llevado a que se haya dicho que en realidad son cinco los Tribunales Supremos,
uno en cada orden. Junto a miembros de la carrera judicial acceden al Tribunal Supremo
juristas de prestigio con otros orígenes como el académico, el ejercicio abogacía o
Abogados del Estado, a ellos se les reserva una quinta parte de los miembros. Esta
diversidad de matrices o formaciones de origen enriquece la jurisprudencia. El Supremo
tiene entre ochenta miembros en su mayor parte en la Sala de lo Contencioso-
 Administrativo (treinta y cuatro). La cifra de asuntos que resuelve es elevada, y no
siempre con suficiente celeridad, y ésta es otra de las controversias abiertas. El Tribunal
Supremo debe unificar la jurisprudencia de los órganos judiciales inferiores y crear una
doctrina y unos precedentes. Esta labor nomofiláctica y casacional es esencial para
mantener la unidad de un Poder Judicial muy difuso donde cada órgano judicial goza de
independencia ad extra y a ad intra o respecto del resto de jueces y tribunales.

La dualidad Tribunal Supremo y CGPJ: órgano de gobierno y órgano revisor. Según el

artículo 122.1 CE, el Consejo es el órgano de Gobierno del Poder Judicial y sus
funciones, que no son jurisdiccionales, vienen recogidas con detalle en la Ley Orgánica
del Poder Judicial y afectan a “nombramientos, ascensos, inspección y régimen
disciplinario”. Su razón de ser reside en preservar la independencia judicial, verdadero
principio inspirador del Poder Judicial, derecho fundamental de los justiciables, y casi un
derecho subjetivo de cada juzgador en su comprensión por la jurisprudencia más
reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todas las decisiones del Consejo
pueden ser sometidas al control jurisdiccional del Tribunal Supremo mediante el recurso
contencioso-administrativo, para asegurarse de su adecuación a Derecho, lo que
produce una dualidad entre un órgano de gobierno que debe motivar sus decisiones, y
un órgano revisor que controla la actuación del primero. Pero el Tribunal Supremo tiene
también una Sala de Gobierno, integrada por el Presidente, el Vicepresidente, los
Presidentes de Sala, y cinco miembros elegidos por sus Magistrados.

El Ministerio de Justicia. Es problemático resolver qué competencias debe mantener el

Ministerio de Justicia en un modelo así. El Tribunal Constitucional ha sostenido que
debe ocuparse, junto a las CCAA, de “la administración al servicio de la administración
de justicia”, un conjunto de facultades necesarias que auxilian el desempeño de la
función jurisdiccional y se ocupan de medios materiales, organizativos y personales, en
particular la oficina judicial, pero no tiene carácter jurisdiccional. También la
aprobación de la financiación y el presupuesto. No ha faltado quien ha defendido que
estas funciones deberían corresponder al propio Poder Judicial. En materia de medios al
servicio de los juzgados y tribunales, el Ministerio de Justicia solamente es competente
respecto de los del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional y de los de cinco
Comunidades Autónomas (Asturias, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Extremadura,
Murcia), pues las otras doce tienen asumida la competencia. La gestión no siempre es
homogénea y la coordinación parece insuficiente.

6. EL MINISTERIO FISCAL

La posición constitucional: órgano de relevancia constitucional, dependencia jerárquica

y sujeción a la ley. Según la Constitución (artículo 124.1 CE), el Ministerio Fiscal tiene
por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a instancias de los
interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante estos
la satisfacción del interés social. Estos son los principios básicos de su actuación. A tal
fin, ejercita el principio acusatorio en los procesos penales y distintas acciones y tiene la
condición de parte en los diversos procesos. Este “órgano de relevancia constitucional”
tiene una posición constitucional confusa en España, pues ni depende plenamente del
Gobierno ni se integra con total autonomía en el Poder Judicial. Mantiene una posición
intermedia entre ambos principios organizadores. Existen modelos comparados más
próximos a considerar su actuación como un instrumento de la política criminal del
Gobierno (Estados Unidos, donde el Attorney General es miembro del gabinete y jefe del
Ministerio de Justicia, pero los fiscales suelen ser elegidos por los ciudadanos) o
garantizando una independencia integrada en el Poder Judicial con diversos matices y
sistemas (Alemania, Francia e Italia). La Constitución se limita a disponer que ejerce sus
funciones por medio de órganos propios y conforme a los principios de unidad de
actuación y “dependencia jerárquica”, pero establece al tiempo su sujeción a los
principios de “legalidad e imparcialidad” (artículo 124, apartado 2.º), pese a que pueden
resultar contrapuestos a la recepción de ordenes fundadas en jerarquía. En todo lo
demás, se reenvía a la ley (apartado 3.º) que tampoco despeja las dudas.

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: autonomía funcional versus dependencia

jerárquica. En efecto, la Constitución (artículo 124.3) habilita a una ley para que ordene
el Ministerio Fiscal. La Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, se ha reformado en numerosas ocasiones, singularmente
en 2007, pero mantiene en su configuración la ambigüedad constitucional de partida. El
problema reside en saber si posee suficiente independencia en el ejercicio de sus
funciones. Algo que se ha discutido especialmente a la luz de varias experiencias
constitucionales v.gr. respecto de la actuación de los Fiscales en la persecución de la
corrupción de los gobernantes. El Estatuto Orgánico establece que “se integra con
autonomía funcional en el Poder Judicial”, pero a la vez prescribe que ejerce sus
funciones por medio de órganos propios conforme a los “principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica”, y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e
imparcialidad (artículo 2.1). El Ministerio Fiscal debe pues actuar con sujeción a la
Constitución, las leyes y el resto del ordenamiento jurídico según le impone el principio
de legalidad. Pero no dice la Constitución que los fiscales sean “independientes”, como
en cambio exige de jueces y magistrados, sino “imparciales”; una afirmación con la cual
se reclama realmente su objetividad, porque son una parte en los diversos procesos
como claramente se advierte en el proceso penal donde actúa como parte acusadora y
no son independientes en sentido estricto. Insistiré en que dependencia jerárquica y
principio de legalidad son principios potencialmente contrapuestos y en tensión, si no
directamente en contradicción en algunas ocasiones. El resto de los mandatos
constitucionales y legales se mueven en el mismo ambiguo o contradictorio escenario.
Se ha dicho que estamos ante una institución donde es difícil hallar puntos de equilibrio
y no caben soluciones tajantes.

¿Debe el Ministerio Fiscal ser independiente? Una independencia débil. En este sentido,
Luis María Díez Picazo concluye en una monografía, tras un análisis de Derecho
comparado, que la única independencia que cabe reclamar para el Ministerio Fiscal es
una “independencia en sentido débil” por razones de legitimidad democrática, porque
alguien debe asumir la responsabilidad política de la política criminal que forma parte
de la dirección política gubernamental. El Gobierno debe ser responsable de los
“criterios generales” de actuación del Ministerio Fiscal, pero debe abstenerse de
interferir en decisiones en casos concretos. El Ministerio Fiscal debe, por tanto, tener
una autonomía en su funcionamiento. Todo lo cual no significa que sean una mera
dependencia administrativa, antes bien se asemeja a una agencia independiente o una
administración autónoma. Al cabo, la función del constitucionalismo es limitar las
instituciones.

Nombramiento del Fiscal General del Estado. El Fiscal General del Estado es nombrado
por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124.4 CE), lo que no es precisamente una
garantía de su independencia, y refleja su sensibilidad hacia una mayoría parlamentaria
y dirección política gubernamental. Es una designación política y debe gozar de la
confianza del Gobierno, a diferencia del resto de los fiscales que cumplen un papel
neutral o técnico. Pero la cuestión es algo más matizada. No puede ser cesado
anticipadamente durante su mandato de cuatro años, lo que sí debe entenderse como
una garantía de autonomía funcional, y le concede un margen de maniobra en sus
actuaciones frente a hipotéticas sanciones. A la par, según el mismo precepto
constitucional, el nombramiento del Fiscal General debe hacerse oído el Consejo
General del Poder Judicial quien puede pronunciarse sobre la idoneidad del candidato,
aunque el informe no sea vinculante. De forma complementaria, el Estatuto Orgánico
(artículo 29) dispone que será elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio
con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión; y que, recibido el informe
del Consejo General, el Gobierno comunicará su propuesta al Congreso de los Diputados
para que la persona elegida comparezca ante la comisión parlamentaria
correspondiente “a los efectos de que se puedan valorar los méritos e idoneidad del
candidato propuesto”. Igualmente, posee una inspiración garantista que el Fiscal
General deba tomar posesión del cargo ante el Pleno del Tribunal Supremo. Los
requisitos objetivos del candidato y la intervención del Consejo y el Congreso de los
Diputados y la presencia del Tribunal Supremo deben comprenderse como garantías de
procedimiento. Pero la voluntad de estos órganos constitucionales no es obstativa del
criterio del Gobierno y no parecen garantías suficientes; existen precedentes en que se
ha pasado de ser Ministra de Justicia a Fiscal General sin solución de continuidad.

Funciones del Fiscal General. El Estatuto Orgánico dispone que El Fiscal General dirige
la Fiscalía General del Estado y está asistido en sus funciones por el Consejo Fiscal y la
Junta de Fiscales de Sala. Corresponde al Fiscal General proponer al Gobierno los
nombramientos para los distintos cargos, así como los ascensos conforme a los informes
del Consejo Fiscal. El Fiscal General, conforme al principio de jerarquía, puede impartir
a sus subordinados órdenes e instrucciones, y avocar y sustituir a los Fiscales
designados cumpliendo las limitaciones fijadas en el Estatuto Orgánico. El Ministerio
Fiscal es único en todo el Estado. También debe elevar al Gobierno una memoria anual
sobre su actividad, la evolución de la criminalidad, la prevención del delito y las
reformas convenientes para una mayor eficacia de la Justicia. Unas cuestiones atinentes
a la política criminal. Igualmente, el Ministerio Fiscal debe colaborar con las Cortes
Generales a requerimiento de éstas y puede comparecer ante las mismas para informar
de asuntos. El Consejo Fiscal se constituye, bajo la presidencia del Fiscal General, y lo
integran además el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, el Fiscal Inspector Jefe y
nueve fiscales pertenecientes a cualquiera de las categorías, elegidos por los miembros
en activo de la carrera fiscal.

Órdenes del Gobierno y papel de la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo. El
Gobierno puede “interesar” del Fiscal General que promueva ante los Tribunales las
actuaciones pertinentes, pero éste, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal
Supremo, puede resolver sobre la viabilidad o procedencia de estas órdenes y exponer
su resolución al Gobierno de forma razonada. La fórmula “interesar” no equivale
directamente a “ordenar”. No obstante, en la práctica, no es estadísticamente frecuente
la oposición al Gobierno por la Junta de Fiscales, aunque tiene perfecta cabida en el
artículo 8 del Estatuto Orgánico, pues suele atenderse a lo que aquél interesa. Así el
Gobierno pueden instar al Fiscal General a no perseguir a una parte imputada y éste
trasladar la orden a sus subordinados (artículo 26 EOMF). Es, sin embargo, cierto que
ningún Fiscal está obligado a cumplir una orden ilegal ni tampoco órdenes directas del
Ministro de Justicia o del Gobierno; y respecto de las emitidas por el Fiscal General del
Estado o por su superior, el Fiscal que las y las considere contrarias a las leyes puede
hacerlo saber a su Fiscal Jefe mediante informe razonado, o si procediera de éste, a la
Junta de la Fiscalía. Pudiendo el superior ratificarse en sus instrucciones por escrito
razonado. Un escenario de calculada ambigüedad.

Funciones del Ministerio Fiscal: promover la acción de la justicia, defensa de la

legalidad y los derechos. Conforme al artículo 124.1 CE el Ministerio Fiscal debe
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público, de oficio o a petición de los interesados, así como velar
por la independencia de los tribunales. Con mayor detalle, el artículo 3 del Estatuto
Orgánico especifica que ejercerá las acciones penales y civiles dimanantes de delitos,
intervendrá en el proceso penal instando la adopción de medidas cautelares, la práctica
de diligencias de prueba y la apertura del juicio oral. Sus funciones varían según los
distintos procesos y su papel es más ambiguo fuera de su lugar natural en el proceso
penal. El mismo precepto legal indica que intervendrá en los procesos civiles cuando
esté comprometido el interés social o puedan afectar a “personas menores, incapaces o
desvalidas”. También que velará por el cumplimiento de las resoluciones judiciales y por
la protección procesal de las víctimas. Es preceptiva su intervención en el proceso
especial de protección de los derechos fundamentales en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Finalmente, puede interponer el recurso de amparo constitucional, y
participar en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas.

¿Debe corresponder la investigación e instrucción penal al Ministerio Fiscal o a los

Jueces? Un antiguo debate que afecta a la división de poderes y no está exento de
consecuencias prácticas versa sobre la oportunidad de encomendar la investigación de
los delitos al Ministerio Fiscal, en colaboración con la policía, reservando un papel a los
jueces en fase de instrucción conectado con la garantía de los derechos fundamentales
en juego. Actualmente, en España, instruye normalmente un Juez Instructor todas las
causas penales conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, salvo en ciertos casos en el proceso penal abreviado, en el
juicio por delitos leves cuando el fiscal tenga conocimiento de un hecho aparentemente
delictivo, y en las medidas respecto de menores. No obstante, el Ministerio Fiscal debe
realizar unas primeras investigaciones de los hechos delictivos que hayan sido
denunciados. Puede constatarse una tendencia en Europa en favor de este esquema
donde la instrucción y la investigación la asume el Fiscal, porque “instruir” no es
“juzgar” en un proceso supra partes sino una función muy distinta e inquisitorial o
investigadora, reservándose al Juez Instructor la tutela de los derechos fundamentales.
Caigamos en la cuenta de que la posición de los justiciables en fase de instrucción es
especialmente vulnerable y el poder del instructor muy grande y discrecional,
prácticamente libre de ataduras, y se ejerce, además, durante demasiado tiempo como
 para no resultar peligroso. El juez de instrucción tiene algo todavía de juez del Antiguo
Régimen. En definitiva, no debería ser la misma autoridad la que considere necesario un
acto de instrucción y la que controle su legalidad y la revise. Las opiniones doctrinales
están divididas en esta polémica, pero esta opción no es inconstitucional, pues no afecta
a la reserva de jurisdicción o monopolio judicial para juzgar y ejecutar lo juzgado, y
podría ser más moderna y oportuna. Son muchos los expertos que encuentran razones
para suprimir la antigua figura todopoderosa del Juez de Instrucción en provecho del
Ministerio Fiscal o, más matizadamente, limitar su rol a ese papel de juez de las
garantías.

7. PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIÓN AL SERVICIO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Colaboración con la función judicial o Administración de justicia. Prestar el servicio

público que es la justicia requiere de la colaboración con los órganos judiciales de un
conjunto de instituciones que no son Poder Judicial y sobre las que ostentan
competencias las CCAA. Simplemente mencionaremos algunas para esbozar una imagen
de su funcionamiento: oficinas de justicia, policía judicial, justicia gratuita.

Oficina de justicia. El libro V de la LOPJ se ocupa de la oficina judicial, una organización

de carácter instrumental que sirve de apoyo al ejercicio de la función jurisdiccional por
los órganos judiciales. Los Letrados de la Administración de Justicia, los antiguos
secretarios judiciales, son los funcionarios que dirigen esta oficina compuesta por otros
funcionarios tradicionalmente denominados médicos forenses, oficiales, auxiliares y
agentes. Esos Letrados son responsables de dar fe pública, de la formación de los autos
y expedientes, del archivo de las resoluciones judiciales, y de ejercer competencias de
organización, dirección del personal y aspectos procesales, asegurando la coordinación
con los órganos de gobierno del Poder Judicial y con las Comunidades Autónomas. Los
demás funcionarios que integran la oficina se denominan, desde 2003, cuerpo de gestión
procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa, y de auxilio judicial.
Corresponde al Ministerio de Justicia o al órgano competente de la Comunidad
Autónoma con competencias en justicia proveer a los juzgados y tribunales de los
medios precisos para el desarrollo de sus funciones; a tal efecto el Consejo General
remite anualmente a estas autoridades una relación circunstanciada de las necesidades
existentes.

Policía judicial. La policía es una institución que coopera y auxilia a la Administración de

Justicia y al Ministerio público en la averiguación de los delitos y el descubrimiento y
aseguramiento de los delincuentes tanto si dependen del Gobierno de la nación como de
las CCAA o de los entes locales dentro del ámbito de sus respectivas competencias; en
este sentido, todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden desempeñar en algún
momento funciones de Policía Judicial (artículo 547 LOPJ). Esta colaboración se ve
potenciada por el establecimiento de unidades funcionalmente dependientes de las
autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal de manera que existe una codirección de
estas unidades de policía, que vienen obligadas a seguirlas instrucciones que reciban de
esas autoridades en la investigación de los delitos y la persecución de los delincuentes.
Suele haber asimismo unidades especializadas en investigar ciertos tipos de delitos
 como delincuencia organizada, narcotráfico, delitos fiscales, delitos medioambientales,
delitos contra la vida, etc.

Derecho a la asistencia jurídica gratuita. La Constitución establece que la justicia será

gratuita –el viejo beneficio de pobreza– cuando así lo disponga la ley, pero en todo caso
respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar (artículo 119 CE).
Con tal finalidad, existe un turno de oficio de abogados y procuradores que satisface este
mandato constitucional y organizan los respectivos colegios profesionales, como
corporaciones de Derecho Público, por delegación de la Administración General de
Estado, y que regulan y financian las CCAA. Viene regulado por la Ley 1/1996, de 10 de
enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y por el Real Decreto 1455/2005, de 2 de
diciembre, por el que se modifica el Reglamento de asistencia jurídica gratuita,
aprobado por Real Decreto 996/2003, de 25 de julio. Se entiende como un corolario de la
dimensión asistencial de un Estado social de Derecho con la finalidad de garantizar el
acceso a la justicia de manera real y efectiva. Suprimidas las tasas judiciales en 1986, la
mayor parte de los costes económicos derivan de los profesionales especializados en la
defensa y representación de los justiciables. La Ley facilita esta prestación a quienes
acrediten insuficiencia de recursos e incrementa sus contenidos, cubriendo el
asesoramiento antes de la iniciación de los procesos y extendiendo la asistencia a todos
los trámites, incluida la ejecución. Se excluye la necesidad de acreditar previamente la
carencia de recursos económicos por parte de las víctimas de violencia de género para
facilitar la inmediatez en la prestación de tal asistencia. La Ley opta por una doble vía
para el reconocimiento del derecho: por un lado, un criterio objetivo, la situación
económica de los solicitantes, y, por otro, un mecanismo flexible que permite un
reconocimiento excepcional del derecho a personas que afrontan circunstancias que así
lo aconsejen. El reconocimiento se hace en sede administrativa y no por los órganos
judiciales, es una función que descansa en los colegios profesionales y unas Comisiones
de Asistencia Jurídica Gratuita, dependientes de las CCAA (salvo para los órganos
judiciales con competencia en todo el territorio nacional), como órganos administrativos
formalmente responsables de la decisión final. Habrá una en cada provincia, pero las
CCAA pueden determinar un ámbito territorial distinto. La financiación de la prestación
es pública y debe comprenderse como una obligación positiva de aseguramiento del
acceso a la justicia conforme a la jurisprudencia del TC y del TEDH.

8. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

Una imagen de un poder del Estado. La Constitución simplemente afirma (artículo 117
CE) que el Poder Judicial está integrado por Jueces y Magistrados, y reconoce la posición
de supremacía del Tribunal Supremo (artículo 123 CE). Pero apenas nada dice de la
organización del Poder Judicial o de la planta judicial y la cuestión queda en las manos
de la LOPJ. Es pues una cuestión con una dimensión legal y preferentemente procesal.
Pero parece conveniente ofrecer una imagen o visualización de la estructura de este
poder del Estado al igual que hemos hecho con todos los demás.

Órdenes de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia y jurisdicción militar. La

LOPJ (artículo 9) distingue cuatro órdenes jurisdiccionales: a) la jurisdicción civil que es
la común, ya que conoce, además de las materias que le son propias, de todas aquéllas
que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional; b) la jurisdicción penal que conoce
 de las causas y juicios criminales con excepción de los que correspondan a la
jurisdicción militar; c) la del orden contencioso administrativo que conoce de las
pretensiones que se deduzcan en relación con las actuaciones de las Administraciones
públicas sujetas al Derecho Administrativo, y con las disposiciones generales de rango
inferior a la ley, entre otros extremos; y d) la jurisdicción social con competencia sobre
las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en
conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones frente a la Seguridad
Social. Junto a estos órdenes debe mencionarse la Sala de lo Militar del Tribunal
Supremo que normaliza la jurisdicción militar con su integración en el alto tribunal.

“De la división territorial en lo judicial”. Así reza el Capítulo II del Título I de la LPOJ
(artículos 30 y ss) que se dedica a la división territorial. El Estado se organiza
territorialmente, a efectos judiciales, en municipios, partidos, provincias y CCAA. El
partido es una unidad territorial integrado por varios municipios limítrofes y
pertenecientes a una misma provincia; las demás entidades se corresponden con la
demarcación administrativa del mismo nombre. La Comunidad Autónoma es sede de los
Tribunales Superiores de Justicia. Las CCAA participan en la organización de las
demarcaciones judiciales de sus territorios, remitiendo una solicitud al Gobierno; y el
Consejo General del Poder Judicial informa la petición de la capitalidad de los partidos
judiciales por las CCAA. Pero es el Gobierno quien crea las secciones y juzgados que no
supongan alteración de la demarcación territorial, oída la Comunidad afectada y el
CGPJ. Existen Juzgados de Paz en los municipios que no sean capital de partidos
judiciales. En cada partido, hay Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y uno o más
Juzgados de Violencia sobre la mujer. Hay una Audiencia Provincial en la capital de la
Provincia y uno o varios Juzgados de lo Mercantil, de lo Penal, de lo Contencioso
Administrativo, de lo Social, de Vigilancia Penitenciaria y de Menores. En cada
Comunidad Autónoma existe un Tribunal Superior de Justicia (artículo 152.1 CE y
artículo 71 LOPJ). Además, existen dos órganos con jurisdicción en todo el Estado: el
Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional; con sujeción a esta última, existen también
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, Juzgados Centrales de Vigilancia
Penitenciaria y el Juzgado Central de Menores.

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VVAA: Monográfico el Ministerio Fiscal en Cuadernos de Derecho Público, n.º 16,

 VVAA: Monográfico el Ministerio Fiscal en Cuadernos de Derecho Público, n.º 16,
2002. VVAA: Monográfico Poder Judicial en Teoría y Realidad Constitucional, n.º 50,
2022.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 35.ª PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO AUTONÓMICO

LECCIÓN 35.ª

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO

AUTONÓMICO1

SUMARIO: 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: CONFIGURACIÓN ESTATAL,

NACIONALIDADES Y REGIONES. 2. LA FORMA TERRITORIAL DEL ESTADO. 3.
PRINCIPIO DISPOSITIVO O DE VOLUNTARIEDAD. 4. PRINCIPIO DE UNIDAD. 5.
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA. EXCURSO SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN, LA
SECESIÓN Y EL LLAMADO DERECHO A DECIDIR. 6. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. 7.
LOS PRINCIPIOS DE COLABORACIÓN, COOPERACIÓN Y COORDINACIÓN.
BIBLIOGRAFÍA.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: CONFIGURACIÓN ESTATAL,

NACIONALIDADES Y REGIONES

La recepción de la historia en la Constitución. La forma territorial del Estado, el llamado

“Estado autonómico” o “Estado de las autonomías”, su introducción en la Constitución, y
su funcionamiento en la realidad sólo pueden comprenderse tras una aproximación
histórica. Nuestra configuración como Estado y nación a partir de los viejos Reinos ha
dejado residuos en las normas constitucionales entre ellos: la atribución del derecho a la
autonomía a las provincias limítrofes “con entidad regional histórica” o con
características históricas o culturales comunes (artículo 143), los Derechos Civiles
Forales (artículo 149.1.8 CE), los derechos históricos de los territorios forales y la
actualización del régimen foral (Disposición Adicional 1.ª), el valor de haber plebiscitado
afirmativamente en el pasado un Estatuto (Disposición Transitoria 1.ª), las policías
forales (artículo 149.1.29); y, sobre todo, una rica pluralidad de lenguas, culturas y
tradiciones españolas que la Constitución percibe como una riqueza y un patrimonio
cultural (artículo 3.3 CE). De manera no expresa, la distinción inicial entre dos clases de
CCAA y niveles de autonomía (arts. 143 y 151 CE) pudo tener también que ver con la
diferenciación entre nacionalidades históricas y regiones.

Compleja configuración estatal y nacionalismos internos. En efecto, como aprendimos

con Otto Hintze, la “forma de Estado” de cada país es el fruto no sólo de sus normas
constitucionales sino de su concreta “configuración histórica como Estado” que deja
residuos en la misma: elementos historicistas, míticos, simbólicos o emocionales. No son
fáciles de racionalizar mediante normas de diverso rango, pero viven bajo las mismas y
las inspiran. Las interconexiones entre historia y Constitución no son sencillas como
tampoco lo son las relaciones de integración entre nacionalismos que los federalismos
concilian mediante pactos. Me temo que no hemos avanzado mucho en esto tras el pacto
constituyente, pues los pactos territoriales son dinámicos y deben renovarse
constantemente. Pero la historia no se puede oponer al Derecho Constitucional. Ese es el
límite.

Sobre nuestra Constitución histórica: las Españas. Para comprender mejor las cosas, es
menester recordar que España surge como Estado a finales del siglo XV con los Reyes
Católicos mediante una “Unión personal” o “Estado compuesto” de dos viejos Reinos,
Castilla y Aragón, y en virtud del matrimonio de sus monarcas, Isabel y Fernando. Unas
alianzas familiares y dinásticas que eran habituales en la época. Pero cada uno de esos
Reinos conservó sus instituciones y su Derecho público y privado. Fuimos unos de los
primeros Estados europeos, pero la unificación no fue intensa. Con el tiempo, esta Unión
personal evolucionó de forma centrípeta o unitaria y devino una “Unión real”, una fase
ulterior de ese ambiguo Estado compuesto, poniendo en común algunas instituciones y
normas, pero cada Reino conservaba su autogobierno y subsistía un fuerte pluralismo
territorial.

Después de la llegada de Carlos V, nieto de los Reyes Católicos, y el advenimiento de la

dinastía de los Austria o Habsburgo, se construyó una Monarquía hispánica con una
amplia presencia en Europa y en América, y unos intereses dinásticos más amplios y no
siempre coincidentes con los españoles. Pero, de nuevo, ese fuerte pluralismo territorial
se mantuvo. Se refleja en el uso con frecuencia del nombre en latín Hispaniae o
Hispaniarum, “las Españas”, una denominación empleada desde la diócesis en el
Imperio romano. También en que se atribuían al Rey los distintos títulos en cada uno de
los Reinos que legitimaban el uso de su poder; el poder real era distinto según el
territorio y el monarca era el único lazo entre ellos. Este modelo plural permaneció
desde el siglo XVI al siglo XVIII, trescientos años, y coincidió con el Imperio Español en
varios continentes, el descubrimiento y la colonización de América, y el Siglo de Oro.

Carlos II, último representante de la Casa de Habsburgo, muere sin descendencia y

sobreviene una larga Guerra de Sucesión que dura una década (1701-1715) y lleva a la
aprobación del Tratado de Utrecht donde se aprueba un reparto del poder en Europa y
un cierto equilibrio entre las monarquías. Las polémicas locales no se pueden
desentender de este contexto europeo. La llegada de Felipe V y la dinastía de los
Borbones, a primeros del siglo XVIII, trae a España las ideas centralizadoras francesas,
que entonces se consideraban modernas frente a los antiguos Derechos públicos, las
leyes históricas y las excesivas cargas tributarias y militares sobre Castilla, o los
problemas en la ordenación del ejército. El Derecho Público del Reino de Aragón, y, en
particular, el de Cataluña, se suprime en los Decretos de Nueva Planta, en unos
territorios que en su mayor parte había apoyado al derrotado Archiduque Carlos. Es el
fin del secular Estado compuesto y algunos creen –erróneamente– que de un Estado
federal, pero la expresión ni siquiera existía en el siglo XVIII y no creo sea una
calificación exacta. En todo caso, es la desaparición de una comprensión plural de las
Españas y la extinción del Reino de Aragón. Se ha hablado de las “Españas vencidas”,
pero paradójicamente la unificación de España sobre el Derecho castellano coincidió con
una política económica proteccionista y otras medidas que propiciaron un fuerte
desarrollo económico de Cataluña durante el siglo XVIII como demostró Ernest Lluch.

Advertiré que este complejo proceso de construcción histórica con frecuencia se

entiende de manera bastante diversa por los historiadores del los Reinos de Castilla o
Aragón. Bastará para nuestros modestos fines como juristas con advertir sendos hechos:
los orígenes muy plurales de España como “Estado” en el siglo XV y su mantenimiento
hasta el XVIII, y luego su brusca sustitución por un sistema muy centralista tras una
larga guerra civil de sucesión.

No se hablará realmente de España como “nación” hasta mucho más tarde, el siglo XIX,
después de la invasión de Napoleón y las tropas francesas, lo que produjo una reacción
interna y nacional, significativamente unitaria como comunidad política. Sin perjuicio de
que muchos españoles ilustrados, los “afrancesados”, apoyaran las ideas liberales que
traían los franceses, y se introdujeron en el Estatuto de Bayona de 1808. Al igual que
ocurrió en muchos países europeos, la guerra de independencia tuvo algo también de
enfrentamiento entre españoles y paradójicamente de momento de construcción
nacional.

Un constitucionalismo centralista en el XIX. El constitucionalismo liberal del siglo XIX,

de corte centralista e influencia francesa desde las Cortes de Cádiz, no supo ofrecer una
solución al problema del pluralismo territorial y el autogobierno. La regla general fue un
“Estado unitario centralizado”. Si bien se mantuvo una tímida descentralización
administrativa en Municipios y Provincias. En Cádiz se reconoció una amplia planta
municipal, es todavía casi la misma de nuestros días, y más tarde se crearon las
Provincias en 1833 con la Regente María Cristina y Javier de Burgos. Pero ambos entes
territoriales estaban sometidos a una fuerte tutela administrativa y a controles políticos.
Las regiones o territorios históricos desaparecieron del mapa político. Sin embargo, el
problema no por eso desapareció. La cuestión foral fue uno de los ingredientes de las
tres guerras carlistas (1833-1839, 1846-1849, 1872-1876), con fuerte presencia en el
País Vasco y el norte de Cataluña, junto al problema dinástico que desencadenó el
conflicto, y la dura contraposición entre liberales y absolutistas, dos mundos casi
irreconciliables. Algunos historiadores del País Vasco han identificado el “foralismo” y el
carlismo como antecedentes del nacionalismo. Costó en todo caso largo tiempo asentar
las ideas liberales que adopta la bienintencionada y revolucionaria Constitución de 1812
y los decretos que dictaron las Cortes para desmantelar el Antiguo Régimen. España era
un país muy atrasado, con precarias comunicaciones y estaba perdiendo
desordenadamente los ingresos de sus colonias. Amoldar el traje constitucional a un
cuerpo castizo llevó más de un siglo.

El proyecto de Constitución federal de la I República: el mito federal. Frente a esta línea

consolidada, un constitucionalismo centralista y uniforme, poco sensible al pluralismo
territorial y por ello inadecuado a la realidad muy plural de España con varias lenguas,
dos archipiélagos y distintas tradiciones, sólo pueden singularizarse dos excepciones
que no suman más de media docena de años. Primero, durante la I República, se aprobó
un proyecto de Constitución federal en 1873 que no llegó a entrar en vigor. El texto tenía
una fuerte influencia de los Estados Unidos. Algunos de sus defensores, los federales
“intransigentes” o cantonalistas, intentaron construir –ingenua y artificialmente– un
federalismo de abajo a arriba desde cantones que proclamaron en algunas localidades,
al modo de los Estados norteamericanos. Algo que poco tenía que ver con nuestra
realidad y sin esperar a que las Cortes aprobaran la Constitución federal. Los
desordenes y la insurrección contribuyeron al fin de la República tras el golpe de Estado
del General Pavía. Estos hechos hicieron que quedará una percepción del federalismo en
la memoria histórica como un movimiento secesionista, radical y de izquierdas. Un
singular “mito federal”, una explicación que no se adecúa a la realidad de las cosas,
porque en ningún otro país se asocia federalismo con anarquía, secesión o con el
pensamiento de izquierdas. El federalismo es transversal en Estados Unidos, Alemania o
Méjico. Pero este mito no ha desaparecido todavía en España y parece tener esta
explicación histórica. De hecho, en los dos momentos constitucionales democráticos
posteriores, 1931 y 1978, no volvió a existir la voluntad de proclamar un Estado federal.
Este umbral fue un límite implícito al poder constituyente. Pero no creo tenga sentido
alguno en el siglo XXI, pues no existen más modelos en que mirarnos que los federales.

El Estado integral de la II República. Segundo, con el advenimiento de la II República en

1931, se proclamó un “Estado integral”. No se quiso por la Asamblea constituyente
generalizar la autonomía a todas las regiones –se pensaba incluso que algunas ni
siquiera lo deseaban– sino básicamente solventar lo que se llamaba “el problema
catalán”. Un serio conflicto derivado de la proclamación de la República catalana por
Francesc Maciá antes de la aprobación de la Constitución. El diseño constitucional se
basó en un regionalismo como excepción. La autonomía no se generalizaba y sólo llego a
estar vigente en Cataluña y, una vez llegada la guerra civil, en el País Vasco y hubo un
proyecto de Estatuto en Galicia. De esta experiencia, queda en la Constitución de 1978,
sobre todo, el principio dispositivo o de voluntariedad. Una autonomía a la carta, según
la voluntad de cada región, que tenía sentido entonces al no existir una generalización
del sistema autonómico y pensarse en un acceso gradual, pero que carece de lógica
constitucional alguna en nuestros días una vez generalizada la autonomía. También
quedan hoy otras cosas del modelo republicano por acción o reacción: a) la idea de los
Estatutos de Autonomía de las regiones como leyes del Estado y no como constituciones,
b) parte del confuso listado de materias y competencias; c) las comisiones bilaterales de
transferencias y un exceso de bilateralidad; e) el Tribunal de Garantías Constitucionales
como árbitro de los conflictos; f) la previsión de un control sobre los órganos de las
CCAA en el artículo 155 CE que no existía en la República lo que suscitó problemas. Este
improvisado “Estado integral”, distanciado de los habituales Estados federales
europeos, fue el origen del “Estado regional” y su influencia es patente en la
Constitución italiana de 1947, de donde volvió a España al ejercerse el poder
constituyente tras la transición a la democracia.

Un constitucionalismo sin tradiciones federales o regionales. Cuando llega la

democracia a España, tras la larga dictadura centralista de cuatro décadas del General
Franco, el poder constituyente, dará por supuesta la relación entre democracia y
descentralización. Unos conceptos que Kelsen disocia en abstracto en su teoría general
del Estado. No era posible la democracia sin descentralización en muchos territorios.
Pero no teníamos tradiciones federales ni apenas regionales de qué valernos con la corta
excepción de la II República. Hubo que empezar de nuevo y construir un Estado
autonómico, prácticamente desde cero, por más que se tuvieran en cuenta, desde los
 primeros años, las experiencias comparadas, en particular de Italia y Alemania, entre
otros referentes.

El trípode de principios del artículo 2 CE. El precepto de toda la Constitución que más se
discutió, con gran diferencia, en la constituyente fue el artículo 2 CE según queda larga
constancia en el Diario de Sesiones. Refleja un alambicado y complicadísimo consenso
político y por eso el texto es muy reiterativo. Dice así “La Constitución se fundamenta en
la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los
españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”. Un trípode de principios
constitucionales inspira la configuración de un modelo de Estado muy abierto e
impreciso. Los principios de unidad, autonomía y solidaridad. Ésta última es una forma
multilateral de entender la unidad y la integración, que estudiaremos separadamente.

Nacionalidades y regiones. Las reiteradas referencias a la unidad en el artículo 2 se

explican por la novedosa introducción del término “nacionalidades” ¿A qué responde la
diferencia entre nacionalidades y regiones? ¿Qué son estas nacionalidades y cómo se
identifican? La Constitución nada dice expresamente. La consagración del término
“nacionalidades” se entendió en la constituyente como un gesto de buena voluntad hacia
los diversos nacionalismos internos. Expresaba un deseo de integración política en una
“gran nación” española; hay amplias referencias en este sentido en el Diario de
Sesiones. En 1979, tiempos paralelos a la constituyente, García Pelayo, Primer
Presidente del Tribunal Constitucional, tradujo la obra de Otto Bauer, escrita en el
Imperio Austro Húngaro, donde se describían las “nacionalidades” como “naciones
culturales” sin Estado y sin poder constituyente que formaban parte de una organización
política superior, y se caracterizaban por un sentimiento subjetivo de pertenencia de sus
miembros. Me parece una explicación plausible, sincrónica y proviene de una fuente
autorizada. Han sido los Estatutos de Autonomía los que han ido identificando a cada
Comunidad Autónoma como nacionalidad y región. Así p.ej. el artículo 1 de su Estatuto
de Autonomía de 2006 establece que “Cataluña como nacionalidad ejerce su
autogobierno constituida en Comunidad Autónoma”. El preámbulo afirmaba también
que el Parlamento de Cataluña, mayoritariamente, la había definido como “nación”, pero
el TC, en la STC 31/2010, privó de eficacia interpretativa a esta cláusula, que no es una
norma jurídica por su ubicación, al entender que no hay más nación que la española
según la Constitución. La inicial diferencia en diversas vías de acceso a la autonomía y
en dos niveles de autogobierno que podía asociarse a la distinción entre nacionalidades
y regiones despareció y hoy tenemos diversos tipos de Estatutos en un confuso modelo.
Directamente no se desprenden consecuencias jurídicas de la distinción entre
nacionalidades y regiones, pero la diferencia está ligada implícitamente a la
diversificación entre Comunidades del artículo 143 CE o del artículo 151 CE: de vía lenta
o rápida, de autonomía plena o menos plena.

2. LA FORMA TERRITORIAL DEL ESTADO

Indefinición constitucional de la forma de Estado: una Constitución abierta en un bloque

de la constitucionalidad. La forma territorial del Estado español no tiene nombre en la
Constitución. No se califica como Estado federal o regional ni con cualquier otra
fórmula, siguiendo un pragmatismo que generó un “consenso”, pero que no era sino un
compromiso dilatorio a la espera de futuros acuerdos en los Estatutos de Autonomía, sus
reformas y las leyes de desarrollo conforme al principio dispositivo o de voluntariedad.
Ese compromiso dilatorio del constituyente todavía no se ha cerrado: tenemos una
“Constitución inacabada”. Una “Constitución abierta”, dúctil, contenida en muy diversas
normas en un amplio “bloque de la constitucionalidad” en diecisiete Estatutos y sus
sucesivas reformas y numerosas leyes que atribuyen o delimitan competencias (artículo
28.1 LOTC). Un modelo centrífugo y conflictivo. El nombre, muy impreciso, “Estado
autonómico” o “Estado de las autonomías”, se acuñó y consolidó en su uso por los
medios, políticos y profesores, pero no está en la Constitución y no proporciona apenas
información precisa sobre la forma de Estado.

Una forma de Estado casi desconstitucionalizada o sólo prefigurada y un Estado

autonómico judicializado. Tampoco ha sido mucho más claro el intérprete supremo de la
Constitución que ha hablado de “Estado compuesto”, si bien ha construido con notable
esfuerzo algunos principios y categorías con los que hemos funcionado. Hasta el punto,
de que se ha caracterizado el Estado autonómico como un Estado “judicializado” o de
construcción jurisprudencial a golpe de sentencia y muchos cientos de controversias
competenciales. Pero no es un buen modelo por su imprecisión y conflictividad y porque
con su construcción judicial se pierde legitimidad democrática y capacidad de acuerdo
entre sujetos políticos. La falta de sucesivas reformas constitucionales para actualizar la
Constitución y de acuerdos políticos, pasados los años iniciales, ha dejado sobre las
espaldas del TC la clarificación del modelo. En una de sus primeras sentencias, la STC
32/1981 (Caso Diputaciones Catalanas I) se dijo que la Constitución no impone una
estructura territorial, sino que “prefigura” una distribución territorial del poder político.
Prefigurar es representar anticipadamente algo de forma simplemente esbozada o
sugerida en grandes trazos no muy nítidos, y que debe especificarse en su desarrollo.
Una Constitución singularmente abierta. Tan es así que Pedro Cruz, Presidente que fue
del TC, ha sostenido nada menos que la forma de Estado está “desconstitucionalizada”.
Los límites infranqueables del modelo son reglas y principios constitucionales bastante
imprecisos según los ha interpretado el TC.

El proceso de especificación de una Constitución abierta. Esta Constitución abierta se

cierra o especifica: a) en los Estatutos de Autonomía y sus reformas, que albergan
normas no siempre coincidentes si se comparan con atención; b) en las leyes estatales
que delimitan competencias o las atribuyen, o se ocupan de la financiación autonómica,
y que también se reforman de tiempo en tiempo; c) en acuerdos entre partidos políticos,
algunos verdaderas Convenciones constitucionales, como fueron los suscritos en 1981 o
1992 que impulsaron desarrollos estatutarios homogéneos; d) en numerosos
mecanismos y acuerdos de colaboración y cooperación entre el Estado y las CCAA; y e)
sobre todo, en una inabarcable jurisprudencia constitucional de nada sencilla síntesis y
sistematización. Me temo que el modelo es demasiado abierto y se pierde un tiempo
preciado en resolver qué ente territorial tiene la competencia en vez de dedicarlo a
reflexionar sobre qué hacer para resolver el problema: cómo regular un objeto. La
apertura constitucional no compensa por su acusada flexibilidad para alcanzar
acuerdos, sencillamente porque estos ya no se producen. En este sentido, he descrito la
situación con la imagen de una “Constitución suflé”, inflada y de gran apariencia, pero
con escasa consistencia: desprovista de densidad y certeza normativa en menoscabo de
la seguridad jurídica. Deberíamos cerrar la Constitución territorial con una reforma
constitucional.

