UNIVERSIDAD AUTÓNOMA

TEMUCO

APUNTES

DERECHO CIVIL I

PROFESOR: FERNANDO MELLADO.

 Sobre estos Apuntes.

Estos apuntes de clases, que más bien deberían ser considerados como una simple ayuda o
guía para el estudio de los temas de que trata, no han de limitar en forma alguna la principal
obligación del estudiante: la investigación.
Bien pensado, el profesor no es más que un guía que va mostrando los caminos del
derecho, con sus senderos y atajos, pero el alumno ha de observar, inquirir, interesarse y llegar
más allá de lo que el profesor muestra. Llegará un día en que serán abogados y, sin profesor a la
vista, se sentirán solos e indefensos ante un caso que no se dijo en clases, o ante aquel que se
enseñó, pero que ahora aparece oculto en los matices que la vida suele usar como disfraz de los
asuntos más simples.
Nada temerá el que se acostumbró a razonar el derecho. Ni aquel que aprendió a
investigar por su cuenta.
Estos Apuntes, démosle ese nombre, tienen por objeto dejar escrito lo más fielmente que
sea posible, lo que se ha dicho en clases. Todo en ellos es la substancia de la materia. No hay
tema que pueda omitirse en su estudio. Si están aquí es porque son de importancia.
Hago especial encargo de las notas de pie de página. Las he ubicado allí para no romper la
secuencia de la exposición, pero cada una de ellas es parte de la materia y es producto de
investigación e interés acerca de lo que ellas dicen. No se dejen engañar creyendo que su
ubicación dispensa de su lectura y estudio.
Les recomiendo la atenta lectura de cada disposición citada. Ello les traerá al menos dos
ventajas: acostumbrarse a manejar el Código y, tan importante como lo primero, acostumbrarse a
usar las expresiones de Bello.
Ha colaborado y participado en estos Apuntes la señora Vivianne Bertholet Campos,
Ayudante del profesor cuando se enseñó esta materia, hoy profesora de Derecho Civil en la
Universidad Autónoma del Sur.

Fernando Mellado Diez.

Temuco, 2002.

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 CAPITULO I

INTRODUCCIÓN AL

DERECHO CIVIL

* Concepto Derecho Nacional

* Divisiones del Derecho

* Doctrinas acerca de la división del derecho

* Concepto Derecho Civil

* Características del Derecho Civil.

* Fuentes del Derecho Civil

* El Código Civil Chileno

* Principios del Código Civil

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

Concepto Derecho Nacional

El derecho nacional es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de
un Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos posiciones. La dualista y las
doctrinas monistas. Que se verán más adelante.

Acepciones de la palabra derecho

1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurídicas que unen a los hombres
por ejemplo obligación entre padres e hijos.
2.- Derecho como sinónimo de ley, es una colección de leyes de una misma especie por ejemplo
las leyes de tributación agrupadas en el derecho tributario.
3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los diez
mandamientos.
4.- El derecho tiene relación con la economía ya que esta no podría funcionar sino a través de las
leyes, también tiene relación con la sociología.

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 Divisiones del Derecho

Derecho Constitucional

Publico Derecho Administrativo

Natural

Derecho Penal
Derecho Nacional
Derecho Civil
Privado
Positivo Derecho Comercial

Publico
Internacional

Privado

A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organización del Estado, regula
las relaciones entre el Estado y los particulares.

1.- Derecho Constitucional: Regula la organización fundamental y los poderes públicos del
Estado y determina sus atribuciones.

2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios públicos y sus relaciones
con los particulares.

2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su represión por medio de
los poderes públicos.

B.- Derecho Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y en cuanto a la
familia, o relaciones de índole pecuniario.

1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan
los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad
privada.

2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los comerciantes o a
las operaciones resultantes del comercio.

Doctrinas acerca de la división del derecho

A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que admiten la distinción
entre Derecho publico y Derecho privado y en ella encontramos diversas teorías.

1.- Teoría romana clásica o del interés: Los principales autores son Ulpiano y Savigny. En
general ésta doctrina implica que constituye derecho publico aquel que atañe al interés publico o
del Estado. En tanto que constituye derecho privado el que responde al interés o utilidad singular
de los particulares.

Críticas a ésta teoría.

a.- Esta teoría no establece una distinción clara, toda vez que las normas jurídicas de una u otra
forma siempre miran al interés de la comunidad y al interés de los particulares, de manera tal que
siguiendo su razonamiento, estaríamos obligados a concluir que todas las normas son al mismo
tiempo de derecho publico y de derecho privado.

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b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho publico y el derecho
privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del segundo, estableciendo
normas que se imponen a la voluntad de las partes y que en general persiguen proteger a aquella
que en principio se encuentra en una posición más débil.

2.- Teoría de la naturaleza de la tutela (Thon) Para ésta, es derecho publico aquel cuya infracción
trae aparejada una acción publica ejercida por los órganos del Estado. Derecho privado es aquel
cuya infracción lleva aparejada una acción privada ejercida por particulares.

Críticas.
a.- Para poder calificar una acción en publica o privada es necesario que previamente se cuente
con un criterio para distinguir entre derecho publico y derecho privado.

3.- Teoría de la naturaleza de la relación (Jellinek – Radbruch): Para esta teoría el derecho
publico rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurídica,
esto es, de subordinación y supraordenación, en tanto que el derecho privado rige relaciones
entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad o coordinación.

4.- Teoría de la forma de la relación jurídica (Horkounov): Esta complementa la anterior

señalando que el derecho publico impone normas que demandan una adaptación o amoldamiento
autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que el derecho privado contempla normas de
distribución de las cosas de manera tal que cada parte obtenga su finalidad.

5.- Teoría subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para éste el derecho publico está
constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y atribuciones de los
órganos del Estado y de las relaciones de éste con los particulares cuando actúa como ente
soberano.
El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurídicas que rigen las
relaciones de los particulares entre si o de estos con el Estado cuando actúa como ente
patrimonial o fisco.

B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distinción entre derecho
publico y privado.

1.- Hans Kelsen: Para éste no existe una contra posición entre derecho publico y privado
reconociendo que solo existe diferencia en su creación. El derecho publico es creado por los
órganos del Estado y el privado es creado por los particulares.

2.- León Duguit: Niega la existencia del Estado señalando que solo existen gobernantes y
gobernados sometidos a las reglas de derecho, no correspondiendo distinguir entre derecho
publico y privado.
Sin embargo, ambos autores reconocen que la distinción entre ambas es importante para
efectos didácticos.

Concepto Derecho Civil

El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos
generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad privada.

Contenido del Derecho Civil

a.- Reglamenta las personas.

b.- Teoría del acto jurídico y de las obligaciones.
c.- Contienen teorías sobre la organización del matrimonio y de la familia.
d.- Determina las normas concernientes a la constitución de la propiedad y su transferencia.

Características del Derecho Civil.

1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre sí dentro del Estado
Chileno.

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2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer distinciones
tales como estado civil, sexo, profesión o nacionalidad.
3.- Es un derecho privado común, esto por dos aspectos:
a.- Porque se aplica a todas las materias que no están especialmente reguladas por otras ramas
del derecho.
b.- Porque en caso de lagunas o vacíos legales el derecho civil rige supletoriamente.

Fuentes del Derecho Civil

1.- La Constitución política de la República.

2.- El código Civil.
3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de registro civil, etc.

El Código Civil Chileno

Desde los primeros tiempos de la republica se pensó en la necesidad de una codificación,

en especial de la ley civil.
Ya en la constitución federal de 1826 se contenía un artículo que establecía la creación de
una comisión que presentara a la legislatura un proyecto de legislación civil y criminal.
En el año 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un oficio firmado
por el ministro Diego Portales, manifestando que no debía pensarse en una simple compilación
de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que debía estudiarse una legislación nueva
compatible con nuestra situación y costumbres. Al mismo tiempo proponía que el trabajo se
encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseñaba la ineficacia de las comisiones
numerosas.
En 1840 se creó una comisión mixta de las cámaras para la codificación de las leyes
civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en
1845. fue muy poco lo que éstas hicieron y finalmente se paralizó su labor.
En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un código
civil, el que concluyo en 1852.
El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, la que celebró más
de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que terminó su tarea en 1855.
En ese año fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprobó sin modificaciones en
una ley de un art. único. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo código a partir del 1º de Enero de
1857 y ordenaba se hiciera de él una edición oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha
edición, don Andrés Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el
congreso.

Fuentes del código civil.

1.- Derecho romano.

2.- Leyes españolas (siete partidas, novísima recopilación y el fuero real).
3.- Código civil francés (en materia de obligaciones).
4.- El tratado de las obligaciones de Pothier.
5.- El código de Luisiana, de Cerdeña, Austria, Prusia y las dos Sicilias.
6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a : Escriche, Tapia, Gómez, Molina, Matienzo y
a García Pelayo.

Estructura del Código Civil.

El código civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo final. Posee 2524
artículos, más un artículo final, los libros se dividen en títulos, estos en párrafos, los párrafos en
artículos y estos en incisos.

A.- Titulo Preliminar: Consta de 53 artículos, contiene definiciones de ley, palabras de uso
frecuentes, promulgación de la ley, efectos de la ley, interpretación de la ley, derogación de las
leyes.

B.- Libro Primero: Denominado “De las Personas”. Va desde el art. 54 al 564, trata entre otras
materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la existencia de las personas, de los
esponsales, del matrimonio, de las segundas nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc.

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C.- Libro Segundo: Denominado “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”. Va
desde el art. 565 al 950. se refiere a las diversas clases de bienes en los derechos reales, a la
forma de adquirirlos, la posesión la acción reivindicatoria y acciones posesorias.

D.- Libro Tercero: Denominado “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”. Va desde el art. 951 al 1436. en este libro se clasifica la sucesión en testada a intestada.
Señala los ordenes sucesorios, los tipos de testamento y proporciona normas sobre partición.

E.- Libro Cuarto. Denominado “De las Obligaciones en general y de los Contratos”. Va desde el
art. 1437 al 2524. trata la teoría del acto jurídico, los cuasi contratos, delitos y cuasidelitos
civiles. Los contratos de más común aplicación y por ultimo de la prescripción.

F.- Titulo Final: Son observancias al código.

Principios del Código Civil

A.- Autonomía de la Voluntad: art. 1450, 1653 formación, 1574. art. 99 y 100 del código de
comercio (oferta y aceptación).
Sin embargo la evolución del derecho ha ido creando formas especiales de contratar en
que la autonomía de la voluntad se encuentra limitada aunque mantiene un rol fundamental toda
vez que nacen de una actividad voluntaria. Aquí encontramos los contratos de adhesión,
dirigidos, forzosos.

1.- Contrato de Adhesión: Es aquel en que una de las partes fija por si sola el contenido del
contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no.

2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de proteger a la otra parte
más débil impone ciertas condiciones al contrato que las partes están impedidas de renunciar por
ejemplo el contrato de trabajo.

3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a determinadas personas,
desapareciendo para éste la autonomía de contratar.

Las limitaciones a la autonomía de la voluntad pueden ser de tres tipos: Legales, buenas
costumbres del orden publico, derechos de terceros.

1.- Legales: aquí tenemos por ejemplo:

a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc. 2º del código
civil.
b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art. 12.

2.- Buenas costumbres del orden publico: Según Ducci el orden publico es lo que está conforme
al espiritual general de la legislación, art. 1461 inc. Final, art. 1467 inc. 2º y art. 1475.
Las buenas costumbres según Ducci son los usos y costumbres que la sociedad considera
en un momento dado como normas básicas de convivencia social, art. 1461, 1467, 1475.

3.- Protección de los derechos legítimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del código civil.

B.- Protección de la buena Fe. Tiene dos aspectos:

1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica el interés ajeno
o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un estado de la conciencia (art.
706, 122, 1267, 1916 del código civil).

2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la expectativa ajena. Consiste en
realizar una conducta, en general está en el art. 1564.

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 Nuestro código civil establece un principio general en el artículo 707. además existen
disposiciones en que la ley sancionará directamente la mala fe por ejemplo el art. 94 Nº 6, art.
897, art. 1468.

C.- Reparación del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la reparación por
enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella constituye una fuente de las
obligaciones además de las tradicionales contempladas en el art. 1437 del código civil.
Aquí encontramos:
1.- Art. 1889 Lesión enorme.
2.- Art. 2295 Pago de lo no debido.
3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesión.

D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio común a todo el ordenamiento

jurídico, tanto en el derecho publico como en el derecho privado y consiste “en la consecuencia
favorable o adversa de un acto para la persona que lo ejecuta libremente”.
La responsabilidad civil consiste en la reparación de un perjuicio o daño ilícitamente
causado. Se distinguen distintos ámbitos:
a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas naturales o
jurídicas que no han cumplido oportunamente la obligación derivada de un contrato.
b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas que dolosa o
culposamente han cometido un hecho ilícito que causa daño a un tercero a través de la comisión
de un delito o cuasi delito, violándose la obligación genérica de no causar daño a otro.
c.- Responsabilidad derivada de actos lícitos no contractuales: Cuasicontratos por ejemplo
agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad.
d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo obligaciones entre
cónyuges, responsabilidad de tutores y curadores, responsabilidad del albacea, responsabilidad
del partidor.
Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el cumplimiento de
las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra este art. Lo que se denomina la
prenda general de los acreedores que constituye un principio general en esta materia.
“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables designados en el art. 1618”.

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 CAPITULO II

TEORIA

DE LA LEY

* Conceptos.
* La Ley en el código civil.
* Clasificación de las leyes.
*Aplicación de la ley en el tiempo.
* La retroactividad en la ley.
*Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
* Supervivencia de la ley.
* La interpretación de la ley.
* Métodos de interpretación.
* Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.

CAPITULO II

TEORIA DE LA LEY

Conceptos.
El código civil en su art. 1º define la ley como “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite”.
También podemos definir la ley “como un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado a través de un procedimiento establecido”. Este mandato preestablecido lo
encontramos en la constitución política de la república.
Bajo la constitución de 1925 en Chile cualquier materia podía ser ley. Con la constitución de
1980 se ordena esto y el art. 60 de la carta fundamental nos indica cuales son las materias de ley.
Por lo tanto la regla general es que sea la constitución la que señale que cosas van a ser
materia de ley.
La constitución no solo señala el procedimiento y la materia de la ley sino que también
limita el alcance de la ley. Ejemplo el art. 19 señala las garantías constitucionales, las cuales no
pueden ser modificadas por una ley común.
El art. 73 de la constitución es otra disposición constitucional y que dice en su inc. 1º “la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la república ni
el congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar
los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.

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 La ley es la mejor prueba de que en Chile tenemos un derecho escrito, es más preciso,
certero y unánime.
Concepto de ley de Marcel Planiol.
“La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
publica y sancionada por la fuerza”.
De esta definición podemos extraer las características de la ley y que son:
a.- Regla social obligatoria: porque regula las relaciones de los individuos entre sí y no el fuero
interno de cada uno.
b.- Emana de la autoridad publica: O sea, emana del organismo que la comunidad ha investido para
tal efecto (legislativo, ejecutivo).
c.- Debe ser cumplida: No es facultativo el cumplirlas o no. Se aplica a todos los que se encuentran
en una situación que prevé la ley.
d.- Es sancionada por la fuerza: La sanción depende del ámbito en que se produzca la infracción de
la ley, por ejemplo en derecho civil la sanción será la nulidad; en derecho penal el presidio.
e.- Es general y abstracta: Está dada para que rija a todos los sujetos y para un número
indeterminado de éstos.
f.- Es permanente: Desde su promulgación y hasta su derogación.
g.- Es cierta: O sea, no necesita ser acreditada, basta con leerla en el diario oficial para que el juez
sepa que la ley existe.
La ley no necesita ser acreditada, en la costumbre en cambio hay que probarla. A este
respecto el código civil señala:
a.- Art. 8 c.c. nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
b.- Art. 2 c.c. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella.
c.- Art. 5 código de comercio, señala que en caso de vacíos legales la costumbre constituye derecho.
La ley extranjera hay que probarla. Las leyes de transito por ejemplo para los extranjeros se
presume que no es conocida por ellos.
La Ley en el código civil.
Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite".
Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza
toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Criticas al concepto.
Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:
1.- Desde un punto formal se dice que la redacción no es la mas adecuada, porque da la impresión
que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no
por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana.
2.- Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la ley manda. prohibe o
permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación de la voluntad
soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que
revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión de
gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.
Pese a tales criticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º:
- Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.
- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.
Requisitos de la ley.

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1.-Externos:
a.- Declaración de la voluntad soberana.
Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución. La ley para ser tal
debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se representa la voluntad de la nación.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobación
del Congreso ni responde a la tramitación propia de la ley, en relación con los arts.6 y 7 CC.

2.- Internos
Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o
imperativa.

Características de la ley.
1. - Es obligatoria.
2. - Es de carácter general.
3. - Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las
sanciones pueden ser de variada índole: nulidad, resolución, indemnización de perjuicios,
inoponibilidad, o la privación de algún medio probatorio. (1709) Cobra también importancia el
principio penal según el cual toda sanción debe estar expresamente señalada en la ley. Luego, a la
infracción de una norma civil que no tenga señalada una sanción no puede adecuársele una. (5 y
1724)
4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es
necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A este
respecto el art.8 señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en
vigencia.
5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitación a
la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden
prescindir, modificar, alterar el precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede
hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas señalan a su favor. En todo caso,
esta renuncia, sólo podrá tener lugar, según el art.12, respecto de derechos que miran el interés
individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.

Renuncia de los derechos. art.12

El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.
- Que no esté prohibida su renuncia.
Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen
normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables,
irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del
renunciante.
La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado.
En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la
comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con
las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son
irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:

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a.- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante sino al
interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.
b.- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados casos, por
ejemplo art. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
 Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.
 Tácita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que
el titular esta renunciando a un derecho.
En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se
presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art.2494. Toda renuncia de un derecho
debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia
debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general:
 Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.
 Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.
Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de
evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no
implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta
teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.
Clasificación de las leyes.

Atendiendo a su jerarquía tenemos: La constitución política de la república; Leyes

orgánicas constitucionales; Leyes interpretativas de la constitución; Leyes de quórum calificado;
Leyes comunes; Leyes de base; Reglamentos; Ordenanzas; Decretos con fuerza de ley; Decretos
leyes; Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas; Otros tipos de leyes.

1.- La Constitución política de la república: Es la ley fundamental que regula la forma de

gobierno y las atribuciones de los distintos poderes públicos.
2.- Leyes orgánicas constitucionales: Son aquellas necesarias para ciertas materias que la misma
constitución señala. Requieren un quórum especial de las 4/7 partes de senadores y diputados en
ejercicio. Deben pasar obligatoriamente por el tribunal constitucional por ejemplo la L.O.C. DE LA
contraloría, L.O.C. de municipalidades, etc.
3.- Leyes interpretativas de la constitución: Son aquellas que aclaran el verdadero sentido de una
disposición constitucional. Tienen el rango de quórum especial de 3/5 partes, pasa por el tribunal
constitucional.
4.- Leyes de quórum calificado: Necesitan de la mayoría absoluta de senadores y diputados en
ejercicio y son aquellas que la constitución establece para regular materias especiales. Ejemplo
perdida de la nacionalidad, las que tipifican conductas terroristas y su penalidad etc.
5.- Leyes comunes: Es aquella que para su aprobación, modificación o derogación requieren del
voto de la simple mayoría de los diputados y senadores presentes en la sala. Estas corresponden a
materias no comprendidas en los casos anteriores, se señalan en el art. 60 de la constitución y se
complementan en el art. 61 de la misma.
6.- Leyes de base: Aquellas que regulan una materia y dan solo bases elementales de esa materia y
es un reglamento el que regula el contenido de la misma. Ejemplo regulación de la sindicalización.
El art. 32 Nº 8 de la constitución dice “Son atribuciones especiales del presidente de la
república, ejercer la potestad reglamentaria en todos aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos o instrucciones
que crea convenientes `para la ejecución de las leyes”.
7.- Reglamentos: También llamados decretos reglamentos, son dictados por el presidente y
contienen normas jurídicas generales, cuya finalidad más general es la adecuada ejecución de las

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leyes (cuando de una serie de reglamentos ordenados se llaman reglamentos).
8.- Ordenanzas: Son reglamentos especiales dictadas con expresa autorización de la ley y que
contienen disposiciones propias de ésta como las sanciones y las multas.
9.- Decretos con fuerza de ley: Son dictadas por el presidente de la republica sobre materias
propias de ley en virtud de una autorización que le brinda el congreso nacional. A esta facultad se le
denomina ley delegatoria. Tiene algunas limitaciones, por ejemplo la delegación no puede durar
más de un año, y no pueden dictarse D.F.L. respecto de determinadas instituciones como garantías
constitucionales, nacionalidad y ciudadanía, etc.
10.- Decretos Leyes: Son dictadas por el presidente sobre materias propias de ley, sin que medie
autorización del congreso nacional por encontrarse el parlamento disuelto. Este es el medio de que
se valen los gobiernos de factos para ejercer la función legislativa.
11.- Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas. Por la propia definición de la ley del art.1º,
desprendemos la clasificación de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.
A.- Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o
ejecución del acto.
Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez
del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:
La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de
exigencias que miran al interés general.
La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está
comprometido el interés general sino solo el interés particular.
Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden
afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la
circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sanción a la infracción de la norma imperativa. 1681 y 1682

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir:
1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se
persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la
moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sanción será la nulidad relativa. Aquí
los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas, la
nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la protección.
3. - Protección de terceros. La omisión no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es
decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes.
B.- Leyes prohibitivas.
Aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que
bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si hay
alguna forma de realizar el acto.

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El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.
Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.
La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala
que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466
que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las
leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682,
acarrea la nulidad absoluta.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención."
Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad
absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían mas graves y perjudiciales para las
partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin
autorización).
2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de evitar un
fraude, o de prever algún objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está
comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas prohibitivas, pero no así tratándose
de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

C.- Leyes permisivas.

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente
no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa
facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como
consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató
con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley
misma, en las permisivas la obligación no esta señalada de inmediato, sino que una vez ejercida
la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se
encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea
desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando
en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
12.- Otros tipos de leyes:
Leyes supletivas son aquellas que suplen la voluntad de las partes.
El c.c. en el art. 1826 inc. 1º sobre contrato de compraventa señala: “El vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en
él”.
Cuando las partes no han estipulado algún detalle la ley lo suple.
Con respecto a las leyes prohibitivas el c.c. en su art. 402 inc. 1º señala: “Es prohibida la

14
donación de bienes raíces del pupilo, aun con `previo decreto del juez”.
13.- Otra clasificación de leyes:
a.- Leyes normativas: Son leyes ordinarias, las que en general regulan una situación, son las que
reglan situaciones que antes no hayan sido materia de ley. Ejemplo ley de violencia en los estadios.
b.- Leyes modificatorias: Aquellas que reglan una situación ya regulada por una ley, modificando la
anterior.
c.- Leyes Interpretativas: Son aquellas que usan el idioma de la ley, se limitan a interpretar el
sentido de otras leyes. Interpretar una ley confusa, aclaran el sentido de ésta. Pero si ha habido
sentencia no se puede volver a discutir lo mismo.
El art. 9 inc. 1º c.c. dice “La ley puede solo disponer para el futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo”.
Se tiende a confundir las leyes modificatorias con la ley interpretativa.

Aplicación de la ley en el tiempo.

La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos
acontecimientos bien definidos:
a.- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.
b.- Hasta se derogación.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de
la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

Promulgación y publicación de la ley.

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º.
A.- Promulgación
La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la
existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a la ley
existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.
No existe ni en la constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación
de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.
La promulgación por si sola no es suficiente, se requiere también de su publicación
mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones
para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.
B.- Publicación
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley
si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el
Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia." De
acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro
tipo de publicación.
La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se
entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la

15
fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de
la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola
que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o bien que en
una o mas provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presunción de conocimiento de la ley. art.8º

El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se
señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba
en contrario.
La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este
caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que
todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción,
sosteniéndose por algunos autores, entre ellos el profesor René Ramos, que, mas que una
presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en
virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran
alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.
El art.706 inc. final confirma lo anteriormente señalado.
No obstante lo que hemos señalado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite
invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propósito de la
devolución del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepción sólo aparente ya que,
por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolución de lo
pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o
error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del pago.

Derogación de la ley. arts.52 y 53

La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea
que se reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta
manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino
que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación
de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían
facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos
muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes
transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.

Tipos de derogación.
1. - En cuanto a como ocurre.
a.- Expresa. Cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley.
b.- Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el legislador postula una nueva
formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos absolutos.
Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma
antigua.
La derogación tácita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es
posible que ocurra una derogación tácita total.
El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes
anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma
materia.

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 La disposición que en una nueva ley señala "deróguense las disposiciones de tal o cual
norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se
habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación
tácita de formulación expresa.
2.- En cuanto a su extensión.
a.- Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley.
b.- Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una
ley.
c.- Orgánica. Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley
anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia
de que se trata.

Problemas en relación con la derogación de la ley.

1.- Problema de la derogación de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar
si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la
última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el nombre de
ley restauradora.
No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que
toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no
revive. Tal principio recibe aplicación en materia de derogación del testamento, en el art.1001.

2.- Problema de la falta de uso practico de una norma.

En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una
norma por mas de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de
derogación hay en día.
3.- Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial anterior.

La doctrina al respecto esta dividida:

1.- La ley general no deroga tácitamente a la especial. Doctrina mayoritaria.
2.- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar
tácitamente a una ley particular anterior.

Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo.

El principio básico está constituido por el principio de la no retroactividad, formula
consagrada como mandato para el juez en el art.9º.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los
derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su
vigencia.
El legislador y la retroactividad.
El principio consagrado en el art.9º constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no
le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo éste un mandato para el legislador, éste si
puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones
de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal
efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe mas limite que la constitución. Es por eso que según algunos

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autores la formula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la constitución, de manera
de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra limites a su
posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de
materias:
1. - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia el
recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del
dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en
que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer
limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando
la dictación de leyes con este efecto a este respecto.
En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no
sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº 24 de la
constitución, reiterado en el 583 del CC.
2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº 3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y 8º,
coincidentes con el art.18 del CP.
La retroactividad en la ley.
Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente señalada en la ley. No
se requerirá que ella diga "esta ley tendrá efecto retroactivo", pero si que en forma clara este efecto
excepcional. Por lo anterior la interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser
restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la
regla del art.9º.
Intereses en juego.
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los interés en
juego son:
1.- El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se
mantengan sus efectos.
2.- El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las
situaciones reguladas por ella.
3.- El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
Determinación de la retroactividad de una ley.
El gran problema con la retroactividad dice relación con aquellos casos en que la nueva ley
viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continúan
produciéndose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del juez
de como aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendrá efecto
retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan
sólo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861,
cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas
épocas. art.1 LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra.
En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las
disposiciones transitorias.
Lo único que hace la LER es señalar cuales son derechos adquiridos, cueles meras
expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca,
entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas

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en distintos momentos.
Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clásica)
Esta teoría fue enunciada por Blaundeau, en el año 1809, a través de la publicación de su
obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores habían
estudiado el tema, como Portali y La Salle.
Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona
meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos
adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar
la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o
facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación. (Gabba)
Los conceptos básicos para esta doctrina son:
1.- Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que
podría entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto
por un hecho o un acto de un hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien señala
que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley
vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de
una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser
privado.
2.- Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un derecho, para poder ser
titular de él y ejercerlo.
3.- Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho, fundada en la ley vigente, y
no convertida en derecho por faltar uno o mas de los requisitos exigidos por la ley.
Criticas a la doctrina clásica.
1. - Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación
es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la
decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de esta teoría no se
pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos, facultades o meras
expectativas.
2. - No esta claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se
comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían
facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta
retroactiva.
3. - Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido.
a.- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carácter
que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difícil concebir insertos en el
patrimonio de una persona.
b.- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado
en el patrimonio de una persona.

Teoría de las situaciones jurídicas.

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge
la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría tiene como
base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica.
Efectos de la ley según Roubier.
Distinguimos entre:

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a.- Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran
pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
b.- Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones
que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones
ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c.- Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir
efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar
produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislación se confunde el efecto
inmediato con el retroactivo, señalándose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad,
según él, sólo es efecto inmediato.
La solución al problema la da el efecto diferido, como una excepción al efecto inmediato,
pues el efecto jurídico de la situación gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo
el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicación del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos
en que una razón jurídica lo justifica.
Situación jurídica.
Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución
jurídica determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto está
desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del
individuo frente a una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño,
casado, soltero, prodigo, demente, etc.
Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.
Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:
a.- Constituida.
b.- Extinguida.
c.- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley
estaría en distinguir entre:
1. Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva
ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley
tendría carácter retroactivo.
2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato
de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua
ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.
Roubier y los contratos.
Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la
nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de
legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto
no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una
clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario
de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el

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acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un
estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto
jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden
modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendrá
efecto inmediato.
Roubier descarta no sólo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que además descarta la retroactividad de la
ley.
Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en
algunas materias no se ha seguido esta teoría.
Ámbito de aplicación.
Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de
una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho publico, porque en tales asuntos
no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a
materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el
principio pro-reo. art.18 CP
Materias que trata.
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurídicas.
- Normas sobre integrum restitutio.
- Derechos reales.
- Posesión.
- Derechos deferidos bajo condición.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripción.
- Reglas de procedimiento.
A.- Estado civil: arts.2º 3º 4º 5º y 6º.
El art.304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que
esta es una definición de capacidad, y por ello se señala que es en realidad la calidad permanente
que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de
familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el articulo 10, que
se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Cambio de legislación.

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Debemos hacer una serie de distinciones:
1) Estado civil no adquirido. Según el art.2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que solo se
tenía una mera expectativa.
2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3º inc.1º como un derecho adquirido, por
ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto
que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
3) Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del estado
civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen
por ésta, pues se considera en el art.3º inc.1 que no son mas que facultades legales no ejercitadas.
4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente ejecutados bajo el imperio
de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º inc.2º.
5) Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes
del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que disponga la
nueva ley, según el art.4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea
retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino que no son mas que una
consecuencia de él, no constituyendo derecho adquirido.
6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por
una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado
quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir mas que facultades legales no
ejercitadas.
El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero
en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es una norma
excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el único
derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese
derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una
contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su extinción" nos
indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podría suprimir
llanamente el derecho pues seria retroactiva, pero si podrían establecerse nuevas causales que
pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.
B.- Capacidad. arts.7º y 8º.
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por
si misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 1445 inc.2º
Se comprenden dos tipos de capacidad:

1.- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también capacidad
adquisitiva.
2.- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la
capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho
adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para
realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.

Cambio de legislación.
1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto
quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
2. Capacidad de ejercicio. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho
de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió
la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio
se sujeta a ésta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separó

22
de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.
C.- Las guardas. art.9º
Según el art.338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección
debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda.

Cambio de legislación.
1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad
a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un
derecho adquirido.
Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho es una carga para
quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislación, como también las remuneraciones
e incapacidades o excusas sobrevinientes.
El inc.2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o descuidada
administración se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto,
pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a ésta.
D.- Personas jurídicas. art.10
El art.545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Cambio de legislación.
1. Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.
2. Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran
equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, según el art.3º, no son mas
que facultades legales no ejercitadas.
E.- Restitución en integrum. art.11
La in integrum restitución era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara
sin efecto un acto por haber sido perjudicial para él, restituyéndosele lo dad en virtud del contrato,
aun cuando el acto fuera validamente celebrado.
Cambio de legislación.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio está
recogido en el art,1686 del CC, que señala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha
faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declarase nulos ni rescindirse, sino por
las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
F.- Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.
El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes
especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las acciones reales.

Cambio de legislación.
1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo protege en el art. 19
Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12
2. Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habría un

23
derecho adquirido. art.12
3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de
facultades legales no ejercitadas. art.12
4. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede llanamente
eliminar el derecho. art.12
El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este articulo consagra el principio del
derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce
y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la
ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que se
podría, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, que no serviría para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente,
porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y
cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo derecho
real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale nuevos requisitos para
adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis clásica.
1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Según el art.15 si se hubiese
empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuaran
disfrutándose bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los demás usufructuarios o
fideicomisarios si los hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que
tal norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en
vigencia el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no
puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarán a ésta su ejercicio y conservación.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta.
Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de los predios, no son afectadas por
la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se
regirán por la regla del art.22. Por tanto las únicas servidumbres a que se refiere el 16 son las
legales, recogiendo el principio del art.12.
El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendrá derecho a
aprovecharse de las servidumbres naturales “pues precisamente éstas son determinadas por la
naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse
a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.
G.- La posesión. art.13
El art.700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con animo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifique serlo.
La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa.
Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones
posesorias.
Cambio de legislación.
En materia posesoria hay que distinguir, según algunos, si en la posesión hay o no un
derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesión
constituida y los efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones del poseedor, lo que no esta
claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones:
Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes:
1. Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectaría.

24
2. Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas.
(derechos y obligaciones)
La otra posición entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los
requisitos para ser poseedor, se aplica íntegramente. El fundamento de esto está en que la posesión
es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Sólo
tendrá el carácter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (seria
tan solo una mera expectativa)
H.- Derechos adquiridos bajo condición. art.14
La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso la
adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba
considerase fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el plazo mas breve que falte
por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva, estos son
inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurídica, lo que
se logra fallando la condición en el plazo mas breve.

I.- Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21

La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que
se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento
regulándose de acuerdo a éste la sucesión.
Cambio de legislación en sucesión intestada.
La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie
duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación de la
asignación. Esta solución está en el mensaje de la LER, que señala que siendo constante que los
derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en
cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la
ley vigente a la época de su delación o transmisión.

Cambio de legislación en sucesión testamentaria.

Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante
el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden
presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan
variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede
prever la situación patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de testar y estar en
la miseria al morir, o viceversa.
Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no da una
formula única, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos:
1) Cambio en materia de solemnidades. Según el art.18 las solemnidades externas del testamento se
rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio
"tempus regit actum".
2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de la
anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que se
defiere la asignación.
3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador . Estos son los que se llaman
requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan variadas soluciones en
la doctrina.
José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley
vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese día el testamento no es mas
que un mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el causante.
Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, señala que la capacidad y libre voluntad del
testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que, según el art.18, estas

25
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época de fallecimiento del causante.
Luego, la capacidad y libre voluntad del testador también debe sujetarse a la ley vigente a la muerte
del causante, pero además deberá ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley
como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podría validar un acto que desde el comienzo
fue nulo.
Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislación lo mas aceptable es sostener
que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la época del
otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.
Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades
regidas por la ley coetánea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la ley
vigente a la época de la apertura y de la delación de la asignación.
Ahora, las solemnidades no son mas que formas a través de las cuales se manifiesta la
voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera que parece lógico
que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujetan a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la
incapacidad del testador. Aun más, Alessandri señala que este principio estaría consagrado en el
art.1006 CC. Además agrega que la facultad de testar no es mas que una forma de capacidad de
ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de
legislación, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la
época de otorgarse el testamento.
Cambio de legislación respecto al derecho de representación. art. 20

A este respecto el art.984 señala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por
derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación.
La representación se produce sólo en la descendencia legítima del difunto, en la
descendencia legítima de sus hermanos legítimos, y en la descendencia legítima de sus hermanos o
hijos naturales. Ella supone además que no hay testamento. art.986
Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los
llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se señalan como
razones para ello:
a.- Estamos ante una sucesión intestada.
b.- Los derechos provienen de la ley.
c.- Para saber si hay derechos de representación se estará a la ley nueva porque los herederos tienen
facultades legales no ejercitadas.
Caso del inc.2º del art.20.
El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una persona
"x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por derecho de
representación.
El cambio de legislación en este caso no afectara a la disposición testamentaria, de suerte
que ella se continuará rigiendo por la ley vigente al momento que se otorgó el testamento. De esta
manera tendrán derecho a suceder aquellos que eran representados en la época que se otorgo el
testamento, y no los que tuvieren derecho de representación a la época en que se abre la sucesión.
Lo que ocurre es que el legislador no se refirió aquí a la representación, sino que a la
sustitución, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el
mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la
representación para referirse a la forma en que operaria la sustitución. La representación solo sirvió
como marco de referencia.

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Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación. art.21

Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. La delación de la herencia es

el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignación. 959 CC
El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación sea
condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición.
Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa.
J.- Contratos. art.20

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o supervivencia
de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación chilena está inspirada en la
doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él
nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la formula del art.22.
Reglas del art.22.
1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua
vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan sujetos a
la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que
lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos
que se encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada
contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicación el efecto diferido de la ley.
Excepciones al efecto diferido.
Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no
hay derechos adquiridos:
Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no
supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho publico y rigen in
actum. esta excepción al art.22 se repite en el art.24.
Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art.22, las que señalan penas para el caso de
infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido la infracción.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o convencional,
como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al
tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad,
indemnización o resolución. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las
estipuladas por la ley antigua, se regirá por la nueva ley.
La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las llamadas leyes de
orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y que deben
prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden publico se aplica y produce sus efectos en
forma inmediata, afectando aun a los contratos que estén en curso. es lo que ha ocurrido en los
contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga que a
partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá efectos en materia
contractual, por un lado, podrá alegarse el art.22 inc.1º, pero por otro lado podría sostenerse que la
norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación le
corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de
rentas de arrendamiento.

27
Alcance del art.22

1. El art.22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda
convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones.
2. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo
expresamente, a través de dos fórmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 Nº 24 de la
constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo que aquella
norma que los afecta seria inconstitucional.
K.- Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24
La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, de acuerdo
a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama.
Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En la ley
pueden distinguirse dos aspectos:
Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es
la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace
taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va
señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece.
Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas
procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba.
Cambio de legislación en el aspecto sustantivo.
En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte,
según la cual tales ítems se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo
está en armonía con el art.22 que consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en el
contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios
de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría
suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con
el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte
integrante del contrato.
Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán probarse, de lo
cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y
aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria sólo posible en al medida que al hacer uso de
un medio de prueba establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohibía la ley
anterior.
Cambio de legislación en el aspecto objetivo.
A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y
estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto
de derecho publico, que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que abolió tal
cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se podía probar por testigos, también es perfectamente
posible después del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendirá públicamente, puesto que la
parte objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.

Excepciones en materia de reglas procesales.

28
 Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones
las señala el art.24, segunda parte:
a.- El plazo procesal que se encuentre corriendo.
b.- La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
L.- Prescripción. arts. 25 y 26
El art.2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho
se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
La prescripción puede ser de dos tipos:
a.- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse poseído por un cierto
lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Ha y un dueño o titular y un poseedor
o prescribiente.
b.- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un
titular o acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o
acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de adquirir el
domino, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo sólo una
forma de extinguir acciones y derechos.
Cambio de legislación.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
Art.26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla", que
indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER el
prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una
nueva ley la afecta.
Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este caso la LER nos da
una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny, dándole al prescribiente un derecho de
opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva,
el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de 1938 redujo
el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16952 de 1968 lo volvió a reducir a
10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones
que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los
plazos se contaran desde que se inicio la posesión y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello
se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo mas rápido posible.
Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en
algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgándoles un
plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que
ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la
antigua.
La LER en derecho público.
Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de
modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse
afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
La normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho publico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se
produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal,
se presenta el problema de determinar en definitiva cual será el tribunal competente:

29
1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el
principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del COT. Además, el art. 24 de la LER se
refiere a materia procesal, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren
comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2) - Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de
dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue
la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.
Supervivencia de la ley.
Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con
posterioridad a su derogación. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta
su derogación, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas con
posterioridad a su derogación. Este problema puede presentarse a propósito del contrato de
arrendamiento, que se regia por el DL 964 derogado por la ley 18101
La interpretación de la ley.
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a
situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por ende, está
incluida la aplicación de la ley.
Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las
situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello
que debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea
claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos
concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance
de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo las obscuras. La sola
lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e
interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que señala que la
Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al
Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.
Cuando se debe interpretar.
La interpretación será necesaria:
a.- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio, siendo
éste el caso mas frecuente.
b.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones.
c.- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio respecto
al punto.
d.- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá
determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
Sistemas de interpretación.
El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la
realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:
1.- Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el
legislador el que entregue las normas al intérprete para la realización de tal labor.
Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da libertad en
la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en al interpretación.
En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC,
y además los arts 25 y sgte. que contienen definiciones legales. Aun mas, en materias como el

30
testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretación. 1056, 1560 y sgtes.
2.- Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido.
Si bien este sistema da mas libertad al interprete, no es menos cierto que ello puede
imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar cierta
inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general.

Clasificación de la interpretación.
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:
A.- Quien hace la interpretación.
1.- Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y
jurisconsultos.
2.- Interpretación de autoridad o publica. A su vez puede ser:
a.- Interpretación legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o
alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1º y 9 inc.2º del CC
b.- Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para
aplicarla a los hechos del juicio.
B.- Obligatoriedad de la interpretación.
a) General. La interpretación legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el efecto de la
interpretación sólo alcanza a las partes del juicio.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza
de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumento
que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.
Métodos de interpretación.
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se
conocen y que nos tratan de explicar el como debe desarrollarse la labor de interpretación, es decir,
como debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
a.- Escuela o concepción tradicional, exegética de la ley.
b.- Escuela de la naturaleza histórica evolutiva.
c.- Escuela del método de libre investigación científica.
Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretación libre o la de la jurisprudencia
de los intereses.
A.- Escuela exegética.
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el método que sigue
nuestra legislación.
En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el interprete
debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época
en que se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula:
a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que
contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegético, pues persigue una
aplicación gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es
decir, que él ha recurrido a las palabras e exactas.
b) También se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley
respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador.

31
Aquí se busca desentrañar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstrucción de la
misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la
necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos lógicos del legislador. Así, por
ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda
conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este sentido que este método recibe la
denominación de "lógico", ya que la labor de interpretación nos debe llevar a soluciones que
revistan tal carácter.
d) Este método recurre también a la analogía, lo que reviste de gran importancia, toda vez que
gracias a ella se podrá dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador
no comprendió, el germen de solución debe estar en la ley, correspondiéndole al interprete
desentrañar tal solución. Al valerse para esto de los métodos deductivo e inductivo deberá usar la
analogía.
B.- Método histórico.
Fue postulado por Saleilles.
Criticas a la doctrina tradicional.
a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la
norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.
b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas y necesidades a los que
se enfrenta la norma jurídica.
c) Abusa de las abstracciones y de la lógica.
d) No se alcanza a comprender como el legislador podrá tener poder adivinatorio para situarse en
hechos y situaciones no previsibles en la época en que dictó la norma respectiva, de manera de
encontrar esa solución al reconstruir el pensamiento del legislador.
Postulados de esta doctrina.
Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del legislador, y
la norma no es mas o no dice mas que lo que el legislador consideró al momento de dictarla.
Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como
ella no expreso mas que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la ley en el
futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este método también se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es
por ello que evidentemente, con este método, la ley no sería mas que la expresión de un estado
social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no
seria mas que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la
realidad actual.
Inconvenientes de este método.
a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto traería inseguridad jurídica,
pues la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que sólo
sabremos cuando debemos aplicarla.
b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su
carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede provocar que tal sentido
sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicaría que se
esta "sustituyendo" la ley por medio de la interpretación.
c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o patrón alguno para
determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se señala que ello ocurrirá cuando
los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto, el subjetivismo y la
arbitrariedad en al determinación de ese momento.
C.- Escuela de la libre interpretación científica.
Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores.

32
 En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión
está solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del
precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economía,
política, sicología, etc.
Serán estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la
interpretación. el juez será libre de investigar, pues no estará sujeta a ninguna autoridad en la
búsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y científica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad jurídica, puesto
que el alcance y sentido se encuentra en al norma y sólo ella se interpretara en el evento que no sea
capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá hacerlo
poniéndose en el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose al momento actual.

Elementos de interpretación de la ley.

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico en el CC.
Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe recurrir el juez. De allí
que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que señala las reglas y pautas que
deberán usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los
elementos son:
a.- Elemento gramatical.
b.- Elemento histórico.
c.- Elemento lógico.
d.- Elemento sistemático.
A.- Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21
Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica
que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y por
ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
La primera operación que se debe realizar, según el art,19 inc.1º, es el determinar el sentido
de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no será necesario
recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por el
significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha
hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador
fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí
es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo
que decir que las palabras sean claras.
En materia de contratos y testamento. El art. 1560 señala, a propósito de los contratos, que si
es conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.
El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará mas a
lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta
claro que aquí predomina la intención de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo
expresado. Se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustración para que hayan utilizado correctamente las
palabras de uso legal.

33
 Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, y éste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al
significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal. Prevalece
entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese
tener la expresión verbal en cuestión.
En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente,
lo que ocurre también en los arts. 44 inc. Final, 45, 46 y 47.
Las palabras técnicas. Art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a
la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino
que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habrá que considerar la época de enfermedad de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es
una palabra técnica que se refiere a cierto tipo especifico de enfermedad mental. Pero se ha
entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las
enfermedades que privan de razón a la persona.
B.- Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la relación
que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se busca el
sentido dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr
que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta
labor los elementos prácticos de interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico
pensar que si el legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma solución
sea aplicable a un caso similar.
C.- Elemento histórico. art.19 inc.2º
Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los
proyecto e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto
en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun mas, en fuentes tales como
el Código Civil Francés o de autores como García Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras, lo que no se
puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.
D.- Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24.
Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema
dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un cuadro
armónico y lógico de textos legales.
Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma
en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya
que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.
El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad
jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece
como obscura y ambigua.
El espíritu general de la legislación. El art.24 habla de él. Estaría constituido por una serie de
principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales:
a.- Facilitar la circulación de los bienes.
b.- Proteger los derechos de los incapaces.
c.- Publicidad de los actos jurídicos.

34
d.- Protección de la familia legítima.
La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros
elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso
concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio
juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al
buen sentido y a la razón.
Por otro lado, debe considerarse que el art.24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación sólo en
estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar
cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar pasajes
obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinión diversa, señalan que si es posible recurrir a la equidad natural
para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, ya que existen ciertos
casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, según el art.170 Nº 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con
arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo.
Aquí se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, según
el cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer sus autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podría servir o
como elemento de interpretación o como elemento de analogía integradora, en el caso de vacío de la
ley.
Orden de aplicación de los elementos de interpretación.
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se aplicaría
en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el primero en aplicarse.
En todo caso, en general, se usa mas de un elemento de interpretación.
Otras reglas de interpretación.
1.- El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba
odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se
aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en
esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda
interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá considerar tal principio.
2.- Especialidad de la ley. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos especiales
se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición.
La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya
que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicha
materia.
Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales
distintos.
Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.
Estos aforismos se han formado en la practica del foro, y los emplea tanto la doctrina como
la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.
No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las

35
reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida en el
elemento lógico.
A.- La analogía.
"Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay
vacilación entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra
que da el legislador para una situación parecida. La analogía puede revestir dos formas:
a) Analogía interpretativa propiamente tal. Tendrá lugar frente al precepto oscuro, dudoso o
ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solución que el legislador a dado a
una situación de similar naturaleza.
b) Analogía integradora. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vacío legal.
En este caso la analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución
que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada.
La analogía tiene limites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades,
solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo
la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que señala la ley, de
modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada
en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.
B.- Argumento de no distinción.
"Donde la ley no distingue no le es lícito al interprete distinguir".
Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si están separados de
bienes, o alguna otra circunstancia.
C.- Argumento de mayor razón. A fortiori.
"Quien puede lo más puede lo menos; a quien le está prohibido lo menos le está prohibido lo
más".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no le esté prohibido
lo más, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no
comprende la de vender, y viceversa.

D.- Argumento de contradicción. A contrario censu.

"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto es
muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación contraria a la
establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla
tendrá que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que
resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.
E.- Argumento del absurdo. Per absurdus.
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una interpretación absurda, ya que de lo
contrario seria negar el sentido de la propia ley.

Clasificación de la interpretación judicial por el resultado.

Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es, la solución:
a) Interpretación declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley
son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
b) Interpretación restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son

36
menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal.
c) Interpretación extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son
mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el interprete, que
el legislador pretendió regular mas situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del
tenor literal de la norma.
Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata
de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Interpretación legal o autentica.
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo
de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto.
A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa
especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para
hacerlo (art.5º). En este sentido la interpretación judicial contenida en la sentencia, se produce a
instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolución
(art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio art.3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se
pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La
sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3º en relación con el art.9º inc.2º.
En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella,
quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
a.- La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada.
b.- La transacción, por los arts.2460 y 2446.
En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley
interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habría retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo,
bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso,
si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá
incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el
futuro.

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37
 CAPITULO III

LOS SUJETOS

DEL DERECHO

* Las personas
* Personas naturales.
* La muerte.
* Presunción de muerte por desaparecimiento.

38
* Atributos de la personalidad

* Personas jurídicas.

* Clasificación de persona jurídicas.

* Personas jurídica de Derecho privado

* Las que persiguen fines de lucro.

CAPITULO III

LOS SUJETOS DEL DERECHO

LAS PERSONAS

En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del
derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación jurídica, y cuando
la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es titular de un derecho

Clasificación de las personas.

El art.54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de acuerdo al CC, son
dos los tipos de personas, naturales y jurídicas.
Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art.55 señala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y extranjeros.
Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina
personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de
relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad
por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y
por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas,
en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración
de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran
en una situación diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
A.- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento.
B.- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o
presunta.

39
 Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en
dos aspectos:
Protección de la vida. Art.75 inc.1º.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las
medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de
cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra.
Este articulo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que
aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las
llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas
resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena
capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley
laboral para la mujer embarazada.
Protección de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido
y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º
pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de
existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los
derechos. A través de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido
sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros serán
inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está por nacer, prevé
la designación de un curador para éste. El art.343 se refiere a esto, señalando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando
que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es mas que
eso. En base a ello parece mas conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador.
En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace.
Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la
criatura que está por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona.
Existencia legal.
El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar separada completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separación un
instante siquiera, se reputara no haber existido jamás.
No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien un contenido
fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo.

40
 El nacimiento.
Requisitos del nacimiento.
A.- Separación del hijo y de la madre.
B.- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se
conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida
fisiológicamente independiente.
Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y además el corte del
cordón umbilical, puesto que sólo con estas dos circunstancias habría separación completa.
Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un
acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza
del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la
doctrina.
C.- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este
requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno.
2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
3.- Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha
sobrevivido ala separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías:
a.- Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier
tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
b.- Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo
después de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de
24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero
Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La
doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá
probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo
adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido
jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro
Civil.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios
que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
docimasia pulmonar hidrostática.

La concepción o fecundación.
Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder probar con
exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la
ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.
Para determinar la época de la concepción el código recurre a una presunción de derecho, en
el art.76, el que señala que de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la
siguiente regla:

41
 Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta días cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento.
El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción. Es
éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días.
Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso
de impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo
en que la ley presume que se produjo la concepción(120 días).

Importancia del art.76

1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por nacer.
2. Para determinar la legitimidad del hijo, puesto que será hijo legítimo aquel concebido durante el
matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1º, 185
inc.1º). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1º una de derecho, y
en el 2º una simplemente legal.
3. Para determinar la filiación legítima, porque el art.280 Nº 3 la utiliza para acreditar que la madre
y el presunto padre han convivido en el período en que se presume la concepción.

La Muerte.
Art.78 y sgtes.

Extinción de las personas naturales.

La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone
termino a la persona, como señala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho jurídico, un hecho que
produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943.
d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a
aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de
aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la
ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción, en sus arts.26, 44 y
50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la
consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurídica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una institución monástica de la
iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser sujeto de derechos.
Los comurientes.
El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas
hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos
merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera
que no es posible saber el orden de los fallecimiento, y no únicamente cuando dos o mas personas

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mueren en un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo
lugar.
c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden
de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta
observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni
acontecimiento.
2.- Vinculación jurídica.
3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
Presunción de muerte por desaparecimiento.
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto
de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos
antecedentes, presume la muerte de una persona.
El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si
vive, y verificándose las condiciones que se expresan mas adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de
que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
- Que la persona ha desaparecido.
- Falta de noticias acerca de ella.
- Transcurso de cierto tiempo.
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal.
Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
a.- Del ausente o desaparecido.
b.- De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o ausente.
c.- De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos:
1.- Que sea declarada por sentencia judicial.
2.- Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento.
3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
4.- Que no se tengan noticias de su existencia.

Declaración de muerte presunta.

La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en
ella, según el art.81 Nº 3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.
Se hayan en tal situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios,
etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en
contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.
Juez competente.

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 La presunción de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 Nº1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido
domicilio en Chile, los jueces de este país son incompetentes para declarar la presunción de muerte
por desaparecimiento.
Procedimiento para declarar la muerte presunta.
Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta,
cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de
su desaparecimiento:
1.- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han
hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la información de
testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera
que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº 1 y 4. Esta justificación se realiza a través del
procedimiento sumario.
2.- Entre tales pruebas, según señala el Nº 2 del art.81, debe procederse a la citación del desaparecido en el
Diario Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos
citaciones. El numero máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
3.- Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes. Todo defensor público,
como es el de ausentes, tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya función es representar, a
través de los fiscales, al interés general de la sociedad ante los tribunales.
4.- Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean
interlocutorias o definitivas.
5.- Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ultima citación. 81 Nº 3
6.- Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de
cinco años se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que son recibidas:
A.- Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde la que estas se reciben.
Esto, pues el día de las ultimas noticias, después del cual no se volvió a saber mas del ausente, había
constancia de su existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste
vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de
punto de partida.
B.- Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha
tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe
contarse desde el día en que las ultimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la
declaración. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los
cinco años posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la
entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el
caso a que se refiere el Nº7 del art.81.
a.- El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer bienio contado desde
la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
b.- Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle,
se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
Casos especiales de muerte presunta.
1.- Art.80 Nº 7. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco años desde
entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según la regla general.

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 En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro,
y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un termino medio entre el principio y el fin de
la época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de la
bienes del desaparecido.
2.- Art.80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la
fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de
presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como día
presuntivo de la muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
3.- Art. 80 Nº 9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte
de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración
en términos similares a los casos anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y
por dos veces en un diario de la localidad en que ocurrió el desastre.
El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor oír
al defensor de ausentes.
Inscripción en el Registro Civil.
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.
Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC.
Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte
de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesión provisoria.
- Posesión definitiva.
A.- Período de mera ausencia.
Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá coincidir
con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesión provisoria
o definitiva según sea el caso.
En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Tal es así que los bienes son
administrados por él o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83
Este período termina por:
a.- Decreto de posesión provisoria.
b.-Decreto de posesión definitiva.
c.-Prueba de que el desaparecido vive.
d.- Prueba de la fecha exacta de la muerte.
B.- Período de posesión provisoria.
Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria.
Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista
como de que esté muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como
los de los herederos presuntivos o provisorios.
Los herederos presuntivos.
Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte. Art.85
Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos
presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se

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sepa con certeza la fecha de la muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de
la muerte presuntiva pero si en relación a la real.
Obligaciones de estos herederos.
a.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. 86
b.- Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de conservación y restitución. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos
presuntivos se nombrará un curador.
Efectos del decreto de posesión provisoria.
a.- Constituye a los herederos presuntivos en tales.
b.- Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº 2
c.- Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere.
d.- Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente.
art.266 Nºs 6 y 7
La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de
no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio,
declarará yacente la herencia y le nombrará curador.
Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.
Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
1.- Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego vender una parte de los muebles,
siempre que:
b.- El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes.
c.- La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o
bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los
bienes muebles.
2.- Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino
por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2º.
a.- Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo
suficiente para solventar los gastos de administración y pago de contribuciones.
b.- Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
Representación judicial de la sucesión.
Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra
terceros. 87
C.- Período de posesión definitiva.
Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de
ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de
goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.

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 El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que
corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar
en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez concederá la posesión
definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las ultimas noticias, cualquiera que
fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva cuando:
a.- Cumplidos cinco años desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
b.- Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro en que
se encontró la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81 Nº7
c.- Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave
perdida. art.81 Nº 8
d.- En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº 9
Quienes pueden pedirla.
Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

Inscripción del decreto de posesión definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declaró la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.
Efectos del decreto.
1. Disolución del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC
2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria de
los bienes.
4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. 90 inc.1º y 2º
5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.
Prueba contraria a la presunción de muerte.
En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia
se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la
muerte, deberá probarlo.
Rescisión del decreto de posesión definitiva.
El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época.
El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de
la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción.

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 Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva
cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de
revocación, ya que el decreto se deja sin efecto.
Casos en que opera.
a.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
b.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
c.- Si reapareciere.
Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
a.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.
b.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el
1182, resulta que deben excluirse los ascendientes legítimos y los padres naturales, pues es
imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
c.- En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se trata de
una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque
sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
Tiempo para pedir la rescisión. art.94

a.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su
existencia. 94 Nº 1
b.- Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripción,
contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 Nº 2
Efectos de la rescisión.
a.- El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. 94 Nº 3
b.- Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 Nº 4
c.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no responden
siquiera de la culpa lata.
d.- Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe. 94 Nº 5. Esto porque:
d.1.- Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que
se les pruebe dolo.
d.2.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes.
d.3.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de la
prestaciones mutuas.
d.4.- No tienen obligación de restituir los frutos.
Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del art.94 Nº 6, consistente
en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
e.- La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como subscripción, al
margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Con la revolución francesa comienza a hacerse conocido el humanismo. La revolución

francesa valoriza al individuo en una concepción individualista.

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 El ser humano por ser tal llega a este mundo con un numero de derechos. Se entiende
siempre que los atributos del hombre son bienes extrapatrimoniales no son susceptibles de
considerarse en el patrimonio ej. : el estado civil.
Están fuera del patrimonio, sin perjuicio de que cuando se perjudica o lesiona uno estos
derechos se puede pedir la indemnización aquí adquiere carácter patrimonial.

Estos son los siguientes:

1.-nombre
2.-nacionalidad
3.-capacidad
4.-patrimonio
5.-domicilio
6.-estado civil
7.-otros derechos inherentes a la personalidad.

EL NOMBRE.

Concepto:

Es la designación que se utiliza para individualizar a una persona en la vida social y

jurídica.
El nombre está constituido por dos elementos.

1.- Pronombre: que nosotros entendemos como el nombre propiamente tal. Ej Nidia.
Este sirve para designar a una persona dentro de un grupo familiar, mi nombre me
individualiza dentro de la familia Chijani.

2.- Nombre patronímico: Es el apellido, indica el grupo familiar al que pertenece.

Estos dos nombres y apellido individualizan a una persona.
El conjunto de ambos nombres individualizan a una persona dentro de un grupo social.
El código civil no reglamenta el nombre, pero hay numerosas disposiciones que se
refieren al nombre y apellido, art. 1037 N° 2 c.c., art. 103 c.c.
El código parte de la base de que la persona tiene nombre y apellido.
Se puede contraer matrimonio por medio de un mandato, el que debe indicar nombre y
apellido del que se va a casar.
De esto resumimos que el código no reglamenta el nombre, pero se da por entendido que
las personas tienen nombre y apellido.
La ley de registro civil en su art. 31 N° 3 indica que las partidas de nacimiento deben
contener el nombre y apellido del recién nacido. El N° 4 del mismo art. Dispone que la
inscripción contendrá el nombre y apellido de los padres.
El código peal en su art. 214 castiga al que usurpare el nombre de otro. El art. 468 del
mismo código sanciona al que defrauda a otro por nombre que no es suyo.
El nombre desde un punto de vista jurídico es:
a. extrapatrimonial
b.- imprescriptible
c.- irrenunciable.
d.- Intransmisible
e.- Intransferible
f.- Inmutable

La forma de constituir el nombre en Chile tiene su origen en la filiación.

El nombre lo asignan los padres y los apellidos son los del padre y madre.
Entonces el primer apellido de la criatura es el padre y el segundo el de la madre. Pero así
no es en todas partes del mundo, por ejemplo en EE.UU. legalmente se usa un solo apellido,
igualmente en Argentina. En EE.UU. para evitar confusiones se utiliza el apellido de la madre

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que se coloca antes del apellido del padre, pero el que vale es el del padre, igualmente en
Francia.

La mujer en Chile cuando contrae matrimonio arrastra la forma “de” pero legalmente no
es así.
En Francia la mujer pierde el apellido al contraer el matrimonio pierde su apellido.

El Adoptado:

En Chile hay dos tipos de adopciones:

1.-La antigua ley 7613 esta ley se otorga al adoptado el derecho de usar el apellido del o los
adoptantes debe manifestarlo aquí puede no usar sus apellidos.

2.-En la adopción plena pasa a ser “hijo legitimo” de las personas y usa el apellido de los padres
adoptivos, pasa a ser hijo.

El hijo de filiación matrimonial se pone el nombre del que requiere la inscripción, a

cambio tiene que usar el apellido del padre y de la madre.
En la filiación no matrimonial el niño levará el nombre de la persona que solicito la
inscripción y el apellido del que lo reconoce como hijo. Si la madre no lo reconoce como hijo y
en la certificación del médico y la partera dejaron constancia, se pone el nombre de la madre para
evitar la desligación de la madre de una u otra manera.

Casos de nombres ridículos

Leer el art. 31 de la ley de registro civil inc. 3°. Si se inscribe con un nombre ridículo el
oficial del registro civil si se opone y si el padre insiste se envían los antecedentes al juez.

Cambio de Nombre: Ley 17.334, esta ley autoriza a cambiar nombres y apellidos de las personas
en los casos que señala.
1.- Por una sola vez
a.- Cuando menoscaba la persona, moral o materialmente.
b.- cuando la persona ha sido conocida con nombres y apellidos distintos por más de cinco años.
c.- Casos de filiación no matrimonial o cuando no se ha determinado la filiación. Cuando
hubiere sido inscrito con un solo apellido o para cambiar uno de los dos.
d.- Cuando ha sido conocido por uno de sus nombres propios y pide que se borre n los no usados.
e.- Se puede pedir agregar la traducción cuando el apellido es extranjero o cuando el apellido
extranjero es imposible escriturarlo o impronunciable.

Procedimiento.

a.- Puede pedirlo el afectado, y si es menor de edad puede pedirlo su representante legal. Si no
tiene representante legal lo puede pedir un familiar como por ejemplo el tío pero con oír al
menor.

Juez Competente: El juez de letras del domicilio del solicitante.

La solicitud se debe publicar en el diario oficial la cual es gratuita. Después de la
publicación hay 30 días para oponerse. Cualquiera que tenga interés pecuniario el oponente
llegará conjuntamente con su oposición los antecedentes de la justificación y el juez procederá
sin forma de juicio apreciando la prueba en conciencia.
Inc. 7° inc. Del art. 2 de la ley de la ley 17.344 no permite el cambio de nombre a las
personas que se encuentre actualmente procesados o hayan sido condenados por delito que
merezca plena aflictiva.
Cuando se trata de suprimir uno de los nombres que no se usan no es necesaria la
publicación.
La sentencia que otorga el cambio de nombre debe suscribirse en el certificado de
inscripción.
Los extranjeros se inscriben en la primera sección del registro civil de Santiago.
El art. 4 en su inc. 2° señala que el cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los
padres del solicitante, y no altera a la filiación pero alcanzará a sus descendientes legítimos
sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ella. Si el

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solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo
acto en que solicite el cambio de apellido, la modificación pertinente en su partida de matrimonio
y en las partidas del nacimiento de sus hijos.

El Seudónimo: El nombre imaginario que adopta una persona para esconder su verdadera
personalidad o para caracterizar en persona una actividad determinada como por ejemplo en la
poesía el autor es más conocido por su seudónimo que por su nombre propio.
El c.c. no reglamenta el seudónimo pero en el apéndice la ley de propiedad intelectual
habla del seudónimo en el art. 5 y 8 y se refiere al seudónimo también en l art. 14 N° 8 de la
misma ley.
El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razón social, no debiendo
confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.

LA NACIONALIDAD

“La nacionalidad es el vínculo jurídico que liga a una persona con un estado
determinado”.
Este vínculo acarrea derechos y obligaciones recíprocos entre el estado y sus
nacionales. Así el estado debe a sus nacionales la protección de sus leyes y de sus magistrados,
les reconoce ciertos derechos civiles y políticos y se encarga de hacerlos respetar. Por su parte el
estado tiene el derecho de exigir a sus nacionales la observancia (acatamiento) rigurosa de sus
leyes, de gobernar por estas leyes su capacidad, sus relaciones de familia y castigarlos por las
infracciones que hayan cometido a la distancia, como también obligarlos a participar en cargos
públicos y en la defensa de su territorio.

1.- Reglas fundamentales del derecho internacional en materia de nacionalidad:

a.- La nacionalidad no se impone, el estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia, bajo
algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de elección. Cumpliendo ciertos requisitos
cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad.

b.- Todo individuo debe tener una nacionalidad, al efecto los individuos que legalmente carecen
de patria como por ejemplo los que han perdido la primitiva nacionalidad sin adquirir una nueva
son denominados en el derecho internacional como APATRIDAS (sin patria). Para salvar el
problema que estos individuos representan, el derecho internacional ha elegido aplicarles a estas
personas la ley del último país al que han pertenecido o la ley del domicilio, o la ley de la
residencia.

c.- Nadie puede tener más de una nacionalidad, aun cuando ésta regla tiene importantes
excepciones. La antigua regla de que nadie puede tener más de una nacionalidad se fundamenta
diciendo que la nacionalidad impone ciertos deberes, y como los intereses de los estados pueden
encontrarse en oposición los deberes de los súbditos de distintos estados pueden verse opuestos
entre sí.

La doble o múltiple nacionalidad existe especialmente por la diferencia de

legislación, por ejemplo un hijo de alemanes nacido en Chile es alemán porque de acuerdo a la
ley alemana los hijos de padres alemanes siguen la nacionalidad de éstos; pero es también
chileno porque salvo algunas excepciones lo es todo individuo nacido en el territorio de Chile.
Sin embargo, estas personas pueden hacer una nacionalidad que será normalmente la que
determine el derecho internacional.

2.- Nacionalidad de origen y de elección:

La nacionalidad depende del nacimiento y de la elección. La nacionalidad por

nacimiento llamada de origen se adquiere por el hecho de nacer y a ella permanece ligada la
persona mientras no adquiera otra.

51
 La nacionalidad de elección es la que obtiene un individuo mediante la
naturalización o nacionalización.

3.- Sistemas para determinar la nacionalidad de origen:

El derecho comparado admite tres sistemas para determinar la nacionalidad de

origen y estos sistemas son: Jus Sanguinis; Jus Soli; Sistema mixto.

De acuerdo al sistema del JUS SANGUINIS que viene del derecho romano, es
nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado, aunque aquel haya
nacido en el extranjero.

Según el sistema del JUS SOLI que se remonta a la época feudal, es nacional de
un estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo padres sean
extranjeros.

Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, las mayorías de las legislaciones
los combinan mediante un sistema mixto primando el jus Sanguinis en las legislaciones europeas
y el jus Soli en las legislaciones de países americanos.

4.- Adquisición de la nacionalidad chilena: (Artículo 10 constitución).

“Son Chilenos:
1° Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embrago, podrán optar por la nacionalidad chilena;

2° Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de
estos en actual servicio de la república, quienes se considerarán para todos los efectos como
nacidos en el territorio chileno;

3° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por más de un año en Chile;

4° Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando

expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los
chilenos.

Los nacionalizados en conformidad a éste número tendrán opción a cargos

públicos de elección popular solo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de
nacionalización, y

5° Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los
procedimientos de opción por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, de negativa y
cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos”.

5.- Perdidas de la nacionalidad chilena: (Artículo 11 de la constitución)

“La nacionalidad chilena se pierde:

1° Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en

los números 1°, 2° y 3° del artículo 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su
nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el número 4° del mismo artículo.

La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no

regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como
condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo país;

52
2° Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;

3° Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado.
En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia;

4° Por cancelación de la carta de nacionalización, y

5° Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en éste artículo, solo podrán ser
habilitados por ley”.

6.- Los extranjeros en la legislación chilena:

El artículo 56 del código civil después de decir que son chilenos los que la
constitución política del estado declara tales, agrega: “Los Demás son extranjeros”. Así entra en
ésta clasificación no solo los nacionales de otro estado sino también los chilenos de origen o
naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad
determinada.

Para estudiar la situación de los extranjeros en Chile distinguiremos entre los

derechos públicos o políticos y derechos privados o civiles:

a.- Derechos privados o civiles:

El código civil consagra un amplio principio de igualdad entre chilenos y

extranjeros y es así como se señala en su artículo 57 que “La ley no reconoce diferencia entre
chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla éste
código”.

Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero:

Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el
extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan más en el domicilio que en la
nacionalidad. Veamos algunas de importancia:

- Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (artículo 1012 código

civil). Y esto tiene su razón, porque llegado el caso, sería difícil obtener la comparecencia de ese
extranjero.

- En la sucesión ab intestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país,

solo los chilenos que tienen interés en esa sucesión pueden invocar los derechos que les
corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto,
existentes en Chile, todo lo que les cabe en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no
en nuestro territorio, solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en que se
abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile. Así se
desprende del artículo 998 del código civil.

- La ley de pesca señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas
interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante
una persona natural, deberá ser chileno o extranjero que cuente con autorización de permanencia
definitiva en el país. Si el solicitante es una persona jurídica, deberá estar constituida legalmente
en Chile. En caso de haber en ella participación de capital extranjero, ha de acreditar cuando
corresponda el hecho de haber sido autorizada previamente la inversión, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley general de
pesca y acuicultura, fijada por el decreto N° 430, de 1991 del ministerio de economía, fomento y
reconstrucción, publicado en el diario oficial de 21 de Enero de 1992, artículo 16 y 17).

- Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio, posesión
y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de tierras

53
 situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepción, la ley
autoriza en casos taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al
respecto la normativa se encuentra en el D.L. N° 1939, de 1977 que establece normas sobre
adquisición, administración y disposición de bienes del estado (artículo 6 y 7), publicado en el
diario oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay normas especiales sobre bienes
raíces situados en determinadas áreas de la comuna de Arica, que favorecen a las personas
naturales y jurídicas de países limítrofes; se encuentra establecidas en la ley N° 19.420, de 23 de
octubre de 1995, sobre incentivos para el desarrollo económico de las provincias de Arica y
Parinacota (artículo 19 a 23).

LA CAPACIDAD

Todos tenemos la facultad como por ejemplo de hacer cosas o como también recibir una
herencia, nombrar mandatarios, etc.
Capacidad es la facultad legal para adquirir derechos y poder ejercerlos.
a.- capacidad de Goce: Es la facultad para adquirir derechos.
b.- capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos por sí mismo.

Se puede tener capacidad de goce pero muchas veces no se tiene la capacidad de

ejercicio.
La capacidad de goce esa jamás falta, ejemplo adquirir derechos y esta es la capacidad
que es atributo de la personalidad.
Capacidad de goce es inherente al ser humano, la de ejercicio no es propia de todo ser
humano.
Hay personas que el legislador las considera como no habilitadas para ejercer derechos y
a estos los protege, como por ejemplo los impúberes, los dementes, los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito(la muda que da a luz un hijo), los incapaces como el menor
de 18 años, y el sujeto a interdicción.

Presunción: El art. 1446 c.c. presume que toda persona es capaz excepto aquellas personas que
son por las leyes incapaces. Esta es la regla general en la capacidad.

Clases de incapacidad: El art. 1447 del c.c. nos señala dos casos de incapacidad.
a.- Incapacidad absoluta: No pueden actuar personalmente bajo ningún respecto, necesitan para
actuar en la vida jurídica de su representante legal que lo designa la ley y no el incapaz.
Son absolutamente incapaces:
- Demente: individuo privado de razón que no es capaz de discernir.
- Impúber: Son absolutamente incapaces. Excepción puede adquirir la posesión de los muebles.
- Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

b.- Incapacidad Relativa: Menor de 18 años y mayor de 12 años en el caso de las mujeres y de 14
años en el caso de los varones.
Tienen la ventaja de que pueden actuar ellos mismos pero solamente autorizada, ejemplo
hay casos en que el niño puede actuar sin necesidad de autorización de representante como por
ejemplo yo le doy un mandato a un niño de 15 años para que me venda la casa y esto es
totalmente válido.
El disipador es el que manifiesta totalmente actos de imprudencia malgastando su dinero.
Los representantes legales que representan a estos incapaces están señalados en el art. 43
c.c. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre , el adoptante y su tutor.

EL DOMICILIO

Toda persona tiene un domicilio.

Concepto:
Es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos como para
cumplir con sus obligaciones.
-Art.59. : es la residencia acompañada real o presuntivamente con el animo de permanecer en
ella.
-Art.60. : habla de domicilio político y es el relativo al territorio en general,

A.- Domicilio civil y Domicilio político

54
 El domicilio político señala la relación del individuo con el territorio. El domicilio
politizo trae como consecuencia el art.14 C.C “la ley es obligatoria para todos los habitantes de
la república, incluso los extranjeros.
El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del estado.
Es una singularización de un territorio politizo ,por eso el que tiene el domicilio civil
tiene el domicilio político.
La definición del art. 59 del C.C corresponde al domicilio civil del que se desprende 2
elementos:
- De hecho, que consistente en la residencia
- De carácter Jurídico, que es el animo de permanecer en esa residencia .

B.- Domicilio general y Especial

El domicilio general es el que tiene una persona para todas sus actividades jurídicas.
El domicilio especial, es el que se refiere solo a ciertos negocios o actividades. Los art.
2350 del C.C y el 49 del C.P.C se refieren al domicilio especial.

C.- Domicilio Legal, Convencional y Real.

El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas ej.: el caso de los hijos
sujetos a patria potestad siguen el domicilio del padre, el pupilo sujeto a interdicción tiene el
domicilio de su tutor o curador, art. 52 del C.C.; los sacerdotes tienen el domicilio de su
parroquia , art. 66 C.C , el juez tiene el domicilio donde ejerce sus funciones , Art. 311 del
C.O.T .
El domicilio convencional, según el art. 69 es el que se fija en un contrato si el
tipo con el que se contrata no es del mismo domicilio del otro contratante. Este domicilio no
puede cambiarse por que es parte de la convención y por lo tanto esta sujeto al rigor del art.
1545 C.C.
El art. 1589 del C.C pone en practica lo que estamos diciendo, “la idea es que si yo tengo
que pagarle a Pedro de nada me sirve cambiarme de domicilio , si me cambio rige el antiguo . Si
es que no se cambia por las partes.

El domicilio real es donde materialmente tiene el asiento de sus negocios, toma el nombre
de domicilio voluntario y este domicilio calza justamente con el art. 59 del C.C.
El art. 67 del C.C permite la existencia de varios domicilios.

Presunción de domicilio

El art. 67 permite que una persona tenga varios domicilios esto es muy valido para la s
personas jurídicas, como por ej.: los bancos que hay en Chile; también se da en las personas
naturales como por ej.: los estudiantes que van a estudiar a otros lugares.

Conceptos.

Hay tres conceptos que se confundes y que es necesario precisar, y que tienen mas importancia
en materia procesal. (Domicilio, residencia, habitación o morada ).

a.- Habitación: relación de hecho donde generalmente la persona duerme y permanece. Esta
relación puede ser accidental por ej.: un; o transitorio como los vendedores. Alojar en la casa del
compadre es habitación.

b.- Residencia: tiene carácter de permanente, es una idea más estable. El art67 del C.C dice que
la residencia hace las veces de domicilio. Domicilio es la intención de permanecer en una
residencia como asiento estable.
El C.P.C. hace esta diferencia y tiene importancia para el caso de la notificación.

Presunciones.

1.- Presunciones positivas.

a.- El art. 64 donde se señala que tiene domicilio una determinada persona.. esto es para la
persona que abre tienda, taller etc. En una ciudad. Esto es permanencia más ánimo.

55
b.- abrir taller, fabrica o botica es una presunción de que se quiere vivir allí.
c.- Aceptar un cargo de edil, etc.

2.- Presunción negativa: El art. 65 establece que no se tiene domicilio en ese lugar. (leer).

Importancia del domicilio.

a.- Fija el lugar donde la persona ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones art. 1587 y 1588
c.c. Ejemplo el pago de dinero se hace en el domicilio del deudor;
b.- Para fijar el lugar de la sucesión.
c.- En materia procesal determina la competencia del tribunal. Art. 134 cot. El domicilio del
demandado o interesado en el caso de ala jurisdicción voluntaria.
d.- para el caso del matrimonio fija la competencia del oficial del registro civil de uno de los
cónyuges.
e.- Inscripciones en el registro de bienes raíces y registro civil, es el domicilio de los bienes o de
las personas respectivamente.
f.- las pocas restricciones que hay para los extranjeros se aplica para los extranjeros que no tiene
domicilio en Chile, esto es en el caso del testamento para los casos de sucesión. Se le exige que
tenga domicilio en el lugar.

ESTADO CIVIL

El art. 304 c.c. lo define: “El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta es una mala definición porque parece que se está definiendo la capacidad en lugar
del estado civil.
En doctrina se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa
en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. Esta definición sugiere comentarios, cuando
se ocupa la expresión calidad permanente, se deberá usar la expresión “fija”.

Características del Estado Civil.

a.- Todo individuo debe tener un estado civil o tiene un estado civil, por ser un atributo de la
personalidad nace con el estado civil.
b.- El estado civil es un estado indivisible respecto de una relación de familia, eres por ejemplo
hijo de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial, pero no puedes tener las dos
filiaciones a la vez. Pero si se puede ser soltero de filiación no matrimonial.
c.- Da origen a derechos y obligaciones, por ejemplo la obligación de alimentos del art. 321 c.c.
d.- El estado civil influye en la capacidad de las personas. La ley 18802 equipara la capacidad
entre las persona hombre y mujer, pero dejan algunas diferencias como por ejemplo el usufructo.
e.- El estado civil es de orden público, por ser de orden publico escapan a la autonomía de la
voluntad, puede nacer de un acto voluntario pero sus efectos son de orden público. No pueden
cambiar sus obligaciones, no pueden ir en contra de la ley, art. 1717 c.c.
f.- El estado civil es personalísimo por eso que en materia de estado civil no cabe la
representación legal, solo cabe la voluntaria, porque si se diera lugar a la representación legal el
padre podría casar al hijo o el curador al pupilo, distinto es que se case con mandato, esto es para
casarse con determinada persona no puede haber un poder, por ejemplo para que yo designe a
otro que busque mujer.
Otra consideración de que sea personalísimo está en el art. 2450 c.c. (transacción) sobre
el estado civil de las personas no se puede transigir.

Fuentes del Estado civil.

Las fuentes es de donde nace el estado civil.

Están constituidas por hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales.

a.- Hechos jurídicos: El nacimiento, la muerte, la edad de un apersona. Son independientes de la

voluntad, en este caso no es la ley la que confiere la calidad de estado civil.
b.- Acto jurídico: El matrimonio es un acto jurídico voluntario.

56
c.- La sentencia judicial: Por ejemplo la que declara nulo el matrimonio; la que declara la
filiación no matrimonial de un niño; el marido y mujer no son parientes, sin embargo el embargo
matrimonio da origen al tejido del parentesco.

Familia y parentesco.

Las relaciones de matrimonio y familia dan origen al parentesco.

Familia es el conjunto de personas unidas por lasos de parentesco o matrimonio.
El parentesco no nace del matrimonio sino de la ley que da al adoptado el carácter de
hijo.
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

A.- Por Consanguinidad: dos o mas personas descienden de un tronco común , por ej: hermanos,
primos.

B.- Por Afinidad: es el parentesco que existe entre una persona que esta casada o a estado casada
y los consanguíneos legítimos del otro cónyuge, art. 31C.C.

Línea y Grado en el Parentesco.

Línea : serie de parientes que descienden unos de otros, por ej. el abuelo , el padre , el
hijo , el nieto , el bisnieto. Son parientes en una línea y esa línea es recta y consanguíneos . El
abuelo ,padre, hijo , nieto, son parientes consanguíneos en línea recta .
Línea colateral , descienden de un tronco común pero no descienden unos de otros, ej. los
primos son parientes consanguíneos en línea colateral.

Grado : es el numero de generaciones que separan a dos parientes, así por ej. con mi padre estoy
separado por un grado , por eso soy pariente en un grado con el, con mi abuelo en dos grados y
consanguíneos en línea recta .

Para medir los grados en la línea colateral se sube al tronco común y se desciende hasta el
pariente.
La ley no dice hasta que grado hay parentesco, por eso tiene que haber grado de
parientes para esto se usa el caso de la herencia art. 992 C.C. es hasta el sexto grado en los
colaterales.
En el caso del parentesco por afinidad, los parientes se cuentan por los grados del
cónyuge. Por ej. Yo con mi cuñada tengo parentesco en segundo grado por afinidad.
En nuestra legislación desapareció el parentesco legitimo e ilegitimo, hoy se habla de
parentesco de filiación matrimonial y no matrimonial.

Importancia del parentesco.

A.- Derechos y obligaciones entre padre e hijo

B.- El deber de alimentos hace la obligación de alimentos del cónyuge , marido y mujer se deben
alimentos recíprocamente. Art.331 C.C.

C.- Parentesco determina quienes son llamados a la guarda de una persona . Art. 367 c.c y son
todos parientes.

D.- Importancia en materia sucesoria.

Art. 989 C.C y sgte. Una persona puede fallecer con o sin testamento la ley reparte los
bienes a los parientes. Si muere testado solo dispone de la cuarta parte de la herencia, las
otras 3 partes son de los parientes.

E.- El parentesco fija algunos impedimentos de los matrimonios, art. 5 ley de matrimonio civil.

F.- Importancia para el ascenso en el matrimonio esto es la autorización que se da al menor de

edad para contraer matrimonio.

G.- Aparece el parentesco en varias partes de varias maneras en código civil, art.1411 c.c. y art.
1061, invalida las disposiciones testamentarias en favor de un pariente del notario.

57
 Art. 13 C. penal, art.489 C. penal excusa legal absolutoria , art. 16 n°4 C. penal .

Prueba del estado civil.

Art.304 a 320 C.C. Hay normas para probar el estado civil, como se prueba que uno es
padre o que uno es hijo.

Partida : correspondiente en registro civil es la prueba plena.

El registro civil tiene tres libros, de nacimiento, de matrimonio y de defunción.
Es la partida la que acredita el estado civil y para esto existe el certificado que deja
constancia de la partida.
Las partidas son fundamental, de nacimiento, muerte y matrimonio.

Partida de registro civil: prueba los hechos constitutivos de un estado civil para demostrar que
estoy casado o tengo un hijo exhibo el certificado de nacimiento o libreta de matrimonio.

Acreditación de hijo de filiación matrimonial: 2 formas, certificados de nacimiento de

hijo y libreta de matrimonio.
Para acreditar parentesco hay que constatar varias partidas que van configurando el
parentesco.
La ley de registro civil señala que los certificados tienen todos el carácter de instrumento
publico y esto en relación con el art. 1699del C.C.

Art. 307 permite rechazar una partida aun cuando esta sea autentica fundado en que la
partida es de una persona distinta de aquella contra la cual se hace valer cuando se refiere a otra
persona.

Art. 308 sirve para juicios de nulidad de matrimonio el oficial de registro civil
Dice que tal y tal persona dijeron esto y esto. Pero esta nota del oficial del registro civil no
acredita que lo dicho por tal y tal persona sea efectivamente cierto.

Medios supletorios de prueba del estado civil.

Estos suplen la ausencia de los otros medios como las pruebas “suplen las partidas”.
La ley dice que faltando la partida el estado civil puede probarse por:

A.- Otros documentos auténticos.

Art. 1699 dice publico o autentico la primera idea que cuando la ley dice autentico se
entiende por publico.
Ducci dice que la doctrina o jurisprudencia dicen que autentico es de plena fe como el
testamento que es privado, pero es autentico cuando se ha aceptado.
De acuerdo con el art.309 C.C. habla de autentico que al parecer de muchos profesores
no es tomado como publico sino como fidedigno.

B.- La declaración de testigos que hayan participado o presenciado los hechos constitutivos del
estado civil.
Estos testigos deben haber presenciado los hechos, en el matrimonio por ej. Los mismos
que fueron sus testigos

C.- Posesión notoria del estado civil. Solo se aplica hoy al estado civil de casado.
Posesión es un hecho social conocido y no entendido como animo de señor y dueño esto
es por que el estado civil no es prescriptible.
De los art.310, 312, 313 del c.c. se desprende que la posesión del estado civil parte de
hechos notorios que deben apreciar todo el medio social que toca a este individuo.
Esta idea de posesión notoria se traduce en tres palabras en derecho:
Trato: por que ambos se dan la calidad de marido y mujer.
Nombre: por que ambos se tratan con el nombre de marido y mujer.
Fama : es el trato que se dan ante terceros.

¿Como se prueba.?

58
 Señala que el trato, el nombre y la fama se prueban con un conjunto de medios fidedignos. El
art. 310 contiene nombre , fama y trato.
Para que la posesión notoria sirva de prueba se necesita:
- Publica notoria . esta exigencia se toma del art.310.
- que la posesión sea continua art.312
- que se pruebe en la forma que establece el art.313

Medios de prueba del estado de hijo de filiacion matrimonial.

Conjunto de instrumentos autentico que constate los hechos de hijo de filiación

matrimonial, art.309 inc.2 por ej. Certificado de matrimonio de los padres , certificado de
nacimiento.
La filiación no matrimonial se prueba con documentos , como por ej. el testamento donde
le hereda ; escritura publica donde declara que es hijo ; si falta esto se soluciona el juicio.
La declaración jurada de soltería no es prueba, si miente se sanciona con prisión.

Sentencia en materia de estado civil.

Las sentencias son una de las fuentes de estado civil. Para que una sentencia sea fuente de
un estado civil el asunto debatido debe ser del estado civil.
El estado civil debe ser el asunto debatido en juicio y no que el estado civil sea accesorio
a otro caso.
Las sentencias que se dicten en materia del estado civil son de efecto absoluto, produce
efecto respecto de todas las personas, art.305 del C.C. Pero el art.316 pruebe que puedan haber
consecuencias bastante extensas, indica el art.316 los requisitos que necesita tener la sentencia
para producir efecto absoluto.

a.- que la sentencia este firme y ejecutoriada.

b.- que se haya dictado contra legitimo contradictor, que no se haya seguido en juicio contra una
persona distinta ajena al juicio.
El art.317 del C.C. señala quienes son legítimos contradictores. El legitimo contradictor
es el que tiene el derecho a defenderse.

c.- que no haya habido colusión, esto es que no se pongan de acuerdo el padre con el hijo por ej.
Para quedarse con la herencia del abuelo. La colusión puede probarse de cualquier forma, pero el
art. 319 dice que debe ser en 5años.

EL PATRIMONIO

El patrimonio no tiene una reglamentación en el código, como por ejemplo el matrimonio

o la filiación, los bienes.
Algunos ni siquiera lo estudiaban, pero últimamente ha adquirido importancia producto
del estudio de dos tratadistas franceses Auri Arrau.
Ducci tiene un titulo que trata del patrimonio, hay un libro de Gonzalo Figueroa se trata
y se llama el patrimonio.