Un modelo federo-regional o cuasi federal. El Estado autonómico es, en Derecho

comparado, un híbrido con rasgos federales y regionales y puede potenciarse una u otra
exégesis. La tipología clásica entre las formas territoriales de Estado distingue entre
Estado federal y Estado regional. Si bien hay diversos tipos de federalismos, porque es
un modelo flexible fundado en los pactos. Por otro lado, ya no queda prácticamente otro
Estado regional que Italia donde el sistema es fuertemente criticado desde hace mucho
tiempo. El segundo polo de la comparación es casi inexistente. La teoría jurídica
comparada de la descentralización es federal en sus múltiples variantes. La distinción
entre uno u otro tipo es además imprecisa, pues no se funda en un único criterio. Existen
Estados federales clásicos que fueron antiguas Confederaciones de Estados, como
Alemania y Estados Unidos, y evolucionaron hacia un Estado federal unitario, y
conservan residuos contractuales como es la –teórica– soberanía de los Estados
miembros. Pero enredarse en la tela de araña de la soberanía produjo antaño numerosos
debates doctrinales en la doctrina científica de ambos países en períodos distintos sin
que pudiera alcanzarse una solución compartida. No menos formalista o nominalista
puede ser el debate clásico entre “estatalidad” y “fragmentos de Estado” (Georg Jellinek
versus Santi Romano). De manera que la doctrina abandonó hace tiempo este enfoque,
para describir el federalismo como un proceso que busca un equilibrio entre el
autogobierno de un entre infraestatal y su integración en una entidad superior, o, lo que
es lo mismo, entre fuerzas centrífugas y centrípetas. Existen, por otra parte, otros
Estados federales fruto de la descentralización de antiguos Estados unitarios como
Austria. No todos fueron antiguas confederaciones de Estados soberanos, que
establecieron un pacto contractual o internacional y conservaron un resto de soberanía;
este origen no es un requisito indefectible para la identificación de un Estado como
federal. No hay un tipo único o ideal de Estado federal y son muy diversos en el mundo
los federalismo anglosajones, latinoamericanos, germánicos, o asiáticos. Hay casi tantos
tipos de Estado federales como países. Algunas comprensiones tradicionales muy
extendidas sobre el federalismo deben actualizarse a la realidad actual de los Estados
que rigen en dos tercios del mundo.

Estado autonómico y Estado regional. En este contexto teórico, el Estado autonómico

español tiene ingredientes más próximos a los federales o a los regionales. Gaspare
Ambrosini definió el Estado regional como “un tipo de Estado intermedio entre el
unitario y el federal”. Esta frase feliz fue muy citada en la constituyente y llegó a ser una
descripción del diseño. Pero dice poco y se toma de un trabajo breve y magro en
contenidos. Ya sabemos que la idea se esbozó en el Estado integral de la II República
española y pasó a Italia donde Ambrosini, más político que jurista, fue presidente de la
“Comisión para la constitución”. Es típico o habitual en un Estado regional que las
normas supremas de las CCAA sean Estatutos de Autonomía, aprobados por leyes del
Estado, no constituciones de un Estado miembro y fruto del ejercicio de un poder
constituyente propio. También la unidad del Poder Judicial frente a la tendencia en los
Estados federales a crear Poderes Judicial en cada Estado y códigos propios. Asimismo,
la existencia de dos niveles regionales. Se habla en Italia de regiones de Estatuto
ordinario o especial, y en España de CCAA del artículo 143 CE y del artículo 151 CE, por
más que sea una diferencia transitoria, pero es una diferencia frente a la homogeneidad
de los Estados típicamente federal. La insuficiente participación de las CCAA en el
Senado, pues ni en Italia ni en España existe una verdadera Cámara de representación
territorial como en los diversos modelos de Senados federales. Igualmente, las
comisiones mixtas de transferencia de competencias, funcionarios o inmuebles. El visto
del Delegado del Gobierno a las leyes regionales en Italia, o, como contrapartida muy
menguada, el privilegio que entraña la suspensión automática de las leyes de las CCAA
por el Gobierno de la nación cuando se impugnan ante el TC (artículo 161.2 CE). La
subsistencia de las Provincias y las Diputaciones provinciales sin una clara articulación
con las CCAA, cuyo lugar aún no hemos sido capaces de resolver, resolviendo el
problema de la supramunicipalidad. No deberíamos tener un Estado compuesto con
demasiados términos o peldaños de autogobierno sino un verdadero Estado de tres
términos.

Estado autonómico y Estado federal. Desde fuera de España, es frecuente calificarnos

como de Estado “cuasi-federal”, “federalismo atenuado” o “federalismo débil”. A veces
las cosas se ven mejor desde el exterior. Es patente que el Estado autonómico se
aproxima a un Estado federal sin llegar a serlo, y esta tendencia debería ser su evolución
natural, si se produjera una reforma constitucional, o cuando menos en los desarrollos
legales y jurisprudenciales. El nivel de las competencias de las CCAA que vertebran el
autogobierno no es inferior al de muchos Estados miembros o Länder en Europa.
Tampoco el porcentaje de la financiación del Estado y del gasto que manejan las CCAA.
Existe una escrupulosa judicialización de los controles sobre las leyes, los reglamentos y
los actos de las CCAA ante el TC o los órganos judiciales que dispone el artículo 153 CE;
no existen controles políticos con la excepción de la grave y excepcional emergencia que
el artículo 155 prevé. La ordenación de mecanismos de colaboración y cooperación está
muchas veces extraída de un “federalismo cooperativo”. Los debilitados entendimientos
de los principios de prevalencia y supletoriedad del Derecho estatal, en el primer caso
incluso mucho más debilitado que en el federalismo alemán.

¿Federalismo asimétrico y hechos diferenciales? Por último, pero no en importancia, el

modelo español es bastante asimétrico. Son bastantes los “hechos diferenciales” que la
Constitución prevé y, sobre todo, muy diferentes las voluntades de autogobierno de unas
CCAA respecto de otras, en particular, aquéllas con direcciones políticas nacionalistas y
sistemas de partidos diferentes, pero no sólo, la voluntad de diferenciación es amplia.
Hemos mantenido una polémica, tampoco cerrada, sobre la viabilidad de las soluciones
del “federalismo asimétrico” (Charles Tarlton), que respeta los vínculos bilaterales
propios de algunas CCAA con el Estado. Pero debemos mantener una cautela que el
mismo autor estadounidense advierte: un exceso de particularismos, de hechos
diferenciales y heterogeneidades, puede poner en peligro la unidad del Estado y su
misma supervivencia. El pluralismo no puede amenazar la unidad y coherencia de un
ordenamiento jurídico.

Características de la forma territorial del Estado. Mediante algunas características que

puede precisar más este modelo de Estado autonómico, federo-regional o cuasi federal
tan abierto.

a) Un límite negativo es que las CCAA carecen de poder constituyente para aprobar su
constitución. Los Estatutos de Autonomía se aprueban por leyes orgánicas del Estado
que tienen una compleja naturaleza y son la norma básica de cada Comunidad.
b) Un ingrediente positivo es que todas las CCAA poseen potestad legislativa y
autonomía política o autogobierno. Se discute, como veremos, si la esencia de la
autonomía política está en la legislación o en la ejecución o en una financiación
suficiente o en la elaboración de direcciones políticas propias. Pero la potestad
legislativa permite a cada Comunidad crear un ordenamiento jurídico integrado en el
ordenamiento estatal y es esencial porque permite vertebrar políticas donde la
ejecución no baste. Tenemos un ordenamiento estatal formado por una pluralidad de
ordenamientos internos.

c) Autonomía no es soberanía. Su especificación en competencias. El TC ha reconocido

que la autonomía permite aprobar dirección políticas, incluso contrapuestas a las del
Estado u otras CCAA, pero es un poder limitado, y no soberano, es decir, que no
reconoce otro superior. El poder soberano de todo el Estado conserva la “competencia
de competencia” o facultad de atribuir competencias. El importante artículo 137 CE
diseña un Estado de tres términos y reconoce autonomía a las CCAA para la gestión de
sus respectivos intereses. Las competencias autonómicas previstas en las normas
constitucionales, estatutarias y legales determinan esos intereses.

d) Estado de tres términos. El Municipio constitucional. Pero la naturaleza de esos

intereses debe inspirar el reparto competencial entre entes territoriales en lo que he
llamado un “Estado de tres términos”: Estado, CCAA y Municipios. El deslinde debe
hacerse de acuerdo con el interés predominante –nacional, regional o local– y
manejando la lógica del principio de subsidiariedad, de abajo arriba, para que el interés
nacional no vacíe el regional, ni el regional el local (Augusto Barbera). El Municipio
constitucional es cualitativamente distinto a las CCAA, pero posee una autonomía
constitucionalmente garantizada ante el TC, y las leyes deben reservar un espacio de
competencias locales.

e) Uso anfibológico del término Estado. Las CCAA son Estado. El TC ha explicado (STC
58/1982) que la palabra “Estado” se usa en la Constitución con un doble sentido y
permite una doble interpretación según los casos. Designa la totalidad de la
organización del Estado o el “Estado en su conjunto” incluyendo las CCAA. Pero también
puede referirse, en un sentido más restrictivo, a “los órganos generales del Estado” y
por oposición a las CCAA. Pero no sólo los órganos generales del Estado preservan el
interés general también lo hacen las CCAA que igualmente son Estado.

f) Un federalismo de legislación y ejecución. El modelo no es tan sencillo como un mero

federalismo de ejecución (hubo propuestas de García de Enterría). El sistema no reserva
siempre las potestades legislativas al Estado y atribuye a las CCAA la ejecución. Existen
numerosas materias con competencias compartidas de legislación o concurrentes
conforme a la técnica de las normas básicas del Estado. Pero, en ocasiones, corresponde
al Estado la legislación y a las CCAA la ejecución. Esta dualidad de técnicas de reparto
competencial convive con cierta complejidad.

g) Un flexible límite territorial a las competencias CCAA. El autogobierno de una

Comunidad viene lógicamente limitado por su territorio o ámbito espacial de sus
normas. No obstante, el TC ha interpretado flexiblemente este límite, permitiendo que
algunos actos de ejecución tengan una razonable eficacia o trascendencia
supracomunitaria p.ej. la homologación de un producto conforme a unas normas
 generales de seguridad industrial para todo el mercado español y europeo. Más estricto
es este límite respecto de las leyes autonómicas. Es pues esencial que la Constitución –y
apenas lo hace– y los Estatutos delimiten con precisión los puntos de conexión de las
competencias territoriales bien con el Estado o con una u otra Comunidad Autónoma.

h) Igualdad y desigualdad entre CCAA. En diversas sentencias, pero es emblemática la

STC 76/1983 (el Caso de la LOAPA, proyecto de Ley Orgánica de Armonización del
Proceso Autonómico), el TC ha interpretado que las CCAA son iguales entre si en varios
extremos: su subordinación a la Constitución; su legitimación para acudir ante el TC
(artículo 162.1 CE); su representación en el Senado (artículo 69.5 CE); la prohibición de
que las diferencias entre los diferentes Estatutos de las CCAA entrañen privilegios
económicos o sociales (artículo 138.2 CE); la igualdad en el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes constitucionales por todos los españoles con independencia
del territorio de su residencia, unas condiciones de uniformidad de vida que debe
asegurar el Estado mediante normas básicas (arts. 139.1 149.1.1 CE), velando además
por el establecimiento de un equilibrio económico entre las diversas partes del territorio
español (artículo 138.1 CE).

Pero pueden ser desiguales en: el procedimiento de iniciativa a la autonomía y de

aprobación de sus Estatutos (arts. 143 y 151, y arts. 146 y 152); el contenido de sus
Estatutos, en particular, según la asunción estatutaria de competencias que realicen
(arts. 148.2 y 149 CE); o la organización de sus instituciones de autogobierno (artículo
147.2.c] CE). Se ha dicho que la Constitución “no impone ni impide” la equiparación en
las competencias de todas las CCAA, de acuerdo con el principio dispositivo o de
voluntariedad que la inspira. Ambas cosas son posibles según el abierto diseño
constitucional: avanzar en una mayor homogeneidad o, por el contrario, en
heterogeneidad.

i) Deficientes mecanismos de integración y participación en la formación de la voluntad

del Estado. El Estado autonómico, como el Estado regional, tiene un claro déficit en la
previsión y ordenación de mecanismos de integración de las CCAA y participación en la
formación de la voluntad del Estado en su conjunto. Parece sólo preocupado por lo que
era urgente en 1978: el momento de la descentralización o la devolución. Pero es un
grave error. Bastante hemos adelantado en el buen sentido con mejores prácticas y
desarrollos legales. No obstante, la Constitución no organiza un verdadero Senado de
representación territorial, un Senado federal de entre los posibles, un órgano
multilateral donde se produzca una interconexión o compromiso en la elaboración de las
políticas territoriales desde la participación de los órganos de las CCAA. Tampoco se
articulan suficientes mecanismos de colaboración, cooperación y coordinación, tanto
verticales con el Estado como horizontales entre CCAA. Salvo el pacato artículo 145.2
CE que dificulta en exceso los acuerdos de colaboración o cooperación entre CCAA. Así
no se prevé ni garantiza el funcionamiento habitual de una Conferencia de Presidentes,
cuyo uso tanto se intensificó durante la emergencia del coronavirus, probando su
utilidad para conciliar intereses comunes y competencias diversas y actuar con
eficiencia; y tampoco vienen reguladas las muy relevantes Conferencias Sectoriales.

3. PRINCIPIO DISPOSITIVO O DE VOLUNTARIEDAD

Su filosofía y ámbito conforme al diseño constitucional. La autonomía como derecho. La
voluntad de cada Comunidad Autónoma es el origen de su autonomía y de su alcance
según la Constitución, y esta filosofía inspira un principio organizativo del Estado. Es
semejante a la lógica del principio dispositivo entre las partes o la autonomía de la
voluntad típica del Derecho privado. Pero su trasplante al Derecho público es
problemático. Ya sabemos que el principio procede de la Constitución de 1931 y se
recibe en la de 1978. Si la autonomía es un derecho de las nacionalidades y regiones
(artículo 2 CE) no podía imponerse a las provincias limítrofes, como regla general, la
creación de las CCAA y la iniciativa debía proceder de ellas, tampoco cabía imponer
soluciones uniformes. El juego de este principio dispositivo inevitablemente crea
heterogeneidad y podía haber llevado a que no se generalizara la autonomía. Pero es
fácil caer en la cuenta de que cierto grado de asimetría hace un modelo ingobernable e
imposible la organización de un Estado que no deja de ser unitario aunque sea cuasi
federal (un Estado federal unitario en palabras de Konrad Hesse).

Entre las manifestaciones en la Constitución de este principio dispositivo están las

siguientes: a) la inexistencia de un mapa regional y de mecanismos de segregación y
fusión; b) o lo que era lo mismo, dejar la iniciativa del acceso a la autonomía a provincias
limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes (artículo 143
CE) o a otros entes que siguieron una vía más rápida de acceso (artículo 151 CE); c) una
constitución abierta hasta que se aprobaran los Estatutos de Autonomía de todas las
Comunidades; d) dejar a cada Comunidad en su Estatuto su denominación, delimitación
territorial, la organización de sus instituciones, y la asunción de sus competencias y las
bases para el traspaso de los servicios (artículo 147.2 CE). El eslogan político con el que
este fenómeno se explicó fue “autonomía a la carta”. El alcance del principio dispositivo
en la Constitución era pues muy amplio.

La racionalidad de un mínimo ius cogens o Derecho imperativo en la fase de iniciativa.

No obstante, la propia Constitución establecía algunos mínimos límites de Derecho
imperativo que garantizaran la viabilidad y subsistencia de un modelo constitucional
estable, algo que no podía dejarse de manera absoluta al libre albedrío de muchos
sujetos. Por eso, el artículo 144 CE prescribe que las Cortes Generales mediante ley
orgánica podían, “por motivos de interés nacional”, hacer tres cosas:

a) Autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma cuando su ámbito territorial

no supere el de una Provincia y no reúna las condiciones del artículo 143 CE. Puede
entenderse así el artículo 1.1 del Estatuto de la Comunidad de Madrid, Ley Orgánica
3/1983, de 25 de febrero, que en su versión inicial alude “al pueblo de la provincia de
Madrid” y en la versión consolidada “Madrid, en expresión del interés nacional y de sus
peculiares características”.

b) Acordar un Estatuto de Autonomía para territorios que no estén integrados en la

organización provincial. Se ha discutido si esta previsión constitucional algo elíptica
estuvo pensada para el caso de que se recuperase la soberanía sobre Gibraltar. En todo
caso, así se hizo para las ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla por las Leyes Orgánicas
1/1995 y 2/1995 de 13 de marzo, de acuerdo con la DT 5.ª de la Constitución. Cuya
naturaleza ha sido interpretada en los AATC 201 y 202/2000 donde se reconoció que no
podían ser consideradas CCAA. Pero pueden acudir al TC en defensa de su autonomía
local (STC 240/2006).

c) Sustituir la iniciativa de las corporaciones locales a que se refiere el artículo 143 CE

para ejercer la iniciativa autonómica. Esta previsión del artículo 143. c] se utilizó en la
Ley Orgánica 13/1980, de 16 de diciembre, para sustituir a la Provincia de Almería en la
iniciativa autonómica de Andalucía dada que no había llegado a aprobar la misma en
referéndum. Así como para reconducir a la Provincia de Segovia a la Comunidad de
Castilla y León, a la que no se había unido en la iniciativa al intentar una autonomía
uniprovincial. Todo ello por la Ley Orgánica 5/1983, de 1 de marzo, cuya
constitucionalidad se admitió en la STC 100/1984 donde se dijo que, quienes tienen la
facultad de impulsar el acceso a la autonomía, no disponen del proceso, por la doble
razón de que son otros los sujetos activos y el objeto de la actividad que se despliega.

Los regímenes preautonómicos o regímenes provisionales de autonomía. De 1977 a

1978, se dictaron catorce decretos-leyes por los que se aprobaron otros tantos
regímenes provisionales de autonomía. El primero, negociado por el Presidente Sr.
Suárez y el Presidente de la Generalidad de Cataluña en el exilio el Sr. Tarradellas, fue el
Real Decreto-ley 41/1977, de 29 de septiembre, sobre restablecimiento provisional de la
Generalidad de Cataluña. A partir de esta situación excepcional, que reclamaba un
urgente acuerdo político dado el choque de legitimidades y la supervivencia de una
legitimidad histórica que los partidos catalanes aceptaban, esta solución de caso
concreto se generalizó a otras muchas CCAA, al igual que ya hemos visto ocurrió en
1931, hurtando el debate sobre la generalización de la autonomía y otros extremos a la
Asamblea constituyente. Probablemente fuera un error. Las llamadas “preautonomías” y
la elaboración de la Constitución fueron dos procesos paralelos. Cuando se discutió la
Constitución algunas decisiones políticas propias del poder constituyente ya habían sido
tomadas en decretos-leyes. Así, en estas preautonomías, se esbozó un primer mapa
regional fuera de la Constitución y sin esperar al ejercicio de la iniciativa autonómica. Se
generalizó la autonomía para catorce regiones, diseñando un elevado –y por ello
discutible– número de CCAA, algunas de ellas muy pequeñas, serían finalmente
diecisiete. Se crearon comisiones bilaterales mixtas de transferencia de competencias.
Es muy discutible que todo eso debiera haberse hecho tras solventar el problema
catalán y sin esperar a la Constitución.

Los límites impuestos por los Acuerdos Autonómicos de 1981 y 1992: convenciones
constitucionales. Si las “preautonomías” impusieron la opción por la generalización
autonómica, después de emanarse el llamado “Informe Enterría” (un breve pero
enjundioso informe de una comisión de expertos administrativistas presidida por el
Profesor García de Enterría y encargado por el Presidente Sr. Suárez) y alcanzarse los
Acuerdos UCD-PSOE de 1981 que de este informe derivaron perfilaron otros extremos o
cabos sueltos del modelo. Tan es así que fueron correctamente calificados como
verdaderas convenciones constitucionales (Luciano Vandelli). Entre sus contenidos
principales:

• La concreción del mapa regional. Se admitió el acceso en solitario a la autonomía

uniprovincial de Cantabria y La Rioja, pero recomendando que se integraran en otras
CCAA (artículo 44 del Estatuto de La Rioja, y artículo 58 del Estatuto de Cantabria).
Ambas CCAA son limítrofes del País Vasco y proceden de Castilla la vieja.
• El acceso a la autonomía de Navarra mediante el amejoramiento del fuero utilizando
para ello la DA 1.ª de la Constitución sobre los derechos históricos de los territorios
federales.

• La fijación de unos plazos para aprobar los Estatutos de Autonomía pendientes y no

diferir su iniciativa y elaboración a un largo plazo por la provisionalidad que ocasionaba.

• El diseño de un patrón estatutario de contenidos semejantes. Así la conveniencia de

incluir un bloque competencial común y de mantener el período inicial de cinco años,
previsto en el artículo 148.2 CE para reformar los Estatutos e incrementar las
competencias dentro del marco del artículo 149 CE. Si bien, de forma contradictoria, se
permitieron cláusulas estatutarias en las que se asumieron competencias de este
segundo artículo, pero suspendida o condicionada su eficacia a que tales reformas
estatutarias de produjeran. Una especie de anticipo de la voluntad de reforma que no es
muy propio de una norma jurídica.

• La generalización de las potestades legislativas a todas las CCAA, que era algo que se
deducía implícitamente de la Constitución, pero que no resultaba evidente (según
mostró Santiago Muñoz Machado).

• Un concepción “administrativizada” en vez de constitucional de las CCAA que se

plasmaba en una concepción restrictiva del sistema parlamentario con períodos de
sesiones reducidos, parlamentarios retribuidos mediante dietas y no por una retribución
suficiente, etc. Poco a poco este corsé tan rígido saltaría por los aires.

• Mantenimiento de las Diputaciones provinciales, salvo en aquellas CCAA

uniprovinciales donde las instituciones de la Comunidad absorbían las de la Provincia y
la Diputación. Desde entonces las Provincias no han alcanzado un espacio estable y
suficientemente compartido, pese a que gozan de un elevado presupuesto.

• Sustitución de las comisiones de transferencia bilaterales por comisiones sectoriales y

multilaterales. Una propuesta muy sensata ante el exceso de bilateralidad, pero las
primeras nunca desaparecieron totalmente.

Como consecuencia del Informe Enterría y de estos Acuerdos, en 1983 ya se habían

aprobado todos los Estatutos de Autonomía que quedaban. Los últimos de los diecisiete,
fueron los de Extremadura, Islas Baleares, la Comunidad de Madrid y Castilla y León.

En 1992 ya habían transcurridos los cinco años que prescribía el artículo 148.2 CE para
reformar los Estatutos e incrementar las competencias y se aprobó un segundo Acuerdo
político, ahora PP-PSOE, de ampliación competencial. Se pactó reformar los Estatutos
de Autonomía de las CCAA de segundo grado, y, a la vez, aprobar la que sería la Ley
Orgánica 9/1992, de 23 de septiembre, de transferencia de competencias a las CCAA
que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 CE. De nuevo, la solución era
discutible, porque lo lógico habría sido reformar esos Estatutos como el precepto
constitucional citado permite, pero, por si acaso, se transfirieron anticipadamente las
competencias a las CCAA por ley orgánica, mezclando indebida y confusamente
competencias asumidas en los Estatutos y competencias transferidas por ley orgánica.

¿El principio dispositivo es estructural? ¿Una Constitución permanentemente abierta

 versus una reforma constitucional? Me parece que puede sostenerse, a la luz de la
evolución expuesta, que el amplio espacio dejado en el diseño constituyente al principio
dispositivo o de voluntariedad se vio sucesivamente limitado en su eficacia primero por
la generalización de las preautonomías, después por los Acuerdos Autonómicos de 1981
y 1992 que impulsaron un mimetismo comunitario y unos Estatutos de las CCAA
bastante homogéneos. Parece que los sucesivos Gobiernos y Legislaturas desconfiaron
de la eficacia de los resultados producidos por este principio como fórmula para
organizar todo un Estado, y no un contrato de Derecho privado entre unos pocos sujetos.
El Derecho público es imperativo y general. Esta contrarreforma puede considerarse
razonable en cuanto adecuada a la generalización de la autonomía en diecisiete CCAA.
No obstante, no han faltado autores que han defendido que el impulso en las reformas
del Estado autonómico debe venir siempre de las propias CCAA y no del centro,
manteniendo que el principio dispositivo no puede eliminarse de la Constitución.
Ciertamente no se ha eliminado, pero si se ha desconfiado de su eficacia en el desarrollo
constitucional. Ninguna Constitución puede ser permanentemente abierta. Debe haber
un equilibrio entre estabilidad y dinámica constitucionales. Las competencias de los
entes territoriales y otros extremos del modelo reclaman una gran estabilidad, aunque
puedan actualizarse los acuerdos. Pero sin una o varias reformas constitucionales el
modelo no puede cerrarse debidamente, y la apertura seguirá incrementándose en las
constantes reformas estatutarias o financieras que el principio dispositivo impulsa y no
contemplan la globalidad del modelo.

La supresión del Derecho constitucional transitorio impropio. Desde esta lógica, el

Informe del Consejo de Estado sobre modificaciones de la Constitución española, de 16
de febrero de 2006, tras ser consultado por el Gobierno, mantuvo entre otras cosas que
debería suprimirse de la Constitución el Derecho transitorio, es decir, todas aquellas
disposiciones encaminadas a poner en marcha el Estado autonómico, más que a ordenar
su funcionamiento o a solventar colisiones entre el Derecho nuevo y el viejo. Unos
preceptos que ya han agotado su uso hace tiempo. En palabras del Consejo de Estado,
aquellos preceptos constitucionales que contemplan supuestos que ya no pueden darse
(artículos. 143, 144 en parte, 146, 148, 151, 152 y la práctica totalidad de las
Disposiciones Transitorias menos la cuarta, la sexta y la novena, así como la Disposición
Adicional cuarta). Esta propuesta evidencia que la organización territorial del Estado en
la Constitución estuvo más preocupada por su erección y puesta en marcha, al salir de
un Estado muy centralizado, que por organizar adecuadamente su funcionamiento.

4. PRINCIPIO DE UNIDAD

Unidad política, jurídica y económica. La Constitución consagra la unidad política del

Estado, de la soberanía, de la nación y del poder constituyente, la unidad del
ordenamiento jurídico, y la unidad económica del mercado nacional que es ahora
multinivel por la integración en la Unión Europea. Tres dimensiones de un mismo
principio que es el fundamento o basamento de todos los demás principios
constitucionales que inspiran la organización territorial del Estado.

Manifestaciones de la unidad: origen de la autonomía, de los límites y controles. La

unidad del Estado alberga tres manifestaciones: es el punto de origen de la autonomía
de los entes territoriales, también es un límite de unos poderes no soberanos, y
asimismo justifica los poderes de fiscalización y control que instan o resuelven los
órganos generales del Estado (arts. 153 y 155 CE).

Unidad política. La unidad política abarca cuatro aspectos: la unidad de la nación

(artículo 2 CE), de la soberanía (artículo 1.2), del Estado y del poder constituyente
(artículo 1.1). El principal precepto que debe leerse en cualquier Constitución es quien
tiene la soberanía. La Constitución reconoce la soberanía del pueblo español “del que
emanan los poderes del Estado”, por más que se califique la soberanía como “nacional” y
no como “popular” en frase poco feliz, porque en una democracia la soberanía no es de
la nación, como ocurría en tiempos del primer liberalismo y el sufragio censitario, sino
del pueblo y la ejerce individual o colectivamente cada ciudadano. Este calificativo,
técnicamente incorrecto, se añadió en la constituyente siguiendo una lógica centrípeta y
para asegurarse de que la soberanía se ejercía por el pueblo español en su conjunto y no
aisladamente por “los pueblos de España” (a los que alude el Preámbulo), es decir, la
población de cada Comunidad Autónoma. Además, la Ley Fundamental, en la norma
constitucional de apertura (artículo 1.1 CE), afirma que España “se constituye” como un
Estado social y democrático de Derecho y expresa así la atribución del poder
constituyente a España, es decir, al Estado en su conjunto y no a cada una de sus partes.
Finalmente, el artículo 2 CE califica la unidad de la nación española como “indisoluble”
en dos ocasiones, y el párrafo primero del Preámbulo comienza con el deseo y voluntad
de la “Nación española” de establecer ciertos valores “en uso de su soberanía”.

Unidad del ordenamiento jurídico y principios que la vertebran. Se crea en la

Constitución un único ordenamiento jurídico, ordenado conforme a unos principios
jurídicos, e integrado por una pluralidad de ordenamientos internos (las relaciones entre
ordenamientos estaban presentes en la misma construcción de la idea por Santi Romano
y es parte de su utilidad). Los principios de jerarquía de las normas por el cual la ley
superior prevalece sobre la ley inferior en rango normativo. La temporalidad fija un
principio de prioridad en el tiempo por el cual las leyes posteriores prevalecen sobre las
leyes anteriores. La competencia de un ente o potestad para dictar normas o actuar en
una determinada materia desplazando otras normas. Compaginar el nuevo principio de
competencia, y la complejidad que es inherente al mismo, con el tradicional y más
sencillo principio de jerarquía fue todo un reto sobre todo en los primeros años de
desarrollo constitucional. La supletoriedad del Derecho estatal en defecto de normas
autonómicas. La prevalencia del Derecho del Estado sobre el autonómico en todo lo no
atribuido a la exclusiva competencia de las CCAA. La función constitucional de algunas
leyes que la Constitución prevé en prolongación de ella misma y de su vocación
normativa como v.gr. ocurre con la Ley de Presupuestos.

Unidad económica o del mercado nacional y europeo. No hay una cláusula expresa y con
detalle de la unidad del mercado como existe en otras Constituciones europeas (en
particular Suiza donde además han hecho suya la interpretación del Tribunal de Justicia
sobre la libre circulación) y ésta es sin duda la cuestión más compleja. Esta unidad
económica la ha construido el TC en numerosas sentencias (SSTC 1/1982, 32/1983,
96/1984, entre las primeras, pero hay numerosas resoluciones), quien lo ha considerado
implícita en la unidad que consagran básicamente el artículo 2 CE y también el artículo
139 CE. El primero de esos preceptos se limita a establecer la unidad de la nación, y es
bien conocido que uno de los entendimientos habituales de una nación es su existencia
como un mercado. En España, esta lógica llevó a que desaparecieran las aduanas
internas, que subsistieron mucho siglos y fragmentaban el mercado nacional con
fiscalidades diversas, y a que esas aduanas se llevaran a las fronteras en el siglo XIX
creándose un mercado único. Por más que ahora la Unión Europea se entiende como un
territorio aduanero y el mercado europeo es mucho más amplio que el nacional. El
mantenimiento de ese mercado europeo y de las libertades de circulación y
establecimiento que le son inherentes viene intensamente protegido por las normas de
la Unión y la jurisprudencia del Tribunal de justicia frente a las “distorsiones del
mercado”. A su vez, el artículo 139.2 CE ordena que “ninguna autoridad podrá adoptar
medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libertad de circulación de bienes en todo el
territorio español”. Una prohibición específica de oponer obstáculos a la libre
circulación de bienes que permite valorar la legitimidad constitucional de ciertas
medidas de acuerdo con un principio de proporcionalidad con el fin de que las
diferencias resulten adecuadas (STC 88/1986). Un Estado cuasi-federal, el pluralismo
normativo de base territorial, permite razonables diferencias en el mercado nacional,
pero como suele decirse en inglés “not too much” y el problema reside en saber cuánto
es “not too much”.

Deben también leerse los artículos 131.1, 138.2, 139.1, 149.1.13 CE referidos a la
planificación general y la ordenación de la actividad económica, a un equilibro
económico adecuado en los diversos territorios, a la interdicción de privilegios
económicos entre las CCAA, y a la igualdad de derechos de los españoles. La
Constitución pues, mediante normas dispersas e incompletas, exige unos objetivos
económicos unitarios que deben ser aplicados en todo el territorio nacional. Esta
exigencia “es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre
Estado y CCAA no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores” (STC
1/1982). La unidad del mercado permite, por tanto, dos cosas: imponer acciones
unitarias al poder central para conducir una política económica, una ordenación general
de la economía (SSTC 186/1988 y 64/1990); y limitar el ejercicio de algunas
competencias autonómicas según claramente evidencia el artículo 139.2 CE.

En definitiva, el ejercicio de las competencias económicas de las CCAA no puede alterar

ni la unidad del mercado nacional ni la del europeo. Pero la unidad del mercado es una
cláusula elástica de construcción jurisprudencial por el TC caso a caso (no tanto como la
expansiva commerce clause creada por la confusa jurisprudencia de la Corte Suprema
de Estados Unidos) que entraña el riesgo, por su misma transversalidad y la imprecisión
del juicio que impone, de vaciar de contenido competencias autonómicas con un
contenido más definido. Pluralidad de regulaciones no es necesariamente lo mismo que
distorsión de la unidad. La cuestión es muy compleja. La unidad del mercado no puede
servir para alterar el orden constitucional de competencias territoriales (STC 100/1991).
Los artículos 2 y 139.2 CE no son normas atributivas de competencias y no conceden al
Estado nuevas competencias más allá de las que el artículo 149 ya le concede (STC
95/1984).

En definitiva, me parece que sería muy conveniente introducir en una reforma de la

Constitución una cláusula de unidad del mercado más precisa y detallada, aprendiendo
de experiencias propias y comparadas y extrayendo criterios de la jurisprudencia
 constitucional y europea, en vez de varias normas dispersas e incompletas, una reforma
que afrontase diversos problemas, pero no se la espera.

La polémica Ley de garantía de la unidad del mercado. Finalmente, y como alternativa,

se aprobó la polémica Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad del
mercado (LGUM), que intenta hacer efectivo este principio y se aplica al acceso y al
ejercicio de las actividades económicas. Su constitucionalidad fue aceptada en buena
medida en la STC 79/2017, pese a la declaración de algunas inconstitucionalidades. La
Ley expande el contenido de la libertad de establecimiento y la garantía de las libertades
de los operadores económicos, reconoce los principios de no discriminación,
cooperación y confianza mutua entre las autoridades competentes, así como el de
simplificación de cargas, y amplía las actuaciones públicas que quedan sujetas a los
principios de necesidad y proporcionalidad. Así el artículo 5 impone “el sometimiento de
todas las regulaciones públicas que afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las
actividades económicas al denominado principio de proporcionalidad”. El preámbulo de
la Ley contiene serias advertencias sobre la fragmentación del mercado españoñ y los
efectos negativos del “crecimiento de la regulación” sobre la prosperidad y el empleo y
la conveniencia de eliminar “las regulaciones innecesarias”. La Ley acepta una
recomendación de la Comisión Nacional de la Competencia, que instaba al legislador a
plantearse de forma previa a la aprobación de una nueva regulación “si la consecución
del objetivo que se pretende puede hacerse con un mecanismo menos restrictivo para
evitar restricciones innecesarias que, además, una vez aprobadas, suelen perdurar en el
tiempo”. El Tribunal Constitucional había repetido insistentemente que no toda
incidencia en el comercio es necesariamente un obstáculo a la libre circulación. Pero la
LGUM produce una cierta radicalización. El artículo 17.1 LGUM, establece un listado
reducido de fines que justifican el establecimiento de una autorización, ya no vale
cualquier razón imperiosa de interés general como contempla la Directiva de Servicios
(Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006). Se enumeran únicamente cuatro
razones que permiten exigir una autorización respecto a los operadores económicos:
orden ppúblico, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el
lugar concreto donde se realiza la actividad. Desaparecen del listado algunas razones de
interés general, como son la protección de los derechos de los consumidores o los
objetivos de la política social y cultura. La sentencia avala la implantación de un control
de proporcionalidad pleno de las normas que regulan el ejercicio de la actividad
empresarial, para asegurarse de que no exista otro medio menos restrictivo o
distorsionador para la actividad económica. Se refuerza la cooperación en el marco de
las conferencias sectoriales y, sobre todo, se crea un Consejo para la Unidad del
Mercado frente al que los operadores o las entidades representativas de intereses
generales pueden presentar reclamaciones. Por último, la Sentencia confirma la
obligación de las autoridades de poner a disposición del resto de administraciones, el
texto de los proyectos de normas que afecten a la unidad de mercado a través del
sistema de intercambio electrónico de información, basándose en las potestades
estatales de coordinación y para facilitar.

5. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA. EXCURSO SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN,

LA SECESIÓN Y EL LLAMADO DERECHO A DECIDIR
La autonomía como derecho y como principio. La Constitución concibe la autonomía
como un derecho de nacionalidades y regiones (artículo 2 CE), porque las CCAA aún no
estaban constituidas. La Constitución las prefigura, pero no las crea ni siquiera las
enuncia. Es un derecho que en la realidad no se ejerció por estas nacionalidades y
regiones sino mediante iniciativas de acceso a la autonomía por provincias limítrofes y
territorios insulares, o territorios forales con derechos históricos, o territorios que ya
había plebiscitado Estatutos de Autonomía (arts. 143 y 151, DA 1.ª, DT 1.ª CE). Después
de aprobadas estas iniciativas, mediante diversos procedimientos se elaboraron los
proyectos de Estatutos (artículo 146 y 152 CE), que fueron aprobados por las Cortes
Generales en leyes orgánicas. Con los Estatutos de Autonomía, se crean las CCAA. Pero,
en realidad, la autonomía de las CCAA es un principio constitucional que informa la
organización territorial del Estado.

Concepto de Comunidad Autónoma. Podemos definir a las CCAA como “entes públicos,
de base territorial y corporativa o personal, dotados de relevancia constitucional,
titulares de una autonomía política, un autogobierno constitucionalmente garantizado, y
de naturaleza intermedia entre el Estado y los entes locales”. Veámoslo. Cada
Comunidad es una entidad pública con un Gobierno y un Parlamento y otros órganos
auxiliares o instituciones propias, y una Administración pública que se relaciona con sus
administrados. La idea de una autonomía constitucional tiene una justificación reforzada
en un ente territorial frente a una corporación estrictamente personal donde la idea de
autonomía de una corporación puede ser discutible (p.ej. la autonomía universitaria en
el artículo 27.10 CE que queda en las manos de la ley). El pueblo, la población que vive
en una Comunidad Autónoma, es el elemento personal de su ordenamiento jurídico y un
elemento esencial e indefectible de la misma como también lo es el territorio. Hay una
cierta analogía entre los clásicos elementos de un Estado (pueblo, territorio y
soberanía), que están dotados de una conexión inescindible, y los de una Comunidad
Autónoma. Pero los segundos son a la vez elementos del Estado y de la Comunidad.
Georg Jellinek los definió como “fragmentos de Estado” según nos recordó Miguel
Herrero de Miñón. Las CCAA no son “órganos constitucionales” (véase el artículo
59.1.c] de la LOTC) sino entes de relevancia constitucional que la Constitución regula en
sus rasgos esenciales y los Estatutos de Autonomía crean y disciplinan. Se caracterizan
por ser instrumentos del autogobierno de nacionalidades y regiones. También por tener
una naturaleza intermedia entre el Estado y los Municipios y Provincias y contribuyen a
gestionar la supramunicipalidad junto a las Diputaciones Provinciales. El artículo 137
CE, que encabeza el Título VIII de la Constitución sobre la organización territorial del
Estado, ordena distintos niveles de autogobierno en entes territoriales, lo que he
llamado un “Estado de tres términos” o tres peldaños de intereses y competencias.

Contenido de la autonomía territorial: normativa, ejecutiva, de ingreso y gasto, y de

dirección política. El contenido de la autonomía como derecho de las nacionalidades y
regiones consiste en el acceso a la autonomía y en el derecho a constituirse en CCAA
(STC 100/1984). Según el TC, la autonomía de las CCAA es cualitativamente superior a
la de los entes locales ya que añade potestades legislativas y gubernamentales (STC
25/1981). Es también muy relevante la autonomía financiera y el principio de suficiencia.
Las CCAA gozan de autonomía de gasto para realizar sus propios objetivos (STC
13/1992). Progresivamente, han alcanzado también una potestad normativa tributaria
sobre sus propios impuestos –pocos en la práctica– y, sobre todo, sobre un tramo de los
impuestos cedidos y compartidos con el Estado de acuerdo con la Ley Orgánica de
Financiación de las CCAA (la LOFCA, una verdadera Constitución financiera habilitada
por el art 157.3 CE dada la parquedad de las normas constitucionales), y también con las
leyes marco que regulan cada tributo y permiten desarrollos autonómicos. Que las CCAA
tengan como contenido de su autonomía financiera una potestad normativa es algo que
no se desprende expresamente del artículo 157 CE, era difícilmente pensable en 1978, y
es posiblemente una razonable mutación constitucional del precepto en virtud de estas
leyes. Una autonomía política de un ente territorial quiere decir “autogobierno” y
entraña una potestad de dirección política plasmada en unas facultades legislativas y
una acción de gobierno. Una orientación o dirección (del italiano indirizzo de donde
viene esta categoría) potencialmente divergente de la del Estado e incluso contrapuesta.
Es pues un autonomía normativa, ejecutiva, de ingreso y gasto, y de dirección política.

Garantías constitucionales de la autonomía: unos controles jurisdiccionales. Las leyes,

disposiciones y actos de las CCAA son válidas con la exclusiva voluntad de sus órganos.
La autonomía política de unos órganos elegidos por los ciudadanos conlleva su
responsabilidad política en elecciones y su responsabilidad política ante los tribunales.
Así las leyes autonómicas se aprueban por las Asambleas territoriales y se publican el
diario oficial de la Comunidad produciendo todos sus efectos desde ese momento. No
existe un visto del Delegado del Gobierno de las leyes regionales como en Italia ni viejas
tutelas o controles políticos por parte de los órganos generales del Estado. El Gobierno
de la nación sólo puede impugnar las leyes y las disposiciones o actos ante los órganos
jurisdiccionales, e instar su control de legalidad o constitucionalidad, y, en su caso, pedir
su suspensión. El artículo 161.2 CE concede la suspensión automática de las
disposiciones recurridas ante el TC. En este sentido, el artículo 153 CE prescribe un
riguroso sistema de controles jurisdiccionales de los actos de las CCAA ante el TC, la
jurisdicción contencioso-administrativa o el Tribunal de Cuentas, con la excepción de las
competencias delegadas por el Gobierno según prescriba le ley de transferencia o
delegación (artículo 153.1. c]). Únicamente existe un muy excepcional control político
sobre los órganos de las CCAA, con carácter subsidiario, cuando se viole gravemente el
interés general de las leyes y al tiempo se incumplan las obligaciones constitucionales y
legales, desdeñando el requerimiento previo del Gobierno: la “intervención coercitiva”
del Estado (en palabras de la STC 89/2019). Pero debe aplicarse en una situación de
emergencia constitucional al igual que los estados de alarma, excepción y sitio
prescritos en el artículo 116 CE.