Concepto: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona de apreciación pecuniaria.

El nombre no es parte de patrimonio, el estado civil tampoco porque es extrapatrimonial.
Extrapatrimonial significa fuera del patrimonio como el daño moral, patrimonial dentro del
patrimonio.
Arrau dice que el patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capacidad,
dijeron que el patrimonio es único, inalienable, Intransmisible e imprescriptible. En Chile no es
único ni Intransmisible, el patrimonio es como una bolsa invisible, todo ser humano tiene
patrimonio.

Características del patrimonio en Chile

a.- Universalidad jurídica, es decir no está compuesto de bienes singulares o bines que pueda
tener una persona o que los pueda tener a futuro; entran y salen bienes

59
b.- Es independiente de los derechos y obligaciones,
c.- El patrimonio tiene activos y pasivo, haberes y deberes.
d.- El patrimonio no necesita un saldo positivo para existir, una persona puede tener patrimonio
si solo tiene puras deudas porque el patrimonio es distinto de las obligaciones que lo componen.
e.- El patrimonio tiene su origen en la, ley, el hombre no pude crear universalidad jurídica, el
art. 1811 c.c. prohibe vender todos los bienes del patrimonio.

Reglamentación de la ley respecto del patrimonio.

Art. 534 habla del patrimonio del pupilo, no lo define pero señala cual sería.
Art. 1341 cuando el heredero recibe la herencia se hace heredero de todos los bienes, con
las deudas también pero en este caso se separan los patrimonios. Está el patrimonio heredado y el
propio, no es un patrimonio único.
Se dice que la regla madre en materia de patrimonio está en el art. 549 habla de las
personas jurídicas como las corporaciones estas existen y tienen patrimonio pero no son
peñizcables.
Lo que tiene la persona jurídica no es de los socios, lo que la persona jurídica debe no lo
debe a los socios, lo que un socio tiene no está dentro de la sociedad a no ser que esté mal
constituida la personan jurídica, ahí si adeudan los socios.

Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio.

a.- Derechos de prenda general.

b.- Mecanismo de la sucesión por causa de muerte.
c.- Representación.
d.- Autocontratación.

El art. 1619 obedece a una institución que se llama abandono de los bienes, en este caso
entrego los bienes del patrimonio pero no el patrimonio.
La aplicación está en el art. 150 c.c., este art. Permite que la mujer casada tenga su
patrimonio aparte, es lo que se denomina “patrimonio reservado para la mujer casada.”
El inc. 6° del art. 150 señala que en las deudas de la mujer los acreedores no pueden
seguir los bienes del marido o viceversa, son dos patrimonios diferentes.
Hay una clarisima diferencia entre el patrimonio de la mujer y del marido, hay 4 tipos de
patrimonio, el del marido; el de la mujer; el de la sociedad conyugal; y el patrimonio reservado a
la mujer casada que ejerce profesión u oficio.
Beneficio de inventario es el que pide el heredero para que su patrimonio no se confunda
con el que lo heredó, para que las deudas del muerto se cobren sobre el patrimonio del muerto,
esto se llama recibir una deuda con beneficio de inventario.
Hipoteca y prenda, los derechos reales se ejercen sobre una cosa en manos de quien esté.
Cuando se compromete a pagar con bien inmueble es hipoteca y prenda es en los bienes
muebles.
En Francia la sucesión por causa de muerte tiene un mecanismo en el cual cuando una
persona muere los herederos pagan esas deudas por que con la muerte el patrimonio cayo en
ellos, los herederos responden. En Chile el art. 1097 regula esta materia, de acuerdo con el art.,
1051 c.c. se hereda a titulo universal o singular.
Los herederos suceden a titulo universal en el patrimonio, no así los a titulo singular lo
legatarios que heredan un bien específico.

Otra institución es la representación, consiste en que lo que hace el representante se

radica en el patrimonio del representado. La representación puede ser legal o voluntaria. Legal la
ley le impone a ciertas personas art. 43 c.c. (padre, madre, tutor, el adoptante); La voluntaria
emana de un contrato que se llama mandato art. 2116. La representación de la mujer por el
hombre ya no está, no existe sino en la legal lo que no impide que la mujer pueda otorgar un
poder al hombre. (procurador , mandatario). La representación para ser un negocio es voluntaria,
por un mandato.

La Autocontratación, si yo le doy un mandato a una persona para que me venda una casa,
¿esa persona podría comprar esa casa?, ¿Podría ser comprador y vendedor a la vez?, aquí
contratan dos patrimonios, la regla general está en el art. 2144 c.c., que señala que no puede

60
comprar lo que se le autorizó vender salvo que expresamente se le autorice, en este caso el bien
pasa de un patrimonio a otro.

El heredero tiene dos patrimonios sobre todo cuando recibe con inventario art. 1097 y
688 c.c. este indica que por el solo ministerio de la ley el patrimonio pasa al heredero cuando
muere el testador hay dos patrimonios.
Todo patrimonio tiene un titular, no se concibe un patrimonio sin titular, pero alguno no
todos discuten si hay casos de excepciones donde hay un patrimonio que no tiene titular como
tal, por ejemplo la herencia yacente.
El código no siempre habla de patrimonio, habla de peculio a veces, habla de hacienda,
bienes reservados en el caso del patrimonio reservado de la mujer.

Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo más que a sus atributos.

Inherentes porque son propios de la persona no están dentro del patrimonio, pero si se
ven lesionados dan derecho a la indemnización patrimonial.
Ducci las clasifica en derecho a la individualidad, derecho a la personalidad civil,
derecho a la personalidad moral.

a.- Derecho a la individualidad: Comprende el derecho a la integridad física corporal como el art.
19 N° 1 de la constitución, tal derecho a la vida e integridad física, también la síquica y
contempla ambas.
La infracción al derecho a la vida está sancionado en el código penal como por ejemplo
en el delito de homicidio, lesiones etc.

b.- Derecho a la personalidad civil: Son derechos que se refieren al individuo en su personalidad
como integrante de la sociedad como es el nombre, el abuso del nombre, el estado civil, estos no
son atributos, el código penal sanciona a los que ocupan el nombre de otros, lo que se ha
discutido en relación a usar el nombre de otros sin mala intención como por ejemplo
ridiculización de un nombre sin mala intención, la imagen también está protegida por la
constitución y el código penal.
En Francia sé prohibe reproducir los rasgos de una persona sin su consentimiento, en
Chile hay algo de eso pero cuando una persona capta a una multitud no necesita consentimiento.
El art. 272 del código penal sanciona los delitos que se cometen contra el estado civil de las
personas como el estado civil o el ocultamiento.
Ducci cuenta que en 1976 el tribunal supremo de Francia sanciono la imitación de voz
ajena por que ridiculiza a la persona.

c.- Derecho a la personalidad moral: protección de ciertos derechos como el honor, reputación,
sentimiento más íntimos protegidos por el art. 19 N°4, honra y persona de una familia, el código
penal sanciona la lesión a estos derechos.

Injuria : es toda expresión proferida o acción ejecutada en descrédito de una persona. En

esto lo que se destaca es que vaya incluido el animo.

Calumnia : imputación de un delito falso perseguible de oficio.

Estos delitos se protegen por el derecho penal y el C.C. contempla la indemnización de

perjuicio, art.2331 C.C. las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnización de perjuicio,
salvo que sufra una lesión que deba indemnizarse, como el daño emergente. Por imputaciones
injuriosas no hay indemnización de perjuicio salvo que se pruebe el daño emergente.

El daño moral se indemniza, aun cuando éste es extrapatrimonial (el dolor).

Esta indemnización la fija se fija a la prudencia del juez, incluso la Corte Suprema ordeno
indemnizar el daño moral por incumplimiento de contrato.

PERSONAS JURÍDICAS.
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de
actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola

61
persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar
una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un ente ficticio que
le permita cumplir estas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes ficticios son las
personas jurídicas.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado
civil, debido a su propia naturaleza.
Concepto.
El art.545 señala que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva
y al cual, como medio de consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y
de ejercicio.
Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia
independiente de la personalidad individual de quien la conduce.
Naturaleza jurídica de la persona jurídica.
Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a
las personas naturales.
A).Teorías de la ficción.
1.- Teorías de la ficción doctrinal.
a.- Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción simple,
superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de
personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos.
Se le critican varios puntos:
Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son
corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los
hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad.
Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurídica,
como el domicilio y el nombre. Planiol señala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales
se le reconocen al ente colectivo.
b.-Propiedad de afectación.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los
derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también pueden
existir patrimonios que no tengan dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría
a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.
2.- Teoría de la ficción legal.
Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual las personas
jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque
carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está determinada por la
voluntad, pues de ser así los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derechos ya que
carecen de voluntad.
B).Teorías de la realidad.
1.-Teoría de Gierke y Zittelman.

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 Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo social, o sea, una
realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operación matemática:
7 + 5 = 12 7+5=7+5
Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las
personas jurídicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo.
2.-Teoría de la institución.
Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada para la
consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídica como sujeto de derechos.
Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y Somarriva seria teórica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos
de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la desarrolla realmente es
George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institución.
Jorge Ivan Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al
ordenamiento jurídico, con la mira de realizar la idea directriz del bien común, dotado de estructura
autoritaria y órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institución tienen varios elementos:
a.- Núcleo social, dos o mas personas.
El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del derecho,
sino que del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razón y derecho.
b.- Idea directriz del bien común.
c.- Estructura interna autoritaria.
d.- La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.
Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad social, una ordenación de
medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las
partes. El Estado no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El CC señala que es ficticia,
llevando a la misma conclusión la historia fidedigna, pues había una nota al margen del proyecto del
´53 que señalaba que en esta materia se seguía a Poitier y Savigny.
Clasificación.
1.- Personas jurídicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que
tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas
y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por
las normas del CC, sino que por su reglamentación especial.
2.- Personas jurídicas de derecho privado.
3. Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están claramente en ninguno
de los campos entes mencionados, sino que es una situación intermedia, participando de
características de ambos tipos de personas jurídicas.
Diferencias entre las de derecho publico y privado.
A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por
iniciativa de los particulares, mientras la de derecho publico se inicia con moción de las autoridades
del poder publico.
B) La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las
normas que dicta solo a sus integrantes.
C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de interés general,
mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son
fines personales y de carácter particular.

63
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus recursos del Estado,
mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona
jurídica.
Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.
El análisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:
- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la
organización, administración y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho
privado, no se aplican a las personas jurídicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a
sus órganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurídicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del CC en cuanto ellas sean
aplicables en relación al acto que realicen. Así por ejemplo, según el art.2497, las reglas relativas a
la prescripción se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre
administración de sus bienes.
- El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, y además no les confiere personalidad jurídica a
los entes allí señalados, ya que ella emana de otras normas jurídicas.

Personas jurídicas de derecho privado.

A.- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.
El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organización,
establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el C. Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
a.- Según el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio,
del art.3º del C. Com.
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción anterior.
b.- Desde otra perspectiva:
*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideración de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad
colectiva y la de responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes
inversiones, como un banco. La típica es la sociedad anónima.

B.- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.

Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carácter las
corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545.
A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y atribuciones, las
normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las contenidas en el reglamento sobre concesión
de la personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº 110 de 1979, del
Ministerio de Justicia.
Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de que
debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines
de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las
normas del titulo XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales
o de beneficencia.

64
 Corporación y fundación.
La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales
y no lucrativos.
La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico.
Diferencias entre una y otra.
1.- En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas que busca un fin común. por
ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de
bienes afectos a la realización de un fin de bien común, aquí hay destinatarios.
2.- Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad que le es propia y que
manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.
3.- En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las
fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin
perseguido.

La fundación.

Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

a.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.
b.- Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede manifestarse por acto entre
vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrá por objeto el afectar bienes
determinados para la creación de la persona jurídica que se pretende.
1.- El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un
organismo para la obtención de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico unilateral, el cual
para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere
de aceptación.
2.- El acto de dotación.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador
asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposición
testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos
de la tramitación de la personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de
dotación.
3.- Problema.
Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte para el
establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la sucesión por causa de muerte es
que la persona a quien se deja la asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una
asignación a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignación.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo
permite expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá
la asignación.

Las corporaciones.
1.- El elemento personal.
El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el conjunto de
personas que lo forman.

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 El legislador no fija un numero máximo o mínimo de personas necesario para formar una
corporación, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espíritu del legislador, expresado en el
art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer
posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporación no está ligada ni con la identidad ni con la
permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes,
y todos ellos pueden ser substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se
extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporación y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponderá
a la autoridad que legítimo su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su
integración o renovación. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporación sociedades que persigan fines de lucro, como
también una persona jurídica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue
tales fines.
2.- El acto constitutivo de las sociedades.
Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo deseen queden
ligadas entre sí jurídicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vínculo de unión entre los
componentes de la misma corporación.
Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado
reducido a escritura publica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o
RUT.
Este instrumento debe contener:
a.- El acta de constitución.
b.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación.
c.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta, como también
para trámites de aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente
de la República.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en
escritura publica.
Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio de Justicia ha
elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del
mismo, firmarlo, y proceder a su protocolización.
Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizándose uno de ellos;
otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaña a la
solicitud de aprobación de los estatutos, también con la certificación correspondiente.
3.- Naturaleza jurídica del acto constitutivo.
Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin
embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias
dirigidas hacia un mismo fin.
El reconocimiento o autorización del poder publico.
Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para
estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de su constitución.
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un
registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por un acto de
autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546.

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 Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una ley que la
cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l República, por medio de un decreto
supremo. Esta ultima es la forma normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que
pueda recurrirse a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.
Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se
rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad jurídica,
ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:
a.- Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.
b.- Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la entidad.
c.- Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.
d.- El fin y el objeto de la misma.
Aprobación de los estatutos.
Es parte integrante del acto de aprobación del poder publico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando que "las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redacción
que da a entender que pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurídica.
En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurídica.
Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República los
segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formación de
los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda persona jurídica a
aquellos que corresponden a una persona jurídica establecida por ley, y que por consiguiente no
estuvieron sujetos a la aprobación del Presidente de la República.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la
República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y comprobar que los estatutos
contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como también
que no contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Situación de las fundaciones.
Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al art.562, el
Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, cuando el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la fundación por
parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1º y 3º.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden
recurrir a la autoridad, antes o después de la aprobación de los mismos, solicitando su corrección. Si
bien el art.548 inc.2º, al referirse a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se
hace extensivo a las fundaciones.
Contenido de los estatutos.
Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el
funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de
solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisión
al respecto, considerando la conveniencia colectiva.

67
 De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones
sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés
colectivo. A estas decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos,
reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".
En las corporaciones:
a.- Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una persona natural o
su seudónimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en
instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de
dicha persona.
Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al
de otra corporación existente en la misma provincia, salvo tratándose del Cuerpo de Bomberos, club
de Leones y club de Rotarios.
b.- Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que se dispondrá para
realizarlos.
c.- Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la
forma y motivo de su exclusión.
d.- Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de ellos y el numero de
miembros que los componen.
En las fundaciones:
a.- Nombre y domicilio de la entidad.
b.- Duración de la misma.
c.- Indicación de los fines a los que está destinada.
d.- Bienes que forman su patrimonio.
e.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos de administración, la manera
en que se integran, sus atribuciones y deberes.
f.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción de la fundación, indicándose
la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extinción.

Modificación de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto.
Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse por
los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobación de la reforma debe
someterse a la misma tramitación que la aprobación de los estatutos en si.
Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe estarse a lo dispuesto
sobre este punto por el fundador.
Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su omisión puede ser
suplida por el Presidente de la República. Art.562. En la practica el directorio de la fundación
somete un proyecto de reforma a la decisión del Presidente de la República.
Corporaciones sin personalidad jurídica.
Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
República.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica una
asociación no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe sólo una
comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolución de las

68
comunidades. Si estas personas actúan como personas jurídicas se les sanciona respondiendo
solidariamente. Art.549 inc. final.
Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.
Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que
distinguimos:
1.- La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la República por
intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la
Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.
2.- Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la escritura publica a debe
reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitución de la corporación, y en el
cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud de
aprobación y aceptación de las reformas que proponga el Presidente de la República. Arts.2º y 3º
del Reglamento.
Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del instrumento
público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el poder de tramitación de la solicitud
y aceptación de las reformas que proponga el Presidente.
3.- Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan solicitarse en la
respectiva región, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los
miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres días, contados desde la
recepción de la orden respectiva. Art.8º y 22 del Reglamento.
4.- Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el mérito de los
antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al
escritura publica. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la personalidad
jurídica. Art.23 del Reglamento.
5.- Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto supremo que concede la
personalidad, el cual sólo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicación.
6.- Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio de Justicia,
correspondiéndole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona
jurídica. Art.24 inc. final Reg.
Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o aprobar a su
arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos posiciones:
1.- Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está obligado a
conceder la personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:
a.- La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la expresión "se le concederá".
b.- Según el art.23 del Reg.. el Presidente denegará o aceptará la solicitud según el mérito de los
antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres.
2.- Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad
jurídica es una ficción cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla
o no, no teniendo limites al respecto.

Órganos de la persona jurídica.

Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer
obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa
la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que
ejecutan tal voluntad.

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Órganos de la corporación.
1.- Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí radica la suma de todas las
potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:
a.- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos.
b.- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En
estas sólo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citación. Son de su competencia la
reforma de los estatutos y la disolución de la persona jurídica.
2.- Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la persona
jurídica.
3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y
extrajudicialmente a la corporación.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la corporación, ya que
hay quienes dicen que ella, más que un órgano, constituye la corporación en si misma, puesto que
en ella esta depositada la voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los
órganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos
órganos.
Órganos de la fundación.
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los administradores. Nada obsta,
sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir
un directorio u otros órganos para agilizar su funcionamiento y administración.
Facultad disciplinaria de la persona jurídica.
Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona
jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones
cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho
de policía correccional que los estatutos le confieren, y ejercerán este derecho en conformidad a
ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con la idea de
mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas
de libertad.
Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus miembros, y que
para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la expulsión, la multa y la perdida de ciertos
derechos. Existen también otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura
y el llamado de atención.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente,
estos están obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y
563.
Voluntad y actuación de la persona jurídica.
Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida
jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren
hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por la persona
jurídica:
1.- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en lugar y a nombre de ella.
De esta manera concurrirían dos voluntades y dos sujetos.
a.- La voluntad de la persona jurídica.
b.- La voluntad del representante, esto es, la persona natural.

70
2.- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa por su propia voluntad,
sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurídica.
Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta teoría, los órganos son
las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los
estatutos.
El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que los actos del
órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que el órgano actúe dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurídica es
necesario que ella actúe en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones.
Art.552.
Manifestación de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.
Según el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas
generales deben constituirse en primera citación por mayoría absoluta de los miembros de la
corporación, y en segunda citación con los que asistan.
La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo cual la ley exige
sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo, para el
pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como
norma supletoria, define en el art.550 la sala, señalando que es la reunión de la mayoría de los
miembros de la corporación que tengan voto deliberativo. El art.550 inc .final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurídica.

1.- Nacionalidad. Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no
contiene normas da carácter general sobre entes, existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables
a ciertas personas jurídicas.
Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas
emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios
para determinar cual es su nacionalidad, como:
a.- La del estado que concedió la personalidad jurídica.
b.- La del asiento principal de sus negocios.
c.- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes.
d.- La de la mayoría de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante, según el cual la
nacionalidad se determina por la ley del estado que aprobó la persona jurídica, pues la legislación
chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir,
aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.
2.- Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su individualización.
En la corporación este nombre será determinado por los asociados, mientras que en la fundación se
determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe
hacer referencia a él el decreto supremo que concede la personalidad jurídica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporación
o fundación.
3.- Domicilio.

71
 Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio
de la persona jurídica, bastara echar una mirada a los mismos.
4.- Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio propio, que es
total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades
necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos
derivar ciertas consecuencias:
a.- Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en ninguna proporción, de los socios
o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación tampoco
pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.
b.- Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que al momento de la
disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondrá en
la forma que determinen los estatutos, en los términos que señala el art.561.
c.- Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus integrantes y sólo pueden
hacerse efectivas en los bienes de la persona jurídica. arts.549 y 563.
5.- Capacidad de la persona jurídica.
Hay dos sistemas posibles:
a.- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella
señale.
b.- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que
no es este el sistema que se sigue en nuestro país.
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica, pero no porque la
ley los prohiba, sino que en consideración a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de
familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas jurídicas no tienen
limitación alguna en Chile. Arts.556 y 1250.
Capacidad para ser parte.
Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisión del juez,
esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurídicas. El
art.545 lo reconoce expresamente.
Responsabilidad de la persona jurídica.
1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal, por las
siguientes razones:
A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la
persona jurídica.
B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito
cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.
C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sanción
tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las
personas jurídicas.

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 Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la
persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual,
sino en su calidad de órgano de la persona jurídica.
Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros
que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurídicas, ya que según el
CPP, la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito,
haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisión del delito.
2.- Responsabilidad civil.
a.- Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen
plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen
precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró.
b.- Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe ninguna relación
contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o
representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus
atribuciones. En este caso la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que éste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnización para reparar
el daño.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad
penal del autor del daño.
Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

Extinción de la persona jurídica.

Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de
autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute actualmente.
La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.
A.- Disolución voluntaria.
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurídica,
pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los
estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el quórum
seria de dos tercios.
Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legítimo la
entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica.

B.- Disolución por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2º,

que sea una resolución de la autoridad que legitimó la existencia de la persona jurídica, la que le
ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al
objeto de su institución o por disposición de la ley.
Destino de los bienes.

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 Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los
propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrían un
lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts 561 y562.

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CAPITULO IV

LOS OBJETOS

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 DEL DERECHO

* Los Bienes

* Cosas Corporales

* Muebles

* Bienes inmuebles o raíces

* Clasificación de los derechos reales.

* Derechos Reales.

* Importancia y distinción entre muebles e inmuebles.

* Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadáver.

CAPITULO IV

LOS OBJETOS DEL DERECHO

Es necesario que e derecho recaiga en algo, en toda relación jurídica se necesita un

objeto.

En la vida jurídica el objeto siempre recae en u bien material, por ejemplo la servidumbre
recae en un predio.

Así como el objeto es algo real, tangible que ocupa un lugar físico en la vid jurídica, el
derecho es más amplio como un hecho abstracto que el objeto en la vida física o material. En la
vida jurídica el derecho es más amplio, estas cosas para que tengan relevancia jurídica pueden
ser cosas materiales o inmateriales.

¿Qué es abstractamente considerado el objeto?, de los artículos 1460 y 1661 c.c. se

desprenden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho.

a.- una cosa se contrapone a lo que es persona, en el mundo hay cosas y personas.

b.- La cosa que interesa al derecho debe prestar utilidad no importa que sea futura, actual,
material, moral o espiritual, lo que importa es que preste o se crea que puede prestar una utilidad,
no prestaría utilidad el planeta Júpiter, pero si la luna.

c.- La cosa debe ser susceptible de apropiación, no es necesario que sea apropiada, sino que sea
apropiable.

d.- Debe ser individualizable, determinable, esto no significa que sea una cosa actual que la
estemos mirando, el art. 1813 se refiere a la venta de una cosa futura; el art. 1113 c.c. el legado
de una cosa futura vale con tal que llegue a existir.

El art. 1460 señala que toda declaración de voluntad tiene que tener una cosa y esa cosa
tiene que ser de dar, hacer o no hacer.

El art. 1461 no solo las cosas que no existen son objeto del derecho, sino también las que
no existen pero se espera que existan y que sean a lo menos determinada en genero y especie.

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BIEN: En el código no se hace distinción alguna entre cosa y bien, y el art. 565, 566, 1811 c.c.
hacen sinónimo entre bien y cosa.

Las cosas pueden ser corporales e incorporales.

A.- Cosas Corporales: Según el art. 565 son aquellas que ocupan un espacio físico y que pueden
ser percibidos por los sentidos, son Identidades Corpóreas. Ej. árbol, caballo, libro, etc.

El art. 567 c.c. hace una clasificación entre bienes muebles e inmuebles.

1.- Muebles: Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, sea
moviéndose así mismos como los animales que se llaman semovientes, o por una fuerza externa
que son los inanimados.

Los art. 567 y 571 c.c. consideran también muebles a los productos de los inmuebles y los
accesorios de un inmueble por el solo hecho de constituir derechos sobre terceros.

El estatuto jurídico de los muebles tiene características distintas a los inmuebles.

Diferencias:

a.- Ciertos derechos reales solo pueden ejercerse en inmuebles y otros en muebles, por ejemplo
el derecho real de servidumbre, hipoteca son propios de un inmueble, como la prenda de los
inmuebles.

b.- Los modos de adquirir se aplican de distinta manera en la accesión de inmueble a inmueble y
es distinta de mueble a mueble.

La tradición de los muebles se hace entregando la cosa art. 664 c.c.; la tradición de los
inmuebles se hace por la inscripción en el registro de bienes raíces.

c.- La compraventa de bienes raíces necesita escritura pública, en cambio la de los bienes
muebles es consensual, por eso se dice que la de los inmuebles es solemne.

d.- por regla general la ley protege de forma más eficaz los inmuebles de los incapaces, por eso
el padre que tiene a su cargo a su hijo en patria potestad solo puede vender un inmueble con
autorización del juez.

El tutor no puede enajenar los bienes del pupilo o donar los bienes.

e.- La posesión de los inmuebles está protegida por la acción posesoria; en los muebles no tiene
esta acción que proteja la posesión pero en cambio la acción de protección protege tanto bienes
muebles como inmuebles.

f.- Solo constituyen materia o actos de comercio en los bienes mueble su compraventa, no así
los inmuebles cuando constituyen sociedad para comprar estos en materia de comercio.

g.- En materia penal los bienes muebles constituyen el delito de hurto y robo, en los bienes
inmuebles el delito de usurpación.

h.- En materia tributaria el IVA se aplica a la venta de bienes muebles y no raíces.

Art. 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscripción e el conservador de bienes

raíces estos son inmuebles.

2.- Bienes inmuebles o raíces: también se les da el nombre de fincas, predios que distingue
entre predios rurales y urbanos.

La ley distingue entre tres clases de inmuebles.

76
a.- Inmuebles por naturaleza: el suelo, cancha de fútbol.

b.- Inmuebles por adherencia: Son los que se adhieren permanentemente al suelo como por ej. un
árbol, una planta.

c.- Inmuebles por destinación: Son inmuebles pero mirándolos son muebles porque están
destinados al uso o cultivo de un inmueble por ello pasan a ser inmuebles, por ejemplo los
bueyes, el mostrador de un establecimiento comercial, las pipas de una viña. Cuando se vende el
fundo se debe especificar o dejar claro que se vende sin animales.

De los ejemplos que da el art. 570 c.c. los autores dicen que hay un ejemplo que ocupo
más don Andrés Bello, el caso de las lozas del pavimento que son por adherencia y no por
destinación. El art. 570 es ilustrativo y o taxativo.

Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro sin detrimento. Se estima
que los muebles son la regla general y la excepción son los inmuebles. Por ejemplo la tradición
de los bienes se hace de una forma y cundo habla de un inmuebles fija de inmediato una norma
especial.

El patrimonio que yo heredo lo puedo vender, la universalidad jurídica no es mueble ni

inmueble y como la regla general es que la venta de los bienes muebles se perfecciona por la
simple entrega.

La regla general es que se aplican las reglas de los muebles o que las cosas sean muebles,
así la universalidad jurídica se adquiere por la simple entrega aunque hayan inmuebles dentro de
la universalidad jurídica.

Clasificación de los muebles.

a.- Muebles propiamente tales como por ejemplo un libro, una mesa, etc.
b.- Muebles por anticipación: estos son inmuebles por estar unidos a un inmuebles pero para
los efecto de constituir derecho sobre un tercero se reputan muebles, así puedo comprar árboles
que se adhieren a un inmueble sin inscripción en el conservador de bienes raíces. (art. 571 c.c.).

Requisitos:

a.- Que sean producto o cosas accesoria de un inmueble.

b.- Que se constituya un derecho sobre ellos a favor de un tercero, aquí pasa a ser mueble

Muebles de especie y de género.

a.- Obligaciones de cuerpo cierto: caballo un camión.

b.- Obligaciones de género: un saco de trigo un caballo.

Si la relación jurídica de que se trata recae en cuerpo cierto este debe ser determinado, así
por ejemplo me comprometo a entregar mi caballo manso que se llama “carrerín”, debe
especificarse.

Cundo se trata e una obligación jurídica que recae en un género, no se individualiza sino
el género, art. 951 c.c. de bienes singulares.

El art. 1548 señala una obligación de dar un cuerpo cierto.

El art. 1508 señala que una obligación de género es aquella en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.

Si la relación recae en cuerpo cierto hay que individualizarla.

Si la relación recae en género solo debe especificarse el genero y cantidad.

77
 Si la obligación es de cuerpo cierto debe entregarse ese cuerpo cierto.

Si es de genero debe entregarse ese ejemplar, art. 1508 y 1509 c.c.

Los inmuebles son siempre de especie o cuerpo cierto.

Bienes Consumibles y Fungibles.

Fungibles son los que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unos por otros,
ejemplo el dinero.

Se pueden sustituir por que se determinan y aprecian en valor, cantidad, peso o medida,
se pueden sustituir por otros.
Consumibles son cosas que perecen por el uso que se hace de ellos, en el fondo todos son
consumibles.

Los que perecen por el primer uso que se hace de ellos, la moneda también puede ser
consumible y su consumibilidad es jurídica.

El c.c. confunde las cosas fungible y consumibles.

B.- Cosas Incorporales. El art. 565 inc. 3° señala que consisten en meros derechos como los
crédito y servidumbres.

El art. 577 las cosas incorporales son derechos reales o personales. Hay más derechos
incorporales intangibles como el derecho de llave, la imagen corporativa, la representación, la
fama, etc.

El art. 577 define los derechos reales como aquel que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho real por excelencia es el derecho de dominio.
Tenemos la tenencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda, hipoteca, estos
son derechos que nacen de acciones reales.

Derecho personal también llamados créditos, son los que se pueden reclamar de ciertas
personas que por el solo hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído obligaciones
correlativas.

Clasificación de los derechos reales.

Se ejercen sin respecto de determinada persona. Son escasos y son el dominio, el

usufructo, uso o habitación, servidumbre activa, herencia, prenda, hipoteca, censo (en cuanto se
persigue una finca acensuada).

Concesión minera es el derecho real que recae sobre una mina, distinto es el
derecho de donde se ubica la mina.

El art. 6 del código e aguas plantea la concesión de las aguas o el

aprovechamiento de las aguas.

Derechos Reales.

1.- El Dominio. Art. 582. Es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o centra derecho ajeno. La propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

Art. 583, también recae sobre cosas incorporales. La constitución política le concede gran
reconocimiento y protección en el art. 20.

Derechos de la propiedad:

a.- Usar: Ius Uvendi, usar las cosas.

78
b.- Gozar, quedarse con las cosas y con los frutos que la cosa produce, Ius Fruendi.

c.- Disponer, Ius abutendi, abusar de la cosa, destruirla, enajenarla.

2.- Usufructo. Art. 764 c.c.. No es transmisible pero es transferible. Es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo e conservar su forma y substancia y de
restituirla a su dueño si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del
mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible.

El usufructuario no es dueño de la cosa es usufructuario de la cosa, pero es dueño de su

derecho real de usufructo.

3.- Derecho real de uso y habitación. Art. 811 c.c. Es un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

4.- Las Servidumbres. Art. 820 c.c. Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

5.- Herencia. Derecho que tiene una persona sobre su universalidad jurídica.

6.- Derecho real de Censo. Art. 2022 c.c. Se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital.

Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y s acreedor,
censualista.

No es lo mismo que la hipoteca.

Estos derechos reales (ya analizados) se adquieren mediante un modo de adquirir, estos
están enumerados en el código y son:

a.- La ocupación. Art. 606 c.c. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y
cuya adquisición n está prohibida por las leyes o por el derecho internacional.

El modo de adquirir más usado es la pesca o caza de animales bravos, art. 607 c.c.

El art. 590 c.c. señala que no se pueden adquirir bienes inmuebles por medio de la
ocupación.
b.- Accesión. Art. 643 c.c. es un modo de adquirir por el cual el dueño e una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce o de lo que se junta a ella, los productos de la cosa son frutos naturales o
civiles.

c.- Tradición. Art. 670 c.c. La tradición es un modo de adquirir el dominio e las cosas y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradición es el más usado y más común, sirve para transferir el dominio de bienes
muebles e inmuebles, incluso de bienes incorporales.

De gran importancia en nuestro sistema jurídico es la dualidad Titulo + Modo, art. 675
c.c.. Titulo Traslaticio que justifique la tradición; el título por si solo no transfiere el dominio,
requiere también un modo que es la tradición.

En Francia no existe el sistema titulo modo, el titulo hace dueño, en Chile es necesaria la
tradición.

El art. 1550 c.c., el comprador no se hace dueño por la compra solamente sino por la
tradición.

79
 La tradición es el más conocido de los modos de adquirir.

Art. 684 entregar la cosa o mostrándosela, por ejemplo entregar la llave del granero donde
esta la cosa.

d.- Prescripción. Art. 2492 c.c. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapo de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
Una acción derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

Cuando uno posee una cosa con ánimo de señor y dueño más el transcurso del tiempo,
gana el domino.

Un señor hace un testamento y me deja todo a mi, yo me siento dueño de todo eso, pero
yo no se si al final de su vida revocó el testamento y le dejo las cosas a otro.

El art. 1815 señala que la venta de cosa ajena vale y si pasan los plazos de prescripción
soy dueño.

El c.c. posee un libro completo dedicado a la sucesión por causa de muerte. El traslado
del patrimonio del causante a los herederos se llama transferir el dominio de los bienes.
La sucesión por causa de muerte es a titulo universal, cuando se sucede en todos los
bienes del patrimonio entero o en una cuota de él. Es a titulo singular cuando es respecto de un
bien específico, una cosa determinada.

Los derechos personales se definen en el art. 578 c.c. Deudor es el que está obligado a
dar, hacer o no hacer algo; Acreedor es el que tiene el derecho a exigir que el deudor haga, de o
no haga algo. Entre estos hay un vinculo que es la obligación. El acreedor tiene un crédito
cuando es un derecho personal; el deudor tiene un débito u obligación.

7.- Derecho de prenda general. Derecho que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor
para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones, si no tiene con que pagar se embargan
los bienes.

El derecho personal se le conoce como una obligación. Los derecho personales son
innumerables, nacen de la fuente e las obligaciones, art. 1437 c.c. (art. De memoria).

Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la ley.

No es lo mismo contrato que convención.

Convención es un acto que necesita el acuerdo e voluntades para hacerlo nacer.

Contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. El art. 1437

complementarlo con el art. 2284 c.c.

a.- Contrato es el definido en el art. 1438 Contrato o convención es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.

b.- Cuasicontrato. Art. 2284 c.c. es un hecho no convencional licito que genera obligaciones.

c.- Delitos. Es un hecho ilícito del cual se generan obligaciones cometiendo dolo o malicia.

d.-Cuasidelito. Hecho ilícito cometido con negligencia del cual nacen derechos y obligaciones.

d.- La ley. Nacen las obligaciones alimenticias por ejemplo.

Los derechos personales dicen que pueden ser mueble o inmuebles según el art. 580 c.c.
Al igual que las cosas según sean las cosas en que han de ejercerse.

80
 El usufructo es un derecho real inmueble o mueble.

Hay algunos derechos reales que son siempre inmuebles como el derecho de habitación y
servidumbre.

Art. 581 los hechos que se deben se reputan siempre inmuebles.

Importancia y distinción entre muebles e inmuebles.

a.- Pérdida de la cosa que se debe extingue los derechos art. 1670 c.c. solo e los muebles.

b.- En las obligaciones e hacer que se reputan muebles se otorga al acreedor la facultad de los art.
1553 y 1555 c.c. En las obligaciones de no hacer solo las obligaciones muebles. El deudor de
una obligación de no hacer si lo infringe indemniza y se puede deshacer lo hecho, se deshace.

c.- Hay cosa que no son muebles ni inmuebles i derechos reales ni personales que son las
universalidades.

Universalidad es un conjunto de cosas respecto de los cales se puede actuar jurídicamente

como si ese conjunto fuera uno solo sin importar las cosas individuales que están dentro o en su
interior.

En la universalidad de bienes tiene importancia la individualización de las especies por lo

cual y no puedo cobrar una especie que no este en la especificación, en la universalidad jurídica
no es así.

Universalidad jurídica es un abstracto sin importar la especificación, no están citadas en

el código pero la universalidad de hecho si están especificadas. La universalidad jurídica es
universal, no hay para que especificarla.

Art. 1317 c.c. coasignatarios de una cosa universal, según el art. 1264 la universalidad
jurídica tiene un plazo de prescripción distinta de las cosas.

La tradición de la universalidad jurídica es distinta de las cosas que existen dentro como
por ejemplo los inmuebles que necesitan inscripción en el conservador.

La universalidad jurídica más importante es el patrimonio, pero hay otra que podemos
mencionar como es el establecimiento e comercio.

El art. 3 del código de comercio dice que la compra de un establecimiento de comercio es

un acto de comercio y puede cobrar deudas del otro dueño antiguo.

Los bazares, tiendas pueden ser asegurados sin importancia de las mercaderías que
contienen (ver ley del IVA).

Universalidad jurídica, patrimonio, derecho real de herencia y veta de establecimientos de

comercio (art. 3 código de comercio y ley del IVA).

Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadáver.

El cuerpo humano no es cosa porque no es distinto a la persona según la definición d

cosa, esto es jurídicamente.

El cuerpo humano está sujeto a una serie de medidas que impide quitarle la vida o
lesionarlo, como por ejemplo homicidio art. 391 código penal.

Incluso se castiga la cooperación al suicidio.

81
 Todo acto o contrato que tenga por objeto la vida o integridad del cuerpo es nulo por el
objeto ilícito y acarrea la nulidad absoluta.

Desde e punto de vista civil todo acto que recaiga sobre el cuerpo humano y su integridad
física es nulo por objeto ilícito y tiene nulidad absoluta.

En la integridad física hay que detenerse un poco porque hay casos en que se permite por
las legislaciones atentar contra ella como por ejemplo la transfusión de sangre.

En el derecho comparado se permite atentar contra la integridad física que sea de interés
social y no lucrativo.

En Chile el código sanitario tiene un libro IX, su titulo es del aprovechamiento de tejidos.

El art. 155 del código sanitario trata del aprovechamiento de tejidos y partes del cuerpo
de una persona, este permite en el caso de un donante vivo a titulo gratuito y con fines
terapéuticos.

El art. 152 del código sanitario da nulidad absoluta al contrato onerosos de órganos.

El art. 146 del mismo código señala que toda persona capa puede disponer de su cadáver
o parte de él para fines terapéuticos o investigación científica o universitaria.

El que quiere donar lo hace por escrito. Los que mueren en hospitales y no son
reconocidos se entregan al estudio científico o se ocupan sus órganos, al igual que el cónyuge
que no manifiesta oposición dentro del plazo de reclamo que es de 2 horas.

El art. 148 del código sanitario, la donación de órganos solo se acepta cuando es sin fines
de lucro o para investigación científica fines universitarios o para trasplante de una persona viva,
pero a título gratuito.
El reglamento tiene el tiempo de espera y sus requisitos.

*************************************************

CAPITULO V

TEORIA GENERAL

DEL ACTO JURIDICO

82
* Parte primera. Concepto.- Términos. Clasificaciones del acto jurídico

* Parte segunda.- Los elementos del acto jurídico

* Parte tercera. Efectos del acto jurídico entre las partes y respecto de terceros.

* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurídicos.

* Parte quinta. La simulación.

* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurídicos

* Parte séptima La representación.

CAPITULO V

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.-

Concepto.- Términos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurídico. La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad
de hechos. La conducta del hombre implica también otra diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la caída de una piedra y el vuelo de un pájaro.
También es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del
portero por tratar de evitar el gol del equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de
importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurídica en la medida que su acontecer es
indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relación jurídica
alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales
hechos carecen de idoneidad para poner en aplicación la regla objetiva, aplicación que dará
origen a una situación subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca
consecuencias jurídicas. Imaginen que la caída de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto,
caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondrá en aplicación toda la reglamentación,
efectos y consecuencias del seguro que se había contratado en previsión precisamente de esa
calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurídico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo
es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurídicos de la mayor importancia, tales como la
apertura de la sucesión, la transmisión de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de
la cónyuge que le sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, más que hechos materiales: son
hechos jurídicos, porque producen efectos jurídicos.
Pero habrán notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido

83
participación. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la
voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se
supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y
quiere que ocurran. Y, más aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurídicas. Son
hechos jurídicos, desde luego, porque acarrean efectos jurídicos, pero ha de agregarse que estos
efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurídicos cuyas consecuencias han sido
queridas por el hombre.
Así que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurídico pueden ser la
misma cosa. Pero la diferencia está en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos
jurídicos; en el segundo sí los hay. Y, conforme lo que estábamos diciendo, estos hechos
jurídicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el
propósito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurídico, hablamos de acto jurídico.
No todo hecho del hombre es acto jurídico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurídico, porque acarrea consecuencias en
el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propósito de que nazcan esas consecuencias.
El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cód. Civil 1, es un hecho jurídico,
porque acarrea consecuencias jurídicas, pero el autor no tuvo intención, ni quiso, que estas se
produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurídicos. En cambio son hechos jurídicos con
voluntad de que ocurran efectos jurídicos, esto es, son actos jurídicos, el testamento, el contrato,
la tradición y la remisión. En todas esos casos hay una manifestación de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos.
Y, ¿cuáles pueden ser esos efectos jurídicos?. Son aquellos que crean derechos u
obligaciones, o los modifican, o los extinguen.

2.- Acto jurídico y negocio jurídico. Definición. En muchos textos de estudio ustedes
encontrarán que en vez de “actos jurídicos” se habla de “negocio jurídico”. Así, por ejemplo, en
el excelente libro de Ramón Domínguez Aguila2 y en gran parte de la bibliografía extranjera.
Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurídico una manifestación de voluntad
con intención y destinada a producir efectos jurídicos; en tanto que por acto jurídico entienden
una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Fíjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurídico se quiso producir efectos jurídicos, en
tanto que en el acto jurídico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos
nacieran igualmente.
El negocio jurídico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurídico
conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razón y así debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurídica, con
pocas excepciones, usa la expresión “acto jurídico”, e incluso el programa de estudios así titula el
tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, también acostumbra
hablar de “acto jurídico”, y así se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en
nuestro país, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional término de “acto

1
En adelante, la cita de una disposición implica que es del Código Civil, salvo que se indique otra cosa.
2
Ramón Domínguez Aguila. “Teoría General del Negocio Jurídico”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
1977.

84
jurídico” como una manera de simplificar la terminología.3 4 Con lo dicho, se puede dar esta
simple definición de acto jurídico: “una manifestación de voluntad encaminada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones”. Todos los textos de estudio entregan definiciones
que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en
producir efectos jurídicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, también definió
el acto jurídico: “toda declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, ya sea
unilateral o bilateral, que mire a la creación, conservación, modificación o extinción de un
derecho”.6 Pablo Rodríguez Grez es un profesor polémico en materia de derecho y
generalmente discrepa de las opiniones generalmente aceptadas. En su texto “Inexistencia y
Nulidad en el Código Civil Chileno” se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han
dado del acto jurídico y, con particular agudeza, señala que todas estas definiciones adolecen del
defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto jurídico. Se limitan, dice a señalar
cuales son sus elementos, pero callan una concepción integral de lo que es el acto jurídico. Sin
dar una definición, Rodríguez pone el acento en que el acto jurídico es “una regla jurídica”
ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Código Civil peruano8 dice que
“acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas”.

3.- Reglamentación. Nuestro código no contiene una reglamentación orgánica del acto jurídico,
pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una teoría general sobre el tema. Desde
luego, los arts. 1445 y siguientes contienen toda una sistematización sobre la declaración de
voluntad, aplicable a la generalidad de los actos jurídicos y no tan sólo a los contratos; los arts.
999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de
aplicación a muchos actos jurídicos unilaterales; la teoría de las nulidades se extrae del título XX
del libro IV, lugar en que el Código habla de la extinción de las obligaciones; y, en fin, entre
otros casos, el pago y las modalidades también aparecen reglamentadas debidamente, sea en los
arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero,
dedica el Código al plazo, a la condición y al modo. A lo dicho debe agregarse la teoría y la
jurisprudencia, elementos todos que permiten construir una teoría general del acto jurídico.

3
Según se lee en Domínguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, más exactamente
Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresión “negocio jurídico”. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado
tal expresión: la sentencia que se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2ª, pág. 49 y otra de la
misma revista, tomo 63, sec. 2ª, pág.63, hablan de “negocio jurídico mortis causa” y de “negocio jurídico
revocable”.
4
Entre otros, Víctor Vial del Río,”Actos Jurídicos y personas. Volumen primero : Teoría General el Acto Jurídico”,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1991,pág.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la
expresión “actos jurídicos”y que “negocio jurídico “ no ha tenido aceptación.
5
Humberto Pinto Rogers, “Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, pág.135: “un acto
humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intención de producir un
efecto jurídico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creación,
modificación, transformación, traslación o extinción de un derecho.” Louis Josserand, “Derecho Civil”, tomo I,
volumen I, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1952, pág.123: “el que se realiza con ánimo de producir efectos
jurídicos”.
6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2º semestre, pág.
453.
7
Pablo Rodríguez Grez, “Inexistencia y nulidad en el Código Civil Chileno”, Edit. Jurídica de Chilena, 1995,
pág.112 y siguientes.
8
Es común citar el código civil de Perú. Lo que pasa es que este código es uno de los más nuevos, de 1984, de
manera que se supone ha de contener disposiciones extraídas de la más moderna doctrina, experiencia, y
jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurídico. En
otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro código, el chileno, es el único que se refiere al llamado
“mandato sin representación”, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de
los autores italianos. Pues bien, el código peruano contiene 6 artículos destinados a esta interesante modalidad de
contrato. También es considerado código moderno el italiano, de 1942, lo que obligará a citarlo de vez en cuando.

85
4.- Clasificación.- Según el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurídicos admiten
diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas
materias. Empezamos por la más conocida.

5.- A.- Según el número de voluntades necesarias para su formación. Mirados desde este
punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales aquellos que para formarse
necesitan el acuerdo de voluntad de dos o más partes. Expresión de voluntad única, los primeros;
obra de dos o más voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por
varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitación, la parte vendedora es Juan y la
parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora
estará formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario
para formar un acto jurídico bilateral ha de ser de dos o más “partes” y no de dos o más
voluntades.
¿ Qué se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar
para llegar a la conclusión que parte es una o varias personas que tienen el mismo interés en un
acto jurídico. En el ejemplo que les di se notará que Juan tendrá interés en que el precio de su
casa sea lo más alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un interés común, esto es, que el
precio sea lo más bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte está formada por todos
aquellos que tienen un interés común, o “un solo centro de intereses”.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurídicos unilaterales también pueden ser
formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto
jurídico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias
personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o
comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresión “parte” para referirse a los actos jurídicos
bilaterales y en los actos jurídicos unilaterales se usa la expresión “autor”. Así, se dice que las
partes de la compraventa (acto jurídico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el “autor” del
testamento (acto jurídico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposición que en su parte final resulta ser confirmación de lo que les
he explicado.

6.- Los actos jurídicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato Los actos
jurídicos bilaterales se llaman también convenciones. Por eso se define una convención como “el
acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho”. La
definición destaca que se trata de un acto jurídico en que hay “acuerdo de voluntades”, porque la
propia definición de acto jurídico ya nos había dicho que su objeto era crear, modificar, o
extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definición son convenciones los actos que consistan en vender por una
parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradición,
transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos
estos actos jurídicos hay dos voluntades concertadas o, más preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurídico bilateral, o convención, tiene por objeto crear
derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su
finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes verán en
su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligación de entregar la
cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa

86
objeto del contrato, y la obligación de pagar el precio convenido.
Así que, en suma, el acto jurídico bilateral toma el nombre de convención, y cuando su
objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurídicos bilaterales se denominan
convenciones, la expresión “acto jurídico” se reserva para los actos jurídicos unilaterales. De
manera que la expresión acto jurídico tiene dos acepciones. Una, la genérica, aplicable a toda
manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sea de una parte o de dos o más
partes; otra, restringida, específica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurídico se contrapone a convención, porque esta última es
siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el código generalmente habla de “actos y contratos”,
englobando así la totalidad de los actos jurídicos, toda vez que, para el código, contrato es lo
mismo que convención.10

7.- No hay que confundir: los contratos también se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Pero en las contratos tal clasificación atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra
o si se obligan ambas partes recíprocamente. Lo dicho es importante porque lo estudiantes
suelen confundirse. Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si
para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o más partes. Se atiende al número de
voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto
de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas
partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 señala que:“ El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente”.
Ahora bien, fíjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o más
voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato será unilateral o bilateral según
resulte obligada una o ambas partes recíprocamente.
En este último sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador
se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el único que se
obliga es el comodatario. Su obligación principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas 11 aconsejan usar la expresión
“contratos sinalagmáticos” en vez de bilaterales 12 de manera que se dice, por ejemplo, que los
contratos o son unilaterales o sinalagmáticos.
Son sinalagmáticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean
derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en
el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen después, con ocasión del contrato, no por eso
9
Tal como en Chile, México, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurídico, pero no lo reglamentan
estructuradamente.El Cód. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurídico, pero la doctrina elabora una teoría en
torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Código argentino,
dedica la sección II del libro II a la reglamentación de los actos jurídicos. De hecho, la referida sección tiene este
título : “ De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los
derechos y obligaciones”. El código civil peruano dedica un libro al acto jurídico, y así, el libro II se titula “Acto
jurídico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos,
empezando por su definición y enumeración de elementos.
10
Para el código los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o
sea, de actos jurídicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683.
11
Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, pág.34, Edit. Jurídica, Santiago, 1958, como ejemplo en
nuestra doctrina, y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, “Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés, tomo 6º, pág.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936.
12
Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, según se lee en la página citada de
Pescio. Pero en la cita que entregué de Planiol y Ripert, en nota de pie de página, se lee que sinalagma significa
contrato, lo que implica una tautología.

87
deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es
unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa sólo se generan obligaciones para el
comodatario y el comodante no contrae obligación alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en
comodato tenía una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario
dio con su humanidad en el suelo, lo que le causó daños serios. En ese momento, el del porrazo,
nace para el comodante la obligación de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan
los requisitos que señala el art. 2192. Pero tal obligación nació después de perfeccionarse el
contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situación
el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmático.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmáticos. El
sinalagmático perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de
perfeccionarse el contrato, y el sinalagmático imperfecto, que es aquel en que las obligaciones
nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro código no existe tal
distinción o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmáticos
imperfectos. Esto es así por la clara definición del art. 1439 y porque hay antecedentes que
indican que Bello había establecido la sub clasificación en sus proyectos, pero desistió de ello
con posterioridad13 .

8.- Importancia de la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Esta

clasificación tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el principio de la
autonomía de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que
en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con esa
consideración, lean el art. 1545, disposición que otorga el rango de ley al acuerdo de voluntades.-
En segundo lugar, hay instituciones que sólo caben en los actos jurídicos bilaterales. Son tales,
por ejemplo, la graduación de la culpa a que se refiere el art.1547; la teoría de los riesgos
contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolución de que trata el
art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificación se encuentra en la consideración de ser
el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que sólo esa voluntad es
capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos
bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o
más hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extinción a que me he
referido.

9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formación del acto jurídico intervienen más de
dos partes. Son actos jurídicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo
normal es que un acto jurídico bilateral esté formado por dos partes y es normal también que esas
partes tengan intereses antagónicos. Por ejemplo, el vendedor pretenderá que el precio de lo
vendido sea alto, y el comprador, al revés, defenderá un precio bajo. No es que comprador y
vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagónicos,
contrarios. Por excepción, se suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses
contrapuestos.14 Pues bien, en los actos jurídicos pluripersonales generalmente los intereses son
paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen interés en
13
Les transcribo el art.3º del título I, “De los contratos y Obligaciones Convencionales”, del proyecto que Andrés
Bello elaboró en los años 181 a 1845. Dice así: “ El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato
bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recíprocas; y el
contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligación de una de las partes es contingente, y puede existir o no, si
que altere el contrato”. Comparen la disposición en proyecto con aquella definitiva del art.1439.
14
Pero ustedes estudiarán en quinto año que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad
no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos.

88
que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el interés particular de cada una de las
partes.
De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que,
aun cuando hay dos o más partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes.
10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico,
pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la
personalidad y de la familia. En estos últimos no hay interés pecuniario o, si lo hay, este es
indirecto. La compraventa, el pago, la remisión de una deuda, son actos jurídicos patrimoniales.
El reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial es un acto jurídico extrapatrimonial.
Los actos jurídicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran
generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad.
Los actos jurídicos patrimoniales se encuentran en todo el Código y aun fuera de él, en
los llamados “contratos innominados”, esto es, aquellos que no están reglamentados por la ley y
que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinación de dos o más contratos
reglamentados15 .

11.- Importancia de la clasificación de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. En los actos

patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se puede decir que los
efectos de los actos jurídicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro límite
que el orden público y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545 que sienta el
principio de la voluntad elevada a la categoría de ley. En estos actos manda la voluntad en forma
soberana16 y la ley reglamenta sólo en lo que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los
arts.1826, inc. 1º, 1872, inc.1º, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el
vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la compraventa, y
que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso advirtiendo que ello es
siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. Así que, como ustedes ven, en estos actos
patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurídico y en
seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden público o las buenas
costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situación es distinta y en la inmensa mayoría de los
casos (cuesta encontrar una excepción) la voluntad se limita a decir sí o no. Esto es, acepta o
rehúsa.
Sí, dijo el novio; y sí la emocionada novia. Nada más. Desde ahí en adelante la ley se
encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos,
restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, está fijado por ley y no imagino que
una amante esposa pudiera, legal y válidamente, eximir de tal obligación a su marido. Quienes se
interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarán que de allí brotan
derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibición nace del hecho
de atentar un pacto así con el orden público y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilícito
según el art.1461.Además, considerando el mismo art. 1461, sería un acto prohibido por la ley.
¿ Y qué ley prohibe un pacto así? El art. 1717 lo prohibe. Léanlo con cuidado.,

15
El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero
ocurre que la expresión “innominado”da entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de
mencionar le hemos dado un nombre. En la práctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la
práctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos “contratos “atípicos”.
16
Oportunamente se estudiará que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes ,
por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que
las partes declaren expresamente que sujetarán a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa
imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detención y cuidado el art. 1444.

89
 Fíjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es
muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qué va a
suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso,
su libertad es mínima. Sólo podrán pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada
se dice, conforme al art.135, inc. 1º), o separación de bienes, o participación de gananciales.
También está limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el
art. 1717 pone un límite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales: “
Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeño en los actos extrapatrimoniales. Hay otra
diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el
matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede señalar que, además de solemnes, estos últimos son institucionalizados, es decir,
más que un acto jurídico, tienen la estatura de una institución jurídica, creada y protegida por la
ley y por la misma Constitución, como en el caso de los derechos constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusión : no hay actos jurídicos extrapatrimoniales
innominados o atípicos.

12.- C.- Desde el punto de vista de la autonomía de la contratación los actos jurídicos se
clasifican en de libre discusión y en actos de adhesión. Los de libre discusión, o abiertos, son
aquellos en que las partes hacen libre uso de la autonomía de la voluntad y discuten en un plano
de igualdad las cláusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurídico que están creando.
En tanto que en los actos jurídicos de adhesión una de las partes impone sus condiciones a la otra
que, económicamente más débil, se encuentra en la obligación de aceptarlas. Lo más que puede
hacer la parte débil es abstenerse de contratar, pero no puede cambiar los términos que se le
imponen. Es como si una parte le dice a la otra “tómelo o déjelo”. Cuando ustedes suben a un
avión han pactado en esta forma.
Estos contratos de adhesión son una manifestación de dirigismo contractual y contra ellos
se han levantado remedios, algunos con más y otros con menos resultado. Les destaco a este
respecto la ley de protección al consumidor, Nº 19.496, cuyo art. 1º, Nº 6, define el contrato de
adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

13.- D.- Considerando la causa del acto jurídico, estos pueden clasificarse en causados y
abstractos. Los abstractos también toman el nombre de formales.
La causa es, en términos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un
acto jurídico. Más precisamente, en algunos actos jurídicos, como los contratos, la causa es
esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17.
Ahora bien, todos los actos jurídicos tienen una causa, pero en algunos la causa es
elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramón Domínguez,
“lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que ésta no es
considerada por el derecho. La validez del negocio está en ese caso fundada en la pura voluntad,
de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. 18 O, como
dice el mismo autor: “el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el análisis del fin del negocio y reducir la existencia jurídica a la manifestación de
17
La causa en cuanto elemento del acto jurídico será estudiada poco más adelante.
18
En pág.188 de su citado texto.

90
voluntad separada de la causa”.19
Así que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la
validez del acto jurídico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En los actos causados, en
cambio, se aplica íntegramente el art. 1467, disposición que exige que exista causa, y que esta sea
real y lícita.

14.- Importancia de la clasificación entre actos causados y abstractos. Ya quedó dicha. En

los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es esencial. Sin tal requisito el
acto será nulo por disponerlo así el art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa
originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de la ley
18.092, sobre letra de cambio y pagaré, ley que ustedes encontrarán en el apéndice del Cód. de
Comercio. En ese artículo hay una clara aplicación del principio de la abstracción en los títulos de
crédito.

15.- E.- Atendiendo a la causa, además, los actos jurídicos también pueden ser onerosos y
gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egoísta, este es oneroso; si es altruista, es
gratuito. Nosotros hemos hecho esta división fundada en la causa, pero en algunos textos, quizás
la mayoría, esta clasificación nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es
lo mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes
que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligación para que le
transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a
entregar, pero tal obligación se asume para que se le pague el precio. De manera que, como
observarán, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del
precio es la causa por la cual el vendedor se obligó. La causa, entonces, resulta ser interesada; es,
como dijeron los romanos, “doy para que des”. En tanto, en los actos jurídicos gratuitos la causa
es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. ¿Cuál es la causa de la obligación que
asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la
liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1º.
El acto jurídico gratuito está inspirado en un puro propósito de beneficencia y otorga al
beneficiado una utilidad, sin que exista obligación correlativa 21 . El acto jurídico es oneroso
cuando otorga una ventaja recíproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos
entrega una excelente concepción de uno y otro.
La donación es un buen ejemplo de acto jurídico gratuito. También lo son el testamento y
el comodato. En cambio, el arrendamiento, el préstamo de dinero con interés, y la compraventa,
son actos jurídicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto,
es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La
compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora
no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donación. Hay otros
contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de

19
Misma cita anterior, pero en pág. 189.
20
El carácter abstracto del acto jurídico salta a la vista en los títulos de crédito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qué saber la causa que
permitió el giro del documento, ni tiene por qué saber si la causa es lícita o ilícita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.
21
El carácter abstracto del acto jurídico salta a la vista en los títulos de crédito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qué saber la causa que
permitió el giro del documento, ni tiene por qué saber si la causa es lícita o ilícita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.

91
ser válidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art.
2158, Nº 3, pero que, no obstante, también puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.

16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos son actos gratuitos
que tienen una característica especial. Lo normal es que los actos gratuitos produzcan un
empobrecimiento en el patrimonio del autor. Así, si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se
empobrecerá en $1.000 y el donatario verá aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero
hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en el
comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecerá el patrimonio de Felipe
ni se enriquecerá el de Pedro. Estos se llaman “actos desinteresados”.

17.- Importancia de la distinción entre actos jurídicos gratuitos y onerosos.

a.- En los contratos gratuitos hay consideración hacia la persona a quien va dirigida la
liberalidad. Si usted vende su automóvil sólo tiene interés en que le paguen el precio y no le
importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donación a un ser
querido, a usted le importa que la donación llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Después de esta explicación, lean el art.1455, inc. 1º : “El error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”.-
Así que, en suma, en los actos jurídicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el
consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocación de los actos jurídicos gratuitos, mediante la acción pauliana, exige
requisitos menos estrictos que la revocación de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se
exige, además del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero
adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurídico gratuito, sólo se
requiere mala fe del deudor para el ejercicio y éxito de la acción. Lean el art. 2468.-
c.- De los arts. 1492, inc. 2º y 1078, se desprende otra distinción importante: las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del
beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donación a la condición
de resultar campeón Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirán todo el patrimonio de
Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donación, aun cuando con posterioridad a la muerte
de Pedro Colocolo resulte campeón.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es
de sentido común. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario,
deudor, que tenga más cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el único que reporta
provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definición de causa la
encuentran en el art.1467, inc. 2º 22 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o
beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho más exigente respecto de los actos gratuitos.
Así, por ejemplo, el Código no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige
capacidad especial para donar: tener la libre administración de sus bienes. De otras disposiciones
resulta que el curador no puede donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización
del Juez, y los muebles podrá donarlos con autorización del Juez y en casos muy especiales. Esto
lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay más. El padre, administrador de los bienes del hijo, está
sujeto a similares limitaciones, según se lee en los arts. 254 y 255.
22
Si hay una definición en el Código que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la
causa. Se verá cuando estudiemos esto.

92
 g.- Otra diferencia se encuentra en la evicción. La evicción es la pérdida de una cosa por
sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco después, se la quitan por
medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que
lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, más otras prestaciones que se leen
en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto
oculto. Pero si la adquisición de la cosa es a título gratuito, es ilógico suponer que el donatario va
a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donación no existe la evicción, cosa que se
comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.

18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurídicos se dividen en
conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub clasificación de los actos onerosos. El
art. 1441 ofrece una definición de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya
saben, es una especie de acto jurídico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurídico
conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como
equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. “Se mira” como equivalente, dice el
Código. Y es claro que jamás serán equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se
miran, como si fueran equivalentes. Generalmente “se mira” como equivalente el precio que se
paga por una cosa con el valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. O, como dice un autor, “lo es cuando las partes someten sus prestaciones
recíprocas a un álea de contingencia incierta de ganancia o pérdida”23
El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el préstamo a la gruesa ventura 24, el
juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitución del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio
es el contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la
suerte.25

19.-Importancia de la distinción entre actos conmutativos y aleatorios. En la compraventa de

bienes raíces, en la permuta de bienes raíces, en la aceptación de una asignación por causa de
muerte y en las particiones, la ley protege a la víctima de la falta de equivalencia en la prestación.
Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes tratan del
caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor de la cosa vendida o, al
revés, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio pagado. Se trata de una
desproporción grave, por eso se habla de “lesión enorme”. La seriedad de la lesión aparece en el
art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentación de esas disposiciones, puede pedir la
rescisión, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso, restituir una
23
Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados.
24
Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos marítimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde
su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el préstamo más una suma convenida como
premio. Es este un contrato mercantil y marítimo.
25
No está clara la distinción entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo,
no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un
lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se miró como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de
equivalencia, porque el valor de la casa ha caído estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos
conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte
de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos
conmutativos la causa de mi obligación es la obligación de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi
obligación es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. Así, por ejemplo, en Rev. de Dº y J., tomo 47,
sec.1ª, pág. 189.
Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carácter. Si compro un número de lotería no
estoy comprando el premio, que sí es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando “la esperanza” de ganarlo. Y
esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagué por el boleto. El precio pagado lo miro
como equivalente al placer de soñar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir
tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio.

93
parte del precio, y así hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de bienes raíces
según resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignación
testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo
de aceptarla, resulta lesión grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una partición a
rescindir esta si ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesión en los arts.2206 26 , respecto del cobro excesivo de
intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la cláusula penal, y en el art. 2443, respecto de
la anticresis. Pero en estos últimos casos la sanción no es la nulidad, sino la rebaja de la
prestación excesiva.
Pues bien, la lesión sólo cabe en los actos conmutativos.

20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurídicos

consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que se perfecciona por el solo
consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443 así lo dice.`Hay que aclarar que la
expresión “consentimiento” supone la existencia de dos o más voluntades que están de acuerdo.
De manera que no cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurídico es unilateral, porque allí
hay sólo una voluntad creadora.
El acto jurídico es solemne cuando su perfeccionamiento está sujeto a la observancia de
formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443
contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe
expresarse a través de una formalidad. Así, por ejemplo, el art. 1554, Nº 1, nos dice que las
voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de
celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pública para la compraventa de un bien raíz.
Otros casos, entre muchos más, aparecen en los arts. 271, Nº1, 999, 102, 2409 y 2410.27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusión crean el acto, es decir,
sin ellas no hay acto jurídico, pero, además, sirven de prueba; más que eso, de única forma de
probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella,
la sanción es la nulidad, como se lee en el art. 168228
El acto jurídico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa
sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los
que, insisto, son una especie de actos jurídicos; pero en esa definición el Código cae en el error
de confundir entrega con tradición. Ustedes verán oportunamente que la tradición consiste en la
entrega, real o simbólica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradición,
pues, es entrega, pero, además, esa entrega debe tener la intención de transferencia, como aparece
en el art. 670. En otras palabras, la tradición normalmente transfiere el dominio. En cambio la
entrega es un simple acto material desprovisto de la intención de transferir el dominio u otro
derecho real. Si yo doy en comodato mi automóvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega
no constituye tradición porque no existe ni intención de transferir el dominio ni intención de
aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar
la diferencia entre tradición y simple entrega.29
26
Ver art. 8º de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crédito. Se encuentra en el Apéndice del Código Civil.
27
Deben leer estas disposiciones para saber cuál es la formalidad que en cada caso se exige.
28
Oportunamente se enseñará que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Sólo
la falta de las primeras acarrean nulidad.
29
La tendencia moderna es eliminar los actos jurídicos reales, pero en nuestra legislación existen. En materia de
contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depósito en sus diversas modalidades, art.2211,

94
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonomía de la voluntad no
hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que un acto jurídico que no es
solemne, se transforme en solemne. Por ejemplo, la compraventa de muebles es meramente
consensual, pero comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a celebrar lo será por
escritura pública.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce
es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sería si la solemnidad fuere exigida
por la ley, según lo preceptúa el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se
señala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este
respecto, el art.1802 así lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al
arrendamiento30

22.- Importancia de la clasificación entre consensuales, reales y solemnes. Es evidente que la

importancia de esta distinción radica en que en cada caso se sabrá cuando queda perfecto y
empieza a surtir efectos el acto jurídico. En los consensuales, desde que se forma el
consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en
los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la solemnidad.

23.- G.- Atendiendo a si el acto está o no reglamentado se dividen en típicos y atípicos.

También se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los
segundos carecen de él. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin
embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como “atípicos”,
esto es, sin tipicidad, sin descripción, sin reglamentación.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si
está reglamentado en el Código o en otra ley.
Los actos atípicos tiene valor en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Su
reglamentación se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en
segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institución jurídica con la que mantengan más
similitud. Hay otros casos en que el acto atípico es una mezcla de dos o más actos típicos. Por
ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se está celebrado
un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro
ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comerán, y de arrendamiento de la
tierra donde está el pasto.

24.- Importancia de la distinción entre típicos y atípicos. En los contratos esto tiene interés
para saber qué ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como dije, en los típicos, arrendamiento por
ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas generales en materia de obligaciones, en segundo
lugar, las cláusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Código, o la
ley, señala como supletoria de las partes. En tanto, en los atípicos no existen estas reglas
supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos con que guarden más semejanza, o
las de aquellos contratos que formen el atípico, como en el caso del ferrocarril que acabo de
decirles.
2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es también contrato real. Otros elevan la
exigencia de la entrega a la categoría de solemnidad. En efecto, se dice, así como la voluntad debe cuidarse y
confirmarse en una solemnidad, así, en los actos reales, la voluntad se expresa, además, en la entrega que cumple el
mismo papel de solemnidad. Todo ello en teoría, porque en nuestra legislación los actos, principalmente contratos,
reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443.
30
Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligación de leerlas con cuidado para captar el
sentido de cada una de ellas.

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25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y
sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra
parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisión unilateral de desahuciar un
arrendamiento, intención que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser
así, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.-
En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida
a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita
notificar ni comunicar a persona alguna su decisión y, sin embargo, la repudiación produce
efectos.

26.- Importancia de esta distinción.- Es de interés saber si la recepción de la voluntad unilateral

es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el
acto jurídico, que exista conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la
oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposición no llega a conocimiento del
destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, así, de buenas a
primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada.

27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.- Constitutivos son aquellos que
crean un nuevo derecho o una nueva situación jurídica. El más claro ejemplo es el matrimonio
que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situación preexistente. No
forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o
formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernán disputan el
dominio de un bien, la sentencia que da razón a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se
supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es
el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone término a la indivisión y cada
comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, más que
eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueño de lo que se le adjudicó.31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado
derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurídico bilateral, translaticio, porque es idónea
para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se
transfiere con la tradición, dicho lo cual podemos decir que, además, la tradición es un acto
jurídico bilateral, o convención, de carácter translaticio.32

28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.

a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio,
en forma que debe examinarse la corrección y legalidad de los títulos del que transfiere, toda vez
que los vicios que acarree causarán perjuicio al adquirente. En los títulos constitutivos no hay
antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinará su
propia situación para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicación, precisamente por ser actos
declarativos.
31
Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y
extensión declarativa de los actos particionales.
32
Lean el art.703 e investiguen de cómo allí no aparecen los títulos declarativos y de cómo, erróneamente al
parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicación en juicio de partición.

96
 c.- Los actos declarativos tienen carácter retroactivo. Al menos, es una característica de
ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se originó la relación y
no sólo desde que se la reconoció.

29.-J.- Atendiendo a su extensión, los actos jurídicos se dividen en actos de administración y

actos de disposición. Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensión no pasa más allá de
administrar; en tanto, los de disposición son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una
casa es un acto de administración; lo es, también, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento;
o el suspender el curso de una prescripción. Son actos de disposición el enajenar una propiedad, o
donarla, o constituir hipoteca en ella.
A veces no es fácil distinguir el límite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que
permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un
acto de administración, pero si el plazo fijado es de cien años, dicho arrendamiento se ha
transformado en un acto de disposición. ¿Cuál es el plazo que permita seguir considerando de
administración el acto de arrendamiento? Es difícil saberlo y la cuestión parece más de buen
criterio que de recetas pre establecidas. Lo más que podría decirse es que son de administración
aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposición los que importan
pérdida o disminución del mismo.
El Código acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de
mera administración el plazo de 5 años, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8
años si se trata de predios rústicos. Más de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de
disposición. Así se ve en los arts. 407, 1749, inc.4º y 1756. El art. 256, toda vez que hace
referencia al art. 407, puede ser agregado aquí.

30.- Importancia de distinguir entre actos de disposición y de administración. La

importancia se encuentra en que la ley es más exigente con los actos de disposición. De hecho,
los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de disposición en
bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el curador
administre los bienes del pupilo (actos de administración), pero el art.393 le impone enorme
restricción respecto a los actos de disposición. Otro tanto lo encuentran ustedes en el art. 253, que
señala la facultad de administración del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como
los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposición que allí se indican.
En el régimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con
entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, según se lee en la primera
parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposición limita las facultades de aquel en los
actos de disposición, como se ve en la continuación de ese artículo y en los arts.1754 y 1755.-

31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por sí solos o necesitan de otro acto, se
clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto jurídico principal es el que
subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro acto jurídico; accesorio es aquel que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
El art. 1442 lo dice así, aun cuando respecto a un tipo de actos jurídicos: los contratos.
El testamento y el mandato son actos jurídicos principales; la prenda, la fianza y la
hipoteca son actos jurídicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurídicos que necesitan de otro para subsistir y, sin
embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligación principal.
Estos se llaman “actos jurídicos dependientes” y de ellos se menciona como ejemplo las
capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2º y

97
38 de la Ley Nº 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las
capitulaciones matrimoniales están definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del
reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiación
matrimonial.

32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La importancia radica en

un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no crean que esto se queda en un
puro decir, porque observen el art. 2381, Nº 3, el que señala que la fianza, acto accesorio, se
extingue por la extinción de la obligación principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y el primer
inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art. 2434, referente a la hipoteca.

33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en
actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre vivos produce sus efecto de
inmediato, estando vivo el autor; en cambio el acto por causa de muerte, que también es conocido
como “mortis causa”, no produce efectos mientras vive el autor. Este último requiere de la muerte
para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo más típico de acto mortis causa es el testamento,
el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de
ser actos entre vivos. Así, verán ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del
mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero sí son actos por
causa de muerte la designación de partidor, o la partición, hechas ambas por acto entre vivos, a
que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto típico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de
serlo por causa de muerte.

34.- Importancia de esta clasificación.- Precisamente por lo que he dicho, la importancia de

esta clasificación se encuentra en que el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se
produzca la muerte del autor. Su eficacia está subordinada al fallecimiento de alguien. El
testamento es el acto mortis causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que
dice que toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas solemnidades del
testamento. Así que una carta, o una escritura, en que se ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para
después de mis días, carece de valor si no se sujeta a las solemnidades del testamento.

35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos
instantáneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o
convención generadora de obligaciones, de carácter instantáneo. El vendedor entrega, el
comprador paga, y se deshace el vínculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el
arrendador entrega la casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados
a futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la casa habitación, y el
arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no se agota en su ejecución y sigue
produciendo efectos en un tiempo más o menos apreciable.
Acto jurídico instantáneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado
perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurídico sucesivo, llamado también “de tracto sucesivo” es aquel que necesita del
transcurso de un período de tiempo para producir todas sus consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las
obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo más citado es el arrendamiento,

98
pero también puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio.

36.- Importancia de la distinción. La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la

resolución. Tanto una como la otra actúan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa
que, anulado un acto, deben las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un
acto, deben las cosas volver a cómo estaban antes de su celebración 33 Pues bien, en los actos de
tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. ¿ Cómo podría el arrendatario
restituir el goce que tuvo del departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecución instantánea se habla de “resolución”, en
tanto que en los de tracto sucesivo se dice “terminación”. La terminación siempre opera hacia
adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en
su integridad la disposición del art. 1687.

37.- N.- En atención a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo
para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades. Lo
normal es que un acto jurídico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las partes, en uso
del principio de la autonomía de la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el
efecto normal del acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y
simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del
hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurídico es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condición y el modo.
Acto jurídico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y
obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto
depende la exigibilidad del derecho o la extinción del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto
se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarán el día 30
de junio del año 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarán cuando fallezca
don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligación,
cosa que ustedes notarán toda vez que Pedro ha de “suspender” o prorrogar el cobro mientras no
transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un año.
Acto jurídico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto está sujeto a un
acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extinción de un derecho. Es
suspensiva la condición si de ella depende la existencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando de
ella depende la extinción del mismo. La condición ha de ser un acontecimiento incierto y futuro.
Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero
cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y
condición. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, “el pasado no se
borra”, como dice un autor36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afectó el nacimiento

33
Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1º; y respecto de la resolución los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1º y 2º.
34
La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado.
35
Noten que en el plazo se habló de “ejercicio” del derecho, toda vez que el plazo ha de llegar, tarde o
temprano, pero llegará. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condición incierta, de
su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condición depende “la
existencia” del derecho.
36
Pinto Rogers, ob. citada, pág.370 del tomo citado.

99
del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el
derecho existía y por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37 En cambio la condición es
incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la
condición. De ahí entonces se desprende que la condición, una vez cumplida, opera con efecto
retroactivo.
Es de advertir que ni la condición ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia
del derecho u obligación que de él nacen.
Acto jurídico modal es el que está sujeto a una deducción o limitación de carácter
económico o jurídico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribución
patrimonial a título gratuito. Generalmente consiste en la obligación de destinar el objeto dado a
un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en interés del disponente, de
un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador
asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educación de su hijo menor. En
estos actos modales el deudor se hace dueño de inmediato del objeto de que se trata, pero junto
con ello se grava con una obligación en favor de otro o de él mismo.
En la asignación modal el asignatario se hace dueño de inmediato de la cosa objeto de la
liberalidad, al revés del asignatario condicional que sólo se hace dueño cuando se cumpla la
condición. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo
que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal pérdida.

PARTE SEGUNDA.-

Los elementos del acto jurídico

Capítulo I
Elementos internos del acto jurídico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales

38.- Elementos del acto jurídico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su

clasificación. Ya sabemos que el acto jurídico es una declaración de voluntad encaminada a
producir efectos jurídicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la
misma, y la causa del acto jurídico. Son los elementos internos del acto jurídico. Serán estudiados
a continuación y después de ello se estudiarán las formalidades, o requisitos externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero,
además, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por
ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan,
además, objeto y causa, tal acto tendrá un vicio que acarreará su muerte. Tal pasa con la voluntad,
pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilícito, o de una causa que sea contraria a la
ley.
Los elementos del acto jurídico, pues, dicen relación con su existencia, y otros dicen
relación con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurídico no puede existir, se llaman requisitos de
existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto

37
Lean el art. 1084 y entiendan que “desde día cierto y determinado” significa plazo.
38
El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se
refiere a las formalidades-solemnidades, hay una fuerte opinión en el sentido de considerarlas como una manera de
expresar el consentimiento.

100
jurídico, o pueden ser específicos, es decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos
elementos no hay acto jurídico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa
discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de
existencia. También es discutible la exigencia de formalidades, elemento éste que muchos exigen
para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos
actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que
formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir
formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Además, las formalidades más que generales,
parecen elementos específicos de cada acto.
Los requisitos de existencia específicos se estudian conjuntamente con el acto o contrato
de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dirá que son
requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado.
Además hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto
jurídico, pero sí afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero
este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, también, generales y
específicos.
Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lícito,
capacidad de las partes, y causa lícita.
Los elementos del acto jurídico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta
disposición distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y
los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Código aquí envuelve los requisitos de
existencia generales y los específicos. Está claro que en el primer caso se comprende, por
ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no
produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una
donación.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. En forma que si las partes al contratar callan
una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro
del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la evicción en la compraventa no necesita
declaración previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye
la remuneración en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes sólo es
necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurídico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia
ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas
accidentales son el plazo que puede agregarse a una donación y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son
constitutivos del acto jurídico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen
relación con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos
elementos queda subordinada la producción de los efectos del acto.

39
Así se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1ª, pág. 529.
40
Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1ª, pág. 219.

101
 CAPITULO II.-

La voluntad

39.- Autonomía de la voluntad.- Ámbito.-

El ámbito de aplicación de este principio es de la mayor amplitud que pueda
imaginarse.- Se parte de la época histórica del racionalismo, que no sólo abarcó el campo de la
filosofía, sino que invadió también el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y
principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organización social,
y en el que se precisó que los hombres vivían en sociedad porque habían celebrado un pacto en
virtud del cual renunciaban a parte de su autonomía para ganar seguridad. Pero, en el fondo,
puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos así, lo ha querido.
Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, “ El Contrato
Social”) no se adivina qué razón pueda haber como para impedir que esta voluntad sea
todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas
liberales al Código de Napoleón y, por supuesto, de allí pasaron al nuestro. Igual habría
acontecido si Andrés Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Código Francés.
Había demasiada influencia de los principios de la revolución francesa como para escapar a las
reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa además que el cristianismo también aporta un enorme
influjo en ideas de respeto al individuo, se verá que las normas del Código Civil sobre autonomía
de la voluntad tendrían que haber estado en él, cualquiera que hubiera sido el redactor o el guía
del mismo. Es la época en que se redactó la que lo tiñó de un marcado liberalismo, del cual la
autonomía de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposición alguna del Código que en forma expresa establezca este
principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen además, que no hay
inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonomía de voluntad está presente
en el Código.- Veamos, en una rápida mirada, como aparece el principio en cuestión y en materia
de contratación.
Uno.- El texto drástico del art. 1545: “todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes.....” De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de
fuente creadora de ley. Y, como se verá, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de
una ley es sólo una forma de expresión usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo
así y el intérprete debe así tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso.
Ustedes saben que incluso en el estudio de la casación se ha presentado la cuestión de saber si el
contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues
bien, verán que hoy día se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre
las partes, por supuesto y no está de más repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una
infracción del contrato el recurso de casación41
Dos- La autonomía de la voluntad se manifiesta también en que cada individuo es libre para
rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por
eso que nos llamó la atención la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando
clasificamos los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un
contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestación de la autonomía de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato
41
.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1ª, pág. 520, en Gaceta Jurídica,
Nº 136, sent. 5ª, pág. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1ª, pág. 106.

102
se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.- Toda vez que esta
regla rige no tan sólo para los contratos sino que para todos los actos jurídicos, habrá que
convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo,
quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislación que iba a reglamentar los
efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone
que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestación de
voluntad y es por esa razón que no desea que una alteración en la legislación pueda alterar los
efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretación de los contratos y de los testamentos parten de una base
primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende
de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso sí, que la omisión de la formalidad creada por las
partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es válido porque
se entiende que habrán renunciado a la formalidad.42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el
interés del legislador ha sido entregar el máximo de poder a la voluntad del hombre en materia de
derecho privado. Es el principio de la autonomía de la voluntad.

40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonomía de
voluntad y libertad contractual. Son dos términos que andan siempre juntos, pero no son
necesariamente iguales. La autonomía de la voluntad dice relación al poderío de la voluntad para
actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relación con una parte de la
autonomía de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el
individuo para contratar cuando desee y pactar las cláusulas y condiciones que estime
convenientes, así como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si así lo pide su
voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada cláusula del contrato
es producto de la libre discusión de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar
las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o típicos, salvo que
estuviera expresamente prohibida su derogación; d.) Incluso las partes pueden crear contratos
innominados o atípicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la
facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al
menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonomía de la voluntad es el género; la libertad contractual es la especie.-
El principio de la libertad contractual no aparece en disposición alguna, al
contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma
constitucional Ese es el caso de Perú.

41.- Límites a la libertad contractual.- La limitación de la facultad de contratar aparece en los

conceptos de orden público, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar
cualquier contrato, incluso los atípicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recién
dichos.-
En general se señala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por
ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa
vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que

42
Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1ª, pág. 362.
43
Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952,
tomo I, pág.18

103
no pueden faltar. Como ustedes verán, más que un límite a la libertad contractual, aquí hay un
saludo a la buena razón y a la lógica.
Dos- No puede atentarse contra el orden público y las buenas costumbres, cosa que ya
dijimos. Orden público es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y
funcionamiento del Estado, así como la constitución y organización del cuerpo social,
resumiendo las ideas de Luis Claro Sola 44. Pero, en general es preferible no definir lo que es
orden público por tratarse de un concepto muy amplio. Orden público es sinónimo de orden
social, de mantención del cuerpo y organización de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se
vean obligados a decir qué cosa es de orden público no olviden que deben relacionarlo con “los
intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses económicos.” 45 En nuestra
legislación aparece citado el orden público a raíz del art. 1461, sobre objeto ilícito, y en el Art.
1467, sobre causa ilícita, pero no se entrega definición alguna. Sin embargo, como el objeto
ilícito y la causa ilícita constituyen causales de nulidad absoluta, habrá que convenir que el orden
público es límite a la libertad contractual.
El concepto de orden público varía según las condiciones de la sociedad. Un trabajo de
investigación sobre el tema arrojará resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la
huelga habría resultado un ataque directo al orden público en la época de dictación al Código.
Avelino León Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazón
solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden público,
pero que, ahora, es considerado totalmente lícito y a veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesión. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a
aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por
ejemplo.

42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonomía de la voluntad. Requisitos: seriedad y

manifestación. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la importancia del
principio de la autonomía de la voluntad. En efecto, no se concibe el Derecho sin la voluntad del
hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius naturalistas, es la única y verdadera
fuente de todo el ordenamiento jurídico. El rol de la voluntad en el acto jurídico es, entonces,
creadora, porque se explicó oportunamente que sólo los hechos con voluntad de crear efectos
jurídicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza, por mucho que produzca
efectos jurídicos, no es acto jurídico porque le falta voluntad creadora.
“Acto jurídico es la manifestación del poder creador que pertenece a la voluntad privada
en el campo jurídico”, dice un autor 46 . “Poder creador de la voluntad privada” es buena forma de
señalar lo que es un acto jurídico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental
que estamos diciendo: que esté destinada, o dirigida, a producir un efecto jurídico. Eso significa
que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impúber que por sus cortos años es incapaz de
comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo
aquel que no persigue ánimo alguno de crear un vínculo jurídico. La exigencia de seriedad en la
voluntad se extrae del art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:....2º que consienta en dicho acto o declaración....”.

44
Muy pronto se volverá sobre el concepto de “orden público”. Mientras tanto les hago notar que el concepto de
Claro Solar transcrito se acerca mucho a “Derecho Público”. Orden Público comprende a Derecho Público, es más
amplio que este y dice relación no sólo con la organización y funcionamiento del Estado ( Derecho Público), sino,
más que eso, con la organización social , política y económica de la sociedad.
45
Nota de Avelino León Hurtado en “ La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos”
46
Windscheid, autor citado por Ramón Domínguez Aguila, obra citada, pág.38.

104
 Seriedad, es decir intención de crear un acto jurídico.
Dos actores de teatro, como parte de la representación, convienen en un contrato. Resulta
absurdo que, terminada la función, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es
evidente que la expresión de voluntad en tal caso no tuvo intención de obligar.
De la misma manera, la cortesía y las buenas maneras carecen de la seriedad
indispensable para crear una obligación.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de
seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarán toda la vida.
Otro caso muy común es el llamado “transporte benévolo”, que es aquel en que uno lleva
a otro en su vehículo nada más que por hacer un favor. ¿Nacerán de ese hecho las reglas propias
del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benévolo tuvo
intención seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estimó no había seriedad en la voluntad
expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un
edificio en pleno centro de Santiago. Un señor pidió a la firma constructora que llevara los
materiales de desecho que le sobraran de la excavación a determinada parte. Cumplió a medias la
firma constructora, y durante el juicio se probó que los obreros y pionetas de los camiones
botaban los materiales desechados en otros lugares. El señor demandó a la empresa y pidió se
obligara a ésta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cúbicos de material de
excavación, de escombros , y ripio, los que deberían ser dejados en un lugar determinado. Al
parecer el demandante quería emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se
defendió diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresión seria de voluntad y que,
por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurídico. Dijo, además, que su intención había
sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco
comercial. Expresó a la letra: “que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intención
jurídica de asumir una obligación de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una acción
para compeler al deudor a su cumplimiento”. La Corte Suprema, entre otras razones, estimó que
en el trato sólo había obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma
demandada sólo pretendía agradar, hacer un favor, con ánimo de servir y agradar, pero sin la
intención de contraer una obligación47 48
Hay una disposición que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad.
Lean el art. 1478 y observen que allí se niega valor a la condición que consista en la mera
voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera
voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregaré mi bicicleta siempre que yo
quiera, obligación que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del
supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que “la declaración de voluntad que importa el
consentimiento debe ser manifestada con el propósito de crear un vínculo jurídico; para que
pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relación jurídica formal, una intención en
tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no sólo el propósito de servir, complacer o ayudar sin
ánimo de obligarse seriamente.”49

47
El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec. 1ª, pág.243. Otro caso se lee en Rev. de Dº y Jur.,
tomo 43, sec. 1ª, pág. 120.
48
Otro caso, con ribetes trágicos y en el campo penal, me tocó conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada
disputa con el marido, le dijo que estaría dispuesta a pagar para que la libraran de él. Un individuo que cortaba leña
en los alrededores tomó en serio el ofrecimiento, mató al marido, enterró su cadáver en las orillas del río Toltén, y se
presentó ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa.
49
Considerando 12º de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1ª, pág.243, Rev. de Dº y Jur.