Un excurso sobre autodeterminación, secesión y derecho a decidir. ¿Derecho a decidir o

derecho a votar? Se ha planteado si la Constitución contempla el derecho a la
autodeterminación. Pese a que fue rechazada expresamente una enmienda en la
constituyente sobre el ius secesionis o derecho a separarse del Estado, la cuestión se ha
replanteado con un epígono de esta categoría que es el llamado “derecho a decidir”. El
principio dispositivo ha acabado por conectarse con la voluntad de decidir cada
Comunidad (en este caso, Cataluña) libremente no sólo sobre el acceso al autogobierno
y el quantum competencial sino con la misma voluntad de permanecer en el Estado
mediante un evidente salto en el razonamiento. La expresión “derecho a decidir” ostenta
calculadas dosis de ambigüedad y esa es la clave de su éxito, cualquiera quiere decidir
sobre sí mismo. Pero es un eslogan político y no una categoría jurídica. Un pretendido
derecho que no está positivado en norma alguna de Derecho Internacional ni de Derecho
Constitucional ni en nuestra Constitución ni en otras europeas. Carece además de una
justificación cultural suficiente como para incorporarlo en nuevas normas
constitucionales, pues se contenta con la invocación del principio democrático al que se
agrega este derecho mediante otro salto en el razonamiento. Sin embargo, el principio
democrático no puede aislarse del resto de los principios constitucionales, los no menos
democráticos principios de constitucionalidad, legalidad y respeto al Estado de Derecho:
“democracy embeded in the Rule of Law” dice el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. No cabe, como se ha dicho, una visión del carácter instrumental de la
Constitución al servicio de la voluntad popular, porque eso no sería una Constitución
sino una hoja de papel. Una vez abandonado el valor normativo de la Constitución por
quienes defienden un entendimiento unilateral de derecho de decisión, por qué no
desembarazarse también de cualquier ley, estatal o autonómica. Es un “derecho”
además difícilmente reconocible en sus lindes, porque carece de una configuración
jurídica. Tiene un titular no identificado, pues no se sabe si corresponde a cada individuo
y se ejerce de forma colectiva, o a cualquier comunidad política y de cualquier nivel
territorial, o a los pueblos, o las naciones como ocurre con el derecho a la
autodeterminación del cual parece ser un trasunto o un eufemismo. Su contenido es no
menos impreciso pues dista de ser evidente: si se satisface con la convocatoria de un
referéndum sobre cuál debe ser la relación de acomodo entre Cataluña y España; o si
incluye la libre decisión sobre la pertenencia a un Estado; o si simplemente es una
consulta sobre el propio futuro político. De existir, sólo podría ser un derecho de acusada
configuración legal, precisamente por la indeterminación de su contenido. Resulta pues
de imposible ejercicio al margen de las leyes de procedimiento, al igual que ocurre con
los derechos electorales o los referendos. Pero, abandonar la Constitución y la ley haría
entonces imposible el derecho; es un círculo vicioso.

El derecho a la secesión unilateral de un Estado no se reconoce en ningún Estado

federal. Después de la experiencia de la guerra civil en Estados Unidos, la Corte
Suprema concluyó que la Constitución no permite a un Estado separarse
unilateralmente (Caso Texas contra White, 74 US 700, 1869). Al igual que sostuvo el
Dictamen del Tribunal Supremo de Canadá de 1998. Tampoco existe mejor apoyo teórico
que la vieja construcción del sureño John C. Calhoun en el siglo XIX, que no puede ser
trasplantada a Cataluña, pese a jaber sido traducida al catalán, pues arranca de la idea
de un originario pacto federal entre unos Estados soberanos que conservan su derecho a
enjuiciar las infracciones y a anular las invasiones usurpadoras. Un contexto muy
diverso.

El Derecho Internacional reclama ciertos requisitos para una declaración unilateral de

independencia, según el dictamen de la Corte Internacional de Justicia en 2010 en el
caso de Kosovo, entre otros, una “secesión correctiva”, la imposibilidad interna de la
libre determinación, de tomar parte en las decisiones, y la comisión de graves
violaciones de derechos. Ninguna de estas notas se produce en Cataluña.

Por último, tampoco el Derecho de la Unión Europea contempla la secesión de una

comunidad que sea parte de un Estado miembro. Una Cataluña independiente quedaría
fuera de la misma, porque abandonando el Estado parte, se abandona la Unión.

La STC 42/2014, de 25 de marzo, sobre la resolución del Parlamento de Cataluña por la

 que se aprobó una declaración de soberanía, entendió que el pueblo español es el único
titular de la soberanía, pero admitió que cabe entender el “derecho a decidir” como una
“legítima aspiración política” que lleve a plantear una propuesta de reforma de la
Constitución. El Tribunal Constitucional se sitúa en un lugar intermedio entre dos
posiciones. Quienes entendían que el artículo 92 CE, al regular el referéndum
consultivo, permite una consulta sobre su opinión al pueblo en sus distintos niveles –y no
necesariamente a todos los españoles–, si bien con un carácter no vinculante para los
órganos competentes y, en su caso, de forma previa a un proceso de reforma
constitucional, y aquéllos otros que consideran la indivisible unidad de la nación
(artículo 2 CE) como una cláusula de eternidad o intangibilidad que impide ese
referéndum e incluso la reforma.

No obstante, es no menos cierto que en democracia los conflictos políticos no se pueden

pacificar sin votar. No deberíamos contraponer Constitución y democracia. Es menester
cambiar el marco e integrar ambas cosas de alguna manera. Negar el derecho a decidir
sin permitir algún tipo de votación o consulta alternativa no es inteligente desde la
función política de integración que una Constitución cumple y podría no ser
democrático. Es precisa una transformación constitucionalmente adecuada del llamado
derecho a decidir para salir de un grave impasse. Podría votarse un acuerdo político
entre un amplio número de partidos políticos, o una aprobación de una reforma
estatutaria que reconozca las singularidades catalanas, o una reforma de la Constitución
que dé cabida a ese proyecto, o que ambas se tramiten simultáneamente. Algo debería
probablemente idearse además de la votación en elecciones libres. Pero las elecciones
son también un plebiscito cotidiano.

6. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Consagración constitucional. La solidaridad es un principio constitucional ampliamente

reconocido en distintas normas constitucionales y estatutarias y del que pueden
deducirse consecuencias jurídicas pese a su ductilidad. La solidaridad es un valor y un
principio que alberga distintas dimensiones (García Roca). El central artículo 2 CE
menciona la solidaridad como parte de un trípode de principios junto a la unidad y la
autonomía. La solidaridad debe entenderse como una forma de entender la unidad que
permite tanto exigir a las partes comportamientos favorables al todo, al Estado en su
conjunto o a una de las partes, como reclamar la ayuda del Estado o del resto de las
Comunidades. Una relación solidaria que entraña una forma de lealtad constitucional. El
artículo 138.1 CE establece que es deber del Estado garantizar la realización efectiva
del principio de solidaridad, velando por el establecimiento de un equilibrio
interregional. De aquí puede deducirse la existencia de al menos dos modalidades de
solidaridad: “interterritorial” o entre CCAA, e “interterritorial” o dentro de una misma
Comunidad. El mismo precepto en su apartado 2.º impide que las diferencias entre
Estatutos constituyan privilegios. La solidaridad es pues también una manera de
entender la igualdad entre CCAA e impedir discriminaciones. El artículo 156.1 CE
reconoce que las CCAA gozarán de autonomía financiera para el desarrollo de sus
competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y
solidaridad entre todos los españoles. La solidaridad es aquí un límite a la autonomía
financiera e impone una manera de comprender la financiación autonómica que permita
mecanismos de compensación o nivelación y garantice la ayuda recíproca entre todos
los españoles. En el mismo sentido, el artículo 158.2 CE ordena la constitución de un
Fondo de Compensación Interterritorial, que se distribuirá entre las CCAA, con el fin de
corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de
solidaridad (STC 135/1992). Este mandato constitucional y norma de fines permite
entender que la financiación de las CCAA va más allá de la existencia de un sistema
homogéneo de servicios públicos en los diversos territorios y debe impulsar un
equilibrio económico entre CCAA. Indirectamente, pueden ponerse también en conexión
dos normas constitucionales finalistas o de principios: el artículo 40.1 CE que ordena a
los poderes públicos promover las condiciones para una distribución de la renta regional
más equitativa; y el artículo 131.1 CE que habilita al Estado para planificar la actividad
económica con el fin de armonizar el desarrollo regional.

Consagración estatutaria. Mencionaré sólo algunos ejemplos que nos permitan seguir
razonando. En el Estatuto de Autonomía del País Vasco (artículo 41.2 f]), el principio de
solidaridad es un límite al régimen fiscal del concierto económico. En el Estatuto de
Cataluña (artículo 20.2.d]), la solidaridad es un criterio, junto a la población, el esfuerzo
fiscal y otros, para negociar la participación de la Hacienda de la Generalidad en el
Estado; se dice que se aplicará en función de la relación inversa de la renta real por
habitante en Cataluña respecto a la del resto de España. En el Estatuto de Andalucía
(artículo 1) es un objetivo básico de la Comunidad conducente a superar los
desequilibrios interterritoriales.

El contenido del principio constitucional de solidaridad. Esta recopilación –incompleta–

de normas constitucionales y estatutarias, permite pensar que existe un amplio y sólido
anclaje normativo del principio. Pese a que fácilmente se detectan distintas dimensiones
nada sencillas de sistematizar. La doctrina científica ha mostrado que la solidaridad es
un principio de génesis consuetudinaria que se aplica bajo la Ley Fundamental de Bonn
(Bundestrue) como una “lealtad federal”. También el TC ha insistido en el “deber de
lealtad” de todos los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias (STC
46/1990), y que el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones “lleva como
corolario la solidaridad entre todas ellas” (STC 25/1981). Por otra parte, son frecuentes
los usos de la solidaridad como valor en otros sectores del ordenamiento jurídico
(obligaciones solidarias, comportamiento solidario…), siempre ligados a las ideas de
lealtad, buena fe y ayuda recíproca. En la concepción del Derecho de un clásico como
fue León Duguit la solidaridad es una alternativa a la mera suma de libres
comportamientos e intereses individuales. Como conclusión, podemos afirmar que la
solidaridad es un principio constitucional dotado de eficacia jurídica y no un mero deseo
bien intencionado o un dictado moral. Tiene una eficacia impeditiva e impositiva, pues
obliga a realizar ciertos comportamientos favorables al todo tanto como impide actuar
aisladamente de forma desentendida del resto; y cabe un control de constitucionalidad
fundado en este principio. No es, sin embargo, un título competencial del Estado como el
TC ha precisado. Estamos ante un límite impreciso pero necesario de las competencias
autonómicas, no sólo de las financieras, pero sí especialmente. Cuando en un
ordenamiento jurídico no basta con las reglas más precisas debe acudirse a los
principios. Una relativamente amplia jurisprudencia constitucional ha tratado este
principio sin llegar a construirlo con mucha nitidez. Una de las sentencias más
conocidas es la STC 64/1990, el Caso del traslado de industrias a Galicia, referido a
 una subvenciones autonómicas, donde se interpretó que de la solidaridad se desprende
la obligación de un comportamiento leal, favorable a la comunidad de intereses que se
deriva de la distribución de competencias, que no puede ser menoscabada “por una
gestión insolidaria de las competencias propias”. La solidaridad no impone la
uniformidad, pero si veda injustificables desigualdades de trato normativo.

7. LOS PRINCIPIOS DE COLABORACIÓN, COOPERACIÓN Y COORDINACIÓN

El deber de colaboración e información recíproca entre las Administraciones públicas es

inherente a la forma de Estado: un autonomismo cooperativo. Con frecuencia, el TC ha
recordado que la forma territorial del Estado español impone un deber de colaboración e
información recíproca que es inherente a su misma dimensión unitaria, y “no necesita
justificarse en preceptos constitucionales o estatutarios determinados” (STC 152/1988,
en general SSTC 18/1982, 76/1983, etc.). Un principio básico para el correcto
funcionamiento de un sistema de descentralización por debajo de las reglas escritas,
evitando duplicidades innecesarias, retrasos e ineficiencias. La colaboración es, además
de un principio constitucional y de un conjunto de técnicas y herramientas que del
mismo emanan y las leyes disciplinan (acuerdos de colaboración, acciones conjuntas,
conferencias sectoriales o consejo interterritoriales, conferencia de presidentes…), un
valor y una ideología que los principios constitucionales de unidad y solidaridad
imponen. Una condición de subsistencia de un Estado autonómico que no puede
funcionar adecuadamente desde la desconfianza o la deslealtad entre las
Administraciones de un mismo Estado. Un “federalismo cooperativo” u autonomismo
cooperativo rechaza un entendimiento de un sistema de descentralización que lleve a
considerar cada Comunidad Autónoma como un compartimento estanco, aislada y
desentendida de las demás, y únicamente en estricta competencia con ellas. Más allá de
la distribución de competencias en un Estado unitario por federal o cuasi federal que
resulte, es preciso colaborar y cooperar mediante “fórmulas racionales” todas las
administraciones afectadas en el ejercicio de las competencias propias y, con mayor
razón, cuando se trata de competencias compartidas, o de competencias concurrentes
en una misma materia o espacio físico de actuación. La alternativa no es sino la
ineficiencia, en perjuicio de los administrados, o el grave daño al interés general del
Estado en su conjunto.

Colaboración, cooperación y coordinación. Conviene diferencia entre estas tres nociones

por más que no puedan disociarse plenamente. Las dos primeras relaciones son
voluntarias mientras la tercera puede venir impuesta por las potestades del Estado para
garantizar una acción conjunta de las Administraciones allí donde este prevista. Estos
tres tipos de relaciones son posteriores a la de “competencia” y la presuponen e intentan
evitar las relaciones de “conflicto”. La Constitución no es muy precisa ni completa al
ordenar las relaciones de colaboración ni tampoco atribuye con frecuencia
expresamente facultades de coordinación al Estado. Ha sido el TC quien ha
caracterizado estas relaciones. Ha explicado que la “colaboración” y la “cooperación”
constituye un deber general, una obligación de comportarse de buena fe y con lealtad al
sistema, facilitando un auxilio interadministrativo que no altera, salvo casos de
urgencia, el orden de competencias (SSTC 76/1983 y 106/1987). Con mayor precisión ha
definido de forma clásica la “coordinación” como “la fijación de medios y sistema de
 relación que hagan posible la relación recíproca, la homogeneidad técnica en
determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y comunitarias”
(STC 32/1983 sobre coordinación y planificación sanitaria). Este poder de dirección
reclama un título competencial o previsión expresa a favor del Estado, a diferencia de la
colaboración y la cooperación que es voluntaria. La colaboración puede ser vertical
entre el Estado y las CCAA, la fórmula más habitual en nuestro modelo, u horizontal
entre las CCAA, mucho menos frecuente entre nosotros a diferencia de lo que ocurre en
Alemania.

La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Actualmente, la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, ha hecho un esfuerzo de ordenación y
clarificación, recogiendo la doctrina que emana de la jurisprudencia constitucional, la
experiencia adquirida en siete lustros y algunas buenas prácticas, e innovando otras. La
Ley se aplica a todo el sector público y, en lo que aquí atañe, a la Administración General
del Estado, las Administraciones autonómicas y las locales, y dedica su Título III a las
relaciones interadministrativas. Define acertadamente el deber de colaboración como el
respeto al ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias, la
ponderación de la totalidad de los intereses públicos implicados, la facilitación de la
información necesaria, la prestación de la asistencia que se solicite, el cumplimiento del
deber de colaboración con las obligaciones concretas que se establezcan
normativamente (artículo 141). Más allá va la la cooperación, al servicio del interés
general, que se califica como una forma voluntaria de ejercer las respectivas
competencias mediante la formalización de diferentes técnicas, entre otras: la
participación en órganos de cooperación entre Administraciones públicas, la
participación en órganos consultivos, la prestación de ayuda mediante medios
materiales y personales, la cooperación interadministrativa, la emisión de informes
sobre propuestas (artículo 144). Se prescribe que se mantenga actualizado un registro
electrónico de los órganos de cooperación en que participe cada Administración y de los
convenios que se haya suscrito. Entre los órganos de cooperación, multilaterales o
bilaterales, se mencionan la Conferencia de Presidente, las Conferencia Sectoriales por
razón de la materia cuyas funciones, decisiones y convocatoria se precisan, las
Comisiones Sectoriales y Grupos de trabajo como órganos de apoyo de aquéllas, la
Comisiones Bilaterales de Cooperación, y las Comisiones Territoriales de Coordinación
para prevenir duplicidades y mejorar la eficiencia.

BIBLIOGRAFÍA

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pueden consultarse en línea https://idpbarcelona.net/coleccion-informe-
comunidades-autonomas/informe-comunidades-autonomas/.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Roberto Rosino Calle.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 36.ª LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS

LECCIÓN 36.ª

LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE
COMPETENCIAS1

SUMARIO: 1. INICIATIVAS Y PROCEDIMIENTOS DE ELABORACIÓN ESTATUTARIA.

TIPOS DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 2. EL CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS DE
AUTONOMÍA. 3. EL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. CLASES DE
COMPETENCIAS. 4. NORMAS BÁSICAS ESTATALES Y DESARROLLOS AUTONÓMICOS.
5. LEGISLACIÓN ESTATAL Y EJECUCIÓN AUTONÓMICA. 6. TÉCNICAS
EXTRAESTATUTARIAS DE ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS: LEYES ORGÁNICAS DE
DELEGACIÓN Y TRANSFERENCIA, Y LEYES MARCO. 6.1. Leyes orgánicas de delegación
y transferencia. 6.2. Leyes marco. 7. LEYES DE ARMONIZACIÓN. 8. DECRETOS DE
TRASPASOS. 9. PARTICIPACIÓN DE LAS CCAA EN LA UNIÓN EUROPEA. 10. CRITERIOS
PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMPETENCIALES. BIBLIOGRAFÍA.

1. INICIATIVAS Y PROCEDIMIENTOS DE ELABORACIÓN ESTATUTARIA. TIPOS

DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La conexión entre dos tipos de CCAA, iniciativas y procedimientos de elaboración

estatutaria. La Constitución no contempla un mapa regional, como suelen hacer las
Constituciones federales o descentralizadas, y deja a las nacionalidades y regiones
ejercer su derecho a la autonomía y erigirse en CCAA (artículo 2 CE); mantiene un
calculado margen de incertidumbre sobe el nombre y número de las CCAA que poco a
poco se disipó en el desarrollo constitucional. El acceso se organizó mediante diversas
vías de iniciativa autonómica y de elaboración de los Estatutos que fueron realizadas en
los años ochenta. El modelo constitucional diferencia dos grupos de CCAA, que
redundan en distintas iniciativas y procedimientos de elaboración, en función de que
pudiesen acceder al máximo nivel de competencias desde un primer momento, o
debieran esperar cinco años para reformar sus Estatutos de Autonomía (artículo 148.2
CE). Estos dos tipos de CCAA, a los que la Constitución no da un nombre, se han llamado
autonomías de “vía lenta” o de “vía rápida”, o de “autonomía plena” o “menos plena”, o
simplemente “CCAA del artículo 143 CE” o “del artículo 151 CE”. Las de vía lenta
únicamente podían asumir competencias en su Estatutos dentro de la lista de materias
del artículo 148.1 CE hasta que reformasen los mismos después de cinco años, para
incorporar competencias del listado del artículo 149 CE, y equiparse a las CCAA de vía
rápida. Así se hizo, tras los Acuerdos Autonómicos de 1992 mediante la Ley Orgánica
9/1992, de 2 de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades que
accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 CE, y las posteriores reformas
estatutarias. En cambio, las CCAA de vía rápida podían asumir directamente
competencias de los listados de los artículos 148 y 149 CE siempre y cuando respetaran
las competencias exclusivas del Estado.

¿Dos niveles de CCAA? En suma, la Constitución distingue dos niveles iniciales de

autonomía según el techo competencial. Pero tenían un carácter transitorio, pues,
transcurridos cinco años, unas y otras CCAA podían equipararse, lo que efectivamente
se hizo después de los Acuerdos Autonómicos de 1992. No obstante, la realidad ha
evidenciado una cierta tensión o búsqueda de la diferenciación, pues cada vez que las
CCAA de nivel inferior se han acercado a las CCAA históricas ha sobrevenido en las
segundas un impulso hacia otro nivel superior. Así ocurrió con la reforma de algunos
Estatutos de Autonomía, llamados “de segunda generación”, comenzando con el de
Cataluña de 2006. Un rechazo a la homogeneidad y una búsqueda de vínculos bilaterales
y asimétricos que complica el modelo y produce heterogeneidad. Nuestras CCAA no son
iguales en sus competencias como consecuencia del principio dispositivo o de
voluntariedad y de sucesivas reformas estatutarias no homogéneas.

Tipos de iniciativas. El acceso a la autonomía ordinario o de vía lenta de las provincias

limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes o territorios
insulares se regula en el artículo 143 CE y fue seguido por doce CCAA. La iniciativa
correspondía a las Diputaciones Provinciales interesadas o al órgano interinsular
correspondiente y a las dos terceras partes de los Municipios cuya población
representara al menos la mayoría del censo electoral de cada Provincia o Isla. Unos
requisitos que debía cumplirse en el plazo de seis meses. Pero la Disposición Transitoria
Primera dispensó de seguir este procedimiento complicado a los territorios que ya
tuviesen un régimen provisional de autonomía, permitiendo que el acuerdo se adoptase
por la mayoría absoluta de los miembros de sus órganos colegiados. Ya hemos visto en la
lección anterior que, aplicando lo dispuesto en el artículo 144 CE y por razones de
interés nacional, las Cortes Generales mediante leyes orgánicas dispensaron a Madrid
del requisito de una identidad regional histórica, y recondujeron a Segovia a la
Comunidad de Castilla y León.

El acceso a la autonomía especial o de vía rápida se regula en el artículo 151 CE y fue

únicamente seguido realmente por Andalucía tras decidirlo en referéndum. Reclamaba
que la iniciativa se acordara por las Diputaciones u órganos interinsulares interesados,
así como por las tres cuartas partes de los Municipios afectados, que representasen la
mayoría del censo electoral, y debía ser ratificada mediante referéndum por mayoría
absoluta en cada Provincia.

Las CCAA históricas o con lengua propia (Cataluña, el País Vasco y Galicia) fueron
dispensadas de seguir este procedimiento por la Disposición Transitoria Segunda al
haber plebiscitado en el pasado (durante la II República) proyectos de Estatutos de
Autonomía y contar con un régimen provisional de autonomía. Estas cuatro CCAA
accedieron directamente a un nivel superior de competencias.
Por su parte, Navarra se amparó en la Disposición Adicional Primera que reconoce los
derechos históricos de los territorios forales y permite la actualización general de
régimen foral en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. Así se hizo
mediante la Ley Orgánica 13/1982 de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral
de Navarra, consecuencia de la negociación entre la Diputación Foral y las Cortes
Generales. De manera que pudo ubicarse junto a las CCAA del artículo 151 CE. Los
estudiosos del amejoramiento han destacado que se trata a la vez de un Estatuto y de
una actualización del régimen foral, y estiman que es un Estatuto paccionado entre los
órganos representativos de Navarra y de todo el Estado dentro del marco de la
Constitución. El problema es resolver qué quiere decirse con paccionado, pero es
patente que refleja las voluntades de dos sujetos.

Finalmente, Canarias y la Comunidad de Valencia, accedieron a la autonomía por la vía

ordinaria del artículo 143 CE, pero se negoció con ellas la aprobación, respectivamente,
de la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto, de transferencia a la Comunidad
Valenciana de transferencia de competencias en materias de titularidad estatal (llamada
LOTRAVA), y la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto, de transferencias
complementarias a Canarias (LOTRACA). De suerte que, aunque siguieron el proceso de
iniciativa ordinario, sus competencias se completaron mediante leyes orgánicas de
transferencias de competencias sin esperar a la reforma de sus Estatutos.

La complejidad del modelo. Quedaba así cerrada, de manera excesivamente confusa y

variada, la iniciativa de las diecisiete CCAA. El modelo ha carecido siempre de claridad y
capacidad de simplificación y tiende a funcionar como un rompecabezas difícil de armar.

Ceuta y Melilla. Estos enclaves españoles en el norte de África no son Comunidades

Autónomas sino “ciudades autónomas” y poseen mayor autonomía que la municipal
ordinaria (AATC 201 y 202/2000). Carecen de potestades legislativas, pero tienen
Estatutos de Autonomía que fueron aprobados por las Cortes Generales mediante las
Leyes Orgánicas 1 y 2/1995, de 13 de marzo, invocando lo dispuesto en el artículo 144.
b] que reconoce la posibilidad de que territorios no integrados en la organización
provincial gocen de autonomía.

Tipos de procedimientos de elaboración de los Estatutos de Autonomía: procedimiento

ordinario (I). Las CCAA del artículo 143 CE elaboraron sus Estatutos por el
procedimiento previsto en el artículo 146 CE, que determina que una asamblea
compuesta por los miembros de la Diputación u órgano interinsular de las Provincias
afectadas, y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas redactará un proyecto de
Estatuto que será elevado a las Cortes Generales para su aprobación como ley orgánica.

Procedimiento especial (II). En cambio, las CCAA del artículo 151 CE siguieron el
procedimiento dispuesto en el artículo 151.2 CE, que prevé la creación de una asamblea
de parlamentarios para la redacción del proyecto de Estatuto y su aprobación por
mayoría absoluta, constituida por todos los Diputados y Senadores elegidos en el
territorio que pretenda acceder al autogobierno. A partir de aquí, el procedimiento
adquiere rasgos paccionados entre los defensores de la propuesta y las Cortes. Pues la
asamblea de parlamentarios remite el proyecto a la Comisión Constitucional del
Congreso, que debe examinarlo en el plazo de dos meses, “con el concurso y asistencia
de una delegación de la Asamblea proponente”, para determinar “de común acuerdo” su
 formulación definitiva. La Constitución impulsa pues el acuerdo y no la enmienda del
proyecto, y de hecho fueron aprobados sin modificaciones. El Reglamento del Congreso
de los Diputados (artículos. 137 y ss.) continúa también esta tendencia paccionada, pues
habla de que ambas Ponencias procederán conjuntamente al estudio de los “motivos de
desacuerdo” y no de presentación de enmiendas, y les impulsa a intentar alcanzar un
acuerdo (artículo 140). Si dicho acuerdo se alcanza, el texto se somete a referéndum del
cuerpo electoral de las Provincias afectadas. Sólo mas tarde y si es aprobado en ese
referéndum, es sometido a “un voto de ratificación” de ambas Cámaras, obsérvese que
no dice de aprobación. De no alcanzarse el acuerdo, se tramita como proyecto de ley y
luego debe aprobarse en referéndum.

2. EL CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Naturaleza jurídica de los Estatutos y su lugar en el bloque de la constitucionalidad. Los

Estatutos de Autonomía aparecen definidos en la Constitución como la “norma
institucional básica de cada Comunidad Autónoma” (se subraya este rasgo en la STC
247/2007 frente a la posición de la posterior STC 31/2010) y se agrega que el Estado “los
reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico” (artículo
147.1 CE). Son pues una fuente del Derecho con una especial naturaleza, ya que, de un
lado, forman parte del ordenamiento jurídico estatal al aprobarse por leyes orgánicas
(artículo 81.1 CE), y, de otro, son el fundamento y origen de un ordenamiento jurídico
autónomo del que son su norma institucional básica. No son formalmente
Constituciones, fruto del ejercicio de un poder constituyente de una Comunidad
Autónoma, pero cumplen buena parte de sus funciones materiales a la hora de dirigir un
ordenamiento jurídico propio, y gozan asimismo de supremacía material. De ahí su
razonable calificación como “normas constitucionales secundarias” por algunos autores
(Rubio Llorente), una tesis que comparto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional los ha
definido como leyes orgánicas, si bien ha admitido que cumplen “funciones
constitucionales”, al revisar la polémica reforma del Estatuto de Cataluña (STC
31/2010). Esta reforma desmesurada abrió un debate sobre el lugar de los Estatutos en
el bloque de la constitucionalidad, ya que incrementaba notablemente esas funciones
constitucionales hasta el punto de pretender una –imposible– mutación de la
Constitución en el Estatuto, y un –no menos imposible– “blindaje” de un Estatuto frente
a la Constitución a la que está abierta por su propia naturaleza como fuente del Derecho.
Subrayemos, no obstante, que no deja de ser curiosa una ley orgánica que cumple
funciones constitucionales. Los Estatutos tienen menor jerarquía que la Constitución y
están sometidos a sus normas y al control de constitucionalidad tanto previo como
sucesivo. Deben aprobarse por leyes orgánicas, pero tienen rasgos propios diferentes
del resto de esas leyes, así ya hemos señalado que el procedimiento de aprobación de los
Estatutos del artículo 151 CE tiene rasgos paccionados y diversos del resto de las leyes
orgánicas en su tramitación: son fruto de un doble acuerdo de voluntades entre la
Asamblea que hace la propuesta y las Cortes Generales, y además se someten a
referéndum del cuerpo electoral de las provincias afectadas. Esta ampliación de la base
decisional hasta confluir tres sujetos (STC 247/2007), debe tener consecuencias en su
naturaleza. Sobre todo, remarquemos el “principio de indisponibilidad de los Estatutos”,
que el TC ha mantenido en una consolidada línea de jurisprudencia, según el cual no
pueden ser modificados por leyes orgánicas sucesivas. Una intensa fuerza de ley pasiva
o resistencia a la modificación. Curiosa ley orgánica ésta que no es disponible por otra
posterior en el tiempo. Como norma institucional básica de una Comunidad, un Estatuto
es una “fuente de fuentes” y sus preceptos se imponen al resto del ordenamiento
autonómico que disciplina. Finalmente, pero no en importancia, los Estatutos de
Autonomía forman parte del “bloque de la constitucionalidad” conforme a lo dispuesto
en el artículo 28.1 LOTC (SSTC 10/1982, 76/1983, 223/2006…). Este relevante precepto
establece que para apreciar la conformidad de una ley o disposición del Estado o de las
CCAA con la Constitución, el TC considerará, además de los preceptos constitucionales,
las leyes que se hubieren dictado para delimitar competencias. Los Estatutos se
engastan en el bloque de la constitucionalidad y son desarrollo directo de la
Constitución, por más que la Constitución no agote su fuerza normativa con la
aprobación de la Constitución y deba producirse una interpretación de los Estatutos
conforme a la Constitución.

En definitiva, concluiré que los Estatutos de Autonomía son Estatutos de Autonomía.

Una fuente del Derecho con rasgos muy específicos que cumple funciones
constitucionales, y no sólo leyes orgánicas. No deben reconducirse a otra fuente. Esta
peculiar naturaleza se corrobora al observar sus importantes funciones en la asunción
de competencias, en la distribución y delimitación de las mismas y en el control de
constitucionalidad de las leyes.

Contenido mínimo y obligatorio: la reserva de Estatuto. La Constitución no dispone de

manera exhaustiva cuál sea el contenido que los Estatutos de Autonomía deben tener.
Establece en su artículo 147.2 CE un contenido mínimo y obligatorio, una reserva de
Estatuto, permitiendo la inclusión de otros contenidos adicionales o voluntarios, y
remitiendo a los propios Estatutos (apartado 3.º) para regular su procedimiento de
reforma. La STC 31/2010 habla de un contenido adicional, constitucionalmente posible,
que estima inherente o implícito en la condición de un Estatuto; y admite que son
posibles Estatutos dotados de un contenido material más amplio. Distinguiremos así dos
tipos de contenidos.

Entre los contenidos obligatorios (artículo 147.2 CE) están los siguientes. a) La
denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica. La
aprobación del Estatuto crea una Comunidad desde un punto de vista jurídico con
independencia de su entidad cultural e histórica (STC 76/1988 caso Ley de Territorios
Históricos). b) La delimitación del territorio que es elemento definitorio de la
Comunidad y ámbito espacial de su ordenamiento jurídico. c) La denominación,
organización y sede de las instituciones autónomas propias. A las CCAA del artículo 151
CE se les exigió por la Constitución que tuvieran una Asamblea legislativa, elegida por
sufragio universal y representación proporcional, asegurando la representación de las
diversas partes del territorio, un Consejo de Gobierno y un Presidente. Pero también las
CCAA del artículo 143 CE adoptaron una organización semejante. Se ha admitido por el
TC que el Estatuto reenvíe a la ley autonómica para elegir la sede del Parlamento (STC
89/1984 sobre Estatuto de Castilla y León), precisando que no existe “una reserva
estatutaria absoluta” frente a la ley de la Comunidad Autónoma sino relativa, y que el
Estatuto establecía criterios y un procedimiento de designación de la sede. Hay diversas
instituciones auxiliares de autogobierno (defensores del pueblo, tribunales de cuentas,
consejo consultivos…) que han sido creadas en leyes autonómicas y no necesariamente
 en los Estatutos, y algunas de ellas se incorporaron más tarde a éstos; el TC ha admitido
que es un lícito ejercicio de la potestad autoorganizatoria (STC 247/2007). d) Las
competencias asumidas dentro de la Constitución y las bases para el traspaso de los
servicios. Los Estatutos asumen competencias de la Constitución que no otorga
competencias directamente a las CCAA. Son el instrumento fundamental, aunque no el
único, para llevar a cabo la asunción de competencias. También se ha reconocido por la
STC 31/2010 que los Estatutos, “ante la indefinición del texto constitucional”, “la
incertidumbre en la identificación formal de las categorías”, y la dispersión de criterios
en la jurisprudencia emanada en décadas pueden describir o relacionar, sin definir, que
es algo que sólo puede usar la Constitución formal y el intérprete supremo, las
categorías y principios del diseño constitucional. De nuevo, muy complicado.

Contenidos adicionales y voluntarios. La práctica totalidad de los Estatutos han recogido

otras normas relativas a distintas materias como muestras de estos contenidos
adicionales y voluntarios. Así son frecuentes los símbolos de la Comunidad: banderas,
escudos, himnos y fiestas. Igualmente, preceptos sobre las lenguas oficiales y propias.
Desde el principio, existen en ellos algunas normas finalistas v.gr. sobre los emigrantes y
su retorno, o sobre la participación política y la igualdad efectiva. Asimismo, normas
sobre financiación y Hacienda autonómicas, que es discutible puedan estar en los
Estatutos por su bilateralidad, y parece que interfieren en la reserva a la Ley Orgánica
de Financiación de las CCAA (artículo 157.3 CE), una materia que reclama la
multilateralidad de las previsiones normativas, mas no se ha entendido así. Pero, sobre
todo, la parte dogmática o declaraciones estatutarias de derechos. Existían algunos
pocos preceptos con esta naturaleza en los primeros Estatutos, pero fue la reforma del
Estatuto de Cataluña en 2006, modelo seguido en Andalucía, la que primero incorporó
una muy larga declaración de derechos. La STC 247/2007 (el Caso del derecho al agua
en Valencia) sostuvo que la Constitución no impone una uniformidad absoluta de los
derechos constitucionales, únicamente impide que los preceptos estatutarios colisionen
con los derechos y principios constitucionales, o redunden en privilegios económicos y
sociales, o vacíen la potestad legislativa del Estado; si bien estos derechos estatutarios
quedan en manos de las condiciones fijadas en las leyes autonómicas y no son iguales
que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución en su aplicación directa.
Sin embargo, el régimen de los derechos fundamentales no puede quedar sustraído –se
dijo– al reparto competencial. Esto se hace evidente en el caso de los principios rectores
de la política social y económica que están a menudo muy ligados a las competencias de
las CCAA.

3. EL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. CLASES DE

COMPETENCIAS

¿Un sistema o un rompecabezas? Pese a que solemos hablar del sistema constitucional
de distribución de competencias no es un verdadero “sistema”, es decir, un conjunto
ordenado de normas con arreglo a pautas lógicas, dotado de coherencia y desprovisto de
contradicciones internas. En la realidad de las cosas, está compuesto por una serie de
reglas y algunas normas de principio que articulan una multiplicidad de materias,
secciones de materias y títulos competenciales de difícil ordenación, contenidos en
disposiciones constitucionales, estatutarias y legales no siempre plenamente
coincidentes. Un verdadero galimatías o rompecabezas extremadamente casuístico.
Llegaron a singularizarse alrededor de doscientos setenta títulos competenciales
después de las reformas operadas después de 1992, pero son muchos más en la
actualidad tras los nuevos Estatutos. Son, en buena medida, normas de construcción
jurisprudencial y elaboradas mediante una interpretación tópica, caso a caso, antes que
sistemática y contenidas en cientos de sentencias. Un Estado jurisprudencial
autonómico. Todas estas circunstancias dificultan retener en la memoria las
competencias que las CCAA ostentan en las diversas materias, porque suelen además no
coincidir entre ellas. Esta confusa situación es el caldo de cultivo de numerosas
controversias competenciales. El grado de conflictividad competencial del modelo
español ha sido muy superior al alemán o al italiano y en parte deriva de la inseguridad
jurídica de las reglas competenciales. Esta lección tratará de ofrecer una carta de
navegación en un océano de normas, conflictos y jurisprudencia.

Competencias, materias, secciones de materias y potestades. La Constitución opera una

distribución de competencias por materias y funciones y no sólo por materias separadas,
dando a una de las partes todas las funciones sobre la misma, como ocurre en un
“federalismo dual”. Debemos familiarizarnos con algunos conceptos para seguir
avanzando. Una “materia” es un aspecto de la realidad social sobre el que se proyecta
una intervención pública y un título competencial p.ej. sanidad, agricultura, relaciones
internacionales. A veces las materias competenciales son conceptos autónomos de esa
realidad y tienen un sentido propio en las normas constitucionales y estatutarias. Una
“sección de materia” es una parte o subconjunto de una materia, también se le llama
“submateria”, p.ej. sanidad interior, carreteras intracomunitarias (una parte del
transporte terrestre por carretera que transcurre dentro de una Comunidad Autónoma)
o extracomunitarias, o puertos deportivos por contraposición a puertos de comercio.
Una “competencia” es la facultad de un ente territorial para intervenir en una materia.
Una “potestad” incluye distintas forma de intervención pública p.ej. una potestad
legislativa o ejecutiva, o una potestad sancionadora o inspectora. Una interpretación
constitucionalmente adecuada para solucionar una controversia competencial pasa por
seguir un razonamiento según el cual es preciso identificar primero la materia de la que
se ocupa la norma controvertida, haciendo una interpretación finalista de la regulación
que contempla. A veces, dos materias competenciales pueden tener intersecciones en un
objeto de regulación, así p.ej. una regulación autonómica de guías turísticos se produce
a caballo de las materias educación y turismo, pero se ubica correctamente en el
turismo, que es una materia más específica que la educación, mucho más horizontal. La
sanidad agraria es, por la misma lógica de la especialidad, agricultura antes que
sanidad. La materia más específica o menos transversal prevalece sobre la más general.
Identificada la materia o sección de materia con este criterio, se precisan entonces los
títulos competenciales que se proyectan sobre la misma y que corresponden a uno u a
otro ente. Finalmente se determina a quién corresponden las potestades en juego p.ej.
bien una potestad normativa, o una potestad básica o de desarrollo, o una potestad
ejecutiva de sanción, subvención, o inspección.

¿Una o dos listas competenciales? Listas constitucionales (artículos 148 y 149 CE) y
asunción estatutaria. Una lectura literal de la Constitución permite concluir, a primera
vista, que el reparto de competencias se hace mediante un sistema de dos listas y una
cláusula residual. Existen distintos sistemas de listas en Derecho Constitucional
comparado, y el nuestro utiliza dos. En efecto, el artículo 148.1 CE enumera un amplio
listado de competencias de las CCAA con veintidós cláusulas que encierran uno o varios
títulos competenciales. Desde el primer momento, todas las CCAA han asumido todas las
competencias de este listado en sus respectivos Estatutos.

Más complejo es el artículo 149.1 CE que determina en treinta y dos apartados que “el
Estado tiene competencia exclusiva en las siguientes materias”. Sólo que esta
afirmación no es totalmente cierta, porque en este artículo se incluyen dos cosas.
Primero unas cuantas competencias efectivamente exclusivas del Estado e indisponibles
por las CCAA. Son muy pocas y suelen aparecer al principio de la lista: condiciones
básicas que garanticen la igualdad en derechos y deberes de todos los españoles;
nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo; Defensa y
Fuerzas Armadas; régimen aduanero y arancelario y comercio exterior. Segundo, un
amplio número de competencias que el propio artículo 149.1 describe “sin perjuicio de”
otras complementarias competencias autonómicas, y son realmente competencias
compartidas con las CCAA. Así p.ej. legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por
los órganos de las CCAA; o legislación procesal sin perjuicio de las necesarias
especialidades que deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las CCAA;
o bases y coordinación general de la sanidad, que permiten un desarrollo normativo por
las CCAA y unas potestades de ejecución que deben ser coordinadas por el Estado.

Ahondando en la comprensión del sistema, no faltan autores que creen que, en realidad,
el sistema español tiene una única lista única y reside en la parte del artículo 149.1 CE
que no puede ser asumida en los Estatutos conforme al principio dispositivo. Un núcleo
duro estatal y, a la par, un techo competencial que las CCAA no pueden alcanzar.

Para complicar más las cosas, más adelante veremos que este diseño constitucional no
es inamovible, porque pueden utilizarse leyes orgánicas de delegación o transferencia
de competencias a las CCAA en materias de titularidad estatal (artículo 150.2 CE).

Si algún día la reforma de la Constitución se produjera, probablemente debería

identificarse con certeza, en este artículo 149 CE, el verdadero techo competencial de
las CCAA, es decir, las competencias exclusivas en sentido estricto del Estado que no
pueden asumir en ningún caso las CCAA. Bastaría con un enunciado de competencias
del Estado en una o varias listas según el tipo de competencias, y alguna regulación
específica e independiente de materias competenciales de relevancia como es la
educación, permitiendo que el resto de las competencias quedasen en manos de las
CCAA, sin necesidad de tener que asumirlas en varias, largas y desconcertantes listas en
diecisiete Estatutos que interfieren bilateralmente la exégesis de las competencias
estatales. Un modelo federal de este corte daría gran claridad y estabilidad al sistema de
competencias.