105
 Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad.
¿Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca
para afuera, reservando en su interior la verdadera intención de no cumplir. Algo así es la reserva
mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: “la reserva mental consiste en
no querer lo que se dice querer” 50 La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque
resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habría estabilidad en los
negocios jurídicos.51
Dije que además de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los
próximos párrafos.

43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe

manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tácita, presunta, y a
veces con el silencio. Es difícil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por
eso, acorde con otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada
carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un
elemento del acto jurídico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tácita; c.-)
presunta; y, c.-) con el silencio.

44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma
inequívoca. Es normal en los contratos leer una cláusula en que el comprador, por ejemplo “se
obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 días contados desde la fecha de esta
escritura”. Otra veces se lee en los pagarés bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco
de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaración expresa de
voluntad formadora de acto jurídico, bilateral o convención en el primer caso, y unilateral en el
segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresión de la voluntad sea en forma tan solemne.
Cuando ustedes compran un periódico manifiestan voluntad de comprar y de prestar
consentimiento cuando el señor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En
realidad, no sólo la palabra es exteriorización de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a
conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y verán como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se
trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intención.

45. -b.- La voluntad tácita. Se le conoce también como voluntad implícita. Es aquella que se
deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado
que no sea la voluntad misma.
La voluntad tácita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la
convicción de que hay voluntad; no puede tener otra significación. Es decir, debe ser inequívoca.
Un caso de voluntad tácita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se
encuentra en el art. 1749, inc.7º. El caso es como sigue. El marido, en el régimen de sociedad
conyugal, está impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa

50
Francesco Messineo, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1979, tomo
II, pág.445.
51
El código alemán expresa en su art. 118: “ La declaración e voluntad no será nula porque el declarante se reserve
secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva”.

106
disposición52 , salvo que actúe con autorización de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere
vender una propiedad raíz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la
mujer lo autorice. ¿Y como presta su autorización la mujer? El citado artículo dice que debe ser
específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a
continuación expresa que la autorización se concede “interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo( el acto)”. En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el
marido vende a don Tercero la propiedad raíz de tales y cuales características, y se pacta el
precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometiéndose, por
ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 días. Ese es un caso en que la propia ley declara
existir voluntad tácita.
Otro caso en que la propia ley señala la existencia de voluntad tácita lo encuentran en el
art. 1241. Dice la disposición citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando
ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar la herencia. 53
En la aceptación del mandato aparece otro caso más. El art. 2124 nos dice que todo acto
realizado en ejecución del mandato significa aceptación tácita.
¿Qué creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que
consta el crédito? Lean el art 1654 y entiendan que allí hay otro caso de voluntad tácita.
La expresión tácita de la voluntad, dijimos, debe ser inequívoca, es decir, no debe
prestarse para otra interpretación distinta. Si se presta para dos o más interpretaciones, no hay
voluntad tácita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un
acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidió se
rematara. El primer acreedor asistió a la subasta y el segundo acreedor alegó que la asistencia del
primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, Nº 3. La Corte Suprema estimó
que la presencia del primer acreedor no significaba inequívocamente autorización para la
subasta, sino que podría significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54

46.- La voluntad tácita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no
admite determinados hechos como expresión de voluntad tácita. Es cuestión de buen sentido
concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad tácita, esta debe tener el mismo mérito
que la expresa. Nuestra legislación lo dice en muchas oportunidades.
1.- Art. 103 del Cód. de Comercio: “La aceptación tácita produce los mismos efectos y
está sujeta a la misma regla que la expresa”.
2.-El art. 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
3.- El art. 2094 dice que no se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad,
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tácitamente a la
solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tácita, hay veces en
que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista
podrían significar voluntad tácita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos
en que no la establece la ley. No hay solidaridad tácita, en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el
52
Leer esa disposición. Es materia de 4º año de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el
marido necesita autorización de la mujer dentro de sus facultades de administración de la sociedad conyugal..
53
En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se habían repartido los bienes de la herencia,
indudablemente habían aceptado tácitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pág. 2.
54
Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec. 1ª,pág. 120.

107
acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de éste nada más. Pero hay
renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la
parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple sí o no, o
por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz
que en el sobre de que se trata está su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa
propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto último. Así se
lee en el art. 2414.

47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta está constituida por aquellos casos en que la
ley la establece aun cuando no haya declaración de voluntad.-
En el fondo todos los casos tratan de voluntad tácita, pero en vez de ser el Juez quien
deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o
hechos como expresión de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como
concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1º.- El art. 898, inc.2º, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo
el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero
su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicación por Juan. Si Juan
recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la
venta que Pedro hizo a un tercero.
2º.- El art. 2142 establece otra presunción de voluntad: el que da poder para vender se
entiende concederlo para recibir el precio.
3º.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si está en
mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna
especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiación.
4.-º Otro caso es el del art. 137, inc. 2º, en virtud del cual las compras al fiado de bienes
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad
conyugal. Y esto es así aun cuando el marido proteste que no autorizó a la mujer para tales
compras. Aun más: no se le servirá decir que le prohibió comprar. La disposición citada presume
su voluntad consintiendo.55. Esta presunción es de derecho.-

48.- d.- El silencio como expresión de voluntad.56 Suele decirse que quien calla, otorga. No es
verdad dicha expresión en el derecho. Quien calla no asiente ni niega, simplemente nada dice.
El silencio es ausencia de toda manifestación de voluntad. No la es tácita, ni presunta, y
esto es así porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debería sentir o
negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad
expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las
partes lo han convenido así, b.- cuando las circunstancias que acompañan al silencio permiten
atribuirle la calidad de expresión de voluntad, c- en los casos precisos que la ley señala.
55
A propósito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposición que fue substituida
por la ley 19.335.
56
Arturo Alessandri, “Valor jurídico del silencio”, Rev. de Dº y Jur., tomo 38, 1ª parte, pág. 133, cree que en este
caso no hay silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tácita derivada del pago de la renta y
beneplácito del arrendador.

108
 Cuando lo han convenido las partes.- Es común que las partes estipulen que el
contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intención de ponerle término
en la fecha prefijada para su terminación. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en
el de arrendamiento; más precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio
opera como voluntad asintiendo en la prórroga. No hay inconvenientes para que las partes
estipulen que una hará una oferta a la otra y que si esta última guarda silencio, se entenderá
aceptada la oferta.
Silencio circunstanciado. Hay aceptación de que el silencio acompañado de
circunstancias que permitan considerarlo como expresión de voluntad, valdrá como tal. Es el
llamado “silencio circunstanciado”. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega
periódicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptación si el barraquero
guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raíz está embargado en favor de
A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, Nº 4, es necesario que el señor A
consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El señor A guarda silencio. La Corte de
la Serena estimó que el silencio del señor A constituía autorización y que las circunstancias que
permitían considerarlo así consistían en que el señor A había sido pagado de su crédito y que no
tenía interés alguno en el embargo.57
Casos señalados por la ley.- El más claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece
que las personas que por su profesión y oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirará como aceptación. De esta disposición
destacan los elementos “profesión u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos”; “ encargo
hecho por una persona ausente”; “silencio del profesional”; “transcurso de un plazo prudente,
según estimación que hará el juez”; y “orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de
entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo”. Esta disposición se
encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicación en el ejercicio de
la profesión de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposición que presume
repudio de la asignación cuando el asignatario está constituido en mora de aceptar o repudiar.
Este caso trata de la aceptación o repudiación de una asignación hereditaria. En general, el
heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignación que se le
ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o
a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quién cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite
que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaración que hará en el
plazo de cuarenta días (prorrogables en el caso que señala) contados desde la notificación de la
demanda ( de la demanda dice la disposición). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto
es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado.
2.º A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del
art. 1956, inc. 3º, situación conocida como “tácita reconducción”. Consiste en que, terminado el
arrendamiento de un bien raíz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su intención de
perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los
rústicos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tácita, derivada de hechos
constituidos por el pago de la renta, beneplácito del arrendador u otro hechos igualmente

57
Rev. de Dº y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1ª, pág. 797.

109
inequívocos.58

49.- A propósito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurídicos. Ya
quedó dicho que el silencio no es expresión de voluntad, salvo los casos que se han visto en el
párrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la
voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor
silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situación a que se
refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, está destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripción extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad
del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripción “
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
C.- En la responsabilidad extracontractual también el silencio puede jugar un papel
importante. El 2314 establece la obligación de indemnizar a quien ha sido víctima de delito o
cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos había dicho qué ha de entenderse por delito y qué por
cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la acción como la omisión,
lo que queda establecido, además, por el elemento “negligencia” a que se refiere el art. 2314.
Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Raíces que emitió
un certificado de gravámenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de
indemnizar al perjudicado.59
D.- En la celebración de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se
incorporen a él las normas de reglamentación que entrega el Código o la ley que lo reglamenta. Si
vendo a Juan mi Código sólo decimos que el precio será la suma de $2.000.-, el silencio significa
que el Código será entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1º; que el precio se me
pagará en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas páginas
del Código se aplicará, regulando esa situación, el art. 1860; y en fin, que se sujetará el contrato a
las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresión “salvo estipulación en contrario”, u otra
semejante, el silencio implica adhesión a la reglamentación que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el
campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la pérdida de un derecho. Pasó el plazo
para apelar y el perdedor guardó silencio: perdió el derecho a apelar 60. Pasó el plazo de citación:
ya no podrá oponerse a la diligencia o no podrá objetar el documento, según sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia
definición de delito contiene la palabra omisión, la que puede resultar de callar, existiendo
obligación de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o
como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N º 9, 494, Nº11, y 494, Nº 14.

50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurídicos
ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestación o declaración, la
voluntad pasa por un proceso interno, psíquico, por decirlo así. Este proceso interno podemos
precisarlo en el pensamiento, el análisis, la decisión, la conciencia y la intención. Todo termina

58
En trabajo “Valor jurídico del silencio”, ya citado y, además, en Antonio Vodanovic H., “Curso de Derecho Civil.
Parte General y los sujetos del derecho”, 1ª parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la
Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, Editorial Nascimento, 1971.,
pág. 327.
59
Rev. de Dº y Jur., tomo 21, 2ª parte. sec. 1ª, pág. 164.
60
“Precluyó”, dicen los procesalistas.

110
con la decisión de ejecutar el acto, y con la ejecución misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relación con la
manifestación externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna,
querida, y la voluntad manifestada o declarada.
¿Cual tiene preferencia? ¿La voluntad interna o la declarada?
Para una posición, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay
que olvidar que el acto jurídico se funda en la voluntad, y esta es la que está en el interior del
sujeto y no aquella declarada. Quizás por qué razón dijo una cosa distinta a su verdadera
voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61
Como dice el profesor Domínguez Aguila, “sólo la voluntad interna tiene valor jurídico y la
declaración no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros” 62. En otras
palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teoría es conocida
como “teoría de la voluntad real”. Defensor de esta teoría es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurídico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de
una “declaración”, es decir, de un “hecho tangible”. Lo que interesa al derecho es lo que se
conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un
acto jurídico basta que la declaración lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido
exacto de la voluntad interna.63 Se conoce a esta teoría como “teoría de la declaración de
voluntad” y la han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclécticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teorías anteriores. Por
ejemplo,” la teoría de la confianza”, que predica que debe aceptarse la declaración de la voluntad
y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condición que el que recibe la declaración
esté de buena fe; si está de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en
el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaración para
apreciar cuál voluntad es la que forma el acto jurídico.
Otra es la “de la responsabilidad”. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a
la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si
el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido así, debe estar a la voluntad
declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es válido, según si la persona que emite
la declaración ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo
caso, si actuó de mala fe. Al declarante que se equivocó de buena fe se le concede el beneficio de
la nulidad, en suma.

Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor
a la voluntad interna; la otra a la declarada. ¿ Por cuál de las dos se decide nuestro Código Civil?
Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real.

Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonomía de la

voluntad habían pasado al Código de Napoleón y de allí a nuestro propio Código. Que el Código
adopta esta posición se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposición
que, en materia de interpretación de contratos, ordena que “conocida claramente la intención de

61
Para no tener problemas con el resto de sus hijos, “le dio por vendida la casa” a uno de ellos, el más cercano, el
que cuidó su vejez y atendió sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una
donación. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pagó el precio, este jamás existió y desde luego no se pagó.
Ahí tienen ustedes un ejemplo de simulación de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad
declarada.
62
Pág. 45 de su libro citado.
63
Pág. 45 de su libro citado.

111
los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Fíjense como da
importancia a la intención por sobre la expresión dicha en palabras. ¿ Podría estar más claro el
partido que tomó don Andrés Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios
de la voluntad reglamentados en el Código no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad
interna; que la teoría de la causa tiene en cuenta los móviles que llevaron a contratar, como se lee
en el art.1467, inc. 2º; o que, en la interpretación de un testamento, el inc. 2º del art. 1069
disponga que “para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Sin embargo, hay que advertir que la teoría aceptada por el Código puede prestarse a
abusos, porque el contratante confía en la voluntad declarada y no tiene por qué saber los
designios ocultos en el fueron interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el
Código toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad
distinta a la declarada por escrito. Lean con detención el art. 1709, inc. 2º. Tampoco se puede
hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura
pública. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se señala que el precio de la finca vendida
es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de
$3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el art.
1707.

EL CONSENTIMIENTO.-

Concepto, formación del consentimiento, importancia, validez de la declaración unilateral de

voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresión del
querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de
encontrarse con otra semejante para formar un acto jurídico bilateral. Hemos visto la voluntad,
más bien, como elemento del acto jurídico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera
con la voluntad de una parte. Así es el testamento, así es la renuncia de un derecho, o el
reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurídico bilateral requiere del concurso de
voluntades de dos o más partes. El acto jurídico bilateral, o convención o, si crea derechos y
obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la
convención. Este “ponerse de acuerdo las voluntades”, se llama consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latín “cum”, que significa compañía, y “sentire”,
que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto
jurídico, querer dos la misma cosa. O, más simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definición de consentimiento: acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto
jurídico. Noten que el art. 1445, en su Nº 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe
consentirse en la obligación. Y, aun más, agrega que “su consentimiento no adolezca de vicio”. 64
¿Cómo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, ¿ como se forma el
consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptación posterior.

52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

Lo dicho es de gran importancia práctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes,
64
La redacción del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento sólo se refiere al deudor, pero
del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestión tendrá
importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaración unilateral.

112
puesto que en tal caso habrá dudas acerca del momento y del lugar donde se formó el
consentimiento. Tal interés nace para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento
de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privación de razón o por
interdicción, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibición, como
diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lícito o ilícito. El embargo, por ejemplo,
produce nulidad absoluta en la enajenación del bien de que se trata, como resulta del art. 1810,
relacionado con el art. 1464, Nº 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de
compraventa se perfeccionó antes o después de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarán al contrato, porque de acuerdo al
art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha
perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de
prescripción extintiva empezarán a correr, se aplicará el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo
cierto que se debe, serán exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido
celebrado dentro del período en que puede estar quedar afecto al llamado período sospechoso o a
la acción pauliana concursal.
f.- Para la aplicación del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o más personas,
situación que se resuelve en favor de quien está en posesión, y si ambos compradores están en
posesión, en favor del título, o contrato, más antiguo.
g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente.

53.- Legislación aplicable. Cuestión hoy día resuelta por la jurisprudencia es determinar que
legislación ha de aplicarse en la formación del consentimiento. El asunto no carece de
importancia porque es precisamente en los trámites o diligencias previas del negocio donde se
producen los más variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les
pongo un caso: Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jerónimo, que
vive en Arica. Don Jerónimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su
fuero interno está medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiará el asunto y dará
pronta respuesta. Piensen en que ya don Jerónimo ha incurrido en gastos y los hará mayores aun
porque contrata un ingeniero agrónomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que
pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para él, y, además, le señale un
precio prudente que ofrecer. Como el informe del ingeniero agrónomo es bueno, enajena, aunque
a precio bajo, acciones que tenía. Don Jerónimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto
Natales, por los honorarios del ingeniero agrónomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio
que hubo de aceptar por sus acciones en la búsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio.
Así es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don
Facundo le dijo que había aparecido un comprador que ofreció un excelente precio y a él le
vendió el fundo, de manera que retiraba la oferta primera.
¿Alguien protege a don Jerónimo? ¿ Quién le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Código Civil no contiene normas sobre esta materia. El Código
reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya está formado. Esto ocurrió, parece,
porque el Código francés tampoco tiene normas sobre el particular.
Felizmente, el Código de Comercio, dictado diez años después del civil, vino a llenar
“este sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”, como se lee en el Mensaje de ese

113
Código.
Así que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cód. de
Comercio. Dicha aplicación nace de las siguientes consideraciones:
a.-Porque el Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando
no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cód. Org. de Tribunales. Deberán
aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de equidad informan
el Código de Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Código de Comercio son de aplicación general, según se
estima:
d.- Porque la propia historia del Código de Comercio revela que la intención del
legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho código, como lo revela la parte del
Mensaje que he citado.65

54.- Conversaciones preliminares.- Antes de formular una oferta suele haber conversaciones
previas, informales, llamadas “conversaciones preliminares”, o, como dicen los franceses,
“pourparlers”. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la oferta es vaga o no reúne los requisitos que la
hacen seria, como se verá enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay ánimo de obligarse, sino sólo un deseo de
conocer las condiciones en que la otra parte aceptaría contratar.
Para saber si se está en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones
preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que
la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligación alguna para la
parte que no las continúa. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra
parte no tiene derecho a pedir indemnización de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir,
la mala intención, la maquinación fraudulenta, o la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dará lugar a resarcir
perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la
víctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusión debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en
este período de “pourparlers”, libremente, sin incurrir en obligación alguna.66

55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. La oferta es
un acto jurídico en virtud del cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, de tal
manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta
toma el nombre, además, de propuesta o de policitación. Este último suele reservarse a las

65
Sin embargo, en Rev. de Dº y Jur., tomo 68, sec. 1ª, pág. 217, la Corte Suprema dijo que no cabía aplicar el
Código de Comercio en la formación del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1º de ese código limita su
aplicación a “obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles”. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiago, en Rev. de Dº y Jur., tomo 46,
sec. 2ª, pág. 48, había negado la aplicación por analogía, porque una de las disposiciones del Cód. de Comercio que
se pretendía aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analogía. Lo mismo se lee en Rev. de
Dº y Jur., tomo 34, sec. 2ª, pág. 28. Con todo, la opinión de los Tribunales hoy día es que la formación del
consentimiento se rige por las reglas del Código de Comercio.
66
Hay veces en que cuesta distinguir si se está en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta.
Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 46, sec.
2ª, pág. 48, comentada por Avelino León Hurtado, “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1979, pág. 74.

114
propuestas hechas al público67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso
en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que sólo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no
está hecha a una persona específica, tales como aquellas que se formulan a personas
indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catálogos o anuncios impresos. Veremos
que estas ofertas están tratadas en el art. 105 del Código de Comercio y que, precisamente por no
ser firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de
inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptación produzca la formación del
consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del
contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podrá tener todos y cada uno de los
elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato,
es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la
oferta deberá especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habrá de pagarse,
precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El
resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Código
reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deberá
expresar cuál es el aporte de cada uno de los socios, en qué proporción repartirán los beneficios y
cuál será el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el título XXVIII del
libro IV del Código.

56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tácita. Además puede ser verbal y
puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya
saben, se distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en términos explícitos; la tácita es la que revela
indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelación resulta de hechos inequívocos. Tal es la
circulación del ferrocarril, lo que significa tácitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas
boleterías están atendiendo público; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A
Juan Pérez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Pérez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al público en general y no a
una persona en particular. Esta oferta está hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien
la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas
indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus
mercaderías, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribución del diario.

57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.-

El art. 105 del C. de Comercio expresa que “las ofertas indeterminadas contenidas en
catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos no son obligatorias para el que las hace”. 6869 Dirigidos los anuncios a personas
67
Por lo de “poli”, que significa muchas personas.
68
Para Avelino León, pág. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 sólo se refieren a la compraventa de
mercaderías. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos.
69
Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.

115
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que
existan en el domicilio del oferente”.
De esta disposición se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de
propaganda que sólo contiene la intención de empezar a conversar. Se trata de una etapa que
puede ser considera como “pourparlers.”
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente.
De la disposición que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de
personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposición dijo: que los efectos
ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el
domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. ¿Cómo es
eso? Lo es, porque en la práctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su
arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella.

58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Código Civil. Se dice que el art. 632
contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta obligatoria para el oferente. Es
el caso del que “ofrece” recompensa por la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que
quien encontró la especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de
salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurídica. Si es oferta
deberá estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractación o
de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, ¿qué otra cosa
podría ser? Es, al menos para muchos autores, una declaración unilateral de voluntad, generadora
de obligaciones70

59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejará de estar vigente en dos casos: por retractación o por
caducidad.
Hay retractación cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.

60.-- Retractación de la oferta. El art. 99 del Código de Comercio reconoce el derecho del
oferente a retractarse de su oferta. El carácter individualista de la legislación chilena no podía dar
otra solución, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaración
unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.71 Pero el oferente no podrá
retractarse en estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado
el tiempo corrido entre el envío de la propuesta y la aceptación.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestación.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.

70
Las fuentes de las obligaciones están indicadas en el art. 1437. De esa enumeración resulta una constante
discusión acerca de si la declaración unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligación. Una declaración no
recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad.
71
Ya expliqué que la pura declaración unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por
faltar el otro lado de la obligación: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina así y otorgan valor
obligatorio a la declaración unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2º pareciere dar ingreso a esa teoría en nuestra
legislación. La cosa no queda ahí, porque se verá que si la oferta es declaración unilateral de voluntad, en casos que
se indicarán, puede producir obligaciones.

116
 Así se desprende del art.99 del Código de Comercio, disposición que termina con una
advertencia: “ El arrepentimiento no se presume”.

61. La retractación inoportuna genera obligación de indemnizar. La retractación hecha

en contravención a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los gastos hechos por la persona a
quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daños y perjuicios que hubiere sufrido. El art.
100 del Código de Comercio dice: “ La retractación tempestiva 72 impone al proponente la
obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse
de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.”
Aquí hay un caso de declaración unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal
obligación es de naturaleza precontractual, porque ocurrió antes de nacer el contrato. Queda para
más adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carácter
contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o
extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual,
o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos,
deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos73 .

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clásica no acepta que la oferta,
por ser unilateral, obligue. Por la misma razón, la muerte del oferente termina con la oferta y esta
no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el
oferente carecerá de voluntad y no podrá mantener la oferta impidiendo que la aceptación forme
consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la
declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone
inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la
declaración de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistirá.
Pero, por aplicación del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formación del
consentimiento será inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.

63.- La aceptación. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptación es el

acto jurídico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad.
Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptación es el
paso definitivo para formar el consentimiento. En términos generales no está sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptación, en cuanto a que sea capaz de formar
consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente.
Además, la aceptación debe ser pura y simple.
Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptación. Si carece de
ellos, la aceptación no es tal, porque no forma consentimiento.
Veamos estas exigencias.

72
“Tempestiva”, porque se trata de la retractación formulada antes de la aceptación. Después de la aceptación la
oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. Así que, en otras palabras, para que la retractación sea tal y
surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptación. Cosa distinta es si la retractación
pone término a cualquiera obligación del oferente o si debe pagar perjuicios.
73
Esta materia se estudiará en 4º Año de Derecho.
74
El código italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razón es simple: este es un caso que prohibe la retractación constituyendo una obligación del
oferente, obligación que debe transmitirse. No es así en nuestra legislación, porque el art. 101 del código de
comercio no distingue.

117
64.- La aceptación debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad
es que la aceptación sea dada mientras está vigente la oferta.
En términos generales, la aceptación es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
¿Cuál es el plazo legal? El plazo es diferente según se trate de propuesta verbal o escrita.
Si la proposición es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta
en el acto, el oferente queda libre. Así lo dice el art. 97 del código de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si
la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. Así lo dice el art. 89 del Código de Comercio.
Se entiende por “a vuelta de correo”, “por el correo inmediato, sin perder día”, según se
lee en una de las tantas acepciones de la palabra “vuelta” en el diccionario 75 Para determinar si
una aceptación ha sido hecha a vuelta de correo se recurrirá a cualquiera prueba legal, pero sin
duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Código de Comercio expresa que “vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada”.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qué decir que si la oferta ha sido hecho
con plazo de espera, la aceptación es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que
voluntariamente estableció el oferente.
¿Cuándo se entiende dada la aceptación? ¿Cuándo se expide o cuándo llega a
conocimiento del proponente? La aceptación es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma
cuando la aceptación es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida.
Además los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptación sea dada, y no para que
sea recibida. Y, como una tercera razón, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que
cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptación y no se refieren al recibo o al
conocimiento de la aceptación.
Al aceptante le toca probar que aceptó, que envió tal aceptación al oferente, y que este la
recibió. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptación ha sido oportuna, En forma
que si el oferente alega que la aceptación es extemporánea, será él quien deberá probar la
inoportunidad.76
65.- Efectos de la aceptación inoportuna o extemporánea. El inciso 3º del art. 98 del Código
de Comercio señala que “En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”.
Esta disposición se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de
la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente.
El aviso”pronto”a que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta no
llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta
se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Además, el art. 98 se refiere a las ofertas
hechas sin plazo, porque estas últimas aparecen en el art. 99 recién.
Se ha sostenido, con razón, que la aceptación formulada fuera de oportunidad, esto es, una
vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva
oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la

75
El código italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razón es simple: este es un caso que prohibe la retractación constituyendo una obligación del
oferente, obligación que debe transmitirse. No es así en nuestra legislación, porque el art. 101 del código de
comercio no distingue.
76
Así lo dijo una sentencia que se publicó en Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª,pág. 755. Para ello se fundó en las
regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698.

118
calidad de invitado a aceptar.

66.- La aceptación debe ser pura y simple. Para que la aceptación forme consentimiento ha de
ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con los términos de la oferta.
Si la aceptación contiene otro elemento, o una condición o, en fin, no es pura y simple, se
convertirá en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Código de Comercio dice: “Dada la contestación, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente”
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : “La aceptación condicional será considerada como
una propuesta”.

67.- Momento en que se forma el consentimiento. Según se trata de entre presentes o entre
ausentes. En este último caso, teorías de la declaración o emisión, y de la información o
conocimiento. Ya sabemos que si la oferta y aceptación ocurren entre presentes, la aceptación
debe ser dada de inmediato, y, dada ésta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qué se entiende por “negocio entre presentes” 77 Algunos piensan
que eso significa que uno y otro han de estar “de cuerpo presente”, en el mismo lugar. Pero, con
motivo de las facilidades de comunicación que hay hoy día, se ha aceptado una concepción
menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes también a aquellos que pueden
comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estén físicamente a distancia. ¿Se han
fijado como en la televisión el locutor que está en Santiago conversa, mirándolo en la pantalla,
con Pedro Carcuro que está en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse
que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qué les pongo el caso del teléfono,
porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderías telefónicamente y en esa
misma llamada convenga precio y demás condiciones.
Así que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de entenderse que es
“entre presentes”para todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que
concluir que para que un contrato pueda ser calificado “entre presentes” basta con que la emisión
de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aunque medie distancia física entre
las partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la
oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas
legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisión. Esta teoría se llama
precisamente, de la emisión. o de la declaración.. Para otros el consentimiento se forma al
momento en que el oferente es informado de la aceptación. Este último criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teoría del conocimiento o de
la información
Nuestra legislación sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos
desde cuando se entiende que hay aceptación. Es decir, el consentimiento se forma en el
momento que se da la aceptación. El texto del art. 101 del Código de Comercio no puede ser más
claro: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado....” Otro tanto resulta del art. 99 de ese Código, disposición que

77
Ramón Domínguez Aguila, libro citado, págs.53 y sgts.
78
El caso del fax amerita un análisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es inmediato
por parte de la persona a quien va dirigida.
79
El mismo citado texto y página , de Ramón Domínguez Aguila.

119
permite la retractación hasta la aceptación.80 Y, en fin, el art. 104 del Código de Comercio no
tendría sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la
aceptación.81

68.- Lugar de formación del consentimiento. El art. 104 del Código de Comercio dispone que
en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su
residencia el aceptante.82
Merece unas líneas el caso del teléfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se
perfecciona el contrato cuando la aceptación se da por teléfono, se considera como si uno y otro
estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa
es distinta, porque, si la aceptación se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar,
de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se
perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta.

69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento y lugar en que se

forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado por medio de mandatarios ,
corredores, o intermediarios en general, hay que saber si estos tienen o no la representación de las
partes. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas celebraren
el contrato. Así que el contrato será entre presentes o entre ausentes según que los representantes
estén o no reunidos de cuerpo presente en el momento de ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Código de Comercio se aplican tal como
si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante. 83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo,
se aplica el art. 106 del código de comercio: “El contrato propuesto por el intermedio de corredor
se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta”.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende
formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante.

70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurídico. Actos

solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptación formen consentimiento y que este sea
suficiente para perfeccionar el contrato. Así es en los contratos consensuales. En efecto, formado
el consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple.
Pero ustedes saben que además los actos jurídicos pueden solemnes y reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige
consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distraído que cree que la
solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el
consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren,
por ejemplo, el art. 1801, disposición que indica que la compraventa de bienes raíces debe
otorgarse en escritura pública. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la
escritura pública. Así que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los

80
No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptación: es el
del art. 1412 que exige que la aceptación del donatario llegue a conocimiento del donante.
81
La obra citada de Victorio Pescio, pág.51 del tomo II,. Nº 155 contiene antecedentes sobre esta materia.
82
Ramón Domínguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptación: ob. citada, pág.56.
83
Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora último, a teoría de la modalidad en materia de representación. Esto
quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los
derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este último. Aceptando esta teoría sobre
representación, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que
se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento.

120
contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptación y oferta, pero tal formación
no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionará solamente cuando oferta
y aceptación se sometan a la solemnidad de que se trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurídicos bilaterales, esto es,
convenciones, y como están destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de
conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
entrega84 de la cosa a que se refiere. Como convención que son, necesitan acuerdo de voluntades,
requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurídico bilateral, o convención,
que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin
consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos
expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega.
Sólo una vez que existan consentimiento y entrega habrá nacido el contrato, perfecto, y capaz de
producir obligaciones85

Los vicios de la voluntad

71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Observen que el
art. 1445, en su número 2º exige que, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho consentimiento no
adolezca de vicio. Esta misma disposición agrega que los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qué insistir que el Código requiere consentimiento sano, sin vicios, como
manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades, propio de los actos
bilaterales, pero estos vicios también se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo,
el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposición testamentaria;
o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptación de una asignación hereditaria o testamentaria,
según se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudió una asignación.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la
voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun
cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es,
después de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como
respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de
quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha
aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la víctima del vicio y el beneficiado, el
Código debe tomar partido. Por supuesto la víctima pedirá que el acto sea anulado y el
beneficiado pedirá que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotomía de posiciones, el código
atiende a averiguar si el vicio realmente cambió el curso de la voluntad expresada o, que es lo
mismo, si la voluntad habría sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Código atiende a si
tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene también precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la
voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un
muerto. Aquí es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay
acto jurídico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha

84
Recordar también que el art. 1443 usa erróneamente la expresión “tradición”.
85
Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, sólo producen
obligaciones para una sola de las partes.

121
sido manifestada, o cuando está constituida por la reserva mental o en los casos de los
absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial
u obstáculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza física o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido
emitida, pero su emisión no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta
determinación. Es el caso del error. O su emisión no ha sido libre y espontánea, como en el caso
de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.

Primer vicio de la voluntad: el error-

72. Qué es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representación de la realidad El
individuo tiene una falsa apreciación de la situación de un hecho, y esa falsa apreciación hace que
su voluntad se incline en otro sentido de aquel que habría tenido si hubiere un exacto
conocimiento de la realidad. Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa
representación de la realidad consiste en que ésta, la realidad, le entrega una simple bandeja de
latón. Como le pasó a don Quijote, la realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un
mero ejemplo, porque el error se puede manifestar en muchas formas, cosa que se verá casi
enseguida.
Pothier dio una definición muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por
verdadero lo que es falso”86
El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien está en un
error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve,
nada sabe87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Código las confunde y en ambos casos declara
viciado el consentimiento, conforme se explicará.
Noten que el error no priva al acto jurídico de voluntariedad, sino que afecta al elemento
psicológico de la determinación. Noten que quien es inducido a error hace una declaración de
voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habría otorgado su voluntad o hubiere
querido una cosa distinta de la declarada.

73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen
entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaración.
Otros distinguen entre errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en
los motivos que llevan a contratar.
De la reglamentación de nuestro Código distinguimos, y estudiaremos, estas formas de
error : 1º.- Error de derecho; 2º.- Error esencial u obstáculo, que impide el consentimiento, como
una forma de error de hecho ; 3º.- Error substancial, también como otro caso de error de hecho;
y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4º, error en la
persona; 5º., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6º. -Error que no vicia
el consentimiento; 7º Error en los motivos, 8º Error común; 9º El error en el matrimonio.

74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurídica, sobre una persona,
sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma jurídica el error es de derecho; es
de hecho en las otros casos que acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurídica o en la

86
Según cita de Pinto Rogers, en pág.249 del tomo tercero de su citado libro.
87
Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada.

122
inexacta aplicación de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaíso 88 falló en
una oportunidad el caso de un señor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesión, dejó
todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta
para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer
que, muerto su marido, paga una deuda personal de éste, creyendo que ella era ahora la obligada 89
. Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo
vendido, arguyendo que no sabía las consecuencias jurídicas que emanan de los arts. 1857 y
siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste
en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurídica, dándole a ella un
significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicación inexacta a un caso preciso.

75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La señora A va cobrar el precio de un

vehículo que vendió y el comprador le dice que le devuelve lo comprado porque su voluntad,
formadora de la compraventa, está viciada: no sabía que quien compra debía pagar el precio. En
este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del
contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede
sustraerse a las consecuencias de un acto jurídico alegando que su voluntad está viciada por
ignorancia o falso concepto de la ley.
El art. 1452 dice expresamente: “El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”. Esta disposición guarda perfecta armonía con el art. 8º en cuanto esta última
disposición establece la presunción del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho
que las consecuencias de aceptar tamaña alegación serían tremendas. No habría seguridad alguna
en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va más allá. En materia posesoria al
menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presunción de
derecho que no admite prueba en contrario. Así se lee en el art. 706, inc. final.

76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No vayan a creer que
en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que pasa es que se oye, se toma
en cuenta al que se equivocó en materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. “Se podrá repetir aun lo que ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”, dice la citada
disposición.
Ustedes saben que el pago es la prestación de lo que se debe y, obviamente, el acreedor
tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligación.
De otra forma sería donación. Si no existe obligación previa que justifique el pago, el que pagó
puede pedir devolución de lo pagado. “Repetir” dice el Código en esta y en varias disposiciones
más90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibió el pago indebido a restituir lo
pagado.91
Sin embargo, puede ser que quien pagó equivocadamente, haya actuado así por un error
de derecho, es decir, porque creía que había una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art.
1452, que ya conocen, quien pagó indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le
88
Rev. de Dº y Jur., tomo 5, sec. 2ª, pág. 34.
89
Gaceta de 1865, sentencia 2276, pág.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada.
90
Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375.
91
Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Española se lee que “repetir es reclamar contra tercero a
consecuencia de evicción, pago o quebranto que padeció el reclamante”.

123
es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio
de quien pagó lo que no debía, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibió el
pago no puede sustraerse a la obligación de devolver lo que recibió injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposición es muy valiosa, entre otras materias, para efectos
tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a
veces derogada, los obliga a ello. Esta disposición legitima el derecho a pedir devolución de los
impuestos indebidamente pagados92
b.- Caso del art. 2299. Esta disposición se encuentra también en el párrafo del pago de lo
no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera
liberalidad, le entrega $2.000. ¿Por qué lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o
simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donación tiene derecho a
guardar lo recibido y el donante no podrá repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el
primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que hacía, es decir, que nada adeudaba
y que quería donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho93 .
Esta norma también impide la aplicación de la regla general del art. 1452, porque si
alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donación.
De no existir esta norma, el que dio lo que no debía se estrellaría con el art. 1452 y no podría
pedir devolución de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que
impiden la aplicación de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan
que en estos casos se impide la aplicación del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.

77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepción de la ley o de su
aplicación, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual éste recae. No hace mucho les dije
que cuando hay error se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca
sus efectos y quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar
sanción al acto jurídico que lo adolece. Así, resulta que las sanciones varían según se trata de un
testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstáculo u obstativo.

78.- Error obstáculo u obstativo. Se le conoce, además, como error esencial. Qué es y sobre
recae.- Se le llama error obstáculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el
consentimiento. Por lo demás, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el
consentimiento en este caso. Es como un diálogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don
Norberto González le dice al señor Tapia que le vende un camión y el señor Tapia, a todo grito, le
dice que con mucho gusto acepta el préstamo del camión. ¿ Qué consentimiento pudo formarse
ahí? Es lógico concluir que ninguno. O el señor González le dice a grito pelado al señor Tapia
que le vende un cordero en $1.000.- y el señor Tapia le contesta que bueno, que le compra la
gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las
voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recayó en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso,

92
Situación que consta en el art. 126, Nº 2º del Cód. Tributario.
93
Lean el art. 1393: no se presume el ánimo de donar.
94
En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pág. 1012 se lee el caso de un señor que compró en remate público una
considerable cantidad de conservas de pescado y resultó que las conservas eran de legumbres.

124
en la identidad específica de la cosa de que se trata.95
De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos
dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación. Se le conoce como “error in negotio”.
b.- Cuando recae sobre la identidad específica de la cosa de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entendiese comprar otra. Se le conoce como “error in corpore”.
Aplicación de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la
transacción, artículo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transacción.
También se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradición:
cuando uno supone, por ejemplo, que el título es traslaticio y el otro supone que es comodato, o
cuando ambos suponen título traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro.
El art. 677 norma esta situación y declara nula la tradición en tales casos.

79.- ¿Qué sanción se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error
obstáculo? Ustedes comprenderán que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurídico y ello
significa que el acto jurídico no existe. En el Nº 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era
elemento de existencia del acto jurídico y en el caso del error obstáculo verdaderamente es la
voluntad la que no está.
Considerando lo que acabo de decir, la sanción en caso de error obstáculo la disputan tres
grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razón de no existir el elemento voluntad y menos el
consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro,
coincidencia, entre la oferta y la aceptación. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa
distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445,
Nº 2.
Es por eso que aplicando la lógica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay
acto jurídico, lo que significa que la sanción es la inexistencia del contrato97.
Arturo Alessandri dice a la letra: “En el primer caso (se refiere al que recae en la
naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las
partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes.......” “Otro tanto cabe decir sobre
el error que recae sobre la identidad específica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno
entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de
voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio está
contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien
se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo
que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el

95
Aquí hay otro caso. Un señor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas
con su respectiva hipoteca. Pagada una obligación, equivocadamente el acreedor alzó la hipoteca de la otra
obligación. La Corte Suprema declaró nulo el alzamiento : Rev-. de Dº y Jur., tomo 21, sec. 1ª, pág. 495.
96
Les ayudará mucho saber que para el Código los actos “se ejecutan” y los contratos “se celebran”. Normalmente
por “acto”el Código entiende el unilateral.
97
Oportunamente, y a raíz de la teoría de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad.
Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida
del acto, pero vive. La inexistencia jamás podrá sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 años y en 4
años la relativa.

125
consentimiento....”98
Si embargo, autores, como Ducci, León Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusión,
asilándose en disposiciones legales que explicaremos a continuación.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5º, acepta que el error obstáculo
impide la formación del consentimiento,” se opone a la formación del contrato, impidiendo su
existencia”. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casación en el fondo
interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que había declarado la nulidad
del contrato de que se trataba99
B.- Nulidad absoluta. Otros, los más, creen que la sanción es la nulidad absoluta. Se
fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, Nº 2, en consideración a
la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1º, sanciona con nulidad absoluta la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre “consentimiento”, cuya ausencia acarrea
inexistencia, y “vicios”, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redacción del art. 1453,
que habla de que el error de hecho “vicia” el consentimiento es impropia. Debió decir que tal
error implica ausencia o falta de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice “vicia el consentimiento” y la sanción de este vicio es la
nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sanción del error
obstáculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en interés general, o de la
moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y sólo se sanea pasados 10 años, a
diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 años. 10 años es un plazo largo y el legislador
sólo lo concede en atención a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando
existe un contrato viciado de error obstáculo no se divisa qué interés general, o de moral puede
estar comprometido. Y menos se divisa qué inconveniente puede existir para que las partes
ratifiquen lo hecho. Es cuestión de ellas, nada más.
En segundo lugar hay una razón de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1º,y
vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al
comenzar esta disposición dice “El error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento. Ese
“asimismo” está referido al artículo anterior, que es el que trata del error esencial, y como
“asimismo” significa “de la misma manera” o “ de la misma forma”, hay que concluir que si el
art. 1454, inc. 1º sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, también el art. 1453
contempla la nulidad relativa como sanción para el error obstáculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y
agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien,
entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstáculo, luego hay que concluir que la
sanción es la nulidad relativa.
La opinión más generalizada, sin embargo, es que la sanción aplicable al error obstáculo,
obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100.
Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30

98
Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, Primer Año, versiones taquigráficas tomadas en la clase de Derecho
Civil, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago 1936, pág. . La letra cursiva es mía.
99
Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec. 1ª, págs.551 y sigts. El considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema cita a
Luis Claro Solar como partidario de la teoría de la inexistencia.
100
Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec.1ª, pág. 551. Advierto
que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinión de los disidentes.

126
de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin
embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.101

80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstáculo.- A lo menos en
doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial. Digo que en doctrina, pero
hay una sentencia en que se dice lo mismo.
El art. 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. De manera
que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque
salvó mi vida en esa peligrosa excursión a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso
fue Diego, toda vez que Pedro huyó como cobarde conejo. En Planiol y Ripert 102 aparece el caso
de uno que se obliga a pagar una indemnización creyendo que la ley lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el
art.1467, en relación con el 1682, así lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por
motivo de la causa y no del error de hecho.
Así que, en resumen, siguiendo a Domínguez y a Avelino León 103, les digo que el error en
la causa no es otro tipo de error obstáculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay
un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial,
fallo que Alessandri se encargó de refutar diciendo que ahí había falta de causa y no error.104

81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en
otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. Les
transcribo el primer inciso del art.1454: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algún otro objeto semejante”.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Código, ustedes notarán que el error substancial
tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se
puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa
el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de
inmediato si es lo mismo “substancia” de la cosa que “calidad esencial de la cosa”. A lo menos en
el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre
la cual recae el acto jurídico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos
artesanales. Tengan presente que la substancia así concebida es una cuestión objetiva, porque el
medallón de que se trata será de oro para todo el mundo y no sólo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio,
corresponde a una cuestión subjetiva. La calidad es una característica o condición de un objeto.
Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dócil. La mansedumbre y docilidad es una
calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este
caballo, que es dócil para mí, puede ser chúcaro para la frágil dama de salones santiaguinos, que
no conoce sino los caballos de carretón, y eso, en las películas. Noten, entonces, que la calidad es
una cuestión subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte.
La posición objetiva pone el acento en la sustancia, cuestión material. Si hay error en la
101
Rev. de Dº y Jur., tomo 98, sec. 1ª, pág. 122.
102
Ob. citada, tomo VI, pág. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislación, para
confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa.
103
Pág. 66 y pág 169 de cada respectiva ob. citada.
104
Cita de Avelino León, ob. citada, pág.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya
estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, año 1932, tomo II, pág.436, sent.114.

127
sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posición subjetiva pone el acento en la cuestión “calidad esencial”. Si la seda que
compré resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos
conceptos como sinónimos, cosa que se revela en la conjunción “o” que la disposición pone entre
una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinónimas ambas situaciones es revelador, porque el
Código francés contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y
de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvió Bello al agregar la calidad
esencial como constitutivo de error y al hacerlo así se adelantó a la doctrina moderna que estima
como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa
objeto del contrato.105
¿Qué es sustancia y qué cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda
cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No,
porque los negocios serán imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor
de camión tiene derecho a la rescisión del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para
extraer agua, y posteriormente ésta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que
comparto la idea de Ramón Domínguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se refiere a
“cualidades esenciales de la cosa”, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del
objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran
expresión particular de voluntad”.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lámpara de pie sea de
madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero también es de su
substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre.

En resumen, el Código chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de

calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domínguez Aguila,
sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por
todos, sin necesidad de explicación previa.

81 bis.-También hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero
que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.. El inciso 2º del art.
1554 dice: “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte”
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal
error viciará el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.-
Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atención a que el motivo
debe ser principal, es decir, sin esta consideración no se habría contratado; b.-Que ese motivo
haya sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: “Pedro compra un cuadro por atribuírselo a un pintor
famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultará
viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el

105
El art. 201 del Cód. Peruano dice: “ El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y
conocible de la otra parte”. Y el art. 202: “ El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad
del objeto del acto que, de acuerdo a la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse
determinante de la voluntad”. Esta disposición peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,Nº 2º, del Cód.
italiano..
106
Pág. 73 de su texto citado.

128
cuadro, atribuyéndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitirá la demanda de
Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que él supuso”107 .

82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. El art. 1455 señala que el
error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo al texto
de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la persona no vicie el
consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender una mercadería a uno u otro, con tal
que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por
excepción, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe que la consideración a esa persona
es lo que motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atención a una determinada persona
son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automóvil a Jorge es por
consideración a él, de manera que no da lo mismo si, por error, el automóvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un
tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser
querido. Ahí es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella
viciará la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae también hay vicio que anula la voluntad si se yerra
en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la
identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos
contratos que se celebran en consideración a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislación, pero, en realidad, más que contrato es una
institución108 Pues bien, ateniéndonos al hecho de ser un contrato, ¿puede haber otro más intuitus
personae que éste? Sólo Jacob puede permanecer impávido si le cambian la novia en la noche de
bodas109
D.- En la transacción, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideración a la persona
con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la
transacción por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transacción
es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debería haber puesto este caso en la letra
anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento
de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2º discurre sobre la base
de que se pagó a persona equivocada.
F.- A propósito de la tradición, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario
que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma
disposición, en el inc. 2º dice que si se yerra en el nombre sólo, la tradición es válida. Tal caso
ocurrirá cuando el título, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin
embargo la tradición de lo vendido se hace a Diego. La tradición es nula por error en la persona,
puesto que la tradición debe hacerse a la persona que señala el título correspondiente. Desde
ahora deben saber que la tradición en el fondo es pago. Cuando el vendedor está haciendo la
tradición de lo vendido, en realidad está cumpliendo la obligación de entregar que le impone el
contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprenderán que cumplir, haciendo la tradición, es
en realidad, pagar. Así que, deber la tradición a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago
107
Pág.60 de su citado Manual, tomo II.
108
Sus efectos están reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad está
señalada por la ley; no admite resciliación etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales.
109
Génesis, Cap .29, vers. 18 al 28.

129
de lo no debido, en buenas cuentas y así se justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice “con quien
se tiene la intención de contratar”. Sin embargo en los actos jurídicos unilaterales también hay
error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu,
dice que vicia la disposición testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
además, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, también dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este
artículo dice que la asignación que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendrá por no escrita. Este es el ejemplo que
puso Andrés Bello: “Se deja un legado a cierta persona como una señal de gratitud por sus
servicios en algún negocio del testador. Si el testador padeció equivocación, porque el asignatario
no le habría prestado servicio alguno, no valdrá la asignación”.
Este es el ejemplo que pone Pescio: “El testador instituye un legado de $100.000.- en
favor de D. Juan Canales, en señal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del
barco en que navegaba y resulta que quien salvó al testador fue una persona distinta de Juan
Canales”.

83.- Sanción del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las condiciones personales del
otro contratante fueron las que indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que
tendrá viciada la voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en
quien se supone las calidades, el inocente, por así decirlo, participe del error o haya tenido
conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso
con aquel de las calidades accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2º).
La sanción es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final.
Pero hay algo más. Si ustedes meditan en el asunto verán que el error se produjo por
negligencia o falta de cuidado del equivocado. ¿Qué culpa tiene la parte que no tenía las
calidades que se suponían? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo
dicho está de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha
provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que
deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condición de
que la víctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente también.

84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en
la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios, creí prudente estudiarla aparte y
separada de aquella. En todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recaído en
un contrato también especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente”. Esta disposición es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con
Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y
otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio

110
Les digo que es”a contrario sensu”, porque la disposición dice así : “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”. Es curioso, pero en algo tan formal
como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del
asignatario, pero, claro está, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones.
“Le dejo mi casa a mi único hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Pérez Matamala”. Y resulta que
en verdad el asignatario se llama “Leopoldo”. Pero es el único hermano y han vivido siempre juntos. ¿Hay error en
cuanto a la persona? Yo creo que sólo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no
existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, sí que hay error en cuanto a la persona y se vicia la
disposición.

130
estará viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es más amplio y ella puede entenderse a la identidad física,
o a la identidad referida a la posición social, o las demás condiciones personales de uno de los
contrayentes. Noten que el diccionario define la expresión “identidad”, como “Hecho de ser una
persona o cosa la misma que se supone o se busca”. Buscó un marido trabajador y el marido
resultó un redomado holgazán. Buscó y encontró una mujer buena para la cocina. ¡Grave error!
Sólo después del matrimonio descubrió que no sabía ni freír un huevo. Vean como en estos casos
también parece haber un error de identidad, acorde con la definición que acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen
sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio será una institución inestable.
Quería casarse con Juan y con Juan se casó. Pero Juan había dicho que era profesional y
ahora resulta que si bien es cierto que estudió para abogado, jamás aprobó el primer año de
Derecho Civil. Aquí hay un error que recae sobre la identidad también. Es identidad civil. Y la
puede haber social111. El error ahora no parece tan baladí y merece, al menos en principio, ser
considerado.
Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teorías se disputan el
dar una respuesta a qué se entiende por la substancia del objeto. Aquí vuelven a aparecer dichas
teorías.
La teoría objetivista dirá que el error esencial que recae en la persona física debe
considerase como único error capaz de producir nulidad. Según esta teoría, las calidades de la
persona no son idóneos para que se considere el error. Así que no constituye error la posición
social equivocada, ni la profesión que no tenía, ni la fortuna que aparentaba y que no existía.
La teoría subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error
a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades
esenciales de los contrayentes, esto es, la profesión que se tuvo en vista por la otra parte, o la
posición social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la
Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona física, porque este jamás
ocurrirá. ¿Cómo podría ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que
en el matrimonio se exige la presencia física de los contrayentes y si se trata de matrimonio por
poder, este debe constar por escrito y traer la individualización de los contrayente. 112 Para que esa
disposición tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que
anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero
que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideración.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la
“identidad de la persona” viene a ser lo mismo que “error en la persona”, toda vez que la
identidad puede referirse a la física, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teoría tiene otro
fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio
por error prescribe en un año contado “desde que ha desaparecido el hecho que lo origina”, como
se lee en el inciso segundo de esa disposición. Ahora bien, ¿ qué sentido tiene esa disposición si
el único error considerado fuere el meramente físico? ¿Cómo podría suponerse que ha
desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta
posición113

111
En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio
con quien ella suponía era un noble, pero resultó ser un ex convicto que nada tenía de nobleza-.
112
art. 103.
113
Tomo I, Nº 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de Dº y
Jur.,tomo 41, sec. 2ª, pág. 17. En este último se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su
marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la

131
 Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el único error a que se refiere la ley es
respecto a la persona física: creyó casarse con Juan y se casó con Pedro.114

85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento.

Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad
del objeto, ni influye en la determinación de la persona con quien se tuvo intención de contratar..
Les expliqué que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude
a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el interés de la ley es que los actos y
contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegará solamente en casos
graves.
Así que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el
acto o contrato y no anularlo.
¿Cuáles son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos
que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una
de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454,
inc. 2º).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la
cosa. Para ello recurrirá a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al
revés, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial,
porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por
mucho que tengan origen común. Pero si compro vino y este aparece con algo más de azúcar, el
vino sigue siendo vino y por consiguiente habrá un error en una calidad accidental.
No está de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por
excepción, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para
contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se
encuentra en el art. 1454, inc c. 2º, y la justificación de esta norma se encuentra en que en tal caso
el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.

86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo jurídico que induce a
las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los
contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadería objeto de la
obligación del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadería para que me paguen el precio. En
cualquiera de los dos casos la causa jurídica de la obligación del uno es, a su vez, la obligación
del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago
bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el
invierno.115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es válido, es necesario examinar
los elementos constitutivos y externos del contrato y no los móviles íntimos y secretos que

demandante. Error, dijo en cuanto a que yo creí que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de
Apelaciones de Santiago, porque, según dijo, el único error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de
anular el matrimonio es el recaído en la persona física. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de
familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar.
114
Además de la sentencia antes citada, otra de Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec. 1ª, pág. 538 y misma Revista, tomo
37, sec.1ª, pág.307.
115
La causa es uno de los elementos del acto jurídico y se estudiará más adelante.

132
inducen a las partes a su celebración.116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaíso dijo
en una oportunidad que “la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes
a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo que hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato”.117
De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del
contrato y este deberá ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condición exigir
en consideración a la naturaleza del acto o contrato, según dispone el art. 1682.
Ustedes entenderán que si se pusiera atención a los móviles personales de cada parte para
saber si el acto es nulo o es válido, no habría seguridad alguna en los negocios ni en las
convenciones, en general. “Vendí mi automóvil porque creí que me iba a España, pero tal viaje
era un error de información, así que el contrato es nulo por error en la causa”. Acceder a tal
predicamento es poco serio, en realidad 118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen
influencia alguna en la validez del contrato, afirmación que hacemos al menos por ahora y
advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cuánto de
cierto hay en lo que acabo de decir.
Así que, en suma, el error en la causa jurídica importa falta de causa y ello acarrea nulidad
absoluta No es el error el que lleva a esta sanción: es la falta de la causa. En cambio, el error en
la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de interés.

87.- Estudio del error común. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos años atrás leí el
caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que, pidiendo cristiana ayuda a los fieles,
oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas señoras de Curicó, porque allá pasó
esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya comprender
que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide absolución, previamente exija que el
padre muestre los antecedentes que acrediten su nombramiento y títulos. Y, aunque así fuere, el
que está dispuesto a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos también.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error común y señala sus
caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que
en el Derecho Canónico se reconoce que la jurisdicción eclesiástica que se ejerce con título falso
no acarrea la nulidad, siempre que exista un título con apariencia de verdadero, conferido por
Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.119
Es más o menos lo mismo que se aplica en el derecho común donde hasta el día de hoy
rige la máxima de los romanos : “error communis facit jus”, o sea, “error común hace derecho”,
cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy común que sea,
pero al menos revela que el error común no vicia el consentimiento.
La doctrina del error común arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboración
definitiva fue hecha por el antiguo derecho francés, pero apoyándose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dictó varias sentencias, hasta que se
descubrió que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no podía ser Pretor. Fue destituido, pero
quedó el problema de saber si eran válidas las sentencias dictadas por quien no podía haber sido
Pretor. Los romanos, con buen sentido práctico, dijeron que esas sentencias eran válidas porque

116
Así dice Henri Capitant, “De la causa de las obligaciones”, Editorial Góngora, Madrid, sin fecha, pág. 43, según
cita de “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: “Código Civil y leyes
complementarias”, tomo V, pág.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se enseñará en su
oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de Dº y Jur.,
tomo 78, sec. 2ª, pág. 1.
117
Rev. de Dº y Jur, tomo 23, sec. 1ª, pág.669.
118
Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2ºart. 1467 y observen la definición que de causa da
Andrés Bello.
119
Así lo dice Marcos Silva Bascuñan, en cita que de él hace Avelino León Hurtado, ob. citada, pág.183.

133
las partes no habían incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este
sujeto, reconocimiento en que había caído toda Roma.
En Chile ocurrió algo parecido cuando en 1993 se designó como Ministro de Guerra a un
señor que no había nacido en Chile, exigencia que disponía para este cargo la Constitución de
1833, entonces vigente. Se declaró nulo el nombramiento, pero no así los actos que ejecutó
mientras ocupó el cargo.
En general, el error común se presenta en casos de funcionarios públicos cuya designación
adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. También
suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o
ejercen cuando está de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una
designación de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sanción
disciplinaria, autorice algún documento.
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error esté de mala fe.
Este puede actuar en la buena creencia que está bien designado, pero si su designación es hueca,
vana, falsa, ineficaz, aparecerá la institución del error común.
Decimos que el error común no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es
posible exigir a todo el mundo que averigüe e investigue hasta el infinito la procedencia de la
designación de un funcionario. ¿Cómo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por
señalar un caso de fácil averiguación? Habrá que examinar si la calidad del Notario es idónea de
acuerdo a los requisitos que exige el Cód. Orgánico de Tribunales; si el nombramiento está
dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo designó suplente era el de
turno el día de la designación; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , así, hasta volverse
loco examinando papeles.
El que obra prudentemente, basándose en las apariencias, merece protección legal aunque
incurra en error, como dice Avelino León Hurtado 120 , recordando, a su vez, palabras del
tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error común es necesaria la concurrencia
copulativa de algunos requisitos.

88.- Requisitos que debe reunir el error común para que no invalide el acto. El título
colorado. Empiezo por decirles que el error común no está tratado en nuestra legislación, de
manera que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, además, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, cuyo código tampoco reglamenta orgánicamente esta institución.
A.- Que sean común, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se
celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la
oficina de una Notaría, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando esté se encuentre
revocado, o el heredero un testamento, aun cuando esté no esté vigente. Como dice la doctrina,
debe tener un título que tenga “color y apariencia de ser verdadero”, y justamente por eso a ese
título engañoso, porque parece cierto, se le llama “título colorado”.
C.- Que el que sufre el error esté de buena fe. Este último requisito no necesita
explicación, porque precisamente el error común no vicia el consentimiento para proteger al
contratante o autor de buena fe.

89.- Algunos casos específicos en que el Código resuelve el problema del error común.
Dijimos que el Código no contiene una reglamentación especial que se preocupe del error
común. Pero la doctrina elaborada, además de fundarse en el Código francés, encuentra asidero
120
Pág. 185 de su citada obra.

134
en algunos casos que se encuentran en nuestro Código. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposición que señala los casos de inhabilidad para ser testigo en
un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta
fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdrá el testamento. Así lo dice, en
otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o,
mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artículo una buena fuente de
inspiración.
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal.
Es el caso, por ejemplo, del legatario121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario
posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesión efectiva,
tendrá un justo título y podrá gozar de los beneficios de una prescripción de plazo más corto que
si el título fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, Nº 4, el que debe relacionarse con el
art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero
aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es
lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al
verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error común que protege al
que de buena fe creyó que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267.
d.- El art. 1576, inc. 2º nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122 al que se cree que
es su acreedor y que, además, está en posesión del título donde consta el crédito. Si el que paga
está de buena fe, el pago es válido.

90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce
casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque
el Notario ante el cual se otorgaron no era abogado, en forma que la designación era nula y,
además, porque había sido designado suplente por un Juez que no correspondía. En los
considerandos 2º, 3º y 4º la sentencia que comento expresa que para los efectos de la validez de
un instrumento otorgado ante un funcionario, “basta que este exhiba su investidura con las
apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo
menos de un título colorado que le permita intervenir a la faz del poder público y ser considerado
tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente, “error communis
facit jus” que nuestra legislación reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio
putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz,
etc.”. Y sigue diciendo “ que todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las
personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al público de situaciones en
que no le compete intervenir y de producir una constante inestabilidad en las relaciones jurídicas,
resulta prácticamente imposible una investigación certera al respecto...........puesto que no sólo
bastaría que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habría que inquirir si a su
vez los reunía la autoridad que lo designó y así indefinidamente”. Esta sentencia puede ser leída
por ustedes, lo que les resultará provechoso porque contiene los elementos básicos de la doctrina
del error común.123

121
El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a título singular, descrito en el art. 1104- El heredero es
asignatario a título universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debería decir “ el heredero testamentario”
en vez de “del legatario”. Pero el ejemplo lo tomé de algún libro y así quedó.
122
El que paga se llama “solvens” y el que recibe el pago se llama “accipiens”. Accipiens puede ser el acreedor
mismo, o su representante, o el poseedor del crédito. Este último es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el
pago s válido si el solvens está de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar
la excepción de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene
dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho.
123
Se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág.289.

135
 La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos demuestra
que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error común.
Hay otras más que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción 126 que
anuló un testamento porque el Notario suplente que lo autorizó estaba mal designado: su
nombramiento provino de un Juez subrogante que no tenía derecho a designar Notario. Como
muy bien lo dice Avelino León Hurtado 127 “se sancionó así a una persona de buena fe por un
hecho que no conocía, no podía prever, y mucho menos impedir”.

91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error común. Es fácil darse
cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es causal de invalidación
del acto o contrato; el error común, en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale
la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el error común
es alegado como excepción para defender la validez del acto.

Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.

92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.¿Qué es la fuerza? Fuerza física y fuerza
moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor. El art. 1451 nos dice
que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el consentimiento. El Código usa
indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y
2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: “constreñimiento ejercido sobre la voluntad del
que hace la declaración, y que resulta de la amenaza de un mal considerable y grave. 128
La fuerza puede ser física o moral.
El constreñimiento meramente físico transforma a la víctima en un ser pasivo. Piensen
que un individuo víctima de fuerza física no expresa voluntad alguna. El ejemplo más exagerado,
pero claro, nos dice que si físicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagaré, en buenas
cuentas esa firma no procede de la voluntad de la víctima, de manera que no puede decirse que
haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para
que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de “vis absoluta”.
El constreñimiento moral, en cambio, es la presión ejercida sobre la voluntad por medio
de amenazas, es decir, inspirando en la víctima temor a algo que puede suceder. No hay duda
alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacerá viciada, porque el hechor ha introducido
un elemento, la amenaza, que ha movido el ánimo de la víctima para contratar sin querer hacerlo,
o a no contratar, queriéndose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habría
hecho sin la amenaza.
Pero en este último caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque
viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada
tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresión de voluntad es una elección entre
varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opción de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opción de no tener casa propia. Se inclinó por la segunda. Esta
es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral.

124
Rev. de Dº y Jur., tomo 41, sec. 1ª, pág.547.
125
Rev. de Dº y Jur., tomo 48, sec. 1ª, pág. 192 y mismo tomo 48, sec. 4ª,pág. 106.
126
Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115,pág. 538.
127
Pág. 188 de su texto citado.
128
Claro Solar, obra y tomo citado, Nº 797, pág. 192. En el mismo sentido Avelino León Hurtado en pág.189 de su
ob. ci.

136
 Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del
consentimiento, esa elección en sí es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza;
o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o
simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se
le dicta ha hecho uso de su libertad librándose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su elección no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es
poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por último,
es sabido que donde exista siquiera un germen de coacción, el derecho debe estar presente
ofreciendo remedio.
Así que, resumiendo, la fuerza física absoluta impide que nazca el consentimiento; la
violencia moral lo vicia.
Y, entonces, ¿ qué papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo.
La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El
temor o miedo es el que vicia el consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la
sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho
romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su
voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a
mantener su espíritu turbado por el miedo de que continúe el sufrimiento físico o se realice la
amenaza. Más tarde el Pretor Octavio estableció la acción “quod metus causa” 129 que tenía por
objeto invalidar el acto jurídico en vista de que el autor o contratante formulaba esa
manifestación de voluntad impulsado sólo por el miedo.130
Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino
el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero
querer del individuo.
Por lo demás, hay consenso en que los casos de fuerza física son cada vez menores y la
práctica recurre en estos casos al llamado “chantaje”, es decir, a la coacción moral, al miedo de
sufrir un mal, al temor moral propiamente tal.
Una última cosa a este respecto. En el Código francés se habla de “exponer su persona o
su fortuna a un mal considerable y presente”. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser
presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.

93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha
de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe ser injusta; C.-Debe ser
determinante131 .

94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las
circunstancias personales de la víctima. Presunción.-Es difícil saber cuándo la fuerza es grave.
Hay amenazas que son graves para un hombre pusilánime, pero que no importan en absoluto a
otro valentón. Hay otro aspecto en esta cuestión y consiste en la condición social de la víctima de
la fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionará un
escándalo en un lupanar si no se aceptan determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma
amenaza proferida en contra de una respetable institución bancaria.

129
Vis: fuerza o violencia física y metus: violencia moral.
130
Avelino León, ob. citada, pág.189.
131
En Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec. 1ª, pág. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1ª, pág. 187, la Corte Suprema ha
señalado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento.

137
 Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una
concepción abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el
consentimiento debía ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carácter.
El derecho francés, en cambio, humanizó la calificación de la gravedad de la fuerza y
consideró a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en “de
firme carácter” y de “débil carácter”. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que
les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Código francés obliga a
estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto,
se verá si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la víctima.
Dice el art. 112 del Código de Francia: ”Hay violencia cuando esta es capaz de causar
impresión sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su
fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendrá en cuanta la edad, el sexo y la
condición de las personas”.
De la disposición francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros incisos
dice: “ La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.” Se mira
como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.”
Es decir, esta disposición dice que el mal presente que sufre la víctima, o la amenaza de
un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que
sin esta presión no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos términos en todas las personas. Como dije
antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artículo citado dice que en cada caso
concreto debe considerase la edad, el sexo y la condición.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un
instrumento contundente, pero en cada caso deberá apreciarse en relación con las características
propias de la víctima: su edad, sexo y condición. ¿Para qué insistir en ejemplos? La amenaza de
golpes de puño puede ser grave si se le hace a una débil señorita, o a un frágil anciano, pero no
puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador
profesional........ y de peso pesado.
A este respecto, Avelino León Hurtado132 cita el caso de un político que no nombra,
distinguido, “de vigorosa personalidad”133, que pidió se declarara la nulidad de la compraventa
hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el
demandante, porque se vendió por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le
confiscara una propiedad rural, según amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la época 134 .
Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que quedó a firme con el recurso de
casación en el fondo rechazado, dijo que dada “la vigorosa personalidad del actor, que era uno de
los políticos más destacados, un jurisconsulto de nota, unánimemente respetado, no se concibe
que las amenazas que él invoca le hayan producido una impresión fuerte, capaz de violentar su
voluntad o de causarle un mal irreparable y grave”.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino León Hurtado, que las
amenazas pueden recaer no sólo en el físico o patrimonio, sino también pueden referirse a la
honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas.
También debe advertirse que las condiciones de la víctima deben considerarse, además, en
132
pág 191
133
Se trata de don Eleodoro Yáñez, Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec. 1ª, pág.163.
134
Carlos Ibáñez del Campo, desde 1927 a 1931.

138
relación con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a
alguien en un salón de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presunción de
gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento “ todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave.
Esta exigencia es sólo para que opere la presunción. Además, esta disposición aclara otra cosa: no
es necesario que el mal que se amenaza sea propio. También lo es cuando recae en el cónyuge o
en alguno de sus ascendientes o descendientes.
¿ Es taxativa la enumeración que hace el art. 1456? Por ejemplo, ¿la amenaza de causar
un mal a la novia queda dentro de la presunción? No, porque la enumeración es taxativa y la
opinión general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, según opinión de Claro
Solar136 debería considerarse dentro de la enumeración. Pero, claro esta, esto se refiere sólo a la
presunción, porque la amenaza de causar un daño a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien
no entra en la presunción, en cambio podrá ser considerada por el Juez como suficiente para
viciar el consentimiento, habida consideración a que en la víctima ha causado “una impresión
fuerte”, como lo dice la regla general en esta materia.

95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el

consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideración que debemos a
ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2º: “el sólo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto”. Este temor no vicia el
consentimiento, como lo dice la propia disposición recién citada.
Esto es idea universal. El Código italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: “El solo
temor reverencial no es causa de anulación del contrato”. Por su parte, el Código francés expresa:
“el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. El Código español, en fin, en su
art.1267, inciso final, dice: “El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no anulará el contrato”.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento “el solo temor de
desagradar.......” Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe
respeto y sumisión podrá existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio 137 , citando a
Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de
recursos, que vive con él, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza
con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes verán que aquí no hay
propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138.

96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe ser contraria a
derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal
como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser querido, o en armar un escándalo que
lesione la honra de la víctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lícito, pero que
135
A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de Dº y Jur., tomo 46, sec. 1ª, pág. 308: se
amenazó a la víctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consistió en retenerle
su pasaporte, lo que le infundió temor de quedar en país extranjero y sin documentación.
136
Tomo 11, Nº 814 de sus Explicaciones...., ob, citada.
137
Pág. 71 de su Manual y tomo citado.
138
Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pág. 1201.

139
causará daño a la víctima. Como, por ejemplo, “si no suscribes este pagaré daré cuenta a la
justicia que me debes ese dinero.” En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado
por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina
en forma unánime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legítimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese
ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o
reconocimiento de deuda, o suscripción de un pagaré, o el mismo pago, que es un acto jurídico,
como ustedes lo saben, es perfectamente válido por la sencilla razón que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio “legítimo” de un derecho. Insisto en
esto de “legítimo”, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le
otorga. Si sólo se pretende el pago de la prestación debida y la amenaza consiste en ejercer
derechos legales, no hay fuerza139 . Pero si se pretende más de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar
$5.000.- cuando sólo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situación
que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los
Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegítimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto está en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del
deudor esté apremiada por el temor, no hay fuerza si los métodos de cobro son legales. Pero si se
cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegítima y causa temor, la fuerza como vicio se hace
presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del método usado lo que impide que el
temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el método usado para que se
consienta, el art. 217 del Cód. peruano dice: “la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el
simple temor reverencial no anulan el acto”. Derecho legítimo y ejercicio regular no constituyen
vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le
provoca el que se descubra su comisión, es obligación válida, y no es anulada por el vicio de
fuerza. Esto es así porque el cobrar los perjuicios que se deben es lícito; pero si, aprovechándose
del temor del obligado, se le exige una prestación cuantiosa, hay fuerza que vicia el
consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda
con que se inició el juicio se alegó que la obligación que había suscrito un señor era nula por el
vicio de fuerza, y para ello la demanda consideró la edad avanzada del deudor, sus achaques y
enfermedades, y “sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habría
significado la pérdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos”. En el
considerando 14º de su fallo, la Corte Suprema dijo: “Que del contexto del art. 1456 del Código
Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe
reunir tres condiciones: 1º) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento
se presta; 2º) ser injusta; y 3º )ser grave. En el considerando 15º agrega: “Que el segundo de los
requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede
sostener que hay injusticia en la pretensión de ejercitar derechos legítimos”140

97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457 dice que: “Para que
la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;

139
El art. 1438 del Cód. italiano dice que “ La amenaza de hacer valer un derecho podrá ser causa de anulación del
contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas”.
140
Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág.286.

140
basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento”. Yo les hago especial hincapié en la frase “con el objeto de obtener el
consentimiento”, porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo
de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareció la
fuerza. Si la fuerza tiene otro propósito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero
esta existe por otra razón, tal consentimiento es válido.
Les pongo un ejemplo que es clásico en esta materia, pero antes, díganme si no es
tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un
temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero
para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex
naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su
voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando está en tierra firme y lejos del
mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Díganme ustedes, tomando en
cuenta lo que estamos estudiando, ¿debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreció y que
el marino aceptó? La respuesta es que sí, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del
naufragio no lo fueron con el deliberado propósito de obtener su consentimiento. Es una fuerza
no determinante. Parece injusto, pero así resulta ser mientras no se busquen otras razones141 .
Los códigos modernos se han preocupado de esta situación y entregan soluciones
apegadas a la ley. Por ejemplo, el Código italiano dice en su art. 1449: “ Contrato concluido en
estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en
condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a sí misma o salvar a
otros del peligro actual de un daño grave a la persona, podrá rescindirse a instancia de la parte
que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisión, podrá, según las circunstancias asignar a
la otra pare una retribución equitativa por la obra prestada”.

98.- El estado de necesidad no está considerado en nuestra legislación como vicio el

consentimiento. Opiniones contrarias. Se entiende por estado de necesidad para esos efectos
el obtener el consentimiento de otro aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los
contratantes ha consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por
las circunstancias, se ve en la obligación de vender su casa No se refiere al caso del que contrata
con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga,
situación que es explotada por la otra parte.
No contempla nuestro Código tal situación, pero los códigos modernos, como el italiano,
se refieren a tal situación. Su art. 1448 dice: “Acción general de rescisión por lesión. Si hubiere
desproporción entre la prestación de una de las partes, y la de la otra, y la desproporción
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para
obtener ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato”. Mezclada con
la lesión, es cierto, pero de todas maneras el Código italiano reglamenta el caso del
consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte.

141
Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razones. Por ejemplo, Pothier, “Tratado de las
Obligaciones”, editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pág. 26.sostiene que“ si hubiere prometido una
suma excesiva, podría hacer reducir mi obligación a la suma a la cual se apreciaría la justa recompensa del servicio
que se me ha prestado”. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que
el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existiría: el acto sería inexistente o, a lo menos
nulo absolutamente. Así, Planiol y Ripert, Nº 195, pág.265 del tomo 6ª de su citado libro. Estos mismos recién
citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificación para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra
legislación, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino León Hurtado, en la
pág. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa.

141
 Dijimos que nuestro Código no contempla este caso y, más aun, lo excluye como vicio,
atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de “cualquier persona”. Un
estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito
de la determinación, es decir, como ya lo saben, que exista “para” obtener el consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramón Domínguez Aguila142 sostiene que así como en el
derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por fuerza,
es necesario buscar una solución en el nuestro. “Si el Derecho Penal admite el estado de
necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domínguez Aguila, el Derecho Civil
también debería considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos
bienes jurídicos, se sacrifica uno para salvar a otro”. Con todo, Domínguez no entrega la
herramienta que permita, dentro de nuestro Código, arribar a considerar el estado de necesidad
como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doña María Ester Tocornal
Ríos, “La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurídico”143 , quien dedica una excelente
investigación acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado
de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad
humana como productora de dicho estado. Además, el mismo artículo habla de “todo acto”,
impidiendo así poner límites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciará el consentimiento
siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y grave, capaz de
provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotación de la situación necesitada por
el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la
declaración necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizás si porque los afectados saben que sus
pretensiones fracasarán144 .

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. Así se
desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la víctima podrá pedir la
rescisión y la indemnización de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un
tercero, caso en el cual la víctima podrá pedir la rescisión y la otra parte, inocente, deberá aceptar
la rescisión, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se causen a la
parte inocente deben ser satisfechos a ésta por el tercero autor de la fuerza. Para ello el inocente
recurrirá a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314.
Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su
contrato. Pero es así, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya
un atisbo de ella. En cambio, fíjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad,
lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores
ojos que a la fuerza.

100.- Sanción y plazo de prescripción.- El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa

142
Pág. 103 de su texto citado.
143
Edit. Jurídica de Chile, 1981, págs. 45 y siguientes.
144
Un señor demanda de petición de herencia y pide se declare nulo un contrato de transacción celebrado con los
otros herederos, porque fue consentido en una pésima situación económica , la que lo obligó a aceptar una pequeña
cantidad de dinero. En el juicio hay también un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos.
La parte demandada se defendió: “ Si la fuerza es la violencia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable
y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no
tiene este carácter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que
el demandante señala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; así es
que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el
demandante”. La Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de primera instancia que había
rechazado la demanda: Rev. de Dº y Jur., tomo 23, sec. 2ª, pág.678.

142
del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad
relativa se sanee en el plazo de cuatro años contados desde el acto o contrato, pero en el caso de
la fuerza, el plazo empieza a contarse desde que cesa la fuerza, según dice el art. 1691, inc. 2º.

101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin
limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de
primera y segunda instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de
Casación, es decir, la Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos. 145

102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas generales de la

fuerza, pero hay partes del Código en que la fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no
más algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica
solamente cuando la víctima es una mujer: “si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad”. El Nº 2 del art. 33 se remite a las reglas
generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio 146 , es difícil concebir la fuerza
estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estén todos
confabulados o que la fuerza sea coacción moral. El mismo autor, a propósito, hace una acotación
de interés: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a través de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una
situación especial. No puede haber algo más forzado. El vendedor no sólo no autoriza la
enajenación, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del
art. 671, inc. 3º y art. 497 del Cód. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicación
los preceptos de la fuerza. ¿Cómo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien
contrae una deuda está autorizando de hecho la enajenación eventual y forzada de sus bienes al
tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicación a
mi modo de ver, es que la fuerza que podría existir es de origen legal y no injusta, razón por la
cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiación
no matrimonial, a que se refiere el párrafo Primero del Título VIII del Libro I, casos en que la
voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento
legal y no injusta, por cierto.
Además, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposición que autoriza
al que aceptó una herencia para rescindir tal aceptación si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudió un asignación hereditaria, pero, tiene derecho a
rescindir ese acto si en ella medió la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajenó su cuota y que, por
lo mismo, no puede pedir la rescisión de la partición, salvo que en ella hubiere intervenido la
fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qué decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en
materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que señalamos.

103.- ¿Qué parte del contrato anula la fuerza? ¿Todo o sólo la parte donde recae la fuerza?
A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a Pedro. Todo
se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un
tremendo revólver y exige que la entrega sea dentro de tres días y no dentro de un año como
145
Rev. de Dº y Jur., tomo 37, sec.1ª, pág. 383 y tomo 41, sec.1ª, pág. 547.
146
Pág. 74 de su Manual citado.

143
pretendía el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difícil probarla, porque Pedro armó
tremendo escándalo en la propia Notaría, hay que saber si se rescinde todo el contrato o
solamente la cláusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero día.
¿Qué piensan ustedes?
La generalidad de los autores están de acuerdo en que la nulidad ha de declararse
solamente respecto de aquella parte en que recayó la fuerza. En el caso que he puesto como
imaginado ejemplo, la nulidad afectará solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero
hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptación deben coincidir en los elementos
esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. Así
que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la cláusula del precio, la nulidad habría
afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la
compraventa. En cambio, la nulidad de las cláusulas que son de la naturaleza y no de la esencia
pueden ser reemplazadas por las reglamentación subsidiaria de la voluntad de las partes, que en
cada caso hace el Código.
El Código se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se
dice, si el Código así lo establece para dos casos, es porque en los demás rige lo que acabo de
decir, esto es la nulidad parcial, dicho así para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha
intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposición. El testador dejó a
Belisario un legado movido por la fuerza. ¿Qué culpa tiene los demás? No tienen culpa, pero,
como el testamento es una distribución de bienes, ocurre que una disposición que se ha hecho
por la fuerza, altera todas las demás. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transacción: “es
nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados y en general por dolo o
violencia”.
El art. 1419 del Cód. italiano sintetiza estas ideas: “ La nulidad parcial de un contrato o la
nulidad de cláusulas singulares importará la nulidad de todo el contrato, si resultare que los
contratantes no lo habrían concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la
nulidad. La nulidad de las cláusulas singulares no importará la nulidad del contrato cuando las
cláusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas”.
Más clara, aun, es la disposición del art. 224 del Cód. peruano: “ La nulidad de una o más
de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La
nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas
por norma imperativas. La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación principal”.

Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.

104.- Concepto. Definición del Código. Palabras equivalentes que usa el Código. Materias
donde se presenta el dolo. Está definido en el inciso final del art. 44: “el dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria la persona o propiedad de otro”.
Intención de hacer daño; mala intención; aviesa intención; voluntad con representación
del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado dañino; en fin, hacer las cosas adrede.
Pero como el dolo está definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a
la definición legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Código no siempre usa la palabra
“dolo”. En el art. 117 usa la expresión “engaño” como sinónima de dolo y la misma expresión
“engaño” es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2º hace sinónimas las expresiones “fraude”
y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresión “mala fe”.

144
 Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y verán que en el segundo inciso se dispone
que la “culpa grave” se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace
responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o “culpa grave”, haciendo
sinónimas dichas expresiones.
A través del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias
diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor
agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que
pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnización
de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte
integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre
obedecerá a la idea de “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Por
eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal.
Esto se ha dado en llamar “la teoría unitaria del dolo”, la que, como lo indica su nombre, rechaza
la posibilidad de que el dolo sea distinto según donde se le encuentre.

105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. Si
queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que consiste
en la industria o artificio empleado con el deliberado propósito de inducir a error a una persona a
fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a un
error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto.
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engañosos, reprochables, ilícitos, para obtener lo que
quiere. Estos medios determinan a la víctima a consentir en un acto jurídico.
Con lo dicho, se puede señalar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento:
a.- un engaño utilizado; b.-la intención positiva de inferir daño a la persona o propiedad de otro;
c.-obtención de un acto jurídico pretendido por el hechor 147 . El engaño es una maniobra, esto es,
un acto positivo, y es por eso que la definición del Código habla de “intención positiva”; no la
simple intención guardada en el interior de lo psíquico. Pero no hay inconvenientes para que esta
“intención positiva” se manifieste mediante una abstención, es decir, callando algo que debía
decirse. Injuria significa daño, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al
tercer elemento, la actitud o abstención del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la
víctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engaño
y la actitud positiva, o la abstención, podrá significar dolo, pero en otro campo del derecho,
como podría ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las
obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la víctima consienta en el acto o
contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrán notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relación, según lo estamos viendo.
Pero el criterio de distinción es fácil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de
buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinación fraudulenta. En
cambio en el dolo también se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo
preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el
objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la

147
Pescio, en las págs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la
estructura del dolo: Rev. de Dº y Jur., tomo 18, sec. 1ª, pág. 405; tomo 29, sec. 1ª, pág. 377 y tomo 44, sec.1ª, pág.
397. Por mi parte, y con especial interés, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la
Rev. de Dº y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Tomás Chadwick
Valdés.

145
víctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la víctima
consienta en el acto o contrato que interesa al hechor.

106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso que pueda
hablarse de un “dolo bueno”. Lo hay, y así lo llamaban los romanos. Hoy día es designado por
algunos como “argucias y subterfugios tolerados”148 .Messineo explica que el “dolus bonus” es el
uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se induce
a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderías. Quien emplea el
dolo bueno sabe muy bien que la otra parte está en condiciones de advertir la falta de sinceridad
de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engaño 149 .Le vendo esta tela que le
durará toda la vida, dice el vendedor. ¿Podrá seriamente alguien cree en tal cosa? 150 Yo creo que
ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno no hay otra intención
que no sea la de recomendar su propia mercadería y esto debe hacerse en términos tales que salte
a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio oculto, que la víctima no es capaz
de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el ánimo de la otra parte a consentir en algo que,
de otra manera no había consentido.
Como dice Josserand151, “el comerciante que alaba sus productos, que los declara
superiores a todos los demás, que afirma vender más barato que todos sus competidores, se toma
ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero está inmunizado por el uso de las
costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los
jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el
dolo patente produce efectos jurídicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo
el que se contempla invariablemente “
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificación, expliquemos que será el Juez quien apreciará si, a la luz de
todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinará la
naturaleza de los subterfugios usados y, más que nada, las condiciones personales del que se
considera víctima. Así, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los
ardides comerciales no admite comparación con un comerciante temuquense que, “por su
cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapacerías que inventa la inagotable malicia de las
personas dedicadas a traficar”152
Ni hay para qué decir que el “dolus bonus” no vicia el consentimiento.

107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocación de un engaño necesita

maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya
habíamos advertido, también puede actuar el dolo por medio de la omisión, es decir guardando
silencio sobre algún hecho o circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un
concepto real de las circunstancias y así poder decidir. Esta omisión o abstención se denomina
dolo negativo o, también, reticencia.
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes
comprenderán la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro
de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, Nº1º del
Cód. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o erróneas, o
148
Así, por ejemplo, Pescio, en pág.82 de su Manual citado.
149
Francesco Messineo, obra y tomo citados, pág. 444.
150
Conocí un farmacéutico que vendía un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, él mismo era pelado
como bola de billar.
151
Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pág.69.
152
De la pág. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado.

146
por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el
asegurador, pudieran retraerle de la celebración del contrato o producir alguna modificación
substancial en sus condiciones”.
Claro está que la omisión o abstención, o reticencia 153 debe ser voluntaria; por algo es
dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltará la intención positiva de
causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habrá dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los
vicios redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligación de responder al comprador por los
vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que “son vicios
redhibitorios los que reúnan las siguientes calidades: 1º.-Haber existido al tiempo de la venta;
2º.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiere
comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3º No haberlos manifestado el
vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte,
o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mío, ustedes pueden darse
cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma
disposición resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa “no sirva
para su uso natural, o solo sirva imperfectamente”, porque aun cuando sea apta para su uso, podrá
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorización próxima.
Además en la reticencia basta que haya una mínima de negligencia de la víctima, en tanto que en
los vicios redhibitorios se exige “negligencia grave” en la víctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia
es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio
redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes.
Es decir, la resolución del contrato154 , o la rebaja del precio155 , según las circunstancias que esas
disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripción es de 4 años en la
reticencia y de 6 meses o 1 año, según se trate de muebles o raíces, en los vicios redhibitorios.
Esto último se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente.

108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificación

resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el
consentimiento. El dolo principal, también llamado determinante, y a veces llamado inductivo,
es el que vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de
una de las partes; b.- Que aparezca claramente que sin él no se hubiere contratado 156 . Dolo
incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.

153
Según el Diccionario, reticencia es “efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que
debiera decirse”. Mejor, por ser jurídica, nos parece la definición de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pág. 273:
“consiste en guardar silencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendría interés en conocer
154
El art. 1860 habla de rescisión, pero en realidad es resolución.
155
Esta acción , la destinada a obtener la restitución de una parte del precio, se llamaba acción quianti minoris o
estimatoria
156
Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pág.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de
prueba de Alfonso Ramírez`, 1943, y del redactor del proyecto de Código Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo,
estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicaría el dolo en los actos
unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicación lógica a qué debe entender por dolo incidental.

147
109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes.
Esta exigencia sólo se aplica a los actos bilaterales. En la fuerza poco importa quien la ejerza,
porque igual vicia el consentimiento, sea que provenga de la otra parte o provenga de un tercero.
La lectura del art. 1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo
provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores.
En efecto, ya comenté en una cita de pie de página que Pescio estima que con esta
exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que,
como se verá más adelante, el dolo también vicia el consentimiento en los actos unilaterales. Así
resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de
ésta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art.
1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es
aplicable sólo a los actos jurídicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En
los unilaterales no hay otra parte, sólo hay una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el
consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la víctima del dolo es tan víctima y
merece tanta protección sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal
como es en el error y en la fuerza. ¿Qué razón puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia
para con la víctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicación de Josserand 157
Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tenía por lo
tanto sanción penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena sólo alcanza al culpable,
porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero
posteriormente el dolo pasó a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situación no se
modificó el carácter delictual del dolo y hasta el día de hoy, tanto en Francia como en Chile, se
sigue viviendo con una concepción delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio sólo si
el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama “dolo interno” al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razón alguna que justifique la exclusión del vicio de dolo cuando
es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace víctima de él a
la parte inocente.

110.- ¿Cuándo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? Existe el dolo cuando
una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea indirectamente. Así que si, por ejemplo, el
otro contratante es cómplice en el dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para
estos efectos y tal dolo producirá el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusión por
aplicación a contrario sensu del art. 2316: “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice de él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. En forma que
si es cómplice, responde como si fuere autor. La doctrina estima que poco importa si la
colaboración en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y poco importa el grado de
colaboración.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta
otra es víctima del dolo de un tercero. Y esto es así porque si la parte que se aprovecha del dolo
del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de él, se transforma
en autor de dolo por omisión.158

111.- El dolo y la representación. Casos de interés se presentan cuando el acto se ejecuta o

157
Pág. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado.
158
En la memoria de Tomás Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, Nº 1821, pág. 1052.

148
celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a
otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto
del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo,
este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podrá pedir la nulidad de
lo obrado.
Solución discutible, les anticipo, porque el mandato y la representación existen para
ejecutar actos o celebrar contratos lícitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se
encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representación está establecida en
el art. 1448 y del texto de ese artículo pareciera encontrarse razón a la solución que expresé. Pero,
como dice Avelino León, la verdadera justificación se encuentra en que el representado no puede
aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior.
Así que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el
contrato, el representado no estará obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del
fraude o dolo personal del representante, y aquí si que cabe el argumento de que no se le dio
poder o representación para defraudar. Los perjuicios los pagará el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse así: del dolo del representante no puede aprovecharse el
representado y el acto o contrato será anulable; pero el representante, y no el representado,
responderá por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso
la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidió la
nulidad de un contrato porque su mandatario había obrado con dolo, pero se demostró que el
mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le negó derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engañe al
mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante
es culpable de dolo.

112.- ¿Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? Se ha fallado
que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen protección de la ley. A lo menos en
una oportunidad así lo dijo la Corte Suprema.159
Hay, además, una razón de texto legal que permite llegar a esa conclusión: el art. 1458
exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de “una” de las partes.

113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo será obra de un tercero Ya hicimos notar que
cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las partes pareciera limitar el
dolo como vicio del consentimiento a los actos jurídicos bilaterales, excluyendo los unilaterales,
donde no hay “otra parte”. Pero los actos unilaterales pueden también estar viciados en la
voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida necesariamente por un
tercero.
Como dice Avelino León Hurtado160 : “El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos
unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las
cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto así en
numerosos casos especiales”. Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptación y en la repudiación de
una herencia.
En el art. 1782 se habla de “engaño”, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por
159
Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec. 1ª, pág. 569.
160
Pág. 212 de su texto citado.

149
la mujer o por sus herederos.
El art. 968, Nº 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposición
testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurídico unilateral, como,
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a
una servidumbre, o la renuncia a un usufructo.
Y la doctrina acepta también que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de
un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver,
porque, de no ser así, estas últimas quedarían sin aplicación161 .

114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo dice el propio art.
1458, el dolo será determinante cuando aparezca claramente que sin el dolo las partes no
hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “es condición necesaria para la
existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la astucia y de la malicia,
engañe a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habría sido
negado”162
Se trata, en suma, de una cuestión de magnitud del engaño para poder apreciar si la parte
habría consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomará en consideración las
circunstancias del contrato, las condiciones personales de la víctima, su cultura y, en suma, todo
lo que le permita precisar si habría dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del
contrato o, al menos, ser coetáneo con su celebración. Si el dolo nace con posterioridad al
consentimiento, ninguna influencia habrá tenido en él163 .

115.- Precaución: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir

perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar
que lo sea, el dolo será incidental. Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art.
1458, inciso 2º, si bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los
perjuicios que se hubieren causado.

116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33 de la ley de

Matrimonio Civil sólo se refiere al error y a la fuerza como vicios del consentimiento. Dada la
particular naturaleza de este contrato se estimó que era peligro establecer el dolo como causal de
nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el
matrimonio puede ser anulado, pero para ello deberá alegarse error como vicio y no el dolo.

117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francés existía una presunción de dolo para
el caso en que existía perjuicio y las demás circunstancias así lo acreditaba. Por eso, como
reacción a esa antigua disposición, que por lo demás nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el
dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los demás casos, dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o más bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer
uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el

161
Así lo dice Arturo Alessandri Besa, “La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno”, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949, pág.750.
162
Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec. 1ª, pág. 569.
163
Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la
nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág.397.
164
En el art. 968, Nº5 hay un caso de presunción de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en
posesión de una cosa y quiere justificar dicha posesión con un título de mera tenencia.

150
alcance del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y
llamada presunción real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinará si estos constituyen dolo.
Este trabajo se llama “calificar los hechos” y desde ahora sepan que la fijación de los hechos no
corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son
constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casación.

118.- Efectos que produce el dolo principal. Sanción. De conformidad con los arts. 1458, inc.
1º y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a pedir la nulidad o rescisión. De los
arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2º ( “da lugar solamente” 165 ) resulta que además de la
nulidad se pueden cobrar perjuicios causados.

119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito del principal. O
no es obra de una de las partes, o no es determinante. La sanción del dolo incidental se contempla
en el inc. 2º del art. 1458: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de él; contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo”.
De la disposición se deduce que contra quien fraguó el dolo hay derecho a pedir
resarcimiento de la totalidad del daño. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a
pedir perjuicios, pero sólo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta
relación, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se
han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2º: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.
La acción contra el que se aprovechó del dolo puede dirigirse en contra del tercero
aprovechado y también en contra de la otra parte, aun cuando esté de buena fe, es decir, aun
cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una
persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de
buena fe no le quita que esté gozando de un provecho ilegítimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando
ignore el dolo, y aun cuando esté de buena fe, debe indemnizar a la parte víctima del dolo hasta
concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente,
desconocedora del dolo, porque ella también, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho
ilegítimo.

120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del estudio de la teoría de
las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En
efecto, un incapaz que desea celebrar un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engaño
consiste solamente en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdicción u otra causa de
incapacidad, a pesar de su engaño puede pedir más tarde la nulidad del contrato que ha celebrado.
Esto es una notable excepción a la norma ética de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero
hay que mirarla , en realidad, como una sanción al otro contratante que no tuvo el más mínimo
cuidado de hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la
interdicción o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engañar a la
contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayoría de edad, o
165
Eso es claro, porque la redacción del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se
refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnización de perjuicios.

151
adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdicción o, en fin,
cualquiera maniobra que no sea la simple aserción, hace desaparecer la protección y el incapaz no
podrá pedir la nulidad del acto o contrato; ni podrá pedirla el cesionario del incapaz, ni los
herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.

121.- Condonación y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no puede condonarse
ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicación en una gran parte de materias , como, por
ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado
del dolo, no puede perdonarse el posible dolo que se podría cometer en el contrato de transporte
y, lo verán cuando estudien los contratos, las cláusulas de irresponsabilidad que se insertan en los
contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren
este otro aspecto. Si se celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a
otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y
que pone fin en forma terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el
otro, ese finiquito, digo, no comprende el dolo que podría haber en dichas cuentas. “El pacto de
no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no
se ha condonado expresamente......”.
Y dicha disposición, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre
presente : “ La condonación del dolo futuro no vale”.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces sí puede
condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habría perdón del
dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometió tales y cuales
falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que “con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones”. Ahí sí. Una vez cometido y
una vez conocido, recién entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la acción de
indemnización que de él resulta.

La lesión y el consentimiento.

122.- Qué es la lesión. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesión dentro de los vicios
del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte
de la doctrina, pero sin embargo es el momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio
del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y
pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabrá si las
partes perdieron o ganaron. Cuando compro un número de lotería debo esperar hasta el sorteo
para saber si hice buen o mal negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido
con el contrato. La lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato

166
Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurídicos.
Cuando compro un número de lotería, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de
la esperanza.

152
conmutativo recibe de la otra una contraprestación inferior a la que él suministra. Mi casa vale
$20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.-
Por eso puede decirse que la lesión es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores
de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse también que la lesión no cabe en los
contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del
contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institución propia de los contratos
conmutativos.

123.- Razón de ser de la lesión. La lesión en sí es permitida por la ley. Después de todo, los
negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley
sanciona es la lesión grave, esto es, cuando la desproporción entre las prestaciones es enorme, y
justamente por eso la lesión que se sanciona es “la lesión enorme”. En cada caso la ley se
preocupa de decir cuando la lesión es enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a cálculos
matemáticos para fijar el limite entre la lesión permitida y la enorme, sancionada.

124.- La lesión no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca
sanción legal, la lesión no es vicio del consentimiento. Tendrá otra naturaleza jurídica, pero vicio
del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la
víctima de la lesión consintió y aceptó ser lesionado por las circunstancias adversas que se le
presentaron. Un cálculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la
necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo económico obliga a aceptar intereses
usurarios, que es una forma de lesión; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se verá
que uno d e los contratantes sufre una presión fuerte en su voluntad, dando un consentimiento
que, en otras circunstancias, no habría prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesión no es vicio del consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Código. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, decía
textualmente: “ Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i
lesión”. De esto se desprende que si el legislador sacó la lesión de entre los vicios, es porque no
quiso considerarla entre ellas.
2.- La sanción es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sanción,
en tanto que la sanción de la lesión es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque
no lleva necesariamente a la extinción del acto, puesto que el favorecido con la lesión puede
enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la
sanción consiste simplemente en una orden legal de disminución del perjuicio, como pasa en el
art. 2206167.
3.- En la compraventa la lesión sólo rescinde la que recae en bienes raíces. Si fuere vicio
del consentimiento tendría que anular tanto la que rece en bienes raíces como la que recae en
muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesión no es vicio del consentimiento y que no es
más que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad
en las prestaciones para evitar abusos168 . Así lo ha entendido al menos una antigua sentencia que
dijo que la acción rescisoria por lesión enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da
el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesión
enorme recaída en la compraventa.169

167
Sobre esto, lean el art.8º de la ley 19.010, que se encuentra en el Apéndice del Código.
168
Bello no siguió a Pothier en esta materia. Para el tratadista francés la lesión es una presión en el consentimiento.

153
125.- Casos en que la lesión vicia el acto 170. Los mencionamos superficialmente, porque cada
caso será estudiado cuando llegue la oportunidad.
1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesión enorme cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador,
a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa
que no hay lesión enorme en la compraventa de bienes raíces. Tampoco las hay en las ventas que
se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1º expresa que “ el comprador contra
quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir
en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte”.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de
la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesión enorme también ha de ser aplicadas.
3.- Aceptación de una asignación hereditaria.- La aceptación d e una asignación
testamentaria puede rescindirse en caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticias al tiempo de la aceptación, según prescribe el art. 1234. Este mismo
artículo dice que se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en
más de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del
consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignación el que padece error
por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artículo 1234.
4.- Partición de bienes.-. El art. 1348 dispone: “Las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión
se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el interés convencional no tiene más límite que el
que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado límite, sólo se podrá cobrar un 50% más que el
promedio del interés corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en
que se cobre un interés excesivo, la sanción es rebajar el interés al corriente-. Esta disposición
está estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crédito de
dinero. Tiene un campo más amplio que el mutuo, porque no sólo se refiere al mutuo , sino que
abarca otras formas de crédito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el
descuento de títulos de crédito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo.
El art.6º de la ley define lo que es interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos
e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Este
promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes
procede a publica en el Diario Oficial cuál es el interés corriente. La tasa de interés fijada tiene
vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicación. El art. 8º dispone
que “ se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención”. 171
6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesión igual a la del

169
Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pág. 1346. La cita es de Vodanovic, ob.
citada, pág. 374.
170
No el consentimiento, sino el acto.
171
Sin perjuicio de lo dicho, y en un ámbito distinto, el art.472 del Cód. Penal dispone: “ El que suministrare
valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será
castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será
expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su
nacionalización y se l expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la
sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la
prueba en conciencia”.

154
mutuo: si los intereses son más altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes.
7.- Cláusula penal. Dispone el art. 1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes
se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en el. La
disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que
es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.”
La cláusula penal será estudiada en la materia de “Obligaciones, pero por ahora graben la
idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligación no puede ser excesiva, y si lo
es, el Juez puede rebajarla. Sepan también que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que
exceda al duplo de la obligación, incluyéndose ésta en él.172

126.- Sanción de la lesión.- No siempre la sanción es la misma. En la compraventa hay

rescisión, pero el favorecido con la lesión, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir
el contrato consignando las cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y
cláusula penal, la sanción es rebajar lo que se cobra en exceso. Sólo en las particiones la nulidad
o rescisión es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que “puede decirse que
la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la reducción de la desproporción de
las prestaciones”173

127.- Irrenunciabilidad de la lesión.- El art. 1892 lo dice así respecto de la compraventa,

agregando que una cláusula en ese sentido se tendrá por no escrita. En el mutuo y en el art. 8º de
la ley 18.010 se prescribe que “se tendrá por no escrito todo pacto de interés que exceda el
máximo convencional....”
Hay que concluir que la lesión es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludirá la
sanción legal pactando renuncia previa de la lesión.174

El consentimiento en los contratos de adhesión y en la autocontratación. Actos jurídicos con

dudosa presencia del consentimiento.

128.-Los contratos de adhesión.. Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno

recordar que este es un elemento esencial del acto jurídico y, por lo mismo, del contrato. Sin
consentimiento, no hay acto jurídico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun
cuando puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurídicos. Más preciso, son actos jurídicos
bilaterales, también llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del
consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesión, de los cuales hablamos cuando se
estudió la clasificación de los actos jurídicos. También veremos el auto contrato, estudio que nos
mostrará cómo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio
haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesión.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se
172
Profundas explicaciones se han dado acerca de qué significa “incluyéndose ésta en él”. Ya tendrán oportunidad
de estudiar esa materia..
173
Pág. 377 del libro citado.
174
Así dice León Hurtado en pág. 229 de su texto citado.

155
clasifican en contratos de libre discusión y contratos de adhesión. A este segundo grupo, esto es,
a los de adhesión, se agregan los de contratación dirigida y el contrato tipo. En estos tres últimos
hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato
en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusión son llamados por los autores
franceses contratos “gré a gré”, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta
libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesión son aquellos en que una de las partes fija de
antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que
aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato
de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compañía aseguradora, de acuerdo con la
Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una póliza impresa.
Estos contratos de adhesión son de suma importancia, tanto por los problemas que
plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para
contratar y, por último, porque son cada día más abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonomía de la voluntad o, mejor dicho, la
libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando
libremente las cláusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga
de limitarla. Por ejemplo, no es lícito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo
que atente contra el orden público o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato
parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurídico. Ahora bien,
en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes
impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el
precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de
un seguro.
Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una
de las partes es económicamente más fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de
las partes tiene la necesidad de contratar, limitándose a aceptar las condiciones impuestas por la
otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonomía de la voluntad y la libre
contracción no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad práctica reconocer la
existencia de los contratos de adhesión como contratos precisamente, aún cuando demuestran la
falta o limitación de la voluntad de una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesión.
Concepto de contrato de adhesión.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes,
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato
tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que señala Messineo
cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de
manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o
rechazarlas.

129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesión. Los contratos de adhesión,
presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten reconocerlos:
1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una
oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualización.-
175
A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo,
“Doctrina General del Contrato”, tomo I, pág. 440, edición de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; además un muy
buen texto del profesor Jorge López Santa María, “Los Contratos”, tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 1986; y “La
Contratación”, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. También hay un excelente trabajo sobre este tema en Rev. de Dº y
J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodríguez y al cual aludo en la cita.

156
 2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la
oferta es un rasgo muy típico de los contratos de adhesión.-
3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta
escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequeña que
normalmente el contratante no la lee ,y sólo viene a imponerse de su contenido cuando se ve
sometido a una situación dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato
de adhesión.
4. Normalmente la situación del oferente es privilegiada, sea por su situación económica o
por que explota un servicio público.
Cuando ustedes vean estas cuatro características, es seguro que estarán frente a un
contrato de adhesión y habrá llegado el momento en que, podrán aplicar los conceptos que van a
aprender.-

130. Profusión e interés de su estudio. ¿Por qué interesa el estudio del contrato de adhesión?
Simplemente porque rompen el esquema propio de los contratos.- En ellos prácticamente
desaparece la voluntad del contratante - público o contratante-consumidor; como suelen llamarlo
los tratadista.- Y cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese
libremente, el derecho tiene la obligación de preocuparse.- Tanto más grave es el problema,
porque las más de las veces ni siquiera le es lícito al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es
la situación, por ejemplo, de un enfermo que debe viajar a la capital y, forzado por las
circunstancia, tiene que allanarse, sin más ni más, a las condiciones fijadas por la línea aérea que,
raudo como el caso lo requiere, lo trasladará a Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni
siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de adhesión.- Tuvo que
aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras palabras su voluntad no fue considerada.-
Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el
consentimiento, se verá lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos
contratos de adhesión.-
Además de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el más
débil. En los contratos generalmente hay una correlación de fuerzas económicas para poder
conversar y tratar los términos y condiciones, pero el contrato de adhesión las cláusulas son
impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus
facultades económicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a
un avión a la compañía de tránsito aéreo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la
compañía se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso
que propusimos, o económica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.-
Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre
ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.-

131.- Naturaleza del contrato de adhesión.- ¿Son contratos en verdad?.

Los tratadistas Saleilles y León Doguit han sostenido que el contrato de adhesión no es
contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las
partes, no hay contrato.- Y , entonces, ¿qué es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la
oferta en esta caso no es más que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relación con las personas que se adhieren a ella.-
Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente
contratos. Se dice que la adhesión es una forma especial de aceptación, pero que, con todo, es
aceptación y , jurídicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida práctica la cuestión tiene
importancia para la aplicación, o falta de aplicación, según sea lo que se acepte, de la norma del

157
art. 1445 del Código Civil.-
Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden
que el contrato de adhesión es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio
de obligatoriedad del Art. 1445.

132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado “ consumidor” a

la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino
aceptar enteramente lo que se le ha propuesto. Tal denominación ha sido tomada de una profesora
que escribió sobre este tema Allí se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes
se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto
de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a
elección del oferente abusivo fijarlo una vez que el contratante consumidor está decidido y
entusiasmado con el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el
aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta;
d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto del contrato, como en los casos de
compraventa de automóviles en que el vendedor puede cambiar las especificaciones de éste; e)
Clausulas referentes a la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el
derecho de fijar árbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio,
como aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la excepción del art. 1552; g) Clausulas
relativas a la terminación del contrato, tales como las relativas a la tácita reconducción o
prolongación excesiva si el consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a
arbitrajes en que se designa un árbitro a gusto de la parte abusiva.-
En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra
forma abundan en estos contratos de adhesión y respecto de las cuales el contratante indefenso
mal puede defenderse.-
Primera defensa. La debida aplicación del principio de la buena fe en el cumplimiento del
contrato. La aplicación del art. 1546 puede salvar a más de un contratante desdichado que tuvo
que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesión. La sola lectura del
art. 1546 les enseñará que los contratos “han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella”. Este artículo ha de
estar en la mano del abogado, porque su debida aplicación borrará d e una plumada cualquier
intento de aprovecharse de “letras chicas”, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro
entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe,
esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo daño. Y noten
que,.además, obliga no sólo a lo que está escrito, sino, también, a lo que emane de la naturaleza
de la obligación y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervención del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto
atención en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. Así, por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara
intervención del poder público para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta
situación con el “contrato dirigido”, del cual hablaremos poco más tarde.-
Tercera defensa.- La refrendación por parte del poder público de ciertos contratos que se ofrecen
como contratos de adhesión. Se supone que el poder público mira la protección de los
económicamente más desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas están
sujetos a la condición de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los
trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalización de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la

158
parte más débil pueda asociarse con otros de su mismo interés para contratar masivamente.- En
esta forma -la unión hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del
contrato.-
Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesión enorme.- Esta concepción viene abriéndose paso
dentro del derecho comparado.- Se señala como ejemplo el Código Alemán de 1900. No olviden
que la lesión s precisamente falta d e equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.
Sexta defensa. Interpretación del contrato de adhesión. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de
ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una cláusula impresa
en el modelo del contrato de adhesión.- Conforme al art. 1560 habría que buscar la intención de
los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la cláusula manuscrita,
porque la intención aparecería patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo
tiene relación con el art. 1566. La lectura de esa disposición señala que, existiendo clausulas
ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, éstas se interpretarán en contra de
quien las redactó, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en
favor del deudor.-

133.- Séptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. Dentro de los medios
que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la ley 19.496 de 7 de marzo de
1997. No corresponde aquí el estudio detallado de la ley, pero es obvio que su aplicación
constituirá una excelente defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de
adhesión. Por algo el art. 1º, al fijar el ámbito de aplicación, dice que “ la presente ley tiene por
objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en
perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias”.
En el mismo camino, el art. 3º señala los derechos y deberes del consumidor y el párrafo
2º tiene 6 artículos que reglamentan la organización para la defensa de los derechos de los
consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el párrafo 4º que se titula
“Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesión”.
Resulta claro que estas normas de equidad están señaladas en beneficio del contratante débil. Se
las resumo.
a.- Es nula la cláusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o
financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables:
d.- Son nulas las cláusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor.
e.- Son nulas las cláusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relación con
deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la
firma del contrato,
Agrega la disposición, art. 16, que si el contrato designa un árbitro, el consumidor puede
recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas cláusulas no producen efecto alguno, la
sanción es la nulidad absoluta. Además resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es
aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulación adolecerá de objeto ilícito.

159
134. La autocontratación, otra especie de contrato en que el consentimiento merece
analizarse.176 Teoría del patrimonio. De la definición que del contrato nos entrega el art. 1438
resulta que el contrato, acto jurídico bilateral, necesita de la voluntad de dos o más partes. ¿Cómo
se explica que en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la
vida del derecho con pleno vigor? En una convención, que no es contrato, aparece claro el caso,
muy común por lo demás : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crédito y
después devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en él una persona actúa en doble
carácter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este último, se vende a
sí mismo lo que s e le había encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situación. Sin embargo se le ha aceptar
como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una
persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma.
2.- La única voluntad es pura apariencia, porque esta única voluntad se desdobla y
permite así actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden práctico, porque los autocontratos existen en la
vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Código Civil, como se verá.
Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera
declaración unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista
un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. Así que el autocontrato tiene
una naturaleza híbrida: nace como acto jurídico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos los casos en que la contratación es aceptada como contrato válido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso ,
el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al interés el fijó el mandante
o al interés corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cómo en este caso el mandatario actúa en
doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por sí mismo, y por otro lado es mutuario,
como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorización del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este
ordenó comprar, o comprar para sí lo que el mandante le ordenó vender. Así resulta del art. 2144
y en este caso también el mandatario desempeña el doble papel, de vendedor por una parte y de
comprador por la otra.
3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesión provisorio de los bienes
del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raíz con el
desparecido. Así que ese bien raíz es administrado con las más amplias facultades en lo que se
refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su
vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los
arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la partición del fundo-. ¿Entre
quiénes? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir,
una partición consigo mismo.
4.- Casos de doble representación. Son casos en que una persona es representante de una
persona jurídica y a la vez es representante de otra persona jurídica. En tal caso no hay
176
Arturo Alessandri publicó en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1ª parte, págs. 5 y siguientes, un
trabajo titulado “La autocontratacón o el acto jurídico consigo mismo”. Además, en texto ya citado “El patrimonio”,
de Gonzalo Figueroa Yáñez, figura un capítulo para tratar esta materia. Y en el libro “Contratos” de Enrique Barros,
Editorial Jurídica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratación.
177
Trabajo citado.

160
inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra,
representando a la segunda.
En cuanto a una explicación jurídica que en el plano teórico justifique la validez del
autocontrato, es buena la explicación que dan los adscritos a la teoría del patrimonio. Dicen, con
razón a mi modo de ver, que en la autocontratación no hay una persona que contrate consigo
mismo. Fíjense que en todos los casos que les indiqué ha algo en común : dos patrimonios que
contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios,
distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte.
Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante común es cosa que tiene poca
importancia para esta teoría.

LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad)

135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya voluntad, o
consentimiento en los acto jurídico bilaterales, es preciso que exista capacidad en quien la
manifiesta.
Se la define como “aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos”. De manera que
de aquí nace la clásica división en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de
goce también se conoce como “capacidad de disfrute” o “capacidad adquisitiva”. La de ejercicio
se le conoce en algunos textos como “capacidad de poder”.
Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular
del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar
los actos jurídicos que nacen de ese derecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en términos
generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes
carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio.

136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepción. Principios en materia

de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: “Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces”. En forma que, puesto que la capacidad es la regla
general y la incapacidad la excepción, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se
establezca legalmente lo contrario.177
Así que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio,
mientras no se pruebe que está demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema.178
Por lo mismo, porque son de excepción, no se pueden aplicar por analogía las reglas sobre
incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179
No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto
significa que no es válido un convenio en que aparezca otorgándose a una persona una capacidad
que no tiene, o quitándole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden
público.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece
como protección al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la
incapacidad relativa es renunciable180 .
177
Así lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1ª, pág. 93, tomo 47, sec .1ª, pág. 357 y tomo
55, sec. 4ª, pág. 194.
178
Rev., tomo 47, sec.1ª, pág.357.
179
Rev., Tomo 68, sec. 1ª,pág. 259. Este fallo está comentado por Manuel Somarriva en su obra “Las Obligaciones y
los Contratos ante la Jurisprudencia”, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pág. 150.
180
La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre
tiene derecho a impetrar la nulidad.

161
 Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que
podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad.
A.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepción. Esta
regla brota del art. 1446.
B.- Las reglas sobre incapacidad son de carácter estricto y no pueden ser aplicadas por
analogía. Es decir, no hay personas incapaces por analogía.
C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una
determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre
capacidad son de orden público.
D.- La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa están establecidas en favor de
los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurídica. Pero ello no quiere decir que pueda
renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad
prohibe tal renuncia.

137.- Reglamentación de la capacidad.- No está reglamentada la capacidad en un título

especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teoría general sobre la materia. En
verdad, la teoría general ilustra los grandes caracteres de la institución, pero, ustedes seguirán
estudiando muchas instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarán que hay
disposiciones acerca de la capacidad para esa materia específica. Por ejemplo, cuando estudien
las guardas deberán ver la capacidad de lo curadores en la administración d e los bienes del
pupilo; y verán qué facultades tiene el marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal,
que es lo mismo que estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administración; verán qué
clase de extensión tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarán de
acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.181
Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad
son los art. 1446 y 1447.

138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya

sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos.
Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era
inherente a la personalidad, tanto así que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es
que personalidad y capacidad de goce son dos ángulos distintos para mirar al individuo, pero,
como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige,
siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe
o condición.
Al revés, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurídica. Es por esto
que el art. 962 señala que “para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión....” y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sea personas jurídicas.182 Por eso es que podemos
concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo “general” por lo que se explica
en el número siguiente.

181
Lean , por ejemplo, los arts. 4º y 5º de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Código, los arts. 723, 2319 y 1005.
182
Con todo, en el libro “El Patrimonio”, de Gonzalo Figueroa Yañez, Edit. Jurídica de Chile, 1991, págs. 405 y
siguientes, se señalan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurídicas, y que, sin embargo, podrían
recibir una asignación. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que está por nacer y el del ausente en el período que
corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesión provisoria o definitiva de los
bienes.

162
139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. Hay veces en que
la ley prohibe adquirir, lo que da la impresión de ser una incapacidad particular de goce, pero en
verdad aquí no se encuentran las características de la incapacidad, sino que más bien se trata de
una prohibición simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien autoriza
el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su última enfermedad podrá recibir
herencia o legado de éste. Así lo dice el art. 965. Otro caso es el del art. 1798 que impide que
jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas
prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades
parciales de goce.

140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma los
derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorización de otra, según se lee en el art.
1445, inc. 2º.
Cuando el Código habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto
que la incapacidad de goce no existe.
De la capacidad de ejercicio lo que más interesa es el estudio de las incapacidades,
porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el
tema.

141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales. Tal se

desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposición, los incapaces son los que
paso a señalar.
Absolutamente incapaces: :1º) Los dementes; 2º) Los impúberes; y, 3º), los sordomudos
que no puedan darse a entender por escrito.
Relativamente incapaces: 1º).-Los menores adultos; 2º) Los disipadores que se hallen en
interdicción de administrar lo suyo183 .
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las
prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden
que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con
incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el
caso del art. 402, inc.1º, y en otros actuar jurídicamente en algunos actos.

142.- Características de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actúan por

medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e
incapacidad que se dan en el art. 1447 son de carácter general en forma que se aplican a toda
clase de actos jurídicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones,
como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato.
La incapacidad absoluta, como también la relativa, ha sido establecida en beneficio del
incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situación sea renunciable, como
podría creer más de alguien, fundándose en el art. 12.
Así que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebración de
cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en
determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos.
Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho de
ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos. Si
así fuere, el absolutamente incapaz sería un ente separado del mundo, no sería persona en buenas
183
Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Ahora no.

163
cuentas. No. No es así. El demente o el impúber, o el sordomudo que no se puede dar a entender
por escrito, puede actuar en la vida jurídica, pero, eso sí, lo hará por intermedio de sus
representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por sí solo: eso le está prohibido. Pero,
en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por sí mismo, con autorización de su
representante, sin perjuicio que también pueda actuar representando por su representante legal.
En resumen: el absolutamente incapaz sólo puede actuar por medio de su representante; el
relativamente incapaz puede actuar por sí mismo, pero autorizado, o por medio de su
representante.
Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni
siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento 184 . Y ello es así porque el
testamento es un acto personal.
143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente está enumerado en el art. 1447, donde se
le trata precisamente de “demente”. La misma expresión la encontramos en los arts.109, 497, Nº
3, 723, 1005, 1012 y 2319. Además los arts. 456 al 468 se encuentran en el título XXV del libro
I, que trata de “Reglas especiales relativas a la curaduría del demente”. Los arts. 1023 y 1083
usan la expresión “sano juicio” como lo contrario de estar demente185 .
¿Qué significa la expresión demente? ¿Qué es la demencia? Victorio Pescio 186 se remite a
Raimundo del Río187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: “Los términos loco y demente,
sinónimos del antiguo concepto de enfermedades del espíritu, comprenden todas las
enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prácticamente`
imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada
expresión. Pedagógicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos
caracterizados por la debilidad o desorden más menos sensibles y permanentes de las actividades
mentales.......” Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta
armonía con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situación general
que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su
forma de paranoide, o hebefrénica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea
de Huntington, etc188 .
Como a la época del Código no se sabía de estas enfermedades, se usó el término genérico
de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que
produzca substancial alteración de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo así
por mandarlo el art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”.

144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente está sometido a interdicción o
si no lo está. La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable
que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psicólogos tienen
gran importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo
tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras
palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no
corresponde a la Corte Suprema revisar tal aserción. Ustedes saben que el recurso de casación en
184
El testamento es un acto personalísimo y no admite representación legal ni mandato. Lean a este respecto quizás
si el más breve de los artículos del Código, el 1004.
185
Pescio, ob. citada, pág. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra “fatuo”, que significa “falto
de entendimiento”.
186
Ob. citada, pág. 104.
187
Raimundo del Río, “Manual de Derecho Penal”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1948.
188
Explicación de estas enfermedades la hallarán en “Medicina Legal y Psiquiatría Forense”, tomo II, de Hernán
Silva Silva, Edit. Jurídica de Chile, 1995.

164
el fondo sólo se pronuncia sobre la aplicación del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa,
tendrá que ver sobre las consecuencias jurídicas que provienen de la demencia, pero sin poder
dejar de aceptar que el individuo es demente, si así lo determinaron los jueces de fondo.
En segundo lugar, sepan que se ha fallado 189 que si se prueba que un individuo estuvo
demente en una época pasada y se prueba que está demente en la actualidad, se presume que lo ha
estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la
demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia día a día.
Pero si el demente se encuentra bajo interdicción, declarada ésta, no es necesaria prueba
alguna. El art. 465 es categórico al respecto: “Los actos y contratos del demente, posteriores al
decreto de interdicción, serán nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción,
serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente” 190 .
Noten que esta disposición impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se
ejecutó o celebró en un intervalo lúcido191 .
Así que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad
absoluta. Si no hay interdicción, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba.
Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdicción. Esta
excepción se encuentra en el art. 133 del Código Sanitario, el que dispone que los Directores de
establecimiento especializados en atención psiquiátrica serán curadores de los enfermos
hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a
las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalización de un
hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo,
pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecerán de nulidad absoluta.
Tengan en cuenta, además, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal
sucede, sus actos anteriores a la rehabilitación, estando en estado de interdicción, adolecen de
nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que había recobrado la interdicción antes del alzamiento.
Esto es así, porque el art. 465 contiene una presunción de derecho que no admite prueba en
contrario, aun cuando la presunción se oponga a la realidad.

145.- Situación de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razón. El

ebrio, el hipnotizado y el sonámbulo están privados de razón y deberían, para algunos,
encontrarse dentro de los dementes192. Pero la mayoría de la doctrina, y entre nosotros Alessandri
Besa193 , piensan que estos casos sólo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta
cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razón en forma permanente,
transformándolos en verdaderos dementes. Si la privación es transitoria, no hay demencia.
La discusión, como dice León Hurtado194, es más bien teórica, porque el borracho, bien
borracho, ese que no sabe ni cómo se llama, si bien no podrá pedir la nulidad absoluta por ser
demente, en cambio podrá impetrarla por aplicación del Nº 2 del art. 1445, es decir, por la falta
de consentimiento.

189
Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pág. 234.
190
Conforme al Nº 4º del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, el decreto de
interdicción debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Raíces y además, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de
esas inscripciones, la interdicción no puede hacerse valer en juicio. Léase el art. 8º de ese Reglamento.
191
La psiquiatría moderna niega la existencia de intervalos lúcidos, según lo dice Luis Cousiño Mac Iver, “Manual
de Medicina Legal”, Edit. Jurídica de Chile, 1949, tomo II, pág. 85.
192
Así, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pág. 2.
193
Ob. citada, pág. 457, Nº 496.
194
Pág. 302 de su citado texto.

165
146.- También son absolutamente incapaces los impúberes. El art. 26 dice quienes son
impúberes: “el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”. Se
supone que la mujer adquiere criterio, o madura intelectualmente, antes que el hombre, y de ahí la
diferencia en las edades exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho
Canónigo y en dicha reglamentación se atiende más bien a la madurez sexual, la que llega
primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o facultades de
razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho Canónigo.
El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impúberes, y esto constituye una
presunción de derecho que no admite prueba en contrario.
El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impúberes, como los del
demente, “no producen ni aun obligaciones naturales” y, por aplicación del art. 1682 son
absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos
dentro del inc. 2º del art. 1682: “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces”.
Así se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con más de 12 o 14 años,
pero menor de 18 años, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio
que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impúber,
precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusión se llega aun cuando el art. 250, Nº
1º, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impúber o hijo menor adulto, pero la
aplicación armónica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa
conclusión.
Los impúberes a su vez se dividen en impúberes propiamente tales y en infantes.
“Llamase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años...”, dice el art. 26. El uno y el otro
son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales 195 . Pero hay
dos casos, dos solamente, en que la distinción tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el
caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete
años y los dementes; los mayores de siete años y menores de dieciséis años tendrán, o no tendrán,
capacidad para cometer el delito o cuasidelito según apreciación que el Juez haga del
discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2º del art. 723.

147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen el tercer caso
de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el sordomudo que no puede darse entender
por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El
sordomudo no es demente e incluso podría ser inteligente, pero ¿cómo se va a conocer su
voluntad en forma segura?
Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni
escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447
habla de “sordomudos”, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendrá por hecha la
afirmación de su voluntad con gestos que demuestren inequívocamente que asiente196
No hay para qué decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora,
puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el enseñar a leer y escribir a su
pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances científicos en esta materia, que el
sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al
Juez que se cerciore bien de la mejoría:” Cesará la curaduría cuando el sordomudo se haya hecho

195
El art. 1470, inc. 3º, explica qué son las obligaciones naturales.
196
De esa opinión es Domínguez Aguila, en pág. 119 de su texto citado. Pero, según cita de León Hurtado, en pág.
303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa así y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es
analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta.

166
capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente
inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes
competentes.”
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4º, Nº 4 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la
legislación comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y España, arts. 213 y 218, el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito es más bien considerado como demente, y
en tal calidad se le somete a interdicción y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da señales
de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensión y límite de la incapacidad, porque a
veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mímico o de otra forma que, según
el Juez, pueda expresar inequívocamente su voluntad. Por otra parte, en esos países se deja a la
prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo
puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio.
Tales eran las ideas que tenía el proyecto de don Andrés Bello de 1853, cuyo art. 1628
declaraba absolutamente incapaces a “............los sordomudos no habilitados para administrar lo
suyo”. Así que en ese Proyecto no se les tenía por absolutamente incapaces por el puro hecho de
ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, además se exigía que no
estuvieren habilitados para administrar197 .
La segunda observación es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es
exigente respecto a la inscripción de la interdicción en el Conservador de Bienes Raíces, toda vez
que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447
que es el que ordena la inscripción y notificación por medio de avisos. En cuanto a la obligación
contenida en el Nº 4 del art. 4º de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta
inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito está imposibilitado
de contraer matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a
entender por escrito, resulta que éste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como
consecuencia de lo cual, quizás si con redundancia, el art.1005, Nº 5, le declara inhábil para testar
y el art. 4º, Nº 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Más duro es el
art. 497, Nº 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de oír y de
escribir.
148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadores sujetos a interdicción. Cuidado con los textos anteriores al año 1989, porque en
ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente
de bienes. La ley 18.802 borró de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de
manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que
pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regímenes que
adoptan los cónyuges, en verdad, el más común de los regímenes patrimoniales dentro del
matrimonio, el marido es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administración la
ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la
administración a uno de los “socios”, y de ambos la ley prefirió al marido.
Así que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14
años y menor de 18, y el disipador sujeto a interdicción de administrar los suyo.
197
Les transcribo en inc. 3º del art. 415 del Código Civil italiano: “Personas que pueden ser inhabilitados....”Pueden,
finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una
educación suficiente salvo la aplicación del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer
a sus propios intereses”.

167
 Empecemos con los menores adultos.
La finalidad de la incapacidad es la protección de las personas indicadas, que
evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia.
Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por sí solos, pero
autorizados por su represente legal, que lo será el padre o madre, o el curador, o pueden actuar
sencillamente representados por su representante legal.
Pero aun así, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o
celebra por sí solo. Son actos personalísimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo,
según aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deducía esta capacidad, porque se podía
reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no excluía, ni excluye, al menor adulto
entre los inhábiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad
para reconocer un hijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con
prescindencia del representante legal. Será autorizado, eso sí, pero quienes lo han de autorizar no
son necesariamente sus representantes legales198 . Aun cuando esto lo estudiarán en 5º año de
Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes.

149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el
representante legal, tienen algunas limitaciones en la administración. Tal como lo acabamos
de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer mayor de 12 años y el varón
mayor de 14 años, y ambos hasta cumplir 18 años de edad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante
legal, o simplemente representados por este último.
Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesión o
empleo, son considerados como plenamente capaces para la administración y goce de este
peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, Nº 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de
su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podrá enajenar
y gravar sus bienes raíces sin autorización del juez con conocimiento de causa.
Dijimos que el menor adulto actúa autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir
con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atención a su capacidad disminuida, en
protección de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles,
obliga a conseguir autorización del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o
enajenar bienes raíces del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al
que se llega por la remisión que a él hace el art. 255, a su vez, exige autorización judicial, la que
se dará si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo,
o para enajenar o empeñar los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección. Y, más
que eso, si se otorga la autorización para vender dichos bienes, la venta se hará en pública
subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia
deferida al menor adulto sin autorización judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con
beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la
partición de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorización judicial. Así lo dice el art.
1322.

150.- Disipadores sujetos a interdicción. ¿Qué hacer con un derrochador? Va al casino, nunca
gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios,
pagados por él, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de
198
La autorización para el matrimonio se llama “asenso” y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos
en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2º.

168
los cuales le reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como “pródigo,
disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles y vanos,
sin medida, orden ni razón”. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo
se derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qué hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la
conducta del disipador: “juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos”.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situación. Para ello deberá pedir la
interdicción, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes.
El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal
circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453
dispone que “el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la
libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a las
subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios”.
Bueno, después de todo, ¿tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas,
¿tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto
tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarán
obligaciones naturales, de aquellas que señala el Nº 1º del art. 1470. Pero si carece de suficiente
juicio y discernimiento, no generarán ni aun obligaciones naturales y tales actos serán nulos; y si
se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deberá restituirse lo pagado 199. La mayoría de los
autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por
algo está sujeto a interdicción. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en
otras palabras, no están comprendidos dentro del Nº 1º del art. 1470. En contra de esta opinión, la
de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta
de lo que hace y a lo que se compromete. “El pródigo, a diferencia del demente, no pierde con la
interdicción ni su inteligencia ni su voluntad” dice Claro Solar200 .
Digamos por fin dos o tres cosas finales.
Una es que la incapacidad del disipador se refiere sólo a los actos patrimoniales. Así que,
por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podrá contraer
matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podrá reconocer un hijo, o repudiar
el reconocimiento que de él se hiciere; y podrá dictar testamento. Todo esto es así porque en las
respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4º y siguientes de la Ley
de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005
está enumerado dentro de los que no pueden testar.
Además quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador
haga antes de ser declarado en interdicción, es válido. La nulidad afecta solamente los actos
posteriores a la interdicción. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdicción está
sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los
Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art.
52, Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y de los arts. 4º y 8º de la
Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros,
es decir, no se puede hacer valer la interdicción en juicio, lo que significa que los actos de este
son válidos. El art. 447 ordena la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y, además,
ordena hacer tres publicaciones en el diario o periódico de la comuna, o de la capital de la

199
De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pro
que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296.
200
Ob. citada, tomo X, Nº 30.

169
provincia, o de la capital de la Región, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el
Código, se limitará a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdicción, los
actos que ejecute o contratos que celebre después de su rehabilitación, son totalmente válidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su
capacidad, aun cuando esté bajo interdicción; no figura entre los exceptuados del art. 2319.

151.- Sanción a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces.
Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art. 1682.
Digo regla general, porque en la forma que está redactado el art.1682 (“cualquiera otra especie de
vicio”) aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sanción sea nulidad
relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: sólo puede ser impetrada por
aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el
lapso de 4 años; y puede ratificarse por las partes.
Esto de la ratificación es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una
de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y después
obtener la ratificación de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que
expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Código usa la expresión
“ratificación”, pero la doctrina y la práctica hablan de “confirmación”. Yo les pido que ustedes
usen la expresión “confirmación”.

152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en
realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar
ciertos contratos. Las menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas.
Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en ésta hay una inhabilidad
general para actuar jurídicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no sólo para
determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de
ese negocio particular que le está prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas más bien
“prohibiciones”.
En el Código hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los
casos de los arts. 1796, 412, inciso 2º y 1798. Hay muchas también en leyes especiales.

153.- Sanción aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se viene a la vista es
el art. 1466, última frase, en que se dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las
leyes. Así que si la ley prohibe un contrato, hay objeto ilícito y nulidad absoluta, conforme al art.
1466 y al art. 1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseñaba en sus clases otra cosa, que hoy día es aceptada
por la jurisprudencia. Decía que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecución contiene
objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta. Pero que si el acto está prohibido, salvo que se
cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibición, sino hay una orden de cumplir
esas exigencias. En este último caso la sanción será la nulidad relativa o aquella que la misma
disposición señale.
En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts.
2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del
art. 412, etc. En todos ellos, más que una prohibición, hay la exigencia de un requisito.
La prohibición bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
La prohibición con un ”salvo que”, no es prohibición en verdad, sino exigencia. En otras

170
palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda
comprendida dentro de la norma del inc.4º del art. 1447.201 202

Capítulo Tercero.-
Segundo elemento del acto jurídico
El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurídico)
Objeto del contrato y objeto de la obligación.

154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. Pero, así
como lo dicho no admite discusión, en cambio sí la admite la apreciación acerca de qué es el
objeto en el acto jurídico. El más representativo de los actos jurídicos es, quizás, el contrato, y
examinando la cuestión desde ese punto de vista, resulta fácil entender que cuando Juan vende su
casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace
Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato está constituido
por las obligaciones que el contrato genera.
Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que
concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligación de entregar la casa. Se
dirá que la casa es objeto de la obligación que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto,
porque la obligación de Juan consiste en una prestación. La prestación es de dar; no es de hacer ni
es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal casa se nos presenta,
entonces, como objeto de la prestación a que Juan queda obligado.
Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que
produce; el objeto de la obligación es una prestación; y el objeto de la prestación es la casa, o la
cosa física de que se trata. Si se trata de un acto jurídico unilateral, su objeto será el derecho que
crea.
Consciente de lo que explicamos, más de algún autor 204 dice que los contratos no tienen
objeto y que el objeto es cuestión de la prestación. Miren, pongan atención en que dijimos que el
objeto es un elemento de la estructura del acto jurídico. Es parte de su esqueleto, por decirlo así.
Si ustedes pudieran abrir físicamente un acto jurídico deberían encontrar dentro de él a la
voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberían encontrar la causa, que es otro
elemento, y deberían encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurídico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto está en la prestación y la prestación nace con la
obligación y ésta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o
convención, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo,
no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los
efectos o consecuencias que el acto jurídico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad
de que tiene que nacer el contrato para que después nazca la obligación y con ella aparezca la
prestación sobre la cual recae esta última. Esto es falta de técnica jurídica, porque si dijimos que
el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,“dentro” de
él, y no como efecto de él.
Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurídica, tenemos que decir que el objeto es un
elemento del acto jurídico, pero, ¿cuál objeto? ¿El objeto del contrato mismo, o sea las
201
Lean el art. 1464, Nº 3, al respecto.
202
En Rev. , tomo 36, sec.2ª, pág. 33, se explica y comenta esto mismo.
203
Claro Solar, en tomo X, Nº 10 de citado texto, dice que prestación “es un acto que el deudor debe ejecutar en
beneficio del acreedor”.
204
Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, “Curso Elemental de Derecho Civil”, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3º,
pág. 645. Estos autores razonan en torno al art. 1126 del Código francés: “Todo contrato tiene por objeto una cosa
que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer”. En el art. 1460 de nuestro Código Bello cambia
“contrato” por “declaración de voluntad”.

171
obligaciones, o el objeto de la obligación, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones,
que puede ser una cosa física, o un hacer, o una abstención? Imaginen que Juan contrata un
recital de canto que ofrecerá un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el
empresario artístico. El objeto del contrato es la obligación que contrae el empresario de hacer
cantar al divo. La obligación tiene como objeto una prestación de hacer. Y la prestación de hacer
tiene como objeto el canto que al final nos regalará el tenor.
La distinción entre objeto del acto y objeto de la obligación aparece descrita por Arturo
Alessandri en estos términos: “Todo acto jurídico debe tener necesariamente un objeto. El objeto
es siempre un derecho. Así, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesión; en los contratos,
la obligación que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurídico no existe. No debe
confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa,
hecho o abstención sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los
actos jurídicos se persigue en último término es la materialidad misma sobre que recae el derecho
por él creado. Así, en la donación, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este
derecho es la cosa donada, y es ésta la que debe existir para que haya un acto jurídico. Pero el
derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurídico, o sea, es menester
que exista no sólo el objeto del acto jurídico, sino también el objeto del derecho. Por eso se dice
que para que exista el acto jurídico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la
voluntad. Jurídicamente hay que hacer esta distinción, pero en último término los dos elementos
se confunden. En tradición, por ejemplo, el objeto del acto jurídico es el derecho transferido, pero
este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no
habiendo derecho, no habría tradición por falta de objeto.”
En la explicación de Alessandri no aparece la prestación como objeto de la obligación y se
establece una relación simple entre objeto del acto y objeto de la obligación.
El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaración de
voluntad es necesario que dicha declaración recaiga en un objeto lícito. A su vez, el art.1460 dice
que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaración.
En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Código a veces entiende por
objeto del acto jurídico la cosa sobre la cual recae la obligación, la cosa física, caballo, fundo,
casa, o automóvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurídico el
hecho sobre el cual recae la obligación. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o
la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan
obligaciones de hacer. Además, la abstención es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que
impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba
de vender.
En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto
mediato: aquello donde recae la obligación. El Código se inclina a veces por una y a veces por la
otra.
En fin, como ven, el Código nuestro no precisó y a veces acepta como objeto la
obligación misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestación
sobre la cual recae la obligación, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la
cual recae la prestación, como en el caso el art. 1814, inc. 1º.
Pero, en última instancia, siguiendo la explicación que transcribí de Alessandri, objeto es
la cosa física, o hecho o abstención de que trata la obligación.

155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho Romano se

discutía si la prestación debía tener un carácter puramente patrimonial. Se estimaba que sí, toda

172
vez que no se concebía una sanción para el deudor si la obligación no fuere pecuniaria.
Pero una doctrina contemporánea205 piensa que, además de los bienes materiales, pueden
ser objeto de los actos jurídicos otros bienes que merezcan la protección del derecho, como
ocurre con los puramente morales. Así piensa la doctrina y jurisprudencia francesa.
Nuestro Código adhiere a esta última opinión, según se desprende de la lectura de los arts.
1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo
tienen, pueden ser objeto del acto jurídico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos
puramente morales tiene un contendido económico también. Por algo se indemniza el daño
moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia.
Claro Solar206 dice que “un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrón que
quedará libre los domingos después de mediodía; un inquilino estipula para él y para sus hijos el
goce del jardín dependiente de la casa; una señora enferma, a causa de su estado de salud y para
no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a
dárselas a un arrendatario que le ha prometido los más grandes miramientos y se ha
comprometido, en particular, a no hacer música, resultando sin embargo, que es un profesor de
piano que da, durante todo el día, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en
ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer,
ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y
el paseo por el jardín no tienen un valor pecuniario en sí mismos, son tomados evidentemente en
cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restricción de no hacer música impuesta por la señora
enferma, no tiene en sí mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al
arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infracción de la obligación puede ser
perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la indemnización que deberá
fijar el Juez”.

El objeto en el Código Civil.

156.- Es distinto el objeto según se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya se sabe que el
art.1445 señala como requisito de la declaración de voluntad, entre otros, que esta recaiga en un
objeto lícito. El art. 1460, además, dispone que: “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración”.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Código se refiere al objeto de las
obligaciones más que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en
el que Código se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, después de decir que la
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que s e trata de dar , hacer o no
hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaración. En
este artículo se ha de entender por objeto una cosa física o material que se trata de dar, y que se
pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, además, del propio texto recién citado se
desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstención, o algo que no se
puede hacer.
Vean el art. 1463 y observen que allí aparece como objeto de una convención “el derecho
a suceder por causa de muerte a una persona viva”. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto
a la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.
De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Código a veces el objeto aparece
205
Ihering, citado por Avelino León Hurtado en “El objeto..........” ya citado, pág.17
206
En tomo 10, Nº 9 de su texto citado.

173
como objeto material de la obligación, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe
hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposición. O, a veces como la obligación
misma, la que, en teoría, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463.
En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurídico puede ser:
a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstención.
Ahora bien, de acuerdo a lo recién explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace
necesario precisar en forma previa qué es una obligación de dar, qué es una obligación de hacer,
y qué de no hacer.

157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar.
Hay dos corrientes a este respecto.
Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la obligación de “dar”. Para
ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la
constitución de un derecho real a favor del acreedor. Fíjense con cuidado en esto. El vendedor
tiene la obligación de “dar” la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del
comprador. De acuerdo a nuestro sistema “título-modo” deberá efectuar la tradición y con ello
habrá cumplido su obligación de dar; si una persona se obligó a hipotecar su inmueble, habrá
cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir
un derecho real son la únicas prestaciones que puede contener una obligación de dar.
Ustedes saben que el comodatario debe “restituir” la cosa dada en comodato. Para la
corriente que explicamos esta no es obligación de dar, porque ni transfiere el dominio ni es
constitución de un derecho real.
Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido más amplio a la obligación de dar.
Para ellos208 obligación de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un
derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad
arrendada y esa es una obligación de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razón, pero en nuestra legislación positiva las cosas
hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que
claramente agrega la obligación de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la
obligación de “entregar” junto a la de efectuar la tradición, o sea, dar; y, además, en fin, la
historia fidedigna del Código de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pág. 32 y siguientes
del Manual “De las Obligaciones” de Ramón Meza Barros, ya citado. Sólo dejan como
obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar
una muralla.
Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en
resumen.

158.- Para los efectos de la exposición de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva.
Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite comprender
mejor el sentido del objeto del acto jurídico. De manera que empiezo por decir que el objeto en
las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y
ser comerciable.

207
Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pág.126, tomo 4, vol. I; también el entonces Ministro señor
Urbano Marín , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2º sem., Nº 81
pág.81( citada en pág. 13 del Repertorio del Código de Procedimiento Civil, Edit. Jurídica, año 1999, tomo III.
También se cita en defensa de esta opinión la Memoria de doña María Montenegro O, “El concepto de obligación y
su evolución”, Santiago, 1953, páginas 12 a 14.
208
Somarriva y Alessandri, por ejemplo, según René Abeliuk, ob. citada, pág. 227.

174
159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa debe existir al
momento de hacerse la declaración de voluntad o, al menos, debe esperarse seriamente que
exista.
Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por
eso el art. 1461, en su inc. 1º dice: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan....”
La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres
situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existió, pero
pereció o se extinguió antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociación se realiza
sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro.
En la primera hipótesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En
relación con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto
será nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato,
como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia209
En la segunda hipótesis también hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los
comuneros vende su cuota en una herencia después de la partición, no hay objeto porque la
indivisión ya no existe.210
En la tercera hipótesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que
se trata no existe en el momento del acto jurídico, pero la negociación se efectúa sobre la
posibilidad de existencia de ella en el futuro.
En esta tercera hipótesis no hay objeto, pero el Código reconoce la validez del objeto. “No
sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se
esperan que existan.....” dice el art. 1461.
Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de
actos jurídicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio.
Acto condicional.- A propósito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que
se espera que exista. El art. 1813, en armonía con el art. 1461, expresa que: “ La venta de cosas
que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte”. En la primera parte de este artículo se contempla el contrato condicional. Queda claro
que, en uso de la autonomía de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes
sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condición suspensiva, cual es
de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con
objeto futuro, más precisamente, compraventa de cosas a futuro. Así, por ejemplo, quien compra
una entrada para un concierto, está celebrando un contrato condicional y la condición suspensiva
es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condición es una
modalidad del acto. No, porque en verdad la condición es un elemento de la existencia del objeto,
o sea de uno de los elementos del acto.
Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, según el cual se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros. Otro más. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa
futura. En estos dos caso existe la condición de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a
existir.
Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que
el art. 1813 no dice que se compró a la suerte, sino que dice que “se compró la suerte”, de manera
que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios
dentro de la clasificación de actos jurídicos, explicamos que el álea, esto es, la contingencia
209
Gaceta 1933, 2º semestre, sent. 131, pág. 457.
210
Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452.

175
incierta de ganancia o pérdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio 211, y esa posibilidad de
ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato
tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las
reglas que el Código de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende
de un evento incierto, sea la duración de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un
siniestro. Esas son las consecuencias del álea.
Pero el álea, en sí misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una
esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o pérdida, lo que nos obliga a concluir que el
objeto es presente, real y actual.
160.- Imposibilidad jurídica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la
inexistencia del objeto produce imposibilidad jurídica de cumplir el acto jurídico. Pero para una
mejor comprensión debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de
cosas de género.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es
material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurídica.
Si hay pérdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto.
Si la pérdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento dependerá de la
gravedad de la pérdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este
caso habrá contrato, o no lo habrá, según que pueda o no pueda producir el efecto querido por las
partes. Si la pérdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el
contrato será nulo. Tal pasará, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que
participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la pérdida parcial no impide que se
cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el
contrato es válido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814.
La imposibilidad jurídica dice relación con la naturaleza de la cosa o con los derechos que
se tengan sobre la cosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurídica si se trata de constituir una
hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garantía solamente para los
inmuebles. Un contrato así es nulo por inexistencia del objeto. Al revés, también resulta nulo el
contrato en que se constituye prenda sobre un bien raíz, porque, de conformidad con el art. 2384,
la prenda sólo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no
puede tener como objeto cosas genéricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo
dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genéricas, según el art. 2196; y la transacción es
nula si recae sobre derechos que no existen, según dispone el art. 2453.
En cuanto a la imposibilidad jurídica por los derechos que se tengan sobre la cosa
conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto,
por mucho que la cosa exista. El comodato recaído en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe,
no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho,
hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es válido. Es el de la venta de cosa
ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es válida, según lo dice el art.1815, pero
los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueño. Ahora, en este caso hay objeto 212
porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del
dueño para cumplir su obligación de entregar.213
Es difícil que falte el objeto en las cosas de género. El principio de que “el género no

211
La palabra álea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Código no la emplea el diccionario, salvo en
cuanto a su acepción religiosa musulmana.
212
Así lo dice Humberto Pinto Rogers, pág.131 de su texto y tomo citado.
213
Vean, además, el art. 672.

176
perece” permite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese género.

161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
determinado. En la segunda parte del inc. 1º del art. 1461 se exige que tanto las cosas que
existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a
lo menos en cuanto a su género. El inc. 2º del art. 1461 agrega: “La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
La determinación del objeto está directamente relacionada con la seriedad de la voluntad o
del consentimiento, porque ¿qué valor puede tener la expresión de voluntad que se obliga a una
cosa indeterminada? Por ejemplo, “vender cualquier cosa” es no vender y tal obligación se
entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurídico ha de recaer en una
cosa concreta y precisa para saber en qué consiste las prestaciones a que obliga.214
El objeto debe considerarse determinado cuando la prestación y la cosa sobre que recae
están especificadas por su calidad y cantidad. Así, por ejemplo, dar un automóvil Chevrolet,
modelo 1991, inscripción UG-2121. Esta es una determinación específica, porque dentro del
género automóviles, yo estoy señalando un individuo, y lo he singularizado para que no se
confunda con otros. Y la prestación, dar, también está singularizada.
Pero la determinación también puede ser genérica. Si el objeto recae en individuos o cosas
de un género, debe estar determinado el género y el número de los individuos, no siendo
necesaria la individualización de los individuos. Eso es lo que se llama “determinación genérica”,
caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse más tarde con los elementos
que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: “La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
El Código nada dice respecto a la limitación misma del género, pero hay consenso en que
el género también debe ser limitado. Así, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales,
sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de
cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se falló que era nula la venta de muebles y
semovientes, sin más explicaciones.
Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, según expresa el inc. 2º del art. 1461.
Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestión de interpretación y corresponde al juez
decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2º, encuentra aplicación en el contrato de compraventa, y
no sólo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 señala que “podrá hacerse esta
determinación por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen.” Tales reglas aparecen en la
compraventa, donde a continuación el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en
su determinación a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la
prestación de la obligación del comprador.

162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable.
Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean
comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir,
cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por
señalar algunas operaciones. Por excepción hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad
de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma
definitiva, algunos bienes del tráfico comercial. La circulación de la riqueza es de orden público,
de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; sólo la ley, y
214
“es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin más explicación”, dijo en
una oportunidad la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de Dº y Jur., tomo 2, sec. 2ª, pág.119.

177
por consideraciones de orden superior, puede hacerlo.
Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepción. Los casos de incomerciabilidad se
agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas;
incomerciabilidad por destinación; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial.
Por la naturaleza de las cosas están fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, según dispone el art. 585, inc. 1º. No
olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurídico. En estas
obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ahí resulta la incomerciabilidad de
estos bienes inapropiables.
Quedan fuera del comercio por destinación las cosas destinadas al culto divino, según el
art. 586 y los bienes públicos, que son aquellos que pertenecen a la nación toda, como calles,
plazas, puentes y caminos. Por la misma razón recién dada, es decir, porque la obligación de dar
tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiación, y por ende, la
comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al
comercio jurídico.
Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia
propiamente tal, están fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce más. Desde luego, ya
saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesión a ellos merece ser indemnizada, y allí
aparece un aspecto comerciable de los bienes.215

163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto ha de ser lícito. Es
por lo que sigue.
Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre
tendrán como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el
dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestación no
puede ser ilícita, porque las cosas, en sí, carecen de esa valorización. El vino, en sí, no es buen ni
malo, no es lícito o ilícito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podrá
ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana
que recae en una cosa la que está sujeta a valoración.
Pero esto es cuestión de doctrina, porque ya sabemos que el Código toma como objeto del
acto la obligación que nace de éste, la prestación que contiene la obligación y la cosa material de
que trata la prestación. Así que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lícita, aun cuando el
Código no ha sido capaz, ni podría serlo, de fijar de qué manera una cosa material puede ser
ilícita. Miren el art. 1464 y vean que allí hay varias cosas que parecen ser ilícitas, pero noten que
el Código no dice que sean ilícitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae
en esas cosas, es ilícita: “Hay objeto ilícito en la enajenación ; 1º De las cosas que no están en el
comercio...”, etc.
Volvemos a insistir en que la discusión doctrinaria es ajena al Código, y que este mira la
licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al
comportamiento, o respecto de un hecho.

164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lícito. Ya
explicamos lo que era obligación de dar para la corriente restrictiva, que es la que adoptamos al
menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligación de hacer es aquella que consiste en
un hecho que no sea dar. De manera que es obligación de hacer la que constituye en un hecho

215
Por eso es que el art. 152 del Cód. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donación de órganos, se
apresura en decir que : “ Será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o
entrega de un órgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante”.

178
propiamente tal, como construir un galpón, o la de entregar sin transferir dominio, o la de
restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el
transporte. Pero en el “hacer” se comprende el hacer positivo y también el hacer negativo.
Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son
obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstención, son
obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstención, se
encuentran en muchas disposiciones del Código. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario
la obligación de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligación de no usar la cosa
sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda;
y, entre muchos otros, el inc. 3º del art. 793 contiene la obligación que por convención puede el
nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo.
Los requisitos del objeto cuando la obligación es de hacer son: determinación, que sea
posible físicamente y moralmente, y que sea lícito.

165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o
determinable. El Código no exige el requisito de la determinación, pero los tratadistas están de
acuerdo en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qué consiste el hecho de que
se trata. Tal como en el caso del art. 1461, puede también ser determinable con tal que el acto
suministre los elementos para la determinación. Así, pintar un retrato de mi nieto Matías es una
obligación de hacer determinada, pero no lo es la obligación de pintar, simplemente.
Con todo, la determinabilidad de una obligación de hacer es cuestión que depende del
criterio y ponderación del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que
decidir si se trata de una obligación de hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La
carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada alegó que
no había determinación ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto.
“Te escribo desde París para que me cuides como una hija, que yo te prometo
recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no
tengo herederos, y después de mi Nicolás, eres tú el único ser por quien mi corazón se interesa
verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida
regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre tía vieja y enferma.
Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qué palabras escribirte para conseguir tu
compañía”. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurídico era determinable y
consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el
mismo acto. a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relación de
parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde debían prestarse los
servicios, París; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendió
a la causante, por los vínculos de afecto que los ligaban; e.- ) La ausencia de herederos forzosos
de la causante; f.-) La intención manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con “una
gran parte de su fortuna”.217
No crean que la cuestión se resolvió así como así. En la propio publicación del fallo, Luis
Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminación del precio, que es el objeto de la
obligación. Y años más tarde lo criticó también Eugenio Velasco Letelier, quien estimó que no
había determinación e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.218

166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho
216
Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 5.
217
Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pág. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I.
218
Nº.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada.

179
sea física y moralmente posible. Se entiende por posible lo que está dentro de las posibilidades
humanas o, como dice el Código en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos
habían sentado un principio que conserva toda su validez: “a lo imposible nadie está obligado”,
con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una obligación, ni de un acto
jurídico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y
un acto que contenga esa obligación es nulo por inexistencia del objeto. Más bien, hay
inexistencia del acto mismo por faltar uno de sus elementos.
La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin
excepción, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir.
Si la imposibilidad es relativa, también llamada subjetiva, el objeto existe y el acto
jurídico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al
deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un señor se compromete a
proyectar los planos de una casa, y como este señor no es arquitecto, resulta que hay
imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es válido porque el objeto existe, el
acreedor tiene el derecho a pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios,
según resulta del art. 1489 en relación con el art. 1553.
Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, ¿qué pasa si hay imposibilidad
absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte,
pero, pendiente la obligación, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En
este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico.
El segundo es al revés. ¿Qué pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se
transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligación nacida del acto jurídico es ir
a la estación espacial rusa Mir, cosa harto difícil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los
rusos deciden bajar esa estación y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible.
Noten que en ese caso el acto jurídico nació válido, pero el cumplimiento de la obligación se ha
hecho imposible. El deudor se excusará del cumplimiento oponiendo la excepción a que se refiere
el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecución
de la obra, o hecho, debida.
Pero, además de posibilidad física, el inc. 3º del art. 1461 exige que, tratándose de un
hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es “moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
No hay autor que, a propósito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitación
fuerte al principio de la autonomía de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad
de contratación. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es
omnipotente y libre, pero aquí encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurídicos en general, en fines que sean
moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurídicamente posibles o, como en forma lacónica
dice Pinto Rogers219, en fines lícitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como
sinónimo de contrario a la ley, o sea, ilícito.
¿Cuándo el objeto es moralmente imposible? La respuesta está en el propio art. 1461:
cuando el acto jurídico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es
contrario al orden público.
Dedico un a sección al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres
situaciones que constituyen objeto ilícito.

La ilicitud del objeto.

219
Pág. 146 del texto y tomo citados.

180
167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una
regla general. Pero además, el Código se encarga de precisar algunos casos. De manera que
siguiendo lo que se ha dicho en el epígrafe, hay objeto ilícito por aplicación de las reglas
generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y
sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la nulidad de un
acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido fraudulento ni
contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el
objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público; el art. 1466
que en su parte final dice que hay objeto ilícito generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Código da reglas generales para que el
Juez pueda saber cuándo se encuentra ante un objeto ilícito, Y estas reglas generales se pueden
sintetizar diciendo que “hay objeto ilícito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o
cuando se ejecute un acto contrario al orden público, o cuando se ejecute uno contrario a las
buenas costumbres”.
Pero, no contento con esta regla de carácter general, el Código quiso precisar aun más y
para tales efectos enumeró algunos casos en que hay objeto ilícito. La enumeración de estos casos
se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho público chileno; b.-Los
pactos sobre sucesión futura; c.-La condonación del dolo futuro; d.-Las deudas contraídas en
juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenación en los
casos a que se refiere el art. 1464.
Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genéricos, esto es, aquellos que sin
ser individualizados por el Código caen dentro de la regla que los declara ilícitos por ser
prohibidos por las leyes, o contrarios al orden público o contrarios a las buenas costumbres.
Después vemos aquellos especificados.

168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la
licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepción. Ello significa que su
interpretación tiene que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicación por analogía. En
general, todas las sanciones no admiten analogía, y como la nulidad es la consecuencia de la
ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretación.
Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar
con la prueba de los hechos en que funda su pretensión. El art. 1698, del cual les he hablado,
ordena que debe probar el que alega la extinción de una obligación. En general, el que alega en
contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como está dicho, lo normal es que los actos
jurídicos tengan objeto lícito.

A.- Actos prohibidos por la ley.

169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. Es el primer tipo de actos ilícitos
que hemos señalado. Recordemos que enunciamos como objeto ilícito el prohibido por las
leyes, porque el art. 1461, en su parte final, sí lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 señala una
serie de casos en que hay objeto ilícito y al final de la enumeración, como regla general,
queriendo comprender todos los casos que se le habían olvidado, dice que lo hay “generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes”.
Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como
objeto ilícito el prohibido por las leyes.

181
170- Objeto ilícito por infracción a ley prohibitiva. Se entiende por ley prohibitiva aquella
que impide en absoluto la ejecución de un acto, en forma que éste no puede pactarse de forma
alguna aun cuando se llenen los requisitos o formalidades. La prohibición es total y bajo todos los
respectos. Tengan cuidado con esto, porque si la prohibición deja la puerta abierta para poder
ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposición no es prohibitiva, sino imperativa del
requisito de que se trata. El art. 254 no es prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al
padre solicitar autorización del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes raíces del hijo. En
cambio es ley prohibitiva la del inc. 1º del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la
donación de bienes raíces del pupilo. Es prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque
no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibición no admite
requisitos ni salida alguna. Algo parecido contiene la prohibición del art. 2056.
Ahora bien, la infracción a la ley prohibitiva constituye objeto ilícito. La sanción es la
nulidad absoluta, por aplicación del art. 10 que señala que los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningún valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta
el acto con objeto ilícito.
Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atención el art. 10 y vean que en su
parte final advierte que la ley puede establecer otra sanción distinta. Y así pasa a veces. Les cito
como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la pérdida de la mitad de los bienes que le
hubiere correspondido en la sucesión de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro
en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, así como así, anular un
matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sanción por la infracción
no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el
art. 6º inciso final de la ley 18.010 contienen prohibición de pactar intereses superiores a un 50%
del interés corriente, en el mutuo la primera disposición y en las operaciones de crédito de dinero,
la segunda. Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8º de la ley 18.010, la sanción no
es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente.
Por último, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las
leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carácter prohibitivo resulta de su
texto y aun de la institución de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que
pondera Humberto Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre
cónyuges, esta prohibición ha de encontrarse implícita en el contrato de sociedad formado por los
cónyuges bajo el régimen en de sociedad conyugal.221
Nos queda por analizar una situación. ¿Qué pasa si se vulnera una ley imperativa de
requisitos? ¿ Qué sanción hay? También puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por
otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no
hay infracción a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que
sanciona con nulidad absoluta la omisión de un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del acto o contrato.
Si la omisión es de algún requisito exigido en atención al estado o calidad de las personas
que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, según esa misma disposición.

171.- Objeto ilícito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces se transgrede una
ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si leen el art. 1796 recordarán que se
220
Pág.150 del tomo y ob. citada.
221
El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaíso, de Rev. de Dº y Jur., tomo 48, sec. 1ª, pág.271. Es
discutible si tiene la razón el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensión por
analogía, razón que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razón cuando sostiene que una sociedad entre cónyuges
vulnera el sistema de sociedad conyugal señalado por el Código.

182
prohibe la compraventa entre marido y mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el
marido venda su propiedad a un tercero y después este tercero se la vende a la mujer. Como
ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibición del art. 1796. Quien
tenga interés en invalidar dicho acto deberá probar que la intención de los contratantes fue
transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero,
no fue sino un medio para burlar la prohibición del art. 1796. No olviden que quien alega algo,
debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.222
La regla en esta materia es que la prohibición impuesta por la ley no puede ser
transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. “Fraus Omnia
Corrompit”, decían los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe 223. Donde hay fraude
se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal,
incluyendo la testifical. Esto último es de suma importancia, porque, como se comprenderá, estos
actos fraudulentos siempre están ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen
huellas. Probado el fraude, se anulará el acto que se ha ejecutado en contravención a la
prohibición.

B.- Actos contrarios al orden público.

172.- Hay objeto ilícito por prevalecer el interés general. En general el objeto ilícito está
establecido en homenaje a ciertos valores que el Código protege, aun cuando deba limitar la
autonomía de la voluntad. En este caso es el orden público el privilegiado. El otro será el que
estudiaremos a continuación de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se
preocupa del orden público y, no sólo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo
expresando que la causa no es lícita si es contraria al orden público y a las buenas costumbres.
¿Qué es el orden público? Digamos como resumen que una ley es de orden público
cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan
estabilidad a sus instituciones básicas”. La jurisprudencia ha dicho que “ el orden público es la
organización considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad” 224
Les dije que el concepto que transcribí es un resumen de un prolongado análisis que los
tratadistas de nuestro ramo y de Derecho público han hecho sobre el tema. Como orden público
no está definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado
que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden público y también lo será lo que se
oponga a nuestra organización social. De lo dicho resulta que orden público es más amplio que
derecho público y, siendo un concepto impreciso, corresponderá al juez precisar en cada caso si
se trata de una agresión al orden público. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepción declaró nula una convención en la que marido y mujer dispusieron
sobre su vida común y sobre el cuidado y tuición de los hijos comunes. Las normas de derecho de
familia son, en general, de orden público, dice la sentencia.225 .
Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular interés el concepto económico
de orden público227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipuló que una de
222
Hay un caso de este tipo en Rev. de Dº y Jur, tomo 41, sec. 1ª, pág.466 y otro en tomo 31, sec. 1ª, pág. 43.
223
A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, “El fraude a la ley”, en
Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, Nº 2.
224
Cita de Pablo Rodríguez, ob. citada, pág. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2º semestre, sent.70, pág.391,
( Considerando 25º)
225
Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 2ª, pág. 92
226
Pág.274 de su libro ya citado.
227
Se entiende por orden público económico “ el conjunto de normas y principios jurídicos que organizan la
economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitución Política del Estado”, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago,
publicada en Rev. de Dº y Jur, tomo 85, sec. 2ª, pág.65 ( considerando 13º).

183
las obligaciones debía pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda
chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaíso estimó que las leyes que reglan la forma y valor
de la moneda son de orden público y, por consiguiente, no es lícito a los particulares negar a
nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador. 228 El otro caso proviene de la Corte
de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto económico del
Estado. La Corte declaró que había objeto ilícito si, para pagar menos impuesto de transferencia,
se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilícito porque se
contraviene el orden público en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el
Estado229 .

173.- Elementos o caracteres de “orden público”. De lo dicho, y de la jurisprudencia, se

pueden destacar algunos elementos que servirán para caracterizar el orden público. Habida
consideración a que no existe definición legal, es importante reconocer la presencia de orden
público a través de estos elementos.
a.- Las normas de orden público no están contenidas en leyes o normas concretas, pero se
deducen de algunas normas y del ordenamiento jurídico total.
b.- Hay primacía de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los
intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares.
c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia política,
social, moral, y económica.
d.- Las normas de orden público son variables, porque la sociedad no siempre defiende
los mismos principios. Así, habrá un orden público socialista, o capitalista, según sea el sistema
socio-económico que se haya adoptado, o democrático o de autoridad, en su caso.
e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las
normas de orden público dicen relación con el sistema de organización de la sociedad que esté
vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relación con el momento en que
se dicte la sentencia, porque ese será el momento en que el juez apreciará si en el acto jurídico se
vulnera el orden público.
f.- Las normas de orden público se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al
menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables
por los particulares, precisamente porque son de interés general y no particular.

174.- Orden público “público” y orden público privado.

En mi afán para que aprehendan el concepto de orden público, y siempre pensando que no
existe definición, les entrego algunos casos de manifestación de orden público. Siguiendo al
profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden público estatal (debiera ser
“público”), privado, interno y moral.
Del orden público “público” les cito, como ejemplo, las reglas sobre nacionalidad, sobre
derechos políticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el régimen
monetario, las de orden tributario y las de derecho penal.
Del orden público privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se
refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o
patrimoniales derivadas del matrimonio230; la división de bienes en muebles e inmuebles, la que
no puede ser alterada por los particulares, la libre circulación de los bienes, normas sobre
228
Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2º de la ley 18.010, la que, respecto a
operaciones de crédito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el
Banco Central lo han permitido.
229
Rev. de Dº y Jur., tomo 78, sec. 2ª, pág. 1
230
Leer el art. 1717.

184
protección de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen
las asignaciones forzosas, etc.
En el orden público moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas
personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4º a 7º de la Ley
de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc.

C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.-

175.- Concepto y caracteres de esta causal. La noción de buenas costumbres implica una
apreciación moral y por eso mismo es difícil, si es que no imposible, definirla en términos
jurídicos. Un concepto puede ser este: “las reglas de conducta humana que, conforme a la moral,
acepta la conciencia general de una comunidad en un determinado país y época231
De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestión de costumbre de una época determinada y
de un lugar determinado. Lo que los hombre consideran conforme a la moral en una parte puede
ser inmoral en otra232
Sin embargo, hay ciertos principios que a través del tiempo, y en forma universal, se han
aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento,
dignidad humana, protección de los niños, respeto a los más viejos y amor a la patria.
En cada caso concreto deberá el Juez estudiar los conceptos morales de la época en que se
desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres.
Insisto en que, siendo vaga la noción de buenas costumbres, deberá examinarse los hechos
a través de la época actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo
podrían haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy día nos
parecen totalmente legítimos. Así pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso
en el mundo; el concubinato, institución que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia
chilena; la investigación de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias
y foros sobre esto.233 .

Casos de objeto ilícito especialmente señalados en el Código.

176.- Explicación general. Como ustedes han visto, se puede decir que el Código ha dicho que
todo acto que contraviene a la ley, o al orden público o a las buenas costumbres, adolece de
objeto ilícito. Con eso habría bastado, se me ocurre, pero el Código da tanto importancia a la
licitud del objeto que insiste en ello y dice cuáles son precisamente los actos que adolecen de
objeto ilícito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden
público y buenas costumbres, se escapara algún caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa,
deseó precisar los casos que siguen. Estos son: 1.º Actos contrarios al derecho público chileno;
2º.- Pactos sobre sucesión futura; 3º- Condonación del dolo futuro; 4º- Deudas de juegos de azar;
5º- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de producción
artística considerada inmoral; 6º Enajenación de cosas que son incomerciables, sea
permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466.

177.- Actos jurídicos contrarios al derecho público chileno.- Por Derecho Público se
entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la atribuciones y competencia de
los Poderes Públicos.234 No es lo mismo Orden Público que Derecho Público, porque aquél es
231
.Humberto Pinto Rogers, pág.159, texto citado.
232
Comparen la vestimenta de la mujer islámica con la de la mujer del mundo occidental.
233
Antiguamente estaba reservada sólo a las clases de biología mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo.
234
Definición de Avelino León Hurtado en pág. 69 de su texto sobre El Objeto.

185
más extenso que éste. Normalmente las normas de Derecho Público son de Orden Público, pero
las de Orden Público no necesariamente serán de Derecho Público. Así, por ejemplo, en su
oportunidad vimos que las normas económicas relativas al curso forzoso de la moneda y a su
paridad cambiaria son de orden público, pero no son de Derecho Público.
El art. 1462 no tenía para qué declarar que lo que contraviene al Derecho Público chileno
adolece de objeto ilícito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por
ejemplo, si contraviene al orden público, hay también contravención al Derecho Público y en tal
caso tal acto cae bajo la sanción del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de
Derecho Público, será sancionado como objeto ilícito por aplicación por la misma disposición.
Pero el Código temió, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo
expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Público chileno adolece de objeto
ilícito.
Así, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Público chileno un
contrato de arrendamiento de una estación radiodifusora sin la previa autorización del Presidente
de la República que exige la Ley de Servicios Eléctricos. 235 En otra oportunidad se falló 236 que
había objeto ilícito en el contrato de provisión celebrado entre un proveedor con el Gobierno de
Balmaceda para el mantenimiento del ejército que defendió a éste, porque el Presidente no
contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la República no
estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237
La parte final de este artículo contiene un ejemplo: “Así la promesa de someterse en Chile
a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. Hay
jurisprudencia sobre este ejemplo. Así, en una oportunidad se falló 238 que atenta contra el
Derecho Público chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tenía una sociedad,
destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible
entregar a un Tribunal arbitral la resolución de algunos asuntos de controversia, pero siempre que
ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Título 9º del Libro 8º del
Cód. Org. de Tribunales.
El ejemplo que pone el Código merece una observación: hoy día es posible someterse a la
jurisdicción de un tribunal extranjero, todo ello en los términos del Código de Bustamante,
cuerpo de leyes éste de carácter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una
reserva239

178.- Pactos sobre sucesión futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: “El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. De esta disposición, leída por
ahora en su inciso primero, se desprenden algunos conceptos.
º En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesión futura es nulo, por adolecer
de objeto ilícito. Noten que el Código erradamente dice “donación o contrato”, sin reparar que la
donación es un contrato. Lo más lógico es suponer que el Código quiso equiparar la expresión
“donación” con “acto gratuito”, en forma que la prohibición alcanza a los actos gratuitos y a los
onerosos.
Saben ustedes, por sus estudios del año pasado, que los romanos consideraban inmorales
y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe
235
Rev. de y J., tomo 45, sec. 1ª, pág. 423.
236
Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 287.
237
Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891.
238
Rev. de Dº y Jur., tomo 3, , sec. 1ª, pág.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1ª, pág.337.
239
La reserva consiste en que ese Código rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia
será estudiada por ustedes en quinto año de Derecho.

186
necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes 240 Y es peligroso
este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de
los romanos pasó al Código francés por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las
cosas futuras pueden ser objeto de una obligación, pero que “no se puede, sin embargo, renunciar
a una sucesión no abierta, ni hacer estipulación alguna sobre semejante sucesión, aun con el
consentimiento de aquél de cuya sucesión se trata”. Esta disposición ha sido aplicada
severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesión testada o intestada, sea que comprenda
una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad.
Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta
prohibición, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Código.241
Nuestro Código muestra la misma repulsa.242

179.- ¿ Qué pactos podrían celebrarse sobre una sucesión futura? Requisitos para que sean
ilícitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de “sucesión futura” es necesario que
se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesión futura, o derechos emanados de
esa sucesión.
Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es
necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesión. Si el pacto se
celebra creyendo las partes que la persona de que se trata está vivo, pero en realidad ya falleció,
el pacto es válido, porque recae en la sucesión de una persona fallecida. No olviden que se puede
celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesión abierta, es decir, respecto de un fallecido.
Pero, al revés, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona
está viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesión de una persona viva.
El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesión futura, significa que el pacto debe
versar sobre ella misma. No hay objeto ilícito si versa sobre otra cosa, aun cuando esté
subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estimó que era válido un
pacto de separación de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaía sobre
“el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva” 243. Recuerden244 que hablamos
hace poco de una señora que prometió a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a
cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema
declaró que no había objeto ilícito por la sencilla razón de que tal ofrecimiento no tenía otro
alcance que el hacer más atractiva la oferta, que en ningún caso recaía en el derecho a suceder.
Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teoría, pueden tener estos pactos.
Estos pactos pueden presentarse en variadas categorías, pero todos ellos se agrupan en
tres.
a.- Te doy $100.000. y tú renuncias por escrito a la sucesión del tío Salustio. El tío
Salustio está vivo. Esto se llama “pacto de renuncia a una sucesión futura”.
b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama “pacto de
institución de heredero”.
c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a
corresponder en la herencia que dejará, cuando se muera, mi tío Hermenegildo. Este se llama
240
“votum corvinum: pacto de ave de rapiña”, según Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I del Tratado Teórico y
Práctico de derecho Civil”, según cita de Avelino León, en pág. 73 de su obra citada sobre El Objeto....
241
791: prohibición de un pacto así en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal de
las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender.
242
Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios
contratos aceptados por la legislación. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta
vitalicia. Ver arts.569 del Cód. de Comercio y 770 y 2264.
243
Rev. de Dº y Jur., tomo 31, sec. 1ª, pág. 339. ( Cons. 1), según cita de Avelino León en pág. 78 de su texto.
244
Nº 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 7, sec. 1ª, pág. 5.

187
“pacto de disposición de derechos hereditarios en la sucesión de un tercero”.

180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignación futura. Los arts. 956 y
1226 disponen que no puede renunciarse una asignación sino después de la muerte del causante.
El art. 956 usa la palabra “delación” que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar.
Y ese derecho “se defiere”cuando se abre la sucesión, es decir, cuando fallece la persona. La
disposición del art. 1226 es clarísima y su sola lectura les ilustrará.
Esta prohibición recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza también a una declaración
unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignación antes del
fallecimiento del causante.
Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226.

181.- Pactos de institución de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en
lo que se refiere a legítimas. Caso de las mejoras.- Por este pacto una persona se compromete a
dejar a otra su herencia, o una parte de ella. Estos pactos están prohibidos porque atentan contra
la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el
testamento no podrá violarlo y la libertad de testar se limitaría. Fuera de que subsisten las razones
que dimos al empezar esta materia y que informaron la doctrina de los romanos.245
Fíjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de
institución: “Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario relativas a
la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título De las
Asignaciones forzosas”. Pero ocurre que en el Título V del libro III, que trata de las
Asignaciones Forzosas, no hay disposición alguna que trate de tal pacto, relativo a las legítimas.
Más que eso, el art. 1192 expresa que la legítima no es susceptible de condición, plazo o modo
alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso único de disposición, o no
disposición, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: “Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún
valor”.
En forma que la lectura del inc. 2º del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre
legítimas, y en esto el Código yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legítima no cabe
convención alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razón, porque hay un caso de
convenio sobre sucesión futura que es válido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligación
que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras.

182.- Pacto válido de institución. Caso del art. 1204. Es este un caso excepcional en que se
permite una estipulación recaída en la sucesión futura de un cristiano. Ustedes la estudiarán en 5º
año de Derecho, pero mientras tanto les digo de que se trata.
Está permitido que una persona pacte por escritura pública, comprometiéndose con su
cónyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, además,
legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a
designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su único
compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras
en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador sólo puede dejar
a ciertos parientes: descendientes, cónyuge y ascendientes 246. Y ¿qué gana el cónyuge, o el
ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fácil. Si el testador no dispone de la cuarta de

245
En Rev. de Dº y Jur. tomo 26, sec. 1ª, pág. 484 se publica una sentencia en que se declaró nulo un pacto en que
una persona se comprometió a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cónyuge.
246
arts. 1167, Nº 3, 1184, inc. 3º y 1195, inc. 1º.

188
mejoras, esta parte de la herencia “acrece”a las legítimas rigorosas que corresponden a cada
legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles más a los
legitimarios y al cónyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de “pactos de
institución”.247
No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que
se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto
contenga solamente una obligación de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el
pacto se suscriba en escritura pública.
Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204
establece la sanción: el legitimario que celebró el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el
incumplimiento le enteren lo que le habría reportado el cumplimiento de lo prometido. Los
favorecidos pagarán en proporción de lo que les ha favorecido la infracción.