Cláusula residual (artículo 149.3 CE). Ningún sistema de listas puede ser completo y
perfecto por dos razones. Primero, porque es prácticamente imposible reconducir, a
priori y de forma abstracta y general, toda la actividad de un Estado a unos
relativamente breves listados de materias competenciales. Segundo, porque el
transcurso del tiempo y los cambios tecnológicos o culturales incorporan nuevas
actividades o recursos. Es así muy conocido el Caso de las “tidelands oil question”,
una controversia entre Texas y los Estados Unidos ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos donde tuvo que resolverse a quién correspondía la competencia sobre el
petróleo, un nuevo recurso, en una tierra sumergida en el Golfo de Méjico. Por eso las
Constituciones utilizan la técnica de las cláusulas residuales. En los Estados federales,
normalmente todo lo no atribuido a la Federación es competencia de los Estados
federados. Mientras en algunos Estados regionales, la cláusula juega al revés y todo lo
no atribuido a las regiones es competencia del Estado. En este contexto, la Constitución
diseña un sistema de distribución competencial con dos listas y una cláusula residual. El
artículo 149.3 CE establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por
la Constitución podrán corresponder a las CCAA en virtud de su asunción en sus
respectivos Estatutos. Las competencias sobre las materias que no se hayan asumido en
los Estatutos corresponderán al Estado. Es una cláusula residual que juega en un doble
momento. Los Estatutos pueden reivindicar algunas competencias no previstas en la
Constitución como residuales. En lo no previsto por los Estatutos, la residualidad juega a
favor del Estado. En la práctica, nuestra cláusula residual ha favorecido más al Estado.
Un estudio empírico que redacté en los años ochenta con Pablo Santolaya comprobó que
eran muy pocas las competencias residuales asumidas en los Estatutos y no estaban
dotadas de excesiva relevancia p.ej. helipuertos o pesca lacustre. EL TC, no obstante, ha
interpretado que antes de aplicar con automatismo lo dispuesto en el artículo 149.3 CE,
cláusula invocada por el Estado con exceso, es preciso hacer una interpretación
sistemática de los títulos competenciales en discusión, lo que aminora la residualidad
(puede leerse la STC 76/1984 sobre la cartografía). Cuando, aparezcan competencias
realmente nuevas, como lo fue el petróleo, es previsible que correspondan al Estado por
el tenor del artículo 149.3 CE que concede al Estado lo residual, es decir, lo que no está
expresamente previsto en la Constitución o en los Estatutos.

El binomio exclusividad versus compartición. El Magistrado constitucional Jesús

Leguina sostenía que, si nos dejamos de “papanatismos comparados”, siempre
arriesgados en Derecho, el modelo constitucional se funda en el binomio exclusividad o
compartición. Algunas pocas materias competenciales se atribuyen en esas listas como
competencia exclusiva tanto al Estado, v.gr. la Defensa y las Fuerzas Armadas, como a
las CCAA v.gr. la organización de sus instituciones de autogobierno o la artesanía. Pero,
con mucha mayor frecuencia, el constituyente optó por un modelo de competencias
compartidas o concurrentes en el que el Estado y las CCAA viene obligados a colaborar
en el ejercicio de sus potestades. Veremos más adelante que la compartición
competencial básicamente se realiza mediante dos técnicas: legislación estatal versus
ejecución autonómica; y normas bases estatales versus desarrollo y ejecución por las
CCAA. No obstante, existen muchas situaciones –demasiadas– de concurrencia de
competencia del Estado y las CCAA sobre un objeto de regulación o un espacio, y la
situación es entonces aún más compleja.

Tipología de las competencias: exclusivas, compartidas y concurrentes:

Competencias exclusivas del Estado (I). Estas competencias deben, en principio,

suponer la atribución al Estado de todas las funciones en una materia. Sin embargo, el
TC ha mantenido una tendencia a evitar que estas competencias se interpreten de forma
extensiva o transversal, por su misma horizontalidad, vaciando de contenido
competencias autonómicas conexas y más precisas. Una jurisprudencia que ha limitado
aún más el espacio de la exclusividad estatal, al realizar interpretaciones estrictas de
sus títulos competenciales, pero que no estimo sea reprochable por la misma naturaleza
de los problemas.

Así la materia “relaciones internacionales” (artículo 149.1.3 CE) no puede interpretarse

de tal forma que englobe toda proyección pública fuera de las fronteras sino sólo
aquellas relaciones en que intervienen sujetos internacionales y están regidas por el
Derecho Internacional. La importante STC 165/1994 (el Caso de la Oficina del País
Vasco en Bruselas), entre otras, argumentó que las CCAA, en cuanto titulares de una
autonomía de naturaleza política para la gestión de sus propios intereses, se hallan
directamente interesadas en las actividades que llevan a cabo la Unión Europea. Pues
sus normas y actos pueden entrañar no sólo límites y restricciones al ejercicio de las
competencias que corresponden a las CCAA sino, a la inversa, incentivos y ayudas
económicas; a la vez la ejecución de las disposiciones comunitarias, por razón de la
materia, puede corresponderles a ellas. Caben pues distintas fórmulas de seguimiento
por las CCAA del Derecho Europeo. Cuando España actúa en la Unión lo hace –se dice–
de manera muy distinta a la tradicional en las relaciones internacionales. La reserva al
Estado prevista en el artículo 149.1.3 CE incluye materias características del
ordenamiento internacional como son las relativas a la celebración de tratados (ius
contrahendi), y a la representación exterior del Estado (ius legationis), así como a la
creación de obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado.
Ésta es una buena muestra de una interpretación estricta de un título competencial
exclusivo del Estado. No ha faltado quien ha censurado que esta jurisprudencia
generosa o permisiva, más allá de la razonable solución del caso, ha permitido una
exégesis por algunas CCAA aún más generosa y permisiva, creándose oficinas con
voluntad de ser verdaderas “Embajadas” ante diversos Estados y no ante la Unión
Europea; o se ha reprochado que ha dificultado una dimensión y gestión unitaria en las
relaciones internacionales del Estado, p.ej. en la cooperación internacional y las ayudas,
ante la ausencia de una suficiente coordinación por el Ministerio de Exteriores y de
información recíproca.

Del mismo modo, se ha desechado una concepción amplia del concepto “Administración
de Justicia” (artículo 149.1.5 CE) y la reserva de competencia al Estado. El TC ha
considerado legitimas las cláusulas subrogatorias previstas en los Estatutos en favor de
la Gobiernos autonómicos y en detrimento del Gobierno de la nación, declarando
inconstitucionales las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta
competencia estatal incluye únicamente los aspectos relacionados con la función
jurisdiccional, pues el Poder Judicial es único, pero no las cuestiones administrativas
ligada al personal y los medios materiales de las oficinas judiciales o “administración al
servicio de la administración de justicia” que pueden corresponder a las CCAA (STC
56/1990 y otros casos referidos a la Ley Orgánica del Poder Judicial). El límite de estas
cláusulas subrogatorias autonómicas está en que no pueden abordar cuestiones con un
ámbito supracomunitario ni las funciones jurisdiccionales.

En materia, de “inmigración, emigración y extranjería” (artículo 149.1.2 CE) el titulo

competencial que da la exclusividad al Estado sin mayores matices está muy alejado de
la realidad, porque las CCAA tienen importancia competencias sectoriales en materias
como son educación, sanidad o asistencia social que afectan a la situación de los
inmigrantes. De nuevo, la transversalidad de la materia inmigración se entrecruza con
otros títulos competenciales más específicos. La regla ha envejecido en un país que
carecía prácticamente de inmigrantes en los años setenta y tiene ahora más de un 15%
de su población entre ellos. Algunas CCAA en los nuevos Estatutos han ido demandando
competencias de procedimiento, participación e informe en el Consejo Superior de
Política de Inmigración, como parece razonable pues los cupos de inmigrantes van a
afectar a los servicios públicos autonómicos. ¿Qué facultades se reserva entonces el
Estado ex artículo 149.1.2 CE? ¿Cuál es el núcleo duro e intransferible? Las políticas de
entrada y expulsión de inmigrantes: el control de flujos. La regulación de los permisos de
residencia y trabajo. La fijación de los derechos de los extranjeros, el estatuto jurídico de
la extranjería, y unas normas básicas que atiendan a la integración de los emigrantes,
pero que no impidan políticas multiniveles de integración social y acogida.

Competencias exclusivas de las CCAA (II). Existen largas listas de competencias

exclusivas en los Estatutos de Autonomía, si bien el artículo 148 CE no se refiere a ellas
como exclusivas. Sin embargo, no pueden considerarse como verdaderas competencias
“exclusivas”. “Exclusivo” no significa en los Estatutos “excluyente” de la intervención
del Estado, es decir, unos títulos atributivos de todas las potestades y funciones para
intervenir en una materia a una Comunidad Autónoma. ¿De dónde deriva este grave
equivoco que no hemos sido capaces de corregir e induce a frecuentes confusiones en el
debate político? El principio de prevalencia del Derecho estatal en todo lo que no esté
atribuido a la exclusiva competencia de las CCAA (artículo 149.3 inciso segundo CE)
llevó a una carrera en los Estatutos para huir de esa prevalencia mediante la calificación
de numerosas competencias como exclusivas. Esta “falsa exclusividad” ha servido de
poco, pero es una mala técnica que empobrece las controversias. Cuando p.ej. hubo que
implementar la directiva Bolkenstein sobre desregulación de los servicios, recuerdo a un
Consejero de una Comunidad Autónoma vindicando que su Estatuto le concedía la
competencia exclusiva sobre el comercio interior, lo que es cierto, pero carece de toda
lógica jurídica y complicaba la solución del asunto. Desde el principio, la jurisprudencia
constitucional (STC 1/1982) ha calificado y tratado estas competencias autonómicas
exclusivas “sin perjuicio de” como ambiguas, insistiendo en que deben leerse las listas
autonómicas junto a los preceptos constitucionales en una interpretación sistemática. Lo
“exclusivo”, en cuanto contrapuesto a lo “compartido”, debería reclamar un único ente
territorial dotado de todas las competencias y potestades en una materia, o cuando
menos todas las potestades de un mismo rango. Pero ha habido un amplio debate
doctrinal sobre este concepto. Sin embargo, esta carrera hacia la exclusividad no se ha
detenido y antes bien se ha acrecentado. El Estatuto de Cataluña de 2006 afirma
(artículo 110) que las competencias exclusivas abarcan de forma íntegra la potestad
legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva y se añadía que en esas
materias el Derecho catalán era aplicable con preferencia sobre cualquier otro. La
explicación no es realista o no se sigue en el propio Estatuto, pues p.ej. se califican de
exclusivas las competencias sobre colegios profesionales y otras corporaciones de
Derecho público (artículo 128), que se ven restringidas por las normas básicas del
Estado ex artículo 149.1.18 CE sobre Administraciones públicas. En el mismo sentido, el
Estatuto de Castilla y León (artículo 70.22) califica de exclusiva la competencia sobre
industria sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de
seguridad, sanitarias o de interés militar o por venir sujetas a una específica legislación
sectorial (minas, hidrocarburos y energía nuclear), o condicionadas por la ordenación
general de la economía.
Competencias compartidas (III). Las competencias compartidas se asumen y ejercen
conforme dos técnicas distintas. Primero, en ocasiones, la Constitución concede al
Estado la legislación en ciertas materias mientras corresponde a las CCAA la ejecución
de la misma. Así ocurre con la legislación mercantil, penal y penitenciaria; la legislación
laboral; la legislación civil sin perjuicio de los Derechos civiles, forales y especiales –que
han crecido sobremanera–; la legislación sobre propiedad intelectual e industrial; la
legislación sobre pesas y medidas; la legislación sobre productos farmacéuticos; y la
legislación sobre expropiación forzosa. Cuando se concede al Estado la competencia
para aprobar toda la legislación en una materia, y no sólo la legislación básica o los
principios generales de una regulación, la Constitución sujeta más intensamente la
dimensión unitaria de una normativa en todo el Estado y se asegura de la misma.

Segundo, mucho más frecuentemente, la técnica seguida es otra y corresponde al

Estado aprobar las normas básicas en una materia mientras incumbe a las CCAA el
desarrollo de esas leyes de bases en sus propias leyes autonómicas y la responsabilidad
de la reglamentación y la ejecución. Así lo prevé la Constitución con: las bases de la
ordenación del crédito, banca y seguros; las bases y la coordinación de la planificación
general de la actividad económica; las bases y la coordinación de la sanidad; la
legislación básica y el régimen económicos de la Seguridad Social; las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y de los funcionarios; la legislación básica
sobre contratos y concesiones administrativas; la legislación básica sobre medio
ambiente; las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión (la
radiodifusión); o las normas básicas en materia de educación, etc. Esta segunda técnica
obliga a una colaboración mucho más intensa. Comerse un pedazo de tarta en un mismo
plato por dos personas, requiere cierta confianza recíproca y evitar que uno de los dos,
más voraz, se coma la mayor parte o los mejores ingredientes, o lo haga de forma
desordenada e insolidaria. Si los dos comensales carecen de esa confianza, compartir la
ración en un plato es bastante difícil, y siempre existe el riesgo de que uno –
normalmente el Estado– se coma la mayor o mejor parte del plato o de que surjan
desavenencias. A priori y desde esta perspectiva, parece razonable pensar en reducir al
máximo posible la compartición competencial, pero no es tarea nada sencilla dada la
misma naturaleza de las materias competenciales y las funciones que se entrecruzan

Competencias concurrentes (IV). Cabe preguntarse asimismo sobre la existencia de

verdaderas “competencias concurrentes”. En Alemania, la concurrencia supone la
ocupación del campo por la intervención del legislador estatal y el desplazamiento del
Derecho de los Länder por el juego del principio de prevalencia del Derecho estatal.
Pero en España ese desplazamiento normalmente no se produce dado el menguado
alcance que tiene el principio de prevalencia (artículo 149.3 CE) según lo ha
interpretado la jurisprudencia constitucional, aunque si surge un efecto de ocupación
del campo por la legislación estatal p.ej. al declarar un museo como de interés nacional.
En todo caso, son soluciones distintas a las dos técnicas de compartición expuestas que
siguen diversas fórmulas.

Es una importante muestra de competencia concurrente la cultura (artículo 149.2 CE)

que, significativamente, la Constitución regula de forma separada de la lista del artículo
149.1. En esta materia, actúan tanto el Estado, como las CCAA y las entidades locales,
con independencia entre sí, pero de modo concurrente en la consecución de unos
 objetivos complementarios.

También se menciona consumo. Pero es un supuesto distinto al anterior. Es más una

“concurrencia de competencias” diferenciadas sobre distintas materias (legislación
mercantil, sanidad…). No olvidemos que el consumo no se recoge expresamente en la
Constitución como una materia sino en los Estatutos, aludiendo a la defensa de los
derechos de los consumidores y usuarios.

Suelen incluirse en este ámbito, las competencias sobre denominaciones de origen y

otras protecciones de calidad de los productos, así como la organización de los consejos
reguladores de la denominación, materia donde ambos entes territoriales actúan
bilateralmente en régimen de cooperación, de manera que sus actuaciones no sean
intercambiables sino complementarias (STC 11/1986).

Asimismo, los aeropuertos de interés general, un espacio físico donde se produce una
concurrencia de competencias estatales y autonómicas –urbanismo, medio ambiente,
ordenación del territorio–, así como también locales, y deben arbitrarse mecanismos de
colaboración, participación y actuación conjunta (STC 204/2002).

Finalmente, la protección civil que regula ahora la Ley 17/2015, de 9 de junio, del
Sistema Nacional de Protección Civil. Es una competencia integrada en la seguridad
pública (artículo 149.1.29 CE) para hacer frente a diversas emergencias y catástrofes,
pero en ella poseen importantes competencias también las CCAA, conforme a sus
respectivos nuevos Estatutos, y los entes locales y la Unión Europea con un mecanismo
de protección civil basado en la solidaridad entre los Estados. Esta situación reclama
intensas facultades de coordinación por parte del Estado que aseguren una protección
unitaria. La Ley se ocupa de las emergencias de interés nacional, pero existen análogas
leyes en las CCAA.

4. NORMAS BÁSICAS ESTATALES Y DESARROLLOS AUTONÓMICOS

Una colaboración normativa en un regulación. Las leyes de bases son una de las técnicas
que se utilizan en las competencias compartidas, constituyen el eje del modelo y han
sido una técnica muy problemática que ha generado bastantes controversias.
Realmente, las bases no atribuyen competencias ex novo a las CCAA sino que delimitan
el espacio en el cual la competencia autonómica queda acantonada. Suponen una
colaboración normativa entre el Estado y las CCAA a la hora de regular una materia,
p.ej. la educación, fundada en la segregación entre un marco global que regula el Estado
y es por ello básico y común en todo el Estado, y una legislación autonómica de
desarrollo o complementaria que permite definir el interés de cada Comunidad.

Tres términos sinónimos. La Constitución emplea tres términos de forma indiferenciada:

“legislación básica”, “bases” y “normas básicas”. Algunos iniciales intentos doctrinales
de diferenciarlos no prosperaron. La jurisprudencia constitucional con buen criterio no
ha distinguido donde probablemente el constituyente no quiso hacerlo, pues no parece
tuviera conciencia de la diversidad terminológica y con toda probabilidad usó esas
expresiones como sinónimos. Las bases se usan con frecuencia dentro del artículo 149.1
CE en numerosas materias algunas de las cuales ya se han mencionado.
¿Qué es lo básico? No es realmente una categoría general y apriorística sino un
concepto jurídico indeterminado, que debe determinarse caso a caso de acuerdo con
ciertas pautas de forma simultánea a la regulación de una materia. Abarca los principios
esenciales que garantizan una regulación unitaria. Un denominador común normativo
que la jurisprudencia constitucional unas veces califica como mínimo (p.ej. educación), y
otras admite que sea bastante amplio en función de las características de la materia y de
la regulación (costas). En la medida en que su razón de ser es permitir un desarrollo
normativo, las bases no deben ser reglamentistas o alcanzar un excesivo detalle que
impida, menoscabe o vacíe la intervención normativa de las CCAA. Pero han existido
numerosas excepciones a esta idea en la práctica, y, en muchas ocasiones, se ha
admitido su constitucionalidad por el TC, así las bases han llegado a incorporar
potestades de ejecución cuando sea preciso para preservar el interés general.
Numerosos ejemplos de normas básicas han sido impugnados ante el TC y su
jurisprudencia da la sensación de un pesado ritornello que se repite demasiadas veces
año tras año.

Normas de principio y preferencia de ley. El artículo 111 del Estatuto de Cataluña de

2016 define las bases como “principios o mínimo común normativo en normas con rango
de ley”. La STC 31/2010 entendió acertadamente que un Estatuto no era la sede para
definir las competencias del Estado. Pero es cierto que las bases, según la jurisprudencia
constitucional, son normas del Estado que deben tener normalmente un carácter
mínimo y, siempre que sea posible, reguladas mediante principios y no reglas. Asimismo
existe un principio de preferencia de ley para su regulación. Ordenar una materia
mediante principios no es lo mismo que hacerlo mediante reglas, pero no siempre se ha
actuado de este modo. Regular lo básico requiere una adecuada comprensión de su
función por el legislador.

¿Cómo se define lo básico? Las concepciones material y formal de las bases. La

jurisprudencia constitucional ha dado respuesta a esta cuestión de forma ambigua,
manteniendo una doble concepción, material y formal, de las bases. Desde el primer
momento (STC 32/1981, Diputaciones catalanas, y STC 1/1982, coeficientes de
Cajas de Ahorro) se defendió una concepción material, interpretando que la relación
lógica entre bases y desarrollo no tenía por qué ser también cronológica, pudiendo
deducir las CCAA esos principios básicos de la legislación existente, aunque, al actuar
de este modo, la normativa autonómica viniera aquejada de cierta provisionalidad. Una
doctrina pensada para no producir un bloqueo de las potestades legislativas de las CCAA
y que efectivamente permitió su ejercicio. Con el tiempo, empero, generó una grave
inseguridad jurídica, derivada de un abuso por parte del Estado en la invocación de lo
básico en todo tipo de normas de distinto rango. Esta situación de confusión llevó al TC a
finales de los años ochenta a recomendar la formalización de las bases en leyes (STC
69/1988 Caso etiquetaje de productos), reconociendo que no podía obligarse a las
CCAA a indagar la voluntad del legislador básico en una masa de disposiciones no
calificadas formalmente como tales. Pero la inicial calificación material nunca fue
definitivamente arrumbada en beneficio de la formal y ambas coexisten en una
convivencia harto problemática.

¿La formalización de las bases en leyes o reglamentos y su identificación expresa o

tácita? Hemos vistos que, desde finales de los ochenta, no sin desfallecimientos a la hora
de mantener la idea, existe un principio de preferencia de ley para formalizar las bases.
Pero no es una exigencia ineluctable y se admiten con frecuencia excepciones en la
jurisprudencia constitucional: la presencia de bases en reglamentos por diversas
razones. Así se ha dicho que por certidumbre jurídica es recomendable que las normas
establezcan de un modo expreso su carácter de básico. Es una buena técnica legislativa
que se identifiquen como tales en una disposición final de la ley. Pero también se ha
admitido esa calificación si se infiere naturalmente y sin equívocos de la propia
estructura de la norma. Igualmente se acepta, como excepción, que las bases se
formalicen en reglamentos en varios supuestos: el carácter marcadamente técnico de la
regulación, o la naturaleza coyuntural y cambiante de las medidas en la ordenación de
un sector. Hasta existe algún ejemplo de regulación de las bases en un decreto ley, de
muy discutible constitucionalidad a la luz del artículo 86 CE, y habida cuenta de la
contradicción existente entre una norma urgente y una norma básica en una ordenación
y por ello tendencialmente estable. El TC no ha sido firme a la hora de mantener unas
exigencias formales más elevadas de las bases, admitiendo supuestos discutibles (vid
SSTC 275/2000, 306/2000, etc.). Esta situación fue la que llevó a que en la reforma del
Estatuto de Cataluña se fijara un principio de preferencia de ley, que es
constitucionalmente adecuado, pero no era el lugar donde decirlo, y sólo podría
incorporarse en sede constitucional mediante una reforma.

¿Las bases objeto y parámetro de control de constitucionalidad? La inconstitucionalidad

mediata por violar las bases. Una paradoja reside en que las normas básicas, según las
ocasiones, son a la vez objeto de control de constitucionalidad y medida del mismo,
bloque de la constitucionalidad y parámetro de control u objeto. Incluso, en algún caso
excepcional, pueden ser ambas cosas a la vez, al modo de una reconvención del
demandado, pues la ley autonómica supuestamente contraria los preceptos básicos,
puede ser respetuosa con las normas constitucionales (véase la STC 156/1995 sobre la
Biosfera de Urdaibai). Esta naturaleza contradictoria de las bases hace que algunos
autores duden de que las bases integren el bloque de la constitucionalidad y sirvan para
delimitar competencias (artículo 28.1 LOTC). Pero las bases son con frecuencia
parámetro del juicio de constitucionalidad de las leyes autonómicas, y pueden
determinar un vicio de inconstitucionalidad por incompetencia en una
inconstitucionalidad mediata de la leyes y disposiciones autonómicas. No veo otra salida
pues que admitir forman parte del bloque de la constitucionalidad entendido como
parámetro de control.

¿Quién controla y define lo básico? Al revisar una concreta disciplina legal, dictaminar
que es lo básico en una ordenación implica un impreciso juicio de intereses que aboca un
control escasamente jurídico, o cuando menos ampliamente discrecional, por la
indeterminación de la medida. Definir qué es básico en medio ambiente o educación es
un juicio político para el que apenas existen parámetros para un control jurisdiccional.
Si Carl Schmitt decía que soberano es quien decide sobre el estado de excepción,
podríamos parafrasearle diciendo que soberano es quien decide sobre lo básico, y, si
esto es cierto, debería corresponder al Estado en su conjunto mediante compromisos. En
consecuencia y dada esta naturaleza de decisión política, sólo muy excepcionalmente
debería ser objeto de control de constitucionalidad, sin embargo, el TC se ha visto
obligado a hacer esta revisión con demasiada frecuencia. Una situación agravada,
porque el Senado no actúa como cámara de interconexión de políticas territoriales en la
que participen las CCCA, y se alcancen acuerdos sobre lo básico y, en consecuencia, las
CCAA se ven obligadas a impugnar constantemente las bases ante el TC si no comparten
la constitucionalidad del diseño. La impugnación de la ley básica es una –mala–
alternativa a la –inexistente– participación negociada en la elaboración de las bases
dentro de la función legislativa.

¿Es lo básico definitivo o versátil? La definición de lo básico no es la consagración de la

primavera sino la ceremonia de la confusión. Distintos autores han resaltado la
metamorfosis de lo básico: lo que hoy es básico puede mañana dejar de serlo, generando
que el marco en el que se mueve la legislación autonómica quede desfasado. Pensemos
en la imagen de un fuera de juego en el futbol de una delantera cuando se adelanta la
defensa. Cabe así advertir una inestabilidad o mutabilidad de las bases en virtud de
sucesivas modificaciones sobrevenidas, que generan cierta inseguridad en las CCAA. Se
ha propuesto que una vez definido lo básico en la regulación de una materia, debiera
dotarse de cierta estabilidad y actuar como una lógica limitación de la misma regulación
estatal, encaminada a negociar lo básico con sus destinatarios. Pero no es sencillo y no
pasa de ser una recomendación de política legislativa y no una norma del deslinde
competencial. Mas si las normas básicas no son consecuencia de acuerdos entre una
pluralidad de sujetos sus posteriores desarrollo suelen ser problemáticos y a veces
sencillamente no se producen. El federalismo o la descentralización reclaman mayorías
más elevadas que el parlamentarismo y la democracia representativa.

Supuestos de conflicto entre bases y normas de desarrollo. a) El primer supuesto es si

las normas de las leyes de desarrollo de las CCAA traspasan las bases estatales.
Entonces sólo el TC puede declararlas inconstitucionales y, por tanto, nulas.
Normalmente, el órgano judicial que debe aplicar la ley autonómica en un pleito no
puede dejar de hacerlo invocando el principio de prevalencia del artículo 149.3 CE. Así
se dijo en la STC 163/1995 (el Caso de la ley de espacios naturales de Andalucía). El
TC tiene el monopolio de control de la adecuación de las leyes autonómicas a las bases
estatales, una valoración que el órgano judicial no puede hacer, debiendo limitarse a
plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Luego veremos cómo esta jurisprudencia
ha cambiado desde 2016 para las leyes autonómicas repetitivas de las básicas. Por
supuesto, también el órgano judicial puede intentar acomodar la ley autonómica a la
básica integrándolo con la Constitución mediante una interpretación conforme como le
indica el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero, si el desarrollo de las
bases se hizo por reglamento, el órgano judicial puede inaplicarlo (artículo 6 LOPJ), o
anularlo si se trata de la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) Segundo supuesto, si las normas básicas del Estado se desbordan e invaden el espacio
de las normas autonómicas de desarrollo. De nuevo, solo el TC puede apreciar el exceso
y declararlas inconstitucionales. Pero qué quiere decir inconstitucional.

¿Qué sanción entraña la inconstitucionalidad de las bases? Nulidad, inaplicación y

supletoriedad del Derecho estatal. No siempre se ha producido la nulidad en sus
distintas variantes. Durante un buen tiempo, la “inconstitucionalidad” de una ley básica
quiso decir de “inaplicación directa” en el territorio de una Comunidad Autónoma, pero
se admitía que la ley pudiera regir supletoriamente. En un segundo momento, la
supletoriedad del Derecho estatal (artículo 140.3 inciso tercero CE) fue excluida del
terreno de las competencias exclusivas de todas de las CCAA (STC 147/1991, pesca de
cerco). Poco después el TC excluyó la supletoriedad también del terreno de las
competencias compartidas (STC 118/1996, transporte de viajeros por carretera) con
una argumentación menos convincente. Finalmente, en un tercer momento, la
controvertida STC 61/1997 (la ley del suelo donde hubo un manifiesto desbordamiento
competencial), todo ello llevó a un pronunciamiento de nulidad de la ley estatal
pretendidamente supletoria. Una jurisprudencia discutible, pues algún alcance debería
tener la supletoriedad del Derecho estatal, máxime cuando la Constitución prescribe
que se produzca “en todo caso” y parece derivar de la unidad del ordenamiento jurídico
(algunos creen que de la cláusula residual). Precisamente, el confuso ámbito de lo básico
parece su lugar natural. Ciertamente, el legislador estatal abusó de su facultad de
legislar, tuviera o no competencia, invocando la cláusula de supletoriedad como si su
poder normativo fuera ilimitado y la primera jurisprudencia no pudo frenar
suficientemente este abuso. La supletoriedad no puede sustituir al principio de
competencia: los órganos generales del Estado carecen de una competencia universal
para regular cualquier materia. La función de este principio debe estar en las manos del
aplicador del Derecho y no en las del legislador. Ahora bien, las normas de otro
ordenamiento, el estatal, serán supletorias de un ordenamiento autonómico, después de
agotar el intérprete las reglas de autointegración de ese ordenamiento. Clarificar la
exégesis de la supletoriedad del derecho estatal es otra de las cuestiones que debería
abordar una reforma del Título VIII de la Constitución.

La prevalencia del Derecho estatal y las leyes autonómicas repetitivas de las bases.
Respecto de la prevalencia del Derecho estatal (artículo 149.3 inciso segundo CE),
recordemos que este precepto prescribe que el Derecho del Estado prevalece sobre el
Derecho de las CCAA en todo lo no atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El TC
privó de eficacia durante mucho tiempo a este principio, al impedir a los órganos
judiciales aplicarlo directamente, obligándoles a plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, para garantizar el monopolio de control de la jurisdicción
constitucional (STC 4/1981 y otras). Una jurisprudencia muy restrictiva. Pero, a partir
de la STC 102/2016, se inicia una jurisprudencia que parece haber producido una cierta
reviviscencia de ese principio –más teórica que práctica–, pues los jueces y tribunales y
las administraciones públicas pueden en un caso usar el principio de prevalencia e
inaplicar preceptos de las leyes autonómicas contrarios a la legislación básica estatal,
siempre que sean leges repetitae de esas normas estatales y sobrevenga una falta de
adaptación de las leyes autonómicas a las posteriores modificaciones de las bases
estatales. Un caso no tan frecuente. No obstante, me parece que subsisten muchas de
las incertidumbres que este principio conlleva.

Las facultades estatales de coordinación: un reforzamiento de las bases o una

competencia independiente. Conviene no confundir la competencia estatal de
“coordinación”, que condiciona algunas competencias autonómicas de manera
imperativa allí donde está constitucionalmente prevista, con la libre y voluntaria
elaboración de convenios y acuerdos de “colaboración” entre el Estado y las CCCA o de
éstas entre sí: verticales u horizontales. En unas pocas ocasiones, la Constitución
habilita al Estado para coordinar las competencias autonómicas: planificación
económica (art. 149.1.13 CE), investigación (apartado 15), y sanidad (apartado 16). La
coordinación suele ser un reforzamiento de las bases estatales p.ej. bases y coordinación
 general de la sanidad. Pero puede ser también una competencia independiente o
diferenciada de la básica p.ej. fomento y coordinación general de la investigación
científica y técnica (artículo 149.1.15), un precepto constitucional que obliga a asumir
las competencias en esa materia en coordinación con la general del Estado. A veces los
Estatutos reconocen la competencia estatal de coordinación. La jurisprudencia ha
interpretado –en frase feliz– que la coordinación persigue la integración de una
diversidad de partes u subsistemas en un conjunto, evitando contradicciones o
reduciendo disfunciones, y permite al Estado fijar medios de información recíproca,
homogeneidad técnica o acción conjunta (STC 32 y 42/1983).

5. LEGISLACIÓN ESTATAL Y EJECUCIÓN AUTONÓMICA

Una técnica sencilla de colaboración. Es un supuesto frecuente de compartición

competencial en el que el Estado aprueba la legislación y las Comunidades Autónomas la
ejecutan. Una técnica sencilla que genera menos controversias. La esencia del
fenómeno reside en la colaboración entre un ente que aprueba la legislación para todo el
Estado, y otro, la Comunidad Autónoma, que la ejecuta con cierto margen para
adecuarla al pluralismo territorial.

Evidentemente, también las materias con competencias compartidas de desarrollo

normativo y ejecución suponen facultades de ejecución de las CCAA, aunque no se
agoten en ellas, y otro tanto cabría decir de las competencias concurrentes. Pero son
situaciones competenciales muy distintas.

Materias competenciales. El artículo 149.1 CE menciona esta herramienta de la

legislación estatal en los números: 6 (mercantil, procesal, penal y penitenciaria); 7
(laboral); 8 (civil sin perjuicio de los derechos civiles forales y especiales); 9 (propiedad
intelectual e industrial); 12 (pesas y medidas, horario); 18 (expropiación forzosa); y 22
(aprovechamientos hidráulicos extracomunitarios). Una docena de materias
competenciales.

La legislación estatal incluye las leyes y los reglamentos de desarrollo. Hasta nuestros
días, la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la competencia estatal sobre
la legislación abarca la facultad de aprobar leyes, y de dictar los reglamentos en
desarrollo de la ley o complementarios de ésta. La competencia autonómica incluye así
los reglamentos organizativos o internos, y un amplio tipo de facultades de ejecución,
pero no abarca los reglamentos externos o en desarrollo de ley. Una doctrina que el TC
justificó en que la potestad reglamentaria es una técnica de colaboración de la
legislativa, y no pueden disociarse ley y reglamento desde la perspectiva del necesario
mantenimiento de una regulación unitaria de la materia. El pronunciamiento no sólo se
fundó en los concretos preceptos estatutarios entonces vigentes sino en estas razones
más amplias. El fundamento lógico de esa interpretación constitucional no ha
desaparecido. La “legislación” estatal es, en consecuencia, una noción material antes
que formal (SSTC 18, 35 y 57/1982). Esta jurisprudencia se hizo en materia laboral en
los primeros años del desarrollo constitucional y se extendió después a otras materias
como la metrología o pesas y medidas.

La autorización de entidades de propiedad intelectual como excepción. En algún caso

esporádico, pareció luego estar creciendo ese entendimiento material, potencialmente
expansivo, de la competencia estatal para emanar legislación, pues la jurisprudencia
constitucional admitió que incluyera una facultad de autorización que era
materialmente una función ejecutiva. Una actuación del Estado que se estimó necesaria
para asegurar una regulación unitaria de la legislación (STC 196/1997 sobre legislación
de propiedad intelectual). Una excepción muy discutible, rara en la jurisprudencia
constitucional, de la que disintieron los Votos Particulares.

El episodio del Estatuto de Cataluña. El Estatuto de Cataluña de 2006 vino a poner en

discusión la validez de esa jurisprudencia al intentar su abrogación. En efecto, el
artículo 112 de ese Estatuto, al definir las competencias ejecutivas, decía que la
potestad reglamentaria “comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de
la normativa del Estado, así como la función ejecutiva que en todo caso incluye las
potestades de autoorganización”. La propuesta aprobada por el Parlamento de Cataluña
iba claramente más allá, pues decía “comprende la aprobación de reglamentos de
desarrollo y la ejecución de la normativa del Estado”. Mientras la voluntad de abrogar la
jurisprudencia constitucional era evidente en esta propuesta inicial, el texto aprobado
finalmente por las Cortes Generales albergaba una calculada ambigüedad. La STC
31/2010 pronunció una interpretación correctora, que se llevó al fallo y salvaba la
inconstitucionalidad de la norma, limitando el alcance del precepto estatutario a los
“reglamentos de organización interna y de ordenación funcional de la competencia
ejecutiva”, descartando que pudiera reconocerse una potestad reglamentaria de alcance
general. En suma, las cosas siguen donde estaban en la jurisprudencia.

¿Qué tipo de actividades incluye la ejecución autonómica? Abarca una amplia tipología
de actividades difícilmente clasificables: reglamentos organizativos, resoluciones y
actos administrativos, facultades de inspección y sanción que son inherentes a las
competencias ejecutivas, facultades de gasto y subvención, o actos de estricta ejecución
como son la llevanza de un registro o medidas de homologación industrial. No es una
potestad desdeñable, pues cubre actividades económica o materialmente importantes.

Ejecución y dirección política propia. La potestad de ejecución puede permitir a la

Comunidad Autónoma elaborar políticas propias en una materia si existe la voluntad
política de hacerlo. El autogobierno o la función de dirección política no sólo se produce
con potestades legislativas, como se pensó a primeros de los ochenta y finales de los
setenta. Es un mito muy extendido confundir potestad legislativa con función de
dirección política. A título de ejemplo, una simple potestad de ejecución de la legislación
laboral ha permitido al País Vasco diseñar un marco autonómico de las relaciones
laborales que incluye, entre otras cosas, la solución extrajudicial de conflictos: una
interesante intersección de las autonomías colectiva y territorial en nuestro
ordenamiento jurídico.

¿Administración única? El Estatuto de Cataluña de 2006 reabrió con carácter general, el

debate sobre la Administración única y el federalismo de ejecución, que siendo un
modelo racional no es el que la Constitución diseña. La Disposición Adicional 6.ª del
mismo dice que la Generalidad será “Administración ordinaria” del Estado en Cataluña
“en la medida en que le sean transferidas, mediante los instrumentos que corresponda,
las funciones ejecutivas que ejerce la Administración del Estado a través de sus órganos
 territoriales en Cataluña”. El texto aprobado por las Cortes Generales salvó la
adecuación a la Constitución de la disposición, frente a lo que decía la propuesta de
reforma, porque condiciona su eficacia a la aprobación de esas transferencia: un hecho
incierto e incierto cuándo, y que no se ha producido. El debate parece haberse
abandonado. La disposición adicional alude a una ley del artículo 150.2 CE, pero no
especifica en qué materias; es una cláusula general referida a todas las competencias
ejecutivas: una sustitución plena de la ejecución estatal por la Administración
autonómica. Desde esta plenitud, sin excepciones, la medida es en sí misma imposible,
porque difícilmente podría operar en todas las materias (v.gr. defensa, o entrada y salida
de los extranjeros de España), incluso porque algunas otras materias menos ligadas a la
soberanía o a la unidad del Estado requieren igualmente de una sustancial uniformidad
en la ejecución.

Muy revelador era el “Informe sobre la Reforma del Estatuto”, elaborado por la
Generalidad, uno de cuyos epígrafes se titula “La configuración de la Generalidad como
Administración única u ordinaria”. Las argumentaciones que se hacen allí corroboran la
pretensión de la medida: frenar la erosión de las capacidades ejecutivas autonómicas,
evitar los conflictos interadministrativos, e impedir la fragmentación de las
responsabilidades, así como la duplicidad del gasto. El Informe concluía definiendo a la
Generalidad “como la Administración que, junto a los entes locales y sin perjuicio de sus
competencias, concentra las restantes facultades ejecutivas, tanto las propias de la
Generalidad como las atribuidas inicialmente al Estado, salvo aquellas pocas que se
consideren totalmente imprescindibles para aquél por el hecho de exigir una ejecución
completamente uniforme”. Sin embargo, el tema, por su misma naturaleza, destinada a
la totalidad de las Comunidades Autónomas, posee una muy limitada bilateralidad y no
era un Estatuto su sede natural.

La STC 31/2010 rechazó la inconstitucionalidad de esta Disposición Adicional 6.ª del

Estatuto razonando que trata de una “previsión de futuro”, “cuya concreción, de
producirse, corresponde determinar al Estado sin condicionamiento alguno por parte de
la Comunidad Autónoma” a través de los instrumentos correspondientes y con sujeción,
obviamente, a los límites que resulten de la Constitución.

6. TÉCNICAS EXTRAESTATUTARIAS DE ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS:

LEYES ORGÁNICAS DE DELEGACIÓN Y TRANSFERENCIA, Y LEYES MARCO

6.1. LEYES ORGÁNICAS DE DELEGACIÓN Y TRANSFERENCIA

En materias de titularidad estatal. Son un instrumento normativo regulado en el artículo

150.2 CE que se proyecta sobre materias competenciales de titularidad estatal. Fueron
pensadas para permitir flexibilizar la rigidez del sistema constitucional y estatutario de
asunción de competencias, y transferir algunos cabos sueltos. Constituyen verdaderas
normas extraestatutarias atributivas de competencias a las Comunidades Autónomas.

¿Delegar o transferir? Conceptualmente, cabe distinguir entre “delegar” y “transferir”,

implicando la transferencia un régimen de mayor transmisión de la titularidad de las
competencias que se amplían. Pero los usos de este tipo de leyes que albergamos no
parecen haber hecho tal distinción.

Transferencias generales y parciales o sectoriales. Mas relevante parece distinguir

entre trasferencias generales o sectoriales. Las ya mencionadas LOTRACA y LOTRAVA,
Leyes Orgánicas 11 y 12/1982, de 10 de agosto, de transferencias complementarias a
Canarias y Valencia, fueron aprobadas contemporáneamente a la aprobación de sus
correspondientes Estatutos. Estas leyes atribuyeron a dichas Comunidades diversas
competencias que estaban incluidas en sus Estatutos, pero que no podían ejercerse por
el límite temporal de cinco años dispuesto en el artículo 148.2 CE. Por eso tanto la
LOTRACA como la LOTRAVA se aprobaron al tiempo que los Estatutos, y suponían
regímenes competenciales distintos. Una situación que los posteriores Acuerdos
Autonómicos de 1992 vinieron a reparar al incorporar al Estatuto dichas leyes. Estas dos
experiencias, no obstante, contribuyeron a difuminar la separación entre legislador
orgánico y Estatutos y a alejarse de la idea, más ajustada al espíritu constitucional,
según el cual las leyes del artículo 150.2 CE debían servir para operar transferencias
sectoriales, ligadas a una concreta materia, y no generales, puesto que no son un
sustitutivo o alternativa a los Estatutos. En este mismo sentido, se mostró el Informe
Enterría tras la Comisión de expertos de 1981. Un criterio que, sin embargo, no fue en la
práctica seguido en estos ejemplos de Canarias y Valencia. Puede ofrecerse como
muestra de una acertada transferencia parcial, entre otras, la Ley Orgánica 5/1987, de
30 de julio, de delegación de facultades en transporte por carretera y cable.

De nuevo, un tercer uso general se produjo con la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de

septiembre, de transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas del
artículo 143 CE, con origen en los Acuerdos Autonómicos de 1992 y con la finalidad de
equiparar a las Comunidades Autónomas de vía lenta a las de autonomía rápida. Tuvo
por fin impulsar y uniformar tales reformas, impidiendo una heterogeneidad excesiva de
situaciones competenciales derivada del juego del principio dispositivo o de
voluntariedad. Los Acuerdos dieron protagonismo al artículo 150.2 CE frente a los
Estatutos. No obstante, fue una ley seguida de la reforma de los Estatutos por las Leyes
Orgánicas 1 a 11/1994. En la práctica, el juego no simultáneo de la reforma de los
Estatutos y las leyes de transferencias –de 1992 a 1994– no dejó de producir algunas
curiosas situaciones transitorias en las que una Comunidad podía tener una
competencia en virtud de una de tales Leyes orgánicas y aún no por el Estatuto. Cuando
más tarde el Tribunal Constitucional enjuició la constitucionalidad de algunas leyes
autonómicas, se vio obligado a decir que la reforma sobrevenida de los Estatutos integra
el bloque de la constitucionalidad en el momento del enjuiciamiento (SSTC 14, 15 y
40/1998). Diversos autores fueron críticos con esta técnica por difuminar la frontera
entre Estatutos y leyes del artículo 150.2 CE. Estos precedentes pudieron servir de
invitación a que una reforma de Estatuto fuera más allá e incorporara ese mecanismo
como ocurrió en la propuesta de Cataluña.

Los límites: no pueden vaciar de contenido las normas constitucionales. Estas leyes
orgánicas de transferencias no pueden ser comprendidas como un agujero negro por el
cual se vacíen de contenido el resto de las reglas constitucionales de distribución
competencial, más específicas, y, muy especialmente, las listas constitucionales que
atribuyen competencias al Estado. Las leyes de delegación o transferencia no pueden
desapoderar al Estado de cualesquiera competencias de su titularidad sin necesidad de
 mayores razones. Deben tener razonables límites materiales por la misma naturaleza de
aquellas competencias que, por su esencia unitaria o centrípeta, deben quedar
reservadas al Estado.

No deben fusionarse Estatutos y leyes orgánicas de trasferencias. Durante la VIII

Legislatura, se produjo un conflicto derivado de la confusión entre los Estatutos y las
leyes del artículo 150.2 CE. La Disposición Adicional 3.ª de la propuesta de reforma del
Estatuto de Cataluña pretendía atribuir competencias a la Generalidad en una decena
de importantes materias condicionadas a que “la asunción efectiva de competencias” se
llevara a cabo mediante una ley orgánica del artículo 150.2 CE. Finalmente, esta
disposición no permaneció en el texto del Estatuto de Cataluña aprobado por las Cortes
Generales. La filosofía no era constitucionalmente adecuada. Eran competencias de
titularidad estatal, que la propuesta asumía, condicionando su eficacia a un “hecho
incierto e incierto cuándo” como es la aprobación de una única ley orgánica de
delegación y transferencia. Sin embargo, en la STC 56/1990, se sostuvo que “los
Estatutos de Autonomía, pese a su forma de Ley Orgánica, no son instrumentos ni útiles
ni constitucionalmente correctos, por su naturaleza y modo de adopción, para realizar
las transferencias o delegaciones de facultades de una materia de titularidad estatal
permitidas por el artículo 150.2 de la Constitución. Si el Estatuto es el paradigma de los
instrumentos jurídicos de autoorganización, la transferencia y delegación caen en el
ámbito de la heterorganización”.

Diversidad de los regímenes jurídicos de las competencias estatutarias y transferidas:

revocación y controles de oportunidad política. Por definición, la transferencia o
delegación de competencias de titularidad estatal es revocable. Quien transfiere o
delega el ejercicio de competencias propias no se desapodera de la titularidad de las
mismas sino del ejercicio. Transferir no es enajenar. Una competencia transferida no es
igual en su régimen jurídico a una competencia asumida en un Estatuto que es
indisponible o irrevocable. El régimen de las primeras es mucho menos garantista. Está
en la misma naturaleza de la delegación la posibilidad de la reversión y que el Estado
recupere la competencia delegada, si el resultado alcanzado no fuera el deseado. Por
eso, es muy significativo que el artículo 150.2 CE autorice al Estado a que se reserve
mecanismos de control en la ley en que se haga la transferencia o delegación. Son
controles políticos o de oportunidad política y no de estricta legalidad y que, entre otros
fines, pueden comprobar el uso que se haya hecho de la competencia transferida.

6.2. LEYES MARCO

Naturaleza y función. El artículo 150.3 CE establece que “las Cortes Generales en

materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a algunas de las CCAA la
facultad para dictar, por sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios,
bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales, en cada ley marco se establecerán la modalidad de control de las Cortes
Generales sobre estas normas legislativas de las CCAA”. Las leyes marco estuvieron
influidas por las legge cornice del ordenamiento italiano, y permiten al Estado dictar
leyes que condicionen la aprobación de las normas legislativas de las CCAA al marco –y
de ahí su nombre– de las bases, principios y directrices establecidas en la ley estatal. De
nuevo, como en las leyes orgánicas de delegación o transferencia, la Constitución
permite introducir en ellas modalidades adicionales de control.

Una herramienta largo tiempo ignota y su reviviscencia con las leyes de cesión de
tributos. Las leyes marco no se usaron durante veinte años. Era mucho más sencillo para
el Estado dictar bases en las competencias compartidas. A partir de 1997, se utilizó esta
técnica para atribuir capacidad normativa a las CCAA sobre varios de los impuestos
cedidos por el Estado de acuerdo con el principio de corresponsabilidad fiscal. Así se ha
hecho en dos momentos en 1997 y en 2002 con fórmulas prácticamente idénticas. Las
Leyes 25 a 36/1997, de 4 de agosto, y las Leyes 17 a 31/2002, de 1 de julio. Finalmente,
las leyes marco se han usado mucho más que las leyes orgánicas de transferencia y
delegación, si bien circunscritas a un objeto homogéneo: facilitar el ejercicio de la
potestad legislativa en los tributos cedidos a las CCAA.

El artículo 157 CE y su mutación constitucional. El artículo 157.1.a] CE establece que

los recursos de las CCAA estarán constituidos, entre otros, por los “impuestos cedidos
total o parcialmente por el Estado”, recargos sobre impuestos estatales y otras
participaciones en ingreso del Estado. Probablemente, se pensó en ceder a las CCAA el
gasto en 1978 pero no la regulación del impuesto en un tramo. Mas es cierto que el texto
de la Constitución no lo impide. No obstante, hubo un debate sobre la constitucionalidad
material y formal de la reforma legal del sistema tributario producida en la Ley 22/2009,
de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las CCAA de
régimen común y se modifican determinadas normas tributarias. El tiempo ha acabado
por hacer pacífica esta interpretación constitucional, que hoy no resulta controvertida,
puede, no obstante, haberse producido una mutación de la Constitución en la LOFCA y
en estas leyes marco.

El reenvío y habilitación constitucional a la LOFCA y de ésta a los Estatutos y las leyes

de cesión. El artículo 157.3 CE determina que mediante ley orgánica se podrá regular el
ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el apartado 1, y, entre ellos, los
impuestos cedidos total o parcialmente. Diversos Estatutos de Autonomía (v.gr. la
Disposición Adicional 7.ª del Estatuto de Cataluña) enumeran los tributos que se ceden a
la Comunidad Autónoma. Curiosamente se agrega que esta disposición se podrá
modificar mediante acuerdo del Gobierno del Estado con el de la Generalitat, que será
tramitado como proyecto de Ley por el primero, y se asevera que la modificación de esta
disposición no se considerará modificación del Estatuto. Asimismo, contempla otras
disposiciones adicionales sobre concretos tributos y normas de interpretación. Sin
embargo, es la Constitución la que habilita a la Ley Orgánica de Financiación de las
CCAA (LOFCA) para cumplir una función constitucional y regular el ejercicio de la
competencias financieras de las CCAA de forma multilateral. Un reenvío importante
dada la parquedad de las normas constitucionales y la necesidad de completar la
regulación de las competencias financieras en esta Ley Orgánica. La Constitución
permite la intermediación de la LOFCA entre la Constitución y los Estatutos de
Autonomía. No obstante, el artículo 10.2 LOFCA ha previsto que la cesión de tributos
tendrá lugar en virtud de precepto expreso de cada Estatuto de Autonomía, pero el
alcance y las condiciones de la misma dependen de la ley (vid. STC 16/2003). Por
consiguiente, se produce un bloque normativo entre la LOFCA, el precepto
correspondiente del Estatuto y las leyes específicas de cesión del tributo a cada
Comunidad Autónoma. Un sistema de fuentes enrevesado, pero cuya constitucionalidad
 el TC ha admitido. Pueden, sin embargo, surgir problemas en las relaciones entre estas
tres fuentes a la hora de resolver cuál de ellas puede desplazar a la otra.

La indefinición de la LOFCA. La LOFCA se limita a establecer que las CCAA pueden

tener capacidad normativa en los impuestos cedidos, total o parcialmente, según el
sistema de financiación autonómica. Una potestades normativas relacionadas con los
elementos concretos del respectivo impuesto: base imponible, tipo de gravamen,
deducciones, etc. Pero han sido las leyes específicas de cesión a las CCAA las que han
otorgado esa potestad normativa. De manera que la atribución de la potestad legislativa
sobre tributos cedidos se ha hecho en virtud de leyes marco que invocan el artículo
150.1 CE y prevén un control o fiscalización parlamentaria.

La idoneidad de las leyes marco como fundamento de la potestad normativa en tributos

de las CCAA. Ha habido al respecto un debate doctrinal. Un sector de la doctrina
entiende que esta facultad debería anclarse expresamente en el artículo 157 CE, antes
referido, mientras otro estima que cabe perfectamente el empleo de las leyes marco del
artículo 150.1 CE. Mas conviene tener en cuenta que la ordenación constitucional de las
leyes marco permite transferir materias de titularidad estatal, lo que permite alejar la
sospecha de inconstitucionalidades.

Una modalidad de legislación compartida. A la vista de la práctica sobrevenida desde

1997 y del uso que se ha hecho de las leyes marco, puede concluirse que es una
modalidad de legislación compartida en materia de tributos cedidos. Entre sus
características: las leyes marco habilitan la potestad legislativa de las CCCA, sin su
existencia las leyes autonómicas no podrían tener lugar; son leyes potestativas y o
indefectibles o impuestas por la Constitución o la LOFCA, su misma existencia dependen
de una discrecional libertad de configuración normativa del legislador, y en este rasgo se
diferencian de las leyes de bases; finalmente, permiten relativizar o flexibilizar las
competencias exclusivas del Estado para compartir las potestades normativas con las
CCAA. En definitiva, la indeterminación constitucional de la técnica del artículo 150.1
CE se ha visto superada por la práctica que ha llevado a dictar leyes marcos en
impuestos cedidos.

7. LEYES DE ARMONIZACIÓN

Naturaleza y función. Afirma el artículo 150.3 CE “El Estado podrá dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencias de éstas, cuando así lo
exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de
cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”. Las leyes de armonización no
configuran una técnica de reparto competencial sino una cláusula de garantía o control
del modelo y son una última ratio y no un instrumento ordinario (STC 76/1983, Caso
LOAPA). Fueron diseñadas para armonizar las leyes de las CCAA, es decir, poner en
armonía y hacer que no discuerden entre sí diversas leyes autonómicas en una materia
en cuanto partes de un todo que deben concurrir en unos fines unitarios. Si una serie de
leyes autonómicas, dictadas dentro de competencia, producen resultados
disfuncionales, no armónicos o contradictorios, entonces el Estado puede preservar el
interés general del sistema armonizándolas y haciéndolas coincidir. Es evidente que no
 puede ser una herramienta de manejo frecuente si no quiere quebrarse la misma lógica
de un Estado autonómico que se funda en el pluralismo normativo.

El proyecto de LOAPA como único precedente. Únicamente tenemos experiencia directa

en un caso, el importante proyecto de LOAPA, Ley Orgánica de Armonización del
Proceso Autonómico, que se aprobó tras el Informe Enterría de 1981. Fue objeto de un
recurso previo de inconstitucionalidad, siendo declarado inconstitucional en la clásica
STC 76/1983, por intentar colocar la ley en el lugar del intérprete supremo de la
Constitución, al interpretar con carácter general el Título VIII de la Constitución, y
armonizar los mismos Estatutos de Autonomía en vez de las leyes autonómicas. La
sentencia es importante porque en ella se asentaron las característica de este tipo de
leyes. De tiempo en tiempo, ha habido debates sobre el uso de las leyes de armonización,
p.ej. para fijar un umbral u horquilla con un mínimo y un máximo en los impuestos
cedidos y evitar la competitividad fiscal entre CCAA.

Excepcionalidad y otras características. Su ámbito de actuación es el de las

competencias legislativas plenas de las CCAA, porque en los supuestos en que el Estado
ostenta la competencia sobre la legislación básica, la unidad y coherencia se puede
preservar mediante las bases. De hecho, el recurso a las bases no ha hecho necesarias
las leyes de armonización hasta ahora. Es un instrumento de carácter excepcional, pues
altera el funcionamiento normal de la distribución de competencias. Por eso el concepto
de “interés general”, que el artículo 150.3 CE reclama como presupuesto de hecho
habilitante, debe entenderse en sentido restrictivo. Según la STC 76/1983, reclama un
supuesto en que sea imposible que las CCAA regulen adecuadamente una materia por
afectar la regulación a otros territorios, o por estar en juego la igualdad de derechos de
los ciudadanos en todo el territorio nacional. Las leyes de armonización no son un
instrumento ordinario sino residual. Por eso también la Constitución establece un
procedimiento rígido para su aprobación siendo necesaria su aprobación por la mayoría
absoluta de las Cámaras. El contenido de las leyes de armonización debe limitarse al
establecimiento de una reglas mínimas para cumplir su objetivo, no pudiendo imponer
una regulación tan intensa que impida completamente el ejercicio de la competencia
normativa autonómica. Por otro lado, estas leyes no pueden introducir modificaciones en
el texto de los Estatutos de Autonomía; se limitan a establecer un marco forzoso en que
determinadas disposiciones autonómicas puedan integrarse.

¿Leyes de armonización preventivas o sucesivas? En principio, parece que el propio

concepto de una función de armonización requiere en sí mismo la existencia de una
previa actuación autonómica, y de unas leyes de armonización sucesivas sobre el objeto
que deba armonizarse. Está en la lógica de la función. No obstante, el TC estableció en
esa STC 76/1983 que la función armonizadora puede tener un carácter preventivo y se
puede llevar a cabo con anterioridad a la promulgación de las leyes autonómicas: una
armonización ex ante o preventiva. Un pronunciamiento que fue en su día polémico,
pues dista de resultar evidente y no se adecúa a una interpretación literal del precepto
constitucional y a la lectura más natural del mismo. En todo caso, conviene subrayar
que, por su propia naturaleza y función, las leyes de armonización derogan a las normas
autonómicas que se le opongan.

8. DECRETOS DE TRASPASOS
 Naturaleza jurídica: no entrañan la atribución de competencias sino la transferencia de
medios. A diferencia de lo acaecido en la fase preautonómica o regímenes provisionales
de autonomía, de donde procede la confusión, los decretos de traspasos no entrañan la
cesión de competencias, simplemente se transfieren los medios personales, materiales o
financieros (SSTC 25, 76, 87 y 88/1983; 153/1989; 118/1998; etc.) que son una condición
de ejercicio de las competencias. Pero las CCAA ostentan su competencias desde la
asunción estatutaria y antes de los traspasos.

El deslinde de funciones consensuado entre las Administraciones. A la par, estos

decretos de transferencias articulan una detallada y concreta división del trabajo entre
las Administraciones afectadas y canalizan relaciones de cooperación. Reflejan el
compromiso alcanzado de forma consensuada en los acuerdos de las Comisiones Mixtas,
para su propuesta al Gobierno y aprobación por decreto en el que figuran dichos
acuerdos como anejos al mismo. De ahí su gran importancia en la práctica. Tienen un
valor interpretativo de las normas del bloque de la constitucionalidad, diríase que
ceteris paribus o mientras las condiciones del acuerdo no se modifiquen.

No integran el bloque de la constitucionalidad. Pero no pueden valer contra

Costitutionem, porque no crean títulos competenciales ni alteran o modifican el orden
de competencias establecido por el bloque de la constitucionalidad (SSTC 11/1986,
209/1990 y ATC 142/1989) y, en definitiva, no forman parte del mismo y no pueden
usarse como parámetro de enjuiciamiento de las leyes y disposiciones. De hecho, a
veces, el legislador estatal ha cambiado, al tiempo de aprobar las leyes básicas o de
delimitación de competencias, el criterio de deslinde inicialmente alcanzado en las
Comisiones Mixtas y, cuando las Comunidades Autónomas han denunciado al Tribunal
Constitucional este pretendido incumplimiento, el intérprete supremo lo ha admitido
como perfectamente posible, si la nueva exégesis tenía igualmente cabida dentro del
bloque de la constitucionalidad.

9. PARTICIPACIÓN DE LAS CCAA EN LA UNIÓN EUROPEA

La adhesión posconstitucional de España a la Unión y su impacto en la distribución de

competencias. La Constitución no tiene una verdadera “cláusula constitucional
europea”, dada la parquedad e indeterminación del artículo 93 CE, pensado para
facilitar la adhesión a la Unión, ni contempla expresamente las entonces llamadas
“Comunidades Europeas”, pues no se había siquiera producido el ingreso de España en
ellas. La entrada de España en las Comunidades Europeas en 1985 planteó el problema
de hacer compatible la integración europea y la descentralización interna. En general, el
impacto del Derecho Europeo en el sistema constitucional, y en particular en la
descentralización, ha sido transversal y muy fuerte, vaciando de contenido algunas
competencias estatales y autonómicas, así como buena parte de la legislación de
desarrollo a menudo condicionada a implementar el Derecho de la Unión. La capacidad
de decisión se ha ido en la realidad hacia arriba en una corriente favorable a la Unión. A
efectos expositivos, distinguimos dos momentos: la fase descendente y la ascendente.

Fase descendente: aplicación del Derecho derivado. Consiste en la aplicación del

Derecho derivado de la Unión en nuestro Estado descentralizado. El TC ha entendido
que la aplicación del Derecho Europeo no altera las normas de distribución de
competencias (STC 252/1988 y 79/1992): la competencia para desarrollar las normas
comunitarias puede corresponder al Estado o a las Comunidades Autónomas según
quien sea el ente competente en función del reparto interno de competencias. Pero, a su
vez, el Tribunal de Justicia de la Unión ha determinado que, en el caso de que la
Comunidad Autónoma no aplique el Derecho de la Unión o lo realice de modo incorrecto,
es el Estado quien responde ante la Unión. De ahí que el Estado, responsable de la
implementación del Derecho Europeo, puede ejercer una serie de técnicas de control
sobre dicha aplicación autonómica. Así, puede presentar recursos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa y el Tribunal Constitucional e incluso acudir al artículo 155
CE, la intervención coercitiva, si el incumplimiento fuera muy grave. Pero se encuentra
con un obstáculo en la jurisdicción constitucional, una jurisprudencia que no concede
rango constitucional al Derecho de la Unión. Por consiguiente, es frecuente que se
persigan fórmulas de consenso y negociación, e incluso financieras, para resolver estos
conflictos. Los nuevos Estatutos de Autonomía, posteriores a 2006, contienen normas
sobre la participación de las CCAA en la Unión, pero el Tribunal Constitucional sostuvo
que corresponde al Estado y no a los Estatutos determinar los supuestos, formas y
condiciones de dicha participación y “la formación de la voluntad del Estado ante dichos
órganos” (STC 31/2010).

La fase ascendente: la participación directa de las CCAA en la Unión. Supone la

participación de las Comunidades Autónomas en la adopción de las decisiones de las
instituciones comunitarias. A este respecto, existen varias formas de participación.
Primero, la participación directa en dichas instituciones, podemos citar los siguientes
mecanismos: a) el Comité de las Regiones, un órgano consultivo compuesto por
representantes regionales y locales dedicado a informar sobre los procedimientos; b) el
establecimiento de oficinas de las Comunidades Autónomas en Bruselas, pues el
Tribunal Constitucional, en la STC 165/94 consideró que era una actuación legítima
siempre y cuando no entorpecieran las competencias del Estado, y existe una Consejería
para asuntos autonómicos en la representación permanente de España ante la Unión
cuya función es relacionarse con esas oficinas; c) la participación en los grupos de
trabajo de la Comisión, y d) el acceso al Tribunal de Justicia como demandantes.

Fase ascendente: el control de la subsidiariedad o mecanismo de alerta temprana. Viene

dispuesta en la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para
la Unión Europea. Se remiten a los Parlamentos autonómicos las iniciativas legislativas
europeas tan pronto se reciban y sin prejuzgar las competencias de las CCAA afectadas,
y disponen de un plazo de cuatro semanas para remitir su dictamen a la Comisión Mixta
(Congreso-Senado) para la Unión Europea, si la Comisión realiza un dictamen motivado,
debe incorporar los dictámenes remitidos por los Parlamentos autonómicos (artículo 6).

Participación indirecta en la formación de la voluntad del Estado. Segundo, la

participación indirecta en la Unión a través de la influencia en la actuación del Estado en
la Unión y la elaboración de sus políticas o posiciones negociadoras mediante la CARUE
y las Conferencias Sectoriales. Si es una cooperación multilateral, se realiza en la
Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CARUE), que viene
regulada en la Ley 2/1997, de 13 de marzo. Es un órgano multilateral integrado por el
Ministro de Administraciones públicas y los consejeros autonómicos con competencias
respecto de la Unión. Sus funciones son de cooperación general abordando cuestiones
 de alcance general o institucional, la información general, y los mecanismos para hacer
efectiva la participación de las CCAA en la formación de la voluntad del Estado. En esta
conferencia se trata de consensuar una posición común sobre la política de España en la
Unión Europea. Sin embargo, se ha considerado un mecanismo insuficiente y la
controversia se ha conectado con la reforma del Senado para convertir a éste en una
Cámara de representación territorial en la que se discutan asimismo estos asuntos
relacionados con un gobierno multinivel y la integración europea.

La cooperación en materias concretas se hace, en cambio, en las distintas Conferencias

Sectoriales por razón de la materia. Conforme a un Acuerdo de 1994, caben tres
situaciones y modalidades de actuación: a) si el asunto europeo afecta a las
competencias exclusivas del Estado, éste se limita a “informar” a las CCAA; b) en
cambio, si atañe a las competencias exclusivas de las CCAA, el Estado debe “tener en
cuenta” de forma determinante la posición común de la CCAA, para fijar la posición
negociadora del Estado; c) si las competencias son compartidas o concurrentes, el
Estado asumirá la posición acordada entre el Estado y las CCAA.

Puede haber una asimismo una cooperación bilateral entre el Estado y una Comunidad
Autónoma a la que afecte en exclusiva una cuestión relacionada con la Unión, o donde
exista una singularidad autonómica.

10. CRITERIOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMPETENCIALES

Identificar la materia o sección de materia. Es posible subrayar varios criterios lógicos

que debe seguir el intérprete, en el mismo orden en que se enuncian, para resolver una
controversia competencial o conflicto acerca de qué Administración territorial puede
efectuar determinada actuación. En primer lugar, es menester identificar la “materia” o
“sección de materia” en función del contenido de la normativa o medida sobre la que se
discute; teniendo en cuenta el ámbito objetivo en el que la regulación o la intervención
administrativa se proyecta: v.gr. industria, transportes intracomunitarios, museos de
interés de la Comunidad, etc. La doctrina ha insistido en la conveniencia de identificar
previamente las materias competenciales desde finales de los años ochenta, y el
Tribunal parece haberle hecho así en la mayoría de las ocasiones.

Seleccionar el título competencial de relevancia: interpretación finalista, competencias

más específicas y competencias accesorias. Será preciso después seleccionar el título
competencial de relevancia, que ofrezca habilitación y cobertura a la intervención,
normativa o ejecutiva, que se pretende en dicha materia de entre aquellos esgrimidos
por las partes, o traídos a colación por el Tribunal Constitucional –o por el órgano
judicial si se estuviera en la jurisdicción contencioso-administrativa–, y sobre cuya
idoneidad para resolver la controversia las partes discrepen.

Si la competencia no resultara patente, por producirse una intersección de

competencias sobre distintas materias en un mismo espacio físico o lógico, ciertos
criterios hermenéuticos resultan de utilidad:

• efectuar una interpretación finalista, indagando la finalidad de la medida prevista en la

norma o pretendida por el acto de ejecución;
 • precisar cuál es la competencia más específica, que debe prevalecer sobre la más
genérica: la competencia especial prima sobre la general;

• hay que recordar que quien tiene la competencia principal posee normalmente la
competencia accesoria, así las facultades de ejecución conllevan –salvo excepción
justificada– las de inspección y sanción, o las de subvención.

Una interpretación estricta de los títulos competenciales horizontales. Debe tenerse

especial cuidado en otorgar sus justos límites a los llamados títulos competenciales
horizontales o transversales del Estado: la ordenación general de la economía, la unidad
del mercado, las relaciones internacionales, el comercio exterior, las condiciones básicas
en el ejercicio de los derechos. Es precisa una interpretación estricta, ya que estos
títulos llevan ínsito el riesgo de vaciar de contenido competencias autonómicas más
concretas y específicas. Quien invoca una de esas cláusulas generales tiene la carga de
justificar pormenorizada y motivadamente su uso.

Identificar la potestad o función. Es menester asimismo calificar la “potestad” o función

–básica, normativa de desarrollo, ejecutiva– que realmente se pretende ejercer con la
medida discutida.

Territorialidad. Respecto del límite territorial a las competencias autonómicas, es

oportuno recordar que no es absoluto sino relativo, y que la jurisprudencia lo ha
modulado admitiendo la eficacia extraterritorial e indirecta de tales competencias. Estas
modulaciones son más raras respecto de las potestades autonómicas normativas, pero
habituales en el ejercicio de funciones ejecutivas.

Principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Por último, se echa en falta que el

Tribunal Constitucional no haya querido construir algunos principios para una
interpretación constitucional más sólida y específicos de los conflictos competenciales,
singularmente, los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que algunos nuevos
Estatutos ya incorporan para los entes locales.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Roberto Rosino Calle.

© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.
14 SEP 2023

Lecciones de
Derecho
Constitucional.
1ª ed., agosto
2023
ARANZADI

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LECCIÓN 37.ª LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y LA

FINANCIACIÓN AUTONÓMICA

LECCIÓN 38.ª LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 37.ª LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y LA FINANCIACIÓN
AUTONÓMICA

LECCIÓN 37.ª

LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y LA

FINANCIACIÓN AUTONÓMICA1

SUMARIO: 1. TIPOS DE RELACIONES ENTRE ENTES TERRITORIALES: COMPETENCIA,

COLABORACIÓN, COOPERACIÓN, COORDINACIÓN, CONTROL Y CONFLICTO. 2. EL
DEBER DE COLABORACIÓN. ÓRGANOS DE COOPERACIÓN, CONVENIOS Y ACUERDOS.
3. LA COORDINACIÓN Y LA ACCIÓN CONJUNTA. 4. EL CONTROL Y SUS CLASES:
CONTROLES ORDINARIOS SOBRE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 5. CONTROLES
ORGÁNICOS EXTRAORDINARIOS: LA INTERVENCIÓN COERCITIVA DEL ESTADO. 6.
LAS RELACIONES DE CONFLICTO. 7. LA AUTONOMÍA FINANCIERA Y LA
FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. BIBLIOGRAFÍA.

1. TIPOS DE RELACIONES ENTRE ENTES TERRITORIALES: COMPETENCIA,

COLABORACIÓN, COOPERACIÓN, COORDINACIÓN, CONTROL Y CONFLICTO

Un Estado de tres términos. Según el artículo 137 CE: “El Estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se
constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses”. Este es el portal del Título VIII dedicado a la organización
territorial del Estado, que comienza con un capítulo I sobre principios generales,
continúa con un capítulo II sobre la Administración local, y finaliza con un capítulo III
sobre las Comunidades Autónomas al que dedica la mayor atención. El artículo 137 CE
diseña lo que he llamado un “Estado de tres términos”: tres niveles de gobierno –local,
autonómico y nacional– en función de los respectivos intereses. El alcance del gobierno
de cada uno de estos entes y peldaños de gobierno se determina mediante las
competencias territoriales previstas en la Constitución, los Estatutos y las leyes que las
delimitan. Un amplio bloque de la constitucionalidad especifica esos genéricos
intereses, ligándolos a concretas competencias. Este ha sido el entendimiento legista
seguido por la jurisprudencia constitucional. Pero la referencia constitucional a los
respectivos intereses estimo que no es superflua sino decisiva y debería revalorizarse
mediante una interpretación constitucional. Pues tiene una eficacia orientadora de la
distribución competencial en dicho bloque, así como impeditiva de las leyes invasoras
cuando son sometidas a un control de constitucionalidad. Tales complejos intereses se
determinan por prevalencia, atendiendo a su dimensión preferente, y conforme a la
lógica del principio de subsidiariedad, en otras palabras, de abajo a arriba y no a la
inversa. Donde no baste con un gobierno local, por el superior nivel del interés o la más
amplia dimensión de la tarea, debe intervenir el autogobierno de las CCAA, y donde
éstas no puedan actuar con suficiencia o la medida tenga un carácter supracomunitario
por su dimensión o el territorio, interviene el Estado en su conjunto. Ésta es la lógica
interna de un sistema de descentralización. No debe usarse el interés nacional para
vaciar constante e injustificadamente el interés regional y a su vez éste para preterir o
producir la ablación del interés local, invadiendo el autogobierno local, como ha sido
muy frecuente siguiendo una secular inercia centralista (tal y como magistralmente
censuró el luego Magistrado constitucional Augusto Barbera). El artículo 137 CE debe
necesariamente comprenderse desde la lógica de la subsidiariedad, o el reconocimiento
constitucional de tres niveles de intereses y gobierno se convierte en una garantía vacía.
Un resultado inadmisible en una buena interpretación constitucional. Las normas que
delimitan competencias deben comprenderse desde esta perspectiva.

Los entes territoriales y sus relaciones. Existen unos ocho mil Municipios, cincuenta
Provincias y diecisiete CCAA que son “entes territoriales”: divisiones internas del Estado
de base territorial y con un elemento personal. Pero hay otros variados peldaños como
son mancomunidades de Municipios, entidades metropolitanas, o comarcas en algunas
CCAA como Aragón, a veces en un número excesivo. El conjunto podría reclamar una
simplificación o racionalización, evitando solapamientos. Así la necesidad de la
duplicidad entre Diputaciones Provinciales y CCAA lleva discutiéndose décadas y suscita
varios problemas. Estos entes territoriales mantienen relaciones de diversos tipos y
naturaleza: de competencia, de colaboración o cooperación, de coordinación, de control
o incluso de conflicto.

El conflicto competencial como relación entre entes territoriales. El conflicto, entendido

como “controversia constitucional” acerca de la respectiva esfera de competencias, no
deja de ser una forma más de relación que enriquece el sistema de descentralización,
permite mejorarlo y, en consecuencia, no debe dramatizarse. Ocurre lo mismo que
acontece con el conflicto en las sociedades industriales según expuso Ralf Dahrendorf.
Ya nos hemos ocupado de los conflictos constitucionales al estudiar la jurisdicción
constitucional. En un Estado constitucional el conflicto territorial no puede exacerbarse
y se ve sometido al Derecho y a una solución jurisdiccional que pacifica el conflicto
preservando las normas constitucionales y estatutarias y el interés general. Esta técnica
de solución de conflictos tiene una génesis histórica en Centroeuropa desde hace siglos.

Las relaciones de competencia como basamento. Las relaciones habituales entre entes
territoriales son básicamente relaciones de competencia. Las Administraciones públicas
no son titulares –normalmente– de derechos fundamentales sino de competencias o
potestades de actuación. Están habilitadas por la Constitución, los Estatutos de
Autonomía y las leyes que delimitan las competencias para actuar en una materia con
determinadas facultades y funciones de distinta calidad. Mas la indeterminación de las
reglas de distribución de competencias en nuestro modelo constitucional hace que las
competencias frecuentemente no sean precisas, lo que genera una intensa conflictividad
y judicializa en exceso estas relaciones tanto a instancias de impugnaciones de las CCAA
 (que a menudo p.ej. se ven excluidas de la negociación de lo básico y pretenden defender
su autonomía) como del Estado cuyos órganos generales deben ejercer una función de
control por mandato constitucional. En este contexto, inseguro y conflictivo, son si cabe
más precisas las relaciones de colaboración, para rebajar los conflictos y asegurarse de
la eficacia de la acción del Estado en su conjunto en provecho de los administrados y del
interés general.

Los principios de colaboración y cooperación. La colaboración persigue la participación

de todos los entes involucrados en la toma de decisiones en una materia competencial.
El principio general de colaboración y auxilio recíproco es estructural al Estado
autonómico y a cualquier sistema de descentralización en un Estado federal o cuasi
federal para evitar disfunciones y alcanzar eficiencia. Ha sido proclamado
reiteradamente por la jurisprudencia constitucional, p.ej. las SSTC 18/1982 y 13/1988,
como un principio constitucional inmanente a la forma territorial del Estado. Este
principio se positivó y desarrolló en la buena e innovadora Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, que supuso un avance al sistematizar con acierto la experiencia
adquirida e impulsar la colaboración. Una década después fue derogada por la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, y sustituida en esta materia por la más confusa y peor
redactada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en
su Título III se ocupa de las relaciones interadministrativas y hereda y completa estas
herramientas y es ahora la referencia normativa. No obstante, existe una doble creencia
entre los expertos de que estas relaciones no siempre funcionan suficientemente bien, y
existe una parte “sumergida” (María Jesús García Morales), no bien conocida, sobre las
concretas aplicaciones de las relaciones intergubernamentales.

2. EL DEBER DE COLABORACIÓN. ÓRGANOS DE COOPERACIÓN, CONVENIOS Y

ACUERDOS

El deber de colaboración. La citada Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público
recoge el deber de colaboración (artículo 140) y lo describe como “el deber de actuar
con el resto de Administraciones públicas para el logro de fines comunes”. Asimismo, se
describe (artículo 141) la cooperación como “la obligación de garantizar la coherencia
de las actuaciones de las diferentes Administraciones Públicas afectadas por una misma
materia para la consecución de un resultado común”. Estamos pues ante un importante
principio constitucional con dos variantes de no siempre sencilla diferenciación,
probablemente más que antes dos principios distintos y desconectados en su objeto. La
colaboración es un deber de las Administraciones en su forma de actuación, que las
leyes y la jurisprudencia han detallado desde bases constitucionales o inmanentes a un
Estado descentralizado a la vista de numerosas experiencias jurídicas.

El deber de información recíproca y otros contenidos del deber de colaboración. La

manifestación principal y más elemental del deber de colaboración es el deber de
información recíproca. Es imprescindible para actuar en el ejercicio de las competencias
propias una comunicación fluida de la información entre Administraciones públicas;
resulta evidente, por la naturaleza de la tarea, p.ej. en materia de policía y seguridad
pública, o de protección civil, respectivamente, para luchar contra la delincuencia o
afrontar catástrofes o emergencias. No es un simple dictado moral sino una obligación
constitucional. La Ley 40/2015 incluye el deber de información como contenido del
deber de colaboración junto a otras obligaciones y contenidos que a titulo ejemplificativo
se enuncian: respetar el ejercicio legítimo de las competencias de las otras
Administraciones, ponderar la totalidad de los intereses públicos implicados al ejercer
las competencias, o prestar asistencia a las otras Administraciones cuando lo soliciten.
Pero el listado no es un numerus clausus de mecanismos colaborativos y caben otros
contenidos constitutivos de buenas prácticas. Se establece en la Ley que la asistencia y
colaboración sólo podrá negarse, de forma motivada, y cuando la entidad a la que se le
solicita no esté facultada para ello, o no disponga de medios suficientes, o acarree un
perjuicio a sus propias funciones. Los costes del deber de colaboración pueden ser
repercutidos.

Técnicas de colaboración. Este deber de colaboración puede hacerse efectivo mediante

muy variadas técnicas v.gr. suministrar información, datos y documentos necesarios
para los ejercicios competenciales, mantener sistemas integrados de información
administrativa con datos actualizados, y prestar asistencia o auxilio, entre otras. En este
sentido, la Ley 40/2015 avanza en el funcionamiento de las Administraciones mediante
las relaciones electrónicas, la transmisión de datos, y la transferencia de tecnología
entre ellas.

Colaboración vertical y horizontal, multilateral o bilateral. Podemos diferenciar entre

una colaboración vertical entre el Estado y las CCAA, que es frecuente, y una
colaboración horizontal, directamente entre dichas Comunidades, que es muy
insuficiente en España, a diferencia de en Alemania de donde hemos tomado buena
parte de estas técnicas de federalismo cooperativo. Puede que las tendencias
centrífugas y nacionalistas en exceso en algunas CCAA no auspicien una aproximación
empática a la colaboración entre las CCAA que las circundan, pero debe haber otras
razones. La actuación mayoritaria es no sólo vertical sino también multilateral, con
todas las CCAA, aunque sea mediante sucesivos convenios bilaterales. Pero existen
comisiones bilaterales de singular importancia, y algunas de ellas están dispuestas en
los propios Estatutos o en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional como mecanismo
preventivo de impugnaciones.

El impacto del Derecho de la Unión y la integración europea en la colaboración. La

asunción por parte de la Unión de crecientes competencias que vacían el espacio de las
competencias del Estado y de las CCAA ha llevado necesariamente a un fortalecimiento
de las técnicas multilaterales de colaboración. Se aprecia claramente en las labores de
la importante Conferencia de Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CARUE) que
impulsa los trabajos de las demás Conferencias Sectoriales. La CARUE permite la
participación de las CCAA en la Unión, y esta participación y derecho a la información
debe comprenderse como una alternativa a la pérdida de espacios competenciales. El
Derecho de la Unión obliga a los Estados a presentar planes de actuación conjunta para
recibir programas de financiación, y, sobre todo, a alcanzar acuerdos multilaterales en la
implementación de esas normas y previamente compromisos sobre la posición del
Estado ante las propuestas normativas. La integración europea hace imprescindible
fortalecer las relaciones de colaboración tanto en la fase ascendente o participativa en el
Derecho Europeo como en la descendente o de implementación.

Génesis espontánea y posterior positivación. La colaboración surgió de forma

espontánea desde el inicio del Estado autonómico cuando comenzaron los decretos de
traspasos o de transferencia de competencias a las CCAA y como complemento, porque
la situación demandaba este tipo de relaciones. Surge como una necesidad estructural o
existencial del sistema, de subsistencia o funcionamiento, antes que como un principio
constitucional de relación entre entes, que la Constitución no disciplina adecuadamente
o sólo lo hace indirectamente a través del reconocimiento del principio de solidaridad
(artículo 2 CE), entendido como lealtad autonómica, y al hablar de la celebración de
convenios entre CCAA (artículo 147.2 CE). Tiempo después, la Ley 30/1992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Público introdujo una primera regulación con la
voluntad de ordenar la colaboración, pero es una disciplina de mínimos. No obstante.
existe una generalizada creencia, pero no unánime, sobre la conveniencia de no
formalizar y regular la colaboración de manera muy exhaustiva y con excesivo detalle,
para que una ordenación flexible y abierta facilite mecanismos informales de
colaboración. Una tesis que comparto plenamente, se ha hablado muy gráficamente de
un federalismo por teléfono…

Características de la cooperación: carácter voluntario, formalización expresa e

instrumentalización en órganos y convenios. Las Administraciones pueden también
“cooperar”, de forma voluntaria, en el ejercicio de sus respectivas competencias al
servicio del interés general. La cooperación va más allá de la mera colaboración y
supone una acción conjunta, aunque ambas cosas están muy unidas. Las relaciones de
cooperación deben formalizarse expresamente en acuerdos de creación de órganos de
cooperación, o en convenios y acuerdos de cooperación que prevén los compromisos que
asumen las partes. Es preceptivo mantener actualizado un registro electrónico de estos
órganos y convenios. Entre las técnicas que cabe usar están las siguientes que la Ley
40/2015 menciona: la participación de las Administraciones en órganos de cooperación
o en órganos consultivos; la participación en órganos vinculados a una Administración
diferente; el préstamo de medios materiales, económicos o personales; la aplicación
coordinada de la normativa de una materia; la emisión de informes no preceptivos sobre
propuestas o actuaciones que incidan en la respectivas competencias; la cooperación
patrimonial, etc. Conviene insistir en que, a diferencia de la “colaboración”, que es
obligada, la “cooperación” no puede imponerse y es siempre voluntaria. También se
diferencia en este rasgo, la voluntariedad de la colaboración, de las medidas de
“coordinación” y acción conjunta que puede imponer forzosamente el Estado cuando
viene habilitado para coordinar en el bloque de la constitucionalidad p.ej. en materia de
sanidad (artículo 149.1.16 CE). Pero no siempre el Estado goza de potestades de
coordinación y en algunas materias competenciales la Constitución debería preverlas
como ocurre con la administración al servicio de la administración de justicia.

Órganos de cooperación. Pueden ser multilaterales o bilaterales y poseer un ámbito

general o especializado en una materia. Están compuestos por representantes de la
Administración General del Estado, de las CCAA y, en su caso, de los entes locales.
Tienen por finalidad mejorar el funcionamiento del ejercicio de las competencias. Se
rigen por lo previsto con carácter general en la Ley 40/2005 y por sus disposiciones
específicas. Es obligada su inscripción en el registro de órganos e instrumentos de
coordinación cuya llevanza corresponde al Estado.