183.- Pactos de disposición de derechos hereditarios en la futura sucesión de un tercero.

Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus eventuales
derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesión futura
causaban, este pacto era válido, pero siempre que el futuro causante 248 prestara su autorización.
Tanto el Código francés como nuestro Código establecen que no se puede hacer estipulación
alguna respecto de una herencia que no se ha deferido. El Código francés es tajante: “ni aun con
el consentimiento de aquél de cuya herencia se trata” dice el art. 1130 de ese Código. Nuestro art.
1463 no se queda atrás: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona”. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema había dicho que la cesión de derechos
hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es
nula, por adolecer de objeto ilícito249
Ahora, más moderna, una sentencia de la Corte Suprema declaró nulo un pacto en virtud
del cual un señor se comprometió a que, si llegaba a ser heredero de su tío, nombraría a la otra
parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagaría
como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consideró que la última parte
del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando
vivo el sujeto de que se trataba. Se declaró nulo el pacto por objeto ilícito.250

184.- Abierta la sucesión, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena insistir sobre esto. El
derecho real de herencia se radica en el heredero y este puede disponer de dicho derecho como
cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibición recae solamente en la donación
o contrato que tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva.
Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente
en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho
real de herencia. “Cesión” dice el Código, y por eso en el foro se habla de “cesión del derecho de
herencia”. Pero esta cesión puede ser una donación, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin,
cualquier título que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de
herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento
247
Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, además de posible
partícipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el
acrecimiento que se obtendrá por la falta de disposición de la cuarta de mejoras.
248
Causante y otras veces “de cujus”
249
Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pág. 419.
250
Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 17.

189
de profundizar, sino apenas decirles, que estos artículos en realidad tratan de la tradición del
derecho real de herencia. Será materia de 4º de Derecho, o 3º de Derecho Civil.

185. Condonación del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudió el dolo.
Recordemos que el art. 1465 dispone que “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente”.
En esta disposición prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el
dolo futuro sería como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo demás,
los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularían cláusulas semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre
que sea pasado y que la condonación sea expresa. Así que no es suficiente una condonación
genérica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario
singularizar el dolo, sea explicando que éste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta
que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc.
Les cuento que en un caso el Juez aprobó la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el
mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo
con que había actuado el mandatario.251

186.- Deudas contraídas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto ilícito en las
deuda contraídas en juegos de azar252. Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la
casualidad, tales como las rifas, loterías o juego de ruleta.
Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos. Los juegos
lícitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza física o corporal.
Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilícitos.
Recuerden que el art. 1466 nos había dicho que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en
juegos de azar.
En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad
absoluta por aplicación de los arts. 1466 y 1682.253
No está de más decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de
“juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u
otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la
policía.”
Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no
tienen objeto ilícito.254
La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque
son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hábito de
obtener sin trabajar.
En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que están permitidos por leyes
especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de bien público. Tales son los casos de la
Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotería de Concepción. En ellos, por supuesto, hay objeto
lícito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorización legal sólo permite dejar de
considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen
teniendo objeto ilícito. No ha prosperado esta opinión, porque es evidente que si es la ley la que
251
Rev. de Dº y Jur. , tomo 34, sec. 1ª, pág.277 ( consid. 15º)
252
El Código rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, Nº 9 y vean como el mismo Código
dispone que el azar resuelva un problema en la partición. Lean sobre el mismo tema el art.1343.
253
Sin embargo, si se paga lo debido, no hay acción para recobrar lo pagado. Es la sanción que impone el art.1468,
disposición que desde ahora deberán leer.
254
Ramón Meza Barros, ob. citada, tomo II, Nº 353.

190
autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos
juegos.
187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
producción artística considerada inmoral. El art. 1466 dispone que hay objeto ilícito “en la
venta de libros cuya circulación esté prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa”.
No se justifica la primera parte de esta disposición, porque aplicando las reglas generales
se habría llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y demás, dentro del
rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden público. El Código, sin embargo, quiso
enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilícita, cualquiera que haya sido la intención
de las partes en la negociación.
No hay para qué decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigación
científica o artística, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de “venta”,
porque la ilicitud radica en la comercialización lucrativa y no en finalidades aceptadas por la
sociedad.255

188.-Casos del art. 1464.- Esta disposición contiene cuatro casos de objeto ilícito: 1º.- De las
cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona; 3º.-De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello; 4º De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.´
Pero noten que el objeto ilícito proviene de la enajenación de las cosas que enumera este
artículo. Así que, por ejemplo, las cosas que no están en el comercio no son ilícitas ni constituyen
por sí mismas objeto ilícito. Pero la enajenación de ellas constituye objeto ilícito. Son casos en
que el objeto del acto jurídico está constituido por la obligación que nace del mismo.
Quiero decirles, además, que los casos del art. 1464 son los más frecuentes en la práctica
y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de “enajenación”,
que es el que le da carácter a esta disposición.

189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qué se
entiende por enajenación. Alcance del concepto “enajenación”. Como se desprende de la
misma palabra, enajenar es “hacer ajena una cosa”. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que
se tiene sobre una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslación se llama
“transferencia” y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradición. Sin tradición, no hay
transferencia del dominio, porque el título no es idóneo sino para crear derechos y obligaciones.
El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradición, pero no transfiere el dominio. Más
amplio aun: el título translaticio de dominio no transfiere dominio y de él sólo nace el derecho
personal de exigir la tradición. Eso lo recuerdo para la cabal comprensión de los temas que
siguen.
Ahora, entendido en principio lo que es enajenación, cabe preguntarse, ¿cuál es el
verdadero alcance de la enajenación? Si Juan vende su televisor y después hace la tradición del
mismo, sin duda habrá efectuado un acto de enajenación. Pero no es tan claro contestar en el caso
que Juan de en prenda su televisor, ¿lo ha enajenado o no?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los
partidarios de dar un sentido restringido a la palabra “enajenar”. Otros dice que la constitución de
una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, también es enajenación. Son los partidarios
255
Estas publicaciones están, además, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Código Penal y la Ley sobre
Abusos de Publicidad”.

191
de la posición del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenación.
El asunto no es baladí, porque para los segundos habría objeto ilícito si se hipoteca o se
constituye una servidumbre recaídas en una propiedad raíz embargada, por ejemplo; en tanto que
los primeros argüirán que la constitución de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente
lícitas porque en tales actos no hay enajenación y, de consiguiente, no hay objeto ilícito.
Veamos las dos posiciones.

190.- Posición del concepto restringido de “enajenación”. Sostienen sus partidarios que la
enajenación solamente consiste en hacer ajena una cosa, es decir, en transferir el dominio que se
tiene sobre la cosa mediante la tradición. A la tradición debe anteceder un título que sea
traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una
sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posición no habría objeto
ilícito en la constitución de una hipoteca, aun cuando estuviere embargada la cosa, porque la
hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple limitación del dominio.
Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Código perfectamente, y en cada
caso, distingue entre enajenación e hipoteca, o entre enajenación y otros derechos reales. Por
ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refería a que no se pueden enajenar ni hipotecar
los bienes raíces del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenación, el
Código no tendría por qué haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy,
después de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambió ligeramente la
redacción, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice “no se podrán enajenar ni
gravar”, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenación y el hecho de gravar. Y esto
ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la
enajenación y la constitución de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los
arts. 88, inc. 2º, 393, 1135, incisos 2º y 3º, 1749, inc. 3º, 1754, inc. 1º, y 1755, sin perjuicio de
que hay otros más.
Esta posición es minoritaria, pero, sin embargo, apoyándose en ella, la Corte de
Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no había objeto ilícito en la hipoteca de una
propiedad embargada.256

191.- La interpretación amplia o extensiva es la que ha tenido aceptación en la

jurisprudencia.- Es decir, esta opinión estima que la enajenación comprende la hipoteca y demás
gravámenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad está embargada, hay objeto
ilícito si se transfiere el dominio de ella, pero también hay objeto ilícito si se constituye hipoteca;
y hay objeto ilícito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble,
el derecho real de prenda.
Para esta posición constituye enajenación la transferencia del dominio y la constitución de
cualquier derecho real.
¿Qué razones dan? Fundamentalmente son tres.
La primera es una razón histórica. En las “Obras Completas “ de Andrés Bello 257 se lee,
escrito por el propio autor: “las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se
conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley
ordenase que no puede enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia,
debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación

256
Rev. de Dº y Jur., tomo 47, sec. 2ª, pág. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los
Tribunales, 1882, sentencia Nº 25, pág. 20.
257
Andrés Bello,” Obras Completas”, Santiago, 1890, según cita de pág.102 del texto de Avelino León, tomo XIII,
pág. XLII.

192
condicional”. Lo que da a entender que el propio redactor del Código entendía que la
prohibición de enajenar abarcaba también la de gravar el bien sobre la que recaía aquélla.
La segunda razón es que, así como hay disposiciones del Código que entienden el sentido
restringido, hay otras que consideran sinónimas la enajenación y el gravamen. Por ejemplo, los
arts. 2387 y 2414 disponen que no se puede empeñar una cosa, la primera, o hipotecar, la
segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la última disposición agrega que la
hipotecación debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas
exigencias se hacen en virtud de considerar el Código que la constitución de un derecho real es
enajenación, o un principio de enajenación, como suele decirse
La tercera razón es de orden práctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen
sobre las cosas cuya enajenación se prohibe, la tal prohibición no tendría sentido. Imaginen que
se prohibe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si
se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedarían burlados.
Reitero que esta segunda teoría, la de la acepción amplia o extensiva, es ampliamente
aceptada por la jurisprudencia258 .

192.- La adjudicación entre comuneros no es enajenación. Conviene reflexionar en qué ocurre

si la cosa sobre la cual recae una partición está embargada. ¿Hay objeto ilícito en la partición? O,
que es lo mismo, ¿la partición y adjudicación a un comunero constituyen enajenación?
Adjudicación es un acto jurídico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de
dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tenía proindiviso con otros.
El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro
como Juan y como Diego son dueños de una cuota en el predio. Cuota alícuota, no determinada
en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenación
adolecerá de objeto ilícito. Pero, ¿es posible proceder a la partición del fundo, en forma que cada
comunero quede con una parte exclusiva, poniendo término a la comunidad?
La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la
posesión y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como
consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la
comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta
que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario poseyó en forma exclusiva
durante todo el tiempo que duró la comunidad, según se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el
adjudicatario adquirió el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre
dueño exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesión, o
comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria.
Esta última norma, la del art. 1344 está dentro de las reglas de la partición de una
herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Código se someten a las reglas de división
de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se
encuentra en el párrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: “La división de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que
en la partición de la herencia”. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a
propósito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad
conyugal, el art. 1776 dice: “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios”.

258
Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur.,
tomo 9, sec. 1ª, pág. 503; tomo 31, sec. 1ª, pág. 474, y tomo 79, sec. 1ª, pág.90. Por su claridad les recomiendo la
lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pág. 945.

193
 El art. 1344, entonces, es de aplicación general para todas las comunidades.259
Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicación es o no es
enajenación. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de
adjudicación no es enajenación, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicación
en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso esté
embargada, puede hacerse la partición de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un
comunero.
La partición no es un título translaticio, sino que es un título declarativo. Ese es, en
resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos
nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El título declarativo, por lo mismo, no es
enajenación.260

193.- El título no es enajenación. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la

hipoteca y de algunos otros títulos.
Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el título no transfiere dominio. El título no
significa enajenación, sino que de él nacen derechos personales, de los cuales quizás si el más
importante es el derecho a exigir la tradición. Nuestro Código sigue la doctrina romana y se
apartó de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apartó de la doctrina romana. Así que en Chile
existe la dualidad título-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando
opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenación con el modo y no con el
título. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque sí, sino que
necesita un título previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1º.
Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su
bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto
Neira, no se hace dueño de la bicicleta, sino que sólo adquiere el derecho a pedir que Felipe le
haga tradición de ella. Una vez hecha la tradición, Neira es dueño.
Entendido esto, les pregunto, ¿el objeto ilícito afecta al título? Por ejemplo, si la bicicleta
de Felipe estaba embargada, ¿hay objeto ilícito en la compraventa que pactó con Neira? ¿ O sólo
habrá objeto ilícito en la tradición que se haga?
La respuesta, al menos en principio, es que el título no se afecta con el objeto ilícito.
Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenación y la venta no es enajenación, la
venta sería válida y sólo la tradición, que es la verdadera enajenación, sería nula por objeto ilícito.
Pero, ¡cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el
asunto y seguir con la explicación, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula.
Pero no es nula porque la venta sea enajenación, sino por aplicación del art. 1810: “Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la
ley”. Lo destacado lo puse yo y no el artículo.
En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810
prohibe (disposición prohibitiva que acarrea objeto ilícito) que esta recaiga en cosas cuya
259
Sobre el alcance y situaciones que presenta este artículo, les recomiendo la lectura de “Indivisión y Partición”, de
Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, págs. 305 y siguientes. También
les recomiendo de Marcos Silva Bascuñan, “La partición de bienes “, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1948, págs.
249 y siguientes.
260
De lo dicho no cabe duda: la adjudicación es título declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa
disposición dice que son translaticios los títulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4º pone
como ejemplo de título translaticio de dominio a la adjudicación. ¿ Cómo se explica eso? Para unos es un simple
error de Bello, pero resulta muy fácil decir que la ley se equivocó cuando a uno no le gusta algo. Parece que la
verdadera razón se encuentra en que el Código se refiere a la adjudicación hecha a una tercera persona, no comunero,
como ocurre cuando uno va a un remate y “se adjudica” algo. Sobre este supuesto error de Bello, les aconsejo leer
cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del próximo año, y si alguien quiere llegar más fondo, le
sugiero leer las páginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino León Hurtado .

194
enajenación está prohibida. No es que la venta sea enajenación, sino que la venta no puede recaer
en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendió una propiedad que
tenía una prohibición de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes
verán poco más adelante. Se pidió la nulidad absoluta de la compraventa por haber recaído en una
cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, Nº 3. La Corte Suprema le dijo al litigante
que recurrió de casación: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibición, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que “la compraventa no es
enajenación, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradición.
Usted debió haber reclamado de la infracción al art. 1810 y no solamente del art. 1464, Nº 3”. De
manera que la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo y dejó vigente una
compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar,
o no tuvo clara, la relación existente entre el art. 1810 y 1464, Nº 4261 .
Deben tener presente que la venta en pública subasta, o remate, sigue la misma suerte,
porque, como dice una sentencia, “los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un
procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de
constituir, ante la ley, una verdadera compraventa....” 262
Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : “No pueden cambiarse
las cosas que no pueden venderse”.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la
hipoteca debe constituirse por escritura pública y además inscribirse, inscripción esta que,
además de solemnidad, es tradición del derecho real de hipoteca 263 Pues bien, cabe la misma
pregunta, es decir, ¿es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o
es posible inscribir dicho contrato después de levantado el embargo? Una sentencia 264dijo que sí,
con lo cual demostró la independencia que existe entre el título y el modo, en forma que el modo
de adquirir es el que queda sujeto a la prohibición del art. 1464 y no el título. Dijo que sí, que
podía celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripción de la
escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca y la
tradición sí que es enajenación.
Si se acepta que la inscripción de la hipoteca no es tradición del derecho real de hipoteca,
sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusión, porque mientras no se
inscriba no está perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenación.265
Sólo cabe agregar que las cosas están fuera del comercio en forma absoluta y otras veces
en forma temporal. La alta mar lo está en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino
puede dejar de tener esa función en un momento dado, y la Iglesia podría eventualmente
ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del Nº 1º del art. 1464 se refiere
a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero está últimas pueden perder tal carácter
y en tal caso dejarán de estar comprendidas en esta prohibición.

194.- La promesa de compraventa no es título traslaticio de domino no es enajenación.- El

contrato de promesa está descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este contrato son
261
Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, Nº 445, sentencia 10, pág. 1790. La
ley 19.374, de febrero de 1995, derogó la obligación de expresar la disposición violada. Hoy basta con expresar la
forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama.
262
Corte Suprema, en Rev. de Dº y Jur., tomo 27, sec. 1ª, pág. 212.
263
En 4º Año de Derecho ustedes estudiarán que para muchos la inscripción es pura solemnidad del contrato.. Para
los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripción
es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca.
264
Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2ª, pág. 11. Discutible el fallo si se atiende
a lo dispuesto en el art. 2414, disposición muy parecida al art. 1810. “La hipoteca es enajenación sólo desde que se
inscribe”, dice el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur, tomo 32, sec.1ª, pág. 474.
265
Corte de Santiago, Rev. de Dº y Jur. tomo 48, sec. 2ª, pág. 11

195
de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. Así, si se trata de una promesa de
compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y éste se
obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de exigir
se celebre el contrato que se prometió, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de hacer
que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista enajenación. La
enajenación existirá cuando se de acabado término a lo prometido, esto es, en este caso, a
celebrar la compraventa y a efectuar la tradición respectiva.
Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los
objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilícito. Ello es así simplemente porque
la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenación ni es compraventa. Es
solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se
hallan en el art. 1553, según lo dispone el propio art. 1554.
Así que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266 Claro está que para
cumplir lo prometido deberá haberse alzado el embargo.

195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas que están fuera del
comercio humano. El Nº 1º del art. 1464 es un precepto de carácter prohibitivo. No se pueden
enajenar las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, según lo preceptúa el
art. 585. Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso público,
determinados estos en el inciso 2º del art. 589.
Ustedes observarán que este número está en armonía con el art. 1461 en cuanto exige que
el objeto de la obligación debe ser comerciable.
Sólo cabe agregar que las cosas están fuera del comercio a veces en forma absoluta, a
veces en forma temporal. La alta mar lo está en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto
divino puede dejar de tener esa función en un momento dado y la Iglesia podrá eventualmente
ingresarlo al comercio.
Se entiende entonces que el Nº 1º del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
temporalmente incomerciables, pero estas últimas pueden perder tal carácter y en ese caso
dejarán de estar comprendidas en esta prohibición.

196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenación de los derechos y privilegios
que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el Nº 2 del art. 1464. Se trata de
aquellos derechos que la ley otorga a una persona solamente y cuya enajenación está prohibida,
como el derecho de alimentos, según se lee en el art. 334, o el de uso y habitación, a los que se
refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, según
el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para pedir la separación de bienes.
Otra vez el Código es redundante, porque estos derechos están fuera del comercio
humano, en forma que quedan también comprendidos en el Nº 1º del art. 1464. Y, dada la
redacción de cada disposición que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenación está
prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466.

197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello. Es este
el de más frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa:
“Hay un objeto ilícito en la enajenación...3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de “enajenación”, concepto que es común
266
Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1ª!, pág.165; tomo 49, sec. 2ª, pág.16.

196
a los cuatro números del art. 1464. Ahora veremos qué es el embargo y qué extensión tiene esta
palabra en la disposición. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una
ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las
consecuencias que se desprenden de ello.

198.-¿ Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los números 1º y 2º del art. 1464 son
disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohíben la enajenación de las cosas,
derechos y privilegios a que se refieren. A primera vista la disposición del Nº 3º del art. 1464
también es prohibitiva y así lo ha entendido la mayoría de los profesores y la casi unanimidad de
la jurisprudencia. Es por eso que la aplicación del art. 1810 en relación con el art. 1464, Nº 3º,
arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto embargado adolezca de
objeto ilícito y sea nula.
Sin embargo, una observación cuidadosa del art. 1464, Nº 3º ha dado que pensar que en
verdad esta disposición no es prohibitiva. Recuerden que disposición prohibitiva es la que
prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, Nº 3º prohibe solamente en cuanto no se
obtenga la autorización del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenación, no hay tal prohibición.
Por eso es que se llega a la conclusión que el art. 1464, Nº 3 no es prohibitivo, sino imperativo.
¿Imperativo de qué? Imperativo de conseguir la autorización del juez o el asentimiento del
acreedor.
Esta opinión es de Eugenio Velasco Letelier 267 y conozco al menos una sentencia que la
acepta. En ella, la Corte Suprema dice:“La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva
es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebración de un contrato o la
ejecución de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin
provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohíbe en forma
absoluta la ejecución de acto jurídicos, sino que prohibe su realización mientras no se satisfagan
ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposición del art. 1464, Nº 3º del
Cód. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto
que para la realización de la enajenación de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos
requisitos; sin ellos habrá objeto ilícito, con los efectos inherentes a esa situación antijurídica”. 268
El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a
conclusiones harto más justas que aquellas que permite la actual interpretación. Miren este caso.
Don Adalberto está endeudado en forma más que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se
le ha hecho un imposible. Así es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de
excelente ubicación, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le
ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento
de estipular la compraventa en escritura pública se dan cuenta que la casa-quinta ha sido
embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de
$20.000.000.-, deuda en favor de un banco. ¿Qué hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y
menos adelantará $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y
grave de que el banco le rematará la propiedad en pública subasta y allí el precio que obtendrá
será notoriamente más bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de
Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrán firmar su escritura
de compraventa y esta no será nula. Don Gilberto pagará directamente al banco la deuda de don
Adalberto y el banco alzará el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribirá su

267
“El Objeto ante la Jurisprudencia”, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino León Hurtado y
Vodanovic, entre otros autores)
268
Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec.1ª, pág.192.

197
compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregló su problema, don Gilberto adquirió la
casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crédito. Más que eso, los demás
acreedores también fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podrá
pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pública no habría alcanzado para atender
a todos sus acreedores.
Yo les dije que, según esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don
Gilberto no era nula, no habrá objeto ilícito, a pesar de estar embargada la propiedad. ¿Pueden
ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qué la venta en tales condiciones, y aceptando la
tesis de Velasco, no tiene objeto ilícito? Es por esto. Como la compraventa es el título y no
constituye enajenación, no hay objeto ilícito. Y el art. 1810 no se aplica, según esta
interpretación, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenación está
prohibida, y toda vez que el art. 1464, Nº 3º no es prohibitivo, resulta que la enajenación de estas
cosas no está prohibida.
Con todo, la mayoría de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a
Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, Nº 3º es de carácter prohibitivo 269. Al menos, es
prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorización del juez o
consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en
todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminará por ser
aceptada por los tribunales.270 `

199.- Qué es el embargo? ¿Qué se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del
concepto de embargo. Cuando se dictó el Código Civil aun no existía el de Procedimiento
Civil. Pero de todas maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y
como o el Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los
elementos que la legislación entrega del embargo.
Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho
de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una
medida judicial y simbólica por la cual se entregan, real o simbólicamente, determinados bienes
del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su
enajenación judicial.271
El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligación; es
sustraer un bien de la libre enajenación y destinarlo a ser vendido en pública subasta para que el
acreedor se pague con el producto de esa subasta.
Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes
sepan que “no” es un embargo
El embargo no es enajenación, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al
dominio de la cosa embargada.
El dueño de la cosa embargada sigue siendo tan dueño como antes, esto es, “no” ha
perdido el dominio de la cosa embargada; sólo ha perdido la facultad de disposición272
El embargo no impide que el dueño celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos
no signifiquen enajenación. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo.273
269
Entre otras, léase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 192.
270
Avelino León Hurtado, en págs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptación de la
doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pág. 180 de su citada obra.
271
Así se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec-. 1ª, pág.281.
272
Una vieja sentencia dice que “el embargo consiste en la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de
determinado bien del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del
referido juez”: Gaceta de 1917, sent. 43.
273
Pero la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cód. de
Proc. Civil, impide la celebración de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenación.

198
 El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la
274
cosa.
El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor.
El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se
llama “el reembargo”; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor
primero puede hacer uso de las “tercerías” para repartir con el segundo lo que resulte de la
subasta. Más adelante se verá que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede
subastar una cosa embargada por otro juez.
En cuanto a la extensión y en consideración a que el embargo no estaba reglamentado a la
época de dictación del Código, ha encontrado amplia aceptación en la doctrina y en la
jurisprudencia una concepción más amplia del concepto embargo. Ello es así porque a la fecha de
promulgación del Código se entendía por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal,
sino que, además comprendía el secuestro, la medida de retención, cualquiera prohibición de
enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cód de
Proc. Civil.
Así que para esta concepción amplia, embargo es “la ocupación o retención de bienes
hechas por y con mandamiento de juez competente por razón de demanda o de delito” 275.Y sea
esta ocupación o retención embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez.
O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias
dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto
embargo a que se refiere el Nº 3º del art. 1464. Como dice Domínguez 276 “cada vez que una cosa
quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligación o del resultado del
juicio, se entiende “embargada” para los efectos del artículo que se comenta”. Aun a riesgo de
ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que “En la frase
“cosa embargada” que emplea el Nº 3 del art. 1464 del Código Civil se comprenden no sólo
aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de
ejecución, sino cualquiera prohibición de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retención,
expedida por el juez”.277
Reitero que esta concepción amplia es aceptada en forma unánime por la jurisprudencia.

200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales.

Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son consideradas
como embargo para los efectos del art. 1464, Nº 3º. Queda ahora por ver qué pasa si la
prohibición de enajenar emana de las partes. Es muy común que se pacte tal prohibición.
Prácticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una cláusula en virtud
de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la
propiedad que garantiza la deuda. Es discutible 278la fuerza obligatoria de esta cláusula. Basta
observar el art. 2415, que ustedes leerán, para comprender que esa cláusula no puede producir
efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los días, puede ocurrir que un
274
En contra, y en ámbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista español, citado en Repertorio de Cód.
de Proc. Civil, , tomo III, pág.550.
275
Joaquín Escriche, “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia”, Editorial TEMIS, Bogotá, 1977.
Agrego que embargo viene de la voz latina “imparari”, que significa “asegurar una cosa”,”poner mano en ella”. Así
se lee en pág.7 de “El Embargo”, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurídica de Chile,
Santiago, 1964.
276
Pág.164 de su citado texto.
277
Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 169. (cons. 17º) y tomo 51, sec. 1ª, pág. 371, entre otras.
278
Discutible, porque estas cláusulas son válidas para unos, asilándose en el art.53, Nº 3º del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, disposición que autoriza la inscripción de estas prohibiciones; y son nulas
para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulación de la
riqueza, además que, como se desprende del art. 2415, el espíritu de la legislación es repudiarlas.

199
vendedor imponga a su comprador la obligación de no enajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas
en el art. 1464, Nº 3, y que su infracción no constituye objeto ilícito, sino un simple
quebrantamiento de una obligación de no hacer, el que se regirá por las normas del art. 1555.279
Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsión
usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un
imponente , pero le imponían la obligación de no enajenar por un determinado número de años.
Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgánica de la
institución, y puesto que tienen origen legal, su infracción constituye objeto ilícito y el contrato
en que se enajene la propiedad será nulo.

201.- Momento en que se produce el objeto ilícito. Respecto del deudor. Respecto de
terceros. Caso de venta en pública subasta.
Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos
del art. 1464, Nº 3º. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilícito. Veremos
tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situación de la venta en pública
subasta.-

202.- Para el deudor el objeto es ilícito desde que se le notifica el embargo. O se le notifica la
medida precautoria o retención, o prohibición de celebrar actos y contratos. Está claro que una
vez notificado el deudor no podrá alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que
pretende enajenar. No importa, respecto de él, que no se haya inscrito el embargo o la medida de
prohibición280.

203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripción en

materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay
objeto ilícito respecto del acto de enajenación en que participe el tercero. Pero con respecto a los
bienes raíces, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de
terceros mientras no se inscriba la prohibición en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
del Conservador de Bienes Raíces que corresponda a la ubicación del inmueble. El embargo
surtirá efectos desde la fecha de la inscripción. Respecto a la medida precautoria de prohibición
de celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cód. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453
del Cód. de Proc. Civil, en su inc. 1º dice : “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos
reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los
inmuebles”.

204.- Caso de la pública subasta y respecto de un bien raíz. Hay que empezar por explicar que
el art. 1464, Nº 3º se aplica tanto a las ventas privadas como a las ventas hechas en pública
subasta. Se trata de saber en qué momento del remate la cosa rematada, si es raíz, adquiere
carácter de objeto ilícito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se
subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se embargue esa
propiedad. ¿En qué momento, y en relación con el remate, aparece el objeto ilícito? Así que al
llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va

279
Así, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 13, sec. 1ª, pág. 429;
otra de la Corte de Chillán, tomo 68, sec. 2ª, pág.71 ( cons. 25 y 26); y una última de la Corte Suprema, tomo 80, sec.
1ª, pág.93 ( cons. 2º a 7º)
280
Así aparece en sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 264.

200
a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor.
¿ En qué momento aparece el objeto ilícito en la subasta? No olviden que la subasta es
una compraventa, con caracteres especiales en la fijación o determinación del precio, lo que se
hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin
Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilícito de la cosa de que
trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intención de ofrecer y el juez
acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta
de remate a que se refiere el art. 495 del Cód. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir
la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de
adjudicación.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha
perfeccionado la venta, atendido el mérito del art. 1801, inc. 2º. De manera que si existe un
embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilícito la subasta que ha llegado a esa
etapa.
El acta de remate “valdrá como escritura pública........pero se extenderá sin perjuicio de
otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva...”, dice el art. 495 del Cód. de Proc. Civil.
De manera que la extensión del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de
un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilícito si se ha llegado a esta etapa del
remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la
propiedad sobre la cual recayó la subasta.
La escritura pública definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un
embargo, el contrato adolecerá de objeto ilícito por aplicación del art. 1810. Si a esa fecha no hay
embargo, la adjudicación en remate será válida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la
escritura, pero antes de la inscripción, la inscripción, que es la tradición, adolecerá de objeto
ilícito.
Pero lo dicho en este número necesita el comentario que sigue.

205.- ¿Se aplica el art. 1464, Nº 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la
justicia? Sigamos con el caso de la venta en pública subasta ordenada por el juez, en juicio
ejecutivo. Aun cuando el Nº 3º del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta
disposición se aplica sólo a las ventas voluntarias. Pero la ejecución forzada, la que emana de un
procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa está
embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en
procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del
acreedor, ni la autorización del juez. Como dice Claro Solar: “La enajenación de una cosa
embargada no es ilícita en sí misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio
acreedor puedan validar el acto jurídico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sanción
debió ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso
de ser perjudicado con la enajenación. La ley sólo se refiere, en efecto, en este caso, no a la
enajenación forzada en pública subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto
de embargo”.281
Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposición del art.
1464, Nº 3º tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un
bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecución, se está
perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cód. de Proc. Civil dispone:
281
Claro Solar, ob. citada, tomo 11, Nº 873 y 874. Y, además, Mario Casarino Viterbo, “Manual de Derecho
Procesal”; Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, pág. 137 del tomo V.

201
“Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija
oficio al que está conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera
ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de
existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la
segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de
estafa”. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pública,
derecho del cual hará uso mediante el procedimiento de tercerías 282. La ley, como se ve, prevé
que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se
había designado en su ejecución.
Lo recién dicho significa que el Código de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos
o más ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer
acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecución hará de depositario
para las otras que sigan.
La otra razón consiste en que el juez de la segunda ejecución ejerce jurisdicción en los
mismos términos que el juez que decretó el embargo, de manera que, proviniendo la subasta
pública de un poder del Estado igual que aquel que decretó el embargo, y demostrado que no se
causa perjuicio al primer acreedor, no hay razón para anular la subasta decretada en ejecución
forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado.283
En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo
en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relación existente entre los arts. 1464,
Nº 3º y 1810, en forma que el remate y la adjudicación que se haga son nulas.284
Curiosamente, tanto Avelino León Hurtado y Ramón Domínguez Aguila estiman que la
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pública efectuada
sobre un bien previamente embargado en otra ejecución.285
Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que
hace aconsejable recabar la autorización del juez que ordenó el primer embargo para el caso en
que ustedes estén promoviendo una segunda ejecución y ha llegado al momento de la pública
subasta. Sin ir más lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepción de fecha 7 de diciembre de
1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual
categóricamente se afirma que la disposición del art. 1464, Nº 3º es aplicable tanto a las ventas
voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez286 .

206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorización judicial o consentimiento del

acreedor. Ya saben que la enajenación de un bien embargado constituye objeto ilícito, y saben
que, por excepción, la ley permite dicha enajenación en dos casos: si el juez autoriza o si el
acreedor consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, Nº 3º.

207.- La autorización judicial como condición para enajenar un bien embargado. Es una
excepción a la prohibición del art. 1464, Nº 3. Dice esta disposición “a menos que el juez lo
autorice”. Así que si el juez presta su aprobación, autorización, la enajenación que se haga de un
282
Arts. 518 y siguientes del Cód. de Proc. Civil.
283
La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que es válido el remate judicial de una cosa embargada en otra
ejecución: Rev. de Dº y Jur., tomo 81, sec. 2ª, pág.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2ª,
pág. 8 y tomo 48, sec. 1ª, pág.107.
284
Rev. de Dº, tomo 29, sec.1ª, pág. 273, con comentario de Alessandri. Además, declaran nula una subasta en estas
condiciones, tomo 12, sec.1ª, pág.80; tomo 17, sec. 1ª, pág. 207; tomo 36, sec.1ª, pág 104; tomo 51, sec. 1ª, pág.371;
tomo 57, sec 2ª, pág 97; y tomo 59, sec. 1ª, pág. 281.
285
Domínguez: pág. 168 de su texto citado; y León Hurtado, pág. 139 de su texto sobre El Objeto.
286
Rev. de Dº y Jur., tomo 93, sec.1ª, pág. 44.-

202
bien embargado no adolecerá de objeto ilícito. Veamos algunos rasgos de esta autorización.
a.- La autorización debe darla el juez que decretó el embargo, toda vez que este es el que
tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que
resguarden al acreedor.287 El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal 288 y tal enajenación
adolecerá de objeto ilícito.289
b.- La autorización debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o
prohibición de que se trata. No basta una autorización genérica. En un caso, el juez decretó una
prohibición de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subastó la propiedad y
en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estimó que no había autorización expresa y
dirigida la autorización precisamente a la prohibición, “única forma de que pueda considerar
todos los antecedentes que motivaron la prohibición290
c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes
que le permitan resolver.
d.- La autorización debe ser previa a la enajenación. Esto es así porque la autorización
posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no
puede confirmarse.

208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenación válida del bien embargado. El
legislador no dijo como debía darse este consentimiento, limitándose a señalar que hay objeto
ilícito en la enajenación de un bien embargado a menos que “el acreedor consienta en ello” 291 .
Siguiendo la opinión de Avelino León Hurtado292 hay que resolver el asunto de
acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige solemnidades, se admite
que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito.293
El consentimiento tácito debe desprenderse de hechos que inequívocamente demuestren
que el acreedor consiente. Así, por ejemplo, si el acreedor que solicitó y obtuvo 294 el embargo
asiste al remate que otro acreedor provocó después, y se adjudica el bien que había embargado,
en forma inequívoca aparece su consentimiento tácito prestado para la enajenación. 295 En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptación tácita del acreedor la circunstancia
de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que
implícitamente lo acepta.296
En todo caso, el consentimiento debe ser inequívoco, esto es, los hechos de los cuales se
desprende el asentimiento tácito deben llevar únicamente a esa dirección y no prestarse para otra
287
Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág.371.
288
Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec. 1ª, pág.137 y tomo 33, sec. 1ª, pág.137.
289
Gaceta Jurídica Nº 91, sent. 4ª, pág. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edición de
1997,tomo V, pág.108
290
Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág.371.
291
Hay cierta impropiedad en esta frase. El Nº 3º del art. 1464 habla de “la enajenación” y posteriormente usa las
palabras”lo” y “ello”. Debió decir “a menos que el juez “la“autorice o el acreedor consienta en ella”. Es curioso que
no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amunátegui Reyes, “Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edición
Auténtica del Código Civil Chileno”, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pág.97. Estima este autor
que es probable que este artículo haya sido incorporado en la revisión que se hizo en 1953, porque no figura en los
proyectos anteriores, lo que indica que no lo redactó Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramática y es
muy difícil que no hubiere reparado en la errata que comentamos.
292
pág. 147 de su texto sobre el objeto.
293
Así lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 269 y
tomo 45, sec. 2ª, pág. 36.
294
Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el
embargo y el acreedor sólo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el
embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo más que puede hacer es solicitar el
alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenación del bien embargado, pero el embargo subsiste
mientras el juez no ordene alzarlo.
295
Gaceta de 1913, sentencia 524, pág. 1708.
296
Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 269.

203
interpretación. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor
segundo, y hace posturas, hay objeto ilícito en la enajenación y no puede suponerse que hay
consentimiento tácito del primer acreedor. Esto es así, porque su presencia y actividad en el
remate puede entender también como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y
no necesariamente en consentir en la enajenación y en la subasta. Es decir, no resulta inequívoca
la supuesta autorización.297
En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir
antes o en el momento de la enajenación, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin
embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago
dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa que
tuvo oportuno conocimiento de él y que prestó su consentimiento para la celebración del mismo,
no hay objeto ilícito en dicho contrato 298. De aceptarse este erróneo predicamento, se estará
aceptando en el hecho la confirmación o ratificación de la nulidad absoluta, porque bastará que el
acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podrían derivar.299
Si acaso el acreedor consintió o no consintió es un hecho del pleito que puede probarse
por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casación: establecerlos
corresponde a los jueces de primera y segunda instancia.
Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenación es irrevocable, es
decir, no admite retractación. Este acto jurídico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y
el autor no puede hacerlos desaparecer.300

209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenación de especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un
sexto para decirles que este número no se aplica prácticamente, lo que no es excusa para no
estudiarlo. La sola lectura del Nº 4º del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga
no puede enajenarse. Y eso es lógico, porque ¿qué gana el que obtiene en el pleito si la otra parte
enajenó la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos.
Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio
reivindicatorio, o de dominio como se le llama también, proviene del ejercicio de la acción
reivindicatoria que está reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el único juicio en que se
litiga sobre el dominio de una cosa 301 y, como el art. 1464, Nº 4, exige que se litigue sobre la
propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilícito. Si el
juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el
art. 1464, Nº 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de
lesión enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilícito y, de consiguiente,
dicha cosa puede enajenarse302.
Segundo. La cosa adquiere el carácter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o
desde que se le tiene por contestada en rebeldía.
Tercero. No debe confundirse la “cosa litigiosa” con “los derechos litigiosos”. Los
derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o
297
Así en tomo 43, sec. 1ª, pág. 120 de Rev. de Dº y Jur. t tomo 45, sec. 2ª, pág. 36.
298
Rev. de Dº y Jur., tomo 45, sec.2ª, pág.36.
299
En Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 371, se declara válida una subasta en que el consentimiento se presta
después del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con
la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicación.
300
Gaceta de 1916, 2º semestre, sentencia 8.
301
Así dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de petición de herencia sigue la misma suerte que el
juicio reivindicatorio.
302
Así, por ejemplo, en Rev. de Dº y Jur., tomo 12, sec. 1ª, pág. 432 y Gaceta de 1884, sentencia Nº 565.

204
pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, “te vendo mis derechos en el
juicio “Pérez con Pérez”, en forma que si aceptas y me pagas el precio, tú pasas a ser el
demandante”303. Esto es perfectamente legal y, tanto así, que está reglamentado en los arts. 1911
y siguientes. Por supuesto que la enajenación de estos derechos litigiosos no queda comprendida
en el Nº 4º del art. 1464.
Cuarto.- Para que exista objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa es necesario
que el juez decrete prohibición respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario
que la prohibición se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este
requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibición surtirá
efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella.
La exigencia de decretar la prohibición y de inscribirla si el bien es raíz, fue introducida
por el Cód. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2º: “Para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el Nº 4º del art. 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Y el art. 297 de ese Código ordena la inscripción
cuando la prohibición recaiga en bienes raíces, expresando en el inciso segundo que, respecto de
los muebles, la prohibición afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella.
Bien venida la exigencia que introdujo el Cód. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se
demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impedía consumar un
negocio. Se prestaba, en suma, para abusos.
Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposición, la enajenación de la
cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilícito. ¿Cuál juez? Aquel
que conoce del litigio.
Sexto.- Este Nº 4 del art. 1464 en la práctica no se utiliza y, más que eso, se puede
considerar derogado. Fíjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibición, y la
prohibición se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el Nº
3º del art. 1464 y el Nº 4º carece de sentido.

210.- Sanción por la falta de objeto y por el objeto ilícito. Efectos de la nulidad declarada
por objeto ilícito “a sabiendas” La falta de objeto debería acarrear la inexistencia del acto,
habida consideración de la doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad
absoluta la omisión de un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato.
Si se trata de un objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta porque así lo dice la primera frase
del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la aplicación de los arts. 10 y 1466.
Para terminar con el objeto sólo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por
regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo
estado que tendrían si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a
las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art.
1468, según el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícita a
sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilícita no pueden
volverse al estado anterior las cosas. ¿Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes
poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice “a sabiendas”, es decir, en la
inteligencia de que se está ejecutando un acto con objeto o causa ilícita. Luego únicamente
aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir
repetición de lo pagado. En este sentido existía la regla en el Derecho Romano y en este mismo
sentido ha sido interpretada en el derecho francés, y en este mismo sentido también debe ser
303
Es el demandante, o actor, el único que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende
derecho alguno y sólo se defiende.

205
interpretada en nuestro derecho304 .-

Capítulo cuarto.
Tercer elemento del acto jurídico: la causa
Doctrina y teoría de la causa

211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero de los requisitos o

elementos del contrato es la existencia de una causa real y lícita, requisito exigido por los arts.
1445, Nº 4º; y 1467. La exigencia de este requisito nos impone la tarea de estudiar la teoría de la
causa, acerca de la cual se han suscitado las más vivas controversias, sin haber llegado todavía a
un acuerdo definitivo.
Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que él
daba cierta extensión, quizás exagerada, decía, a esta materia, pero de la teoría de la causa se
extraen enormes consecuencias prácticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una
serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una
inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones serían
perfectamente legales y por lo mismo, producirían todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a
los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretación un tanto audaz de
los textos legales, decía el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del
derecho.305
212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne
Domat.- Pothier y el Código Civil francés. Nuestro Código Civil recoge las ideas de Francia.
La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza
también la controversia entre los partidarios de elaborar una teoría de la causa y aquellos que
estiman que tal teoría es inútil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los
romanos conocieron la teoría de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la
conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretación de los
textos legales. Siguiendo al romanista Eugéne Petit, tenemos que aceptar que los romanos
conocían los fundamentos de la causa y que esa época proviene lo que hoy forma la llamada
“teoría d e la causa”306 .
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes
conocieron la noción de causa, la desarrollaron y le dieron aplicación. Los canonistas, sin
embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para
otro era la razón determinante del acto o contrato.
En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teoría de la causa
en su obra “Ley Civil”, interpretando ciertos párrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo también
presente al derecho canónico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condensó en
su obra lo que antes se había escrito sobre la causa.
304
Una aproximación a la interpretación que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de
sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pág.129), se encuentra en Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec.
1ª, pág.40.
305
Además de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino León
Hurtado, “La Causa”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de
esta Universidad, don Jorge Mera Molina, “Exposición de la doctrina de la causa”, Santiago, 1941. Además, es
accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Calderón, “Concepto y función de la casa en el Código
Civil chileno”., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981. Por mi parte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces
a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, además, citaré frecuentemente. Por último, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, Nº 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge López
Santa María, “Causa y “consideration” en los contratos”. En literatura extranjera, además de los conocidos libros,
quizás si el más citado es “De la cause des obligations”, de Henri Capitant. Su edición más conocida y en bibliotecas
es de 1923. Librería Dalloz, París.
306
En Eugène Petit, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Cárdenas Editor, Tijuana, México, 1989, pág.297,
números 284 y 285 de la obra, se explica la concepción que de causa tenían los romanos.

206
 José Roberto Pothier, en su obra “Tratado de las Obligaciones 307, formula también la
teoría de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no aparecía hasta la
fecha muy claro. Dice Pothier: “En los contratos interesados, la causa del compromiso contraído
por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el
mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes
quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae.
Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa
de la obligación, ésta será nula y, por lo tanto, nulo también el contrato que la contiene”.
El Código Civil francés se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la
base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Código francés una
definición de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que
carece de causa, o tuviere causa ilícita, carecería de valor. En seguida define lo que debe
entenderse por causa ilícita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al
orden público. El vacío respecto a la noción misma de causa se repite en los tratadistas franceses
de la época, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa.
Nuestro Código Civil, redactado, que es posterior al francés, se ocupa de la causa en los
arts. 1445, Nº 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Código Francés y de
las explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Código la redacción de los artículos
equivalentes a éstos era muy semejante a los artículos 1131 a 1133 del Código francés. En
consecuencia no se definió lo que debía entenderse por causa. La definición que da nuestro
Código en el art. Nº 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Inédito, y se mantuvo en el
proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Código francés, pero en
lo demás sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Código Francés, es decir, sus
artículos 1131 a 1133.
En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias308 :
La mayoría de los Códigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento
esencial para la validez de los contratos. Así ocurre por ejemplo con el Código holandés de 1838,
el italiano de 1865, hoy derogado, el español de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el
Código venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Código italiano de 1865.
En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por último, en
cuanto al Código argentino de Vélez Sársfield, deben saber ustedes que no enumera la causa
entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la noción
de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro código.-
Veamos ahora los Códigos del siglo 20. El Código alemán de 1900, el federal suizo de
1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez
de los actos y contratos, pero aceptan siempre la noción de causa. 309. También acepta la noción de
causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros.
De modo que no se puede decir que la noción de causa tiende hoy día a ser abandonada.-

213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa tiene en filosofía
varias acepciones, y precisamente del empleo de una acepción por otra dentro del Derecho
provienen muchos de los errores en que se incurre en esta materia.
En una oportunidad les comenté que se puede distinguir entre causa eficiente, material,

307
“R.J. Pothier, “Tratado de las Obligaciones”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, págs. 32 y
siguientes, números 42 al 46 de la obra.
308
De los “Apuntes de clases” de don Lorenzo de la Maza.
309
El Cód. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto física
y jurídicamente posible, fin lícito, y observancia de la forma. El Cód. italiano, aun con tres artículos solamente,
dedica la sección II, del Capítulo II, del título II, del libro IV, a la causa en los contratos.

207
formal y final.
Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no existía. La caída de
agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroeléctrica. El puntapié dado a la
pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es
causa eficiente de las obligaciones que de él nacen.
Causa material es el elemento corpóreo de que se compone el efecto producido por la
causa eficiente.
Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto
producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las demás.-
Causa final es el propósito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que
en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa
inmediata viene a ser el propósito próximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto.
En cambio la causa mediata es el propósito ocasional, mediato, más lejos, y lógico que se
persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama
ocasional. Un ejemplo aclara fácilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una
mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y
que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que está hecha la mesa; y la
causa final inmediata será proporcionarse dinero para la satisfacción de sus necesidades. La causa
final mediata, será comprarse un abrigo por ejemplo.
Corresponde ahora precisar en cuál de estos sentidos debe tomarse la palabra causa.
Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en
esta materia. Los actos jurídicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que
sólo nos queda la causa eficiente y la causa final.-

214.- Una cuestión previa: ¿causa del acto o causa de la obligación? Si se trata de un
contrato, la causa final de la obligación es la causa final del contrato. Para continuar con esta
exposición es necesario averiguar si la causa es elemento del acto jurídico o es causa de la
obligación que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato,
así que no se extrañen que yo hable de contratos las más de las veces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario que tenga una causa lícita. El art. 1467 nos dice que no hay obligación
sin causa lícita y real.
Luego, es requisito de la obligación.
Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o
contrato, sin referirse para nada a la obligación. Entonces, ¿debe hablarse de causa de la
obligación o de causa del acto o contrato?
En realidad, tratándose de los contratos, ¿cuál es la causa final de los contratos? Producir
las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, ¿cuál es la causa
eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y
¿ cuál es la causa final de la obligación? Es el propósito que se persigue al obligarse.
Por eso, cuando se habla de la teoría de la causa del contrato, en realidad se está hablando
de la razón o propósito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa
final.
Nuestro Código también lo ha entendido así y en el art. 1467, nos dice que no puede haber
obligación sin causa real o lícita.
Sin embargo, fíjense Uds. bien en ésto: el contrato se celebra con el fin de crear
obligaciones, pero no puede haber obligación sin que la persona que se obligue haya tenido
alguna razón para obligarse. Toda obligación supone una causa final que ha tenido esa persona.

208
Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creación de la obligación es el fin
que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en último término, bien puede decirse que el fin
último del contrato es el fin que indujo a obligarse.
Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la causa
final de la obligación. Es esta manera de hablar la que emplea el Código cuando nos dice que la
causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es también el modo de hablar que
emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es así, porque no se
celebra ningún contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se
crean por jugar, sino que con algún propósito. La finalidad de la obligación es entonces la razón
por la cual se ha celebrado el contrato310 .

215.- ¿Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato es la causa final
de la obligación, se presenta el problema de saber si se trata de la causa final mediata o
inmediata. ¿A cuál se refiere el Código?
Sabemos que la causa final es el propósito que se persigue al obligarse: es la razón que
induce a obligarse. Pero esta razón puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo
que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligación
es el propósito variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligación. Esta
causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo,
obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automóvil.
El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y
variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a
la obligación. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o
elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligación, entienden referirse a la
causa final inmediata, es decir a la razón esencial que nos induce a obligarnos. Fíjense Uds. por
qué razón el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales
son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y
que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo único
que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos.

216.- Distinción entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo anterior
se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa simplemente, y causa
final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos
estas diferencias.
1º.- La causa es el fin esencial y próximo que se persigue al obligarse. En cambio
los motivos son los propósitos variables y ocasionales de carácter subjetivo, que cada persona
desea obtener al obligarse.
2º.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el
propósito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varían hasta el infinito
con las personas y con las circunstancias.
3º.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carácter jurídico y es
conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que
inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supóngase Uds. que yo le vendo en $1.000.-
mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la
obligación de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligación: el deseo de
310
De los referidos “Apuntes de clases” de don Lorenzo de la Maza.

209
obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa
propiamente tal y tratándose de un contrato de compra-venta, será siempre la misma. Obtener el
precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el
infinito con las personas y circunstancias. Así por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a
Pedro puede ser distinto del que tendría para vendérselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede
ser distinto de que puede tener mañana.

217.- Importancia de la distinción. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud

de los motivos no deberían interesar al juez. La existencia o ilicitud de los motivos,
teóricamente no debe tener ninguna influencia en la validez del contrato, digo teóricamente,
porque si bien esto es así dentro de la doctrina clásica acerca de la teoría de la causa, los
Tribunales de Justicia con toda razón no lo han aceptado siempre en juicio. En varios países,
especialmente en Francia y Bélgica, los tribunales han desviado la teoría de la causa, y en muchas
oportunidades han tomado en consideración la inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para
pronunciarse acerca de la validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una
interpretación audaz de los textos legales.

218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se presenta aquí es la

siguiente: ¿la causa debe existir en toda clase de obligaciones? ¿O sólo en las obligaciones que
emanan de actos o contratos? Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el
buen sentido. La causa se exige nada más que respecto de las que emanan de un acto o contrato,
porque únicamente en este caso se puede decir que la voluntad se manifiesta con la intención de
producir determinados efectos jurídicos.
Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, ¿qué es lo esencial? Que haya
manifestado su voluntad con el propósito de producir determinados efectos jurídicos, efectos
jurídicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, ¿cuándo tiene lugar?
Únicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un
individuo y nace la obligación de pagar la indemnización, ¿ se ha tenido un fin al contraer la
obligación? No, porque no hay ni siquiera manifestación de voluntad. La obligación ha nacido de
un hecho. De modo que únicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos
puede hablarse de causa final de la obligación.

219.- Definición. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una noción de
causa: es el fin esencial y próximo de carácter jurídico, que se persigue al obligarse y que, por
consiguiente, induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es “el
motivo que induce al acto o contrato”. Esta definición evidentemente no está de acuerdo a lo que
se ha explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata,
con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es propiamente la causa
jurídica.
Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definición del Código, digámoslo así,
diciendo que la expresión motivo no está empleada en su sentido vulgar, sino que está empleada
en el sentido de fin. Pero no se divisa por qué razón está empleada en un sentido o en otro. El
profesor Lorenzo de la Maza nos decía que el Código ha empleado esta expresión en su acepción
más amplia, comprendiendo cualquier móvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se
comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como
cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos decía, de que el Código, por un
error o intuición genial de Andrés Bello, empleó la expresión motivo, gracias a esto, decía el
311
Luis Claro Solar, tomo 11º, pág.309 de la edición de 1937, ya citada, o Nº 912 de la obra.

210
profesor de la Maza, cabe en nuestra legislación la más avanzada desviación que la jurisprudencia
ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En otras palabras, en Chile no hay necesidad
de forzar la interpretación de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro
precepto legal. Así lo veremos más adelante.

220.- Concepción clásica de causa. Los clásicos estudian la causa distinguiendo entre contratos
bilaterales, gratuitos y reales.
En los bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la obligación que la otra
parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligación de una de las partes es el
objeto de la obligación que la otra parte contrae. En los contratos gratuitos la causa de la
obligación de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los
contratos reales, la causa de la obligación de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le
ha hecho de la cosa. Esta es la concepción clásica, lisa y llana.

221.- Concepción de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido
al obligarse313 . De esta doctrina clásica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como
medio de responder a las objeciones anticausalistas, una desviación de la teoría de la causa. En
su obra “La causa de las obligaciones” dice haber arrancado esta concepción de los fallos de los
tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se
refiere a la causa ilícita, han elevado en muchos casos los motivos a la categoría de causa, y
entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta
doctrina suya, más jurídica que la simple elevación de los motivos al papel de causa.
Veamos en qué consiste la concepción de Capitant. En realidad la base de su concepción
es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de
causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant:
“Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontánea desde el momento en que se
identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cuál fue el fin
querido por una de las partes; cosa que ya es bien fácil y necesaria”.
De manera que para él la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora
bien, ¿cuál es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los
contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la
obligación de la otra parte. De la teoría clásica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es
la otra obligación en sí misma, sino que la ejecución de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese
cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos,
según Capitant, la causa de la obligación de la parte que se obliga, es la liberalidad o
beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intención de beneficiar a personas
determinadas. Aquí parece confundirse un tanto la noción de causa que tiene Capitant en materia
de contrato, con los motivos. ¿En qué se diferencia la intención de beneficiar a Pedro con el
motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la
causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros.
En seguida dice: “La causa como razón esencial; como fin esencial inmediato, es lo
conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convención
entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser
conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo
tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador”.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donación, por ejemplo, la causa será la intención
312
En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pág.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I.
313
De los Apuntes de Clases del profesor de la Maza.

211
de otorgar una liberalidad a Pedro. ¿Y cuál sería el motivo? Que Pedro, que está padeciendo de
frío, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donación la causa sería la misma,
variará solamente con las personas, siempre será la intención de otorgar una liberalidad, en
concreto. Los motivos en cambio, podrán cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo
Capitant que ciertos motivos pueden ser la razón determinante de la liberalidad como, por
ejemplo, si una persona se está muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aquí
en cierto modo se confundiría la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales
Capitant sostiene una concepción un tanto curiosa. Según él, algunos contratos reales para este
efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con interés. A estos
contratos debe aplicárseles según él, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la
prestación a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligación que yo contraigo. En el
comodato ¿cuál sería el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la
cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepción de Capitant. 314

222.- Controversias sobre causa.¿Debe existir una teoría sobre la causa?. Estudiemos ahora
las controversias acerca de la causa. La teoría de la causa, especialmente en su concepción
clásica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas. El iniciador del movimiento
anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de
1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie. La
última obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los anti causalistas
cuentan con la opinión de Giorgi. Los causalistas tienen también a su favor autores de
importancia. Podemos señalar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand.
La última obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada “La causa de las
obligaciones”, que ya mencionada.
La concepción clásica de la teoría de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por
falsa e inútil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es
absurdo decir que la obligación de una parte contraria sirva de causa a la obligación de la otra,
siendo que ambas nacen simultáneamente.
Además, sostener que una persona se obliga porque la otra también se obliga, no es
sostener nada.
En seguida, tratándose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega
que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por
lo tanto genera la obligación. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el
hecho generador, o sea la causa eficiente.
Por último, tratándose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en
abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la
mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos.
Enseguida dicen ellos que la noción de causa es inútil. La noción de causa únicamente
sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilícita.
Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teoría
del objeto ¿Y cómo? Por la siguiente razón: si en los contratos bilaterales la obligación de una
parte es el objeto de la obligación de la otra, y este objeto carece de causa ilícita, es porque la otra
obligación carece de objeto o es ilícito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo
de Juan, y éste se obliga a su vez a vendérmelo por un precio determinado. Pero, supongamos,
que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese caso carecería de causa mi obligación de

314
Una clara aplicación de la noción de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11º y 12º de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 78, sec. 2ª, pág.1. Los
considerandos citados están en las págs.10 y 11.

212
pagar el precio. ¿Pero, por qué carecería de causa? Porque carecería de objeto la obligación de
entregar la cosecha, de manera que la causa ilícita o carencia de causa corresponde al objeto o a
la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como
elemento esencial de los contratos.
En los contratos reales, la causa consiste, según la tesis causalista, en la entrega que se le
ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, ¿podría decirse
que la obligación es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el
contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen
ellos que la noción de causa no es falsa ni es inútil. La noción de causa, en primer lugar, no es
falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objeción anticausalista está en un error, cual
es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podría haber inconvenientes para que la
obligación de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligación de la otra; pero,
tratándose de causa final, no hay ningún inconveniente para que esto suceda.
En los contratos reales tampoco es falsa la noción de causa. Es cierto que la entrega de
estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia,
lo que hace nacer la obligación; es decir, es la causa eficiente del contrato. ¿Pero qué
inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva también de causa final? Fíjense
ustedes en esto.¿Cuál es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener
la entrega de la cosa. ¿Y por qué se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el
comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa
obligación para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso sí que
este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el
obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligación que contrae de restituir la cosa
que le ha sido entregada.
Además, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como
bilaterales, se explica muy fácilmente que la obligación de la parte que se obliga a restituir, tenga
por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sería sino la
ejecución de la obligación de la otra parte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni
con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde
con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad
a su vez es la explicación jurídica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy
mil pesos a Pedro. ¿Cuál es la causa de la donación que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El
motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero
la explicación jurídica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro.
Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos
gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a
transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razón o el fin en atención al
cual se contrae esta obligación. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el
consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicación, algún fin; es
decir, que en último término el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si
no ésta no se habría expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad
misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse.
La teoría no es inútil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se
obtienen con la noción de causa o causa ilícita, se obtengan con la noción de objeto u objeto
ilícito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lícito sin embargo adolecen

213
de causa ilícita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un
Ministerio y le propongo al funcionario: “Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta
solicitud y yo me obligo a pagarle el precio”. En este caso podría existir un contrato de mandato
remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de
arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lícito, en
cambio su causa sería ilícita 315. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilícita no se
puede obtener con el objeto ilícito: de allí que la teoría de la causa no es inútil.-
Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la noción
de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes.
Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurídicas como la excepción “non
adimpleti contractus” que se encuentra consagrada por el art. 1552 316. Se explica por la causa, de
la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligación, no podré exigir
a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligación de una parte tiene como causa la
obligación de la otra.
Y es por ésto que una de las partes no está en mora mientras la otra no haya cumplido o
esté llana a cumplir. En cuanto a la resolución emanada de la condición resolutoria tácita,
Capitant la explica también por la interdependencia de las obligaciones de las partes.

223.- Aplicación de la teoría de la causa a los contratos.- Para este estudio conviene distinguir
en primer lugar entre los contratos a título gratuito y los contratos a título oneroso317.
Veamos primero los contratos a título gratuito. En estos contratos conviene distinguir
entre la donación entre vivos y los demás contratos a título gratuito. Tratándose de la donación
entre vivos, la causa de la obligación que contrae el donante, que es el único que se obliga, se
encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Código expresamente
reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artículo 1467.
Y con respecto a los demás contratos gratuitos, ¿cuál será la causa? En general también el
deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del
mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso
del depósito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la
liberalidad; pero además se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es también en
estos contratos reales, causa de la obligación que contrae la persona que ha recibido la cosa, de
restituirla en el debido tiempo.
En los contratos a título oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los
contratos bilaterales. En los bilaterales ¿cuál es la causa de las obligaciones que contraen las
partes? Se dice que la obligación de cada parte tiene como causa la obligación de la otra.
Sabemos que para Capitant hay una pequeña diferencia: la causa de la obligación que cada parte
contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligación que va a contraer el comprador de
pagar el precio.
Ahora, tratándose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y demás
contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligación de
la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habérsele
entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persiguió era obtener la entrega de la cosa.
Eso sí que ese fin lo consiguió en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos
contratos reales que son a título gratuito, a esta causa puede unírsele otra como, por ejemplo, el

315
Ejemplo de Lorenzo de la Maza.
316
Si tú no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552.
317 ?
La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificación que se estudió de
los actos jurídicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443.

214
deseo de prestar un servicio en el depósito.
Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligación es la existencia
de una obligación anterior. Por ejemplo, supóngase que soy heredero de Pedro quien dejó un
legado. ¿Cuál será la causa de mi obligación de pagar el legado? Se dice que la causa de está
obligación mía es la obligación anterior de Pedro para con el legatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligación
accesoria de garantía, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en
que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato
accesorio, o de las obligaciones emanadas de él , se confunde con la causa del contrato a que
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el
contrato accesorio sea real, caso en el cual puede también considerarse como causa de la entrega
anterior.
Enseguida, si la garantía la constituye un tercero, ¿ cuál es la causa de la obligación en
este contrato? La causa de la obligación que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad.
Por ejemplo, así resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser también alguna ventaja que el
tercero que garantiza la obligación del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede
concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneración puede servir de causa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa será la misma que la de los contratos
onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia.
¿ Y en los legados cuál es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad
del mismo modo que si se tratara entre una donación entre vivos.
Esta exposición que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos
explicó don Lorenzo de la Maza, y él en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposición
clásica que se acostumbra318 .

224.- La jurisprudencia en Francia y Bélgica ha aplicado la teoría de la causa para dejar sin
efecto algunos actos de carácter inmoral.-Los tribunales franceses y belgas, en aras de la
defensa de las reglas morales, han aprovechado la teoría de la causa para dejar sin efecto a
determinados contratos que son lícitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las
buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categoría de causa a ciertos motivos
determinantes de la voluntad de las partes. Son casos en que la causa clásica es perfectamente
lícita, pero los motivos, o sea la causa final mediata, son inmorales.
Tengan en cuenta que la principal razón que han tenido esos tribunales para actuar así es
la consideración de que si no se atacan estos contratos por la vía de la causa, jamás podrá
declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un
departamento dedicado a “casa de tolerancia” 319 tiene causa lícita, según la concepción clásica.
Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligación de
entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la
celebración del contrato, y si a esos motivos se les da la categoría de casa, se verá que hay una
ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso.
Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a préstamos destinados a
prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de
donaciones que encubrían persuasión a relaciones extramatrimoniales.
Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilícito, pero una causa perfectamente lícita.
Pero, si elevamos los motivos a la categoría de causa, esta en ilícita y permite la nulidad del
contrato.
318
Apuntes de clases citado, tomo I, pág. 123.
319
Inmoralidad, al menos en esos tiempos.

215
 Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos países.

225.-La causa en nuestra legislación. Definición del Código. Requisitos. Nuestro Código
considera como requisito esencial del acto jurídico que exista una causa, y que está sea lícita. El
Código, en su art. 1467, inc. 1º, se refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en
verdad para los actos jurídicos.
La definición de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2º. Es evidentemente
defectuosa si se acepta la definición clásica, toda vez que dice que es el motivo que induce al
acto o contrato. A la palabra “motivo” debería haberse agregado el término “jurídico”.
Sin embargo, la definición de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros
tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de
apartarse del texto legal. Para todos los que así piensan 320, la definición es entonces perfectamente
buena, y la expresión motivo está empleada en este artículo en su más amplia acepción,
comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a cualquier
clase de móviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos tampoco
distinguir. Deben notar sin embargo que según nuestro Código no cualquier motivo puede ser
considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se
refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea únicamente a aquellos motivos que
directamente han movido a la celebración del acto o contrato; únicamente a aquellos motivos
determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto también está de acuerdo nuestro Código con
la concepción de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero
no cualquier clase de motivos, sino únicamente los motivos determinantes321 .

226. Requisitos de la causa. Real y lícita. Efectos de la causa simulada. El art. 1467 exige
que sea real y lícita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir, que exista en la realidad, en
la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que
las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De
manera que las consecuencias jurídicas de una y otra son las mismas. También se considera falsa
a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que
en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibió de mí a
título de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego.
La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o
contrato.¿Cuál es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la
simulación hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es
válida también lo es el acto o contrato 322. Sólo en el caso de que la causa real del acto o contrato
sea ilícita, el acto o contrato será ilícito y será nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado
con causa ilícita desde un comienzo.
En segundo lugar, el Código exige que la causa sea lícita y define lo que se entiende por
ilícita en el inciso 2º del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden público o a las buenas
costumbres. El inciso 3º pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o

320
De la Maza entre ellos.
321
En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 16, sec. 1ª, pág. 257, se anuló por causa ilícita un
contrato que el deudor ejecutado había celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias,
alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1ª, pág. 175, se anuló por causa ilícita la venta que el marido hizo de
bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cónyuge. Y en tomo 65, sec. 1ª, pág. 344 se halla
una sentencia en que la causa, según la doctrina clásica, es perfectamente moral y lícita, pero no lo son los motivos
que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas últimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel.
Somarriva, en “Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, ob. citada, pág. 171 y 172.
322
Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pág. 887, según la cual la obligación
es válida si la verdadera causa, la simulada, es lícita.

216
de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Recordemos que dentro de la concepción clásica de causa, será imposible que la causa sea
ilícita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que
el Código va a considerar prestaciones ilícitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para
la concepción clásica, la causa de la obligación del vendedor será siempre la obligación d e pagar
el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligación de pagar el precio que tiene
el comprador será la entrega e la cosa que habrá de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se
acepta elevar a la noción de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin
violentar el texto de la ley. La definición del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso sí, debe
insistirse, no se trata de cualquier motivo baladí; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o
contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes.

227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligación es necesario que
exista una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. Este artículo, que está tomado del
código francés significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de
una causa real y lícita. Así que la parte interesada deberá probar la existencia del acto jurídica y
con ello se presumirá que existe causa y que esta es lícita. De lo dicho se deduce que la prueba de
faltar la causa o ser esta ilícita será de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes
estudiarán que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las
cosas.323

228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilícita está sancionada con
nulidad absoluta, según lo dice expresamente el art. 1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusión entre los que aceptan la doctrina
de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sanción aplicable.
El art. 1467 nos dice que no puede haber obligación sin causa real y lícita y ello da pie para
sostener que un acto sin causa es inexistente 324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra
legislación no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la
ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la
causa, se omite un requisito “exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no en
consideración a la calidad o estado de las personas”, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce
nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es
absolutamente nulo.325

229.- La nulidad declarada por causa ilícita a sabiendas no da derecho a repetición. Reitero
lo dicho a propósito del objeto ilícito: el art. 1468 dispone que “no podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita sabiendas”. La jurisprudencia ha dicho que “a
sabiendas” significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y
que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8º.

230.- Actos jurídicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa. Sostengo que no
hay acto jurídico sin causa y es por eso que es posible admitir que la causa es un elemento de
existencia del acto o contrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados “actos o negocios
abstractos”, en clara alusión a que estos carecen de causa. Es el caso del pagaré, de la letra de

323
Rev. de Dº y Jur., tomo 15; sec. 1ª, pág. 292; y tomo. 21, sec. 1ª pág. 669.
324
Así Luis Claro Solar, tomo 11, Nº 933 de su ob. citada.
325
Rev. de Dº y J., tomo 29, sec. lª, pág. 148; Rev. de Dº y Jur., tomo 91, sec.2ª, pág. 71; y Rev. de Dº y Jur., tomo
65, sec. 1ª, pág. 344.

217
cambio y de cualquier título de crédito destinado a circular. En estos “actos abstractos” por cierto
que hay causa, y no sólo en el nacimiento o generación del mismo, sino en cada acto jurídico que
vaya formando la vida circulatoria del título. Me explico. Quien suscribe un pagaré reconociendo
una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripción. Adeuda el dinero, o desea donar el
título a una persona querida, o la suma que expresa el pagaré obedece a un saldo de precio de la
cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagaré, o en fin, la causa que
ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un
plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueño
del pagaré, a su vez , adeuda el pago de un préstamo que un banco le otorgó. Entonces va al
banco y da en pago el referido pagaré. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del
endoso, el dueño del pagaré es el banco, y el primitivo suscriptor deberá pagarlo al banco y no al
primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco también hay una causa, y la
causa es precisamente el deseo de extinguir la obligación que él tenía para con la institución
bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercará al banco y pagará.
Este pago es un acto jurídico, también; más que eso, es una convención y también tiene causa:
extinguir la obligación que aparece en el pagaré. Y, al final, el banco certificará que el documento
está pagado y lo entregará al ahora ex-deudor. Esta liberación también tiene causa y su causa ese
halla en el pago que se le ha hecho.
De manera que decir que estos títulos de crédito, porque así se llaman, carecen de causa,
es un error. Lo que pasa, eso sí, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o
título, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el
suscriptor y deudor primero, aquel que debía el saldo de la compra, suscribió el pagaré sin saber
que su mujer había ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se obligó a pagar el
documento, pagaré, sin que exista causa y por tal razón podrá alegar la nulidad de la obligación
cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atención, siempre que el pago se lo exija el
primer beneficiario, es decir, el señor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y
como sabemos que este último señor llevó el pagaré al banco y ahora el banco es el dueño, resulta
que el deudor no podrá oponer a este nuevo dueño del documento la excepción de falta de causa.
Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagarés, aplicable a los demás
títulos de crédito : “La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.
Así que, en resumen, estos llamados “actos abstractos”, o “documentos abstractos” tienen,
y deben tener, causa como cualquier acto jurídico, pero la defensa derivada de la falta de causa,
es inoponible al actual portador del documento.
Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema serán estudiadas en Derecho Comercial, de
las cuales destaco esta pregunta a propósito del ejemplo que acabo de poner: ¿cómo es posible
que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos
respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto
es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulación de esos títulos
y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326

Capítulo Quinto.
Elementos externos del acto jurídico.
Formalidades y solemnidades.

326
Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurídica Nº 101 (también resumida en
Repertorio, tomo V., pág. 129) según la cual “el pagaré es un título-valor de carácter abstracto, que no requiere causa
para su validez”. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 30 de mayo de 1990,
que aparece en la misma Gaceta Jurídica, Nº 119, pág. 52, según la cual el reconocimiento de deuda que se contiene
en un pagaré no es suficiente para dar por acreditada la existencia del préstamo.

218
231.-Requisitos externos de los actos jurídicos. Generalidades Explicación de por qué la
formalidad no es condición de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento externo
del acto o contrato: las formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la
causa, elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen
ir acompañados de un revestimiento externo, una envoltura por así decirlo, sin la cual ni el acto ni
los elementos internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las
formalidades son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurídicos.
Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el
consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurídico consensual es el
que se perfecciona por la sola emisión de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que
se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisión. Yo se que a estas alturas
de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo
que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurídicos, la
definición que allí se entrega es aplicable a toda clase de actos.
Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un
modo especial. Así nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como
aquel “que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil”.
Vamos a insistir a continuación en que la regla general es el consensualismo y ello nos
lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurídico.
Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de
donde se desprende que la formalidad no es condición necesaria de existencia de todos los actos
jurídicos. Vean ustedes que, al revés, no pueden existir actos jurídicos sin voluntad, o sin objeto,
o sin causa. Hay otra razón que me lleva a decir que las formalidades no son condición de
existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una
solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurídico, hecho que demuestra que la vida del
acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es
otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama “conversión del acto nulo” y el mejor
ejemplo es el de un instrumento público que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado
por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si está firmado
por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una
obligación Lean a este respecto el art. 1701.

232.- Precisión en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se llaman “actos
formales”. Así, por ejemplo, se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepción y que
la regla general es el consensualismo.
Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales
como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la
prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar
la voluntad o consentimiento, toma el nombre específico de “solemnidad”. En los otros casos se
dice formalidad, simplemente.
De ahí entonces es que puede decirse que la formalidad es el género y la solemnidad, la
especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades.
Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de
expresarse, debo advertirles que el Código usa como sinónimas las expresiones formalidad y
solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aquél

219
que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil. Ustedes van a ver que la omisión de algunos tipos de formalidades no
impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refirió
a “la observancia de ciertas solemnidades” y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia
la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701.

233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue esencialmente
formalista, pero a través de los siglos fue sufriendo una lenta transformación hacia el
consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de un contrato que había sido declarado
nulo porque una de las partes prestó su consentimiento sin ponerse de pie.
El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que más
importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresión de la voluntad. La
regla general era el acto jurídico formal y ustedes deben recordar “la stipulatio” como el más
claro ejemplo de ello.
El Derecho Canónico dio importancia al consensualismo por sobre la mera fórmula. Es
una posición que guarda armonía con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad
declarada, según estimaban los canonistas.
En la época de la codificación francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el
del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se
exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfía de la prueba testifical y se
exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Código
expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709.

234.- Clasificación de las formalidades. La primera clasificación es aquella que distingue entre
formalidades legales y formalidades convencionales. Las legales están establecidas por el
legislador; las convencionales por las partes que transforman un acto consensual en uno formal.
A su vez, las formalidades legales se clasifican en constitutivas, también llamadas ad-
solemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en
formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de protección; y en formalidades de
publicidad.

235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama

“solemnidades”. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y
esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de
las personas que lo ejecutan o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal.
Su omisión acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos
ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Código. Les cito, como uno de esos casos, el art.
1801, inc. 2º, disposición que exige escritura pública cuando se trata del contrato de compraventa
de bienes raíces. Noten que la exigencia de escritura pública está hecha por la ley atendiendo al
acto mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No
importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, o que Juan esté sujeto a interdicción. Nada de eso importa y cualquiera sea la
situación de las partes, igual tendrá que celebrarse la compraventa del bien raíz por escritura
pública. En suma, la exigencia de escritura pública está formulada en atención a la naturaleza del
acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su
ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato
de promesa de celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposición que exige escrituración.
No importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito.

220
Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de minoría de edad, o estado de
interdicción, de las partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en
atención a la naturaleza del acto y contrato. Su omisión acarrea nulidad absoluta, conforme a lo
explicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el
reconocimiento de un hijo natural de filiación no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca,
etc.327
La solemnidad es condición de constitución del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay
casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, además de lo dicho, condición o exigencia
probatoria: sin ella el acto no puede ser probado.
¿Por qué se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razón es de carácter
cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o
celebrados sin una verdadera reflexión. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las
consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razón es de certeza, esto es, tener la
seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prestó. Es por eso que esta
segunda razón está íntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en términos tales
que la solemnidad que da vida al acto sirve también de prueba del mismo. En otras palabras, los
actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso también se dice que el acto solemne
se basta a sí mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del
acto jurídico.

236.- Distinción entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramón Domínguez Aguila328
hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la cabal comprensión de este
tema. La explico.
La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, más bien, en doctrina,
inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en sí mismo sea válido, pero sea
nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raíz contiene
todos los elementos para su validez, pero la escritura pública en el que se pactó resultó nula
porque el Notario había cesado en sus funciones el día antes. Es nula la solemnidad y en principio
es válido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el acto. El acto va
“dentro” de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurídico. Pues bien,
en el caso propuesto, siendo nula la escritura también resulta ser nula la compraventa. Esta ha
“muerto” por “nulidad refleja”. Pero puede ocurrir al revés. Es posible que la escritura, el molde,
sea válido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso éste en que la nulidad del acto no
acarrea la nulidad de la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es válida
tendrán valor también otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el
instrumento.
De lo dicho se desprende que acto jurídico y escritura pública son cosas distintas, por
mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurídico. Se desprende también que las
reglas de validez y nulidad de los actos jurídicos se aplican al acto jurídico mismo, pero la
escritura, el molde, el continente, es válida o nula según otras reglas, principalmente aquellas que
se contienen en los arts. 426 al 428 del Cód. Orgánico de Tribunales.
Erradamente Arturo Alessandri Besa había dicho329 “que la escritura pública constituye en
sí misma un acto jurídico especial”. Pero, como dice el profesor Domínguez Aguila,

327
Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410.
328
Págs.130 y siguientes de su citado texto.
329
“La nulidad y la rescisión en el Código Civil Chileno”, ya citada, Nº 320. También la Corte Suprema en Rev. de
Dº y Jur., tomo 37, sec.1ª, pág. 137.

221
recientemente el más alto tribunal ha sentado la doctrina correcta: la escritura pública no es en sí
misma un negocio jurídico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad.
Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los
actos jurídicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurídico
que contiene.330

237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de “formalidades ad

probationem” y su función es constituir una prueba sobre la precisión y detalles del acto de que se
trata. Es una prueba preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque
impide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: “No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Y el art. 1709 nos
dice que deben “constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias”. Este es un caso que demuestra que el
consensualismo no es tan absoluto en nuestra legislación. Observen que los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias puede ser
probada por cualquiera de los medios de prueba que señala la ley, sea ésta la confesión, los
instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al
formalismo, o una abierta desconfianza de la prueba testifical.331
La omisión de estas formalidades no impide la formación y vida del acto de que se trata,
pero la sanción es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que está excluido,
generalmente la de testigos.

238.-Las formalidades habilitantes o de protección. Estas se exigen en atención al estado o

capacidad de algunos incapaces y están destinadas a protegerlos. Por eso precisamente se las
llama también formalidades “de protección”. De estas pueden citarse todos los casos de
representación o autorización para que los incapaces actúen en la vida jurídica, tal como ustedes
pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333 Salvo que la propia disposición
indique otra sanción, la omisión de las formalidades habilitantes acarrea como sanción la nulidad
relativa, habida consideración al texto del art. 1682.

239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para que el acto
produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un acto jurídico produce todos sus
efectos respecto de las partes, pero los terceros, ajenos al acto, no tienen por qué sufrir los efectos
del mismo. Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicación, hecho lo cual
el acto jurídico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la
inscripción de un registro público o en la publicación en un periódico.
Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de
publicidad es válido, no es nulo. Pero es válido entre las partes; respeto de terceros no surte
efectos.
Casos de inscripción como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los
actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4º, 5º y 6º de la Ley sobre Registro Civil,
330
Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª,
pág.162.
331
Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la República acompañó al Congreso el
proyecto del Código Civil, parte en la que se refiere a los testigos : “ ..conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del
juramento...”Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrés Bello.
333
Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como relativamente incapaz y
la autorización del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita la autorización del marido en varios actos
que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad
conyugal el marido. Queda como motivo de discusión el art. 349, inc. 2° del Cód. del Comercio.

222
actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripción, tal como lo ordena y sanciona
el art. 8º de esa ley. Resulta de fácil comprensión, también, el precepto del art. 2513.
Casos de notificación como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art.
1902. Imaginen que A tiene un crédito en contra de B. Imaginen que A vende este crédito a C.
Ahora, en virtud de esa “cesión”, el acreedor de B es C y a él habrá que pagar el crédito. Pero
para eso es necesario que se notifique la cesión a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a
A y ese pago será válido y quedarán frustradas las expectativas de C. O, lo que quizás es peor, los
acreedores de A pueden embargar el crédito y entonces ellos cobrarán a B. Pero la notificación
que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podrá exigir el pago de su
crédito adquirido. Esta notificación, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que
la cesión produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo
acreedor, es decir A en el ejemplo.
Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, Nº 2º, disposición que ordena
notificar por avisos al público de la disolución de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal
publicación no puede alegarse la disolución respecto de terceros.
La revocación del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al
público por avisos, como se lee en el art. 2173.
El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redacción el
hecho de haber sido el pródigo declarado en interdicción.
Otras veces se exige la anotación al margen de una escritura o de una inscripción. Es un
caso de defensa de terceros. Esta disposición tiene mucho interés para el tema de la simulación
que se verá no mucho después. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en
$10.000.000.- Esta venta, por aplicación del art. 1801, se pacta en escritura pública. Pues bien,
ambos contratantes van a otra Notaría, de otro pueblo quizás, y aclaran que el precio real no fue
$10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el
precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y
aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas
que alteren lo pactado en escritura pública, ni lo que se diga en una contraescritura, producen
efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz que se altera.
Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula
aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura
original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Código para
proteger a terceros inocentes.
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública en caso alguno producirán efectos respecto de terceros, porque, no siendo auténticas, no
pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresión
“terceros”, porque entre las partes sí que producen efectos estas escrituras privadas y públicas,
aun cuando estas últimas no se hayan anotado al margen.
Hay más casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibición de celebrar actos y
contratos que recae en bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces que corresponda a la ubicación del
inmueble, requisito exigido para que esta prohibición produzca efectos respecto de terceros. Así
lo dice el inc. 1º del art. 297 del Cód. de Proc. Civil.
Se dice generalmente que la sanción por la omisión de un requisito de publicidad es la
falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma.
Así es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sanción es
otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea

223
publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesión de que se trata, y el art. 1287
expresa que la omisión de tal obligación hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella
irrogue a los acreedores.

240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto
consensual en uno solemne. “Conversión”, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne.
Las partes convienen en que, a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que haría perfecto el
contrato, no obstante, éste no será perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad
lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se
cumpla la solemnidad. Fíjense con detención y verán que se trata de un contrato de condición
suspensiva, y la condición consiste en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para
dar a las partes el derecho de arrepentirse o retractarse y así escapar de los efectos del art. 1445.
“Te compro mil pulgadas de madera de raulí; te vendo las mil pulgadas de raulí, pero el contrato
no quedará perfecto mientras no lo firmemos en escritura pública. Acepto esto último, dice el
futuro comprador”. Es obvio que mientras no se firme la escritura pública, no hay contrato, y está
claro que bastará que uno de los contratantes no acuda a la Notaría para que no haya contrato. O
sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes
de la firma de la escritura, ¿qué hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de
compraventa.
Tal formalidad normalmente será ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de
compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar
escritura pública o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye
que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. ¿Hasta
cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el
contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la
solemnidad.

PARTE TERCERA
Efectos del acto jurídico entre las partes y respecto de terceros.
Capítulo Primero.-
Ideas generales sobre los efectos del acto jurídico.
Quién es autor o parte y quién es tercero.

241.-Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. El principio general y previo en
esta materia es que el acto jurídico produce efectos solamente entre las partes. Es decir, los
derechos y obligaciones que se crean con el acto jurídico sólo alcanzan a las partes, si se trata de
un acto jurídico bilateral, o contrato, o al autor, si se trata de un acto jurídico unilateral. Hay una
expresión latina para expresar eso mismo: res inter alios neque prodesse neque necere potest.
Ustedes la van a leer muchas veces, pero resumida así:“res inter alios”.
Lo dicho constituye el “efecto relativo del acto jurídico”.
Los terceros, pues, son extraños al acto, y es justo que los efectos de estos ni les
aprovechen ni les perjudiquen. Esto que he dicho es la idea general, pero el asunto necesita que
profundicemos algo más. Empecemos por precisar los términos de partes y terceros.
242.- ¿Quiénes son partes? Se entiende que lo son las personas cuya voluntad concurre a la
formación del acto, sea que concurran personalmente, sea que concurran representadas. Quien
concurre al acto y expresa su voluntad es de inmediato alcanzado por los términos del art. 1545:
“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado

224
sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.
Ya se sabe que el acto unilateral tiene un autor y que el acto bilateral, partes.
Para saber quién es autor o parte de un acto es necesario precisar si es su voluntad la que
genera el acto o la formación del consentimiento. Poco importa si ha concurrido o no ha
concurrido; lo que interesa es saber si su voluntad formó el acto o contrato. El ejemplo que suele
darse a este respecto es el del Notario, quien concurre al acto, pero cuya voluntad nada tiene que
ver con la generación del negocio de que se trata y, por lo mismo, no es parte.
Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las relaciones jurídicas
que el acto jurídico tiene por objeto establecer; aquellos que son titulares de los derechos que se
crean, modifican, transfieren, conservan, o extinguen.332
No está de más precisar la expresión “otorgante”, la que podría ocasionar alguna
confusión en esta materia. Toda vez que otorgar importa disponer, establecer, estipular o
prometer una cosa, quien otorga, es el sujeto que dispone, establece, estipula o promete alguna
cosa en un acto jurídico. Lo corriente es que el otorgante sea el propio autor, o parte, y en tal caso
se le llamará autor-otorgante, o parte-otorgante. Pero puede ocurrir que el otorgante sea persona
distinta de las partes o del autor, como ocurrirá en el caso de la representación, caso en el cual el
otorgante es el representante y la parte es el representado. El otorgante en este caso no es la
persona que va a recibir los efectos del acto y precisamente por eso no es parte.

243.-¿Quiénes son terceros? Es tercero toda persona que no ha participado ni ha sido

representado en la generación del acto jurídico. Sin embargo se hace necesario distinguir dos
tipos de terceros: terceros absolutos y terceros relativos.
Los terceros absolutos son las personas totalmente extrañas a la generación del acto.
Respecto de ellas el acto no produce efectos en absoluto. Tercero absoluto es cualquiera de
ustedes respecto de la compraventa de una pertenencia minera en Copiapó que se celebró ayer..
Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen relaciones jurídicas
con las partes, sea que esa relación provenga de la voluntad de las partes, sea que provenga de la
ley. Es la situación, por ejemplo, del heredero de una de las partes, y es el caso, también, del
cesionario de un derecho. Los primeros se llaman “causa-habientes” o sucesores y comprenden
no sólo al heredero sino a todo aquel que deriva su derecho del autor o de una de las partes.

244.- Causa-habientes.- Se llaman también, y en términos generales, “sucesores”. Así, el

heredero es causa-habiente del causante y el comprador es causa-habiente en el dominio del
vendedor. El causa-habiente, pues, se encuentra, respecto del derecho de que se trata, en la misma
posición jurídica y en la misma condición que el autor, sea autor propiamente tal, o sea parte.
Estos causa-habientes son a título universal cuando suceden al autor en todos sus bienes o
en una cuota de ellos. Lo son a título singular cuando le suceden en una o más especies o cuerpos
ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género determinado.
La sucesión del autor, o de la parte, al causa-habiente puede operar por causa de muerte y
en tal caso se habla de transmisión, o por acto entre vivos, caso en el cual se habla de
transferencia. Es sabido que la transferencia, entre vivos, sólo puede serlo a título singular o
particular, en tanto que la transmisión por causa de muerte, puede serlo a título universal, como
es al heredero, o a título singular, como es al legatario. La lectura atenta de los arts. 1097 y 1104
les demostrará el aserto de lo que digo.
Bueno, lo cierto es que los sucesores, sean a título universal o a título singular, sean por
causa de muerte o por acto entre vivos, reciben el derecho tal como lo tenía su antecesor, lo que
332
Santos Cifuentes, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, pág.
139

225
significa que el derecho ha sido transmitido o transferido con los mismos derechos y las mismas
cargas que tenía antes de ser recibido por estos.
No hay para qué decir que en los casos de sucesión a título singular las cargas y derechos
que se reciben son los propios de ese derecho recibido, y nada más. En cambio, en la sucesión a
título universal, y de acuerdo al art. 1097, se sucede en todos los derechos y obligaciones
transmisibles.

245.- Terceros que son relativos por su voluntad o por disposición de la ley.- Estos terceros
son ajenos al acto jurídico, pero su voluntad, y consentimiento los puso en situación de ser objeto
de los efectos del acto. Un buen ejemplo es el fiador, ajeno al mutuo que garantiza, pero cuya
posición se debe al consentimiento que prestó en el contrato accesorio de fianza. El codeudor
solidario gozará de los efectos del pago, acto jurídico, o del abono a la deuda que haga el deudor
principal. En otros casos es la propia ley la que hace recaer los efectos de un acto en un tercero
ajeno a ese acto. Vean el art. 1901 y noten cómo el deudor que debe pagar a Juan, de pronto se
encuentra en situación de tener que pagar a Pedro. Lo que ocurrió es que entre Juan y Pedro hubo
una cesión del crédito y, notificado el deudor, se encuentra que los efectos de esa cesión
recayeron en él.

246.- Excepciones al efecto relativo el acto jurídico. Hay muchos casos en que los efectos del
acto o contrato alcanzan incluso a los terceros absolutos. Estos efectos son conocidos como
“efectos expansivos del acto jurídico”. Estos casos han sido aceptados por la ley por razones de
seguridad en las relaciones jurídicas, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1576, inc. 2º,
disposición ésta que declara válido el pago hecho por el deudor al poseedor del título del crédito,
pago que viene a recaer en definitiva en perjuicio del verdadero acreedor. Se suele citar como
ejemplo de actos con efectos absolutos a los de familia, donde, por la naturaleza de estos, es
necesario que los efectos alcancen a todo el mundo. El matrimonio, por ejemplo, celebrado entre
Juan y María, no sólo existe para marido y mujer, sino para todo el mundo; y el acto jurídico
unilateral de reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial produce efectos respecto de
todos, quienes deberán considerar esa nueva relación jurídica. En esto influye un principio
universal en dicha materia, que es el de la unidad del estado civil, porque resulta absurdo suponer
que se va a tener un estado civil respecto de unos y otro estado civil, respecto de los demás.
Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo determinada mayoría
exigida por la ley, los minoritarios son obligados a aceptar un acuerdo del cual no participaron.
Lo mismo ocurre en los convenios colectivos en materia laboral y en fin, se me ocurre que el
reglamento acordado por los copropietarios de un edificio acogido a la Ley Nº 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, obliga no tan sólo a ellos, sino a los posteriores propietarios de un
departamento.
En algunos textos de estudio ustedes encontrarán como ejemplos de casos en que el efecto
del acto llega a terceros la estipulación por otro, la promesa de hecho ajeno, y la representación.

Capítulo segundo.
La estipulación por otro.

247.-Ideas generales. Este es uno de los casos en que los actos jurídicos producen efectos en
terceros absolutos La institución está contemplada en el art. 1449 del Código Civil. Vean esa
disposición y léanla con calma: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por

226
la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que
sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
El caso es el siguiente: Juan contrata con Pedro. En virtud de ese contrato, Juan se obliga
a pagar a Pedro una determinada suma mensual. ¿Qué obligación contrae Pedro? Pedro contrae la
obligación de pagar una suma determinada, en plazo determinado, o sucedida una condición
determinada, a Diego. O vean este otro caso: A encarga a B lleve a Concepción un paquete de
libros y allí lo entregue a C. Aun cuando son muy amigos, A paga a B por la conducción. Noten
que en ambos casos comentados hay un contrato que, siendo tal, genera obligaciones. Y en
ambos hay un tercero, don Diego en el primer caso y el señor C en el segundo, que reciben, se
aprovechan, de los efectos del contrato que celebraron otros. Esta situación jurídica es la que
estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile, estipulación a favor de otro, siguiendo la
forma como la llama Claro Solar. Veremos poco más adelante que esta institución recibe otras
denominaciones

248.- El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El Derecho

Canónico la acepta. Caso de Las Partidas. No fue aceptada por el Derecho Romano, porque no
se comprendía como una persona que no ha expresado su voluntad puede resultar relacionada a
un acto jurídico, y menos se entendía que el acto produjere efectos más allá de la voluntad de los
contratantes. Imperaba la máxima “alteri stipulare nemo potest”, la cual constituía la base jurídica
de la nulidad de las estipulaciones y contratos en favor de terceros. El vínculo contractual era tan
personal que incluso la representación fue desconocida por muchísimo tiempo. Paulus 333 dice que
“cuando yo he concluido un contrato en mi propio nombre, no como representante de otro, tal
contrato estaría desprovisto de efectos si no me hace directamente acreedor y, por lo mismo, no
se puede constatar que otro obre en su nombre directamente”.
Siguiendo con la estipulación por otro, Savigny, tratadista alemán, experto en
derecho romano, analiza muy bien esta situación334 y dice que en tal caso aparece un contrato
entre el contratante y el prometiente, entendiendo por contratante al que encarga y por
prometiente al que se obliga a pagar o entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato
una de las partes, el contratante primero, carece de acción, precisamente porque su intención no
fue adquirir derechos, sino dárselos al tercero. Y el tercero carece de acción, al menos mientras
no ocurra la condición o llegue el plazo fijado. Como bien dice el ilustre tratadista alemán, las
obligaciones no son protegidas por el derecho mientras no se transforman en una necesidad de los
negocios. De esos tiempos pasaron a Justiniano, quien incorporó estas reglas a las
“Instituciones”. “Si alguno estipula para otro a cuya potestad no está sometido, nada hace.”
Excepcionalmente se aceptaba una forma de estipulación por otro, cual era la donación
con carga: “te regalo mi casa, pero albergarás en ella a mi hijo Juan hasta que cumpla 21 años”,
debiendo entender ustedes que Juan es el tercero. En realidad así empezó a gestarse lo que
conocemos hoy día como “estipulación por otro”: el estipulante contrata con el prometiente en
favor de un tercero; no siendo parte el tercero, carece de acción para exigir el cumplimiento de lo
estipulado, pero el estipulante podía establecer una pena para el caso en que prometiente no
cumpliera. En forma que, si bien es verdad que el tercero carecía de acción, el estipulante podía
compeler el cumplimiento por parte del prometiente, amenazando cobrar la multa. Vean nuestro
art. 1536, inciso final, y comenten de como nuestro derecho está influido por el Derecho
Romano.
Esta manera de pensar subsistió durante mucho tiempo y así pasó al Derecho medieval.
Sólo el Derecho Canónico se apartó del Derecho Romano y aceptó estas convenciones, dando
333
citado por Claro Solar.
334
Citado por Claro Solar, Nº 976 de su ya citado tomo 11.

227
protección legal a toda manifestación de voluntad. Se aplicó la máxima de la obligatoriedad de
todo pacto que no sea contrario a la buena fe, o a la ley, o a las buenas costumbres.335
En las Partidas no se acepta la estipulación para otro. “Fecho ageno non puede ninguno
prometer a otro ca tal promiosission como está, si fuese hecha fuera de juyzio non es valedera”.
Así dice la Partida quinta, en referencia a la estipulación por otro y a la promesa de hecho ajeno.

249.- El Código francés la acepta con limitaciones. El Código francés, siguiendo a Pothier,
sienta un fundamento algo parecido al establecer que en principio la estipulación por otro no es
válida, según se lee en el art. art. 1119 del Código Civil francés: “En general, no cabe obligarse ni
estipular en nombre propio sino por uno mismo”. Pero, a continuación, en el art. 1120, se permite
garantizar la obligación de un tercero, prometiendo el hecho de éste. Y el art. 1121 sienta este
principio, como excepción: “Se puede estipular asimismo a favor de un tercero cuando esa sea la
condición de una estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se hace a otro. El
que haya hecho esa estipulación no puede revocarla si el tercero ha declarado que quiere
aprovecharla”. Es el caso de donación con carga en favor de un tercero.
El Código galo, como se ve, dice dos cosas evidentes: nadie puede prometer sino por sí
mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino para sí mismo. Por eso se ha criticado al
art.1119 francés, porque resulta inútil decir algo así. Es como decir: si yo firmo un cheque, no
queda obligado ni se favorece mi vecino.
Esta idea primaria, es decir, sentar que en principio la estipulación por otro no es válida,
no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la doctrina francesa, lo que da mérito a Bello que,
siguiendo la jurisprudencia francesa y apartándose del texto del Código francés, como idea
central en el art. 1449 dejó sentado precisamente lo contrario: la estipulación por otro es válida
como regla general.

250.-Derecho alemán. En un principio se admitieron en forma amplia los contratos en favor de

terceros, pero después de innumerables discusiones entre la doctrina y la práctica, se llegó a la
actual redacción del art. 328. Esta disposición, en resumen, indica que está permitido estipular en
favor de un tercero; que el tercero adquiere directamente la prestación; y que de las circunstancias
del caso se deducirá si el tercero puede exigir de inmediato la prestación, o si deben cumplirse
condiciones previas, o si debe reservarse a los contratantes la facultad de retractarse.-

251.- Código italiano. En Italia se acepta la existencia del instituto, aun cuando exige un
requisito que es lógico: que el primer contratante, el estipulante, tenga interés en la estipulación.
En los ejemplos que pusimos hace un rato atrás, se trata que tenga interés el que despacha la
mercadería (A), o el que paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso primero: “Es
válida la estipulación a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviere interés en ella”. Esta
disposición tiene dos incisos más, pero reservaremos para más adelante su comentario, el que
resultará de interés porque resuelve problemas doctrinarios que nos interesan. Al menos los
resuelve en Italia y para Italia, pero como la doctrina es universal, nos sirve a nosotros.

252.-La estipulación por otro en Chile. Nuestro artículo 1449 sienta la regla contraria a la del
derecho francés, estimulado Andrés Bello por la jurisprudencia de ese país. Por norma general en
Chile la estipulación por otro es válida. Con ello nuestro Código muestra armonía con los
Códigos modernos y, además, con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a despecho de sus
disposiciones, acepta la estipulación por otro en forma amplia. Ya transcribí nuestro art. 1449 y
335
Según René Ramos Pazos, “De la estipulación en favor de otro”, Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº 193, pág. 7.

228
del texto de esa disposición brota la idea de ser regla general, de aplicación general, y no
limitada. Tomen en cuenta que el artículo empieza con esta amplia frase: “Cualesquiera puede
estipular a favor de una tercera persona ....”, sin que ese noten limitaciones referente al interés o a
otra circunstancia.

253.-Distintas denominaciones. “Contratos o estipulaciones en favor de terceros”, según José

Castán Tobeñas, maestro español; “estipulación en favor de tercero”, según Alberto Spota,
argentino; “contrato en favor de tercero”, dicen Ripert y Boulanger; “estipulación para otro”,
según Lafaille; “stipulation por autrui”, según los franceses. Claro Solar habla de “la estipulación
a favor de otro”. Como se ve, todas las formas de referirse a esta institución no son tan alejadas.
Nosotros usaremos la expresión “estipulación por otro”, sin perjuicio de, ocasionalmente, darle
otra denominación.

254.- Importancia de la estipulación en favor de un tercero.- Cada vez que ustedes vean
que dos personas contratan, pero con la intención de que un tercero aproveche los efectos del
contrato, es posible que estén frente a la figura jurídica estipulación por otro. Como en el caso
propuesto, si contrato con la empresa Tur Bus y le entrego un paquete para que lo lleve a
Santiago, hay simplemente un contrato entre dos personas: Tur Bus y yo. Pero si pactamos que el
paquete ha de ser entregado a don Hilario, resulta que los efectos del contrato llegarán donde don
Hilario, quien es libre para aceptar el paquete o para rechazarlo. Bien comprendido el ejemplo
resulta fácil comprender la institución.
Hay numerosas instituciones que no tendrían explicación doctrinaria si no existiera la
estipulación por otro. Toda vez que existen los contratos innominados o atípicos, las partes
pueden generar cualquiera relación contractual en que tenga cabida la estipulación por otro. Paso
a reseñar las principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que estamos
estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato es eminentemente
mercantil, pero ustedes ya saben que una persona (estipulante) contrata con otra, que es una
sociedad anónima (prometiente), que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000.- En
dicha situación observarán que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato existe
entre estipulante y prometiente: el estipulante debe pagar una suma, generalmente a plazo y en
cuotas, y el prometiente ha de cumplir el compromiso de pagar $1.000.000.- a Juan cuando llegue
la ocasión que se fijó.
Tampoco tendría justificación el contrato de transporte cuando el destinatario es persona
distinta al cargador (el que encarga el flete).
También sirven de ejemplo los contratos de seguro en favor de conductores de vehículos
motorizados para soportar el gasto de perjuicios que puedan causar a terceras personas.-
La donación con carga en provecho de tercero es otro ejemplo.-
Y, siguiendo con estos ejemplos, hay otro caso que suele ocurrir. Es el caso de quien
compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los mismos trabajadores que tenía su
vendedor336 .
Se menciona el caso del depósito en que la obligación del depositario consiste en restituir
la cosa no al depositante, sino a un tercero.
He leído que constituyen otros casos aquellos señalados en el art. 1960, en todos los
cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en favor del tercero-arrendatario.
En nuestra legislación es dudoso aceptar ese ejemplo, porque la obligación en favor del tercero
no nace de la estipulación de las partes, sino de una disposición legal, a menos, claro está, que así
se pacte entre el enajenante y el adquirente.
336
Revista de Dº y Jur., tomo 86, sec. 3ª, pág. 4.

229
 Les cito un caso de la jurisprudencia chilena337 . Se trata de las colectas públicas, las que
deben ser consideradas como donación de varias personas a favor de un tercero, generalmente
una institución de beneficencia. En tal caso el tercero, donatario tiene acción para reclamar de los
intermediarios encargados de recolectar las donaciones. Es fácil que ustedes identifiquen a los
donantes como estipulantes, al donatario como tercero beneficiario, y a los intermediarios como
prometientes.
En todo caso, el campo se amplía día a día. Les cuento un ejemplo traído del derecho
argentino. Se dice que las relaciones entre la clínica (estipulante) y el médico (prometiente) en
favor de un enfermo (beneficiario o tercero) surgen de la estipulación por otro. Ello es así porque
el contrato se ha celebrado entre la clínica y el médico, descartando al enfermo en esta
negociación.
Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de sangre es
estipulante; la clínica o laboratorio, que extrae y conserva, es el prometiente; en tanto que tercero
beneficiario es quien acudirá a la clínica a pedir transfusión.
Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicación, quiero citarles la
jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 Se trata de un señor que reconoció un hijo
natural y, antes que el hijo aceptara, revocó el reconocimiento. Alegó que había estipulación por
otro y que conforme al art. 1449, podía revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte
Suprema sentó un principio que deben tener en cuenta: la estipulación por otro sólo se aplica a las
obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia338 .
Así que, atendiendo a lo dicho, se darán cuenta ustedes de la enorme importancia que
tiene estudiar esta figura jurídica de la estipulación por otro.

255.-Elementos de la estipulación por otro. Se señalan cuatro elementos en la estipulación por

otro:
a.) La existencia de tres personas. Estas son el estipulante, que es quien estipula una
prestación en favor de un tercero; el prometiente, que es aquel que se compromete, o el que
contrae la obligación respectiva; y el beneficiario, que es aquel en cuyo favor nace el derecho que
emana del contrato. Por eso es que se justifica el requisito que sigue, porque si uno tiene poder
de otro, ya no hay tres personas en el negocio jurídico
b.- El beneficiario debe ser extraño al contrato. Ello se explica, porque si el estipulante es
mandatario del beneficiario, será el beneficiario el que celebrará el contrato y no existirá
estipulación por otro. La frase “aunque no tenga derecho para representarla” es más que una
posibilidad: es una exigencia. Esta exigencia significa también que las partes del acto son sólo
dos: estipulante y prometiente.
Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante del beneficiario,
porque si lo fuere el beneficiario sería parte en el contrato339 .
c.-) El estipulante y el prometiente deben tener la intención de crear un derecho en favor
del beneficiario. Si no existe este elemento, el beneficiario no podrá jamás exigir al prometiente
el cumplimiento de la obligación.-
d.-) El beneficiario ha de tener acción para exigir el cumplimiento de la obligación
estipulada.

256.- Acerca del primer elemento.- Ya dijimos que en la figura jurídica llamada estipulación
por otro actúan tres personas: estipulante, prometiente y tercero beneficiario.
337
Gaceta, de 1915, 2º sem., Nº 583, pág. 1518.
338 ?
Rev. de Dº y Jur, tomo 45, sec.1ª, pág.258.
339
René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”. Editores López-Viancs, 1971, pág.91.

230
 El estipulante, que lleva el nombre de promisario en algunos textos, es el que recibe la
promesa; es aquel que consiente en que los derechos que de él deriven se radiquen en el
patrimonio del tercero.
El prometiente, a veces llamado promitente, es la otra parte del contrato; es quien se
obliga a cumplir una determinada prestación en favor del beneficiario.
El beneficiario es la persona ajena al contrato, pero ella recibe los efectos del contrato,
efectos que sólo él puede exigir.

257.- Acerca del segundo elemento. Les insisto que las partes del contrato son solamente el
estipulante y el promitente, de lo cual se deduce que el beneficiario es ajeno al contrato. Del
hecho de no ser parte en el contrato, es decir, ser ajeno a él, tercero en el contrato, se deducen
algunas conclusiones de la máxima importancia para la debida comprensión de esta figura
jurídica. Me interesa que las aprendan y entiendan, hecho lo cual les resultará muy fácil estudiar
esta materia. Estas son las consecuencias.
1º.- El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento de la celebración
del acto o contrato. Para los más, opinión a la que me sumo, incluso puede no existir al momento
del pacto. La capacidad se hará necesaria en el momento de la aceptación. 340 Piensa Luis Claro
Solar: “Estimamos que la aptitud jurídica del tercero para aceptar la estipulación hecha por uno
de los contratantes a favor suyo debe determinarse en el momento en que acepta expresa o
tácitamente la estipulación”.
2º.- El beneficiario no puede intentar la acción resolutoria a que se refiere el art. 1489.
Dicha acción, como se lee en la propia disposición mencionada, sólo corresponde a las partes
contratantes, y como el beneficiario es ajeno al contrato, resulta no ser titular de la acción. 341
3º Las obligaciones nacidas del contrato obligan sólo al prometiente; el beneficiario no
queda obligado, porque es ajeno al contrato. Así, por ejemplo, si el estipulante no cumple sus
obligaciones, el prometiente no tiene acción contra el beneficiario y deberá demandar al
prometiente de cumplimiento o de resolución, pudiendo cobrarle perjuicios.
4º Cualquier vicio de nulidad que afecte al contrato donde radica la estipulación deberá
ser reclamado en contra del estipulante o del prometiente, o contra ambos, pero nunca contra el
beneficiario que, siendo ajeno al contrato, no tiene por qué ser demandado.
5º.- Supongamos que el beneficiario se vale de dolo para inducir al estipulante y al
prometiente a contratar en su favor; tal dolo no anula el contrato por ser obra de un tercero y no
de las partes. Recuerden el art. 1458, inc. 1º, y recuerden que de conformidad con el inc. 2º, sólo
hay derecho a cobrar perjuicios al beneficiario autor del dolo.

258.- Acerca del tercer elemento. Debe existir intención tanto del estipulante como del
prometiente en el sentido de crear un derecho en favor del beneficiario. Así lo dice Claro Solar 342
Esto es porque puede resultar que dos contratantes, sin proponérselo, generen derechos en favor
de un tercero, caso en el cual no existe estipulación en favor de otro. Como en tal caso no existirá
esta figura jurídica, resulta que el tercero no puede exigir el cumplimiento del contrato, y si ha de
recoger los efectos del contrato, será en la oportunidad que las partes han fijado, pero por

340
Erradamente, la Corte Suprema en una oportunidad declaró que era necesaria la capacidad del beneficiario al
momento del pacto. Fundó dicha resolución diciendo que la aceptación operaba con efectos retroactivos, lo que hacía
necesario que hubiere capacidad al momento de perfeccionarse el contrato. Como dice el comentario de Leopoldo
Ortega, la verdad es que debe exigirse capacidad del beneficiario al momento de la aceptación y no del contrato,
atendido a que no es parte en el contrato. Esto se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 31, sec. 1ª, pág. 43 y el comentario
del profesor Ortega en pág. 46.
341
Erradamente, la Corte de Talca concedió al benficairo acción resolutiria ,según se lee en Gaceta de 1923, 1º
semestre, pág. 595.
342
Claro Solar, tomo 11º, Nº 981.

231
repercusión y no por su aceptación y cobro. Ayudará comprender esto un un ejemplo extraído de
la jurisprudencia. Un acreedor hipotecario tiene constituida en su favor dos hipotecas y acuerda
con el propietario y deudor cancelar una de ellas. Este acuerdo hace recaer efectos, y favorece, a
los acreedores hipotecarios de grado posterior, quienes podrían sentirse beneficiarios de esta
seuda estipulación por otro. El beneficio consiste en que al alzarse una hipoteca mejora el grado
de aquellas posteriores343. Pero en este caso no hay estipulación por otro y dichos acreedores no
tendrán derecho a exigir la pronta inscripción del alzamiento porque la intención del acreedor y
del dueño de la propiedad hipoteca no fue crear derechos en favor de estos acreedores de grado
posterior.344

259.- Acerca del cuarto elemento.- La acción de cumplimiento corresponde exclusivamente

al beneficiario. Si el beneficiario carece de esa acción, no hay estipulación por otro. Más que
eso, debe tener la acción en forma exclusiva. “ ....pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado....” dice el art. 1449.

260.-Doctrinas que explican la naturaleza jurídica de la estipulación por otro. Acerca de

cómo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurídica obliga a aceptar la de la
adquisición directa del derecho.
¿Qué explicación tiene el hecho de que contraten dos personas y que, sin embargo, los
efectos de esa estipulación recaigan en un tercero, ajeno al contrato? La necesidad de los
negocios, dirán ustedes, siguiendo a Savigny. Es verdad, pero no estamos buscando la
justificación, sino la explicación acerca de “qué es” la estipulación por otro. Ustedes van a ver
que de la explicación que se dé aparecerán respuestas para los muchos casos que puedan
presentarse.
Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurídica de la estipulación
en favor de un tercero. Las paso a explicar.

261.-Teoría de la oferta.- Oferta y aceptación de una cesión de derechos. En esta teoría la

operación se descompone en dos convenciones diferentes. En una el estipulante contrata con el
prometiente y en la otra el estipulante ofrece al beneficiario. ¿Qué le ofrece? Le ofrece traspasarle
o cederle los derechos que él, el estipulante, tiene en el contrato. Es por eso que se llama
precisamente “teoría de la oferta”. Este segundo contrato, o convención para no entrar en
mayores disquisiciones, se forma por el ofrecimiento del estipulante, hecho a través del
prometiente, y la aceptación del beneficiario, y esta aceptación sirve de antecedente o de título a
la cesión de crédito que el estipulante, a través del prometiente, hace al beneficiario.
Pero deben ustedes fijarse que el crédito que tiene el beneficiario en contra del
prometiente nace cuando el beneficiario acepta. Y, antes, ¿quien tiene el crédito? El crédito lo
tiene el estipulante, si es que se acepta esta teoría. Y del hecho de que el crédito contra el
prometiente pertenezca al estipulante antes de que el beneficiario acepte, nacen consecuencias
desastrosas para esta teoría. Por ejemplo, el crédito puede ser embargado por los acreedores del
estipulante. Además, si se considera esta teoría como valedera, ustedes verán que en el fondo hay
una cesión del estipulante al beneficiario a través del prometiente. Pues bien, una cesión a título
gratuito puede ser invalidada por los herederos del estipulante, conforme a los arts. 1425 y 1187,
situación que no se compadece con la estipulación en favor de otro. Y, como si fuere poco, el
estipulante, según esta teoría, “ofrece” al beneficiario, quien podrá aceptar o no aceptar. Pues
bien, de acuerdo al art. 101 del Cód. de Comercio la oferta termina con la muerte del oferente,
343
Véanse los incs. 2º y 3º del art. 2477.
344
Rev. de Dº y Jur., tomo 21, sec. 1ª, pág. 495.

232
situación que haría imposible gran parte de la aplicación de este instituto. Quizás si el defecto
más serio nace de esto último, y es que hace imposible el seguro de vida. Piensen solamente que
el seguro de vida generalmente se pacta partiendo de la base que el beneficiario recibirá la oferta
una vez que haya muerto el estipulante.

262.-Teoría de la gestión de negocios ajenos. Según esta teoría, el estipulante obra como gestor
de los negocios del beneficiario. La gestión consiste precisamente en obtener el compromiso del
prometiente. Esta doctrina tiene los siguientes inconvenientes: el estipulante no obra a nombre
del beneficiario en la realidad, sino que actúa a nombre propio y, además, según esta doctrina, el
beneficiario sería parte, en circunstancias que en el instituto se trata precisamente de que no sea
parte. El texto mismo de las disposiciones referentes a la gestión de negocios ajenos no se
compadece con la estipulación por otro. Vean ustedes, por ejemplo, el art. 2289 y descubrirán que
el agente oficioso está obligado a continuar con la gestión Pero, en cambio, en el caso de la
estipulación por otro, mientras no exista aceptación del beneficiario, el estipulante puede revocar
el ofrecimiento, estando de acuerdo con el prometiente, por cierto. El art. 2290 nos ofrece otra
distinción: si el gestor de negocios ajenos ha actuado correctamente en provecho del
representado, este queda obligado con respecto a las obligaciones que por él contrajo el gestor.
En cambio, en la estipulación por otro el beneficiario puede rechazar la estipulación, aun cuando
esta le sea beneficiosa.

263.-Teoría de la declaración unilateral de voluntad. Josserand y Colin y Capitant la

defienden o, al menos, parecen aceptarla. Según esta teoría, el prometiente, por una declaración
unilateral de su voluntad, se transformaría en deudor del beneficiario. Adolece esta teoría del
hecho de no considerar la voluntad del estipulante y, por lo mismo, no es capaz de explicar por
qué el estipulante en conjunto con el prometiente pueden dejar sin efecto la estipulación. ¿Para
que se necesita la voluntad del estipulante si la obligación nace de un acto unilateral del
prometiente?
Y todo ello sin considerar que la declaración unilateral de voluntad como fuente creadora
de obligaciones es cosa harto discutida en nuestra legislación. Pero, aun cuando lo fuere (porque
en su oportunidad se citó jurisprudencia que así lo dice y, además, porque así se acepta el origen
de las obligaciones que nacen de la letra de cambio y de los pagarés, materia de otro estudio),
digo que, aun cuando así fuere, la declaración unilateral podrá ser fuente de obligaciones, pero no
podrá ser contrato. Y, observen con atención el art. 1449 y verán que para que en Chile opere el
instituto se necesita un contrato precisamente.

264.- Teoría de la adquisición directa del derecho.- Hay que partir de la base que la
estipulación por otro es una institución muy especial,“sui generis”, como se dice normalmente.
Desde luego se hace nacer un derecho en favor de un tercero que no presta su voluntad en
absoluto. Ese derecho, aun cuando sea en germen, ingresa al patrimonio del tercero beneficiario.
Y, siguiendo con la calidad especial, el estipulante y el prometiente, sin considerar otra vez la
voluntad del tercero-beneficiario, pueden retirar el derecho del patrimonio de este. Es por eso
que, como dice Jorge López345, en esta institución sin duda alguna hay una excepción notable al
principio del efecto relativo de los contratos. Según la teoría que analizamos el problema radica
en saber en qué momento el derecho creado por estipulante y prometiente ingresa al patrimonio
del beneficiario. ¿Cuándo contratan los dos primeros? ¿O cuando se cumple el plazo o condición
fijados? ¿O cuando acepta el beneficiario? O, ¿en qué otra oportunidad? Pues bien, esta teoría
dice que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre
345
Jorge López Santa María, ob. citada, pág. 255.

233
estipulante y prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es exigible. Su
exigibilidad nace con la aceptación del beneficiario. En resumen, esta teoría, que es la que recoge
nuestra jurisprudencia, reconoce momentos claves en la obligación: su nacimiento, que ocurre
junto con el contrato entre el estipulante y el prometiente; su radicación inmediata en el
patrimonio del beneficiario; y su exigibilidad, la que depende de la aceptación.

265.-La teoría de la adquisición directa del derecho es aceptada en nuestra jurisprudencia,

pero deja sin explicar una situación jurídica. Esta teoría parece más lógica, pero no
resuelve todas las dudas que se plantean. Les digo una tan sola. Se sabe que puede estipularse con
otro en beneficio de un tercero, pero ¿puede ese tercero no existir aun? En la práctica no se ve
inconveniente para ello, como, por ejemplo, si contrato un seguro de vida para mis futuros nietos.
Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y, entonces, ¿cómo explicar que el
contrato entre estipulante y prometiente haga ingresar directamente el derecho a un patrimonio
que no existe?
La dificultad doctrinaria es muy seria, así que hay que concluir que la aceptación que se
hace de esta teoría es más por necesidad jurídica que por explicación satisfactoria. Y tanto es así
que el Código de Perú, que es un Código moderno, promulgado recién en 1984, cuyos redactores
habrán estudiado el asunto, a pesar del inconveniente o vacío anotado, acepta la teoría de la
adquisición directa del derecho. Su art. 1458 expresa que “el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato”. Y se agrega más adelante; “empero, será
necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de
ese derecho, para que sea exigible, operando esa declaración retroactivamente....”
En el Repertorio, y a raíz del art. 1449, aparecen sentencias de la Corte de Talca de 1922,
y de Concepción de 1938. La doctrina que emana de estas sentencias da otro argumento en favor
de la teoría que comentamos: “ Si la ley no debiera ser entendida como se deja dicho ( esto es,
que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente pactan),
esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptación, habría que convenir
entonces en que, fallecido él sin haberla manifestado, no podrían ya adquirir ese derecho sus
herederos, puesto que, en tal situación, él nada habría podido transmitir a estos con relación al
contrato.”346

266.- Condiciones de validez de la estipulación en favor de un tercero. El contrato debe ser

válido para que lo sea la estipulación por otro. Todos los requisitos de existencia y de validez
propios de los contratos (capacidad, consentimiento, objeto, objeto lícito, etc.) deben estar
presentes en el contrato celebrado entre estipulante y prometiente. El beneficiario es extraño y
por consiguiente no necesita reunir estas exigencias.
a.- Capacidad.- Estipulante y prometiente han de tener capacidad de ejercicio. Se discute
si el beneficiario ha de tener al menos capacidad de goce, puesto que su voluntad sólo se
manifestará al aceptar el contrato. Esta es la opinión muy autorizada de Josserand sobre el tema 347
Una sentencia de la Corte Suprema fue más allá de Josserand y exigió que al momento de
celebrarse la estipulación el tercero o beneficiario tuviere doble capacidad, es decir de goce y de
ejercicio348
Sin embargo, Leopoldo Ortega, comentando el fallo recién citado, expresó que no era
necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se celebra en su favor el primitivo
contrato. Basta con que lo sea al momento de la aceptación. De la misma opinión es Luis Claro
346
Gaceta de 1922, 2º sem.,Nº 255, pág.1088 y Gaceta de 1938,2º sem., sent. 106, pag.486.
347
Curso de Derecho Civil positivo francés, tomo II, año 1920,citado en Rep.
348
Rev. de Dº y Jur., tomo 31, sec. 1ª, pág. 43.

234
Solar349 quien agrega que de aceptarse la doctrina del fallo citado se haría imposible la
estipulación en favor de personas futuras.
Estimo errado el fallo y correcta la interpretación de los tratadistas, esto es, debe admitirse
una interpretación que permita estipular en favor de personas aun no existentes. Entendiendo así
el instituto se dará validez al seguro en favor de personas aun no concebidas.
b.-Consentimiento exento de vicios. Esta exigencia, como dijimos, sólo vale para los dos
contratantes propiamente tales. Merece un comentario el hecho que normalmente el error en la
persona del beneficiario viciará el consentimiento. Digo normalmente, porque casi siempre la
estipulación por otro envuelve una liberalidad, lo que es sinónimo de contrato gratuito. Así que,
aplicando las reglas generales, puede decirse que el error en la persona del beneficiario, en
principio, vicia el consentimiento por error.
c.-Objeto El objeto del compromiso contractual es crear un derecho en favor de un
tercero, o sea, la prestación que el prometiente debe al beneficiario. Esa prestación debe ser lícita.
d.- Causa . Hay que averiguar cuál es la causa del prometiente hacia el beneficiario. Es
necesario que el estipulante tenga un interés personal, efectivo, aunque sea moral pero legítimo,
en la estipulación en favor del tercero. Tal es el seguro de vida en favor de la viuda, o el seguro
en el transporte en favor del destinatario Como el tercero es ajeno, la causa no puede ser una
contraprestación del beneficiario. La causa, repito, es el interés del estipulante. Para Claro Solar
la causa de la obligación del prometiente está en la prestación del estipulante y nunca en el
beneficiario, porque este último no participa en el contrato.
e.-) Formalidades. Si es principal, el acto será consensual ya que la ley no ha exigido
formalidades, pero si el acto es accesorio a otro principal, tendrá que cumplir con aquellas
exigidas al principal. En general, en cuanto a las exigencias de forma, ellas son las propias que
correspondan al contrato en que está inserta la estipulación por otro.
267.- Sobre la capacidad del tercero beneficiario. Ya dijimos que el tercero no es parte en el
contrato. Sin embargo, aun cuando el contrato está perfecto por el acuerdo entre estipulante y
prometiente, es útil formular algunas reflexiones sobre el tercero. Desde luego digamos que el
beneficiario es un tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron, cual es el
demandar lo estipulado por el prometiente.-
Pero, y esto es importante, no tiene acción alguna contra el estipulante, porque este no se
obligó con él.
A propósito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexión sobre la capacidad
del beneficiario, citando una sentencia que exige capacidad de goce, al menos, en el momento de
la estipulación y la opinión contraria de Claro Solar y de Leopoldo Ortega, quienes piensan que
puede estipularse en favor de personas futuras.
Además de lo dicho, fijemos dos aspectos respecto de la capacidad del beneficiario.
A. El beneficiario debe existir, esto es, tener capacidad de goce, al momento de
aceptar. Si carece de capacidad de ejercicio, aceptará por él su representante legal.
Y aquí viene la pregunta que interesa: si se acepta la teoría de la creación directa del
derecho en el beneficiario, ¿qué explicación tiene que éste pueda ser una persona que no exista y
que, por lo mismo, no tenga patrimonio? En otras palabras, al no existir el beneficiario, no hay
patrimonio donde ha de radicarse el derecho. Por eso yo les decía que la necesidad de los
negocios obliga a buscar interpretaciones o justificaciones que a veces son difíciles de aceptar en
el plano teórico. Claro, porque es necesario justificar el que una persona deje un seguro en favor
de un hijo que no ha nacido y que ni siquiera está concebido. La justificación legal se puede
encontrar en aplicar por analogía el inciso segundo del art. 962: se puede dejar una herencia o
legado a quien no exista, pero sujeto a la condición suspensiva de existir al momento de
349
O. citada, tomo 11, Nº 995.-

235
cumplirse ésta. O bien, si encuentran que no les satisface esta disposición, vean el art. 963, inciso
segundo, según el cual puede recibir una asignación una corporación que aun no existe.
Es por lo dicho que resulta totalmente ajustada a derecho una estipulación en favor de un
tercero que aun no existe, pero, claro está, deberá existir al momento de aceptarla. Sin embargo
subsiste el problema teórico enunciado. Aceptada la teoría de la adquisición directa del derecho,
¿dónde queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que convenir que el derecho
es creado por el contrato entre estipulante y prometiente, pero este derecho queda sin titular,
siempre que éste se espera que llegue a existir. Mientras no exista, los efectos quedan en
suspenso, retardados, esperando que aparezca el tercero beneficiario. Una vez que este último
exista se producirán los efectos propios de la estipulación por otro. Esa es la explicación de un
memorista en “Ensayo de una Teoría de los Derechos Eventuales” y que René Ramos Pazos
resume en su trabajo ya citado.350
B.- Otro asunto dice relación con la determinación de la persona del beneficiario. Esto ya
está en parte explicado. No importa que al momento de la estipulación el tercero esté
indeterminado, aun cuando debe serlo determinable por lo menos (“los hijos que tendré,.....los
sobrinos futuros, etc.); pero lo que sí importa es que sea determinado al momento de la
aceptación.
No puedo dejar pasar la opinión de René Abeliuk 351, quien dice que la doctrina clásica
exige que el tercero beneficiario sea siempre una persona determinada y que exista, pero, agrega,
la tendencia actual en la propia legislación, en especial en materia de seguros, es permitir que el
beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que puede determinarse al hacerse
exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que
tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no
únicamente a los que existían al tiempo del contrato.
Más que eso, creo que incluso el beneficiario puede ser persona que no exista, pero se
espera que exista, como resulta de aplicar por analogía las reglas de las asignaciones
testamentarias, según se explicó.

268.- Efectos de la estipulación por otro.-

Como cosa previa hay que decir que el efecto primero, el novedoso, el que hace de esta
una institución “sui generis”, es que genera un derecho en favor de una persona ajena al contrato,
de un tercero, en suma. El derecho que nace lo es directamente en favor del beneficiario, en su
beneficio, a despecho de que este no haya sido parte en el contrato. Eso es lo previo, pero
ustedes van a ver a medida que pasemos la materia que los efectos de los contratos son los
derechos y obligaciones que de él nacen. Por consiguiente, habrá que estudiar qué derechos y
obligaciones se generan entre las partes, es decir, entre estipulante y prometiente, porque ellos
son las partes o, que es lo mismo, estudiar las relaciones entre ellos. Por ahora excluimos al
beneficiario que, como se ha dicho, no es parte.

269.- Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede demandar

lo estipulado, salvo el caso de la cláusula penal. Caso de la resolución del contrato.
Estipulante y prometiente son las partes del contrato y por consiguiente entre ellas se producen
los mismos efectos que los contratos producen entre los contratantes. Hay, sin embargo, algunas
particularidades que deben hacerse notar.

350
Pág. 18 de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, citada.- La memoria es de don Rubén Galecio
Gómez, editada por la Universidad de Chile en 1943.
351
Rene Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones y sus principales fuentes en el Derecho Civil Chileno”, Editores
López. Viancos, Santiago de Chile, 1971, Nº 126, pág.92.

236
 a.- La primera particularidad es que el estipulante no puede demandar lo estipulado,
porque según el art. 1449 el único que puede hacerlo es el beneficiario. Hay un caso, sin
embargo, en que el estipulante puede indirectamente demandar al prometiente. Es el caso del art
1536, o sea, cuando se ha caucionado el cumplimiento de la estipulación por una cláusula penal.
También se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de resolución cuando el
prometiente no cumple lo estipulado. Y esto es por la razón de que la resolución puede solicitarla
quien es parte y precisamente el estipulante es parte en el contrato.
b.-La segunda particularidad, que no es tal, consiste en que el estipulante y el prometiente
pueden dejar sin efecto el acto o contrato. Pueden resciliarlo, usando la expresión que
corresponde. “Es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”,
dice el art. 1449. ¿Hasta cuándo pueden dejar sin efecto lo estipulado? La respuesta la da el
mismo art. 1449: mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del beneficiario.

270.- Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.- No hay relaciones entre ambos. No

olviden que el beneficiario no es parte en el contrato, aun cuando le afecte. Esa es la
particularidad de esta modalidad, precisamente.
Cuando el beneficiario acepta se convierte en acreedor directo del prometiente y no del
estipulante. Por consiguiente puede demandar al prometiente y no al estipulante. No obstante, el
prometiente puede defenderse alegando que el estipulante no le ha cumplido, caso en que este
último no haya dado cumplimiento a las obligaciones que tenía con el prometiente.
Ustedes estudiarán la compensación en el tercer año de Derecho, pero si leen los arts.1657
y 1661 comprenderán que el prometiente no puede oponer al beneficiario la excepción de
compensación por un crédito que tuviere contra el estipulante, porque el beneficiario no es su
deudor, sino que es tercero.

271. Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es

transmisible y transferible. Aceptada la estipulación, se extingue el derecho de las partes
para revocar el contrato. Otros efectos de la aceptación. Según la teoría aceptada por nuestro
Código, de la creación directa del derecho, la estipulación por otro hace nacer directamente el
derecho en favor del beneficiario en el momento mismo de la estipulación. Para que este derecho
se incorpore en el patrimonio del beneficiario no es necesario su aceptación. Todos están de
acuerdo en que la aceptación es únicamente un acto en virtud del cual el beneficiario toma
posesión del derecho que se ha creado a su favor. Consecuencia de lo dicho es que si el
beneficiario muere antes de la aceptación, no hay inconvenientes para que por regla general
puedan aceptar sus herederos por él. Esto, porque el derecho ya está radicado en el patrimonio del
beneficiario y, por lo mismo, este derecho pasa a los herederos por sucesión por causa de muerte.
Por la misma razón no hay inconvenientes para que el beneficiario acepte después de muerto el
estipulante y, más que eso, habrá casos en que la muerte del estipulante precisamente hará nacer
el derecho a la aceptación, como en el seguro de vida.
La aceptación por parte del beneficiario produce un efecto que no puede olvidarse:
termina con el derecho del estipulante y del prometiente de poner fin a la estipulación.
La aceptación del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de ello es que puede
ser expresa o tácita, según el artículo mencionado. Este mismo art. 1449 establece que el único
que puede demandar lo estipulado es el beneficiario y que puede demandarlo desde la aceptación.
Pero es bueno advertir nuevamente que el derecho nace desde la estipulación y no desde la
aceptación; sólo se ha postergado su exigibilidad.
Otra cosa con respecto a la aceptación. Dada la aceptación, esta opera retroactivamente,
produciéndose una situación semejante a la aceptación de una herencia, como lo dice el art. 1239.

237
Esta es la solución que se da en la legislación extranjera y es esta la solución que René Ramos
Pazos sugiere para Chile.352 `

272.- ¿Hasta cuándo se puede dar la aceptación? Ya se sabe que algunos piensan que los
efectos del contrato ingresan al patrimonio del beneficiario desde que su perfeccionamiento, pero
entran en forma condicional. La condición supone precisamente que el beneficiario acepte. Pues
bien, como la ley no quiere que los derechos permanezcan indefinidamente en suspenso, ha fijado
ciertos plazos para que ocurran las condiciones, pasado el cual, esta se entiende fallida. Se ha
entendido que el plazo que se aplica es aquel que figura en el art. 739, esto es, 5 años, el que si
bien es cierto está dedicado al fideicomiso, puede aplicarse a otros casos por analogía. Y, de
hecho, se aplica a las condiciones en general. Pero otros piensan que el derecho pasa al
patrimonio del beneficiario sin condición alguna, en forma pura y simple. Si se admite esta
segunda posibilidad resulta difícil fijar un plazo para la aceptación del beneficiario. René Ramos
confiesa no encontrar respuesta sobre el plazo de aceptación si se admite la tesis del derecho que
ingresa pura y simplemente, sin condición, al patrimonio del beneficiario. Por mi parte, pienso
que han de aplicarse las reglas generales y el beneficiario que desee aceptar y ejecutar su derecho
en contra del prometiente estará sujeto a los plazos que le otorgan los arts. 2514 y siguientes.
273.- Caso en que el beneficiario no acepte. Como no hay disposición alguna que resuelva esta
situación hay que adoptar una de las dos soluciones que explico.
La primera consiste en aceptar que el prometiente debe restituir al estipulante lo que haya
pagado o entregado353 . Esto parece lo más justo, porque implica restituir las cosas al estado en
que se encontraban antes del contrato, impidiendo un enriquecimiento sin causa del prometiente.
El rechazo del beneficiario, sea porque no acepta, o sea porque no llegó a existir, no es nulidad,
pero de todas maneras, el art. 1687 contiene una regla de equidad. El inciso 2º de esa disposición
hace aplicable las reglas de las prestaciones mutuas 354, las que podrían perfectamente regir las
relaciones de restitución e indemnizaciones que provendrían entre estipulante y prometiente.
La dificultad mayor de aceptar esta solución se encuentra en que nunca estuvo en el ánimo
del estipulante que los derechos se crearan para él. Con todo, no diviso otra salida lógica al
asunto.
La segunda consiste en permitir que el derecho quede para el prometiente, lo que conduce
a un absurdo jurídico, a más que, como se dijo, produce un notorio enriquecimiento sin causa.355

274.- La estipulación por otro no puede usarse para burlar prohibiciones legales. ¿Se
acuerdan de aquel dicho latino “Fraus Omnia Corrompit”. Pues bien, en la estipulación por otro
se ha encontrado una buena manera de cometer fraude a la ley. Miren este caso. Un señor tiene
tres hijos, uno mayor de edad y dos menores de edad. Estos hijos menores de edad son llamados
“hijos de familia”. El art. 1796 prohibe la compraventa entre el padre o madre y el hijo de
familia. Entonces, deseoso de dejar a sus hijos menores, el padre traspasa a su hijo mayor y este,
como prometiente, transferirá a sus hermanos menores cuando cumplan la mayoría de edad. La
Corte Suprema 356estimó nulo el contrato, aun cuando la aceptación ocurrió siendo mayores de

352
Pág. 31 de la Revista citada.
353
Es la solución que da el art. 1460 del Código peruano : “Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el
estipulante puede exigir el beneficio en su favor”. Por su parte, la misma solución aparece en el Código italiano,
cuyo art.1411, inc.3º, dice : “ En caso de revocación de la estipulación o de negativa del tercero a aprovecharse de
ella, la prestación quedará a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las partes o de
la naturaleza del contrato”.
354
Leer arts. 904 y siguientes.
355
Ramos Pazos propone popularizar en estos contratos una cláusula que establezca expresamente que la falta de
aceptación, o el rechazo de derecho, hará que este corresponda al estipulante.
356
Rev. de Dº y Jur., tomo 31, sec. 1ª, pág. 43.

238
edad los hijos. La nulidad del contrato fue declarada en consideración a que se había vulnerado el
art. 1796. La parte que interesa de la sentencia dice : “la ley tratando de precaver fraudes y que se
burlen sus prohibiciones impide la contratación por interpósita persona, lo que vendría a tolerarse
si en la estipulación oficiosa por otra no se le exigiera a esta ningún requisito a la fecha de esa
celebración, ni que se respetaran las prohibiciones que en ese momento le comprendía”.
De esto se desprende que no se puede usar la estipulación por otro como una forma de
burlar las prohibiciones legales.

275.- ¿ Qué es la estipulación por otro? Toda vez que ustedes ya saben los caracteres y
condiciones de la estipulación por otro, conviene precisar qué es. Desde luego no es un contrato,
porque si ustedes revisan los nominados o típicos, verán que no tiene cabida en ellos. Y si quieren
imaginar un atípico descubrirán que siempre llegarán a otro contrato. Es así porque la
estipulación por otro no existe como contrato. Es más bien una figura jurídica que sirve de base y
explicación a determinados contratos. Así, como dijimos, explica la naturaleza jurídica del
contrato de transporte o del contrato de seguro de vida.
Para René Ramos Pazos la estipulación por otro es una modalidad de un contrato toda vez
que el pacto de estipulación por otro altera los efectos normales del contrato. No lo pienso así.
Las modalidades en el contrato llevan envuelta la posibilidad de que el contrato pueda ser puro y
simple, es decir, ese mismo contrato puede existir sin modalidades. Pero, ¿cómo podrían
eliminarse los efectos de la estipulación por otro en el contrato de seguro de vida, por ejemplo?
En este contrato, así como en el de transporte, los efectos de la estipulación por otro son
inherentes al contrato, son de su esencia, y nada tienen de simple modalidad.

Capítulo Tercero.-
La promesa de hecho ajeno

276.Ideas generales.- La promesa de hecho ajeno está reglamentada en el art. 1450 del Cód
Civil. Se dice que es otra forma aceptada por el Código en la cual los efectos del contrato
alcanzan a un tercero. Pero no hay tal. Les pongo un ejemplo que ayudará a entender la
institución, dando por supuesto que ustedes han leído la disposición. Aurelio se compromete con
Benito a que el pintor Zenón le haga su retrato. Propiamente no hay excepción al principio del
efecto relativo del contrato, porque la obligación existe solamente entre Benito y Aurelio. El
primero es acreedor y el segundo es deudor. El pintor sólo va a resultar obligado cuando se
decida a ratificar y esta ratificación es un acto voluntario del pintor que nada tiene que ver con la
situación que estamos estudiando: relación de Aurelio con Benito. La obligación de Benito es de
hacer357 y consiste en conseguir que el pintor pinte a Aurelio. Si el pintor se niega y no acepta,
Benito no habrá cumplido y Aurelio podrá cobrarle perjuicios. Todo ello es de acuerdo a los
arts.1450 y 1553.
Por eso, como bien dice López Santa María360, la terminología usada es motivo de
confusión, porque el estudiante inadvertido cree en esto del “hecho ajeno” en circunstancias que
lo que se promete es “un hecho propio”, el de Benito, aquél que consiste en conseguir que Zenón
pinte.
En cuanto a su naturaleza jurídica hay que decir que Jorge López Santa María piensa que
hay que buscarla en la agencia oficiosa, partiendo de la base de que el prometiente (que no puede
ser representante del tercero) actúa como gestor de negocios ajenos. El inconveniente que tiene
aceptar esta teoría es que, de acuerdo al art. 2290, si la gestión del agente oficioso ha resultado
357
Así lo reconoce el fallo de la Corte de Santiago, que se lee en Revista de Dº y Jur., tomo 54, sec. 1ª, pág. 36.

239
beneficiosa para el tercero, este último tendrá que cumplir las obligaciones contraídas en su
beneficio. En cambio, en la promesa de hecho ajeno el tercero es libre para aceptar o no aceptar,
con total independencia de si ha obtenido beneficios, o si le convenga o no le convenga. Hay
otros que creen que la explicación de esta singular institución es la voluntad unilateral del tercero
que acepta. No es que al tercero le lleguen efectos del contrato celebrado entre estipulante y
prometiente. No, se dice. Lo que pasa es que el tercero (Zenón) unilateralmente se obliga y se
transforma en deudor al aceptar. Pero, como dice López Santa María, hay una razón de texto en
nuestra legislación que impide aceptar esta explicación. Lean ustedes el art. 1536, inciso
segundo y verán que en esa disposición se menciona la promesa de hecho ajeno y allí se habla de
“consentimiento”, expresión que implica acuerdo de voluntades y no una mera voluntad suelta.
Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de las explicaciones
que se han dado. Es que el acreedor de la promesa no tiene acción alguna para obligar al tercero
extraño a cumplir lo prometido por la contraparte. La obligación es ajena a este deudor. En una
sentencia de la Corte Suprema se analiza esta cuestión como una forma de diferenciar la promesa
de hecho ajeno con la promesa de celebrar un contrato. En esta última la parte cumplidora tiene
acción para impeler a la otra parte a que cumpla su obligación, es decir, a que suscriba el contrato
a que se comprometió. Si no lo hace el acreedor puede recurrir a las medidas que le otorga el art.
1553. En la promesa de hecho ajeno, la convención se celebra entre acreedor y deudor y se
entiende que el deudor no cumple si el tercero, ajeno al convenio, no realiza aquello que el
deudor dijo que haría. Las acciones del art. 1553 corresponden al acreedor, pero en contra del
deudor y no en contra del tercero.
Y, a propósito de este tema, una reflexión. Messineo se pregunta si la obligación del
prometiente se cumple cuando consigue que el tercero realice el hecho, o también se cumple si el
prometiente realiza todo lo humanamente posible para que el tercero efectúe el hecho, aunque al
final el tercero no acepte. En suma, si el tercero no acepta, pero el prometiente ha puesto de su
parte todo lo necesario para conseguir la aceptación, ¿hay derecho a cobrarle perjuicios?
Messineo, que plantea el problema, se inclina por la respuesta negativa, esto es, el prometiente
cumple “demostrando diligencia de la acción ejercitada”. Llegado el caso concreto, habrá que
examinar muy bien el texto del art. 1450 para adecuar a nuestra legislación la solución de
Messineo, pero, al menos, habrá que concluir que es justa.

PARTE CUARTA
Ineficacia de los actos jurídicos.
Capítulo primero.- Inexistencia y nulidad

277.- Precisión de conceptos.- El acto jurídico es una, o más de una, declaración de voluntad, y
su finalidad es producir efectos jurídicos. El acto jurídico provisto de los elementos de existencia
y de validez produce los efectos jurídicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo,
generará los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa hará
nacer la obligación del comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de
exigirlo.
Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o más de los elementos que se
requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisión impidiendo que el acto
o contrato genere los efectos que en otras condiciones habría producido.
Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en él,
pero puede ocurrir que, además, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas.
Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condición resolutoria y en ese caso
no hay omisión alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la

240
resciliación como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos
ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no sólo ha de ser,
necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato.
Otro caso de ineficacia, muy normal por lo demás, es el caso de los terceros, quienes,
ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras
palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben.
Así que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situación en que un acto
jurídico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad
es aquella situación que se produce a un acto jurídico en cuya formación se ha omitido un
elemento necesario para su perfeccionamiento.
El acto inválido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el género. Pero, a pesar de lo
dicho, la doctrina reserva el término de “acto ineficaz” para aquellos que no producen sus efectos
por cualquier causa que no sea la nulidad; y de “acto nulo” a aquel que no produce efectos por
existir omisión de algún elemento necesario para su perfeccionamiento, o algún vicio en su
formación.
En nuestro Código no aparece reglamentada esta distinción, pero la doctrina y la
jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolución, la
resciliación y la revocación. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la
nulidad relativa. La nulidad relativa también es conocida como rescisión y es común leer la
expresión “nulidad”para referirse a la absoluta y “rescisión” para referirse a la relativa. 358
Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista
pueda ser nula, pero veremos poco más adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos
vicios no producen nulidad, sino que, más que eso, impiden que el acto exista, cosa que es,
precisamente, inexistencia.

278.- La inexistencia jurídica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la

inexistencia jurídica.359 Ya se habrán dado cuenta ustedes que “no existir” es más que ser nulo y,
si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un acto jurídico, hay entre ellas diferencias harto
serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como
resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podrá sanearse jamás.
Nos cuenta Ramón Domínguez Aguila360 que la teoría de la inexistencia se ha hecho
derivar del Derecho francés y por un problema propio de ese país. Ocurre que en Francia, antes
del Código, existía la máxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que
un acto jurídico podía ser lo más vicioso que se quiera, pero si no había una disposición que
sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no podía anularse éste. Esta norma adquirió más
que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurrió que había situaciones
como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de
consentimiento, que no tenían sanción expresa. Habrían sido los autores Aubry y Rau, en versión
del profesor Domínguez, quienes, para salvar esta situación, introdujeron la noción de
“inexistencia jurídica”. Así que, acogida esta doctrina, resultó que estos matrimonios, si bien no
eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato
tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente “no existe”, no tiene ni ha
tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es

358
Así, por ejemplo, el propio título del libro de Arturo Alessandri Besa : “La nulidad y la rescisión en el Código
Civil Chileno”. Otras veces se habla de “acto nulo” con respecto a la nulidad absoluta, y “acto anulable”, respecto de
la nulidad relativa.
359
Fíjense en el contrasentido de la pregunta. ¿Cómo diablos va a existir la inexistencia? Pero así hay que plantear la
cuestión como una forma de entender el tema.
360
Págs. 208 y siguientes de su texto citado.

241
válido mientras no se declara la nulidad.
Tal doctrina, que en un principio se limitó al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se
ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto
jurídico falta un elemento que sea necesario para su generación, dicho acto no ha nacido y es
inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurídico y
ni siquiera se pedirá su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se
limitará a constar que dicho acto no existe.
Ya les dije que el acto inexistente jamás se convertirá en algo existente. ¿Cómo podría
hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por
nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisión actúa
el tiempo y sanea el vicio en 4 años, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada
con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto
nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios obligó al legislador a
señalar que el vicio que acarrea nulidad absoluta también puede sanearse en el plazo de 10 años.
Así que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor práctico apreciable
tanto en la forma de pedir la declaración o constatación, como en el plazo que habrá de esperar el
interesado para que opere el saneamiento o prescripción, según se explicará más adelante.
En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teoría de la
inexistencia. Quizás si el principal problema radica en la difícil distinción entre un acto nulo y un
acto inexistente, Además que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene “constatar” la
inexistencia sobre “declarar” la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habrá que llegar a
los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez.

279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. Algunos conocidos autores han

sostenido que nuestro Código Civil acepta y contiene la teoría de la inexistencia. Entre ellos les
destaco a Luis Claro Solar361, a Enrique Rossel Saavedra362, Víctor Vial del Río363, y Pablo
Rodríguez Grez.364 No puedo dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teoría, Teodoberto
Alvarez, quien funda prácticamente todo su texto de “Teoría de los Actos Jurídicos” en la
aceptación de la teoría de la inexistencia en nuestra Código.365
Pero al otro lado de la medalla están quienes estiman que la teoría de la inexistencia
jurídica no tiene aplicación en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo
Alessandri Rodríguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramón Domínguez Aguila.366
Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que
esta tiene los siguientes caracteres367.
a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan sólo a declarar que el acto de
que se trata es inexistente. Es inevitable la constatación de la inexistencia del acto, toda vez que,
si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que sí
existe.
b.- La inexistencia puede ser constatada a petición de cualquier persona interesada,
incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo

361
Ob. citada, tomo 12, pág. 580 y siguientes.
362
“Teoría de las nulidades”, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramón Domínguez.
363
Pág. 164 y siguientes de su citado texto.
364
Pablo Rodríguez Grez,”Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno”., Edit. Jurídica de Chile, 1995, págs.
15 y siguientes.
365
Teodoberto Alvarez, “Derecho Civil. Teoría de los Actos Jurídicos”, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, págs.
21 y siguientes.
366
Domínguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia allá, o , al menos, entre
quienes estiman que carece de interés práctico el aceptar la inexistencia.
367
Del texto de Victorio Pescio, citado, pág. 195.

242
saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarán que no puede
intentar la acción de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situación.
c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmación, porque, como dice Victorio
Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmación estaría escrita en el vacío.
d.- Ningún plazo extingue el derecho de impetrar la constatación de la inexistencia; y
ningún plazo impide oponerla como defensa.

280.- Argumentos en pro y en contra de la admisión de la inexistencia en nuestro Código.

Del texto de estudio de Víctor Vial368 les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de
Arturo Alessandri Rodríguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos
en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teoría de
la inexistencia tiene aplicación en nuestro Código; Arturo Alessandri lo es de la posición
contraria, o sea, sostiene que nuestro Código no conoce y por lo mismo no recoge la teoría de la
inexistencia.
Razones de Luis Claro Solar.369 -
a.- La distinción entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque
con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposición señala que si falta
alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, éste “no produce
efecto alguno”. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha
declarado la nulidad.
b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarán como no
ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
c.- El art. 1809 establece que la determinación del precio en la compraventa que no fuere
hecha por las partes, podrá dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse,
no habrá venta.
d.- Los artículos citados y varios más370, dan a entender que la omisión de ciertos
requisitos prescritos por la ley tienen una “sanción de alcance más amplio que la nulidad”, toda
vez que el acto “no produce efecto alguno” o “se mirará como no ejecutado o celebrado”.
Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada.
Razones de Arturo Alessandri Rodríguez.-
Para Alessandri Rodríguez la teoría de la inexistencia no existe en nuestro Código y, por
lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su
invalidez mediante la acción de nulidad absoluta.
a.- Salta a la vista que el Código trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite
la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurídico. Vean ustedes el título XX del Libro IV
y encontrarán que se denomina “De la Nulidad y Rescisión”, título donde se confunden las
causales de nulidad con aquellas derivadas de la omisión de los vicios de existencia.
b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a
368
Págs.164 y siguientes.
369
Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, ob. citada, págs.582 y sgts.
370
Cito, entre otros, los arts. 1056, 1058,1066, 1074, 1075, 1126, 1132, 1480, 2030 y 2031. Noten que en todos estos
casos de inexistencia no falta elemento alguno del acto, sino que es la ley quien ordena “no existir”. Pablo Rodríguez
los llama “casos de inexistencia impropia”. Pero hay otros, dice Rodríguez, pág. 57, en que falta un elemento y el
acto no llega a perfeccionarse. Esta falta de perfeccionamiento implica que no llegó a existir, o sea, inexistencia. Así
pasa en los arts. 1701, ya comentado, 1801, 1554, 2174, 2197 y 2386, entre otros.

243
su naturaleza, refiriéndose tanto a la omisión de un requisito de validez como a un requisito de
existencia.
c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el hecho que la
voluntad es un elemento de la existencia del acto jurídico. Pues bien, debería haber inexistencia
en el acto de un absolutamente incapaz, un impúber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682
declara que en ese caso hay nulidad absoluta.
Réplica de Luis Claro Solar.
Siguiendo siempre a Víctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a los argumentos de
Alessandri.
a.- El Código Civil reglamenta la nulidad y la rescisión como una forma de extinguir las
obligaciones371, y no podía considerar la inexistencia porque esta última no puede generar
obligaciones.
b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite algún requisito
del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de cualquier requisito o
elemento, sino de aquellos exigidos para el valor de ese acto. Exigidos para que sea válido, en
suma, y no para que exista.
c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero
algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que no pueden manifestarla, entonces, la
ley en atención a que pueden aparentemente consentir, declara de nulidad absoluta el acto en que
participaron estos absolutamente incapaces.
El argumento del art. 6º de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos textos de
372
estudio se da como razón en favor de la aceptación de la teoría de la inexistencia el texto de la
disposición indicada en el epígrafe. Es cierto que esta disposición se encuentra en la Ley de
Sociedad Anónimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el
legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teoría de la inexistencia. La disposición
que comento la leerán ustedes en el apéndice del Código de Comercio, y verán que en ella se
distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de inscripción, o de publicación,
acarrea inexistencia de la sociedad anónima; en cambio las omisiones en la escritura social o en
la publicación acarrean nulidad absoluta.
Creo sin embargo que la misma disposición comentada contiene un argumento que quita
valor a este argumento. Dice este inciso final: “En todos los casos de inexistencia y nulidad en la
constitución de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo responderán solidariamente a
los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”. ¿Cómo puede
hablarse de inexistencia si de ella nació solidaridad?.
Y, como si fuere poco, el texto del art. 1º de la ley 19.499, en mi opinión, descarta
totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones
ocurridas en la constitución de una sociedad, entre ellas la anónima. Sabemos que la inexistencia
no puede sanearse, luego, si hay saneamiento, no hay inexistencia.
En resumen.- La cuestión de la inexistencia como sanción autónoma, distinta de la
nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en nuestro derecho. Que cabe en la
teoría y en la doctrina, no hay dudas. Que cabe en el texto del Código Civil, es discutible, aun
cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptación de
la inexistencia. Pero, parece ser cierto también, que la aceptación de la teoría de la inexistencia
carece de interés práctico, porque de todas maneras habrá que llegar a juicio y valerse de las

371
Recuerden que la nulidad y la rescisión se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las
obligaciones. La ubicación del Título XX del Libro IV así lo prueba.
372
El citado de Víctor Vial, por ejemplo.

244
normas de la nulidad absoluta para la correspondiente declaración373.

281.- ¿Cuáles son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de aceptar la teoría de la
inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su omisión
acarreará la inexistencia del mismo. Habrá pues inexistencia en los casos que siguen.
1.- La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral. Es por eso
que para aquellos que sostienen que nuestro Código acoge la teoría de la inexistencia, habrá
inexistencia como sanción del error obstáculo o esencial374 .
2.- La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor estipule y el
deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. ¿Cómo puede
concebirse que alguien tenga que pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art.
1814, inc.1º consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teoría, al expresar que no
produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y que no existe.
3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art. 1467 que dispone
que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. La obligación nace del acto o contrato y
el que no pueda existir la obligación significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, más
que eso, algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lícita. Ya nos se
trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras, dicen, se estará
permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con causa ilícita podrá sobrevivir si
las partes no piden su nulidad. En otras palabras, bastará el acuerdo de las partes para hacer
subsistir un acto con causa ilícita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio,
como debe ser, de la moral.
4.- La falta de capacidad.- En teoría puede decirse que la falta de capacidad acarrea la
inexistencia del acto jurídico. Pero en el Código Civil no puede sostenerse eso, porque el art.
1682 expresamente dice que la incapacidad absoluta produce nulidad absoluta.
5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La solemnidad en sí
no es elemento de existencia del acto jurídico, cosa que se demuestra porque hay actos jurídicos
no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que aceptar que la
solemnidad puede ser requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la
solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que hay veces que la
ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado en la forma solemne que la misma
ley exige. A primera vista, la redacción del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de
la solemnidad del instrumento público, cuando se exige éste, acarrea inexistencia jurídica del acto
solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar con inexistencia esas
omisiones, porque expresamente dice que la omisión de una formalidad exigida en consideración
a la naturaleza del acto o contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto,
no inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de
existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del
Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por disponerlo así el art. 31 de la Ley de
Matrimonio Civil, pero si falta el Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por
ejemplo, ante el Alcalde, este matrimonio es inexistente.
6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial. Además de los
casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley exige elementos o requisitos
373
Acepta la procedencia de la inexistencia la sentencia de la Corte de Chillán que se lee en Rev. de º y Jur., tomo
43, sec.1ª, pág. 38: una escritura pública sin firmar es inexistente y por lo tanto no se puede pedir su nulidad.
También la acepta la sentencia de la Corte Suprema de Gaceta de 1931, 2º sem., pág .224, Nº 42, cons.12. Otras
sentencias dicen que si bien en teoría cabe la inexistencia jurídica, en nuestra legislación, y ante un caso de
inexistencia, debe accionarse de nulidad absoluta: Corte de Valparaíso, tomo 63, sec. 2ª, pág. 67 y Corte Suprema,
tomo 51, sec. 1ª, pág. 475.
374
Leer el considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema de Rev. de Dº y Jur., tomo 42, sec.1ª, pág. 551.

245
para un acto o contrato determinado. La omisión de estas exigencias acarrearía la inexistencia del
acto o contrato, según los partidarios de la recepción de esta teoría en nuestro Código. Les
cuento estos ejemplos: el aporte y la repartición de beneficios en la sociedad, según el art. 2055;
el elemento gratuidad en el comodato, según el art. 2174; el capital consistente en dinero, según
el art. 2025 y el precio en la compraventa, según el art. 1809.

Capítulo segundo.-
Nulidad y rescisión.
Cuestiones generales.

282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisión. La

nulidad es sanción por vicio en el nacimiento del acto. El inciso 2º del art. 1681 nos dice que la
nulidad puede ser absoluta o relativa 375. Dicho en términos generales, pero que son útiles de
recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay omisión de requisitos exigidos en consideración a
la naturaleza o especie del acto jurídico; y la nulidad relativa es la sanción por la omisión de
requisitos exigidos en consideración a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho
resulta del art. 1682.
La distinción entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurídicos
patrimoniales. Como bien observa Domínguez376, en otros actos jurídicos, como en los de familia,
por ejemplo, no puede hacerse esta distinción. Tomen como ejemplo el matrimonio, que es válido
o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo. Algo
semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarán el próximo año, los que
se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que no distingue entre actos
absolutamente nulos y relativamente nulos.
Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea absoluta o relativa,
es una sanción, un castigo, una pena. ¿Sanción por qué ? Sanción por adolecer el acto de un vicio.
Pero deben precisar más. Es sanción por un vicio originario, es decir, por un defecto en la
formación o generación del acto jurídico. O sea, en otros términos, si el defecto o vicio ocurre
después de nacer el acto, no hay nulidad; podrán ocurrir otras sanciones, podrá tener lugar otra
situación jurídica, pero nulidad, no. El acto nació sujeto a una condición resolutoria; la condición
se cumplió y el acto, así como las obligaciones que de él se generaron, desaparecen. Pero no
desaparecen por nulidad, porque el acto “nació” sano y fue la condición resolutoria quien lo
mató. El acto se “resolvió”, en suma. Y así, de la misma forma, hay actos jurídicos que perecen
por revocación, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que
de él nacieron, expiración que puede provenir de cualquiera de las causas enumeradas en el art.
1567, salvo la nulidad.
La nulidad es sanción de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les preguntan, ¿qué es
nulidad? contesten derechamente que “es una sanción establecida por la ley por adolecer el acto
jurídico de un vicio originario que la misma ley exige para su validez, sanción que consiste en
privar de sus efectos a dicho acto ”377.
Sanción a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los tribunales dijo
que no se puede anular un contrato por el dolo producido con posterioridad a la fecha de la
375
Según Pescio, págs. 204 y siguientes de su Manual y tomo citados, la nulidad absoluta también toma el nombre de
“nulidad radical” y “nulidad “ab initio” y la relativa toma el nombre de “rescisión”. El concepto “anulabilidad” dice
relación con la nulidad relativa.
376
Ramón Domínguez Aguila, pág. 214 de su citado libro.
377
En una oportunidad, al menos, la Corte Suprema definió la nulidad: “Una sanción civil establecida por el
legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto”. Vean a este respecto la Rev. de Dº y
Jur., tomo 40, sec. 1ª, pág. 485.

246
celebración; y en otra dijo que la omisión que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la
generación misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una
consecuencia del que se dice viciado”378.

283.-Necesidad de declaración judicial. Acción de nulidad. Excepción de nulidad. Hemos

dicho que mientras el acto no sea invalidado, producirá todos sus efectos. En otras palabras,
mientras no exista sentencia firme, el acto es válido 379. Pues bien, para que se declare la nulidad
de un acto se hace necesaria la interposición de una demanda en que se ejerza lo que se ha
llamado “acción de nulidad”. Lo dicho tiene una excepción en el art. 1683, que muy pronto
veremos. Allí se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad absoluta cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es que como regla general hay que saber que la
declaración de la nulidad requiere una acción en que se pida tal declaración.
Conviene aclarar si la nulidad puede, además, oponerse como excepción.
Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman que la nulidad
debe pedirse solamente como acción, sea acción en la demanda, sea reconviniendo en la
contestación. No se puede declarar la nulidad si se ha opuesto como excepción o defensa. La
razón es que la nulidad requiere una declaración y las declaraciones del Tribunal nacen de la
acción, porque esta tiene como fin “pedir”; la excepción, en cambio, tiene como finalidad
oponerse a lo pedido. La excepción, en sí, no conlleva una petición de declaración. Ahora, si el
demandado desea pedir una declaración, tendrá que reconvenir, o sea, ejercer la acción. Hay
fallos en este sentido.380
Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse también como excepción. La excepción
14ª del art. 464 del Código de Procedimiento Civil autoriza expresamente al deudor para
defenderse alegando nulidad de la obligación381. El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que
carecería de sentido si no se aceptara alegar la nulidad como excepción. Y, en fin, se estima que
la nulidad no requiere una declaración del Tribunal, sino que la defensa o excepción pretende
destruir o enervar la acción del demandante. Arturo Alessandri Besa y Victorio Pescio defienden
la procedencia de la excepción de nulidad.
Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegación de nulidad de un acto
o contrato solamente como acción, salvo el caso del juicio ejecutivo. En forma que si ustedes se
encuentran en esa situación, defiendan a su representado oponiendo la excepción de nulidad del
acto cuyos efectos se pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otrosí,
interpongan reconvención pidiendo expresamente que se declare nulo el referido acto.
La excepción de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la contestación de la
demanda, habida consideración a que no es de aquellas que, enumeradas en el art. 310 del Cód.
de Proc. Civil, pueden oponerse durante todo el juicio.

284.- El juicio debe ser seguido contra legítimo contradictor. Lo dicho significa que la
declaración judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de ese juicio debe contener esa
declaración. Pero no es cuestión de seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse
contra legítimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaración de nulidad.
Es por eso que se ha dicho que la acción de nulidad es una acción personal, no real, y en virtud de
378
Corte de Santiago, Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 397 y Corte de La Serena, tomo 29, sec.1ª, pág. 70.
379
La nulidad no se produce de pleno derecho y requiere pronunciamiento judicial, dijo la Corte de Iquique en Rev.
de Dº y Jur., tomo 40, sec. 2ª, pag.1, considerando 5º. En el mismo sentido, pueden leer tomo 26, sec. 1ª, pág. 325 y
tomo 28, sec. 1ª, pág. 465. En las págs. 167 y siguientes de Repertorio citado se encuentran referidos otros fallos
más.
380
Rev. de Dº y Jur., tomo 42, pág.551, cons., 12; tomo 19, sec.1ª, pág. 53; tomo 29, sec. 1ª, pág. 267; tomo 27, sec.
1ª, pág. 200.
381
Rev. de Dº, tomo 41, sec. 1ª,pág. 122.

247
ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra
quienes han sucedido en los derechos de ese acto o contrato 382. De la misma manera, una
sentencia dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido
contra las partes que intervinieron en la celebración 383. Otra sentencia dijo que las personas que
no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato que se supone viciado
de nulidad, no son legítimos contradictores para demandar la nulidad384 .
Pero hay una sentencia que va incluso mucho más lejos. Dijo que para obtener la
declaración de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y al comprador 385. No
procede la declaración de nulidad si sólo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a
una declaración unilateral de nulidad.
En resumen, como ustedes habrán adivinado, la demanda debe seguirse contra quien
pueda ser perjudicado, contra legítimo contradictor, porque de otra forma se estaría amparando el
fraude procesal. Y eso es claro, porque se puede demandar a una persona ajena al negocio, con la
cual se está de acuerdo, y esta última se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con
mucha facilidad, y mala fe, la declaración de la nulidad que le interesa.

285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden señalar los siguientes principios
como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen algunas de ellas de manera que, en tal
caso, hagan cuenta que es un repaso.
1.- La nulidad es sanción y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto significa que las
reglas no se pueden aplicar por analogía y que no hay más causales de nulidad que aquellas
expresadas en la ley. Es de advertir, eso sí, que las causales que señala el Código son de carácter
amplio, generales, pero causales pre establecidas, en todo caso.
2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen omisión de un
requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la exigencia lo es en atención a la
naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si la omisión lo es en atención a la calidad o estado
de las personas, hay nulidad relativa.
3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades existen para
proteger la sociedad o para la protección de los incapaces. La prohibición a la renuncia se
encuentra en el art. 1469: “Los actos y contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo
por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”.
4.- Si dos o más personas contratan con un tercero, la nulidad declarada en favor de una
de estas personas, no aprovecha a las otras. Así dice el art. 1690: “Cuando dos o más personas
han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no aprovechará a las
otras”.
5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada en juicio
seguido contra legítimo contradictor.
6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los mismos.

286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682 se preocupa de
señalar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice: “ Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. De esta frase se
desprende que la nulidad relativa es regla general en materia de nulidad.
287.¿Está facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. Imaginen

382
Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág.30.
383
Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sec. 1ª, pág. 38.
384
Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª,pág. 312.
385
Corte de Chillán, Gaceta de 1944, 1º semestre, Nº 39, pág. 228, considerando 5º.

248
que se demanda para que se declare absolutamente nulo un contrato y, sin embargo, el Juez
declara que el contrato es relativamente nulo. ¿Puede el Juez fallar de esa manera?
Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de ella, no se puede
acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de nulidad. Así, por ejemplo, se ha dicho
que si se pide la nulidad absoluta de un acto por vicios que sólo originan nulidad relativa, no
puede el Tribunal acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurídicos en que se basa,
ni la relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio. 386 En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que “si se acogiera un motivo de nulidad de la obligación
distinto del hecho valer en el curso del juicio, se produciría una causal de casación en la
forma”.387
De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder o negar en
la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea posible declarar el otro tipo de
nulidad. Sin embargo, en mi opinión, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de
nulidad distinto al alegado y pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un
acto por existir vicios que así lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad relativa,
puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede
hacer es cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia refiere y pondera hechos que no
son los alegados e la acción, en ese caso, sí que habría ultra petita en la sentencia.388
Esa es la opinión sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja sentencia así
lo declara: “Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carácter de representante legal de
su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transacción y de hipoteca (que en
realidad son nulas relativamente, según lo reconoce el fallo), este error jurídico sobre la
calificación de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carácter de relativa, ya
que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte”389
En todo caso, para decidir por una u otra posición hay que tomar en cuenta dos
circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino cuando es absoluta y
siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, según lo dice el art. 1683; b.-) Que la
nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de la parte en cuyo beneficio la ha establecido
la ley, según dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad relativa si
se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los beneficiados con la nulidad relativa,
ni podrá de oficio declarar la nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de
manifiesto.

Capítulo tercero.-
La nulidad absoluta
Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta.

288.- La nulidad absoluta existe en el interés general de la sociedad. Es decir, se ha

establecido en protección de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden público 390. Es lo
mismo decir que la nulidad absoluta no existe en el puro interés de las partes.
Por lo dicho resulta también que una de las partes titulares de la acción de nulidad
absoluta es la sociedad, la que actúa por medio de sus representantes y de ellos les destaco al
propio juez, que puede declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y
al Ministerio Público, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro interés de la
386
Rev. de Dº y Jur., tomo 29, sec. 2ª, pág. 17, consid.6º; y tomo 48, sec. 2ª, pág.45. Citada el Repertorio, pág. 201.
387
Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág. 91. Citada en Repertorio, pág. 202.
388
Causal 4ª del art. 768 del Cód. de Proc. Civil.
389
Gaceta, 1909, 1º sem, sentencia 83, pág. 131.
390
Así lo dijo la Corte Suprema en fallo que se publicó en Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec.1ª, pág.318.

249
moral y de la ley. Fíjense que la titularidad de la acción es tan amplia que puede ser ejercida por
cualquiera persona que tenga interés en la anulación del acto o contrato.
De manera que, en suma, el carácter público de esta especie de nulidad se demuestra, en
primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de titulares que pueden pedirla, y no está
reservada sólo a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el art. 1682 y verán
que todas ellas atienden al interés general y no al estado o condición de las partes, 391 lo que
prueba que el interés particular no se ha considerado o, al menos, ha sido postergado por el
interés general.
Consecuencia de ser de carácter público es la imposibilidad de su renuncia anticipada y,
agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir
renuncia posterior al vicio. Además, como señala Alessandri Besa 392, de poco serviría su renuncia
si se tiene en cuenta que puede ser solicitada por cualquiera que tenga interés, e incluso por el
Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato.
El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:“sanción impuesta por la ley a
la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan”.
Se dice que su designación de “absoluta” es porque existe respecto de todo el mundo,
contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que sólo existe para aquellas personas en cuyo
beneficio está establecida.393
Nuestro Código le ha dado una reglamentación especial, diferenciándola claramente de la
relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificación en “ipso jure”, que se produce por el solo
ministerio de la ley, y nulidad que se produce por declaración judicial. Esta distinción existía en
el Derecho Romano y desde allí pasó a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un
preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de
declaración previa. El acto es nulo si tiene algún vicio que acarree nulidad absoluta, dice, y la
sentencia judicial sólo viene a confirmar o constar la nulidad absoluta. 394 Hoy no se acepta tal
cosa y hay uniformidad en el sentido que toda nulidad requiere una declaración por sentencia
judicial.
Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que sean más
graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulación del acto. Conviene
precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o más de ellas.
No vayan a creer ustedes que si existe más de una causal el acto va a ser más nulo que si existe
una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo demás, la hace el propio Arturo
Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisión.395

Causales de nulidad absoluta.

391
Es por eso que se dice que los casos del demente y el impúber están fuera de lugar en la nulidad absoluta. La
demencia y la impubertad son condiciones personales y por lo mismo debían ser causal de nulidad relativa, pero,
como dijo Claro Solar en el tomo 11, pág.600 de su texto citado, el Código prefirió darles carácter de nulidad
absoluta atendido a que en ellos falta el consentimiento, que es un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del acto o contrato. Y si lo dijo expresamente en el art. 1682, no es porque haya querido apartarlos de la regla
general, sino porque necesitó hacerlo toda vez que a veces los impúberes y los dementes “pueden aparentemente
consentir”.
392
Pág. 112 de su libro citado.
393
Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa también es llamada en algunas partes como “nulidad respectiva”,
porque sólo puede ser invocada por aquellos “respecto“ de los cuales existe.
394
Alfredo Barros Errázuriz, ob. citada, pág.159 del tomo II. Incluso Barros Errázuriz cuenta que en el Derecho
Romano la nulidad operaba d e pleno derecho y que posteriormente el Pretor ordenó ejercer acción para otro tipo de
nulidad, especialmente la proveniente de dolo. De ahí nació la distinción, dice el autor, entre nulidad de pleno
derecho, o absoluta, y nulidad pretoriana, hoy conocida como relativa.
395
Pág. 111.

250
289.- Las causales de nulidad absoluta están enumeradas en el art. 1682. Son las que siguen:
a.- Objeto ilícito;
b.- Causa ilícita;
c.- Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos;
d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces;
Quienes no aceptan la teoría de la inexistencia en el Código chileno, agregan estos :
e.- Falta de voluntad o consentimiento;
f.- Falta de objeto;
g.-Falta de causa.-
Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de
consiguiente producirá inexistencia para unos o nulidad absoluta para otros.
Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia significa falta
de consentimiento, toda vez que se estima que en estas solemnidades va incorporado el elemento
voluntad. Para unos habrá inexistencia y para otros nulidad absoluta, según se ha explicado.

Declaración de la nulidad absoluta.-

290.- Quienes pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Titulares de la acción.

Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que la nulidad absoluta no existe de
pleno de derecho396. Necesita una declaración judicial. Esta declaración judicial se hará en la
sentencia y la sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaración de nulidad
del acto o contrato de que se trata.
El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos lleva a
averiguar quiénes pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos
los designamos como “titulares” de la acción.
Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es más que titular. Es quien “pide”,
por decirlo así, y declara a la vez: el juez, que actúa de oficio.

291.- Declaración de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de

petición previa. Esto se denomina “actuar a petición de parte”. Excepcionalmente los jueces
pueden actuar sin petición de parte. Esto se llama “actuar de oficio”. El que los jueces actúen a
petición de parte y no de oficio forma parte de los más elementales principios en materia de
organización del poder judicial: se le conoce como “principio de la pasividad de los jueces”,
principio que establece el art.10 del Código Orgánico de Tribunales. El juez, pues, no puede
actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la que reconoce pocas
excepciones, de las cuales debe recordar la declaración de la prescripción del título ejecutivo,
conforme al art. 442 del Código de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que
trata el art. 159 del Código de Procedimiento Civil, la declaración de implicancia como causal de
inhabilidad, según el art. 200 del Código Orgánico de Tribunales, la declaración de
inadmisibilidad de los recursos de apelación y casación, según los arts. 213 y 781 del Código de
Procedimiento Civil, la casación de oficio de que trata el art. 775 del Código de Procedimiento
Civil, y el rechazo inmediato del recurso de casación en el fondo en el caso explicado en el inciso
segundo del art. 782 de dicho Código. Nos queda por decir que otra excepción al principio
de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligación que tiene el juez para declarar de
oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Tal
396
A pesar de la opinión de Alfredo Barros Errázuriz.

251
declaración es facultad y a la vez obligación del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta
“puede y debe ser declarada por el juez”, lo que significa que el juez tiene la facultad y a la vez la
obligación de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que ésta existe de manifiesto en
el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta
es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al
juez la obligación de declarar la nulidad absoluta. Ello es así toda vez que debe considerarse que
en la nulidad absoluta están comprometido intereses generales de la sociedad y no sólo los
particulares de las partes.
Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer.

292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal
debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para que el juez pueda declarar la
nulidad absoluta sin petición de parte es requisito primero que la causal aparezca de manifiesto.
Aparecer de manifiesto significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento
alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o sacar
conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa “ descubierta”, “clara”, “patente”, y
debe aparecer el vicio en el instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea
necesario relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las demás
probanzas que se rindan. Así lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre
Cerda.397
Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en que el vicio
aparece “de manifiesto”.
El Juez examinó el instrumento en que se había designado partidor de común acuerdo por
todos los interesados, pero notó que faltaba la concurrencia de uno de los interesados. Era nula la
designación del partidor y el juez, de oficio, lo declaró así.398
En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en común, y acuerdan,
además, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue declarado nulo de oficio 399.
Sepan que en materia de familia, y particularmente en materia de tuición de los menores, estos
pactos están prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien determina la tuición y
cuidado del menor.
Aquí les cuento otro caso. Un señor vende a su cónyuge y a sus hijos menores bienes de
su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre ellos. La prohibición del art.
1796 aparecía violada en forma manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que
la mujer era la cónyuge y que los hijos eran menores: se declaró de oficio la nulidad.400
Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una
compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula
se hacía necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes Raíces, de
manera que el vicio no aparecía de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no
procedía declarar de oficio la nulidad401
En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no
emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796, pero como la relación de
padre e hijo no aparecía en la escritura, sino que había que encontrarla en certificados, se dijo que

397
Rev. de Dº y Jur., tomo 87, sec. 2ª, pág. 26, considerandos 4º y 5º. Sobre lo mismo se puede leer Fallos del Mes,
Nº 192, sent. 6, consid..2º al 7º y Fallos del Mes, Nº 213, sent. 9ª, considerandos 11º, 12º y 13º.
398
Rev. de Dº y Jur., tomo 10, sec. 1ª, pág. 525.
399
Corte de Concepción, Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 2ª, pág. 92.
400
Rev de Dº y Jur., tomo 15, sec. 1ª, pág. 462.
401
.Rev. de Dº y Jur., tomo 44, sec. 1ª, pág. 91,(consid.13).

252
el vicio no aparecía de manifiesto en el contrato y no procedía declarar de oficio la nulidad 402 .
De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera vista, en el
acto o contrato mismo, el Juez declarará de oficio la nulidad absoluta.
No importa ni es obstáculo para tal declaración de oficio el que la parte demandante lo
haya pedido con anterioridad en la demanda.403
La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan tener las
partes para impetrar la nulidad404. Miren, en Chillán, en 1958, la Corte de Apelaciones de esa
ciudad negó lugar a una demanda de nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que
en vida vendió bienes raíces a su mujer y a sus hijos legítimos. En la propia escritura de venta
aparecía claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un
hijo natural que pidió la declaración de nulidad carecía de interés para formular esa petición. No
tiene importancia para estos efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el
demandante carecía de interés. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo que
poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera interés porque, apareciendo “de
manifiesto”, por el propio texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art.
1796, el Juez debió haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato.405
Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay ciertas
personas que, aun cuando tengan interés en la declaración de nulidad, sin embargo están
impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabían o debían saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad ésta que se lee en el art. 1683. Ahora
bien, si una de las partes es inhábil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto
o contrato que ejecutó o celebró, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta.
Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras
declararla de oficio406 .
Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un señor que dio poder
a otro para que vendiera una propiedad raíz. Como el poder no fue otorgado por escritura pública,
posteriormente se pidió la nulidad del contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el
vendedor había otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba
inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los considerandos 9º y 10º de la
sentencia de la Corte Suprema: “ 9º Que, exigiéndose la formalidad de la escritura pública en la
venta de los bienes raíces para el valor del contrato en consideración a su naturaleza y no a la
calidad o estado de las personas que concurren a su celebración, la omisión de ese requisito
produce nulidad absoluta”. Y el considerando 10º: “ Que, si bien la nulidad absoluta no puede ser
reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando, como en el
caso de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo contrato” 407 .
Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es de Pedro
con Juan y supongan que Pedro acompaña como prueba un contrato que celebró con Diego. Si
ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto, ¿podría el Juez de oficio declarar la
nulidad? Sí, dirán ustedes, pero, ¿que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, además no ha
sido oído, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. ¿Es justo que en un juicio en que
no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que él suscribió y del cual nacen

402
Gaceta de 1940, , 2º semestre, Nº 138, pág.576.
403
Corte Suprema, Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág. 318.
404
Así en sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág.318. En el mismo sentido, tomo 21, sec. 1ª, pág.973.
405
Pero hay al menos un fallo en que se exige que las partes, o una de ellas, tenga interés en la nulidad: Corte de
Concepción, Gaceta de 1931, 2º semestre, Nº 117, pág. 552.
406
Rev. de Dº y Jur., tomo 21, sec. 1ª, pág. 973.
407
Rev. de Dº y Jur., tomo 15, sec. 1ª, pág. 462. Estos considerandos se leen en la pág.469.