La Conferencia de Presidentes. Es un órgano de cooperación multilateral entre el

Gobierno de la Nación y los respectivos Gobiernos de las CCAA. Está formado por el
Presidente, que lo preside y fija el orden del día de cada sesión, y por los Presidentes de
las CCAA y de las Ciudades de Ceuta y Melilla. Culmina el sistema de Conferencias
Sectoriales. Es un órgano con origen en el federalismo alemán donde, sin embargo,
existe una mayor cultura y tradición cooperativa que entre nosotros y ese es el
problema. La Ley 40/2005 afirma que esta Conferencia tiene por objeto la deliberación
de asuntos y la adopción de acuerdos “de interés” para el Estado y las CCAA, de manera
que puede ocuparse de muy diversos asuntos. Prescribe que se prepararán sus
reuniones por un “Comité preparatorio” del que formen parte un Ministro y los
respectivos Consejeros de la materia en cada Comunidad. Su funcionamiento ha sido
irregular o desigual, interrumpido e inconstante, dependiendo del estilo del Presidente
del Gobierno y de su forma de entender el Estado autonómico, y, en general, escaso,
pues ha habido largos períodos de inactividad. El estado de alarma en 2020 p.ej.
intensificó sus reuniones, que fueron frecuentes e informales por vía telemática y en
poco tiempo, para luchar ordenadamente contra la emergencia provocada por el
coronavirus y ejercer de este modo las competencias estatales de coordinación en
materia de sanidad.

Reglamento interno. El vigente Reglamento interno de la Conferencia de Presidentes,

publicado el 14 de diciembre de 2009, se modificó en 2017. Especifica que la
Conferencia debe reunirse para debatir sobre las grandes directrices de las políticas
públicas y las actuaciones conjuntas, y otros asuntos de importancia relevante con
impacto territorial; así como para potenciar las relaciones de cooperación e impulsar los
trabajos de las Conferencias Sectoriales y otros órganos de cooperación. Determina el
carácter obligatorio de la asistencia, lo que ha sido una cuestión debatida. De hecho, ha
habido sonadas excepciones de Presidentes de Gobiernos de filiación independentista,
pero las ausencias no excusadas son prácticamente de imposible sanción. También se
establece que la asistencia del Presidente no puede delegarse en un Consejero u otra
autoridad. Los Presidentes pueden asistir acompañados de un Consejero como asesor y
también pueden participar invitados. Se establece la obligatoriedad de su reunión
ordinaria con carácter anual, pero puede haber otras reuniones extraordinarias. Es
también remarcable que se fija acertadamente el Senado, cámara de representación
territorial, como sede natural de las reuniones, si bien pueden celebrarse igualmente en
las CCAA. Las deliberaciones son secretas, a “puerta cerrada” se dice; ha habido, sin
embargo, lamentables episodios de grabaciones y posteriores filtraciones. Pero las
decisiones deben hacerse públicas al término de cada reunión. Tales decisiones pueden
revestir la forma de “acuerdos” o de “recomendaciones” que tienen la naturaleza de
compromisos políticos. Se crea un Comité preparatorio que debe reunirse cada seis
meses al menos y preparar los asuntos, al tiempo, que debe elevar un informe anual
sobre el cumplimiento de los acuerdos y recomendaciones.

Aproximación crítica. Aunque existían serias esperanzas sobre la oportunidad de este

órgano y diversos autores han sostenido el carácter protagonista de la Conferencia de
Presidentes en las relaciones intergubernamentales, lo cierto es que no ha sido así. Su
funcionamiento ha tenido notables dificultades desde su irrupción en 2004, no ha sido
permanente y no parece haber respondido a las expectativas. Surgió de forma
espontánea como iniciativa del Presidente del Gobierno, pues la Constitución no la
prevé, lo que no deja de ser otra grave laguna en materia de colaboración. Una filosofía e
ideología muy necesaria en un Estado compuesto, pero que la Constitución no explicita
preocupada como estaba a finales de los años setenta prácticamente sólo por ordenar la
devolución o descentralización. La primera Conferencia tuvo lugar en 2004 y se ocupó
de la financiación de la sanidad y de la Unión Europea y luego se mantuvo. Pero no volvió
a reunirse de 2009 hasta 2012 ni en los tres años siguientes y lo hizo entonces para
tratar temas relacionados con la crisis económica. Hubo sólo seis conferencias hasta
2017. La pagina web del Ministerio de Política Territorial da cumplida información. No
ha existido pues una voluntad de consolidación del órgano por parte de algunos
Presidentes del Gobierno, pero tampoco de los Presidente Autonómicos quienes pueden
solicitar asimismo las reuniones. Es subrayable que su convocatoria ha suscitado a veces
recelos en la oposición para no fortalecer la figura del Presidente y minar su imagen
electoral, un obstáculo difícil de comprender en término constitucionales. Ya se ha dicho
que, por el contrario, la muy difícil situación de emergencia creada por el coronavirus en
2020 impulsó sus sesiones; una vez más de la necesidad surge el Derecho. No ocultaré,
que albergo mucha más confianza en la eficacia cotidiana y constante de mecanismos de
colaboración en peldaños más bajos y sobre cuestiones más técnicas.

Las Conferencias Sectoriales. Son importantes órganos de cooperación de carácter

multilateral, que se ocupan de una materia competencial p.ej. sanidad o educación.
Están integradas por el Ministro competente, que la preside, y los Consejeros de cada
Comunidad Autónoma. Su régimen jurídico de actuación interna está en la Ley 40/2015
pero debe preverse de manera más específica en los acuerdos de institucionalización, y
deben asimismo disponer de un Reglamento de organización y funcionamiento interno
aprobado por sus miembros. Sus funciones pueden ser “consultivas, decisorias o de
coordinación” (arts. 148), pero siempre orientadas a alcanzar acuerdos sobre las formas
de actuación en materias comunes. Pueden funcionar en Pleno o en los Grupos de
trabajo que se creen que están formados por Directores o Subdirectores Generales; con
frecuencia, es más sencillo alcanzar acuerdos en estos peldaños inferiores y más
técnicos. Existen también “Comisiones” sectoriales como órganos de trabajo y apoyo
que preparan el funcionamiento de las “Conferencias” y realizan el seguimiento de los
acuerdos adoptados y la evaluación de los Grupos de trabajo constituidos.

Funciones de las Conferencias Sectoriales. Entre las funciones de estas Conferencias

que la Ley detalla mencionaré como muestra: ser informadas de los anteproyectos de
leyes y de los proyectos de reglamentos de los Gobiernos de la nación y de las CCAA; en
especial, establecer planes de cooperación, procurando la supresión de duplicidades y
alcanzar la eficiencia; establecer mecanismos de intercambio de información y
estadísticas; fijar los criterios que sirvan de base para la distribución territorial de los
créditos presupuestarios del Estado y su distribución al comienzo del ejercicio
económico. Corresponde al Ministro que presida la Conferencia acordar la convocatoria
de reuniones por iniciativa propia, al menos una vez al año, o cuando lo soliciten la
tercera parte de sus miembros. La convocatoria debe incorporar un orden del día y
especificar la naturaleza de los acuerdos a adoptar, es decir, si son con un carácter
consultivo, decisorio o de coordinación. La Ley prevé que puedan reunirse de forma
telemática, por videoconferencia o correo electrónico; un uso que se intensificó en 2020
durante la pandemia del coronavirus.

Decisiones de las Conferencias sectoriales: acuerdos, recomendaciones, y planes

conjuntos. Las decisiones de las Conferencias Sectoriales pueden adoptar la forma de
“acuerdos”, que suponen “compromisos de actuación”, son de obligado cumplimiento
con independencia del sentido del voto, y resultan exigibles ante la jurisdicción
contencioso administrativa salvo para quienes hayan votado en contra. También pueden
dictarse “recomendaciones”, tras asuntos sometidos a consulta, que orientan la
actuación en una materia, quienes se aparten de esas recomendaciones deben
motivarlo. Los acuerdos pueden asimismo derivar del ejercicio de las funciones estatales
de coordinación y no sólo de la colaboración, o adoptar la forma de “planes conjuntos”.
El acuerdo aprobatorio de los planes debe especificar los objetivos de interés común, las
actuaciones a desarrollar, las aportaciones de medios personales y materiales, los
compromisos de aportación de recursos financieros, la duración del plan y lo
mecanismos de seguimiento. Las Conferencias disponen de Reglamentos de régimen
interno y de órganos de apoyo.

Conferencias Sectoriales, Consejos Interterritoriales y Comisiones. Existían en 2019

nada menos que 45 Conferencias Sectoriales. No todas funcionan con igual intensidad y
me parecen demasiadas, pues han ido creciendo año a año desde 1981 hasta 2019, –
quedan incluso varias por constituirse–, además merced a impulsos aislados y no en
virtud de una planificación y ordenación global y sistemática. Así en su denominación
unos se identifican como “Consejos” (el importante Consejo de Política Fiscal y
Financiera de las CCAA que se ocupa de la financiación autonómica, el Consejo de
Política de Seguridad o el de Protección Civil), y otros como “Consejos Consultivos” (de
Política Medioambiental para Asuntos Comunitarios), “Consejos Interterritoriales” (del
Sistema Nacional de Salud), “Conferencias Sectoriales” (turismo, medio ambiente,
agricultura, educación, cultura, infraestructuras y ordenación del territorio, pesca,
asuntos locales, inmigración…), “Conferencias” (la relevante Conferencia para Asuntos
Relacionados con la Unión Europea, la CARUE), “Conferencias Generales” (de Política
Universitaria), “Comisiones” (Comisión Nacional de Salvamento Marítimo). Unos han
sido creados en leyes orgánicas como la LOFCA, otros en leyes ordinarias o en decretos.
En su mayor parte tienen un Reglamento interno de funcionamiento, pero no todas.

Valoración. Las Conferencias sectoriales son un valioso instrumento básico en la

colaboración multilateral en materias competenciales. Se ha demostrado que pueden
ser muy eficaces y deben convocarse y fortalecerse, así p.ej. se ha demostrado que la
coordinación en la compra conjunta de productos médicos y farmacéuticos puede
aminorar los costes. Sus funciones son esenciales y algunas de ellas trabajan continuada
y razonablemente. Pero no todas. Hemos visto que existen una larga cuarentena de
Conferencia Sectoriales con distintas denominaciones, normas y denominaciones. Me
parecen demasiadas y el panorama normativo produce cierta confusión. No existen, en
cambio, Conferencias Sectoriales horizontales entre las CCAA, que son piezas
importantes en los federalismos europeos y podrían cumplir un papel.

Comisiones Bilaterales de Cooperación. Se han ido creando en todas las CCAA desde el
principio. La Ley 40/2015 se ocupa de ellas estableciendo que reúnen un número igual
de representantes del Gobierno de la nación y de los Consejos de Gobierno de las CCAA,
y que pueden ejercer funciones de consulta o de adopción de acuerdos para mejorar la
coordinación entre las Administraciones públicas. Un exceso de bilateralidad es un
rasgo constitutivo del sistema español, consecuencia tanto del principio dispositivo o de
voluntariedad previsto en la Constitución como de la lógica derivada de la existencia de
fuertes partidos nacionalistas que a menudo no aceptan la multilateralidad y demandan
una relación especial con el Estado. Los nacionalismos propician las relaciones
bilaterales, generando asimetrías que pueden tener a veces justificación (fundadas en la
insularidad, las lenguas…) y otras veces no. Este rasgo no existe en los países federales
que tienden a la homogeneidad en las relaciones intergubernamentales y es uno de los
problemas de nuestro modelo. Un Estado autonómico no puede funcionar
ordenadamente sólo desde acuerdos bilaterales en diecisiete entidades. Las Comisiones
Bilaterales albergan, en definitiva, el riesgo de generar privilegios y desigualdades en el
trato normativo, o en sus aplicaciones tanto como el de huir, e imposibilitar el
funcionamiento, de acertados órganos multilaterales de cooperación como son las
Conferencias Sectoriales. Deben pues tomarse con recelo o al menos cum granum salis:
con prudencia. Pero pueden ser necesarias en ocasiones.

Comisiones Bilaterales Sectoriales. Así hay algunas Comisiones Bilaterales Sectoriales

p.ej. en materia tributaria con el País Vasco y Navarra, que tienen un sistema de
financiación foral y distinto al común y reclaman una intensa colaboración; y las Juntas
de Seguridad allí donde existen policías propias de las CCAA (Cataluña, País Vasco),
pero también en otros temas como inmigración. Parecen usos razonables y pueden
resolver disfunciones en el ejercicio de las competencias y evitar conflictos.

Comisiones Bilaterales Generales y el exceso de bilateralidad. La mayor parte de los

Estatutos de Autonomía aprobados en 2006 y 2007, regularon de manera más extensa
las Comisiones Bilaterales, siguiendo el ejemplo de Cataluña, y les dieron mayor
relevancia como órganos permanentes de cooperación de carácter general: Cataluña,
Andalucía, Aragón, Castilla y León, Extremadura y Canarias. Además, los Estatutos de
Cataluña, Illes Balears, Andalucía, Aragón y Extremadura crearon órganos específicos
de cooperación en materias económico-fiscales cuya naturaleza no suele ser bilateral y
son por ello más problemáticos. Posteriormente, se ocupó de estas Comisiones la Ley
40/2015.

El Estatuto de Cataluña de 2006 en su artículo 3.1 afirma que “Las relaciones de la

Generalitat con el Estado se fundamentan en el principio de la lealtad institucional
mutua y se rigen por el principio general según el cual la Generalitat es Estado, por el
principio de autonomía, por el de bilateralidad y también por el de multilateralidad”.
Dedica luego gran atención a regular la Comisión Bilateral Generalidad-Estado como
marco de relación, general y permanente, para tratar prácticamente cualquier cuestión
que pueda afectar a ambas partes y aquí comienzan los problemas. Ciertamente, hay
ejemplos previos en otras CCAA como Navarra, pero desde otra perspectiva más
medida. La novedad reside en que, en las primeras fases de la elaboración del Estatuto,
sus funciones tenían una extensión excesiva, y aún debe considerarse que la tiene, pues
el artículo 183 del Estatuto de Cataluña sólo es constitucional si se interpreta conforme
a la dispuesto en la STC 31/2010 y otras sentencias posteriores. El precepto establece
que esta Comisión participará en el ejercicio de las competencias estatales que afecten a
la autonomía de Cataluña, podrá hacer propuestas sobre proyectos de ley del Estado que
incidan en la misma, o sobre la programación de la política económica general, o
respecto del seguimiento de la política europea, entre otras cuestiones. La mencionada
sentencia frenó esta bilateralidad excesiva e hizo una interpretación correctora,
sosteniendo que no puede comprenderse como una dualidad imposible entre el Estado y
la Generalidad, ni como una interferencia en las competencias ajenas, sino como un
instrumento de cooperación voluntaria, quedando excluidas las facultades de órganos
extraños a la Comisión como son las Cámaras; es una “típica facultad de estímulo e
incentivación del ejercicio de una determinada competencia por quien es su exclusivo
titular jurídico”.

Comisiones Bilaterales de Cooperación antes de interponer recursos de

inconstitucionalidad. Un ejemplo de buen funcionamiento son las Comisiones Bilaterales
de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad
Autónoma, previstas en el artículo 33.2 LOTC, que han funcionado de forma muy
positiva al disuadir de la interposición de bastantes impugnaciones y hemos visto al
estudiar la jurisdicción constitucional. En ellas se entablan negociaciones para alcanzar
acuerdos y resolver las discrepancias antes de entablar recursos de
inconstitucionalidad, pudiendo instar modificaciones normativas. No obstante, hay
muestras de que los acuerdos alcanzados en una de esas Comisiones para modificar
leyes estatales pueden no coincidir con los alcanzados en otras haciendo algunos de los
acuerdos de imposible cumplimiento. La bilateralidad tiene sus insuficiencias y aquí se
advierte fácilmente mediante la posibilidad de alcanzar acuerdos bilaterales
contradictorios.

Convenios de cooperación: una regulación constitucional incompleta y obsoleta. Los

convenios facilitan las relaciones interadministrativas y con mayor razón cuanto más
confusa y compleja sea la distribución de competencias; se habla de “convenios para la
concertación de competencias”. No obstante, la suscripción de un convenio no entraña
en ningún caso la renuncia a las competencias propias, porque las competencias son
irrenunciables, pues las conceden las normas del bloque de la constitucionalidad del
cual los convenios no forman parte. La validez y eficacia de estos convenios depende del
acuerdo entre las partes. Con frecuencia se han usado para completar las previsiones de
los decretos de traspasos. O para realizar encomiendas de gestión a las CCAA p.ej. en la
vacunación derivadas de obligaciones internacionales que es parte de la sanidad
exterior y es competencia estatal. La figura es muy flexible. Junto a las Conferencias
Sectoriales son el instrumento de cooperación más frecuente. Son una técnica con
origen en el federalismo cooperativo alemán, pero que también ya había sido usada en
Italia cuando empezaron a incorporarse estas buenas experiencias en España, avaladas
por varios pioneros estudios doctrinales de Derecho comparado. Su aparición fue
espontánea y previa a la institucionalización. La Constitución no contempla la
colaboración vertical entre el Estado y las CCAA mediante estos instrumentos. Otra
laguna constitucional. Pero la Constitución después de prohibir la federación de CCAA
(artículo 145.1 CE), preocupadas las Cortes constituyente por vedar una federación de
abajo a arriba, se ocupa de la colaboración horizontal o entre CCAA en el artículo 145.2
CE, lo que explica la rigidez de este apartado siguiente. Se determina allí que los
Estatutos de Autonomía pueden prever los supuestos en los que las CCAA podrán
celebrar convenios entre sí, para la gestión de servicios propios y los efectos de la
correspondiente comunicación a las Cortes Generales; en los demás supuestos, los
acuerdos de cooperación entre las CCAA necesitarán la autorización de las Cortes
Generales. Es una regulación muy rígida que ha devenido obsoleta por la exigencia de
una autorización previa por las Cortes Generales, con independencia de la materia de la
que se ocupe el convenio y de la relevancia del objeto que puede ser muy pequeña.
Supone un control parlamentario excesivo. No extraña pues que haya habido unas muy
pocas decenas de convenios horizontales entre CCAA y, en cambio, muchos miles de
convenios verticales con el Estado, que son de uso muy frecuente. Es difícil saber si
todos realmente se aplican y están vivos, o, en ocasiones, se suscriben como un signo de
distinción por algunos gobernantes.

Convenios verticales y convenios tipo. En efecto, es muy frecuente la suscripción de

convenios de cooperación verticales: fueron más de 8000 de 1981 a 2004 y más de 600
sólo en 2018. En su mayor parte, son bilaterales y versan sobre numerosas políticas.
Pero suelen ser realmente convenios tipos que se aplican sucesivamente por el Estado
en varias CCAA y rara vez multilaterales. Para las CCAA, la suscripción de convenios es
una forma de participación en políticas estatales. A veces puede pensarse que el número
es excesivo y dudar de su verdadera utilidad.

Planes y programas conjuntos. Los planes y programas conjuntos constituyen el grado

más intenso de procedimiento mixto, están pensados para articular la cooperación allí
donde se requiere una acción conjunta muy intensa por la interrelación de las
competencias. Consisten en dos cosas una codecisión y una paralela cofinanciación.
Debe contener el órgano competente para adoptar un plan, el contenido del acuerdo
aprobatorio del plan (distinto del plan mismo) y la naturaleza del plan o programa. Son
las llamadas tareas comunes en la Ley Fundamental de Bonn. Se han desarrollado
especialmente en algunos sectores como v.gr. son el plan de calidad del turismo, el plan
de vivienda, el programa nacional de regadíos o el de energías renovables. Además de
convenios, planes y programas se han creado bastantes organizaciones con
participación del Estado y las CCAA bajo la forma de consorcios o sociedades públicas,
así p.ej. el instituto europeo del Mediterráneo.

Su regulación legal: contenido de los convenios y figuras afines. Tuvieron una regulación
en la Ley 30/1992 y la tienen actualmente en la Ley 40/2015. Existe también un Acuerdo
del Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2017, por el que se aprueban las
instrucciones para la tramitación de convenios. La Ley prescribe que los convenios son
acuerdos adoptados por las Administraciones públicas. De ellos se distinguen los
“protocolos generales de actuación” que comportan meras declaraciones de intenciones
que expresan la voluntad de las Administraciones de actuar con un objetivo común y que
no llevan a formalizar compromisos jurídicos concretos y exigibles. Tampoco pueden
tener por objeto los convenios prestaciones propias de los contratos. Estos convenios,
suscritos entre Administraciones públicas, pueden incluir la utilización conjunta de
medios, servicios y recursos para el ejercicio de las competencias implicadas, mejorando
la eficiencia de la gestión pública; así como compromisos financieros sostenibles. Deben
inscribirse en un registro electrónico estatal y publicarse en el BOE y previamente, y con
carácter facultativo, en el correspondiente diario oficial autonómico; también se
introducen en el portal de la transparencia de la Administración del Estado. Existe una
interesante base de datos en el Ministerio de Política Territorial que emana un informe
anual sobre los convenios de cooperación. Es preciso que los convenios contengan las
 competencias en que se fundan, el objeto de los mismos, y las obligaciones y
compromisos económicos que se adquieren, así como las consecuencias derivadas del
incumplimiento y los mecanismos de seguimiento y ejecución; finalmente, el plazo de
vigencia –pueden ser plurianuales– y la posibilidad de la prórroga.

Naturaleza pactada o negocial. Pero los convenios no son normas jurídicas sino acuerdos
o compromisos políticos. Si bien de ellos pueden emanar disposiciones jurídicas de
distinto rango y actos administrativos, y son susceptibles de revisión por los órganos de
la jurisdicción contencioso-administrativa quienes pueden anularlos, así cómo de
fiscalización por el Tribunal de Cuentas y los análogos órganos autonómicos. En efecto,
los convenios de cooperación son acuerdos entre la Administración del Estado y una o
varias Comunidades Autónomas. La libertad contractual o negocial, característica de
esta figura, le otorga una especial idoneidad y flexibilidad para fijar libremente las
Administraciones implicadas el contenido de esos acuerdos. Veamos algunos rasgos
generales de los convenios verticales.

Convenios tipo de suscripción generalizada y convenios dispuestos en leyes y

reglamentos. Aunque formalmente los convenios verticales son instrumentos de
cooperación de naturaleza bilateral, en la práctica, se ha impulsado un tratamiento
multilateral de los mismos, al proponerse frecuentemente el mismo convenio tipo o muy
similar a todas o muchas de las Comunidades Autónomas. Una parte significativa de los
convenios verticales son pues “convenios de suscripción generalizada” y responden a
políticas generales. Una curiosa forma, pero previsible, de llegar a la multilateralidad
desde una sucesiva bilateralidad que facilita su aprobación. En ocasiones, las propias
leyes o los reglamentos prevén la suscripción de convenios v.gr. para dar becas o ayudas
en materia de educación o ejercer la inspección de Trabajo.

Estabilidad en el tiempo o plurianualidad. Acuerdos complementarios. Se advierte una

continuidad en la formalización de convenios y su posterior vigencia en el tiempo, ya que
un número significativo tiene vigencia plurianual, o con frecuencia se prorrogan
anualmente salvo decisión en sentido contrario, manteniendo la colaboración ya iniciada
hasta consolidarla. Anualmente, se tramitan un importante número de acuerdos de
desarrollo, modificación o prórroga de convenios ya vigentes.

Convenios con compromisos financieros. Otro número significativo de convenios

contiene compromisos financieros a cargo del Estado. Las técnicas cooperativas con
frecuencia se basan en una cooperación financiera en la tarea o una transferencia de
fondos del Estado a las CCAA incluso en materias de la competencia exclusiva de las
CCAA. Son utilizados por el Gobierno de la nación, para impulsar políticas y actuaciones
que deben llevar a cabo las Comunidades Autónomas. Estas aportaciones
presupuestarias estatales complementan las de las propias Comunidades Autónomas y
apoyan líneas de actuación que el Gobierno tiene interés en fomentar. Existen convenios
con esta dimensión en el ámbito de las políticas sociales, las infraestructuras, o las
políticas medio ambientales.

3. LA COORDINACIÓN Y LA ACCIÓN CONJUNTA

El concepto de coordinación y su finalidad: la integración y la acción conjunta. El

artículo 103 CE menciona, con carácter general, que las Administraciones públicas
actúan con sometimiento a ciertos principios constitucionales y entre ellos el de
coordinación. Pero en la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA la
potestad estatal de “coordinación” ostenta rasgos específicos. Según las tempranas
SSTC 32/1983 y 42/1983, sobre registro sanitario, que recogen una motivación clásica,
“la coordinación persigue la integración de la diversidad de partes o subsistemas en el
conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de
subsistir, impedirían o dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema”;
“consiste en la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la
información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción
conjunta de las autoridades estatales y comunitarias en el ejercicio de las respectivas
competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad
del sistema”.

Una competencia estatal. La coordinación es una competencia estatal que puede

imponerse o utilizarse sin alcanzar el acuerdo con las CCAA. Pero qué duda cabe de que
resulta muy aconsejable, para una mayor eficiencia de las medidas, que el ejercicio de
las potestades estatales de coordinación se haga tras una previa discusión y generación
de consensos y acuerdos con las CCAA mediante cualquier instrumento de colaboración
o coordinación. No en balde, la coordinación estatal reduce o aminora el pleno ejercicio
de las competencias autonómicas y puede percibirse como una invasión o interferencia
en las mismas cuando su justificación no resulte evidente.

Técnicas de coordinación. En la práctica se han usado variadas técnicas de

coordinación: órganos de intercambio de opiniones y determinación de acuerdos como
es el muy importante Consejo de Política Fiscal y Financiera, la creación de registros
estatales, la homologación de técnicas, sistemas de comunicación y protocolos de
actuación, etc. Un buen ejemplo, a la luz de las experiencias adquiridas, es la acertada
Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil como un
instrumento de la seguridad pública y un interesante mecanismo de coordinación, para
integrar la actividad de todas las Administraciones públicas en este sección de materia;
como son una red de alerta nacional, o la integración de los datos en una red nacional de
información sobre protección civil, o la creación de un consejo nacional y de unas
estrategias del sistema.

Habilitación expresa en la Constitución o los Estatutos. No obstante, el Estado sólo

puede ejercer este tipo de facultades de coordinación en las materias en las que la
Constitución o los Estatutos establezcan una habilitación expresa. Es precisa una
previsión constitucional o estatutaria. La coordinación suele ir unida a las bases, pero no
necesariamente. Se usan ligadas a las bases de la planificación general de la actividad
económica (artículo 149.1.13 CE); el fomento y la coordinación general de la
investigación científica y técnica (artículo 149.1.15 CE); bases y coordinación general de
la sanidad (artículo 149.1.16 CE), y también en materia de protección civil que está
integrada en la seguridad pública (artículo 149.1.29 CE) y ha sido analizada en varias
sentencias constitucionales (puede leerse una síntesis en la STC 58/2017).

¿La coordinación ligada a las competencias legislativas plenas del Estado? Ahora bien, el
TC ha admitido que cuando el Estado tenga competencias legislativas plenas en una
 materia y corresponda a las CCAA únicamente la ejecución, el Estado puede atribuirse
facultades de coordinación que estarían implícitas en el sistema constitucional (STC
104/1988, sobre un decreto de normas de coordinación de administraciones
penitenciarias). El TC sostuvo que los deberes de colaboración y auxilio mutuo han de
entenderse intensificados cuando se trata de ejecutar una legislación propia del Estado,
de cuya aplicación adecuada y uniforme éste no puede desentenderse, porque todas las
instituciones penitenciarias se integran en un sistema único, al servicio de un Derecho
Penal único y de la ejecución de decisiones judiciales en materia penal.

Una defectuosa regulación legal. Sin embargo, la Ley 40/2015 (artículo 140.1.e]) afirma
que la coordinación obliga a garantizar la coherencia de las actuaciones de las
Administraciones públicas en una materia para “la consecución de un resultado común”
cuando así lo prevea “la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico”. Esta última
afirmación me parece muy discutible porque no parece que cualquier norma estatal de
cualquier rango y ajena al bloque de la constitucionalidad pueden otorgar facultades de
coordinación al Estado que se sobrepongan a las competencias autonómicas previstas
en sus Estatutos violando el principio de indisponibilidad de los mismos. La Ley no
acierta ni se compadece con la jurisprudencia constitucional que, por el contrario, sí
puede imponer obligaciones de coordinación como acabamos de ver.

¿Deberían ampliarse las facultades estatales de coordinación? Acaso en algunas

materias donde la Constitución o el resto del bloque de la constitucionalidad no prevén
las facultades estatales de coordinación podrían añadirse si la naturaleza de los
problemas lo aconseja, o ante las acusadas carencias en la colaboración horizontal entre
CCAA. Así p.ej. en materia de administración al servicio de la administración de justicia.

4. EL CONTROL Y SUS CLASES: CONTROLES ORDINARIOS SOBRE LAS

COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Controles jurídicos ordinarios sobre los actos y disposiciones autonómicas: la exclusión

de controles políticos. Los órganos centrales del Estado, en cuanto defensores del
interés general que representa todo el Estado ordenamiento, pueden instar a los
órganos jurisdiccionales –y excepcionalmente de otro tipo (el Senado)– a verificar o
fiscalizar la adecuación al bloque de la constitucionalidad de los actos y disposiciones de
las CCAA. No caben normalmente “controles políticos”, es decir, de oportunidad política
de la decisión, porque los controles de ese tipo de las decisiones autonómicas, su
responsabilidad política, corresponden bien a las propias asambleas territoriales
respecto del ejecutivo bien al electorado en elecciones periódicas. La única excepción es
la intervención coercitiva del Estado (artículo 155 CE) que luego estudiaremos. Tampoco
se trata de un poder de sustitución o tutela administrativa de manera que los órganos
del Estado en su conjunto puedan actuar en lugar de los órganos autonómicos cual si se
tratara de menores o incapaces sometidos a tutela, revocar o modificar sus decisiones, o
actuar en su representación. Menos aún las decisiones de los órganos autonómicos
pueden venir sometidas al visto bueno del delegado del Gobierno en la Comunidad. Este
tipo de controles serían incompatibles con un Estado de autonomías
constitucionalmente garantizadas. Se trata de un “control jurídico” de estricta legalidad
y que por ello corresponde a órganos jurisdiccionales independientes. Es un control que
 se produce de forma ordinaria con continuidad o habitualidad y cuyas consecuencias no
deben dramatizarse pues son un ingrediente habitual en cualquier Estado compuesto:
un elemento normal en un sistema de descentralización.

Variantes de controles jurisdiccionales (artículo 153 CE). Sus distintas variantes vienen
recogidas en el artículo 153 CE con afán de exhaustividad. Existe un control de
constitucionalidad de las leyes autonómicas y otras disposiciones con rango de ley ante
el TC que pueden ser impugnadas por el Presidente del Gobierno e invocar la potestad
de automática de suspensión; puede ser también un control de “estatutariedad” o
inconstitucionalidad mediata en la medida en que no existen tribunales constitucionales
de las CCAA y no hay un doble control de constitucionalidad. Los órganos de la
jurisdicción contencioso-administrativa pueden revisar las normas reglamentarias de las
CCAA y la actuación de la administración autonómica y decidir sobre las medidas
cautelares que convenga. También el TC puede revisar algunas disposiciones
autonómicas en vía de conflicto positivo de competencias o de impugnaciones del Título
V de la LOTC. El Tribunal de Cuentas realiza un control económico y presupuestario, si
bien puede colaborar con los órganos de control externo de las propias CCAA allí donde
existan.

El control político de las competencias delegadas. Por último, el Gobierno de la nación

puede controlar el ejercicio de las competencias, de titularidad estatal, pero transferidas
o delegadas a las CCAA por ley orgánica al amparo del artículo 150.2 CE en la forma
prevista en las leyes de delegación, si bien éste sí es un control de oportunidad política y
no sólo de estricta legalidad. Un supuesto poco frecuente. El régimen jurídico de estas
competencias delegadas es muy distinto al de las competencias estatutarias que no
pueden ser revocadas ni sometidas a controles de oportunidad política.

5. CONTROLES ORGÁNICOS EXTRAORDINARIOS: LA INTERVENCIÓN

COERCITIVA DEL ESTADO

El escueto contenido del artículo 155 CE y su interpretación constitucional. Este

precepto constitucional, en su apartado 1.º. establece que, si una Comunidad Autónoma
“no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan”, o
“actuare de forma que atente gravemente al interés general de España”, el Gobierno,
previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser
atendido, con la aprobación por la mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar “las
medidas necesarias” para obligar a aquella al “cumplimiento forzoso” de dichas
obligaciones o para la protección del interés general. De forma complementaria, el
apartado 2.º afirma que, para la ejecución de las medidas previstas en el apartado
anterior, el Gobierno podrá “dictar instrucciones” a todas las autoridades de las CCAA.
Un contenido constitucional escueto, como corresponde a un control político, pero
suficiente y que ha sido directamente interpretado sobre todo en la STC 89/2019, a la
que se remite la STC 90/2019.

La experiencia de su aplicación en Cataluña. En efecto, la experiencia adquirida con la

primera aplicación del artículo 155 CE en Cataluña, tras la grave crisis constitucional
que supuso el gravísimo intento de “destrucción de la Constitución”, del poder
constituyente y de la unidad del Estado por las autoridades secesionistas, situándose al
margen de la democracia constitucional y el Estado de Derecho, ha contribuido a
esclarecer algunos de los debates que este instrumento extraordinario ha generado.
Durante cuatro décadas, pensamos que no haría falta que fuera usado y que bastaba con
su presencia como advertencia a los navegantes. No ha sido así por la radical ruptura de
la lealtad constitucional en 2017 que supusieron las leyes de referéndum y de
transitoriedad jurídica a la República y el reiterado desconocimiento de las resoluciones
del TC. No obstante, debemos ser prudentes al teorizar, porque pueden caber otras
aplicaciones distintas.

La influencia de la Ley Fundamental de Bonn. La proclamada y cierta influencia del

artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn es sólo parcial, pues la introducción de la
cláusula “o actuare de forma que atente gravemente el interés general” transforma el
instrumento en otra cosa y, en parte, recibe una herencia de la Constitución de Weimar.
Son dos realmente los supuestos de hecho habilitantes: un incumplimiento de las
obligaciones constitucionales y legales, o un grave atentado –o una real amenaza– al
interés general. El segundo presupone el primero, pero lo trasciende, es un salto
cualitativo en la emergencia. Este grave presupuesto tiene evidentes consecuencias en
la gravedad de las medidas que pueden adoptarse, de forma proporcionada, pero no
menos seria que la grave entidad de las infracciones. No obstante, la STC 89/2019 no
disocia ambos supuestos de hecho y los contempla unitariamente: “es una cláusula
general habilitante”, afirma.

¿Cuál es el nombre de la cosa? El artículo 155 CE carece de un nomen iuris y se ha

hablado por la doctrina científica, española y alemana, de “coerción”, “coacción”,
“ejecución federal” o “intervención”. Intervención estatal es el término más
omnicomprensivo, y creo es el que mejor describe la variedad de medidas que el artículo
155 CE permite. Debería adoptarse su uso por convención. La STC 89/2019 utiliza la
expresión “intervención coercitiva”. Una intervención no entraña necesariamente el uso
de la fuerza o coacción, tampoco es necesariamente un instrumento primitivo, cabe una
intervención suave y aceptada por sus destinatarios, incluso aunque consista en el cese
del Presidente y/o los Consejeros, la disolución del Parlamento y/o el control de la
Administración autonómica.

Un procedimiento célere y sumario. El requerimiento previo debe identificar la

infracción, el supuesto habilitante para iniciar el procedimiento, pero no tiene por qué
adelantar todas las medidas que vayan a adoptarse El requerimiento y el procedimiento
de autorización en el Senado ya se ha demostrado que pueden tener plazos muy breves y
resultar extraordinariamente rápidos, como corresponde a una decisión política ante
una grave emergencia. Pero debe permitirse la audiencia, contradicción y defensa de las
autoridades afectadas que representa exclusivamente el Presidente autonómico, el
único que ostenta la suprema representación de la Comunidad por mandato del artículo
152.1 CE.

Carácter subsidiario y excepcional. La aplicación de un instrumento tan intenso debe

entenderse subsidiaria o en defecto de los mecanismos de control jurisdiccional que el
artículo 153 CE sistematiza. No cabe el abuso del mecanismo, como ha ocurrido en otras
regiones del globo v.gr. en Argentina, que acaba por desvirtuar el federalismo. Deben
usarse previamente los controles ordinarios sobre los actos de las Comunidades
Autónomas antes de acudir a un instrumento tan poderoso sobre los órganos de las
mismas. La aplicación del artículo 155 CE, por la misma intensidad del control, debe ser
extraordinaria y subsidiaria de otros mecanismos judiciales y ordinario de controles
sobre los actos, siempre que la urgencia y entidad de la amenaza lo permita. El nuevo
incidente de ejecución de sentencias (artículo 92 LOTC), introducido en 2105 ante la
contumacia en la desobediencia a las sentencias constitucionales de las autoridades
insurgentes, tiende un puente entre los dos preceptos constitucionales en materia de
controles, los artículos 153 y 155 CE, que no deben solaparse por su diversa naturaleza,
y permite dilatar la aplicación de los controles políticos tras haber intentado
previamente los controles jurisdiccionales. Este mecanismo refuerza la subsidiariedad.

Este mecanismo excepcional no puede desdramatizarse. Por esta misma

excepcionalidad, el artículo 155 CE no puede desdramatizarse (como sostuvo el maestro
García de Enterría v.gr. para asegurarse de la implementación del Derecho Europeo) y
normalizarse erigiéndose en un poder de vigilancia del Estado sobre la regularidad de
las normas autonómicas, que suplante a otros controles; algo que el Tribunal
Constitucional ha desechado en varias ocasiones.

La aplicación del artículo 155 CE al control presupuestario de déficit y deuda. Por las
mismas razones, me parece suscita grandes dudas su oportunidad como mecanismo de
control y momento represivo de las desviaciones presupuestarias en aplicación del freno
constitucional al endeudamiento, al existir otros controles judiciales o ante autoridades
independientes con un carácter más técnico y adecuado a una irregularidad
presupuestaria de compleja medición y evaluación. La naturaleza del supuesto de hecho
y del vicio de inconstitucionalidad no se adecúa a un instrumento de control político.
Pero esta previsión y habilitación a la aplicación del artículo 155 CE se contempla en la
Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera (artículo 26 medidas de cumplimiento forzoso). Sin embargo, no ha sido
todavía usada pese a que no han faltado ocasiones para ello. Era de prever.

Es un control político y no un proceso constitucional. La intervención coercitiva del

Estado es un control político sobre los órganos de las CCAA y no un proceso
constitucional ante un tribunal y de ahí deben extraerse consecuencias. El mecanismo
queda en las manos del acuerdo del Gobierno y de la autorización del Senado en
ejercicio de un posterior control parlamentario, si bien es conveniente su aprobación
mediante acuerdos lo más amplios posibles, dada su gravedad y que el Senado español
no es una verdadera Cámara de representación territorial, que garantice la autonomía
de una Comunidad Autónoma en un trance tan grave, sino un Senado conservador por su
forma de elección. Esta naturaleza política, derivada de la seria infracción, los sujetos
que lo aplican, y las diversas medidas que pueden adoptarse sobre los órganos
intervenidos debe ser tenida en cuenta a la hora de interpretar las –escasas– normas que
regulan el mecanismo siguiendo un acendrado realismo y antiformalismo. No estamos
ante un conflicto de competencias o cualquier otro proceso constitucional y así p.ej. la
exigencia de adecuación formal entre el previo requerimiento gubernamental y la
demanda no puede ser estricta, y lo mismo respecto de la individualización de las actos o
actuaciones impugnadas, que deben considerarse en su conjunto como indicios de los
atentados o amenazas al interés general, pues no es un cauce impugnatorio de normas.
No cabe una intervención total o permanente sino limitada material y temporalmente. El
carácter político de la intervención sobre los órganos de autogobierno y su
excepcionalidad van de la mano en un Estado de Derecho, para no quebrar la garantía
de la autonomía territorial constitucionalmente garantizada. No cabe una intervención
total o permanente, exenta de límites materiales y temporales, absoluta e indefinida e
indeterminada en las medidas, al modo de una vieja actuación de la Inquisición, pues
violaría la proporcionalidad y el propio funcionamiento del sistema constitucional de
descentralización. La infracción habilitante no puede identificarse en causas remotas e
indirectas. La intervención no tiene otra finalidad que restablecer el orden
constitucional.

Las medidas que pueden adoptarse no se agotan en el dictado de instrucciones. Pero

nada obliga a que la eficacia del apartado 1.º del artículo 155 CE se reconduzca
exclusivamente al apartado 2.º, de suerte que las únicas medidas que puedan adoptarse
sean dictar instrucciones a las autoridades intervenidas como llegó a sostenerse. La STC
89/2019 no admite esta comprensión restringida. Pueden adoptarse muchas otras
medidas de manera adecuada a las infracciones: cesar al Presidente y/o los Consejeros
autonómicos u otras autoridades, dictar instrucciones a los funcionarios, sustituir
momentáneamente a algunos cargos cesados, establecer tutelas financieras y
autorizaciones de gasto, autorizaciones de las decisiones administrativas autonómicas, y
un largo elenco de medidas adecuadas para reparar las infracciones. La Constitución
habilita al Gobierno y el Senado, mediante un acto complejo, a dictar “las medidas
necesarias”, para volver al cumplimiento de la Constitución y las leyes, alejar la
amenaza al interés general o reparar los daños del atentado. No existen más límites que
la proporcionalidad entre la infracción y las medidas aprobadas, la vigencia del resto de
la Constitución, que vendrá inevitablemente modulada por la intervención ante una
grave emergencia, así como los posteriores controles judiciales de la aplicación del
Acuerdo de intervención ante la jurisdicción ordinaria y la constitucional.

Puede disolverse la Asamblea autonómica al tiempo de convocar elecciones para

preservar el autogobierno frente a la insurgencia. Es constitucionalmente posible la
disolución de un Parlamento gravemente infractor de la Constitución, el Estatuto y otras
leyes estatales y autonómicas, cuando se coloca en una situación de plena “ajenidad
constitucional”, ya que no cabe otra medida adecuada a la entidad de la infracción, nada
menos que la voluntad de destrucción de la Constitución, del poder constituyente y el
Estado, y que permita reparar el grave daño causado (García Roca). Es también una
manera de dar una oportunidad a la propia Cámara autonómica para dejar de ser una
asamblea de insurgentes, sin sujeción a norma alguna, para volver a ser un Parlamento,
por definición, sujeto a procedimientos reglamentarios. Por paradójico que resulte, es la
única manera de preservar al autogobierno territorial y el Estatuto de Autonomía,
igualmente quebrantados por los insurgentes, para volver al sistema constitucional. Una
disolución ligada a la previsión de una convocatoria electoral a instancias de los órganos
intervenidos impide pensar en la muerte civil del Parlamento, y garantiza los estándares
constitucionales y del Convenio Europeo de Derechos Humanos en materia de sufragio y
garantía de elecciones libre.

No cabe la derogación del Estatuto de Autonomía. Algunas hipotéticas medidas, sin

embargo, no serían constitucionales como son la derogación del Estatuto, sin seguir el
procedimiento de reforma estatutaria (el Estatuto de Cataluña de 1932 se suspendió de
forma indefinida y el Tribunal de Garantías Constitucionales lo anuló), o la supresión
definitiva del autogobierno de una Comunidad que igualmente requeriría una reforma
de la Constitución. Las medidas deben ser temporales según afirma el TC.

Tampoco cabe asumir nuevas direcciones políticas que son contenido del autogobierno.
El conjunto de medidas adoptadas en Cataluña supuso una suspensión temporal del
autogobierno, transitoria y provisional, hasta la elección de un nuevo Presidente
después de unas elecciones. Pero la suspensión del autogobierno debe tener algunas
limitaciones. El Gobierno interventor carece de una plenitudo potestatis, una sustitución
íntegra del Gobierno autonómico, y no puede ir más allá de las medidas expresamente
previstas en el acuerdo de intervención o del despacho ordinario de los asuntos. Así no
podría sustituir a los órganos intervenidos en la creación de una nueva dirección política
propia al amparo del artículo 155 CE p.ej. para cambiar la política educativa o la
ordenación de los medios públicos y autonómicos de comunicación social como llegó a
proponerse y el Gobierno interviniente rechazó.

Controles judiciales y de constitucionalidad: rango de ley del acuerdo de intervención. El

acuerdo del Gobierno, autorizado por el Senado, tienen rango de ley, aunque no tenga
forma de ley por no seguir el procedimiento legislativo y posean una vigencia temporal,
en la medida en que permite desplazar la eficacia de ciertas leyes. Así se reconoció en el
ATC 142/2017 y la STC 83/2016. Cabe su control de constitucionalidad mediante un
recurso de inconstitucionalidad o una cuestión. Del mismo modo, las disposiciones y
actos administrativos dictadas en aplicación de ese acuerdo pueden ser revisados en su
regularidad por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Las relaciones entre el estado de sitio y la intervención coercitiva. El estado de sitio

(artículos 55.1 y 116 CE) y la intervención estatal (artículo 155 CE) son dos instrumentos
frente a emergencias constitucionales que pueden usarse como alternativas, pero que,
en su caso podrían incluso acumularse, si la ocasión lo reclamara. Si bien ambas cosas
exigirías singularizar separadamente los diferentes supuestos de hecho habilitantes, así
como tener en cuenta, a la hora de elegir uno de estos instrumentos, que la suspensión
de derechos que el estado de sitio permite afecta a los ciudadanos, y la intervención del
Estado, en cambio, lo hace a los órganos de las Comunidades Autónomas que infringen
la Constitución. Ambos instrumentos se diferencian en los destinatarios y puede bastar
con la intervención. La cuestión ha sido muy debatida en Alemania.

La intervención estatal no arregla el conflicto político sólo lo pospone. Finalmente, es

preciso rechazar ciertos entendimientos ilusorios o escasamente realistas. Una
intervención estatal, por definición transitoria, de una autonomía territorial no puede
solventar un conflicto político de esta magnitud. No es una verdadera alternativa a la
erección de un prolongado y paciente diálogo político hasta alcanzar compromisos y
transacciones. Tampoco es una alternativa a la edificación de un relato de las ventajas
de la unidad española y a su constante comunicación, de forma que haga atractivo un
proyecto plural y compartido de las diferentes formas de entender España, también en
Cataluña. La intervención coercitiva es un mecanismo excepcional de control no una
herramienta de solución de controversias, pero que duda cabe de que puede tener un
impacto en las posiciones de las partes.
6. LAS RELACIONES DE CONFLICTO

Una teoría del conflicto. El conflicto es también una forma de relación jurídica entre
entes territoriales, después de las de competencias y colaboración. Ralf Dahrendorf
explicaba el conflicto industrial como algo inherente a las sociedades modernas frente a
la idea totalitaria de la dictadura que negaba el conflicto laboral. Lo mismo ocurre con lo
entes territoriales, es algo consustancial e inevitable en un sistema de descentralización
y a las relaciones de competencia que pueda haber discrepancias sobre la respectiva
esfera de competencias. Ningún sistema de distribución de competencias es perfecto.
Pero en un Estado federal o cuasi-federal el conflicto nunca puede ser de máximos, ya
que debe resolverse en Derecho, y pacificarse mediante el consenso alcanzado en un
órgano de cooperación o el arbitraje de una decisión judicial. Todo conflicto
constitucional tiene límites derivados del cumplimiento leal del Derecho y del
compromiso al que aboca formar parte de un sistema: un mismo ordenamiento jurídico.
Desde esta perspectiva, el conflicto es enriquecedor, pues permite precisar las reglas
competenciales, innovar mecanismos y reglas o crear principios de funcionamiento:
perfeccionar las normas de deslinde competencial. Pero sólo ocurre así dentro de unos
límites. El nivel de conflictos de competencias en España ha sido excesivo. Nuestro
elevado nivel de conflictividad nos ha alejado del buen modelo de un federalismo
cooperativo y ha creado un Estado autonómico muy judicializado y repleto de
confusiones e incertezas. No es un buen modelo.

Los procesos de conflicto: reenvío. En la lección destinada a los conflictos

constitucionales, dentro de la parte destinada a la jurisdicción constitucional, a la que
ahora se reenvía, se han estudiado los diversos procesos constitucionales a través de los
cuales se resuelven conflictos competenciales. Se contemplan aspectos como son: el
deslinde entre conflicto y recurso y los conflictos de competencia legislativa a través de
recursos; los conflictos positivos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autónomas o de éstas entre sí; los conflictos negativos a instancias de personas
interesadas o del Gobierno; la competencia diferenciada entre las jurisdicciones
constitucional y la contencioso administrativa que igualmente resuelve controversias
competenciales.

7. LA AUTONOMÍA FINANCIERA Y LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS

Autogobierno y autonomía financiera. Los contenidos del derecho a la autonomía como

principio organizador de un Estado compuesto o políticamente descentralizado son
variados. El autogobierno de una Comunidad Autónoma incluye sobre todo una potestad
de dirección política propia y potencialmente divergente de la del Gobierno u otras
CCAA. Es asimismo una autonomía normativa que permite la aprobación de normas con
rango de ley –que expresan dirección política– y reglamentaria de desarrollo. También
asume unas nadas despreciables potestades de ejecución autonómica de las leyes
estatales o propias que igualmente permiten realizar políticas propias. No es la
aprobación de las leyes el único momento relevante en el autogobierno según se pensó
al inicio del desarrollo constitucional siguiendo un debate clásico de la doctrina italiana
y la primera española. Pero nada de esto es posible sin una verdadera autonomía
financiera con unos recursos suficientes que es el sustento o basamento de cualquier
verdadera autonomía. El TC pronto dijo que “la autonomía financiera de las CCAA es
correlato necesario de su autonomía política” (STC 13/1992). Algunos federalismos
iberoamericanos son lábiles, centralistas y nominales por la falta de una financiación
suficiente.

La apertura constitucional y la ambigüedad del modelo: una Constitución financiera

mínima. Es muy poco lo que la Constitución dice en materia de financiación de las CCAA.
Un modelo muy abierto y ambiguo que queda casi totalmente en las manos de una Ley
Orgánica a la que reenvía y habilita el artículo 157.3 CE. Era prácticamente impensable
cerrar en la Constitución un modelo de Estado autonómico y apenas se esboza en
normas constitucionales muy elásticas, que se limitan a permitir la creación de las
CCAA, no recogen siquiera el mapa regional, ni consagran expresamente la potestad
legislativa de todas las CCAA con claridad, ni precisan sus competencias que no se
transfieren automáticamente. Con mayor razón, estas debilidades del modelo
constitucional juegan en una cuestión tan técnica, compleja y dinámica como es la
financiación donde han sido frecuentes las reformas de la Constitución p.ej. en
Alemania. Tampoco teníamos una tradición federal u otras experiencias de las que
valernos de suerte que no era probable que los constituyentes imaginaran una potestad
normativa autonómica en esta materia ni sus usos. La Constitución financiera es
mínima. Recoge apenas unos principios constitucionales inspiradores. Una reforma
constitucional debería dotarla de una mayor densidad normativa con estabilidad frente a
las leyes.

La consagración constitucional de la autonomía financiera: los principios de

competencia, coordinación y solidaridad. No obstante, el artículo 156.1 CE reconoce que
las CCAA gozarán de autonomía financiera “para el desarrollo y ejecución de sus
competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de
solidaridad entre todos los españoles”. Se establece en la Constitución una conexión
entre competencias autonómicas y financiación, que no siempre se ha satisfecho luego
en el modelo legal de financiación que tiende a desconectar ambas cosas: competencias
sustantivas y recursos. Pero es verdad que, según han ido creciendo en el tiempo las
competencias de las CCAA en sus Estatutos de Autonomía y sus reformas, ha ido
variando el sistema de financiación para allegar nuevos recursos. La autonomía
financiera tiene una doble dimensión: la ordenación de los ingresos y los gastos (STC
179/1987). Supone una plena disponibilidad de los ingresos en el ejercicio de las
competencias propias, sin condicionamientos indebidos; lo que se traduce en poder
destinar esos recursos a los objetivos políticos que se elijan dentro de esas
competencias. Este poder de gasto implica la posibilidad de aprobar unos Presupuestos
y decidir sobre su estructura. El Tribunal Constitucional ha recordado que el poder de
gasto no está desvinculado del orden competencial del cual es un instrumento (STC
13/1992). Por lo que se refiere a los ingresos, se ha proclamado en la jurisprudencia que
esta autonomía exige una suficiencia de los recursos que el Estado debe garantizar (STC
109/2011), pero no se precisa qué concretos recursos ni en qué consiste esa suficiencia
por más que se aluda a los recursos enunciados en el artículo 157 CE. El Tribunal
Constitucional ha sostenido que corresponde al Estado garantizar la vigencia del
principio de solidaridad (STC 31/2010) y que los Estatutos no pueden contener criterios
que los desvirtúen. La solidaridad es una forma de entender la unidad del Estado desde
una acendrada lealtad al conjunto del ordenamiento jurídico. Supone garantizar una
igualdad sustancial y un nivel mínimo de los servicios públicos en todo el territorio
español (artículo 158.1 CE). A tal fin, la Constitución contempla la creación de un Fondo
de Compensación Interterritorial (artículo 158.2 CE) con destino a gastos de inversión,
con el fin de corregir los desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el
principio de solidaridad. La asamblea constituyente manifestó su voluntad de que las
regiones más ricas contribuyeran solidariamente al desarrollo de las más pobres. Un
punto de vista que no puede perderse, pues refleja el pacto constitucional.

Respecto del principio de coordinación (artículo 2 LOFCA), la actividad financiera de las

CCAA debe ejercerse en coordinación con la Hacienda del Estado con arreglo a los
siguientes principios: los ingresos de las CCAA no pueden implicar privilegios ni suponer
la existencia de barreras fiscales en el territorio español (artículo 157.2 CE); la garantía
del equilibrio económico a través de la política económica corresponde al Estado que
debe garantizar la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera; la garantía
de un nivel base de la financiación de los servicios públicos fundamentales
independientemente de la Comunidad Autónoma de residencia; la corresponsabilidad de
las CCAA en ingresos y gastos; la suficiencia de los recursos; y la lealtad institucional.

El Consejo de Política Fiscal y Financiera. Para la adecuada coordinación de la actividad

financiera de las CCAA y la Hacienda General del Estado, se crea en la LOFCA (artículo
3) un Consejo de Política Fiscal y Financiera que está constituido por los Ministros de
Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, y el Consejero de Hacienda de
cada Comunidad Autónoma. Entre sus funciones, debe coordinar la política
presupuestaria de las CCAA con el Estado, informar sobre los acuerdos de estabilidad
presupuestaria, distribuir los recursos del Fondo de Compensación, revisar el costo de
los servicios transferidos, coordinar las inversiones públicas, y cualesquiera otros
aspectos necesitados de coordinación. Se ha convertido en la pieza central del sistema y
sus acuerdos financieros, aprobados en diversas leyes de reforma, han ido modificando
el sistema; a menudo o se traducen en complejas ecuaciones de no sencilla inteligencia,
y precisamente por ello no pueden sustituir en una democracia representativa y un
sistema parlamentario la labor de rendición de cuentas con publicidad y transparencia
que podría prestarse en un Senado federal. La ausencia de un Senado territorial vuelve
a ser un problema.

El principio de estabilidad presupuestaria. La vertiente de gasto queda además

condicionada por lo dispuesto en el artículo 135.6 CE, según la reforma constitucional
de 2011, que manda que las CCAA adopten las disposiciones necesarias que procedan
para la aplicación efectiva del principio de estabilidad en sus normas y decisiones
presupuestarias. Todo lo cual viene condicionado por las previsiones de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera por la
cual el Estado impone a las CCAA las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión
sobre los límites de déficit y deuda en el marco de la unión monetaria y económica.

Recursos de las CCAA (artículo 157 CE): impuestos cedidos, impuestos propios,
transferencias del Estado, rendimientos propios, crédito. Este precepto constitucional,
que es no menos central, se limita a enunciar los recursos que las CCAA pueden gozar,
sin mayores aditamentos sobre la importancia de cada uno de ellos o su distribución: a)
impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado y recargos sobre impuestos
estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado; b) sus propios impuestos,
tasas y contribuciones especiales; c) trasferencias del Fondo de Compensación
Interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado;
d) rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado; e) el
producto de las operaciones de crédito. Si el peso debía recaer en los impuestos cedidos
y en las transferencias del Estado, como parecía a priori probable, o sobre unos
impuestos propios con difíciles hechos imponibles y más difícil aprobación es algo que
no se especifica. Quedan prácticamente todas las decisiones diferidas a la ley. Una
Constitución financiera desconstitucionalizada.

Habilitación a la LOFCA y articulación con los Estatutos de Autonomía. Por eso la pieza
central del sistema de financiación autonómica está en el artículo 157.3 CE que reenvía
y habilita a una ley orgánica para regular el ejercicio de estos recursos simplemente
enunciados en el mismo precepto, las normas para resolver los conflictos y las posibles
formas de colaboración. La reserva constitucional pronto se desarrolló por la Ley
Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las CCAA (LOFCA), que ha
sido modificada o afectada por numerosas leyes y normas. Fue aprobada a la carrera una
vez que los Estatutos de Autonomía de Cataluña y el País Vasco se pronunciaron sobre la
financiación, ocupando parte del terreno. No obstante, la jurisprudencia constitucional
(con rotundidad la STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña, también la STC
13/2007) ha interpretado –con buen criterio– que las previsiones de los Estatutos deben
leerse en el marco general del sistema tributario y respetando la competencia del
Estado para regular sus tributos y disponer el reparto de los ingresos obtenidos de los
tributos estatales; y que las decisiones sobre la suficiencia financiera y la solidaridad
deben tener carácter general. Podríamos decir que la financiación de las CCAA, por su
propia naturaleza, debe tener un carácter multilateral y no meramente bilateral, para
impedir que diversos Estatutos con mandatos contrapuestos o difícilmente compatibles
monten un rompecabezas harto complicado de armar por albergar compromisos
contradictorios.

El modelo de la LOFCA. La base del sistema de financiación se vertebra en la LOFCA

sobre la división entre los impuestos cedidos por el Estado y la participación en los
ingresos del Estado, de un lado, y los tributos y otros recursos propios, de otro. Pero la
parte más relevante es la primera con mucho en la realidad de las cosas.

Los impuestos cedidos o compartidos y las leyes marco. Conforman la capacidad

tributaria de las CCAA. Según el artículo 11 LOFCA, se pueden ceder total o
parcialmente a las CCAA los siguientes tributos: a) el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, con carácter parcial y el límite máximo del 50%; b) el Impuestos sobre
Patrimonio; c) el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentales; d) el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; e) el Impuesto sobre
Valor Añadido con carácter parcial y el límite máximo del 50%; f) los Impuestos
Especiales de Fabricación, con excepción del Impuestos sobre electricidad, con carácter
parcial y el límite máximo del 58% de cada uno de ellos; g) el Impacto sobre la
Electricidad, h) el Impuesto sobre determinados medios de Transporte; i) los Tributos
sobre el Juego; j) el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados
Hidrocarburos. Los porcentajes de participación autonómica se han ido incrementando.
La cesión de estos tributos se hace mediante la técnica de una ley marco para cada
Comunidad Autónoma donde se regula el régimen de la cesión y se fija las condiciones,
el alcance y se atribuye potestades normativas a las CCAA, conforme a los principios y
bases previstos en la ley marco, una técnica recogida en el artículo 150.1 CE y que hasta
este uso fue ignota. Con carácter general, la LOFCA (artículo 19) atribuye potestades
normativas a las CCAA sobre los tributos cedidos de acuerdo con un elenco detallado y
complejo de materias que pueden regularse en cada tributo.

¿Una mutación constitucional? La atribución de potestades normativas a las CCAA me

parece una mutación constitucional del artículo 157 CE en la LOFCA, porque el sentido
inicial del precepto no era la atribución de una potestad normativa autónoma sino la
cesión de los ingresos de algunos tributos estatales. Las cosas han evolucionado y se han
transformado las normas constitucionales sin necesidad de reformas constitucionales.
Parece una evolución lógica. El modelo tributario está bastante descentralizado, tanto
como muchos Estados federales, especialmente respecto de la imposición directa.

La negociación del sistema LOFCA. La primera negociación del sistema de financiación

de la LOFCA en 1986 introdujo una variable de reparto de fondos que tenía en cuenta las
“unidades administrativas traspasadas”, lo que beneficiaba a las CCAA con mayor
número de provincias y más reducida población; el cómputo del coste efectivo de los
servicios traspasados se hizo teniendo en cuenta lo que había en cada Comunidad. Las
revisiones de la financiación posteriores han mantenido esta asimetría, pese a la
polémica que genera.

Recargos sobre Impuestos estatales. Las CCAA pueden establecer recargos sobre los
tributos cedidos excepto en el Impuesto de Hidrocarburos en el uso de esa potestad
normativa y sin desvirtuar la naturaleza del tributo. Pero no suelen efectuarse. Es
electoralmente arriesgado, pues tiene un alto coste político, imponer recargos en
impuestos estatales; ya hubo un intento fallido en la Comunidad de Madrid bajo la
presidencia del Sr. Leguina con un intento de recargo de un 3% sobre el IRPF que acabó
siendo suspendido.

Fondo de Suficiencia Global y otros Fondos: Competitividad y Cooperación. Las CCAA

participarán a través de su Fondo de Suficiencia Global en los ingresos del Estado
(artículo 13 LOFCA). El valor inicial del Fondo se determinará en una Comisión Mixta.
La idea es que las necesidades de financiación de cada Comunidad se cubran con su
capacidad tributaria o impuestos cedidos, y las transferencias del Fondo de Garantía y el
Fondo de Suficiencia. Opera como cierre del sistema y es una garantía de equidad y
nivelación y sus ingresos proceden de ambas partes. Este Fondo cubre la diferencia
entre las necesidades de gasto de cada Comunidad y la suma de su capacidad tributaria
y las transferencias del Fondo de Garantías de Servicios Públicos Fundamentales. Los
criterios de reparto dependen de una serie de variables como la población ajustada, la
población en edad escolar, la dispersión de la población, y la protección por edades. El
valor del Fondo de Suficiencia podrá ser revisado cuando se produzcan nuevos traspasos
de servicios, o su revisión, o la cesión de nuevos tributos. Con la llegada de la crisis
económica, se crearon otros dos Fondos ante las dificultades para reformar de manera
general el sistema de financiación: el Fondo de Competitividad y el Fondo de
Cooperación, dos nuevos fondos de convergencia económica creados con recursos
adicionales del Estado. La Ley Orgánica 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se
regula el sistema de financiación de las CCAA y se modifican determinadas normas
tributarias estableció estos dos Fondos. La mencionada Ley describe también el cálculo
de las entregas a cuenta y la secuencia temporal de los pagos. El Fondo de Cooperación
se crea con el objetivo de armonizar el equilibrio y desarrollo regional y mejorar el
Estado de bienestar. El Fondo de Competitividad atiende a reducir la diferencia en
financiación per capita de las CCAA con financiación inferior a la media, así como a
desincentivar la competencia fiscal a la baja. Un fenómeno que, sin embargo, se ha
producido p.ej. respecto de los Impuestos de Patrimonio y Sucesiones y que configura
una polémica. Un federalismo fiscal competitivo y a la baja trasladando la pelota al
tejado del Estado.

La solidaridad interterritorial y los mecanismos de compensación (I): El Fondo de

Garantía de Servicios Públicos Fundamentales. Las asignaciones niveladoras vienen
previstas en el artículo 158.1 CE que dispone que en los Presupuestos Generales del
Estado podrá establecerse una asignación a las CCAA en función del volumen de
servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo
en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español. La
reforma de la LOFCA por Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, considera servicios
públicos fundamentales la educación, la sanidad y los servicios sociales esenciales, y se
estima que no llega a cubrirse el nivel de prestación cuando la cobertura se desvíe del
nivel medio en el territorio nacional. El Fondo de Garantía de Servicios Públicos
Fundamentales se financia a cargo del Estado y de las CCCAA con un porcentaje de los
tributos cedidos y tiene por objeto garantizar estas prestaciones.

Los mecanismos de compensación (II): El Fondo de Compensación Interterritorial y el

Fondo Complementario. Viene previsto en la Constitución como manifestación de la
solidaridad interterritorial (artículo 158.2 CE) y ha sido igualmente concretado en la
LOFCA (artículo 16). Se dota anualmente con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado y con arreglo a unos porcentajes que la Ley fija, y se distribuye por las Cortes
Generales, comenzando su discusión por el Senado según lo dispuesto en el artículo 74.2
CE. Se distribuirá entre las CCAA conforme a los siguientes criterios: la inversión de
renta por habitante, la tasa de población emigrada, el porcentaje de desempleo, la
superficie territorial, el hecho insular y otros criterios pertinentes. La LOFCA prevé
también la constitución de un Fondo Complementario. Ambos Fondos se regulan en la
Ley 22/2001, de 27 de diciembre. No es evidente que sea un buen modelo en vez de un
parche provisional, una alternativa a la reforma de la financiación común, la
acumulación de tantos Fondos que produce una sensación de dispersión y confusión.

Impuestos propios. La LOFCA, de acuerdo con la Constitución, permite a las CCAA

establecer y exigir sus propios tributos, pero no identifica estos impuestos, se limita a
determinar (artículo 6) que no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el
Estado, y hay algunas sentencias constitucionales al respecto sobre la doble imposición,
ni tampoco sobre hechos imponibles gravados por tributos locales. Pero es difícil
descubrir nuevos hechos imponibles con suficiente capacidad recaudatoria y que no
estén ya gravados, y la importancia de los impuestos propios es pequeña.

El recurso al crédito: el Fondo de Liquidez Autonómico. Las CCAA pueden realizar

operaciones de crédito y financiarse mediante deuda pública. Pero, durante la crisis
económica antes las dificultades de las CCAA para financiarse, el Estado creo una Fondo
de Liquidez Autonómico, y otro para la Financiación del Pago a Proveedores, con líneas
de crédito favorables, unos instrumentos que resultaron decisivos. Más tarde se creó un
Fondo de Financiación a las CCAA que engloba esto y otros Fondos.

El poder estatal de subvención y sus límites. Un tema recurrente en la jurisprudencia

constitucional es el uso del poder de subvención del Estado. El intérprete supremo de la
Constitución ha sostenido que la subvención no es un título atributivo de competencia al
Estado. El establecimiento de subvenciones estales debe hacerse respetando las
competencias del Estado y las CCAA. Si la competencia estatal es básica puede regular
las líneas generales del régimen jurídico de la subvención con extremos como son el
objeto, los beneficiarios y las ayudas, pero debe corresponder a las CCAA el uso de sus
competencias de desarrollo normativo y de ejecución en la concesión de las ayudas.
Igualmente, si la competencia estatal supone aprobar toda la legislación, corresponde a
las CCAA las competencias de ejecución. En definitiva, en estos supuestos, el Estado
debe transferir la financiación de esas subvenciones a las CCAA y éstas proceder a su
concesión de acuerdo con la normativa estatal. No obstante, el TC ha admitido
excepcionalmente la ejecución centralizada de las subvenciones cuando resulte
imprescindible una regulación y ordenación unitarias, para asegurar la plena efectividad
de las medidas de fomento y para asegurar unas mismas posibilidades de disfrute por
parte de sus destinatarios, identificando incluso los posibles beneficiarios (SSTC
95/1986, el caso de ayudas a jóvenes agricultores).

Los sistemas forales de Concierto o Convenio: un problemático federalismo fiscal

asimétrico. Al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Constitución que
reconoce los derechos históricos de los Territorios Forales, se reconoce un sistema de
Concierto para el País Vasco y de Convenio para la Comunidad Foral de Navarra.
Consiste en la recaudación de la mayoría de los impuestos por estas Comunidades o por
sus Territorios Históricos y el posterior pago al Estado de un “cupo”, basado en la
recaudación de los impuestos concertados y no en el coste de los servicios. Un cupo que
se negocia y aprueba en conciertos o convenios, y cuyo computo se renueva de tiempo
en tiempo. Es un sistema muy distinto al sistema general de financiación de las otras
quince CCAA y también lo son sus ingresos, bastante más elevados que los de CCAA de
régimen común (véanse los cálculos que hace Carlos Monasterio). Del mismo modo,
parece que es pequeña la aportación foral a los mecanismos de solidaridad y nivelación.
Este privilegio foral, fundado en razones históricas más que en la racionalidad
constitucional y la lógica del federalismo o la descentralización que es homogénea,
produce algunos agravios con el resto de las CCAA, especialmente aquéllas con más
tensiones nacionalistas como Cataluña. Una asimetría, un pacto fiscal, parece ser parte
de nuestra Constitución histórica tras los sucesivos enfrentamientos en las guerras
carlistas durante el siglo XIX, pero que no deja de producir disfuncionalidades, aunque
sea en provecho de la integración política de los españoles. Tampoco sería viable
extender este sistema de cupo al resto de las CCAA o a algunas de ellas, singularmente,
Cataluña por su tamaño, generando más asimetrías.

El Régimen Fiscal de Canarias. A causa de la insularidad y su situación periférica

respecto de la península, que generan mayores costes, las Islas Canarias tienen un
 régimen singular que reconoce la Disposición Adicional Tercera de la Constitución.
Otras asimetrías de nuestro federalismo fiscal. Estas especialidades consisten en una
imposición indirecta propia que sustituye el IVA y el Impuesto sobre combustibles
derivados del Petróleo, y una menor presión fiscal indirecta. Existen también una serie
de beneficios fiscales para fomentar la creación de empleo y la inversión. Esta asimetría
debe ajustarse con proporcionalidad a los costes de la insularidad.

BIBLIOGRAFÍA

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Constitución española. 40 Aniversario. Libro homenaje a Luis López Guerra, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2018, tomo II, pp. 2116-2131.

(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Roberto Rosino Calle.

14 SEP 2023
Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023
PARTE TERCERA ÓRGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DEL
ESTADO
LECCIÓN 38.ª LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

LECCIÓN 38.ª

LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS1

SUMARIO: 1. EL PRINCIPIO DE AUTOORGANIZACIÓN. LOS SISTEMAS

PARLAMENTARIOS DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 2.
PARLAMENTOS AUTONÓMICOS, SISTEMAS ELECTORALES Y RELACIONES CON LOS
GOBIERNOS. 3. ÓRGANOS AUXILIARES. 4. EL PRESIDENTE, EL GOBIERNO Y LA
ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA. 5. ÓRGANOS JUDICIALES DEL ESTADO CON SEDE
EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 6. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL INTERNA.
BIBLIOGRAFÍA.

1. EL PRINCIPIO DE AUTOORGANIZACIÓN. LOS SISTEMAS PARLAMENTARIOS

DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La autoorganización como elemento esencial del autogobierno. La noción de

autogobierno recogida en nuestro texto fundamental reclama el reconocimiento de una
potestad autoorganizativa que permita a las Comunidades Autónomas establecer sus
propias instituciones de autogobierno; es una competencia exclusiva de ellas según el
artículo 148.1.1 CE. El precepto constitucional debe conectarse con la exigencia
introducida por el artículo 147.2.c) CE que crea una reserva de Estatuto de Autonomía y
reclama que los Estatutos de Autonomía incluyan “la denominación, organización y sede
de las instituciones autónomas propias”, lo que es una modalidad de ejercicio de esta
autoorganización. No obstante, el Tribunal Constitucional ha interpretado –tal y como
hemos visto en la lección destinada a la distribución de competencias– que no se trata de
una reserva estatutaria absoluta sino relativa y no impide la colaboración de la ley
autonómica (STC 89/1984). El principio de autoorganización es un elemento esencial del
autogobierno o autonomía territorial de las CCAA garantizada por la Constitución, un
verdadero basamento, junto con sus competencias territoriales y una financiación
suficiente de su actividad.

Fuentes del Derecho. El sistema de gobierno de las Comunidades Autónomas no está

recogido en la Constitución para las Comunidades Autónomas de “vía lenta” o del
artículo 143 CE, pues las circunstancias políticas que rodearon la aprobación de la
Constitución de 1978 llevaron a ocuparse únicamente, en el artículo 152 CE, de la
organización institucional de las calificadas de “vía rápida”, “primer grado”, “autonomía
plena” o del artículo 151 CE. Se encuentra pues recogido: en los Estatutos de
Autonomía; las leyes autonómicas de Gobierno y sus leyes electorales y,
supletoriamente, por lo dispuesto en la LOREG; los Reglamentos parlamentarios de las
Asambleas autonómicas; y las leyes que regulan los órganos auxiliares. Una pluralidad
de fuentes del Derecho regula los sistemas parlamentarios autonómicos.

Una sustancial homogeneidad organizativa: la división de poderes tripartita. Por otra

parte, las normas que la Constitución prevé sobre la organización de los órganos del
Estado en sentido estricto no se aplican ni directa ni supletoriamente a las CCAA según
ha interpretado el Tribunal Constitucional; otra cosa bien diferente, pero relevante, es
que inspiren u orienten las regulaciones autonómicas. La ausencia de un tratamiento
constitucional detallado sobre la organización de la mayoría de las Comunidades
Autónomas, las de “vía lenta”, podría haber dado cabida a diferentes sistemas de
gobierno, generando fuertes asimetrías. Sin embargo, la práctica política puso coto a
esta potencial disparidad derivada del peligroso principio dispositivo. En efecto, los
Acuerdos Autonómicos de 1981, verdaderas convenciones constitucionales,
establecieron un modelo relativamente homogéneo para todos los Estatutos de
Autonomías haciendo extensivos los contenidos del artículo 152.1 CE. Por consiguiente,
las Comunidades Autónomas poseen una estructura tripartita, de corte clásico y con
predominio presidencial, conformada por: a) una Asamblea Legislativa de
representación proporcional que debe asegurar, además, la representación de las
diversas zonas del territorio; b) un Consejo de Gobierno bajo la dirección de un
Presidente autonómico elegido por la Asamblea; y c) un Tribunal Superior de Justicia
que culmina la organización judicial en el territorio autonómico, asimismo, los Estatutos
de Autonomía pueden establecer los supuestos y formas de participación de las CCAA en
la organización de las demarcaciones judiciales en su territorio. Sin embargo, esta
división de poderes en apariencia tripartita no es tan cierta, porque conviene recordar
que el Tribunal ha dicho que el Poder Judicial es un poder del Estado “en” las CCAA y no
“de” las CCAA, interpretando literalmente el artículo 152.1 párrafo 2.º CE. Un
entendimiento que desarrolla la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es una diferencia
respecto del modelo federal clásico o más extendido donde los Estados federados suelen
contar con un Poder Judicial propio, bien es cierto que también tienen un Derecho
Codificado sustantivo, lo que justifica añadir esa dimensión procesal y una planta
judicial, pero tampoco es ese un rasgo del modelo español donde el Derecho codificado
(civil, mercantil, penal y laboral salvo las especificidades del Derecho Civil foral o
especial) corresponde a la legislación del Estado según diversas competencias.

El inicial debilitamiento del parlamentarismo y la concepción administrativizada del

Informe Enterría. Esta igualdad organizativa promovida por los Acuerdos Autonómicos
en los Estatutos de Autonomía se acompañó de algunas limitaciones específicamente
dirigidas a las Comunidades Autónomas de vía lenta, para las que se estableció: una
prohibición de establecer una asignación económica fija para los parlamentarios
autonómicos; la limitación del periodo ordinario de sesiones de sus Cámaras; y la
ausencia de algunas herramientas parlamentarias tales como la cuestión de confianza o
la disolución anticipada. El Informe Enterría, suscrito solo por un colectivo de
administrativistas y sin la inspiración de algunos constitucionalistas, no advirtió bien el
problema o lo hizo con un exceso de prudencia, y devaluó la forma de gobierno
parlamentaria, construyendo un rígido corsé que poco a poco con el transcurso del
tiempo saltaría por los aires a instancias de los propios Parlamentos autonómicos y su
potestad de autoorganización. No se puede luchar contra la naturaleza de las cosas y no
puede haber un sistema parlamentario sin un verdadero Parlamento. Hubo miedo al
principio del desarrollo constitucional a la hora de edificar diecisiete asambleas
territoriales, lo que era algo totalmente desconocido en nuestra tradición constitucional
y no fue pues extraño –pero equivocado– que se tendiera a mirarlas como
administraciones públicas. Un miedo que, de tiempo en tiempo, reaparece –como un
ritornello de una partitura– p.ej. durante la crisis económica de 2008 al suprimirse de
forma sobrevenida el sueldo de los Diputados de Castilla la Mancha. Un episodio
desprovisto de toda lógica, pues no son los parlamentos autonómicos el mejor lugar
donde economizar el gasto en un sistema autonómico definido como parlamentario y,
sobre todo, porque se ahorró muy poco dinero, generando un innecesario desprestigio
de los Parlamentos autonómicos como si fueran una bestia negra (vid Javier García
Roca). Las CCAA no pueden organizarse sólo como Administraciones públicas sin
albergar verdaderos Gobierno y Parlamentos, porque su función principal es la dirección
política en que el autogobierno se plasma y no sólo la actividad administrativa o de
gestión, y la ley es el corazón de la dirección política.

La introducción de nuevos órganos auxiliares y su supresión tras el Informe CORA.

Superado este momento inicial, las reformas estatutarias realizadas entre 1996 y 1999
operaron una aproximación efectiva de los sistemas de gobierno de ambos tipos de
CCAA. Además, se produjo una progresiva introducción de diversos órganos auxiliares
de los órganos de autogobierno principales mediante reformas de los Estatutos de
Autonomía, o en leyes autonómicas que en ocasiones dieron después lugar a reformas
estatutarias. Así defensores del pueblo, tribunales de cuentas u órganos externos de
control financiero, o consejos de garantías estatutarias, con diversas denominaciones a
veces enraizadas en términos tradicionales, y también consejos económicos y sociales,
consejos de justicia, consejos audiovisuales fueron apareciendo en los respectivos
ámbitos autonómicos. Las previsiones del Informe de la Comisión para la reforma de las
Administraciones Públicas (Informe CORA), de junio de 2013, durante la crisis
económica, sugirieron la supresión de estas instituciones auxiliares. Se recomendó allí v.
gr. la asunción plena de las competencias de los órganos autonómicos por el Defensor
del Pueblo del Estado con el fin de ahorrar el presupuesto anual destinado al
sostenimiento de estos órganos autonómicos. Se aducía el –supuesto– elevado coste de
las quejas tramitadas por los defensores autonómicos y el bajo rendimiento de los
recursos humanos destinados a estas instituciones. Para llegar a una conclusión tan
tajante, se argumentaba en sólo media docena de líneas, la relación entre el personal de
las defensorías y las quejas tramitadas. Pero no se argumentaba el coste añadido de que
el Defensor del Pueblo asumiera la respuesta de esas otras numerosas quejas ni, sobre
todo, la complementariedad de una y otras instituciones. La metodología no era
correcta. El problema es más complejo: un informe del defensor del pueblo autonómico
puede propiciar un buen debate en una asamblea territorial v. gr. sobre las condiciones
de trabajo inhumanas de los emigrantes en el campo durante la cosecha en una región, y
esta controversia difícilmente llegaría a las Cortes Generales ni tendría el mismo
impacto ante la opinión pública por la misma lógica de la subsidiariedad propia de un
Estado descentralizado. Sin embargo, algunos de estos órganos auxiliares fueron
suprimidos con la misma precipitación con que a veces fueron creados. Me parece mas
inteligente mantener estas instituciones y ordenarlas con austeridad, valiéndose de las
sedes y el personal de los parlamentos autonómicos. Debería haber un camino
intermedio sin vaivenes y sin lujos administrativos superfluos.

Una tendencia al predominio del Presidente corregida por Gobiernos de coalición.

Nuestro modelo autonómico no ha resultado muy creativo en cuanto al diseño de los
sistemas de gobierno. Ha habido una tendencia a la generalización de los rasgos del
sistema parlamentario nacional y al mimetismo entre Comunidades, pese algunas
diferencias. Todo ello sin perjuicio de reforzarse aún más el predominio del Presidente
en estos sistemas parlamentarios, ya que, en ausencia de un órgano equivalente a la
Jefatura del Estado dentro de los sistemas autonómicos, la representación de toda la
Comunidad Autónoma recae en la figura del Presidente de Gobierno que es además
Presidente de la Comunidad. No son sistemas dualistas sino monistas. Este rasgo junto a
otros refuerza el papel del Presidente, que es el todopoderoso jefe del Gobierno, el líder
de la mayoría parlamentaria y el Presidente de la Comunidad, aunando estos tres roles,
no siempre coincidentes en su lógica. Además, en varias CCAA, se ha producido la
reelección del Presidente de la Comunidad en varias ocasiones y, a veces en demasiadas,
como ocurrió en Cataluña con Sr. Pujol quien dio lugar a un episodio de corrupción y
financiación ilícita. En sentido contrario, nuestra experiencia revela asimismo que es
frecuente en muchas CCAA y desde hace tiempo la conformación de gobiernos de
coalición bastante estables, a diferencia de en el Estado que afronta en la XI Legislatura
el primer Gobierno nacional de coalición, lo que vendría a compensar o limitar esta
tendencia al predominio presidencial y sus riesgos, pues las coaliciones
gubernamentales contrapesan inevitablemente el poder del Presidente y sus hipotéticos
excesos.

Parlamentarismo de Presidente. En todo caso, los sistemas de gobierno de las CCAA son
parlamentarismos de Presidente, es decir, con predominio o primacía del Presidente.
Pero no son sistemas presidenciales, pues el Presidente no se elige por el pueblo, sino
que emana del Parlamento ni existe una separación rígida de poderes. Tampoco son
sistemas semipresidenciales –como se ha dicho–, porque no hay un Primer Ministro que
asuma buena parte de las competencias gubernamentales y la responsabilidad política
conllevando sus facultades con el Presidente. Las CCAA tienen sistemas parlamentarios
racionalizados y de liderazgo presidencial.

Disparidades autonómicas en la organización territorial. La imitación del sistema de

gobierno estatal en las distintas esferas autonómicas no ha impedido la aparición de
diferencias en la organización gubernamental o en los Reglamentos parlamentarios de
las Asambleas territoriales, pero las diversidades más acusadas surgen en la
organización territorial. Es evidente que la organización en este ámbito debe tener en
cuenta el número de Provincias integradas en el territorio autonómico. No son lo mismo
las CCAA uniprovinciales, donde las Diputaciones Provinciales desaparecen y se
fusionan con la Comunidad Autónoma, que las multiprovinciales donde las Diputaciones
Provinciales subsisten y deben tener una relación con las CCAA y su administración
periférica. Subrayemos, por otra parte, la existencia de instituciones peculiares,
constitutivas de verdaderos hechos diferenciales, como son los Cabildos insulares en las
Islas Canarias en cuanto forma específica de organización de las islas, o los Consejos
Insulares como instituciones de autogobierno en las Islas Baleares. También se justifica
 la alteración de la organización territorial común a resultas de tradiciones históricas
como son los regímenes forales y los derechos históricos garantizados por la Disposición
Adicional Primera de la Constitución que justifican las Diputaciones Forales de los
Territorios Históricos en el País Vasco. Incluso podemos señalar la singularidad de
Madrid en cuando Comunidad Autónoma en la que se integra la Villa de Madrid, capital
del Estado, de hecho, existe la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen
Especial de Madrid en cuanto sede de las instituciones generales y por sus específicas
relaciones con las instituciones estatales, autonómicas y locales.

2. PARLAMENTOS AUTONÓMICOS, SISTEMAS ELECTORALES Y RELACIONES

CON LOS GOBIERNOS

Denominaciones. La escasa creatividad autonómica a la hora de perfilar los sistemas de

gobierno contrasta con la disparidad de denominaciones atribuidas a las Asambleas
legislativas. Hasta nueve Comunidades Autónomas (Andalucía, Canarias, Cantabria,
Cataluña, Galicia, Islas Baleares, La Rioja, Navarra y País Vasco) han optado por
referirse a su asamblea como Parlamento; en cuatro territorios (Aragón, Castilla-La
Mancha, Castilla y León y Comunidad Valenciana) se ha impuesto la terminología
histórica de Cortes; en tres (Madrid, Extremadura y Murcia), se emplea el término de
Asamblea; y, en Asturias, la Cámara autonómica recibe el nombre de Junta General. En
cualquier caso, la configuración de todas ellas es semejante y resulta próxima a la del
Congreso de los Diputados, pese a algunas diversidades. Pero se ha ido progresivamente
creando un Derecho Parlamentario comparado autonómico e introduciendo algunas
innovaciones –v. gr. los Diputados no adscritos–; en este contexto, existe una relevante
Asociación de Letrados de Parlamentos Autonómicos (AELPA) que mantiene reuniones
periódicas e impulsa esos estudios comparados.