253
derechos que le pertenecen? Aunque parezca injusto para Diego, es tal la severidad con que la
justicia mira la nulidad absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez debía
declarar de oficio la nulidad en un caso así, sin necesidad de oír a la parte del contrato ausente del
juicio408 Lo mismo sostiene Alessandri Besa 409. Pero, en verdad, la solución que entregan
la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se
reconozca la protección de los intereses generales como razón de ser de la nulidad absoluta, lo
cierto es en un caso así hay una flagrante lesión al principio del procedimiento racional y justo
que asegura el Nº 3º del art. 19 de la Constitución Política de la República. Poco más
adelante volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocación por las partes del
acto o contrato nulo.
Un último caso, motivo de discusión. Ustedes saben que la nulidad absoluta se sanea por
el transcurso de diez años contados desde la fecha del acto o contrato, según dispone el art. 1683.
Pues bien, pasados esos diez años, esto es, prescrita la acción para solicitar la declaración de
nulidad absoluta de un determinado contrato, se presenta éste a juicio. Adolece dicho contrato de
un vicio “manifiesto” de nulidad. ¿Podrá el juez declarar de oficio la nulidad absoluta?. La Corte
Suprema en una oportunidad410 declaró que “el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez años que
contempla, establece una verdadera prescripción extintiva de la acción de nulidad, como quiera
que, vencido él, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la nulidad por
vía de acción ni de excepción, por cuyo motivo si el causante no la ha invocado formalmente, el
juez no puede declararla de oficio”.
Pero parece que la solución que estos fallos dan al problema planteado no se compadece
con un concepto tan elemental como es aquel de que la prescripción debe ser alegada y declarada.
Así que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de
prescripción, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha
declarado de oficio la prescripción, y eso no está permitido.

293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Además de la
exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez está sujeto a la exigencia
de existir un juicio del cual esté conociendo y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez
toma del acto o contrato viciado. No se vaya a creer que el juez está obligado a revisar notarías u
otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre cuando, con
motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y en ese juicio, llega a su
conocimiento la existencia del acto o contrato nulo absolutamente.411
Poco importa el procedimiento a que esté sometido el juicio. Lo mismo da si se trata de un
juicio ordinario o de uno sumario. La obligación pesa al juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o
un juicio de rendición de cuentas, o cualquier otro.

294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es necesario que el
acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de manifiesto, haya sido invocado como
fundamento de las acciones o excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez,
por ejemplo, no está autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se
allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen que para quitar
imparcialidad a un testigo, la parte acompaña un contrato de sociedad pactada entre el indicado
408
Rev. de Dº y Jur., tomo 19, sec. 1ª, pág. 128.
409
Alessandri Besa, Arturo, N º 557, pág. 119 de su Memoria citada
410
Rev. de Dº y Jur., tomo 49, sec. 1ª, pág. 205. Sobre el mismo tema, pero con otras consideraciones, ver fallo de la
Corte de Santiago, tomo 43, sec. 2ª., pág. 49.( considerando 24º). Además, Pinto Rogers, ob. citada, tomo IV, Vol. 2,
pág. 497
411
Sobre esto: Gaceta de 1925, 2º semestre, sentencia 118, pág. 568, considerandos 2º y 3º. ( Citada en Repertorio,
tomo VI, pág.227)

254
testigo y la parte que lo presente. Ese contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto
el vicio de nulidad, no podrá ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como
fundamento ni de la acción ni de las excepciones. Pongan atención en que esto que he dicho es
recogiendo la opinión de Claro Solar, pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En
efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramón Domínguez Aguila, el primero decididamente, y el
segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se
extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al demandado. 412

295.- Primer titular de la acción de nulidad absoluta: El Ministerio Público. El art. 1683
otorga al Ministerio Público la titularidad de la acción, actuando éste “en el interés de la moral o
de la ley”.
El Ministerio Público tiene como función precisamente cuidar los intereses generales de la
sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las
Cortes de Apelaciones, según dispone el art. 250 del Código Orgánico de Tribunales.
La acción del Ministerio Público, como la del juez, es independiente de los intereses de
las partes, en forma que si éstas no desean anular el acto o contrato, o están inhabilitadas para
pedirlo, igual el Ministerio Público puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera
ocurre si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia está
dispuesta por la ley solamente hacia la declaración de oficio que corresponde al juez.
La intervención del Ministerio Público se hace apersonándose al juicio, pidiendo se
declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la moral o a la ley, o a las buenas
costumbres, y actuando en el proceso como parte directa.

296.- Segundo titular de la acción de nulidad. Todo el que tenga interés en ello. Así lo dice el
art. 1683413. Como ustedes ven, la ley otorga en forma amplia la acción a cuanta persona esté
interesada en la declaración de nulidad. Los primeros que pueden tener interés son, sin duda, las
partes. “Pueden”, dije, porque no necesariamente las partes tendrán interés, toda vez que puede
ocurrir la cosa contraria, es decir que su interés sea conservar la vigencia y validez del acto o
contrato. “Todo el que tenga interés en ello” también puede comprender a terceros que no han
ejecutado el acto o celebrado el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata,
como los acreedores del vendedor, por ejemplo.
El “interés” es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta. Cualquier
persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene interés en la declaración de nulidad. Más de
alguien podría creer que el interés se refiere al negocio. No es así. El interés debe referirse a la
declaración de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la acción hay que obtener un
provecho de los efectos que vendrán con la nulidad del acto. O, al revés, debe perjudicarle la
subsistencia del acto o contrato.

297.- El interés como requisito para ser titular de la acción. Primero, el interés ha de ser
pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del interés. ¿Ha de ser
necesariamente pecuniario el interés? ¿ O el interés puramente moral también legitima al titular?
Ramón Domínguez Aguila piensa y defiende la tesis del interés moral. Dice que el interés
412
Como dije, recojo y adhiero a la opinión de Claro Solar, tomo 12º de su obra citada, pág.604 y 605, Nº 1925 y de
Humberto Pinto Rogers, pág. 477. tomo 4, volumen 2, de su libro citado. Al parecer no piensa de la misma manera
Domínguez Aguila : “Puede tratarse de un juicio cualquiera y en el cual se traiga a colación el negocio que adolece
de un vicio manifiesto”: pág.233 de su libro. A su vez, Alessandri Besa, en el Nº 556, págs. 514 y siguientes del
Memoria ya citada, critica arduamente una sentencia que había expresado lo que yo dije. La sentencia aparece en la
Gaceta de 1931, 2º semestre, sentencia 117, pág. 552.
413
Bello debió decir “ella”y no “ello”, porque se trata de “la “ nulidad, de “la”declaración. Igual situación se advirtió
en el art. 1464, Nº 3.Ver nota de pie de página 297.

255
puede ser pecuniario o también puramente moral. Si la nulidad absoluta descansa sobre la base de
la defensa de los intereses generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los
puramente morales, no se divisa razón, dice, para limitar al puramente pecuniario el interés
necesario para accionar de nulidad absoluta 414. Pero la mayoría de los autores piensan que el
interés debe ser pecuniario y desechan el interés puramente moral. Así, por ejemplo, Luis Claro
Solar, quien piensa que el aspecto moral del interés corresponde al Ministerio Público y, de
consiguiente, al particular debe exigirse interés pecuniario. 415 Así piensan también Humberto
Pinto Rogers416, Víctor Vial del Río417, Pablo Rodríguez Grez418, y así se lee en el texto de
Antonio Vodanovic, según el cual autor esta sería la opinión de los profesores Somarriva y
Alessandri.419
Así que, en resumen, convengamos que el interés ha de ser pecuniario y esa clase de
interés ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte Suprema: “ lo tiene aquél que, si
se declara la nulidad, obtiene un provecho patrimonial”420.
El provecho que se obtenga no tiene otro límite que el de ser pecuniario y lícito. Por
ejemplo, en una oportunidad se dijo que había interés pecuniario si el actor perseguía solamente
mantener la simple ocupación del predio objeto del contrato cuya nulidad se solicitaba. 421
En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carácter pecuniario del interés,
desechando el meramente moral. De la definición de interés que acabo de transcribir se desprende
nítidamente esto. Pero además, hay otros fallos en que se aclara el carácter pecuniario que ha de
tener el interés del que acciona de nulidad absoluta.422

298.- El interés debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad. Uso la expresión
“soberanamente” copiando a Pablo Rodríguez 423 porque da a entender claramente la idea: el que
acciona es el único que puede decidir si tiene o no interés en la declaración de nulidad. Es posible
que el acto vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a sufrir un
perjuicio. No importa. La parte demandada no podrá alegar que al demandante no le conviene la
nulidad, porque, como dice el autor que cito, “cada cual es dueño de decidir que actos le
favorecen y que actos le perjudican.” Lo dicho no se opone a la exigencia del interés en el
demandante, porque el que intenta la acción “acepta”, “cree”, “estima”, que la alteración
económica que sobrevendrá a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe a él y no a la otra
parte. A este respecto, les cuento que se enajenó en pública subasta una propiedad y el precio
pagado resultó mucho más alto que el valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte
demandada se defendió diciendo que el actor no había sufrido perjuicio y que, al contrario, había
obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casación en el fondo, la Corte
Suprema dijo: “......el interés de justicia se define por el concepto de que a cada uno pertenece,
según cada uno lo entienda, cierta o erróneamente. 424

299.- El interés debe existir al momento de la celebración del acto o contrato. Esa es la

414
Ramón Domínguez Aguila, pág.221 de su obra citada.
415
Pág. 606 del tomo 12 de su obra citada.
416
Pág. 480 de su obra y tomo citados.
417
Pág. 171 de su texto de estudio citado.
418
Pág. 210 de su libro sobre Inexistencia y Nulidad, citado.
419
Pág. 470 de su texto citado.
420
Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág. 104.
421
Rev. de Dº y Jur., tomo 88, secc.2ª, pág.97.
422
Corte Suprema, 1990, Gaceta Jurídica Nº 119, sent. 1ª, pág. 17 considerando 1º y Corte de Santiago, Rev. de Dº y
Jur., tomo 58, sec. 1ª, pág. 21 y, entre otras, y tomo 34, sec. 2ª, pág.33.
423
Pág.210 de su texto citado
424
Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sec. 1ª, pág.104.

256
respuesta a la pregunta acerca de cuándo debe existir el interés que legitima la acción de nulidad.
En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la interposición de la demanda
y la fecha de celebración del acto o contrato.
La primera, es decir aquella posición que sostiene que el interés del demandante debe
existir al momento de presentar la demanda, está de acuerdo con el interés procesal que ha de
tener todo aquel que recurre a los tribunales. “Sin interés no hay acción”, dicen los procesalistas,
y ese interés se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la acción. El “interés debe existir
al momento de solicitarse la declaración de nulidad”, dice Víctor Vial. 425 Lo mismo se desprende
de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, la que determina que el interés debe
existir al momento de pedirla, o sea, al presentar la demanda. 426 Otro tanto aparece de un fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago.427
Pero hoy día parece ganar terreno la tesis que sostiene que el interés que legitima la
acción de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la celebración del acto o contrato. No
es suficiente un interés sobreviniente. Les pongo este ejemplo, extraído de la sentencia de la
Corte de Temuco, sentencia recién citada. El demandante alega que tiene interés porque es
ocupante del predio objeto de la compraventa nula. Se aceptó que había interés, pero ese interés
no habría existido si el inicio de la ocupación hubiere sido posterior a la compraventa que se trata
de invalidar, porque habría sido un interés sobreviniente y no coetáneo con el acto.
El interés, reitero, ha de ser coetáneo con el acto o contrato de que se trata. Si el interés
nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad porque falta la relación de causa a
efecto, o relación causal, necesaria entre el interés y el vicio de que adolece el acto jurídico. Hay
una razón de texto que permite concluir que el interés ha de existir al momento del acto o
contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza a correr
el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683428 .
Sin embargo de lo dicho, el interés puede desplazarse en el tiempo. Por ejemplo, Si don
Pedro tiene interés en la nulidad, interés que nació junto con el contrato viciado, a su
fallecimiento habrá transmitido el derecho de pedir la nulidad absoluta a sus herederos, en forma
que estos últimos podrán accionar aun cuando su interés personal no nace junto al acto o contrato.
El heredero, en este caso, acciona aprovechando el interés que heredó de su causante y ese interés
sí que es coetáneo con el contrato viciado.

300.- El interés debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad. Un
señor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario del inmueble hipotecado enajena el
bien raíz. El nuevo dueño contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables
resultados, los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que
no interesa para estos efectos, este señor, el acreedor hipotecario, pide la nulidad de la
compraventa en que su deudor enajenó el bien raíz hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones
como la Corte Suprema dijeron que carecía de interés, porque, en cualquier caso, este tendría que
haberse originado con el vicio, en tanto que el interés del acreedor nació con el magro resultado
de la subasta. La compraventa dejó igual su situación, porque, siendo la hipoteca un derecho real,
su derecho hipotecario quedó subsistente y la propiedad enajenada siguió respondiendo por la
obligación429 .
El caso que relato nos indica que el interés, además de ser coetáneo con el contrato, debe
425
Pág. 171 de su texto de estudio.
426
La ya citada sentencia de Rev. de Dº y Jur., tomo 88, sec. 2ª, pág. 97.
427
Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 2ª, pág.21
428
Así por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec. 1ª, pág. 37.
Otra más reciente, 1997, en el mismo sentido es también de la Corte Suprema, Fallos del Mes Nº 464, pág. 1018.
429
Resumen y adaptación del caso que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 39,sec.1ª, pág.37.

257
ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. Así dice el texto de Antonio Vodanovic al
referirse al que enumera como segundo requisito del interés: “b.-que ese interés, que nace de la
lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en ésta su causa jurídica y necesaria”. Otro
tanto se lee en el texto de estudio de Ramón Domínguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia y
Nulidad de Pablo Rodríguez Grez430
301.- Quien acciona debe probar el interés. Hay uniformidad de pareceres en el sentido que el
demandante de nulidad de un acto asume la obligación de probar que tiene interés en ella.

302. El interés y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a sus herederos el
interés necesario para ejercer la acción de nulidad absoluta. Ello sucede cuando el titular
legitimado para accionar fallece sin demandar la nulidad absoluta.
La situación de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas.
En la primera de ella, el heredero actúa como tal, es decir, como sucesor de los derechos y
obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice en los arts. 951, inc. 2º y 1097. En
este caso, el heredero recibió todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos
derechos venía el de impetrar la acción de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero
demanda la declaración de nulidad, en realidad está poniendo en movimiento la acción de su
causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben buscarse en el causante
y no en el heredero. Si el causante pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero
también puede hacerlo; pero si el causante carecía del derecho a demandar, el heredero tampoco
podrá hacerlo, porque en vano buscará en el haz hereditario el derecho a demandar.
En la segunda situación es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses
personales del heredero y en ese caso el heredero tendrá interés personal en la nulidad. En este
caso los requisitos para accionar deben buscarse en el propio heredero y es él quien deberá
justificar el interés que él mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese interés, además, debe
ser coetáneo con el contrato y tener su antecedente jurídico en él.
Si quien demanda no tiene interés personal alguno en la nulidad, salvo el interés que tenía
el causante y que él actor heredó, hay que buscar en el causante las exigencias para accionar, dijo
una sentencia431 .
En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de interés, porque la mera
expectativa no es suficiente para ser considerada interés jurídico432 .

303.- El interés y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos los bienes del
deudor. El art. 2465 consagra el llamado “derecho de prenda general”, en virtud del cual el
acreedor puede perseguir la ejecución de todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables. En forma que de ahí nace el
interés de que el patrimonio del deudor no disminuya después de contraída la obligación. Está
claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres fundos que responden por la
restitución, tendré interés en la nulidad de una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos
dejó de estar en el patrimonio de mi deudor. Queda claro también que la disminución del
patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad al
préstamo, porque ese fue el momento en que nació mi interés en que se conserve, y ojalá se
agrande, el patrimonio de A
Por eso es que decimos que los acreedores deben tener interés en la declaración de nulidad

430
Pág. 213.
431
Rev. de Dª y Jur., tomo 36, sec.1ª, pág.289.
432
Sobre lo dicho puede leerse la sentencia de la Corte Suprema de 1988, publicada en Fallos del Mes, Nº 369, pág.
444.

258
de los actos y contratos celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o
celebrados con posterioridad al nacimiento del crédito. Por muy nulos que sean los actos
anteriores, el acreedor carece de interés jurídico en su nulidad, porque, cuando su crédito nació,
los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron
considerados en el derecho de prenda general que garantiza su crédito. En otras palabras, cuando
el acreedor adquirió el crédito también adquirió un derecho de prenda general contra su deudor y
ese derecho de prenda general ya estaba con los bienes que están ahora, y no se consideraron los
que habían salido antes del crédito.
En suma, el interés del acreedor nace en la medida que se perjudique el derecho de prenda
general que tiene contra su deudor. Como dijo en una oportunidad la Corte Suprema: “todo
acreedor personal tiene o puede tener el interés que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del
acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus
intereses”.433
Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogación en la acción de nulidad que
corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste este derecho. Lean el art. 1238
y vean que los acreedores del deudor tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una
asignación testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los
acreedores se han “apropiado” de una acción personal del deudor y la han ejercido para que el
patrimonio del deudor aumente con los bienes que contiene la asignación. Los acreedores, en este
caso, han ocupado el puesto y lugar jurídico del deudor, para aceptar por él. Se han subrogado en
el derecho del deudor.
Pues bien, podría creerse que los acreedores del titular de la acción de nulidad podrían
subrogarse en la acción y ejercerla, pero estas acciones, que se llaman subrogatorias, sólo caben
si hay un texto expreso que así lo disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso.
Si el deudor se niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la acción del deudor, en
suma.
Otra cosa, que creo ya la expliqué. El acreedor hipotecario carece de interés en la
declaración de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa hipotecada. Esto es porque
cualquiera sea el patrimonio donde esté el bien, siempre responderá por la obligación que
asegura. Pero, al revés, el que compra una cosa hipotecada tiene interés en la nulidad de la
hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble está respondiendo por las
obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.434

304.- Inhabilitados para el ejercicio de la acción. La máxima nemo auditur propiam

turpitudinem allegans435. Hay personas que aun teniendo interés en la declaración de nulidad,
sin embargo están inhabilitadas para hacerlo. Esto se encuentra en el propio art. 1683 y la
inhabilidad se refiere al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo, o debiendo saber, el
vicio que lo invalidaba. La máxima latina que encabeza el epígrafe significa que “nadie puede
alegar su propia torpeza” y suele simplificarse como el “nemo auditur”, o “causa torpe”. En
efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con conocimiento del vicio,
después se aproveche del vicio que conocía y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da
protección jurídica al culpable de un actuar ilícito y en este caso la conducta de quien sabía y
calló es ilícita sin duda alguna.

433
Rev. de Dº y Jur., tomo 54, sec. 1ª, pág. 92.
434
Rev. de Dº y Jur., tomo 24, sec. 2ª, pág. 53.
435
Hay un trabajo muy bueno y de fácil comprensión de don Ramón Domínguez Benavente, padre del autor que
citamos constantemente. Se llama “La máxima Nemo Auditur en la jurisprudencia chilena. Este trabajo aparece
publicado en “Estudios de Derecho Civil en Honor del profesor Castán Tobeñas, vol I, págs.136 y siguientes,
Universidad de Navarra, Pamplona, 1968.

259
 La máxima del nemo auditur es de aplicación general en el derecho y ustedes la van a
encontrar en varias instituciones, no sólo del Derecho Civil, sino que incluso en otros campos
distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre mencionarles la regla del inciso 2º del art. 83 del
Código de Procedimiento Civil que, después de explicar sobre la nulidad procesal, establece que
“ la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización..............no podrá demandar
la nulidad”. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la condición, y el art. 1468, respecto a
la restitución que proviene de una nulidad, son cabal aplicación de la regla del nemo auditur.
En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto tiene una
acción, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral.
Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad.
1.- Es una excepción a la regla de que todo el que tiene interés en la declaración de
nulidad puede accionar.
2.- El conocimiento del vicio exige que éste, el conocimiento, sea real, y no basta el
conocimiento presunto de que trata el art. 8º. Si así fuere, y como la ley se presume conocida de
todos, nadie podría alegar la nulidad absoluta.436 También se llega a esa conclusión si se observa
el gerundio usado por el art. 1683: “sabiendo”.
3.- La máxima se aplica al que “ejecutó” el acto o “celebró” el contrato. Lo que acabo de
decir es importante, porque puede tener interés un tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun
cuando hubiere sabido el vicio, no le afectará la inhabilidad porque ni ejecutó el acto ni celebró el
contrato que se propone invalidar. Van a ver poco más adelante que esta exigencia deberá
considerarse para determinar si el heredero del inhábil también lo es.
4.- La máxima se aplica al que sabía efectivamente la existencia del vicio 437, como a aquel
que tenía la obligación de saberlo438. El que sabe efectivamente que hay un embargo trabado sobre
la propiedad que enajena está inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del contrato.
“Debía saber” significa una mediana obligación de cuidado, no incurrir en negligencia, como
quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenación de lo que vende, sin embargo
había sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho este último que tiene que hacer suponer que
hay un embargo que acompaña a aquella.
4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relación con el
momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto es lógico, y de lo dicho se desprende
que si el interesado tomó conocimiento del vicio con posterioridad a la celebración del contrato,
no rige para él la inhabilidad y de consiguiente podrá accionar pidiendo la declaración de
invalidez.439
5.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la inhabilidad, les digo que no hay en absoluto
uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrán deducirse
consecuencias. Unos dicen que es una simple inhabilidad que afecta al que sabía o debía saber del
vicio, caso en el cual esta se transmitiría a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo
en la parte sabedora440, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se transmite. Otros
hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la inhabilidad que afecta al que sabía o debía
saber, es una sanción, un castigo.441 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin,

436
Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág. 399. Ver también tomo 85, sec. 2ª, pág. 5 , Fallos del Mes, Nº 432, pág.
784 y Rev., tomo 91, sec. 1ª, pág. 108.
437
Así, por ejemplo, el que vende un bien suyo y respecto del cual sabe que está embargado: Rev. de Dº y Jur., tomo
45, sec. 1ª, pág.36.
438
Se refiere a quien no podía ignorar los hechos que constituyen el vicio sin grave negligencia, como por ejemplo,
quien vendió una propiedad sujeta a prohibición de celebrar actos y contratos, la que, aun cuando no estaba inscrita,
se había sin embargo notificado al vendedor: Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág.264.
439
Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 169. Además, tomo 43, sec. 1ª, pág. 399.
440
Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sec.1ª,pág. 10 y tomo 55, sec. 1ª, pág. 65 (cons. 37 y 38)
441
Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec. 1ª, pág. 148.

260
una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y, como tal, no se
transfiere ni se transmite.442

305. Situación de los herederos del inhábil por el “nemo auditur”. Especial importancia tiene
saber si el heredero del inhábil puede ejercer la acción. Hay varias posiciones sobre este tema
Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la acción de
nulidad, también carecerá de ese derecho el heredero. La razón es simple y ustedes ya la conocen:
en vano buscará el heredero ese derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el
causante no puede dejar algo que no tenía. Esto es así, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero
es continuador de la persona del causante y entonces es lógico suponer que la relación jurídica
entre interesado inhábil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con
posterioridad a la muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto:
“Están inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto o
celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no
podrían invocar, por una parte, el carácter de herederos para demostrar el interés que tienen para
pedir la declaración de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que
les alcance la prohibición que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos
representan y continúan la persona del difunto sin solución de continuidad alguna, le suceden en
todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y
vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no sólo no encontraba en su causante,
sino que le empecía a él una expresa prohibición, debiendo advertirse que el derecho para
instaurar la acción lo arranca precisamente del interés que les nace por ser herederos de aquel que
no podía accionar.”443
Segundo.- La segunda posición aparece por vez primera expuesta por el profesor don
Gonzalo Barriga Errázuriz en nota de comentario a una sentencia. 444 y en ella se analiza y refuta
lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que siguen.445
Uno Argumento histórico. Delvincourt, tratadista francés, decía que el fundamento de la
regla del “nemo auditur” se encuentra en que nadie puede alegar su propia inmoralidad. Luego,
los herederos del causante no alegan su propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es
decir, una inmoralidad ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad
absoluta, derecho del cual carecía su causante. Este argumento tiene valor en la medida que se
sepa que Bello tuvo presente la concepción de Delvincourt en esta materia.
Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible. La prohibición que
implica el “nemo auditur” es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se transfieren y no
se transmiten porque son inherentes a la persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se
supone es propia de cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del
padre.
Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sanción, es un castigo, que la
ley establece para aquel que celebra un acto jurídico con conocimiento del vicio, o con obligación
de saberlo. Los castigos o sanciones no se transmiten, porque son personales.
Cuatro.- La regla general es que la acción puede ser intentada por toda persona que tenga
interés, en forma que el nemo auditur aparece como una excepción a esa regla general. Siendo
excepcional, su aplicación ha de ser restrictiva, conclusión que además se refuerza por tener el
carácter de inhabilidad y de sanción.
442
Rev. de Dº y Jur., tomo 57, sec. 2ª, pág. 97.
443
Copiado de la pág. 229 del texto de Ramón Domínguez, quien, a su vez, cita, de la Rev. de Dº y Jur., tomo 32,
sec.1ª,pág.100 tomo 36, sec. 1ª, pág. 189. Yo, por mi parte, les cito tomo 78, sec.1ª, pág.1, cons.10 y 11.
444
Ver Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1ª, pág.100.
445
Extractados del libro de Arturo Alessandri Besa, citado, Págs.591 y siguientes.

261
 Cinco.- El interés necesario para accionar de nulidad absoluta puede llegar al heredero
por dos vías: porque el causante tenía interés y tal interés pasó al heredero, o porque el heredero
tiene interés propio, no heredado, sino nacido en él mismo. Interés en que, si se invalida el
contrato, llegarán bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la
nulidad por su propio interés, sin que tenga que recurrir al interés que viene en el haz hereditario.
Esta posición tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el argumento de que en
el heredero nace un interés propio, no heredado, interés que se traduce en lograr que se
acrecienten los bienes de la masa hereditaria, o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir
que es la tesis que va adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contemporánea, según se
desprende de los últimos fallos.446
Así que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhábil puede alegar
la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el heredero ocupa el lugar del causante
y, de consiguiente, no puede pretender otros derechos que los que este tenía. La segunda dice que
sí se puede, y se funda en que la inhabilidad es sanción y por eso mismo es personalísima y no se
transmite al heredero; y se funda también en que el heredero no acciona con el interés del
causante, sino con su propio interés.

306.- El nemo auditur y la representación. El caso que pasamos a comentar consiste en que un
representante que sabía el vicio, o que debía saberlo, concluye un contrato. ¿Puede el
representado pedir la nulidad, o quedó inhabilitado?
Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos
acabadamente las teorías que explican la representación. Esto lo vemos en algunas clases más,
pero desde ahora sepan que la teoría aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad
del representante la que forma el acto o contrato y que lo único que ocurre es que los efectos de
éste se radican en el representado. Esta teoría se llama de la representación-modalidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al representante no se
“traspasa” al representado, en forma que este último no pierde su derecho a impetrar la nulidad
absoluta.447 Agreguen a lo dicho que se supone que la representación habilita al representante
para ejecutar actos lícitos, de manea que si efectúa uno ilícito, está extralimitándose en la
representación, o sea, está actuando no como representante, sino como simple tercero.448
Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante, según la teoría
de la representación-modalidad. Ahora bien, resulta claro que la inhabilidad que exista en esa
voluntad permanece en esa voluntad y no tiene por qué inhabilitar al representado, inocente del
conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia
de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: “la voluntad o consentimiento lo otorga el
representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), éste
ha debido ser cometido por el que expresó su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con dicha
regla, el que sabe o debió saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sería
menester llegar a la conclusión de que ese vicio del consentimiento es susceptible de
transferencia o transmisión, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento netamente
personal; él pertenece en forma exclusiva, al que lo cometió”.449
De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo auditur carácter

446
Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sección 2ª, pág. 65; tomo 34, sec. 2ª, pág. 28; tomo 58, sec. 2ª, pág. 21, y entre otras,
tomo 57, sec.2ª, pág. 97. Pero deben notar ustedes que todas las sentencia que se citan son de Cortes de Apelaciones
y, que yo sepa, no la hay de la Corte Suprema.
447
Rev. de Dº y Jur., tomo 39, sec.1ª, pág. 148.
448
Según cuenta Pescio, pág. 221 de su texto, la misma Corte Suprema antes había fallado lo contrario : tomo 22, sec
1ª, pág.797.
449
Rev. de Dº y Jur., tomo 51, sec.1ª, pág 40, y tomo 51, sec. 1ª, pág.61.

262
de sanción al litigante inmoral, y siendo sanción, tiene carácter de restricción y de personalísimo.
Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedió al Fisco derecho a pedir la
nulidad absoluta de determinados contratos, a pesar que sus representantes sabían el vicio que los
invalidaba. Dijo la Corte de Santiago 450 en esa oportunidad: “no puede operar sino respecto de la
persona natural que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio existente; toda otra mayor
extensión que se le quisiere dar contraría la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un
hecho ajeno en que no le cupo intervención personal, como sería los casos del heredero, del
cesionario, o del representado”.
Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhábil por haber ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ¿afecta dicha
inhabilidad a su representante?
La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que personalmente es hábil,
no puede radicar los efectos del contrato en el patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas,
porque resulta una inmoralidad que el representado inhábil puede beneficiarse con la nulidad que
estuvo en su conocimiento y que no denunció. Este caso se presentó en la Corte de Valdivia 451
cuando un ejecutado que sabía la existencia de embargos anteriores en su propiedad subastada,
pidió la nulidad de la subasta fundada en que él no había prestado su voluntad ni había
participado en la subasta, sino que lo había hecho el juez, como su representante legal, y en uso
de la representación que le otorga el inc. 3º del art. 671. Se falló que el representado de mala fe,
no obstante, no tenía derecho a pedir la nulidad absoluta.

307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato, es decir, acto
jurídico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con disolución de vínculo 452, se ha hecho
común recurrir a la nulidad del contrato para disolver el vínculo. Son los llamados juicios de
nulidad de matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del
Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aquí es donde salta la
pregunta: ¿Pueden las partes intentar la acción de nulidad toda vez que sabían o debían saber el
vicio que invalida su matrimonio? O, ¿les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe?
La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden público y no puede
quedar su validez sujeta a la condición de que se sepa o no se sepa el vicio. Han negado, pues,
aplicación a la inhabilidad en materia de nulidad de matrimonio.453
308.- El Nemo Auditur y el cesionario a título singular. Les pongo este ejemplo. El comprador
está inhabilitado por haber conocido el vicio del contrato. El comprador vende a un tercero, a su
vez. Ustedes ya saben que este tercero es sucesor entre vivos y a título singular. ¿Puede este
tercero, sucesor a título singular y por acto entre vivos, impetrar la acción de nulidad? La primera
respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al adquirir los derechos de su
antecesor, tomó el lugar de este, incluso con sus vicios. Y así lo dice la jurisprudencia. 454 Por otra
parte, sin éxito, se ha tratado de convencer que el cesionario estaría habilitado a pesar de la
inhabilidad de su antecesor. La razón se encuentra, dicen, en la interpretación “a contrario sensu”
del art. 1685. En esa disposición se dice que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como

450
La ya citada de tomo 51, sec. 1ª, pág.40.
451
Rev. de Dº y Jur., tomo 55, sec. 1ª,pág. 99.
452
Todavía, a la fecha de redacción de estos Apuntes de Clases.
453
Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág.381 y Gaceta Jurídica, Nº 265, pág.96, sentencia de 30 de
julio de 2002 de la Corte de Santiago. Para Domínguez Aguila, pág.231, de su texto, la solución es de orden práctico,
porque, de aplicarse la norma del Nemo Auditur, prácticamente no habría posibilidad de nulidad de matrimonio, y,
recuérdese, esta es la única salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su situación. Pero, no obstante,
a veces los Tribunales han hecho aplicación del Nemo Auditur en las nulidades de matrimonio, como por ejemplo,
en el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 54, sec. 2ª, pág. 64.
454
Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª, pág. 133.

263
calla respecto de la nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la acción.
Pero, como advierte Pescio455, esta interpretación no ha encontrado eco en la jurisprudencia.
Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta última opinión: el cesionario puede
demandar la nulidad absoluta, porque su interés es personal, nacido en él, y no transferido de su
antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como en el caso de los herederos.

Saneamiento de la nulidad absoluta.

309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripción. El art. 1683, en su parte final, advierte
que la nulidad absoluta “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez años”.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.
Sólo la nulidad relativa puede sanearse así. Si las partes de un acto absolutamente nulo quisieren
sanearlo, tendrán que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetándose a las
prescripciones legales violadas en el anterior
Pero ocurre que la acción para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por
consiguiente, susceptible de prescripción. Sucede entonces que, si bien es cierto que por los
intereses generales que cautela, la nulidad no puede sanearse, en la realidad se sanea por la
prescripción de la acción destinada a pedir su declaración.456
La prescripción que extingue la acción es de diez años, los que se cuentan desde la fecha
del acto o contrato.457 Se trata de una prescripción extintiva ordinaria, lo que digo y recalco
porque hay opiniones en orden a que la acción se extingue por la prescripción adquisitiva de la
cosa objeto del acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposición del art. 1517 es propia
de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en este caso
estamos frente a una acción personal cuyo fin inmediato no es recuperar la cosa objeto del
contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad,
o conjuntamente con la nulidad, se pida restitución de la cosa.

Capítulo cuarto.-
La nulidad relativa.-

310.- Nulidad relativa o rescisión.- Se le denomina de una o de la otra forma. Muy de vez en
cuando se encuentran textos en que se le llama “nulidad respectiva”, porque no puede ejercerla
sino aquella “respecto” de la cual existe el vicio. Sin que tenga otro interés que no sea la
curiosidad histórica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tomó de Laurent, que la acción de
nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad relativa
necesitaba un trámite previo: la carta, o “patente rescisoria” que entregaba el Rey a través de la
Cancillería. Este trámite, sigue contando Pescio, tenía un trasfondo político, porque el Rey con
esta autorización sustraía de los señor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y así
fortalecía el poder real. Una vez que desapareció el feudalismo y se asentó el poder del Rey,
desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una sola.
Otra es la versión de Claro Solar.458: “Etimológicamente la palabra rescisión, rescissio,
significa la acción de anular, cortar, despedazar, destrozar, romper una cosa; y en el derecho civil
se ha aplicado particularmente para designar la acción de restitución de las partes contratantes en
455
Pág. 222 de su Manual y tomo citados.
456
Rev. de Dº y Jur., tomo 28, sec. 1ª, pág 644.
457
Adviertan que estas acciones normalmente prescriben en un plazo que se cuenta desde que la obligación se hizo
exigible. Lean a este respecto el art.2514, inc. 2º.
458
Pág. 613 del tomo 12, Nº 1933.

264
estado anterior cuando alguna de ellas sufría lesión en el acto o contrato. En este sentido,
principalmente, se ha conservado en el Código Civil francés; pero en nuestro Código, en que,
como veremos más adelante, la acción rescisoria de restitución in integrum ha sido suprimida, no
tiene esta significación sino en los contados casos en que la admite la ley por lesión enorme o
enormísima; y en general se emplea como sinónima de nulidad relativa. El sentido de sanción de
esta clase de nulidad, es el que se le da en el título que estudiamos, De la declaración de nulidad
y de la rescisión”.
Como sea, para nosotros y para el Código, las expresiones “nulidad relativa” y
“rescisión” son sinónimas.
Aclaremos, además, que esta nulidad se dice “relativa” porque afecta a ciertas personas
solamente.

311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los arts. 1681 y 1682
puede rescatarse una definición: “es la sanción por la omisión de algún requisito que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, en consideración al estado o calidad de las
personas que los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurídicos a dicho acto
o contrato”.
Se estima que la nulidad absoluta está establecida en protección de los intereses generales,
o interés público, y de manera secundaria en el interés privado. La nulidad relativa, al revés,
protege de forma directa el interés privado, sin perjuicio que de forma mediata también proteja el
interés público. Por ejemplo, la capacidad es una institución de orden público, en forma que las
partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad absoluta, hay también
interés general, interés superior, que permite saber cómo esos privados de capacidad pueden
actuar en la vida jurídica. La infracción a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se
trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que
la ley protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el interés protegido es ahora
particular. A través de ese interés particular se defienden también las normas generales sobre
capacidad.
Precisemos algunas diferencias puntuales.
1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la relativa protege a
determinadas personas.
2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga interés en ella; la
nulidad relativa, sólo la persona en cuyo favor está establecida. Nadie más. Ni el otro contratante,
ni el ministerio público, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o
declarar la nulidad relativa.
3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite reparación mediante la
confirmación del acto nulo.
4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez años de celebrado el contrato; la nulidad
relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de cuatro años.
5.- La nulidad absoluta es la excepción; la nulidad relativa es la regla general en materia
de nulidades: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.....”, dice el inciso final
del art. 1682.459 Tengan presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema
de las nulidades, pero las nulidades, en sí mismas, toda vez que significan un castigo o sanción,
son de excepción.

Causales de nulidad relativa.

459
Así por ejemplo, en Rev. de Dº y Jur. tomo 59, sec.1ª, pág. 213.

265
312.- Enumeración y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las causales son : a.-
Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o celebrados sin autorización o
representación legal; b.-La omisión de otras formalidades habilitantes; c.- Los vicios del
consentimiento; d.- La lesión enorme; e.- Algunas incapacidades particulares.
Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin autorización
o sin su representante legal.
Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusión a los incapaces: “consideración al
estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan”. Los relativamente incapaces tienen
voluntad jurídica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio,
inexperiencia para cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los
actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representación o autorización
correspondiente.
Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del derecho.
Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si actúa en esta forma sus actos son válidos, como
los que ejecutaría o celebraría cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las
formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a completar su capacidad
y no a reemplazarla.
Recuerden por último a este respecto, que hay dos relativamente incapaces: el menor
adulto y el disipador sujeto a interdicción. Hoy la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
no es relativamente incapaz; dejó de serlo según la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo
ha sido, así que es mejor decir que “dejó de ser considerada relativamente incapaz”.

313.- La omisión de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que la ley toma
medidas más exigentes respecto de la protección del relativamente incapaz en lo que se refiere a
determinados actos jurídicos. Veamos algunos casos.
La ley exige autorización de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396, 399, 400, 401,
402, inc. 2º, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de enajenación de bienes que la ley
protege, casi siempre los raíces, o de casos en que se desea proceder a la partición de herencias o
bienes raíces del incapaz, partición que puede significar una enajenación en la práctica 460.
La ley exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250.
Exige tasación en el art. 398 y exige pública subasta en el art. 394.
Exige autorización del mandante para que el mandatario pueda autocontratar, según los
arts. 2144 y 2145.
Hay otros casos, pero con los señalados basta como ejemplos.

314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere el art. 1454; el
error en la persona cuando ésta es determinante para la celebración del contrato, según el art.
1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456 y 1457; y el dolo principal, según el art. 1458, inc. 1º.
Estos casos conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz
o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida
consideración a que esta es la regla general, hay que concluir así.
En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstáculo
produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresión “asimismo”
contenida en el art. 1454 da a entender que la sanción del error esencial u obstáculo sería la
nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y
también es sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, según sea el caso.

460
Pero jurídicamente nunca, si la adjudicación es entre comuneros, Véase el art. 1344.

266
315.- La lesión enorme.- Reiteramos que la lesión enorme no es vicio de la voluntad, sino un
vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890 usa la expresión “rescisión”, pero en
realidad esta especie singular de nulidad relativa no se rige por las reglas generales que estamos
viendo, sino por las especiales que en cada caso el Código establece para ellas. Por ejemplo, los
arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los arts.2206 y 2207,
respecto del mutuo, etc.

316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, además de la incapacidad
absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que “consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. Cuando la prohibición es total, absoluta,
la infracción produce objeto ilícito y la sanción que corresponde es la nulidad absoluta. Eso pasa,
por ejemplo, con el art. 402, inc.1º, disposición que prohibe la donación de bienes raíces del
pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es por aplicación de los arts. 10, 1466 y
1682.
Pero si la prohibición mira más bien a la exigencia de cumplir requisitos, o sea, es ley
imperativa en el fondo, su infracción ocasionará nulidad absoluta si la exigencia mira a la
naturaleza del acto o contrato, o será sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en
consideración al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por
aplicación del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para
proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en
protección de intereses privados: “no podrá el mandatario por si ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Otras
prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al interés privado se
encuentran en los arts. 412, inc.1º, 254 y 393.
Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen sanciones distintas a la
nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorización para que el menor contraiga
matrimonio llevan consigo las sanciones de desheredamiento parcial y revocación de donaciones,
como ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios, como se
ve en el art. 1766; o, como último ejemplo, el art. 769, disposición que establece que la violación
de la prohibición de constituir usufructos sucesivos conlleva una sanción distinta a la nulidad.

Titulares de la acción de nulidad relativa.

317.- Principio básico: la nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo
beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. Lo dicho en el epígrafe aparece
en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos opiniones. 461 Les pongo un ejemplo acerca de
cómo puede presentarse esta situación en los tribunales. Un menor vende una propiedad sin
autorización alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la misma propiedad a un
tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer comprador fundado en
la entonces minoría de edad del vendedor. El tercero perdió el juicio, porque la Corte de
Apelaciones de Talca dijo que el único que podía demandar tal nulidad era el contratante que era
menor al celebrarse el contrato.462
Como se ve, tratándose de nulidad relativa, el Código tuvo cuidado de hacer notar que los
herederos de aquel en cuyo beneficio está establecida la nulidad, pueden ejercer la acción. Otro
tanto sucede con los cesionarios por acto entre vivos.
461
Ver, por ejemplo, fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 2ª, pág. 21, consid. 20.
462
Gaceta de 1902, sentencia 3185, pág. 1571.

267
318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso.
Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice así en su primera parte: “Si de parte del incapaz
ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad”. Esto es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en
señalar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situación que no aclaró el art. 1683
respecto de la nulidad absoluta. Aquí no cabe discutir si se trata de una sanción o de una simple
inhabilidad, o si es justo que el heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara:
el incapaz doloso es privado de la acción y esta privación alcanza a los herederos y a los
cesionarios.
Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando
reprochables, no constituyen dolo: la aserción de mayor edad, de no existir interdicción, de no
existir otra causa de incapacidad.
En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos efectos, el Código
ve más bien una negligencia del otro contratante. ¿Cómo no pedir un certificado de nacimiento
cuando el vendedor tiene una notoria cara de niño? O ¿qué cuesta ver el Registro de
Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces?
Noten que la aserción de mayoría de edad no inhabilita al incapaz, pero siempre que sea
“la simple” aserción de mayoría de edad, o la “simple” aserción de no existir la interdicción u
otra causa de incapacidad463, porque si el incapaz muestra certificados falsos o de otra forma
desfigura su verdadera edad, ya no hay “aserción” de mayoría de edad, sino maniobras destinadas
a engañar. La Corte de Santiago, hace años, en 1921, resolvió el caso de una mujer casada que
aseguró ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre paréntesis, que en ese
tiempo la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien,
esta falsa viuda, además de aparecer compungida, plañidera y vestida de luto, mostró falsos
documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus herederos quedaron
privados del derecho a ejercer la acción de nulidad464 . Pero si la tal señora se limita a decir que es
viuda, sabiendo que su marido está vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni
cesionarios, para impetrar la rescisión.465
Saneamiento de la nulidad relativa.
Prescripción y confirmación

319.- Primero: Saneamiento por prescripción. Si la nulidad absoluta puede sanearse pasados
diez años, no se ve razón para que no pueda ocurrir lo mismo con la nulidad relativa. Aquí juegan
dos principios que el legislador ha tenido en cuenta. Por una parte el principio “destructivo”
propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el
principio de” conservación”, en virtud del cual el tiempo consolida todos los derechos,
incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o contrato vicioso. Cuidadoso de la
estabilidad de los derechos, el Código quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad
durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere
nacido libre de todo vicio.
Como advierte un profesor466, el transcurso del tiempo ha hecho más que extinguir la
acción: ha extinguido también el derecho a alegar la excepción de nulidad. “ La ley ha
establecido el plazo para pedir la rescisión en términos absolutos y generales, sin distinguir el
463
He agregado la expresión “simple” para remarcar que la aserción debe estar desprovista de cualquiera maniobra
dolosa, por simple que sea.
464
Gaceta de 1921, 1º semestre, sentencia 164, pág.725, según cita de Humberto Pinto en pág. 507 de su texto.
465
Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec.2ª, pág. 29.
466
Humberto Pinto Rogers, pág.508 de su texto citado.

268
caso en que sea pedida por el demandante o alegada como excepción por el demandado”, dice
una antigua sentencia.467 Transcurrido el tiempo señalado por la ley, el acto o contrato se vuelve
invulnerable.
“El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años”, dice el art. 1691. Este plazo, por ser
de cuatro años, recibe a veces el nombre de “cuadrienio”, como lo demuestra el inciso 2º del art.
1691. El plazo, como ven, es más breve que el fijado a la nulidad absoluta. ¿Porqué es más
breve?
Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripción abreviada
encuentra su fundamento en la confirmación tácita del acto que la ley supone en la persona
beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el
tiempo y no reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la acción de
nulidad, en resumen.
Otros, partidarios de la teoría objetiva, dicen que el fundamento se encuentra en el interés
general de la colectividad, la que quiere estabilidad en los negocios jurídicos.
En el Código hay rastros de las dos teorías. De la objetiva, porque el plazo de prescripción
se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que empieza la incertidumbre que molesta a la
sociedad; de la subjetiva, porque el plazo se suspende en favor del incapaz o de la víctima de la
fuerza, porque se supone que esa persona, por ser incapaz, no está en condiciones de reclamar la
nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el interés de la sociedad.

320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripción y no de caducidad. Cuando ustedes

cursen el próximo año de Derecho Civil van a ver que los plazos de prescripción y los de
caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizás la principal es que la prescripción debe
ser alegada, en tanto que la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupción
ni la suspensión.
Hecha esta aclaración, veamos el art. 2524 para leer que “las prescripciones de corto
tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se
mencionan en los títulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que
expresamente se establezca otra regla”. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto
tiempo, pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende a veces
en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la caducidad. Precisamente, el
art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424: “salvo que expresamente se establezca otra regla”.
Así que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no se suspende, como
ocurre en la caducidad, pero por excepción el de la acción rescisoria se suspende.

321.- ¿Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripción? La forma de computar varía
según sea la causal que se invoque. Veamos.
1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro años se cuenta desde la celebración del acto
o contrato. Así lo dispone el inc.2º del art. 1691.
2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro años se cuenta desde que esta cesó. Así lo
dispone el propio art. 1691. Fiel aplicación de la tesis subjetiva, este plazo no mira el interés
general, sino que hace aplicación del principio de que“al impedido no le corre plazo”.
3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por regla general hay
nulidad relativa, el plazo de cuatro años se cuenta desde el día en que haya cesado esta
incapacidad, según dispone el inc. 3º del art. 1691.468

467
Gaceta de 1931 1er. semestre, sent. 69, pág. 299, considerando 22.
468
Hay un caso especial en el art. 38 de la Ley 19.620, sobre Adopción de Menores. Señala esta disposición que el
adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o

269
322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computación misma del
plazo presenta variaciones según los casos que paso explicar. Deberá distinguirse:
A.- Si la acción la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de un
absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o representado; si es persona
sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.;
B.- Si la acción es intentada por los herederos del interesado, subdistinguiendo si el plazo
había comenzado a correr en vida del causante o no, por una parte, y si los herederos son mayores
o menores de edad.

323.- Computación del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se confundan.

Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos. Aquí se trata de actos
ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias
requeridas en “consideración a la calidad o estado de las personas”. Es el caso, por ejemplo de un
curador del absolutamente incapaz que vende un bien raíz del pupilo sin autorización judicial o
sin pública subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el cuadrienio que tiene el incapaz para
interponer la acción de nulidad relativa, se cuenta desde que cesó la incapacidad.
De lo dicho resulta que el plazo correrá para el impúber una vez que haya llegado a la
mayoría de edad; para el demente o el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, una
vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razón el demente o aprendiendo a
escribir el sordomudo. Si el demente está interdicto, deberá ser rehabilitado, como dice el art.
468. O, en fin, correrá el plazo desde la muerte del incapaz.
Noten que esta suspensión del plazo es un beneficio jurídico en favor del incapaz, porque
como la nulidad relativa está establecida en su beneficio, resultaría injusto que el incapaz perdiera
la oportunidad de impetrarla precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la
prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las más de las veces será el
representante el autor material del acto viciado.

324.- Cómputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el relativamente

incapaz puede actuar jurídicamente representado por su representante legal, o autorizado por éste,
o por la justicia en subsidio.
Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin
autorización, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las
formalidades habilitantes que requiere el acto, el plazo empieza a correr desde que el menor de
edad llega a la mayoría de edad. La mayoría de edad, ¿valdrá la pena decirlo?, es de 18 años
según los arts. 26 y 266, Nº 5. Si se trata del disipador sujeto a interdicción, el cuadrienio
empezará a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454.
La mujer casada, cualquiera sea el régimen matrimonial adoptado, es plenamente capaz.
No obstante, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal está inhabilitada para administrar
sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y verán que el marido administra los bienes de
la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo
matrimonio teniendo derecho a la acción rescisoria derivada de un acto anterior al matrimonio,
¿podrá ejercer dicha acción durante la vigencia de la sociedad conyugal? La respuesta tiene que
ser en el sentido que es el marido quien deberá ejercer la acción rescisoria. Para llegar a esa
conclusión hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisión ingresó a la sociedad
fraudulentos. Puesto que se trata de actos de familia, no cabe decidir si se trata de nulidad relativa o absoluta. En este
caso la nulidad es una sola. Pero conviene precisar que en este caso la acción prescribe en el plazo de cuatro años
contado desde que el adoptado ha adquirido plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopción.

270
conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde al marido su
administración. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado
privada del ejercicio de la acción durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 469
había dicho que “por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar esa
acción rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido está obligado a arbitrar las
acciones y medidas destinadas a la conservación y defensa de los bienes de la mujer, entre los
cuales está la de reclamar de los vicios y defectos que afectarían los intereses colocados bajo su
cuidado y administración”. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente válido para la situación
actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios
de la mujer, tiene la obligación de ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera
que, atendida la responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido
puede y debe ejercer la acción. Debe agregarse otro argumento que aparece en el considerando 4º
del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el matrimonio no está señalado como
motivo que autorice la suspensión del plazo d prescripción.

325.-Cómputo en casos especiales. La autocontratación celebrada por el guardador con su

pupilo, sin la autorización de los otros guardadores, caso al que se refiere el art. 412, inc.1º, está
sancionada con nulidad relativa y el plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se
desprende de la regla el art. 1691, inc.3º.
En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro años se aplica siempre que la ley no
establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la acción pauliana, sea civil o sea
concursal, que es acción rescisoria, y que prescribe en un año, según dicen el inc. 3º del art. 2468
y el 75 de la Ley de Quiebras disposición esta última que se remite a la primera.

326.- Acción rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. Si
fallece la persona protegida con la acción de nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos
pueden impetrarla, pero el cómputo del plazo de cuatro años tiene algunos matices.
1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha empezado a correr
en vida del causante, el cuadrienio correrá para los herederos desde la fecha de la muerte. Este
caso podrá ocurrir, por ejemplo, si el causante ha sido víctima de fuerza y ésta no ha cesado sino
con la muerte de la víctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no cesó. Como los
herederos no son víctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro años empieza a correr
en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de la acción.
2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo había empezado a
correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo que al titular quedaba del plazo de
prescripción extintiva. Es el caso del contratante víctima de fuerza, cesando ésta antes del
fallecimiento, por ejemplo.
3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr aun, gozan del
plazo integro. El plazo se contará desde que el heredero menor llegue a la mayoría de edad.
4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida del causante, goza
del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezará a contar desde que el menor llegue a la
mayoría de edad. Noten que en este caso hay en realidad una suspensión del plazo, el que había
empezado a correr, pero queda en suspenso esperando la mayoría de edad del nuevo titular.

327.- Dos limitaciones a la suspensión del cuadrienio. De la atenta lectura del art. 1692 resulta
que estas suspensiones del plazo de cuatro años tiene dos limitaciones.
469
Rev. de Dº y Jur., tomo 34, sec.1ª, pág.225.

271
 La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad
La segunda es que la suspensión no puede hacer que el plazo llegue más allá de diez años.
Con respecto a la primera limitación, es útil recordar que el cuadrienio es plazo de corto
tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las
suspensiones de que haba el art. 1692 son excepcionales y han de favorecer solamente a las
personas que expresamente se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los únicos que
figuran en la disposición. Así que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por ejemplo,
el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del
sordomudo que no puede darse a entender por escrito y respecto del disipador interdicto.
La segunda limitación de estas suspensiones se halla en el mismo art. 1692 y se refiere a
que, transcurridos diez años desde la celebración acto o contrato, la acción rescisoria se extingue
aun respecto de los menores que no hubieren cumplido la mayoría de edad. Esto es de cabal
armonía con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez años como
máximo para consolidar definitivamente los derechos.470

328.- El plazo de diez años está fijado únicamente para el caso de los herederos menores.
Pongan atención al último inciso del art. 1692; “Pero en este caso”, dice. Lo que señalo para
explicar otra situación que puede ser de gran aplicación. Fíjense en esto. Si decimos que el plazo
de suspensión no puede exceder de diez años y que esto sólo vale para los menores, ¿cuánto
puede durar la situación de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo no ha empezado a
correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso tercero del art. 1691, y respecto
del cual el representante enajenó una propiedad sin autorización judicial. Este incapaz está libre
del plazo mientras no recupere su discernimiento. Y, ¿hasta cuando se va a esperar? ¿Se le aplica
la regla de los 10 años?
Quedó claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los menores
de edad, como se dijo. ¿Significará que debe esperársele una eternidad? Como no existe una
disposición especial para este caso, Arturo Alessandri Besa 471 propone la aplicación del art. 2520,
inciso final. Reconoce que se ha negado constantemente aplicar esta disposición al plazo de
nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones inciertas y
resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida.
En la práctica, reconoce, la cuestión se resolverá por otro lado: porque el objeto del acto o
contrato anulable habrá sido adquirido por otro en virtud de la prescripción adquisitiva a que se
refiere el art. 2510.
Lo recién dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el heredero
del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente sucede a un titular. El demente no está
favorecido por la suspensión del art. 1692, que sólo, recuerden, favorece a los menores, pero han
de aplicarse a él las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho.

329.- Acción rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicación de las reglas
generales y distinción. Como el Código no dio reglas para resolver los casos que puedan
presentarse, han de aplicarse las reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones
que paso a explicar.
1.- Si la acción rescisoria se extinguió cuando estaba en manos del cedente, nada recibió a
este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual resulta que respecto de él la acción también
está extinguida.

470
Por ejemplo, el art.2511.
471
Págs. 984 y siguientes, o Nº 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pág.323 de su texto citado, cree, igualmente,
que el plazo no puede extender más allá de diez años

272
 2.- Si la acción rescisoria no ha empezado a correr en poder del cedente, o empezó a
correr, pero no está cumplida, el cesionario gozará del plazo completo o del residuo, según sea el
caso.
3.- Si se ha cedido la acción rescisoria debe tenerse en cuenta lo que sigue. Como primera
cosa, no es lo mismo ceder la acción rescisoria que ceder los efectos del contrato. El titular de la
posibilidad de pedir la rescisión de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar
o donar, para que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habrá cedido la acción misma.
Pero también puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto último, es decir, si
vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o contrato nulo. Por lo mismo, si el titular
cede los efectos del contrato que se supone nulo, ya no podrá ceder la acción misma.
Bueno, después de explicado eso, les digo que la cesión de la acción rescisoria no tiene
influencia alguna en el cómputo del plazo, el que se rige por las reglas ya estudiadas conforme al
art. 1691, incluso en el caso que el cedente sea un menor.

330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la

rescisión.
1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 años, según el art. 1683. En la
nulidad relativa el plazo es de 4 años, según el art. 1684.
2.- El plazo de prescripción de la nulidad absoluta se cuenta desde la fecha del acto o del
contrato; el de la rescisión se cuenta desde la fecha del acto o contrato, pero en el caso de fuerza
se cuenta desde que esta cesó, si se trata de incapacidad, desde que ésta haya cesado.
3.- El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de prescripción extintiva, de aquellas
tratadas en el párrafo 3 del Título 42 del Libro IV del Código, con un plazo especial señalado por
el art. 1683; el de la rescisión es de prescripción de corto tiempo, de aquella tratada en el art.
2524.

4.- El plazo de prescripción de la ación de nulidad absoluta corre contra toda persona y no
se suspende; el plazo de la rescisión cuando corre contra los herederos menores del titular se
suspende de la manera y en los casos que expresa el art. 1692.

331.- Saneamiento por la confirmación. Confirmación o convalidación, pero no ratificación.

Primero, concepto y naturaleza jurídica de la confirmación. Vimos el saneamiento ocurrido
por el transcurso del tiempo, esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora
veremos otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular
de la acción de rescisión.
Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institución y en todos estos artículos se usa la
expresión “ratificación”. Por purismo jurídico vamos a usar la expresión “confirmación”, puesto
que la expresión “ratificación” queda reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o
celebrados fuera de los límites de la representación o del mandato. En cambio, confirmación es
convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirán ustedes, y que se trata de un juego de
palabras. No es así, porque la ratificación implica aprobar lo hecho por otro en un acto válido, en
tanto que la confirmación implica validar un acto anulable. Así que, con lo dicho, resulta que el
Código usa impropiamente la expresión “ratificación”, debiendo decir “confirmación” o, si se
quiere, porque también es correcta, la palabra “convalidación”.
Les entrego esta definición: “La confirmación, llamada también “convalidación”, es un
acto jurídico unilateral por el cual la parte que tiene el derecho a pedir la rescisión del acto o
contrato renuncia a él expresa o tácitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con
conocimiento de ella, con la intención de purificar el acto anulado por los vicios de que

273
adoleciere al momento de su celebración, de modo que el acto queda válido retroactivamente
desde esa fecha”. Naturalmente, no memoricen esta definición, pero yo la transcribo porque
contiene todos los elementos, naturaleza y efectos del instituto.
La naturaleza jurídica de la confirmación no ofrece misterio alguno.
1.- Es un acto jurídico unilateral. Es acto jurídico porque su finalidad es crear
consecuencias jurídicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los defectos o vicios de
que adolecía. Es unilateral porque emana solamente de quien tenía derecho a impetrar la nulidad
relativa.
2.- La confirmación es irrevocable, porque, producida, valida retroactivamente el acto
anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la nulidad por un vicio que desapareció. Es
irrevocable, salvo, claro está, que la propia confirmación adolezca de vicios, caso en el cual esta
será nula y dejará subsistente los vicios del acto.
3.- La confirmación merece ser puesta en paralelo nuevamente con la ratificación y con la
renuncia.
a.- La ratificación importa la aprobación posterior de lo que otro ha hecho en nombre del
ratificante sin tener representación de este; la confirmación, en cambio, tiene un solo objeto:
reparar los vicios del acto jurídico. La ratificación supone un acto válido previo que es el que se
ratifica; la confirmación supone un acto al menos anulable
b.- La renuncia es un acto jurídico por el cual se abandona un derecho; la confirmación es
una especie de renuncia. Toda confirmación es renuncia a la acción de nulidad, pero no toda
renuncia es confirmación.

332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmación. Para que la confirmación produzca

sus efectos propios es necesario que concurran requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de
fondo: que el acto jurídico sea susceptible de saneamiento; que la confirmación emane de quien
tiene la facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante tenga
conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la confirmación. Las exigencias de
forma son: Que la confirmación se haga con las formalidades legales; que se haga en forma
expresa o tácita; que el acto que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia
ejecutoriada.

333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben que una de las
diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en que la absoluta o esencial no
admite saneamiento por voluntad de las partes, según se lee en la parte final del art. 1683. Pero el
art. 1684, respecto de la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o
por la ratificación de las partes.
El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por confirmación el vicio del
contrato debe ser susceptible de este remedio. El remedio es la confirmación. Y, ¿ cuál es el vicio
susceptible de ese remedio? Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad
relativa. No lo es el que produzca nulidad absoluta.

334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmación debe emanar de
la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta
disposición: “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho a alegar la nulidad”.
En el fondo, la confirmación es renuncia a la acción rescisoria y sólo puede renunciar el
dueño de la acción, no otro. Esa es la razón de esta exigencia.

274
335.-Tercer requisito de la confirmación: capacidad del confirmante. Como por la
conformación se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que este, el derecho, sale
del patrimonio del titular sin compensación alguna. Es un acto gratuito que disminuye el
patrimonio del confirmante. Lo compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que salió
de su patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el Código, en el art.
1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la confirmación
requiere “facultad de disposición”. Los representantes, por lo mismo, deben tener facultad
especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige
para donar bienes del representado.

336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo. Este
requisito no está en la ley, pero sin duda alguna es de elemental exigencia. Si la confirmación es
un acto jurídico, debe existir la voluntad e intención de crear un derecho. Además, al menos
respecto de la convalidación expresa, el art. 1694 requiere que esta se efectúe cumpliendo las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta disposición, pues,
presupone el conocimiento de la omisión que significó el vicio y presupone también la intención
de cumplir la formalidad omitida para que ocurra la confirmación.

337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad. También es de
buen sentido esta exigencia. ¿Cómo va a confirmar el menor si sigue siendo menor? ¿Cómo va a
convalidar el acto nulo por la fuerza quien sigue siendo víctima de fuerza? Por consiguiente, la
convalidación no surte efectos sino desde el día en que haya cesado la causa que ocasionó la
anulabilidad.
Con todo, y como excepción a lo dicho, si el favorecido con la rescisión es un
absolutamente incapaz472, deberá confirmarse el acto nulo una vez que el incapaz deje de serlo, o
antes que cese su incapacidad, mediante la intervención de su representante legal. Esto es una
simple aplicación de las reglas acerca de como los incapaces actúan en la vida jurídica. Si es
relativamente incapaz podrá convalidar por sí mismo, pero con autorización de su representante
legal, o por medio de su representante legal.

338.- Requisitos de forma de la convalidación. El acto relativamente nulo puede ser

convalidado expresa o tácitamente.
La convalidación expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por la ley está
sujeto el acto o contrato que se ratifica. Así aparece en el art. 1694.
Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art. 1801. Si se celebra
una compraventa de un bien raíz, en escritura pública por supuesto, pero si en la compraventa
hubo fuerza, o dolo, o error, la parte víctima del vicio podrá confirmar la compraventa anulable.
Pero la confirmación tendrá que hacerse en otra escritura pública, sin que sea suficiente la
confirmación en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro ejemplo, de una
compraventa de un bien raíz del menor hijo de familia celebrada sin la autorización judicial, la
confirmación requerirá autorización judicial dada con conocimiento de causa.
De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden
confirmarse. Así ocurre si la enajenación del bien raíz del pupilo no se hizo en pública subasta,
omitiendo la exigencia del art. 394. ¿Cómo poder convalidar con pública subasta?
También puede convalidarse tácitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere
formalidad alguna, aun cuando el acto sea en sí solemne.
472
No olviden que los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, pero puede ocurrir que su
representante omita una formalidad habilitante de protección, caso en el cual habría nulidad relativa.

275
 La confirmación tácita, llamada también “indirecta”, es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada.
Es raro que la confirmación tácita de un acto solemne pueda hacerse sin las formalidades,
pero así es. La venta de un bien de un menor hecha sin formalidades se entiende confirmada si el
menor, llegado a su mayoría de edad, percibe el precio. 473 O, si quien compró maderas, víctima de
fuerza, desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tenía el vendedor.
En fin, sea que se trate de confirmación expresa o tácita, es necesario que la nulidad
relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si se ha dictado dicha
sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la confirmación. En el caso propuesto, la
sentencia ha sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato.

339.- Efectos de la confirmación. Distinguiremos entre las partes y respecto de terceros.

Con respeto a las partes. La confirmación extingue el derecho del titular de la acción para
impetrarla. De manera que la confirmación, toda vez que deja vivo y válido el acto, opera
retroactivamente, como si el acto hubiere nacido sano.474
Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte del acto,
como, por ejemplo, validar algunas cláusulas, reservando su derecho para pedir la nulidad
respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable contemplaba responsabilidad solidaria de
terceras personas y el titular de la acción confirma el acto, pero sin la solidaridad.
Efectos respecto de terceros. La confirmación no produce efecto alguno respecto de
terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende una propiedad y, llegado a la
mayoría de edad, vende la misma propiedad a un tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad,
confirma la primera venta, aquella en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho
significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmación. La
razón de esto se encuentra en que la confirmación es una verdadera renuncia, cosa ya dicha, y,
siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, sólo puede hacerse cuando mira el interés
individual, pero en el caso propuesto mira también el interés del segundo comprador. Se dice que
esta confirmación es inoponible al tercero.

Capítulo quinto.
Efectos de la nulidad.-

340.- La nulidad absoluta y la rescisión producen los mismos efectos. Es bueno insistir en
esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en muchas cosas, tales como en las
causales, en los titulares de la acción, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de
confirmación, pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la
declaración de nulidad o de rescisión.
También, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos
efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al acto nulo. Lean el art. 1687 y
observen que dice que la nulidad judicialmente declarada “da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.....”.
Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas vuelven al estado
anterior al acto o contrato, como dije. ¿Qué conclusión sacan ustedes de eso? Es fácil: la nulidad
declarada opera con efecto retroactivo, opera “ab initio”, como también suele decirse. Y esto que
digo se aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al menos en
473
Gaceta de 1881, sentencia 2544, pág.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pág. 1348, según cita de Repertorio.
474
A este respecto, ev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 423.

276
principio, respecto de terceros.

341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial
ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legítimo contradictor. Esto ya lo sabemos.
El acto jurídico, por muy nulo que sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo.
Se dice que el acto lleva “el sello de la legalidad”. Esto es así, aun cuando esta presunción sea
provisional, porque lo normal es que los actos jurídicos sean válidos y otorgados con sus
exigencias legales. La nulidad es la excepción. Esto que digo importa porque las relaciones
jurídicas imponen un reconocimiento provisional en el sentido de que todo acto produce efectos.
Si no existiere esta presunción de validez, la vida de los negocios se haría prácticamente
imposible, según ustedes comprenderán.
Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la presunción o sello de
validez, está fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. “Sentencia
definitiva es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del
juicio”, según dice el art. 159 del Cód. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra
la cual no proceden recursos, simplificación que hago de la norma del art. 174 del Cód. de Proc.
Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa juzgada que conduce a la muerte del
acto nulo y, por consiguiente a la cesación de sus efectos.
Lo que acabo de decir está en el comienzo del art. 1687: “ La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho....”. Y la cosa juzgada es
producida por sentencia ejecutoriada.
Pero, además, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en sentencia que
corresponda a un juicio seguido contra legítimo contradictor. Esta exigencia obedece a un
principio universal que nuestro Código Civil recoge en su art. 3º, inc. 2: la sentencia sólo obliga a
quien ha sido parte en el juicio. Es el llamado “efecto relativo de las sentencias”, y es el principio
que justifica el art.1690: “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.”
Ya hemos dicho que se debe entender por legítimo contradictor aquel a quien perjudicarán
los efectos de la declaración de nulidad. En virtud de esto es que la Corte Suprema dijo en una
oportunidad que “para que la sentencia declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a
los terceros el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido
el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una
sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicación ésta
del principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en el
juicio”475

342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a todo el acto o
contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir efectos. Pero puede ocurrir que la
nulidad afecte a una o más cláusulas determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes,
sanas, válidas. ¿Qué pasa en tal caso? La solución se encuentra distinguiendo si la cláusula
anulada es vital para el resto del contrato, como lo sería, por ejemplo, un vicio de fuerza en la
estipulación del precio de la compraventa, o si la cláusula anulada es secundaria, como, por
ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la acción de resarcimiento de vicios
redhibitorios. En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su
existencia sin esa cláusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso sólo se
anulará la parte de la estipulación a que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la
compraventa será válida, pero el vendedor responderá de los vicios redhibitorios que aparezcan
475
Rev. de Dº y Jur., tomo 36, sc. 1ª, pág.312.

277
en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la
parte declarada nula.

343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra cosa que ya
explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto o contrato es cosa distinta de la
nulidad del instrumento donde se encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia
de escritura pública. Ese es un instrumento público cuyo original se encuentra en la notaría o en
el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes pueden doblar,
arrugar, incluso destruir físicamente. La reglamentación de este “papel” la encuentran ustedes en
varias disposiciones del Código Orgánico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general
las disposiciones del Nº 2) del párrafo 7 del Título XI del referido Código. Pueden ustedes leer,
además de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Código Orgánico de Tribunales. Pues bien,
dentro de esa escritura se encuentra un acto jurídico. Este acto jurídico se rige por normas
distintas a las de la escritura. Estas últimas están en el Código Orgánico de Tribunales; las del
acto o contrato están en el Código Civil, y son precisamente las que estamos estudiando.
De manera que, en resumen, el instrumento público puede ser nulo y no serlo el acto que
va dentro de él; o, a la inversa, el acto jurídico inmerso puede ser nulo, y en cambio ser válida la
escritura pública que lo contiene. La escritura pública donde se halla la compraventa de un bien
embargado es válida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La
escritura pública puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio puede
ser válido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de una cosa, contrato este
que es meramente consensual.
A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento público es nulo y el acto que
contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es válido. Esto es evidente, porque
el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habrá problemas para
probar la existencia del acto, quizás será necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo
para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es válido y producirá todos sus
efectos.
Pero si el instrumento, generalmente una escritura pública, se exige como solemnidad, en
forma que la voluntad o el consentimiento se identifica con ella, la nulidad del instrumento
acarrea la nulidad del acto o contrato que va en su interior.476
Conviene que recuerden a este respecto una institución que se llama “conversión” del acto
público en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2º y consiste en que un instrumento
público declarado nulo puede permitir que el acto o contrato subsista como acto privado. Por
ejemplo, un reconocimiento de deuda contenido en una escritura pública subsiste aun cuando se
anule la escritura misma. Claro está que al menos debe ser firmado por las partes y así se
cumplirá la exigencia del art. 1709.

Efectos de la declaración de la nulidad entre las partes.

344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos. Ocurre que los
actos jurídicos suelen generar efectos sujetos a modalidades, es decir, a plazo, condición o modo
propiamente tal. Toda vez que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de éste acarrea la
cesación de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, Nº 8,
reconoce como causal de extinción de las obligaciones (que son el efecto de los contratos) la

476
Sobre este tema, Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª, pág. 162. También, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, Nº 130, pág. 143.

278
declaración de nulidad y la rescisión.477
Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se darán en los
números siguientes.

345.- Obligación de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato. Puesto que la
nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa el cumplimiento de las obligaciones
emanadas del contrato. Preferimos referirnos al contrato específicamente, porque en ese acto es
posible hablar de partes. Esa es la razón por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas en
virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni más ricas ni más pobres de lo que
estaban antes del contrato, forma gráfica en que se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad.
La restitución de una y otra parte se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas que se
tratan en los arts. 904 y siguientes, párrafo 4 del Título 12 del Libro II.478
El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del próximo año. Pero, en
apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en primer
lugar al demandado en el juicio de nulidad, quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el
valor de esta, si la ha perdido o enajenado. Además, si está de mala fe, deberá restituir los frutos
que ha producido la cosa; y no tan sólo eso, sino además, aquellos frutos que con mediana
inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en segundo lugar, el vencedor
deberá restituir el precio recibido y pagar las mejoras necesarias para la conservación de la cosa.
Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras, distinguiendo si
fueron necesarias, útiles o voluptuarias, los menoscabos sufridos por la cosa, el aumento de valor
de la cosa, etc. En la obligación de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe
del vencido, entendiéndose que está de mala fe al menos desde la contestación de la demanda.

346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o

pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. El art. 1687 expresa que el derecho de las
partes a ser restituidas al estado anterior debe entenderse “sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto y causa ilícita”. El art. 1468, por su parte, dispone que “no podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Esto significa que quien contrató a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, no tiene
derecho a pedir restitución de lo que pagó o dio a la otra parte. Significa también que si ambas
actuaron a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, ambos están impedidos de ejercer las
acciones restitutorias. El art. 1468 es una aplicación particular del “nemo auditur” o “causa
torpe”; su origen se encuentra en el Derecho Canónico y su finalidad es impedir que se celebren
contratos ilícitos o inmorales a sabiendas.
La expresión “a sabiendas” es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el
conocimiento presunto que emana del art. 8º, exigencia que la asemeja a aquella del art. 1683. 479

347.- Segunda excepción: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las
formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorización del
representante legal, la representación de éste, la autorización supletoria de la justicia, la pública
477
Por nulidad, simplemente, se entiende la absoluta.
478
Aclaro una cuestión que a veces aparece confusa en varios textos. Las restituciones entre las partes se hacen
efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaración de nulidad. No se trata de acciones
reivindicatorias, sino una acción especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las prestaciones
mutuas de la acción reivindicatoria mediante un “envío” que a esas normas hace el art. 1687 al decir “ todo ello
según las reglas generales”. Ahora bien, cuando la nulidad declarada otorga acción para la restitución que un
tercero debe hacer, entonces sí se recurre a la acción reivindicatoria propiamente tal. En suma, entre las partes
acción restitutoria; respecto a terceros, reivindicatoria.
479
Sobre esta inhabilidad para ejercer la acción restitutoria, pueden ustedes ver la Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec. 1ª,
pág. 279.

279
subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasación en algunos casos, etc. Todas ellas
tienen como finalidad proteger los intereses de los incapaces. Una vez cumplidas estas
formalidades habilitantes el incapaz queda en la misma igualdad de condiciones que los
contratantes capaces y, por lo tanto, no se podrá pedir ni nulidad ni rescisión del acto o contrato
celebrado. Así lo dice el art. 1686, norma que además aclara que estos actos quedan tan
equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrán anularse o rescindirse sino por
las causas en que podría anularse un acto de un libre administrador de sus bienes.
Esta disposición parece estar de más. Claro, porque ¿para qué decir que los actos que se
han celebrado con todas las formalidades legales será válido, si ello es lógico? La razón se
encuentra en un antecedente histórico, porque antes de la promulgación del Código Civil existía
una institución llamada “restitución in integrum” según la cual el incapaz no podía sufrir pérdida
en un negocio jurídico. Si la sufría, operaba la restitución total de lo que había dado o pagado en
el contrato. Como ustedes comprenderán, tan institución se volvió contra el incapaz, porque nadie
se atrevía a contratar con él 480. De ahí entonces es que, poniendo fin a dicha institución, el art.
1686 dispone: “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades
y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.
Pero, como contrapartida a la eliminación de la “restitución in integrum”, el art. 1688
establece una sanción para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades
habilitantes que protegen a éste. La sanción al otro contratante, que a la vez es protección extra en
favor del incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no está obligado a
restituir lo que el otro contratante, el capaz, gastó o pagó en virtud del contrato, salvo en cuanto
se haya hecho más rico el incapaz.
El propósito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean lesionados en sus
intereses en virtud de contratos celebrados sin sujeción a las formalidades legales, y tal objeto no
podría alcanzarse si debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de
su incapacidad, hubieren disipado.481
El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho más rico. De
manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por sí solo, sin autorización ni
representación, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado nulo el contrato, no tendrá
obligación de restituir la suma que recibió.
¿Qué se entiende por hacerse más rico? La respuesta la da el propio art. 1688 en su inciso
segundo: “Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
Dos son los casos en que el incapaz se hizo más rico: a.- Cuando lo recibido en virtud del
contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pagó una deuda
hipotecaria, o pagó el menor su educación; o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega
a entregarlo.
Como ustedes ven en esto no hay más que una aplicación de uno de los principios
generales de nuestra legislación: evitar el enriquecimiento sin causa.
¿Cuánto debe restituir el incapaz que se hizo más rico? Sólo la parte en que se hizo más
480
El Mensaje se refiere a la restitución in integrum y explica lo que he dicho. Lean esa parte del Mensaje que
empieza diciendo:” En materia e contratos y cuasicontratos hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la
legislación actual...... “. Poco más adelante, en punto seguido, se lee :”La novedad de mayor bulto que en esta parte
hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas naturales o jurídicas asimiladas a ellos,
para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos.......” Lean ustedes la continuación de la idea expresada
por Bello en el Mensaje.
481
Así dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 20, sec.
2ª, pág. 20, considerando 39.-

280
rico, según opinión de Claro Solar. 482 Todo lo que recibió en virtud del contrato, dice Arturo
Alessandri Besa.483
¿Quién debe probar que el incapaz se hizo más rico? El propio incapaz, dijo
equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema 484 , quien sostuvo que si el incapaz
recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace más rico, y es él ,el incapaz, quien
deberá probar que no le ha sido necesario o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la
verdadera doctrina. La verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se
hizo más rico. La razón de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan atención
en que dice “el que contrató con ella no puede pedir restitución......... sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”.
Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas básicas: la nulidad declarada da a las
partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebración del contrato; para conseguir esto
las partes tienen la acción restitutoria; por excepción, carece de acción restitutoria el que celebró
el contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilícita; por segunda excepción, carece de acción
restitutoria quien contrató con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a
este; como contra excepción de lo último dicho, tiene acción restitutoria el que, a pesar de haber
contratado con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare
sin embargo que el incapaz se hizo más rico.
348.- Otra excepción es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra excepción al
efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que, aunque nulo, fue contraído ante
un Oficial del Registro Civil, con justa causa de error, y con buena fe por parte de uno de los
cónyuges. Este matrimonio “produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.” El inciso segundo del art. 122
continúa declarando un efecto especial en su inc.2º: Aun faltando la buena fe y la justa causa de
error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con
menor número de testigos que los exigidos, o con testigos inhábiles, la declaración de nulidad no
afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.

349.- ¿Quién aprovecha de la declaración de nulidad? Efecto relativo de la sentencia. La

respuesta se encuentra en el art. 1690: “Cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Lo que es una
consecuencia del efecto relativo de las sentencias, disposición que, además, guarda armonía con
lo prescrito en el art. 176 del Cód. de Proc. Civil, el que señala que la acción de cosa juzgada
corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Los demás, es decir, los
que no accionaron de nulidad, tendrán que interponer su respectiva demanda y obtener cada uno
de ellos declaración de nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el
art. 21 del Código de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta
demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de
adherirse a ella en el término de emplazamiento. Si declaran su resolución de no adherirse,
caducará su derecho; si nada dicen en el término de emplazamiento, les afectará el resultado del
juicio sin nueva citación.

Efectos de la declaración de nulidad respecto de terceros.

350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e

482
Ob. citada, tomo 12, Nº 1965.
483
Ob. citada, Nº 1282
484
Rev. de Dº y Jur., tomo 38, sec. 1ª, pág. 481.

281
indemnizatoria. La acción personal es aquella destinada a la declaración de nulidad.
Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o sea, legitimado para ello, según se ha explicado.
También se explicó que esta acción ha de seguirse contra “legítimo contradictor”, entendiendo
por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaración de nulidad. Recordamos el caso de
una sentencia en que se demandó al actual poseedor de la cosa objeto del contrato, pero la Corte
Suprema dijo que, además, debía demandarse a quienes fueron parte en el contrato. 485 Lo normal
es que la acción personal de nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o
cesionarios, porque ellos son los legítimos contradictores en la acción.
De la declaración de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la devolución
de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a las partes del contrato declarado
nulo: “aquí está el precio que recibí; dame ahora la cosa que te vendí”.
Ahora bien, respecto a terceros, de la declaración de nulidad nace acción reivindicatoria
para la restitución de la cosa objeto del contrato cuya nulidad se declaró. Lo dice el art. 1689: “La
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales”.
No importa ni interesa que el tercero esté de buena o de mala fe, porque en cualquiera
situación habrá acción reivindicatoria.486 El caso es este: Pedro vende a Juan su casa habitación.
Juan, a su vez, vende la casa a Diego. Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato
de compraventa que celebró con él. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro acción
reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa.
Resulta patente que sólo una vez declarada la nulidad procede acoger la acción
reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de dueño del demandante es
precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo ha declarado dueño.487
Veamos algunos caracteres de la reivindicación seguida contra el tercero y a raíz de la
declaración de nulidad.
UNO.- Como se dijo, la acción reivindicatoria intentada por el vencedor en el juicio de
nulidad es consecuencia de la declaración de nulidad.
DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se emplace y se oiga al
tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una razón muy simple. Si no se emplaza al
tercero, éste, una vez demandado de reivindicación, opondrá como defensa la inoponibilidad de
la sentencia que declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3º. Es decir, los
efectos de la sentencia son relativos y sólo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se
pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado
al juicio de nulidad.488
TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo juicio la
acción de nulidad y la acción reivindicatoria. La acción personal se sigue contra la otra parte del
contrato; la acción reivindicatoria, acción real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto
del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones
son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia. 489 Pero, en todo caso,
el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarán.
Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil permiten
485
Ver el Nº 282 de estos Apuntes. Además, Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 1ª, pág. 340.
486
Al revés que en la resolución del contrato, caso en el cual la acción reivindicatoria que de allí nace sólo puede
intentase contra el tercero de mala fe: arts. 1490 y 1491.
487
El titular de la acción reivindicatoria tiene que ser dueño, o al menos poseedor regular en vías de ganar la cosa por
prescripción, como se lee en los arts. 893 y 894. Con respecto a la necesidad de declaración de nulidad para acoger la
reivindicatoria, ver Rev. de Dº y Jur., tomo 17, sec. 1ª, pág. 487, consid. 7º.
488
Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 22, sec.1ª, pág. 447. Vean, en contra de lo dicho, la sentencia que se lee en
tomo 63, sec.1ª, pág. 340.
489
Rev,. de Dº y Jur., tomo 35, sec. 1ª, pág.95.

282
interponer conjuntamente ambas acciones.490

351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripción adquisitiva y

caso de lesión enorme.- La regla general es que los terceros poseedores de las cosas objeto del
contrato, declarada que sea la nulidad, deben hacer restitución de lo que han recibido. Pero el art.
1689 advierte que esto no perjudica “las excepciones legales”. Veamos algunas de estas
excepciones. La primera es la prescripción adquisitiva que puede favorecer al tercer poseedor.
Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfirió, tal
transferencia quedó sujeta a las limitaciones de la tradición, de las cuales la principal es aquella
contendida en el art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él
o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada”. Así que, si el tradente no era dueño, porque así lo dijo
la sentencia que declaró la nulidad, no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero
poseedor. El tercero, entonces, no es dueño y de allí es que tenga que entregar la cosa a su
verdadero dueño, tal como lo dice el art. 889.
Pero, noten que, aun cuando no fuere dueño, el tradente hizo nacer en el adquirente un
derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el dominio por prescripción. Es el efecto
tan especial de la tradición que consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquirió de
quien perdió el juicio de nulidad, no se hizo dueño, pero, a pesar de todo, ganó el derecho de
hacerse dueño, no por la tradición, sino por la prescripción.
Aquí tenemos, pues, la primera excepción. Se resume diciendo que la acción
reivindicatoria, que nace de la declaración de nulidad 491, no tiene lugar contra el tercero que
adquirió el dominio por prescripción. Lean el art. 2517 y observen que en el mismo momento en
que el tercero adquiere por prescripción adquisitiva, se extingue la acción reivindicatoria.
La segunda excepción se encuentra en la rescisión por lesión enorme en la compraventa.
La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Sólo cabe decir que esta acción
rescisoria, la que proviene de la lesión enorme, es personal, y de ella no nace acción
reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposición recién citada. Como lo dijo una
antigua sentencia, el caso de la lesión enorme es una de aquellas excepciones legales a que se
refiere el art. 1689495
Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la nulidad los
casos de los arts. 94, Nº 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una discutible situación de nulidad.
En la reaparición del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisión del decreto de posesión
definitiva, pero en realidad ahí no hay un vicio originario, sino que más bien debería hablarse de
resolución o de otra figura jurídica. La acción de indignidad a que se refiere el art. 976 dista
mucho de ser una acción de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una acción revocatoria por
ingratitud y no en una nulidad propiamente tal.

Capítulo sexto.-
La inoponibilidad-

352.- Otro caso de ineficacia del acto jurídico. Concepto e historia. Ahora nos corresponde
estudiar la teoría de la inoponibilidad, situación que consiste precisamente en que un acto jurídico
no produce efectos o, si se quiere, es privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la
490
Aconsejan interponer conjuntamente ambas acciones la sentencia de la Corte de Talca, Rev. de Dº y Jur., tomo
20, sec. 2ª, pág. 20; Humberto Pinto Rogers, pág. 547 de su libro citado; Domínguez Aguila en pág. 255 de su texto
citado; y, entre otros, Alessandri Besa, pág. 1114, Nº 1294 de su libro citado.
491
Ni la que nace de cualquier otro origen, atendido los términos del art. 2517.
495
Gaceta de 1890, tomo 2, sentencia Nº 3077, pág. 377.

283
nulidad, pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurídico.
Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como “teoría”, dando a
entender que espera una aplicación práctica en la ley. Eso era antes, porque ahora se puede
estudiar al tenor de disposiciones legales plenamente vigentes.-
En 1927, y en París, Daniel Bastian publica “Ensayo de una teoría general de la
inoponibilidad” y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Cortés, quien fuera Senador por esta
zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo tema: “Ensayo de una teoría general de los
actos inoponibles”.
El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero nunca se
va a presentar con respecto a las partes o a los sucesores de las partes, estos últimos considerados
como verdaderas partes. No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que
no tienen relación alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice relación con los
terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con posterioridad a tener vínculos
con los contratantes.
Esta teoría no está reglamentada en nuestro Código como una institución
independiente. Sólo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de
inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido sistematizar estos casos para elaborar una
teoría general. En esta tarea de buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran
ayuda en la Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega sus
artículos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sanción de inoponibilidad. Es el triunfo
de la teoría sobre la legislación hasta ese entonces vigente.
Como concepto podemos decir que la inoponibilidad “es la ineficacia respecto de terceros
de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico”.
Otro concepto puede ser este: “es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos
de un acto o contrato, o los efectos de la nulidad del mismo”.