Composición: número de parlamentarios. Una revisión de los Estatutos de Autonomía

revela el manejo de dos fórmulas para definir el número de parlamentarios de cada
Asamblea. Andalucía es la única Comunidad Autónoma con una asamblea integrada por
un número fijo y definido estatutariamente: 109 miembros. En general, la mayoría de los
Estatutos han optado por un sistema de horquilla, semejante al empleado por nuestro
texto constitucional respecto del Congreso de los Diputados (artículo 68.1 CE),
remitiendo a una norma autonómica posterior –normalmente la ley electoral– para el
señalamiento del número concreto de parlamentarios. Algunas variaciones de este
modelo se han producido: en Extremadura o la Comunidad Valenciana cuyo Estatutos se
limitan a establecer un número mínimo o máximo de miembros, respectivamente; en las
Islas Baleares y el País Vasco la remisión se efectúa con la voluntad de asegurar,
respectivamente, la adecuada o la idéntica representación de sus territorios
sobreprotegiendo las circunscripciones más pequeñas; y en Castilla y León y Madrid, el
número de parlamentarios se definen en atención a criterios poblacionales, un Diputado
por cada 50.000 habitantes o fracción superior a 25.000. El número de parlamentarios
de las Asambleas territoriales oscila en torno al medio centenar, y se mueve entre un
grupo más reducido conformado por Castilla-La Mancha (33), La Rioja (33) y Cantabria
(35) en un extremo, y Madrid (136), Cataluña (135), Andalucía (109) y Comunidad
Valenciana (99) en el nivel más elevado. Durante la crisis económica, el número de
Diputados fue rebajado bruscamente –además de su sueldo– en la Comunidad de
Castilla-La Mancha, invocando razones presupuestarias, pero la alternancia en el
Gobierno pronto llevó a la reforma de la reforma, volviendo las aguas a su cauce natural.

Duración de la Legislatura y celebración de las elecciones en fecha conjunta o tras la

disolución anticipada. Todos los Estatutos de Autonomía establecen idéntica duración
para las legislaturas y el mandato de sus parlamentarios: cuatro años. Igual que en el
Congreso y en el Senado. En las primeras décadas de funcionamiento del Estado
Autonómico, por recomendación del Informe Enterría, se diseñó un sistema tendente a
asegurar que las elecciones autonómicas de las CCAA del artículo 143 CE se celebrasen
todas a la vez y de manera simultánea a las propias de las entidades locales, según el
artículo 42.3 LOREG y algunos Estatutos, el cuarto domingo de mayo cada cuatro años.
Se excepcionaban las CCAA del artículo 151 CE y aquellas otras que reconocieran a su
Presidente la potestad de convocar elecciones anticipadas. Mas el modelo ha ido
complicándose. Primero, porque en caso de concurrencia con las elecciones europeas y
con objeto de unificar todas las votaciones, estos procesos electorales autonómicos y
locales deberán trasladarse a la fecha del propio del Parlamento Europeo con la
finalidad de no estar prácticamente un año en permanente concurrencia electoral.
Segundo, por la generalización en varias reformas estatutarias de la posibilidad de
disolución anticipada y convocatoria de elecciones. Si en los primeros tiempos de
nuestra experiencia descentralizada únicamente las denominadas Comunidades “de vía
rápida” celebraban sus comicios en fecha distinta a la prevista en la LOREG, en la
actualidad esta circunstancia depende de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de
Autonomía. Así, algunas Comunidades Autónomas (Asturias, Cantabria, Castilla-La
Mancha, La Rioja, Madrid y Murcia) han establecido que la Asamblea surgida de la
celebración de elecciones anticipadas verá limitado su mandato por el tiempo que
restase a la precedente, garantizando la existencia de comicios el cuarto domingo de
mayo cada cuatro años. Pero otros textos estatutarios (Aragón, Canarias, Castilla y León,
Extremadura, Islas Baleares, Navarra y Comunidad Valenciana) guardan silencio sobre
esta cuestión, lo que habría de interpretarse como una ausencia de la referida duración
reducida de la legislatura anticipada y, por consiguiente, una posibilidad de alterar la
fecha prevista en la LOREG de manera similar a lo que ha sido tradicional para las
Comunidades del artículo 151 CE. Pero es una posibilidad.

Órganos de las Asambleas. Se mantiene el modelo organizativo del Congreso de los

Diputados –que es el tradicional en nuestros Reglamentos parlamentarios históricos–
con un Pleno y Comisiones parlamentarias como órganos de deliberación, y el
Presidente, los Vicepresidentes, los Secretarios, la Mesa y la Junta de Portavoces como
órganos de dirección.

Funciones parlamentarias. Las Asambleas autonómicas ejercen las mismas funciones

que cualquier Parlamento según se desprende de la naturaleza de la institución. Aunque
algunos Estatutos completan el elenco con una serie de funciones adicionales, existe un
núcleo común a todos los Parlamentos autonómicos, consistente en el desempeño de una
función representativa de la ciudadanía en el respectivo territorio; la elaboración de las
leyes y aprobación de los presupuestos; la elección del Presidente de la Comunidad
Autónoma; el control parlamentario del gobierno autonómico; y la designación
parlamentaria de algunos órganos auxiliares. También pueden: a) interponer un recurso
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional frente a una ley estatal (artículo
162.1. a] CE y artículo 32.2 LOTC), pero no de otra Comunidad Autónoma lo que puede
generar indefensiones; b) elegir Senadores de designación autonómica de acuerdo con
lo previsto en sus Estatutos y asegurando una adecuada representación proporcional
(artículo 69.5 CE); c) proponer al Senado la elección de Magistrados del Tribunal
Constitucional en los términos previstos en las normas autonómicas y en el Reglamento
parlamentario de dicha Cámara (artículo 16.1 párrafo 2.º LOTC), una reforma legal que
el Tribunal Constitucional avaló; y d) solicitar del Gobierno de la Nación la adopción de
un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando en
unos miembros del Parlamento autonómico su defensa.

Sistema electoral y dualidad de leyes electorales: LOREG y leyes autonómicas. La

ordenación de las elecciones autonómicas tiene un carácter dual, pues es preciso partir
de la reserva de ley orgánica que para la regulación del “régimen electoral general”
impone el artículo 81.1 CE. Una previsión que el Tribunal Constitucional ha interpretado
en el sentido de exigir que determinadas características del proceso electoral
autonómico sean reguladas por el Estado y sean válidas para todo tipo de elecciones.
Disponemos, así, de ciertas normas básicas fijadas por el legislador estatal en la LOREG
a partir de las cuales las Asambleas autonómicas han ejercido en sus leyes electorales su
función reguladora sin perjuicio del carácter supletorio también –y no sólo básico– de las
reglas del sistema estatal. Algunos Estatutos exigen mayoría absoluta (Andalucía) o
mayorías cualificadas de tres quintos (Extremadura) o dos tercios (Cataluña, País Vasco,
Comunidad Valenciana, Baleares y la Rioja) para aprobar la ley electoral, lo que dificulta
la aprobación de las reformas, sobre todo con tan elevadas mayorías cualificadas,
probablemente innecesarias. Es muy revelador –y extraño– que precisamente Cataluña
sea la única Comunidad Autónoma que no ha aprobado una ley electoral y sigue jugando
una previsión estatutaria que beneficia a las provincias menos pobladas y con mayor
propensión al voto nacionalista frente a Barcelona, –ésta parece ser la explicación
política de la inactividad legislativa– y se aplica supletoriamente todavía la LOREG.
Todos los intentos de aprobar una ley electoral han fracasado, pero la situación carece
de justificación jurídica.

Experiencias en el desarrollo del sistema electoral. El desarrollo autonómico ha arrojado

unos sistemas electorales sustancialmente similares al definido por la LOREG para el
Congreso de los Diputados. Se ha producido un mimetismo autonómico, pese a que suele
decirse “federalism makes experimentation easier” tal y como algunos defendimos en
los años ochenta. No ha sido así entre nosotros y las CCAA no han ensayado grandes
innovaciones representativas o participativas. Se han aprobado, primero, listas cerradas
y bloqueadas y ausencia de voto preferencial, y, pese a que no es el único modelo de
candidaturas, no ha habido ensayos, si bien se ha incorporado por algunas la paridad
entre hombres y mujeres mediante “listas cremallera”, que alternan un hombre y una
mujer, y no por tramos de cuatro como en el Congreso. Segundo, las demandas
estatutarias de vigencia de un sistema proporcional han llevado a la aplicación
generalizada de la regla D’Hondt como fórmula electoral, pese a que no es la técnica
más proporcional de entre las posibles, si bien no suele tener un gran impacto en la
realidad. Tercero, la totalidad de legislaciones electorales autonómicas ha introducido
una cláusula de barrera legal o de exclusión, que establece la necesidad de que las
candidaturas alcancen el 3 o el 5 por ciento de los votos válidamente emitidos; algunas
de estas barreras legales resultaron problemáticas como la de Canarias, revisada en su
constitucionalidad por la STC 225/1998. Cuarto, se mantiene la reserva de un número
mínimo de representantes a cada circunscripción con independencia de la población
siguiendo las pautas del Congreso de los Diputados, salvo, claro está, en las
Comunidades Autónomas uniprovinciales que han optado por establecer una
circunscripción única (Cantabria, Madrid, Murcia, Navarra y La Rioja). Quinto, la
Provincia es la circunscripción electoral en casi todas las CCAA, a excepción del
Principado de Asturias que está dividido en tres circunscripciones, y las autonomías
insulares, organizadas en cuatro (Islas Baleares) y ocho circunscripciones (Canarias).
Especialmente complejo es el supuesto canario, pues combina siete circunscripciones
correspondientes a los territorios insulares con otra general que alcanza a toda la
Comunidad Autónoma. Desde 2019, la circunscripción electoral es única en Murcia,
pero antes se establecían cinco circunscripciones electorales más pequeñas. Sexto, el
reparto de escaños en las circunscripciones sigue diversas técnicas: el Parlamento Vasco
(artículo 26 del Estatuto) está compuesto por un número igual de representantes de
cada Territorio Histórico pese a su desigualdad en población; otros Estatutos, en
cambio, como el de Andalucía (artículo 104.1) garantizan una representación territorial
equilibrada al afirmar que ninguna Provincia tendrá más del doble de Diputados que
otra y que la elección se verificará atendiendo a criterios de representación
proporcional; un tercer grupo de Estatutos fijan límites a la desproporción como ocurre
con el Estatuto de la Comunidad Valenciana (artículo 24), que garantiza un mínimo de 20
Diputados por cada circunscripción provincial, distribuyendo el resto de manera
proporcional respecto de la población, de manera que la desproporción sea inferior a la
relación de no a tres.

El estatuto de los parlamentarios: supresión de aforamientos y retribuciones

económicas. Difiere algo del previsto para los Diputados y Senadores que integran
nuestras Cortes Generales, pero muchos aspectos se asemejan. Así, es frecuente que la
adquisición de la condición de representante parlamentario se supedite a la prestación
de promesa o juramento tanto de la Constitución como del Estatuto de Autonomía. Y
todos los textos estatutarios coinciden en la proclamación de la inviolabilidad de sus
Parlamentos, concretada a título individual en la imposibilidad de perseguir a sus
miembros, incluso una vez expirado su mandato, por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones, así como rigen las restricciones a su detención salvo en caso
de flagrante delito, sin embargo, no se prevé la autorización parlamentaria o
suplicatorio para su procesamiento penal, y poseen un fuero jurisdiccional ante el
Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma por delitos cometidos dentro de la
Comunidad Autónoma. En varias CCAA, se ha suprimido el aforamiento mediante la
reforma de los Estatutos. Una tendencia que no es evidente sea lógica, porque no se
trata de un privilegio subjetivo e injustificado de los parlamentarios autonómicos sino
una garantía objetiva del funcionamiento adecuado de las Asambleas frente a
acusaciones o imputaciones precipitadas que no son infrecuentes. Se ha introducido en
bastantes Reglamentos parlamentarios la figura del parlamentario no adscrito, a
diferencia de en las Cortes Generales, lo que no hace imprescindible su incorporación al
Grupo Mixto.

Mención aparte merecen las retribuciones económicas. Aquí la tendencia inicial,

conforme al Informe Enterría, fue la desprofesionalización del oficio de representante y
la previsión de meras dietas por participación en las sesiones, pero ha dejado paso
progresivamente a un sistema más realista que remite a la Cámara la aprobación de una
asignación suficiente para sus miembros que permita una dedicación exclusiva y la
aprobación en paralelo de un régimen de incompatibilidades. Dejando al margen
debates populistas sobre el salario de los parlamentarios autonómicos, que no es
excesivo, la medida ha favorecido el funcionamiento de la Cámara, poniendo fin a la
necesidad de establecer períodos de sesiones excesivamente breves a efectos de
compatibilizar ésta y otras ocupaciones, reforzando los sistemas de incompatibilidades
de sus miembros. No se puede ser al mismo tiempo y con suficiente eficiencia profesor o
funcionario en Albacete y parlamentario en Toledo, si no se tiene el don de la ubicuidad;
como dijo el Informe Nolan al Parlamento británico, ser parlamentario es un gran honor,
pero no ayuda a pagar el colegio de los hijos. Sin embargo, en Castilla-La Mancha se
produjo de forma sobrevenida un brusco cambio de las retribuciones durante la crisis
económica y sorprendentemente el Tribunal Constitucional estimó constitucional la
modificación (STC 36/2014), sin atreverse a decir que la suficiencia de las retribuciones
de los parlamentarios forma parte de ius in officium y del estatuto de los parlamentarios
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental al ejercicio de los cargos
públicos representativos (artículo 23.2 CE). Es una jurisprudencia muy desacertada
pues el advenimiento del sufragio universal y del Estado democrático, superando la
lógica del sufragio censitario y del Estado liberal, obliga a facilitar el acceso al cargo de
cualquier ciudadano con independencia de sus recursos, removiendo obstáculos a la
participación política; el Tribunal Constitucional no supo hacer una interpretación
histórica y finalista sobre el contenido esencial del derecho y el libre mandato
parlamentario en vez de una exégesis acusadamente formalista y desentendida de la
igualdad real.

Procedimiento legislativo. Además de conceder iniciativa legislativa a los Gobiernos

autonómicos, los Diputados y los Grupos parlamentarios, y la iniciativa legislativa
popular, un buen número de Comunidades Autónomas (Andalucía, Asturias, Canarias,
Castilla-La Mancha, Cataluña, Islas Baleares, Madrid, Murcia y País Vasco) hacen
extensiva la iniciativa legislativa a sus entidades locales: Ayuntamientos, Consejos
insulares, órganos representativos de los entes territoriales de carácter supramunicipal
(artículo 62 Estatuto de Cataluña), o los órganos forales de los Territorios Históricos.
Pero, más allá de estas previsiones, el procedimiento de elaboración de las leyes es
prácticamente idéntico al vigente a nivel nacional, excepción hecha, claro está, de las
modificaciones derivadas: del carácter unicameral de los Parlamentos autonómicos; la
inexistencia de la potestad de sanción regia del texto y la atribución de la facultad de
promulgación al Presidente autonómico por delegación del Rey; y la publicación
sucesiva de las leyes autonómicas en los boletines oficiales estatal y de cada Comunidad.
No obstante, es la publicación en el correspondiente diario autonómico la que marca la
validez y eficacia de la ley autonómica, siendo la publicación en el BOE simplemente una
forma de incrementar la publicidad material. Varios Estatutos prevén procedimientos
legislativos especiales, reforzados por mayoría absoluta o cualificada, para la
aprobación de ciertas materias.

Relaciones con los Gobiernos autonómicos y control fiscalización y responsabilidad

política. También en el ámbito autonómico la relación entre la Asamblea y el Gobierno se
articula mediante la tradicional herramienta de la relación de confianza que arranca de
la investidura en el Parlamento del Presidente del Gobierno y de la Comunidad
 Autónoma, y puede tener como hitos la cuestión de confianza o la moción de censura
constructiva. Existen procedimientos de control que tanto los Estatutos como los
Reglamentos Parlamentarios autonómicos diseñan con las herramientas habituales de
control-fiscalización y control-responsabilidad política. No es este lugar para dar cuenta
de la multiplicidad de procedimientos y configuraciones normativas. Bastará con indicar
que el control parlamentario resulta esencialmente idéntico a las Cortes Generales.
También en el ámbito autonómico existe la posibilidad de presentar mociones de
censura de carácter constructivo con ánimo de sustituir al Presidente de la Comunidad
cuando éste haya perdido la confianza de la Asamblea, o se regula, en ocasiones de
forma más generosa que en las Cortes Generales, la opción de plantear una moción de
confianza cuya pérdida desemboca en la celebración de un debate de investidura.
Asimismo, ya se ha mencionado la potestad presidencial de disolución anticipada de la
Asamblea en algunos Estatutos. Las fórmulas de control ordinario o fiscalización
incluyen las comparecencias de los miembros del Gobierno autonómico, y el Presidente
y los Consejeros acuden periódicamente ante el Pleno de la Asamblea para contestar a
las preguntas e interpelaciones de los parlamentarios, bien es cierto que bajo diferentes
regulaciones. Por último, los derechos y facultades de los parlamentarios autonómicos
también incluyen las solicitudes de información y documentación como un derecho de
los representantes a recabar información o documentos de las administraciones
públicas en el ejercicio de la función de control.

3. ÓRGANOS AUXILIARES

Defensores del Pueblo autonómicos. Un buen número de Estatutos de Autonomía y

algunas leyes autonómicas han ido creado una variedad de órganos auxiliares dotados
de independencia funcional en el desempeño de sus labores, pero cuyos titulares son
designados por el Parlamento autonómico o el Gobierno. Es el caso de los Defensores del
Pueblo, cuya incorporación a la organización autonómica se dejó en manos de los
Estatutos de Autonomía, pues el artículo 54 CE se refiere únicamente al Defensor que es
comisionado de las Cortes Generales. Se crearon en siete Estatutos y en dos leyes
autonómicas. En la actualidad, nueve CCAA (Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla y
León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, Navarra y País Vasco) disponen de un
Defensor del Pueblo, toda vez que en Islas Baleares nunca se ha procedido a nombrar a
su titular a pesar de su previsión estatutaria. Disponemos de ejemplos (Asturias,
Castilla-La Mancha, Murcia y La Rioja) de modificaciones estatutarias encaminadas a su
supresión como ya se ha comentado antes a impulsos de las recomendaciones del
Informe CORA cuya oportunidad se ha sometido aquí a reconsideración.

Órganos de control externos de las Comunidades Autónomas. Bajo esta idea se incluyen
las entidades auxiliares de las Asambleas autonómicas encargadas del control externo
de las cuentas y de la gestión económico-financiera del respectivo sector público
autonómico y local; reciben la denominación de consejos, cámaras, audiencias o
sindicaturas de cuentas (así p.ej. Tribunal Vasco de Cuentas Públicas). Hasta una docena
de ordenamientos autonómicos (Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cataluña,
Castilla y León, Comunidad Valenciana, Galicia, Islas Baleares, Madrid, Navarra y País
Vasco) han incorporado esta figura en sus Estatutos o en la legislación autonómica; y fue
suprimido en Castilla-La Mancha. El Tribunal de Cuentas es el organismo responsable
 del desempeño de esta función de control financiero en las restantes CCAA, sin perjuicio
de que todos los Parlamentos autonómicos puedan solicitarle fiscalizaciones con
independencia de la existencia de un organismo de control externo autonómico. Las
relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los análogos órganos autonómicos obliga a
diseñar una adecuada coordinación. De una parte, no es infrecuente que los organismos
autonómicos de control externo rubriquen convenios de colaboración de alcance
sectorial con sus homólogos. De otra, nuestro ordenamiento, en particular la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, prevé la
obligatoriedad de un flujo constante de información entre los órganos autonómicos y el
Tribunal de Cuentas a través de la Plataforma de Rendición de Cuentas de las Entidades
Locales, canalizadora de los informes sobre sus actuaciones fiscalizadoras que los
órganos autonómicos deben remitir al Tribunal de Cuentas y que serán la base de su
comunicación a las Cortes Generales. Una modalidad de cooperación funcional que se
completa con la previsión de criterios y técnicas comunes de fiscalización tendentes a
evitar duplicidades en el control o, incluso, la previsión de dicho Portal de Rendición de
Cuentas que haga accesible a los ciudadanos la información obtenida. Cierra el modelo
una colaboración estructurada que toma la forma de una Comisión de Coordinación de
alcance general integrada por el Presidente del Tribunal de Cuentas y sus homólogos
autonómicos, a la que se unen otras comisiones sectoriales, como la propia del impulso
de la administración electrónica en el control externo. También se han suscrito
convenios de colaboración entre estos órganos de control externo.

Órganos consultivos superiores. Tras las reformas estatutarias acaecidas todas las
estructuras autonómicas disponen de un órgano consultivo, asesor en materias
jurídicas, del Consejo de Gobierno y de la Administración autonómica, normalmente bajo
la denominación de Consejo Consultivo o Comisión Jurídica Asesora (Cataluña, Madrid y
País Vasco); se llama Consell de Garanties Estatutàries en Cataluña. Se crearon en
muchos Estatutos, y en cinco CCAA por ley autonómica. La organización y
funcionamiento de estos órganos ha seguido el modelo del Consejo de Estado, de
manera que les corresponde informar de manera preceptiva, pero no vinculante, sobre
los asuntos señalados en sus leyes reguladoras, así como participar en un buen número
de expedientes administrativos.

4. EL PRESIDENTE, EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA

Estructura gubernamental. Los Ejecutivos autonómicos presentan una estructura

similar a la estatal de modo y se compone de un Consejo de Gobierno y un Presidente a
los que los diferentes Estatutos o leyes de gobierno han añadido la existencia de otros
miembros, los consejeros y vicepresidentes, de designación presidencial.

El Presidente de la Comunidad Autónoma: función representativa, investidura, cese y

prohibición de reelección. Los modelos autonómicos poseen un fuerte liderazgo
presidencial. El Presidente autonómico es elegido por la Asamblea autonómica entre sus
miembros en un voto de investidura y nombrado posteriormente por el Rey, le
corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, y la “suprema representación de la
Comunidad Autónoma y la ordinaria del Estado en aquélla”, asimismo debe ser
políticamente responsable ante la Asamblea (las previsiones del artículo 152.1 CE que
se han extendido a todas las CCAA). Las regulaciones autonómicas coinciden en señalar
que el Presidente preside, coordina y dirige la actividad del Gobierno autonómico. Tanto
la función representativa ordinaria como la propia de dirección política pueden ser
delegadas en los restantes miembros del Gobierno con los límites que prevea el
respectivo ordenamiento autonómico.

Por lo que respecta a su elección, la totalidad de los Presidentes autonómicos emergen

de la respectiva Asamblea tras una votación de investidura. La configuración
autonómica sigue las pautas del artículo 99 CE, lo que no ha impedido algunas
diferencias. Así, la acertada obligatoriedad –impuesta en el artículo 152.1 CE– de que el
Presidente autonómico ostente la condición de parlamentario no encuentra reflejo en el
modelo estatal. Debe considerarse como una previsión oportuna en un sistema que se
califica de parlamentario y donde se proclama su responsabilidad política. Por otro lado,
no sería lógico extender fuera del ámbito estatal la reserva al Jefe del Estado de la
propuesta de candidato a la presidencia autonómica, y, en consecuencia, vienen
desempeñando esta función en la fase previa a la investidura los Presidentes de las
Asambleas, los Grupos Parlamentarios (Comunidad Valenciana y País Vasco) o incluso
los parlamentarios individuales (Asturias y Extremadura). Sea como fuere, las mayores
desigualdades respecto del modelo estatal se refieren a la gestión de los tiempos, siendo
habitual que los modelos autonómicos impongan plazos tanto para la presentación del
candidato como para la convocatoria del debate de investidura, lo que corrige un defecto
de la regulación estatal donde no corren los plazos de la disolución automática hasta el
debate de investidura para lo que la Constitución no fija un término. Se pretende
asimismo evitar los supuestos de disolución automática allí donde no rige la investidura
automática del candidato del partido que obtuvo mayor número de escaños (Andalucía y
Castilla-La Mancha). Si se produce la investidura, el candidato a Presidente es
nombrado por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno de la Nación, y no del
Presidente Parlamento como se intentó con el Lehendakari en el País Vasco según su Ley
de Gobierno, al entenderse que los sujetos de la facultad de refrendo de los actos regios
están tasados en al artículo 64 CE (SSTC 5 y 8 /1987). Si el procedimiento de investidura
no tiene éxito, se produce la disolución automática transcurridos dos meses –como en el
Congreso de los Diputados– y la celebración de elecciones; en el País Vasco el plazo es de
sesenta días. En cambio, se han introducido algunas soluciones alternativas ingeniosas
para evitar los costes de la convocatoria de nuevas elecciones. En Castilla-La Mancha
(artículo 14.5 del Estatuto), queda designado automáticamente el candidato del partido
que hubiere obtenido mayor número de escaños. En el País Vasco, el Estatuto reenvía a
la Ley de Gobierno.

En sentido inverso, el cese de los Presidentes Autonómicos suele acaecer en los mismos
términos que en el Estado. Son causas de cese de origen parlamentario: la celebración
de elecciones, la aprobación de una moción de censura constructiva y el rechazo de una
cuestión de confianza. A éstas se añaden las propias del carácter personalísimo del
cargo: dimisión o renuncia presidenciales, fallecimiento, incapacidad permanente
reconocida por la Asamblea y la inhabilitación derivada de una condena penal firme.

Algunos Estatutos han incluido una prohibición de reelección del Presidente de la

Comunidad Autónoma tras la experiencia de largos períodos de un mismo Presidente
p.ej. en Cataluña o la Rioja. Estas prohibiciones son una medida razonable, para limitar
los abusos o el riesgo de corrupción que produce la ausencia de alternancia, dada la
tendencia de los sistemas parlamentarios autonómicos a un fuerte predominio
presidencial. La prohibición de reelección, o su admisión en una única ocasión, es
ciertamente una técnica típica del presidencialismo en Estados Unidos o en
Iberoamérica, y no del parlamentarismo europeo, pero el supuesto de hecho es aquí
análogo: la amenaza de un exceso de poder presidencial con escasos límites, y estimo
pues oportunas estas prohibiciones para propiciar una alternancia.

El órgano colegiado de gobierno: composición, funciones y responsabilidad penal. Las

Comunidades Autónomas cuentan con un órgano de gobierno colegiado de perfiles
similares al Consejo de Ministros, pues igualmente presentan una doble naturaleza,
política y administrativa. Estos órganos colegiados se ocupan de la función dirección
política o acción de gobierno, de la función ejecutiva, y tienen reservado tanto el
ejercicio de la potestad reglamentaria como la aprobación de las normas autonómicas
con rango de ley, decretos-leyes y decretos legislativos, que el ordenamiento autonómico
puede prever, asimismo poseen iniciativa legislativa.

También su composición presenta notables similitudes al propio del Consejo de

Ministros. Corresponde a cada Comunidad Autónoma definir la estructura de su
Gobierno, lo que suele realizarse mediante la aprobación de leyes de gobierno, y se ha
extendido el uso de figuras análogas a las del sistema estatal, de manera que las
Consejerías o Departamentos (Aragón, Cataluña, Navarra y País Vasco) se acompañan
de Vicepresidencias (Consejero Primero en el caso de Cataluña) en todas las CCAA a
excepción de Madrid y La Rioja. Y hasta siete Comunidades Autónomas (Andalucía,
Asturias, Canarias, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Madrid y País Vasco) han
previsto en sus leyes de Gobierno la eventual presencia de Viceconsejeros como órganos
de apoyo, análogos en la lógica de su funcionamiento a los Secretarios de Estado en los
Ministerios del Estado. Los Vicepresidentes y los Consejeros son nombrados libremente
por el Presidente. La figura de los Viceconsejeros no parece haber contribuido a una
reducción del número de las consejerías autonómicos, que, una vez superada la
limitación numérica prevista en los Acuerdos Autonómicos de 1981 y el Informe
Enterría, se sitúa en torno a la decena de Consejerías, con independencia de la creación
de viceconsejerías. En alguna oportunidad, en Castilla León, una brusca reducción del
número de consejerías luego llevó poco a poco a recuperar la situación de partida.
Algunas CCAA poseen disposiciones sobre la presencia equilibrada de hombres y
mujeres.

Por el contrario, la regulación del modo de funcionamiento de algunos consejos de

gobierno autonómicos sí difiere de la que caracteriza al Gobierno de la Nación. Es
frecuente que la responsabilidad solidaria de los miembros del gobierno se vea
reforzada por el empleo de la mayoría simple como regla para adopción de acuerdos en
este órgano, reduciendo la preminencia presidencial a la posibilidad de dirimir los
empates y fijar el orden del día de las reuniones. En algunos casos (Madrid), existe un
Reglamento de funcionamiento interno del consejo de gobierno. Una norma sin
equivalente a nivel estatal y que muchas veces ha reclamado la doctrina científica a la
luz del Derecho comparado.

En definitiva, la aplicación práctica de este conjunto de disposiciones ha revelado que

también a nivel autonómico existe un sistema de Canciller, Primer Ministro o un
 Parlamentarismo de Presidente equiparable al modelo nacional.

Respecto del estatuto personal de los miembros del Gobierno, poseen inmunidad parcial
y aforamiento. En relación con la exigencia de responsabilidad penal, nuestro modelo
autonómico permite a los Estatutos de Autonomía establecer un aforamiento penal de
los miembros del Ejecutivo, que solo podrán ser detenidos por actos delictivos cometidos
en el territorio de la Comunidad Autónoma, salvo en los supuestos de flagrante delito, y
cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma por los delitos cometidos en este ámbito territorial, o a la Sala Segunda del
Tribunal Supremo fuera de la Comunidad. Ya se ha adelantado que algunas CCAA han
suprimido este aforamiento mediante reformas de sus Estatutos de Autonomía,
siguiendo una tendencia que dista de ser indiscutible.

Su responsabilidad política es solidaria ante el parlamento autonómico a través de la

moción de censura constructiva del Presidente. La Ley de Gobierno del País Vasco
contempla desde 1981 una reprobación individual de los Ministros que fue una
adelantada en su tiempo a la práctica de mociones de reprobación no previstas en las
normas mediante diversas prácticas.

La Administración autonómica. Cada Comunidad Autónoma debe crear su propia

Administración y organizarla, respetando las normas básicas en la ordenación de las
Administraciones públicas establecidas por el Estado (artículo 149.1.18.ª CE), referidas
al régimen jurídico del sector público, el procedimiento administrativo común y la
función pública, y la legislación sobre expropiación forzosa. La situación derivada de la
crisis económica de 2007-2008 y la reforma del artículo 135 CE para fijar un freno
constitucional al endeudamiento provocó un reforzamiento de los instrumentos de
escrutinio presupuestario por parte del Estado a fin de asegurar la estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera de las administraciones autonómicas.

La potestad reglamentaria autonómica. Las Comunidades Autónomas son titulares de

una potestad reglamentaria orientada al desarrollo de su legislación propia, y de las
disposiciones legales –y excepcionalmente reglamentarias– que con carácter básico
establezca el legislador estatal. Los Estatutos de Autonomía atribuyen su ejercicio a los
distintos órganos integrantes del Gobierno en términos idénticos al modelo estatal. De
este modo, la aprobación de decretos se reserva al órgano colegiado de Gobierno y a su
Presidente. Por su parte, los Consejeros, en su ámbito material de competencia, podrán
dicta órdenes de jerarquía inferior a tales decretos.

5. ÓRGANOS JUDICIALES DEL ESTADO CON SEDE EN LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS

Ausencia de un Poder Judicial propio. El artículo 117.5 de la Constitución establece el

principio de unidad jurisdiccional como base de la organización y funcionamiento de los
tribunales. Esto excluye la creación de un Poder Judicial propio de cada Comunidad
Autónoma, lo que es la solución típica en muchos Estados federales según se ha
comentado ya. Es éste un rasgo típico del Estado federo-regional español.

Los Tribunales Superiores de Justicia y la participación autonómica en la organización

judicial. El hecho de que las Comunidades Autónomas no puedan establecer su propio
Poder Judicial es compatible con la presencia en cada una de ellas de un Tribunal
Superior de Justicia (TSJ) que, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al
Tribunal Supremo, culmina la organización judicial en su territorio (artículo 152.1 CE).
Fue necesario que el intérprete constitucional aclarase que se trata de un órgano del
Estado radicado en la Comunidad Autónoma, aunque culmine la organización judicial
autonómica. La STC 25/1981 sostuvo que la relación del TSJ con la Comunidad
Autónoma no es una relación orgánica, sino una relación territorial que deriva del lugar
de la sede y, en consecuencia, las competencias de los órganos jurisdiccionales
“continúa siendo competencias del Poder Judicial único existente en el Estado”. No
obstante, se ha producido un evidente incremento de las competencias que con relación
a esta materia incluyen los Estatutos de Autonomía en dos ámbitos: administración al
servicio de la administración de justicia y demarcaciones judiciales.

Así las relativas a la participación de las Comunidades Autónomas en el diseño de las

demarcaciones judiciales dentro de los límites definidos en la Ley Orgánica del Poder
Judicial; en la práctica, se ha generado una situación de concurrencia en la que las CCAA
remiten al Gobierno del Estado una propuesta de fijación de los partidos judiciales;
determinan, previo informe del Consejo General del Poder Judicial, la capitalidad de los
partidos judiciales; y deben ser oídas en la creación de secciones y juzgados.

La “Administración al servicio de la administración de justicia”. La Constitución atribuye

al Estado la competencia exclusiva sobre la administración de justicia (artículo 149.1.5.ª
CE). Pero en la actualidad los Estatutos de Autonomía recogen las llamadas “cláusulas
subrogatorias”, por las que asumen las competencias que correspondieran al Gobierno
nacional sobre la Administración al servicio de la administración de Justicia, lo que
incluye todo lo que no sea estrictamente función jurisdiccional, en particular la
secretaría y servicios administrativos auxiliares u oficina de justicia. El Tribunal
Constitucional dio por buena esta exégesis e interpretó que la competencia exclusiva del
Estado se limita a un núcleo inaccesible para las CCAA que es el ejercicio de la referida
función jurisdiccional y la independencia de Jueces y Magistrados. Algunas
Comunidades han llevado políticas más activas de financiación de este servicio público y
otras han sido más remisas.

Alcance la de la reserva de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En línea con la lectura
efectuada por el intérprete constitucional, el legislador orgánico ha arrojado algo de luz
en esta incierta distribución competencial. De este modo, la LOPJ se ocupa: de la
constitución y funcionamiento de los órganos judiciales; el estatuto jurídico de los Jueces
y Magistrados; el estatuto administrativo del personal al servicio del Poder Judicial; y
regula el estatuto del Consejo General del Poder Judicial y sus funciones. En todas estas
materias, la reserva de la LOPJ como lex specialis desplaza cualquier previsión
estatutaria. Un conflicto que estalló con las previsiones invasoras de esa reserva del
Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2007 y que solventó la STC 31/2010.

Un Poder Judicial unitario, pero relativamente descentralizado. De todo lo anterior se

deduce que las competencias autonómicas giran en torno a determinados principios. En
primer lugar, la unidad del Poder Judicial, que imposibilita la existencia de poderes
autonómicos equivalentes. Segundo, rige también la existencia de un Tribunal Superior
de Justicia en cada Comunidad Autónoma que culmine la organización judicial en la
misma y participe en la fijación de las demarcaciones judiciales. En tercer lugar, las
CCAA disponen de las competencias sobre la Administración al servicio de la
administración de justicia que sus Estatutos prevean y la LOPJ permita. Así las cosas, las
competencias autonómicas en la materia se articulan a través de sendos vehículos
normativos de difícil deslinde. El resultado final de conjunto es un modelo territorial
caracterizado por la existencia de un Poder Judicial unitario, pero relativamente
descentralizado. Una situación que sólo se explica como un intento de dotar de mayor
flexibilidad a un elemento disonante por cuanto su configuración constitucional unitaria,
de entenderse de forma centralizada, parecería escasamente compatible con la fuerte
descentralización prevista para los restantes poderes. Pero una verdadera
transformación de nuestro Poder Judicial unitario sólo sería posible mediante una
reforma previa de la Constitución y no a través de desarrollos legales en la LOPJ ni en los
Estatutos de Autonomía (Pablo Lucas Murillo de la Cueva).

La organización de los Tribunales Superiores de Justicia. La LOPJ reclama que el

nombramiento de los Presidentes de estos órganos sea objeto de una doble publicación,
estatal y autonómica, al tiempo que impone que una de cada tres plazas de Magistrado
de las Salas Civil y Penal se cubra por un jurista de reconocido prestigio con más de diez
años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma de entre los propuestos por el
Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea
autonómica.

Existen, no obstante, algunas cuestiones que se remiten a lo indicado en el Estatuto de

Autonomía. La más notable es la designación de la sede del Tribunal. Pero no faltan
algunas previsiones más polémicas como pueden ser: la consideración como mérito
preferente de la especialización en el Derecho foral o especial, cuando no del
conocimiento de la lengua autonómica, pero son extremos que poseen una lógica en un
Estado que descentraliza la prestación de un servicio público; la facultad de impulsar la
convocatoria de concursos y oposiciones; o la eventual creación de Consejos
Autonómicos de Justicia. Sobre este último aspecto se pronunció el Tribunal
Constitucional al hilo del recurso contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña (STC
31/2010), dejando abierta la existencia de tales órganos siempre que se opere una
reforma de la LOPJ.

Por lo demás, conviene recordar que el artículo 152.1 CE pide que la culminación
efectuada por los Tribunales Superiores de Justicia se lleve a cabo sin perjuicio de la
posición del Tribunal Supremo. Un delicado equilibrio que parece debe entenderse como
un mandato a que las sucesivas instancias procesales se agoten ante el órgano de cierre
de la estructura autonómica, salvo el eventual recurso de casación que se plantee a
efectos de preservar una interpretación unitaria de la ley.

Consejos de Justicia. Este órgano se introdujo en el Estatuto de Cataluña de 2006, sin

embargo, la STC 31/2010 consideró que ningún órgano, salvo el Consejo General del
Poder Judicial, puede ejercer la función de gobierno de los órganos jurisdiccionales
integrados en el Poder Judicial “exclusivo del Estado”, si bien admite que la Ley
Orgánica del Poder Judicial de cabida a eventuales formas de desconcentración
territorial del Consejo. Algo que no se ha producido y es además discutible que fuera
 conveniente: el Consejo es el menos consolidado de los órganos constitucionales en
nuestra división de poderes. Ha sido una constante fuente de conflictos en la renovación
de sus miembros y sus designaciones discrecionales de jueces en altos tribunales, y no
es evidente que debiera extenderse un órgano tan polémico a otros contextos, máxime
cuando caben otras formas de desconcentración.

6. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL INTERNA

Distribución competencial. Nuestro sistema constitucional ha permitido que todas las

Comunidades Autónomas hayan asumido competencias en relación con su organización
territorial interna, esto es, las entidades locales situadas en su territorio y la
Administración periférica de la Comunidad. Se trata de una separación de competencias
notablemente confusa, pues sobre esta materia confluyen potestades de cada uno de los
tres términos que integran nuestro modelo territorial. De una parte, las competencias
autonómicas en la materia habrán de resultar compatibles con la atribución al legislador
estatal de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen
estatutario de sus funcionarios (artículo 149.1.18.ª CE), materia en la que el Tribunal
Constitucional ha residenciado los principios, criterios y disposiciones esenciales de la
estructura administrativa local ante la ausencia de un título competencial más específico
sobre la autonomía local. Por otra parte, la intervención autonómica en este ámbito
habrá de respetar, además, la autonomía local constitucionalmente consagrada (artículo
137 CE) y garantizada entre otros procesos constitucionales por el conflicto en defensa
de la autonomía local. Una garantía institucional que no se limita únicamente a
preservar la existencia de los entes locales constitucionalmente previstos, sino que exige
la preservación de un grado suficiente de autonomía organizativa, competencias y
funciones que hagan recognoscible esa autonomía.

Competencias autonómicas en materia local. A tenor de cuanto acaba de indicarse, la

competencia autonómica tiene un alcance notablemente reducido que no permite
apostar por un verdadero pluralismo local en los Estatutos de Autonomía y en las leyes
autonómicas de régimen local como muchos autores han defendido. Un Estado tan
extenso y diverso como España posee un rico pluralismo territorial que afecta entre
otros extremos al número de Municipios y a la persistencia o fortaleza de las Provincias,
diversa en cada Comunidad. Todas las CCAA han asumido potestades relativas a la
alteración de los términos municipales ubicados en su territorio (artículo 148.1.2.ª CE)
dentro del marco establecido por la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local. Son,
además, competentes para establecer circunscripciones territoriales propias mediante
la agrupación de territorios limítrofes, posibilidad que cobró actualidad con el rechazo
del Tribunal Constitucional a que una Comunidad Autónoma (Cataluña) pueda hacer uso
de esta potestad para suprimir cualquiera de los entes de la Administración local del
Estado en la Comunidad Autónoma: Municipios y Provincias. Son varias las sentencias
constitucionales que han declarado inconstitucionales los intentos de suprimir las
Diputaciones Provinciales o vaciar de contenido sus competencias o finanzas por parte
de la Generalidad de Cataluña. Fuera de estos aspectos organizativos, las actuaciones
autonómicas relativas a la organización interna se proyectan especialmente en aspectos
funcionales derivados de otras competencias materiales específicas. Contamos, por
tanto, con una descentralización que permite a las CCAA delegar la gestión de materias
 de su competencia en las entidades locales como alternativa a la creación de una
estructura administrativa propia. Pero es una opción que prácticamente no se ha
ejercitado.

La especial posición de los territorios forales. La salvaguarda constitucional de los

territorios forales vasco y navarro (Disposición Adicional Primera CE) fue
originariamente interpretada en el sentido de la existencia de un plus competencial
respecto de los límites que había de observar las restantes Comunidades Autónomas.
Pero la foralidad provoca también un efecto limitativo de las facultades propias de la
Comunidad Autónoma vasca, en la medida en que sus Provincias y Territorios Históricos
disfrutan también de un ámbito competencial propio en atención a la misma previsión
constitucional. El resultado es una situación anómala en la que una estructura de tipo
cuasi-confederal en el País Vasco.

BIBLIOGRAFÍA

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(1) Agradezco las aportaciones en esta lección de Roberto Rosino Calle.

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