353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.- Lo primero que hay que saber
con precisión es que la inoponibilidad no dice relación con el acto jurídico mismo. Este es y
sigue siendo perfectamente válido. La inoponibilidad dice relación con los efectos del acto o
contrato, los que no pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo
con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos del contrato, y eso,
sólo en relación con determinadas personas.
Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la
inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato. Podrán tener razón, pero para
nosotros la cuestión es como se ha dicho: ataque y sanción sobre los efectos y no sobre el
contrato mismo.
Es más, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no está de sobra que les
diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad
reemplazará a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra Código, si
la nulidad mata al acto o contrato, ¿qué explicación tiene el art. 1690? En esta disposición ustedes
notarán que el contrato está muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos contra aquél que no
fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la lógica. Si es nulo, debería dejar de producir
efectos en absoluto, cosa que no ocurre. Ea es una razón que justifica que la inoponibilidad es
más justa y racional que la nulidad.
Hay otras situaciones en que también se impone la inoponibilidad como sanción
más justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra eran nulos por haber sido
ejecutados o celebrados en un lapso que se llama “período sospechoso”. Imaginen que se
declaren nulos dichos actos e imaginen también que los bienes de la quiebra son capaces de pagar

284
las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en
resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias que señala el art. 164
de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese período
sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el
estado de quiebra. Lo justo es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron
con el deudor. Si la sanción es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la inoponibilidad sólo
dice relación con la falta de efectos respecto de la masa de la quiebra, pero no anula el contrato.
Y, desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos
normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador
de 1982 a modificar la sanción de nulidad a inoponibilidad, como es ahora.

354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Código.-

Ya dijimos que en la legislación de quiebras hay casos expresos de inoponibilidad,
en los cuales se usa la expresión misma y se aceptan sus consecuencias tal como la doctrina los
había esbozado. En efecto, los arts. 74 y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los
actos que allí se describen son “inoponibles” a la masa. Se trata de actos o contratos que el
deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecutó o celebró para permitir que bienes de su propiedad
pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos no son nulos, pero sus efectos no afectan
a los acreedores.
Veamos ahora los casos que presenta el Código Civil. Es útil separarlos en dos grupos:
casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de inoponibilidad por defectos de fondo.

355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que ciertos vicios o
defectos en la forma acarrean como sanción el que se prive de efectos al acto jurídico respecto a
ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en tres categorías: por falta de publicidad, por
defectos de forma propiamente tales, y por falta de fecha cierta.-

356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el acto no se puede
hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un requisito de publicidad que la ley exige
respecto de estos contratos precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros.
Veamos algunos ejemplos, los que, por lo demás ustedes ya conocen a propósito del estudio de
las formalidades de publicidad.
1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detención este artículo: “Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto
contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas 492 , cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.493
Vean el inciso primero de este ya comentado artículo y notarán que tiene una especial
dedicación para los terceros, y mucho más el inciso segundo, que señala que si se ha omitido
tomar nota de las contraescrituras públicas en la matriz de la original, éstas no producirán efectos
con respecto a terceros.
2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposición y vean cómo una frase de
este artículo debería desanimar a los cónyuges que ven en la separación total de bienes una forma
de salvar bienes frente al colapso que se avecina: “no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer“. Las exigencias de
publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766.
492
Contraescritura es una escritura pública destinada a alterar los términos de otra escritura pública
493
“Traslado” es copia de la escritura pública.

285
 3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposición y comprenderán
cabalmente cuál es el sentido de la inoponibilidad que allí existe. La cesión, dice esta disposición,
no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta “cesión”
no es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradición de un título traslaticio anterior,
situación que no desmerece el ejemplo. De manera que, por lo dicho, aunque se haya cedido el
crédito personal, si no ha mediado la notificación a que se refiere el art. 1902, el deudor puede
pagar al antiguo acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crédito
mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesión no ha producido efectos, aun
cuando sea válida para todas las otras circunstancias.
4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relación con los decretos de interdicción
provisoria o definitiva. Esta disposición pueden complementarla con la lectura de los arts. 4, Nº
4 y 8 de la ley de Registro Civil.
5.-) En el mandato están los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la fianza el art. 2339. En
las dos primeras disposiciones nos encontramos con una revocación de mandato que sin embargo
no produce efectos contra el mandatario, “sino que desde el día en que este tenga conocimiento
de ella”. Antes que llegue ese conocimiento la revocación carece de efectos respecto del
mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocación, como dice el art. 2173.
6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la fianza en el caso
de obligación futura y mientras no exista ésta, pero dicha retractación necesita para su validez
que sea notificada al acreedor, lo que resulta de la remisión que este último artículo hace al 2173.
7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien precisa: si se da en
prenda un crédito, esa prenda no surtirá efectos contra el deudor del crédito mientras no se le
notifique.-
8.-) En la prescripción hay otro caso. Está tratado en los arts. 689 y 2513 del Cód. Civil.
Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en que la prescripción declarada por
sentencia judicial y en relación a los bienes raíces, no ha pasado por el trámite de la inscripción
de la sentencia en el Conservador de Bienes Raíces.

357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son aquellos casos
en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer respecto de terceros en razón de haberse
omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones
acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente señala que hay inoponibilidad. En los
antiguos textos se citaba el caso del art. 833 del Cód. de Comercio, disposición que hoy está
derogada.

358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por regla general el
documento privado no tiene fecha cierta con respecto a terceros. Excepcionalmente la tiene
cuando se cumplen las condiciones del art. 1703 del Cód. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno
de los otorgantes, caso en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido
copiado el documento en un registro público; o en que conste haberse presentado en juicio; o en
que se haya tomado razón de él, o lo haya inventariado un funcionario competente. El Código
Orgánico de Tribunales contempla otro caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en
el repertorio de la notaría para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado,
aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es inoponible a terceros, a menos que
la fecha sea consecuencia de algunas de las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su

286
ámbito por el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales494.

359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.-

Estos casos se agrupan en cinco categorías. Ellas son: por fraude, por clandestinidad, por
lesión de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesión de las asignaciones
forzosas.-
A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido ejecutados en fraude
de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide que los efectos del acto se puedan hacer
valer respecto de esos terceros. Los casos principales son los que emanan de la acción pauliana,
según el art. 2468, de la acción oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el Código,
como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos casos de nulidad. En
todos estos casos los terceros desconocerán los efectos del contrato ejerciendo la respectiva
acción, la que puede ser pauliana, nulidad, etc.
Es de advertir que técnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo se refiere a las
partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en perjuicio del otro; en cambio el fraude lo
ejecuta una parte, o ambas partes, en perjuicio de terceros.
B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad de hacer valer el
contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato subrepticiamente. Es el caso de las
escrituras privadas de que trata el art. 1707 del Cód. Civil.
C.- Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.- Son casos en que el
tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse por el contrato suscrito por otros. El
art. 189, inc. 3º contiene un caso que ilustra lo que se está diciendo. El art. 94, Nº 4 es otro buen
ejemplo. Otro lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuperó el
inmueble por lesión enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex
comprador, la rescisión decretada a su favor.
D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de Perogrullo. Quien no
ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el contrato. Y el ejemplo que más salta a la
vista es el del art. 1815, es decir, la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es válida, pero
contra el verdadero dueño es inoponible. En el art. 1344, inc. 2º hay otro caso de inoponibilidad,
estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena.
E.- Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas. La inoponibilidad en este
caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudicó. Esta situación la encuentran
ustedes en el art. 1216 y se refiere al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo
que por ley les corresponde en la herencia del causante. La acción destinada a ello se llama
“acción de reforma”.

360.-La inoponibilidad en las nulidades.-

Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sanción recaída en un acto o contrato
que está vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras personas. Pero hay casos en que la
institución de la inoponibilidad aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras
palabras, son casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a
ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando válido el tal acto o
contrato. El ejemplo más decidor es el que brota de la declaración de nulidad del matrimonio.
Lean ustedes el art. 122, que ya comentamos, y verán que los hijos siguen siendo considerados de
filiación matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial del

494
Dice el art. 419 del C.Org de Tribunales: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Código Civil, la fecha
de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente
Código.”

287
Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean también como, estando de buena fe
uno de los cónyuges, respecto de él el matrimonio produce efectos como si fuere válido, hasta
que pierda la buena fe. En el último inciso hay una situación relacionada con las donaciones lo
que nos entrega otro caso más de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado.
Ustedes deberá leer el art. 2058, porque allí, y en relación con el contrato de sociedad, hay
otro ejemplo de lo que estamos enseñando. Se trata de como los terceros de buena fe que tienen
acciones contra la sociedad mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la
nulidad de la sociedad.

361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos mencionado,
establece derechamente la sanción de inoponibilidad para ciertos actos o contratos. Esta materia
ustedes la han de estudiar en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que
aquí la sanción no se deduce, sino que la palabra “inoponibilidad” está usada derechamente por
el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una serie de
contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es necesario probar mala fe en el
deudor fallido. Esto es al revés de lo que ocurre en la acción pauliana. Los actos y contratos
inoponibles son aquellos celebrados después de declarada la quiebra. De la misma manera, son
inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a título gratuito celebrados o ejecutados
por el deudor fallido desde diez días antes de la cesación de pagos y hasta el día de la quiebra. Y
en cuanto a los contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra,
dispone el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468 del Cód.
Civil, esto es, a la acción pauliana. Esto última implica que respecto de los actos o contratos
onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de
la acción pauliana y por consiguiente habrá que probar el fraude pauliano..
Hay otros matices más en esta institución y respecto de las quiebras (los plazos, por
ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es preferible dejar esta materia para
el ramo correspondiente
362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.-
Uno. ¿Quién puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos decir que la
inoponibilidad puede ser alegada por todo aquél a quien perjudique el acto celebrado con
ausencia de los requisitos legales. Esto es lo más lógico, porque el legislador desea proteger a los
terceros, y la forma más directa de protección es entregándoles el derecho a reclamar para que no
le alcancen los efectos de un acto que no los obliga.
Dos.- ¿Contra quién puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede alegarse
en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharse del acto o contrato
celebrado con ausencia de los requisitos legales.
Tres.- ¿Acción o excepción? Desde luego digamos que el juez no puede declararla de
oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es determinar si la alegación es como
acción o puede ser motivo de una excepción. Lo normal es que se haga oponga como excepción.
Lo dice el buen sentido. Se me trata de hacer víctima de los efectos de un contrato que yo no
celebré: opongo la excepción de inoponibilidad. Deberá tenerse presente que no hay acción
preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera de reclamar antes
que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite
que los terceros pueden accionar (como acción) en los siguientes casos: acción Pauliana, acción
reivindicatoria del dueño cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la acción oblicua de
terceros.495
495
La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen
al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer efectivo sus créditos. Otorgan esta acción los

288
 ¿Y en el juicio ejecutivo? En mi opinión hay que oponer la excepción del art. 464, Nº7 del
Cód. de Proc. Civil, fundado en que el título carece de fuerza ejecutiva en relación con el
demandado.-

363. Efectos de la inoponibilidad.

a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opción. Si los efectos del
contrato les perjudican podrán oponer la excepción de inoponibilidad; pero si los efectos del acto
les favorecen bastará con guardar silencio y serán aceptados dichos efectos.
b.- Con respecto a las partes.
En teoría, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No deben olvidar ustedes
que la inoponibilidad dice relación con los terceros. Pero en la práctica puede ocurrir que como el
acto o contrato no producirá efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las
partes también quedarán con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras palabras,
la inoponibilidad también afecta a las partes, aun cuando sea en esta forma indirecta que se
explicó.

364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.-

Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las
diferencias.
Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o contrato sin vida, él
y sus efectos; en cambio la inoponibilidad sólo dice relación con los efectos del acto o contrato.
En la inoponibilidad sólo desaparecen los efectos, los cuales no existen respecto a determinadas
personas.
Dos.- La nulidad da origen a una acción y a una excepción; en cambio la inoponibilidad,
por regla general, se hace valer como excepción.
Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aquéllas que pueden
hacer alegar la inoponibilidad. Aquéllos de la nulidad hay que buscarlos en los arts. 1683 y 1684;
en tanto, la inoponibilidad puede ser alegada por todo aquél que no es parte y contra quien
pretendan dirigirse496 los efectos del acto o contrato celebrado con omisión de los requisitos
legales.
Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la
inoponibilidad lo es la defensa de terceros.

PARTE QUINTA.
La simulación.

365.-Ideas generales y bibliografía recomendada.- Desde siempre ha existido la simulación

como una manera de engañar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar
que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava
las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenómeno contemporáneo
tan sólo. En la antigüedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en
forma que aparecieran sin bienes. La política y el temor a las confiscaciones hicieron siempre
nacer en la imaginación la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos
han sido otro motivo que ha servido de estímulo a la simulación. Y en Chile la aplicación de lo
que se conoció como Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados.

arts.1238, 1394, 1677. 1965, 1968, y 2466. Para el ejercicio de la acción es preciso un texto que lo autorice, y los
citados son los textos que existen en el Código.
496

289
 Quiero citarles algo de bibliografía sobre el tema. Empiezo por decirles que prácticamente
en todos los textos de estudio hay un capítulo dedicado a la simulación, a veces más extenso,
otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Víctor Vial, “Actos jurídicos y
personas”497, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al
estudio de los actos jurídicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, “Curso Básico de Derecho
Civil”498. Existe un libro de don Raúl Díez Duarte editado en Santiago, Impresor Salesianos,
1982, “La simulación de contrato en el Código Civil chileno”. Otro de don Enrique Paillas, “La
simulación, doctrina y jurisprudencia”, Editorial Jurídica de Chile, 1981. Este es un texto breve,
muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo
undécimo de la obra de Claro Solar hay algunas páginas dedicadas a la acción de “simulación
fraudulenta”. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramón Meza Barros y ustedes lo encuentran
en un libro que editó la entonces Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976. Este es un libro
que se llama “Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio” y uno de los
estudios es “La simulación en los negocios jurídicos”, escrito por el profesor Meza Barros en las
páginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun,
profundizar, la materia. Avelino León Hurtado tiene un conocido libro que se llama “La voluntad
y la capacidad en los actos jurídicos” 499.n “Los contratos” de Jorge López Santa María. Ahí, en
las págs. 274 y siguientes de la edición de 1986 hay una explicación sobre simulación. Otro texto
es “Doctrina General del Contrato”, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un
capítulo dedicado a la simulación 500. Y, entre muchos más que existen, termino por mencionar
uno de carácter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulación también puede
constituir delito: “El delito de contrato simulado”, de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur
Ltda., 1992.-

366.-.Introducción. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la

simulación.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada.
Savigny es el padre de la llamada teoría clásica en materia de contratación. Y para
Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurídico en general) es la voluntad. Pero
la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de
importancia.-
Ahora bien, la simulación en el fondo no es más que una discrepancia entre la voluntad
real y la voluntad declarada, y ante esta situación no hay duda que la teoría clásica protege la
voluntad real. La declaración que carece de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una
voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vacío.
Pero esta concepción puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carácter de
esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la simulación, puede dejar en una situación
crítica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la
expresión de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propósito del contratante. De otra
manera, la vida jurídica y el derecho mismo, sería un caos.
Con lo explicado hasta aquí podemos decir cuál es la esencia de la doctrina de la
simulación: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qué saber
la voluntad oculta.
En nuestra legislación, ¿tiene cabida la doctrina de la simulación? Claro que sí, porque,
cosa sabida por ustedes, en nuestro Código Civil, siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera,
497
Texto que ya hemos citado varias veces: pág. 105 y siguientes,
498
También citado varias veces:.tomo IV, págs. 299 y siguientes.
499
Citado por mi varias veces: Ahí, en el capítulo tercero, está el párrafo quinto titulado “Consentimiento aparente.
La simulación “
500
Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, Edit. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952.

290
aunque interna, prima sobre la oculta, interna.
Esto que recién he dicho no requiere mayor discusión, porque el art. 1560 previene que
conocida claramente la intención de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente, se
estará a ella más que a lo literal de las palabras. Como ustedes verán por la propia redacción de
este artículo, la ley se pone en el caso de que exista una contradicción entre las palabras usadas
por los contratantes y la verdadera intención de ellos. Las palabras pueden traicionar el
pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre,
y se prueba, la verdadera voluntad, se estará a ella más que a lo literal de las palabras.
La lectura del art. 1069 del Cód. Civil demuestra que el art. 1560 no es una disposición
aislada, sino que concuerda con la idea básica que hemos llamado clásica.
Y, bien mirado, ¿qué son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la
verdadera voluntad? ¿No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo?
Así que, en resumen, no hay dudas que nuestro Código sigue la doctrina volitiva, clásica,
en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deberá tenerse presente que mientras no se
demuestre lo contrario, la única voluntad existente es la manifestada. La que yace en el
inconsciente del individuo no tiene valor jurídico.

367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina reconoce
algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad y esta no representa
la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaración
de voluntad no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulación lícita; e.- La simulación
ilícita.

368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del autor o de una de
las partes. Se diferencia de la simulación en que en esta hay acuerdo de las partes para disfrazar la
verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay
inconvenientes en que con posterioridad al acto o contrato, quien guardó la reserva mental la
haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situación, porque lo que interesa
es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera
intención.
La reserva mental no produce consecuencias jurídicas y el acto es válido, tal como se
manifestó exteriormente.

369.-Declaración de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que se disimula la

realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesía, o de jactancia, declaraciones hechas en
broma (que son propiamente las de “animus iocandi), declaraciones hechas en representación
teatral. Es el caso, respecto a lo último, del actor teatral que firma un pagaré en las tablas,
siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son válidas, pero, eso sí, tales declaraciones deben ser
ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que la otra parte, si se trata de
una persona normal, pueda creerlas serias.

370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurídica que evoca la idea de confianza, fe, o sea,
fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran transfiriendo o constituyendo un derecho,
pero el que adquiere el derecho, a su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos
transferencias son reales y válidas. La primera es transitoria y provisional. Está determinada por
una finalidad económica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso, destinada a dar
cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita acreditar ante el banco comercial
que es propietario de un inmueble. Para tales efectos compra a B un bien raíz, con el compromiso

291
de restituirlo una vez que el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso
corresponde a quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una
hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro
ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y
deudor de una letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el
importe de dicha letra, operación que se conoce como “descuento”. Al vencimiento será el
favorecido quien pagará el documento. El acto fiduciario consistió en que el amigo se declaró
deudor de una obligación que no existía y el favorecido contrajo el compromiso de honor de
pagar la letra a su vencimiento.
El acto fiduciario no es ilícito, salvo que se use como herramienta para el fraude, pero en
sí mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurídicos que se han ejecutado o
celebrado son perfectamente reales.

371.- La simulación lícita.- La primera clasificación que generalmente se hace de la simulación

es distinguir entre la lícita y la ilícita. El matiz de diferencia entre una y otra se encuera en el
elemento intención. En la lícita no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos
inocentes o de orden moral. Así, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de
indiscreciones, impedir que se hagan públicos determinados negocios, o interés en permanecer en
el anonimato respecto negociaciones lícitas.
Meza Barros501 nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudación. Para
devolver lo sustraído firma confesándose deudor de un mutuo en favor de la víctima, y con ello
se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor.
La simulación ilícita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a terceros. Esta es
la que pasamos a estudiar de inmediato.-

372.-Breve historia de la simulación ilícita, o simulación simplemente. En las fuentes del

derecho romano se establecía la nulidad de los negocios simulados, pero el Corpus Iuris Civilis
no construyó una doctrina organizada y dogmática. Una doctrina sobre la simulación absoluta
surge de varios textos aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se
preocupa de casos aislados de simulación relativa, como cuando la donación se disfraza de
arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en realidad es una transacción,
o cuando la simulación recurre a la ayuda de un testaferro o interpósita persona.
En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se limitaron a
agregar a la figura de simulación el negocio fiduciario, que quedó confundido con ella. Los
comentaristas posteriores, como Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al señalar que
la simulación no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa época,
siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de eludir el
cumplimiento de algunos mandatos canónicos. Así, por ejemplo, se acudía a la venta simulada
para encubrir una garantía de préstamo a interés, prohibido éste por la ley canónica. Otros usaban
el depósito irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso
constante de la simulación en los negocios incentivó la imaginación de los tratadistas para
explorar las consecuencias de tales actos.
Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se llegó a la época del renacimiento y
cesaron las trabas anteriores, se dejó también de lado el estudio de la simulación. Hace excepción
el derecho italiano donde se elaboró una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en
aspectos tales como el valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia
501
“Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio”, Edeval, Valparaíso, 1976, pág. 265 y
siguientes.

292
de simulación.
La teoría de la simulación llega al Código francés a través de Doumolin que hizo
distinción entre la simulación absoluta y relativa; de Domat, que se preocupó de los terceros de
buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones particulares de la simulación, tales como la venta del
marido a la mujer, que esconde una donación. Pero el Código napoleónico mantiene silencio
respecto de los principios orgánicos de la simulación, y contiene, siguiendo a Pothier, sólo
disposiciones aisladas sobre la materia.
Esta mala técnica del Código galo hizo que el Código chileno, tributario de aquel, también
se refiera a la simulación sólo en términos casuísticos, pero sin una reglamentación orgánica del
instituto. Se mencionan como Códigos que contienen una reglamentación más o menos extensa
sobre simulación, el Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el
austriaco (arts. 869 y 916), el brasileño (arts. 102 a 105) y el venezolano( art. 1031).

373.- Concepto de simulación. Ahora conviene precisar qué es simulación.

Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que “disimular”, que es
esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en disimular se trata de una ficción que
engendra una apariencia engañosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide
con la realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente a como
se expresa.
Los protagonistas del contrato se proponen engañar a terceros haciéndoles creer que
celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real
intención de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las
declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por
ejemplo, si se fingió un contrato que envuelve enajenación, los terceros creerán que realmente el
bien de que se trata se desplazó de un patrimonio a otro patrimonio.
Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado
vender cuando en realidad han querido donar, la situación de los terceros será la misma. Ellos
creerán, que hubo venta y no tienen por qué saber que hubo donación.

374.- Requisitos de la simulación. Declaración disconforme con la realidad; concierto; y

ánimo de engañar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la
simulación.
a.-) Una declaración deliberadamente disconforme con la real intención;
b.-) Un concierto de las partes;
c.-) El propósito de engañar a terceros.502

375.- Declaración deliberadamente disconforme con la realidad.- Simulación no es lo mismo

que error. En el error no hay intención. El primero es el más típico de los requisitos. Mediante
una declaración disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relación
jurídica engañosa, tras la cual ocultan su verdadero propósito.
Se dice “deliberadamente” para distinguir la simulación del error. Deliberadamente
significa “de propósito”, “adrede”, “con intención”. Los que yerran no desean lo que declaran,
pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulación no hay error,
sino intención de que la voluntad real y la declarada no coincidan.

376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser aceptada

502
Exactamente estos requisitos son los que señalan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago,
publicadas en Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec. 2ª, pág.60 y tomo 58, sec.2ª, pág. 21.

293
por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficción.
Por eso es que se dice que no es suficiente el propósito de una de las partes. Ello será
cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurídica. El propósito debe ser
común a ambas partes. Eso es concierto.
Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulación sólo se concibe en un tipo
de actos jurídicos, esto es, en las convenciones, única forma de que puedan existir dos voluntades
que se concierten.

377.- Intención de engañar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin
mala intención. El tercer requisito es que exista ánimo de engañar a terceros. A este respecto
conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad
ficticia tiende necesariamente a causar engaño con perjuicio. Puede existir engaño a terceros,
pero sin ánimo de perjudicarlos. Esa simulación es lícita y no está sancionada por la ley. Pueden
las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la
curiosidad o de la maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay
simulación, hay engaño con el fin de perjudicar.
El engaño es el que distingue a la simulación de las declaraciones hechas en
broma, o con fines didácticos, u otros fines inocentes.

378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. Así que, con lo dicho, podemos
hacer esta síntesis:
a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, no deliberada, hay
error;
b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental
solamente;
c.-) Cuando hay disconformidad sin engaño, hay broma o fines inocentes.
d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propósito, compartida entre las partes, y
con el fin de engañar a terceros, hay simulación.
De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985, dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago503, dijo que los requisitos de la simulación de contrato son: a.)
Disconformidad entre la voluntad interna y la declaración, contradicción que es nota esencial del
instituto; b.) Disconformidad deliberada y consciente, característica esta última que lo diferencia
del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las
partes.

379.-. Diferencia entre la simulación con otras situaciones parecidas.

A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los
fiduciarios son negocios serios y tiene como característica el que se hace un negocio celebrando
un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes sólo les interesa uno de estos efectos.
Lo normal es que, producido ese efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha
aprovecha de él, deba restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero
tiene fe en que el segundo le restituirá la cosa que enajenó o transfirió.
B.- Con el fraude a la ley504 . Otra figura parecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es
una transgresión al espíritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espíritu sí que aparece
503
Rev. de Dº y Jur., tomo 82, sec. 2ª, pág.86. El considerando 5º de esta sentencia contiene y explica los elementos
a que me refiero.
504
Pueden leer de Fernando Fueyo, “El Fraude a la Ley”, en Rev. de Dº y Jur., tomo 88, parte 1ª, pág. 25 y de
Ramón Domínguez Aguila, “Fraus Omnie corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil”, en misma Revista,
tomo 89, 1ª parte o sección Derecho, pág.73 y siguientes.

294
violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende
estrictamente a sus términos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma
legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe
de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y
después han vuelto a contraer matrimonio. Así han burlado la prohibición del art. 1796.
Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Serán válidos, o
no lo serán, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las
partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos
es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habrá nulidad.

380.- Simulación y falsedad. Situación del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe
decirse algo. La falsedad es material o ideológica. La falsedad material nada tiene que ver con la
simulación. La falsedad ideológica, que también se llama intelectual, puede ocurrir cuando el
funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en
los instrumentos públicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que
percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano o Zutano, y de que
comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son las aseveraciones que las partes hicieron. El
funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron.
Es por eso que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
La simulación es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones que formulan las
partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de falsedad respecto del funcionario,
porque el funcionario no sabe, ni está obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de
falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a él le constan y no en otras.

381.- Formas de la simulación. Se acepta en doctrina que la simulación puede presentarse bajo
tres formas:
a.-simulación absoluta;
b.- simulación relativa (también llamada” disimulación”); y,
c.- simulación por interpuesta persona.

382- Simulación absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto de simulación

absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la simulación relativa, en la que se ha
usado un acto simulado para ocultar otro que no se desea sacar a la luz505 .
El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de contenido real y en
que existe sólo una apariencia de tal.
Como se dice en un texto de estudio, la simulación “ es absoluta cuando en realidad
ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se realiza uno. Ejemplo típico: venta
hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a
Secundus una casa; pero después devuelve el precio, continúa en posesión del inmueble, más
tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene
todas las apariencias del cálido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas
decían por esto “colorem habet, substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna)”. 506

383.- En la simulación absoluta no hay consentimiento válido, porque la finalidad no es

505
Se destacan las diferencias entre la simulación absoluta y la simulación relativa en fallo que se publica en Rev.,
tomo 46, sec. 1ª, pág. 737.
506
Vodanovic, Antonio, “Curso de Derecho Civil”, Editorial Nascimento, Santiago, 1971, 1ª parte. pág.499.

295
crear el contrato. La sanción es nulidad absoluta. Recuerden que el art. 1445 ordena que la
parte que se obliga consienta en el acto o declaración y que dicho consentimiento no tenga vicios.
En el acto absolutamente simulado ustedes podrán observar que hay un consentimiento, pero ese
consentimiento no está destinado a generar un contrato, sino está destinado a generar una ficción.
Esa es la característica jurídica fundamental de toda simulación y particularmente de la absoluta.
Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que
persigue otra finalidad distinta.
Recuerden, además, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere generar un acto
jurídico, la voluntad debía ser seria, es decir, con la finalidad e intención de obligarse al acto o
contrato de que se trata. “La declaración de voluntad debe ser manifestada con el propósito de
crear un vínculo jurídico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber una
relación jurídica formal, una intención en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no sólo el
propósito de servir, complacer o ayudar sin ánimo de obligarse seriamente” dijo en una
oportunidad la Corte Suprema 507.
Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o contrato (de
existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta,
o inexistencia, por falta de consentimiento.

384.-Maniobras más usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad última es eludir el
cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el
patrimonio. La forma más usual que se encuentra en la vida jurídica es la enajenación a título
oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que éste
aparezca como adquirente de un bien. El propósito es conseguir que ese bien sea salvado de los
acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero
habrá de restituirlo. La maniobra se hará cuidadosamente. Se estipularán las clausulas usuales en
estos contratos, se estipulará un precio y se tomarán todas las providencias para que el contrato
aparezca los más verosímil que sea posible. Los acreedores verán frustrado el cobro de sus
créditos, a menos que logren probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por
lo mismo, se encuentran en el patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garantía
general a que se refiere el art. 2465.
Lo dicho trae a la memoria la acción pauliana o revocatoria, pero, adelantándonos a un
tema que más adelante veremos, digamos que la acción pauliana encuentra una grave limitación
porque sólo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenación del
bien.
Se sabe de casos en que la simulación absoluta ha sido usada como una forma de
deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenación simulada se provoca la situación
que describe el art. 1950, Nº 3 del C. Civil y así se logra desalojar a un arrendatario incómodo.
Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades
urbanas someten la terminación del arrendamiento por extinción del derecho del arrendador a las
mismas reglas que al desahucio.-
Otras veces la maniobra engañosa toma la forma de una dación en pago. El deudor paga
una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y también lo es,
obviamente, el pago que se hace.
Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitución de un usufructo en favor del
tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podrá perder la nuda propiedad, pero habrá
salvado el usufructo. Agréguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difícil subastar una
propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace más tentador el artificio.
507
Rev. de Dº y Jur. tomo 52, sec.1ª, pág. 243.

296
 Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulación. El deudor desesperado
adquiere una imaginación enorme para tratar de salvar sus bienes.
Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz que nunca hubo
consentimiento real y serio en la formación del acto simulado absolutamente.

385.- Fundamento jurídico de la simulación absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos

dicho. Es fácil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como
dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el contrato
de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago había dicho que:
“La simulación plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque
faltaría en éste el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, según los Arts.1444 y
1445 del Código Civil”. Y la Corte Suprema, también en sentencia antigua, señaló que “siendo
falsa la convención, no existe vínculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la
obligación.”508
Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulación absoluta implica
falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta. (Sin desear entrar
en el polémico asunto de la inexistencia, me parece que, más que nulidad absoluta, aquí hay un
caso de inexistencia. Es aquí precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad
absoluta adquiere un sentido práctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad
absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del “nemo auditor”,
que impediría a las partes alegar la nulidad, la imaginación de los tratadistas ha resuelto el asunto
en la forma que más adelante comentaremos)

386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente
sentencia que fija los rasgos de la simulación y establece principios claros. Es de 7 de diciembre
de 1952509. El fallo está redactado por quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don
Rómulo Contreras Fuentes, y aparece suscrito, además, por don Héctor Puebla Avaria y por don
Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos.

387.-- La simulación relativa, también llamada disimulación. La simulación relativa disfraza

un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intención ha sido pactar otro distinto..
Conforme con el principio de la autonomía de la voluntad no hay inconvenientes en
principio para que las partes actúen de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin, no se adivina
qué razón puede existir para que ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los
rodeos que implica una simulación. Es por eso que existe la simulación lícita, en nada
reprochable al derecho. En la simulación relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno
manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el primero
sirve para ocultar al segundo.
Y como hemos dicho que en nuestra legislación se prefiere la voluntad real, resultará que,
descubierto el verdadero y real contrato, este preferirá al falso.
No está de sobra insistir en que el acto simulado en sí no es ilícito. Lo es cuando se ha
hecho la simulación para perjudicar a terceros.

388.- Simulación relativa y negocios verdaderos indirectos. Es útil distinguir unos y otros. Los
contratos o negocios verdaderos, pero indirectos, son situaciones en que existe un solo negocio,
una finalidad, lícita, pero usándose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El
508
Rev. de Dº y J., tomo 17, sec.1a., pág.279.
509
Rev. de Dº y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pág. 60

297
hijo compra un predio. Ese es un negocio lícito y el contrato que contenga ese negocio no tendrá
nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aquí no hay nada de criticable, salvo que en
un solo contrato, la compraventa, se escondió la donación de dinero que el padre le hizo al hijo
para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio ínfimo, forma que tiene una persona
de regalar a otro una cosa. La venta es real y lícita, pero es disfraz de una donación.
Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan.

389.- Fundamento jurídico de la simulación relativa. En la simulación relativa hay dos

vínculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del
público. Como lo ha dicho la Corte de Valparaíso 510, probada la existencia de ambos, “debe
prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real.
En la simulación relativa no se considera para nada el acto público, simplemente porque
carece de consentimiento. De manera que para saber qué ocurre con esta simulación hay que
examinar el acto oculto, que es el único que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lícito
y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intención de
perjudicar a terceros, ese acto, digo, será válido. Y esto es lógico, porque habrá casos en que las
partes desean mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar
Como ustedes notarán, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero, saldrá
el destino de la simulación relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de
la causa ronda en este tema. La veremos muy luego.-
390. Formas comunes que adopta la simulación relativa. También existen tantos casos que
resulta imposible señalarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la simulación
relativa, o disimulación.
a.-) Simulación relativa entre cónyuges.- La regla general es que los contratos entre
cónyuges son válidos. Por excepción la ley prohibe la compraventa, la permuta, las donaciones
irrevocables y, según muchos, la sociedad. Ahora bien, como no está prohibida la dación en pago,
podría darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la
compraventa, al salir a la superficie, sería nula, de nulidad absoluta, por aplicación del art. 1466
del Cód. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de
Valparaíso511 rechazó la petición de nulidad de la dación en pago entre cónyuges, porque estimó
que esta convención no estaba prohibida entre cónyuges, en circunstancias que el demandante
habría obtenido su propósito si hubiere intentado las acciones que nacen por la simulación, esto
es, probar que había una compraventa oculta, la que, sacada al descubierto, habría resultado nula.
b.-) Simulación en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestación a fin de
que se produzca un engaño acerca de la identidad de la prestación. En la respectiva
contraescritura se dejará constancia de qué es lo que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se
enajena un fundo, pero la verdad es que sólo se enajenan los árboles, de suerte que, terminada la
explotación maderera, habrá que restituir el fundo.
El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la
partición simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. Así habrá eludido la hipoteca.
c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una falsa fecha en el
contrato. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y
nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes.
Así, por ejemplo, se puede hacer constar que una convención se remonta a un tiempo pasado
(antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por
supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703, podrán establecer la verdadera
510
Rev. Dº J., tomo 33, sec.2a., pág.17.
511
Rev. de Dº y Jur., tomo 32, sección 2a., pág.39.

298
fecha. La regla casi general es que la alteración de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y
por consiguiente se trata de un acto ilícito.
d.-) Simulación de sujetos o interposición de personas. La falsa apariencia de un sujeto,
como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar “interposición de personas”.
Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulación relativa. En ella las partes usan
una tercera persona para conseguir sus propósitos. El tercero es un contratante ficticio que se
interpone entre dos contratantes reales. Se le llama “testaferro”. El art. 2144 usa la expresión
“interpuesta persona”, la que corresponde precisamente a la idea de interpuesta512 .
La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga
conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulación por interpuesta persona si el
tercero tiene la voluntad de adquirir para si y después, por circunstancias diversas, ha de enajenar
al otro contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que está
prohibida la compraventa entre cónyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien
del marido pase a la mujer por interposición del tercero. Ahí hay simulación. Pero si el marido
realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intención y voluntad de adquirir
para sí, pero, posteriormente se ve en la obligación de vender a la mujer del vendedor, no habrá
simulación, puesto que el testaferro no tenía voluntad ni conciencia de serlo513
La calificación acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha adquirido para si,
es una cuestión de hecho que los jueces apreciarán con los antecedentes que el juicio indique. Se
ha fallado que esta apreciación escapa a la Corte de Casación .

391.- Efectos de la simulación entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo
partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de
preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del Código de Procedimiento Civil y verán que hasta en
la legislación procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas.
El art. 1545, por otra parte, es categórico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las
partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. De
acuerdo a esto, cuando la simulación se ha valido de interpuesta persona, habrá nulidad absoluta
o la habrá relativa, según que el acto violado por la interposición merezca una u otra sanción.

392.-En la simulación absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto,
¿cómo se obvia la inhabilidad del nemo auditur?
Si hay simulación absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el
efecto jurídico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la
teoría de la inexistencia del contrato.
En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 514 se deja en claro que “un
contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la práctica se
confunden las acciones de simulación con la de nulidad absoluta”.
Y ¿cómo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista simulación es
necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que sabía o debía saber el
vicio que invalida a un contrato está inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa
precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios.
En resumen, ¿están las partes inhabilitadas para alegar la simulación absoluta por
afectarles la inhabilidad del nemo auditur?
Sí pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de “causa torpe” o “nemo auditur”. La
512
Se usa mucho la expresión “interpósita”, pero como esta palabra no figura en el Diccionario, es m,ejor decir
“interpuesta”o “testaferro”.
513
. RDJ, tomo 41, sec.1a., pág. 466 y RDJ, tomo 55, sec.1a, pág. 188.
514
Rev. de Dº y Jur.,, tomo 52, sec.2a. , pág.60.

299
razón se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: “los que
ejecutaron el acto o celebraron el contrato”. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o
hubieren tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el
contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se está prejuzgando al
suponer que tiene la calidad de parte en un contrato inválido. Así lo dice la doctrina y así lo dice
la comentada sentencia de Temuco: “que si se acoge una simulación absoluta debe también
acogerse la acción de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Código Civil sólo
se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilícito y no tiene aplicación en aquella que
existe por falta de consentimiento”515 .

393.- En la simulación relativa. Al revés de la simulación absoluta, el acto simulado

relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo
a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producirá
los efectos propios de él. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben
estudiarse los efectos solamente con relación al que tiene la voluntad real.
Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto será nulo. Si una compraventa
se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve años y, descubierta la
verdad, no se verás por qué no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en
forma legal.
Sin embargo, en la práctica, si las partes ocultaron un contrato es porque algo impedía
celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sanción la nulidad absoluta o la
nulidad relativa. Por consiguiente, la simulación relativa surtirá efectos que pueden ser de validez
del acto sacado a la superficie, o de nulidad absoluta de éste, o de nulidad relativa del mismo.
394.- En la simulación por interpuesta persona. Si la interposición de personas ha tenido como
objeto eludir una prohibición legal, habrá nulidad absoluta una vez que se saque a la superficie el
verdadero acto; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podrá haber nulidad relativa. En
suma, en esta simulación habrá nulidad absoluta o relativa, para lo cual habrá que atender a la
sanción que se aplica al vicio que se trató de ocultar y eludir.

395.- Efectos de la simulación entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El
art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros
los que pueden quedar más desprotegidos en una simulación, porque si la ley da preferencia a la
voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber
cuál es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los protege: es el art.
1707. Esta disposición está ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carácter general y,
tanto, que su ámbito alcanza a la simulación. Más que eso, puede decirse que es la madre
generadora de toda la teoría de la simulación.
El art. 1707 es clarísimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública no producirán efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se
refiere esta disposición. Dos personas contratan en en escritura pública.. Todo el mundo sabe que
contrataron según las cláusulas que allí se expresan. Pero esos mismos señores, en escrito
privado, al lado de afuera de la Notaría, firman otro contrato cambiando las normas que habían
expresado en la escritura pública. Eso es precisamente la simulación. La verdadera y real
intención está en el escrito privado, por simple que sea, y la pública intención aparece en la
escritura pública. Ya sabemos que en Chile se impone la intención real, al menos entre las partes.

515
Por eso se dice que la inhabilidad del art. 1683 sólo se refiere al objeto ilícito y a la causa ilícita, pero no a la falta
de consentimiento. Claro, la falta de consentimiento es no participar en el acto nulo, es no ejecutar y no celebrar, es
decir, no aplicación del nemo auditur.

300
Pero esa verdadera intención, oculta, no puede tener valor respecto de terceros. Esto es así porque
la disposición 1707 dice que estos escritos privados, secretos, “no producirán efecto contra
terceros”.
Esa es la primera protección del tercero. Pero hay más. Noten que en parte alguna el art.
1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las cláusulas ocultas, es decir, el documento
privado que altera al documento público. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra
los terceros el documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si así lo desean, hagan valer
éste contra las partes.
Así que aquí aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el contrato
que le convenga, sea el público o sea el real. Los terceros verán que les conviene. Hay una
sentencia antigua516, pero que sentó jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido
uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan
obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero
aquí sí que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese
acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacándolo a la superficie y
demostrando su existencia.
El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o protección de los terceros.
Su sola lectura les confirmará lo dicho.

396.-Situación de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe al que está en
conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intención de las partes
contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atención el art. 1707, inciso
segundo, pareciera colegirse que este artículo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que
sostienen lo contrario517. En efecto, dicen, el art. 1707 está hecho para proteger a los terceros
inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien está en conocimiento del acto oculto, no lo es;
por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino.
Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 así lo da a entender. A ver si me siguen en
el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se haya tomado razón
del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese momento, este artículo deja de
proteger al tercero. Y, ¿por qué le quita la protección? Simplemente porque deja de ser tercero
inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o está en condiciones de saber, que hay un acto que
modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma
conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina por qué no se le
va a aplicar la misma disposición, esto es, quitarle la protección. La falta de protección implica
permitir que las partes puedan hacer valer contra él los efectos del acto oculto.
En contra, la opinión de Avelino León Hurtado, quien estima que si el tercero toma
conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotación a que se
refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad,
como piensa Avelino León Hurtado, el problema se presentará en los intereses de tercero contra
tercero. Miren este ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus
acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa propiedad en favor de
Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses
contrapuestos, porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa
resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a
Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para así conservar su hipoteca. Ahí, en
ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento
516
Gaceta, 1875, sentencia 3133.
517
Raúl Díez Duarte, “La simulación....”, texto ya citado.

301
posterior de la simulación impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia de la
posición de Avelino León Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego,
llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a
vaya a cesar la protección que la ley le otorga.

397.- Acciones en la simulación. Invalidación e indemnización de perjuicios. La simulación

debe ser declarada en juicio. Es más, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio
ordinario.
Ahora bien, interesa saber que la declaración de la simulación puede llevar a dos caminos
distintos. Uno es la declaración para obtener la invalidación del acto o contrato; otra la
declaración para obtener la indemnización de perjuicios nacida de la correcta aplicación de los
arts. 2314 y siguientes. De esto último no hay duda, porque la simulación ilícita tiene por objeto
perjudicar a terceros y la regla general que señala el art. 2329 permite pedir indemnización de
perjuicios por el daño sufrido en virtud de la simulación. La simulación ilícita, puesto que
necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituirá un delito civil.
Por ahora nos interesa la acción de simulación propiamente tal, aquella destinada a
obtener la invalidación del contrato. Fijaremos algunos aspectos.-

398.-La acción de simulación, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad
de reconvenir cuando se es demandado. Precaución que hay que tomar en la parte petitoria.
Hemos dicho que la simulación es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran
parte de la aplicación del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello
nos lleva a la siguiente conclusión: para pedir la simulación de un contrato hay que buscar una
acción apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una acción dentro de la cual pueda
introducirse la simulación. La simulación no puede vivir aislada, necesita una acción que esté
reconocida por la legislación518 .
Esa acción es la de nulidad. De manera que al pedir la declaración de simulación de un
contrato deberá pedirse la nulidad de ese contrato, fundada esta petición en que el contrato carece
de consentimiento por existir simulación absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la
nulidad relativa en los casos en que la simulación relativa autorice a ello. Si la simulación
proviene de la actuación de interpuesta persona, generalmente habrá objeto ilícito porque las
partes habrán pretendido obviar una prohibición legal.
Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una
declaración y, por lo mismo, es motivo de acción y no de excepción aislada. Salvo el caso del art.
464, Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez tendrá que declarar la nulidad por la vía de
la acción ejercida como demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, además de plantear
la respectiva excepción, deberá reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia tiene que
acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones
interpuestas en la contestación de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestación
es para las excepciones y defensas, salvo que la contestación contenga una demanda
reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso.-
Pero, además, hay que tomar otra precaución. Se trata de pedir la declaración de nulidad
del contrato. No basta pedir la simulación, porque la simulación carece de acción y lo que debe
pedirse es el resultado a que conduce la simulación, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, según
sea el caso.
A este respecto es útil citar un fallo en el cual se se casó una sentencia porque, dijo la
518
Revista de Dº. y Jur., tomo 52, sec. 2ª, pág. 60 (cons. 4º); misma Revista, tomo 67, sec.1ª, pág. 243; y Revista,
tomo 46, sec. 1ª, pág. 817 (cons. 6º de la sentencia de reemplazo)

302
Corte Suprema, “no basta con invocar la simulación; es preciso pedir también aquello que sea
consecuencial a esa declaración que se pretende. Como en el caso de que se trata existió una mera
ficción, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse.
Había que pedir que se declarara nulo el contrato en razón de que era simulado y reconvenir” 519.
La falta de esta petición es lo que motivó esta casación del fallo. Es importante, al invocar en
juicio la simulación, tener en vista sus efectos. De eso dependerá en gran medida el acierto con
que sean defendidos los derechos en discusión

399.- En la simulación no hay causa real, o la hay ilícita.-La simulación también puede
solicitarse asilándola en la nulidad por falta de causa real o lícita, en su caso. Deben ustedes notar
que hemos excursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo dañado por la
simulación. Y de la falta de consentimiento nace la petición de nulidad. Pero, no obstante, la falta
de causa también conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta,
porque, existiendo simulación, no hay causa real.520
Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulación tiene causa. Como
dice el fallo recién citado, “es aquella que la doctrina llama “causa simulandi” y consiste en el
interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia
a un negocio jurídico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por
qué del engaño”. Si se acepta que existe “causa simulandi” habrá que convenir que la causa del
falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que esta no es lícita.

400.-Los titulares de la acción son las partes y los terceros. Las partes, entre sí, pueden
probar la falsedad de lo dicho en escritura pública. Las partes entre sí pueden pedir la
declaración de simulación. Y pueden hacerlo aun cuando el contrato conste en escritura pública.
Ha de leerse con atención el art. 1700 y se verá que esta disposición expresa que lo que las partes
declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, ¿cómo explicar que una parte pueda
demandar a otra de simulación respecto a lo declarado en escritura pública? ¿Se puede desdecir
de lo que afirmó en una escritura pública?
La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que está de acuerdo en
que admite que el art 1700 no prohíbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es
falso. Esto es, tiende a aceptar que una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pública.
Pero, eso sí, para probar no podrá servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709,
inciso segundo; pero sí servirán pruebas tan fehacientes como la escritura que se ataca. Tales son,
por ejemplo, la confesión, aun cuando es difícil admitir que la contraparte confiese; pero sí es
fácil usar como prueba las contraescrituras, sean públicas o privadas, reconocidas o mandadas
tener por reconocidas estas últimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura
pública, conforme al art. 1702, constituyen prueba más que suficiente para comprobar la
simulación en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pública. La plena prueba
puede destruirse con otra plena prueba.
Una razón de texto, además, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Verán que
implícitamente esta disposición admite a lo menos un caso (en relación con el precio) en que las
partes son admitidas a probar entre ellas que lo declarado por las mismas en una escritura pública,
es falso. Esta conclusión resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros
poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En suma, entre las
partes cabe probar que el precio no está pagado, aun cuando en la escritura pública hayan

519
Rev. de D y J., año 1949, sec. 1a., pág. 817. Otro fallo: Revista, tomo 85, sec. 1ª pág. 214.
520
Sobre la causa en la simulación puede leerse la sentencia publicada en Rev. de Dº y Jur., tomo 90, sec. 2ª, pág.57
y Revista, tomo 46, sec. 1ª, pág. 817 (cons. 6º de la sentencia de reemplazo).`

303
asegurado que se pagó521 .
401.- Los terceros y la acción.- Los terceros no tiene limitación con respecto a las declaraciones
que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de
las declaraciones de las partes.

402.-Prueba de la simulación. El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legítimo

mientras no se declare la simulación. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa
prueba ha de ser difícil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser
descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o
interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no
simulados. No importa que la simulación se haga valer como acción o como excepción. De todas
maneras tendrá que probar, en este último caso, el demandado que se excepciona.
Si el contrato falso o simulado consta en escritura pública, igualmente podrá probarse la
simulación, porque el art. 1700 sólo otorga prueba completa al instrumento público en cuanto a la
fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes sólo
hace plena fe en contra de estas, y existe opinión en el sentido que a las partes le es posible
probar que lo declarado por ellas es falso522 .

403. Prueba por las partes.- Ya quedó dicho que las partes pueden probar la simulación por
cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los términos de
los arts. 1708 y 1709, disposición que prohíben la prueba testifical para aquellos actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero
también se aplicará lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibición
el caso de un principio de prueba por escrito523 .
En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y además las
contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajenó un bien, por ejemplo, simulando
una venta, habrá tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la
devolución en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha
de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio
respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante
jurisprudencia según la cual entre una escritura pública y un escrito privado posterior y firmado
por las mismas partes, prevalece este último.524

404.-Prueba de la simulación por los terceros. Los terceros tienen más facilidades jurídicas,
porque respecto a ello no existe la limitación de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711,
inciso tercero, exime de la prohibición de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una
prueba escrita, y resulta claro que el tercero está imposibilitado de obtener tal prueba,
precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros deberán pedir al
tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si
este responde a una necesidad económica de las partes; cuál es esa necesidad económica; si el
521
Por ejemplo, fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 52, sec.4ª pág. 52. Hay que advertir, eso sí, que se trata de
un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Además, puede leerse el excelente fallo de la
Corte de Santiago, que se publica en Rev., tomo 58, 2ª parte, pág.21.
522
Así parece desprenderse del art. 1876, inc. 2º, según se explicó.
523
Está claro que es inadmisible la prueba testifical, pero ¿podrá de ella deducirse presunciones que acrediten la
simulación? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pág.388 del Repertorio, tomo VI,
correspondiente al Código Civil.
524
Rev. de Dº y J., tomo 79, sec. 1a., pág.40. En esta sentencia la Corte Suprema hace declaraciones de suyo
interesantes para nuestro tema: “Las verdaderas convenciones deben primar sobre las simuladas”. La ficción no
puede primar sobre la realidad”.“ La escritura privada que contiene la real voluntad prevalece sobre la escritura
pública, respecto de terceros”.

304
contrato está de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si está de acuerdo con sus
costumbres. Todos estos datos arrojarán la certeza de tratarse de una causa simulada y así se
entrará al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habrá que
probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habrá que agregar el
grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinión es muy decidor el
grado de ejecución del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el
vendedor, es síntoma inequívoco de simulación. Se investigará cómo se pagó el precio, y si
realmente se pagó, si el comprador tenía el dinero, de dónde lo obtuvo y, en fin, tantas
circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar otros hechos que presenten síntomas de
simulación525 .
Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil
permite dar el valor de plena prueba a una presunción judicial cuando, a juicio del tribunal,
“tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. Es, pues,
la prueba de presunciones la más indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de prueba
que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para
ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se publicó en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia526 resumo estas ideas: “La simulación, como divergencia psicológica que es de la
intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa y más bien se infiere del ambiente
en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y de las
circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de
conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en su
mismo terreno”.

405. La acción es transmisible y transferible.- Esta acción, como la de nulidad absoluta o la

resolutoria es, además de carácter patrimonial, de carácter objetivo. Es por eso que puede
transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carácter subjetivo,
es decir las que miran a la protección de una persona determinada, no admiten cesión ni
transmisión, salvo la de rescisión por expresa aplicación del art. 1684.

406. Prescripción de la acción de simulación.- Como sabemos que ella debe encauzarse en la
acción de nulidad, habrá que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber
desde cuándo empiezan a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aquí. En la
nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las épocas que fija el art. 1691,
ninguno de cuyos casos cabe en la simulación. Lo lógico parece ser que los plazos se cuenten
para las partes desde que una de ellas, el felón, falta a su compromiso y realiza un acto que lo
rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueño. Esa es la opinión
de Raúl Díez. Y en la simulación absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contará
desde el falso o pretendido contrato.

407.-.Diferencias entre acción de simulación y acción pauliana.- Suelen confundirse ambas

acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias.
1.- Los actos atacados por la acción pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La
acción tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulación el acto es
ficticio y la acción tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato.
2.- En la acción pauliana se pretende evitar una enajenación real y efectiva, reintegrando

525
Algunas consideraciones sobre la prueba se leen en fallo que se publica en Fallos del Mes, 1997, N º 467, pág.
1791, sentencia 10.
526
Rev., tomo 55,2ª parte, pág. 188.

305
el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulación se trata de probar que realmente los
bienes nunca salieron del patrimonio del deudor.-
3.- Por lo dicho, la acción pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores
anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la acción de simulación puede ser ejercida por los
anteriores y por los posteriores al contrato simulado.
4.- El demandante en la acción pauliana deberá probar que el contrato atacado ha
provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulación sólo se trata de
dejar intacto el derecho de prenda general;
5.- Como la acción de simulación sólo pretende dejar intacto el derecho de prenda
general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a plazo. En la acción pauliana no
está permitido que un acreedor condicional puede accionar. Sí puede actuar el acreedor a plazo,
pero es porque el plazo caducó conforme al art. 1496.
6.- La acción pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor
insolvente; la simulación sólo cabe en las convenciones.
7.- La acción pauliana tiene un plazo especial de prescripción (un año, art.2468, Nº 3); la
acción de simulación, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.-

PARTE SEXTA.-
Modalidades de los actos jurídicos
Capítulo primero. Las modalidades en general.

408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos jurídicos distinguimos
puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros son aquellos cuyos efectos normales se
producen de inmediato. Los segundos son aquellos cuyos efectos sólo se producen bajo un
elemento denominado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una
modalidad.
Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son circunstancias que la ley o la
voluntad de las partes introducen en el acto jurídico para subordinar a ellas los efectos normales
del acto.
Los actos jurídicos sujetos a modalidades son la excepción; los puros y simples
constituyen la regla general.

409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto jurídico por la
voluntad de las partes o por disposición de la ley.
Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas que según el art.
1444 pueden agregar las partes por medio de cláusulas especiales. La mejor prueba de ello es que
el art. 1445, que señala los elementos constitutivos del acto jurídico, no contempla las
modalidades entre ellos.
Por excepción, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas por la ley.
Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a ser elemento de la
naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden eliminarlas o modificarlas por medio de
cláusulas especiales.
Así, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o en la época prefijada
en él. Es decir, la ley fija una oportunidad para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las
partes para estipular un plazo diferente. Este plazo diferente será una modalidad convencional; la
época fijada por la ley es legal.

306
 En otras situaciones la condición, que es una modalidad, está establecida por la ley como
un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condición resolutoria tácita
que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que
la condición resolutoria tácita se halla en el art. 1489.
Pero ocurre, además, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una
modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa
modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto, para usar las expresiones el art. 1444.
¿Cuáles son esos casos en que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de
la promesa de celebrar un contrato, la que, según el art. 1554, en su exigencia 3ª, pide que “la
promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato”. O sea,
exige para la existencia de la promesa que ésta se someta a plazo o condición. Otro caso que se
cita es el del art. 738: “el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia puede
agregarse otras copulativas o disyuntivamente”. El destacado lo puse yo.
Salta a la vista que cuando la modalidad es condición de existencia, no puede eliminarse
por voluntad de las partes.

410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurídicos son por regla general susceptibles
de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurídicos cuyos efectos normales no pueden ser
variados o sea, no admiten modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten
modalidades porque están regidos por normas de orden público. Lean, por ejemplo, el art. 1717
que prohíbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge. El art. 9º de la ley Nº 7.613
establece que la adopción no podrá sujetarse a condición, plazo, modo o gravamen alguno. El
art. 1074 tiene por no escrita la condición impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años.
Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1º establece
que la legítima rigurosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. El art.
1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignación condicionalmente, ni hasta o desde
cierto día. El art. 1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podrá
pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio.
Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de separación total de bienes no son susceptibles
de condición, plazo o modo alguno.

411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la condición, el plazo y el

modo.
La teoría considera actualmente la existencia de otras modalidades. Por ejemplo, la
jurisprudencia chilena considera como modalidad la representación, cosa que muy pronto
estudiaremos.
Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la
solidaridad.

412.-El carácter excepcional de las modalidades obliga a una interpretación restrictiva. Lo

normal es que los actos jurídicos sean puros y simples. Esto trae como consecuencia que las
modalidades sean excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o
de la convención de las partes527. Siendo de excepción, han de interpretarse en forma restrictiva.
527
Poco más adelante veremos que hay una modalidad judicial : el art.904.

307
 Capítulo segundo.
La condición.

413.- Reglamentación. Concepto y definición. Definición. Elementos. La condición debe

estudiarse a propósito de las obligaciones condicionales, a raíz del fideicomiso y, con motivo del
ramo de sucesiones, en relación con las asignaciones condicionales. De ahí entonces que la
mirada a este tema será meramente superficial, entendiendo que se cumple el propósito si ustedes
logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades principales que en cada
caso les indicaré.
La condición se encuentra reglamentada en el Título IV del Libro IV, es decir, desde los
arts. 1473 al 1493, título que tiene como epígrafe “De las Obligaciones condicionales y modales”.
Pero lean el art. 1493, final de este título, y observen que dicha disposición ordena aplicar
también, aunque supletoriamente, las normas del Título IV del Libro III. Esto nos envía o remite
a las normas sobre “Las Asignaciones Testamentarias”, y más precisamente, a los arts. 1070 y
siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, último de los
citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es
decir a los arts. 732 al 763.
Así que, en resumen, la condición se encuentra reglamentada a propósito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del fideicomiso.
En cuanto a la definición, el art. 1473 dice que “es obligación condicional la que depende
de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
Tomando pie en lo que dice dicho artículo, se define generalmente la condición como “el
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho”.
De la definición anterior resulta que el hecho constitutivo de una condición debe tener dos
características: el ser futuro y el ser incierto.
En efecto, la condición debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la
condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
obligación.
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no.

414.- Futuridad en la condición.- Es lo mismo que decir que la condición debe consistir en un
hecho que está por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la condición.
Si la condición conste en un hecho pasado, no hay condición.
Si la condición consiste en un hecho presente, no hay condición.
Si el hecho pasado o presente existió en la realidad, o existe actualmente, se mira la
condición como no escrita. En tal caso el acto o contrato no es condicional y pasa a a ser puro y
simple.
En cambio, si el hecho que constituye la condición no existió ni existe, la ley considera
que la disposición que contiene la condición no vale. 528 Noten que, más que la condición, es la
disposición la que no vale, y esto es así porque hay ahí falta seriedad en la obligación. Noten la
falta de seriedad en el siguiente ejemplo: “te doy $10.000.- si Chile es campeón mundial de
fútbol en el campeonato de Francia de 1998”. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y resulta
patente que quien hace esa proposición no tiene interés alguno en obligarse.
Dije que si la condición consiste en un hecho presente o pasado, se mira como si la
condición no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las asignaciones condicionales van a

528
Al respecto, Rev. de Dº y Jur., tomo 35, sec. 2ª, pág.65.

308
saber que en esa materia se presenta una particularidad si se trata de un hecho presente o pasado
puesto como condición.
Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un sobrino, siempre
que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya se recibió de abogado. El art. 1072
se pone en dos casos.
El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es decir, ignoraba que
su sobrino ya había obtenido el título de abogado. En este caso la condición se mira como
cumplida y la asignación será pura y simple. El sobrino, pues, recibirá la propiedad como si no
existiere condición alguna.
El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la condición había
ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repetición, se presume que el testador exige repetición.
Si el hecho, en cambio es de aquellos que no pueden repetirse, la condición se tiene por cumplida
y la asignación será pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condición, es repetible;
obtener el título de abogado resulta irrepetible.

415.- La condición debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho sobre el cual versa la
condición podrá ocurrir o podrá no ocurrir. Esa incertidumbre es la que da carácter a la condición
y sirva para diferenciarla del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es
condición. En cambio, la próxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando Juan cumpla 30 años es
condición, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivirá hasta cumplir esa edad. Pero la
muerte de una persona es plazo y no condición, porque en ese caso no hay incertidumbre. Al
contrario, hay certeza de que algún día Juan fallecerá.

416.- Clasificación de las condiciones. Las condiciones se clasifican en:

1) Positivas y negativas.
El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que
una cosa no acontezca.
2) Expresas y tácitas.
Son expresas las que la ley o las partes estipulan en términos explícitos. Son tácitas
aquellas que se subentienden por disposición de la ley, aun cuando no se hayan expresado.
La condición de que trata el art. 1489, de enorme importancia teórica y práctica, es tácita.

3) Posibles e imposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo física o moralmente imposibles. Cuando
consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza física, se dice que son físicamente
imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbres o al orden público, son moralmente imposibles.
También se consideran imposibles aquellas que están concebidas en términos
ininteligibles.
Si la condición consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una físicamente imposible.
Si consiste en quitar la vida a alguien, la condición es moralmente imposible.
Lo recién dicho se encuentra en el art. 1475.
4.-) Lícitas e ilícitas.
Las condiciones lícitas equivalen a las moralmente posibles y las ilícitas a las moralmente
imposibles.
5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las cuales no se sabe si
ocurrirá o no ocurrirá el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cuándo ocurrirá.
Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 años de edad.

309
 6) Potestativas, casuales y mixtas.
Esta clasificación atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la condición.
De acuerdo con el art. 1477, condición potestativa es la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor. Condición casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso.
Mixtas las que dependen en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A la definición de
condición mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del
acreedor. Por eso resulta buena la definición que entrega Antonio Vodanovic 529 : “condición
mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso”.
Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic530
1.-) Condición potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa.
2.-) Condición casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el empleo,
te lo reservo a ti.
3.- ) Condición casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un
paraguas.
4.-) Condición mixta: si me caso con María, te donaré mi auto. Explica el autor que esta
condición es mixta porque depende de la voluntad del deudor, yo, y de un tercero, María.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificación: meramente
potestativas y simplemente potestativas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que están subordinadas a un hecho
que depende la pura o mera voluntad de una de las partes. Si la condición depende de la pura
voluntad del deudor, la obligación es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice “te donaré un
automóvil, si quiero”. El “si quiero”, o “si me da la gana”, revela claramente que no hay una
voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni condición ni obligación.
Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste la condición es la voluntad del deudor, y
no más. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: “Son nulas las
obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga”.
No se confundan. La obligación es nula cuando la condición depende la sola voluntad del
deudor; no del acreedor531. Tomen nota, reitero, que no sólo la condición es nula: lo es también la
obligación. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condición que depende la sola
voluntad del acreedor, y por consiguientes, es válida. Se trata del comodante, que es acreedor de
la obligación de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo.
Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de retroventa, en el cual el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio.
En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un
acontecimiento que está en el poder de alguna de las partes, o de ambas, realizar o impedir. En
este caso la parte de quien depende que el acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la
facultad de que la convención surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar 532, su
voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vínculo,
sino ejecutando una cosa o absteniéndose de ejecutarla. No le basta decir que “no le da la gana
hacerlo”, sino que debe hacer o no hacer el hecho de que trata la condición.
Fuera de la señalada en el art. 1478 todas las demás condiciones, mera o simplemente
potestativas, son válidas.

529
Ob. citada, 1ª parte, pág. 517.
530
Ob. citada, pág. 518.
531
Véase la sentencia que se publica en Rev., tomo 43, sec. 1ª, pág. 399, y otra de tomo 50, sec. 2ª, pág. 60.
532
Claro Solar, Luis, ob. citada, tomo 10, pág. 86.-

310
 7) Suspensivas y resolutorias
Me parece que esta es la más importante de las clasificaciones.
Condición suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende la adquisición de un derecho. Condición resolutoria es aquella que consiste en un hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Cuando un derecho se extingue por
ocurrir una condición resolutoria, se dice que el derecho “se ha resuelto”. O, si se quiere, que el
derecho se extinguió por “resolución”.
De acuerdo a lo recién explicado, cuando hay condición resolutoria existen tanto el acto
jurídico como los derechos y las obligaciones que de él emanan, pero estos derechos y sus
obligaciones correlativas, están expuestas a extinguirse si el evento de la condición se produce.
Un ejemplo de condición suspensiva: “prometo darte en mutuo la cantidad de dinero que
me pides, pero siempre que te cases con María”.
Ejemplo de condición resolutoria: “te presto mi casa de verano, úsala como si fuere tuya,
hasta que mi hija contraiga matrimonio”.
La condición resolutoria puede adoptar tres formas: condición resolutoria ordinaria,
condición resolutoria tácita y pacto comisorio.

417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condición resolutoria. La condición
resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho
cualquiera, siempre que éste no sea el cumplimiento de la obligación contraída en un contrato
bilateral. Si se diera esta última circunstancia nos encontraríamos con una condición resolutoria
tácita, según se explicará.
La condición resolutoria tácita es una condición subentendida por la ley y que consiste en
la resolución del contrato bilateral por incumplimiento de su obligación por una de las partes.
Dicha condición se encuentra consagrada en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica
solamente a los contratos bilaterales533. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el
evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarán en el art. 1873.
Para que la condición resolutoria tácita opere es necesario que sólo uno de los contratantes
esté en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligación. Esto se deduce
del art. 1552
El pacto comisorio consiste en la estipulación expresa que hacen las partes de la condición
resolutoria tácita. El Código reglamenta el pacto comisorio a propósito de la compraventa y
referido solamente al caso en que el comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la
condición resolutoria tácita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no es otra
cosa que la condición resolutoria expresada, no hay inconvenientes para estipularlo en cualquier
contrato bilateral.

418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situación de las
suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos efectos jurídicos según sea el
estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o
fallidas.
La condición se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha ocurrido,
y existe la incertidumbre acerca de si ocurrirá. Estamos en el año 2002 y es incierto si el año
2006 se recibirá de abogado un determinado alumno. Esa condición está actualmente pendiente.
La condición se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado.
Así, por ejemplo, si se pactó que se daría una suma de dinero si la señorita contraía matrimonio
533
En contra de la opinión de Luis Claro Solar, quien estima que, por ejemplo, en el art.2177, respecto del comodato,
que es contrato unilateral, existe condición resolutoria tácita.

311
antes del año, y pasó el año, y la señorita contrajo el dulce vínculo dentro de ese período.
La condición se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se
verificará, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley para que dentro de él se
verificara. Se estima fallida la condición que consistía en que un individuo cumpliera 40 años,
porque falleció cuando tenía 38 años de edad.
El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condición positiva cuando ha llegado
ha ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella; o haberse cumplido la
negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y
no se ha verificado.
De acuerdo a lo dicho, la condición se considera fallida en dos casos:
a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se verificará.
b) Cuando ha pasado el plazo en que la condición debía verificarse.
En éste último caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero si las partes nada
han dicho, será necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente
inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla especial establecida para el
fideicomiso en el inc. 1º del art. 739: “Toda condición de que penda la restitución de un
fideicomiso, que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Así que los cinco años se han
transformado en aplicación general para estimar fallida una condición no cumplida.

419.-Efectos de la condición suspensiva. Son distintos si se encuentra pendiente, cumplida o

fallida.
1) Pendiente.- Cuando la condición suspensiva se encuentra pendiente, existe un vinculo
jurídico, pero el derecho y su obligación correlativa no han nacido; ellos sólo existirán desde que
se produzca el evento de la condición.
De lo anterior resulta que:
a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligación, sino verificada la condición,
según advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligación no sea exigible autoriza el
deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de cumplirse la condición suspensiva 1485 inc.
2º.
b. La prescripción no empieza a correr mientras la condición no se cumpla, conforme al
art. 2514 inc. 2º
c.- La obligación no puede novarse, según el art.1633 inc. 1º.
d.- La obligación no puede compensarse, conforme el 1656 Nº 3º.
e.- La pérdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la obligación, según
dispone el art.1486 inc. 1º .
f.- Los frutos producidos por la cosa mientras está pendiente la condición, pertenecen al
deudor, que es el dueño de ella, según se lee en la regla del art.1078 inc. 3º, confirmada por la
norma del art. 1338 Nº 1º.
g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras está pendiente la condición
suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es precisamente ese atisbo de
derecho el que le permite pedir las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el
caso de llegar a cumplirse la condición. Así es que el inc. 3º del art. 1492 y el art. 1078 autorizan
al acreedor para impetrar, mientras pende la condición, las providencias conservativas
necesarias.-
Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el derecho sujeto a
condición suspensiva digamos que éste se transmite. También se transmite la obligación sujeta a
condición suspensiva. Así lo dispone el art. 1492.

312
 “Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matías se reciba de abogado”. En este caso el
donante tiene una obligación sujeta a la condición suspensiva de recibirse Matías de abogado. Si
el donante fallece antes de cumplirse la condición, sus herederos deberá cumplir la obligación,
por supuesto una vez que el donatario obtenga su título de abogado. En el otro caso, si fallece el
donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrán el derecho a pedir el cumplimiento de la
donación, recibido de abogado el sobrino.
Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligación sujeta a condición suspensiva, si
provienen de la sucesión testamentaria o de la donación, no se transmiten. A este respecto, lean el
art. 1492, inc.2º Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1º y el art. 1390, inc.2º.
2) Cumplida. Una vez cumplida la condición suspensiva nace el derecho condicional. De
acuerdo al art. 1485, inc.1º, la obligación correlativa al derecho se hace exigible y el derecho del
acreedor se reputa haber existido desde la celebración del acto condicional. Lo dicho significa
que la condición, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o
gravámenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueño. Claro que el
legislador morigeró este efecto y lo declaró sólo respecto de los terceros adquirentes de mala fe.
Los de buena fe conservan sus derechos.
¿Cuándo están de mala fe los terceros? Ese es tema del próximo año, pero, en forma
preliminar puede decirse que están de mala fe cuando conocían la existencia de la condición,
situación que reglan los arts.1490 y 1491.
El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos excepciones: los frutos
percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor y este, por lo mismo, no queda obligado
a restituirlos, y el acreedor tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado
los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones534 . 3)
Fallida. Si la condición falla desaparecen el acto jurídico sujeto a condición como los efectos que
de él podrían haber brotado. Se consolidan los actos jurídicos que el deudor hubiere ejecutado o
celebrado respecto de la cosa que debía sujeta a condición suspensiva. Al revés, si el acreedor ha
impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan.

420.-Efectos de la condición resolutoria. También se hace necesario distinguir si la condición

resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida.
1) Pendiente.- La condición resolutoria no dice relación con el nacimiento del derecho,
sino con su extinción o resolución. Por lo tanto, mientras la condición resolutoria se encuentra
pendiente, no sólo existe el acto jurídico sino también los derechos y obligaciones sujetos a
condición resolutoria que de él emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos
los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple.
Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen.
a.-) La obligación es exigible desde el momento de celebrarse el acto o contrato.
b.-) El que tiene una cosa bajo condición resolutoria se hace dueño de sus frutos.
c.-) El que tiene una cosa bajo condición resolutoria puede enajenar la cosa, pero, según
ustedes saben, quien la adquiera deberá restituirla a quien corresponda al cumplirse la condición.
Aquí tienen aplicación los arts. 1491 y 1492 que serán estudiados el próximo año.

534
Precisamente, estas dos excepciones, a las que puede agregarse el caso de los terceros de buena fe, ha permitido
que a veces se sostenga que los efectos de la condición cumplida no operan retroactivamente. La verdad es que el
Código no lo dice expresamente y el principio de la retroactividad en la condición suspensiva se deduce de sus
efectos. Parece que la verdad es que el Código no acepta ni una ni otra posición. Por algo no introdujo una norma
expresa que declarara la retroactividad, como lo hace el art. 1179 del Código francés. Como dice Fernando Fueyo
(“Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaíso, 1958, tomo 4, volumen I, pág.100) “nuestro Código no se ha ceñido
a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la condición en ciertos casos....y en otros ha
preferido que sean a contar desde el evento....su posición es menos técnica ,pero más práctica....resguarda derechos
de terceros y contribuye a la seguridad jurídica”

313
 d.-) Corre la prescripción en contra del acreedor desde la celebración del acto, según el
art. 2514, inc. 2º.
e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligación existe y es
exigible. Por consiguiente, el pago es válido.
f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condición resolutoria es frágil. No olviden que
existe la posibilidad de cumplirse la condición resolutoria, caso en el cual el titular perderá su
derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1º impone al deudor la obligación de cuidar la cosa,
bajo pena de tener que pagar su precio, más la indemnización de perjuicios. Esto mismo aparece
confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario.
g.-) El que tiene la cosa bajo condición resolutoria debe soportar las medidas
conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3º. solicite quien le ha de suceder una
vez ocurrido el evento en que cosiste la condición.535
2) Cumplida. Cumplida la condición resolutoria desaparecen los efectos del acto jurídico.
Esto se despende de la propia definición de condición resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto
en el art. 1487, y del Nº 9º del art. 1567. Esta última citada norma expresa que las obligaciones se
extinguen por cumplirse la condición resolutoria.
Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condición resolutoria
necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condición resolutoria ordinaria y aquella
del art. 1489, conocida como “acción resolutoria tácita”.
a) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al verificarse el evento de
la condición puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en ella y la labor del juez se
limita a constatar el cumplimiento de la condición.
La condición resolutoria tácita sólo opera en virtud de sentencia judicial que la declare y
sólo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que éste haya cumplido o esté llano a
cumplir, según los arts. 1879 y 1552. El art. 1873 es una aplicación de la condición resolutoria
tácita al contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio.
Incluso ustedes pueden observar que en la condición resolutoria tácita el contratante a
quien pasarán los derechos una vez cumplida la condición resolutoria tácita, puede no preferir el
término del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a
resolverlo.
b) Producido el evento de la condición resolutoria ordinaria, no es posible evitar sus
efectos. En cambio, en la resolutoria tácita puede enervarse la acción cumpliendo la obligación.
El pago puede efectuarse antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de
la causa en segunda, según dice el art. 310 del Cód. de Procedimiento Civil.
Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la acción emanada de la condición
resolutoria tácita, se explicará el próximo año, en el estudio de las obligaciones.
c) La condición resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios; en cambio en la
condición resolutoria tácita puede pedirse dicha indemnización
d.-) La condición resolutoria opera entre las partes con efecto retroactivo, como hemos
dicho. Hay una excepción en relación a los frutos, ya que el art. 1488 dispone que verificada una
condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepción a la regla de que no se
deban los frutos. Si la resolución ocurre por no haberse pagado el precio, hay derecho para pedir
la restitución de los frutos, ya en su totalidad, ya en la proporción que corresponda a la parte del
535
Fíjense que la persona que ha de suceder al propietario de condición resolutoria ocurrida que sea la condición es,
a su vez, acreedor de este, pero bajo condición suspensiva, la que se encuentra pendiente. Por eso es que el derecho
de este último, consagrado por el inciso 3º del art. 1493, constituye obligación para el propietario de condición
resolutoria.

314
precio que no hubiere sido pagada.
Respecto al efecto que se produce en la condición resolutoria cumplida, en relación con el
efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tenía bajo
condición resolutoria, es necesario distinguir entre actos de administración y actos de disposición.
Los actos de administración desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la condición
resolutoria cumplida..
Ahora bien los actos de disposición, como la enajenación, se sujetan a las reglas que
entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artículos citados se desprende que el que sucede
al propietario de condición resolutoria puede intentar acción reivindicatoria solamente contra los
terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocían que el derecho que tenía el
causante que enajenó o gravó la cosa estaba sujeto a condición resolutoria. Respecto a los bienes
raíces este conocimiento lo deduce la ley cuando la condición aparece expresa o implícitamente
en el título y que, además, éste haya sido otorgado por escritura pública o inscrito.
3) Fallida. Si la condición resolutoria falla, los efectos del acto jurídico quedan
definitivamente firmes. El acto jurídico pasa a ser puro y simple y como consecuencia de ello
cesa para el propietario la obligación de aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa.

421.- El pacto comisorio. Es la condición resolutoria tácita expresamente pactada. Por ejemplo,
si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse algunas de las obligaciones del
comprador, el vendedor tendrá el derecho a pedir la resolución el contrato. Puesto que la propia
ley acepta y reglamenta la existencia de la condición resolutoria tácita, no hay inconvenientes
para que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en
forma tácita. Y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puede estipulare en un
contrato unilateral. El Código Civil lo trata, a propósito del contrato de compraventa, en los arts.
1877 y siguientes, pero, conforme a lo dicho, podría pactarse en el arrendamiento, en el mandato
o en el mutuo.
La jurisprudencia lo ha dicho así en reiteradas oportunidades536.
El pacto comisorio no priva de la elección de acciones de cumplimiento o resolución del
contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita una sentencia judicial que declare
resuelto el contrato. Si es necesaria una sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual
se puede cumplir, conforme se explicó.
Pero existe también el pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto. Este pacto
se denomina también pacto comisorio calificado. Consiste, como lo dice su nombre, en que las
partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que establezcan, el
contrato se entiende resuelto de inmediato, sin más trámites.
En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio calificado, sólo se permite
enervar la acción pagando en las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. En
otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolución se produce de pleno derecho537.

422.- La acción resolutoria. La condición resolutoria tácita y el pacto comisorio, que no es sino
la misma, pero expresada, no operan de pleno derecho, sino que, en su caso, la resolución debe
ser declarada por una sentencia judicial.
Acción resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolución del acto o
contrato.
Esta acción resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que puede cederse y
transmitirse.

536
Rev. de Dº y Jur., tomo 65, sec. 2ª, pág.21
537
Misma cita inmediatamente anterior.

315
 Según la cosa en que recaiga será mueble o inmueble, conforme a lo dispuesto en el art.
580.
Si son varias las personas que pueden pedir la resolución, deben impetrarla en común.
Esto es así porque la acción resolutoria es indivisible.
Tal como se aconsejó hacerlo respecto de la nulidad, la acción resolutoria debe deducirse
conjuntamente con la acción reivindicatoria, en forma que el tercero contra el que se reivindica
sea parte en el juicio. Así no podrá escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el
art. 3º. Cuando se trata de acción resolutoria ordinaria la prescripción es conforme
a las reglas generales, es decir, de cinco años. Si se trata de pacto comisoria la acción prescribe en
el plazo que las partes han estipulado, el que no podrá ser mayor de cuatro años. Si no se ha
estipulado plazo, cuatro años. Así lo dice el art. 1880.
El plazo de prescripción se cuenta en la condición resolutoria ordinaria desde que ocurrió
el hecho constitutivo de condición. Si se trata de la condición resolutoria tácita, desde el
incumplimiento en que se funda. Y la del pacto comisorio, desde la fecha del contrato.

423.- Precisión de algunos conceptos.- Estudiada la condición y sus efectos, están ustedes en
condición de usar adecuadamente algunas expresiones o términos que no deben confundirse. Son
los que siguen.
Rescisión. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisión se dice que es
“rescindible”. El acto susceptible de rescisión supone un vicio de origen, tales como el error, la
fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurídico en este caso nace enfermo, con un vicio que lo
afecta desde el nacimiento.
La rescisión una vez declarada da derecho contra terceros poseedores mediante la acción
reivindicatoria, según el art. 1689. No interesa que los terceros estén de buena o mala fe.
Una vez declarada la rescisión se produce el efecto restitutorio entre las partes, efecto que
conlleva la restitución de los frutos percibidos.
Resolución.- Es el efecto que produce la condición resolutoria cumplida. No importa que
la condición resolutoria sea ordinaria, o lo sea tácita, o se trate de un pacto comisorio. La
resolución ocurre a un acto válido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad
por ocurrir el evento de una condición.
Resuelto un acto o contrato, hay acción reivindicatoria contra terceros, pero solamente
contra aquellos de mala fe.
Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Hace
una excepción a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero sólo en la compraventa y con respecto a la
resolución ocasionada por falta de pago del precio.
Terminación.- Es la resolución de un contrato de tracto sucesivo. Su característica
fundamental es que los efectos sólo rigen para el futuro.
Revocación.- Se usa esta expresión como un modo de dejar sin efecto algunos contratos
por una simple declaración unilateral. Es el caso del mandato, por ejemplo, en que el mandante
puede terminar o extinguir el contrato mediante la revocación, conforme al art. 2163, Nº 3º. Otro
ejemplo de revocación suele encontrarse en el art. 1428, según el cual puede revocarse la
donación por causa de ingratitud.
Advierto que la expresión “revocación” también se usa, pero en sentido distinto, en la
acción pauliana. En esa materia “revocación” viene a significar el resultado de la acción pauliana,
en cuanto ordena reintegrar al patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos
que señala el art. 2468. Con todo , el propio Código no usa la palabra “revocación”, sino,
equivocadamente, “rescisión”, término este último que significa una cosa distinta, según ustedes
ya saben.

316
 Resciliación. Es una convención en que las partes de un acto o contrato lo dejan sin
efecto. En el Código se le designa como “mutuo acuerdo” y aparece como una forma de extinguir
las obligaciones en el art. 1567, inciso primero. Ramón Meza Barros538 advierte que la
palabra resciliación” constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposición alguna del
Código.

Capítulo tercero
El plazo.

424.- Reglamentación. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer, lugar, en el

Título Preliminar del Código, toda vez que los arts. 48, 49 y 50 se preocupan de decirnos cómo se
cuentan y señalan algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Título V del Libro IV
contiene la reglamentación de las obligaciones a plazo y el último artículo de este Título nos
remite al Título IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo. El párrafo 3 de ese
Título abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epígrafe es “De las asignaciones testamentarias a
día”.

425.-Concepto.- Plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, según

definición que entrega el art. 1494. Más acertado decir que es el hecho futuro y cierto del cual
depende la exigibilidad o la extinción de un derecho.
Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y
acontecimiento cierto.
Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con
posterioridad a la época en que se estipula la condición.
Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condición. Cuando se pacta
o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello
no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y
por consiguiente, condición. Esa es la razón por la que el art. 1081 señala la muerte como plazo,
toda vez que esta necesariamente ha de llegar algún día.539
Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan.

426.-Clasificación de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista:
expresos y tácitos; convencionales, legales y judiciales; suspensivos y extintivos.
A.- Según esté estipulado o no, se distingue el expreso y el tácito. Tácito es el
indispensable para cumplir la obligación, como cuando se da en comodato la máquina para que se
efectúen las cosechas, situación en que se entiende que el plazo se extiende hasta esa época. Otro
caso es si se encargan mercaderías del extranjero, cuyo despacho y recepción necesita un plazo
“indispensable” para cumplir.
B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial.
Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y judicial el que fija el
juez. El convencional es muy corriente. Plazos legales se encuentran en el Código Civil, muchos
en el Código de Procedimiento Civil, y prácticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de
difícil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2º. Como casos excepcionales pueden
señalarse los arts. 378, inc. 2º, 904, 1094, 1232, inc. 1º, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291.540
538
Ramón Meza Barros. “Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones”, Edit. Jur., 1991, pág. 122.
539
Como dice Arturo Alessandri Rodríguez, pág. 191 de “Derecho Civil, Segunda Parte, Teoría de las
Obligaciones”, Versiones taquigráficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una
persona, unida a otras circunstancias es condición. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual enfermedad.
540
En Francia se otorga al juez la facultad de dar un plazo de gracia al deudor que no ha cumplido su obligación. En
Chile, como se ve, no existe tal plazo de gracia y el juez sólo excepcionalmente, en los casos indicados, puede fijar

317
 C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal.
El fatal, también llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el derecho
por el solo ministerio de la ley, sin más trámite. Se le reconoce por las expresiones “en” o “dentro
de “, o por la clara indicación de ser fatal. Sus caracteres más importantes se explican en el art.
49. Conviene, además, la lectura del art. 64 del Código de Procedimiento Civil.
El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que este puede
ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace necesario acusar la rebeldía para
que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Código de
Procedimiento Civil, los plazos que fija ese Código son siempre fatales.
D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y extintivos 541 .
Paso a explicarlos en los números que siguen.

427.- El plazo suspensivo.- También se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este
plazo señala el comienzo del ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación. Se le
reconoce porque al establecerse se ha usado la expresión “desde”. Así, por ejemplo, “recibirás
una cuota mensual para tus estudios, desde el 1º de enero próximo”.
Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, sólo
posterga su ejercicio. De ahí entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el derecho
ha nacido, de lo cual resultan algunas consecuencias que se enumeran a continuación.
a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo, transmite
dicho derecho a sus herederos. Por la misma razón, puede enajenarlo.
b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es válido y no está sujeto a restitución.
Tal dice el art.1495, inc. 1º.
c.-) La asignación testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la propiedad
de la cosa desde el día de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y
transmitirla, pero no puede reclamarla antes que llegue el día señalado como plazo. Esto ustedes
lo leerán en el art. 1084, inc. 1º.
d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor, según el art.
1497, pero el art. 12 permite que también lo renuncie el acreedor. Esto se explica porque aun
cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se
adelante el ejercicio del derecho. En tanto en la condición ello no es posible puesto que, siendo
suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente.
A propósito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que casi siempre el
plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor también obtiene
beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, según el art. 2204 542 y del depósito,
como resulta de los arts. 2215 y 2227.
e. ) No corre la prescripción extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514 indica que
esta empieza a correr “desde que la obligación se hace exigible”.
f.-) No cabe la compensación. Esto, porque la exigencia 3ª del art. 1656 consiste en que
las obligaciones que se pretende compensar han de ser actualmente exigibles.

428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligación no es exigible antes del vencimiento
del plazo. Una excepción la constituye la renuncia del plazo, conforme lo permiten los arts.1497
y 12 y siempre que no se haya estipulado prohibición de renunciarlo, cuestión que ya se explicó

plazos.
541
En algunos textos, Fernando Fueyo, por ejemplo, al plazo extintivo se le llama “plazo resolutorio.”
542
Vean, además del art. 2204, en el art.10 de la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de
Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con intereses. Esto
es así porque en ese caso el plazo está establecido en beneficio del deudor y también del acreedor.

318
someramente, como corresponde en este primer año de derecho civil
Otra excepción respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como caducidad legal
del plazo, establecida en el art. 1496.
En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos situaciones: 1º) Si
el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia; 2º) si las cauciones del deudor
se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya.
La quiebra se declara por resolución judicial. Una vez declarada, el acreedor puede exigir
su obligación aunque esté pendiente el plazo suspensivo.
La insolvencia es una cuestión de hecho y generalmente se entiende por tal el aumento del
pasivo d e una persona, en forma que sobrepase el activo de la misma. La extinción o
disminución culpable de las cauciones, como la insolvencia, constituyen una cuestión de hecho
que deberá ser declarada por el juez ante una demanda del acreedor.
Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han disminuido o
extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando dichas cauciones.
El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la obligación, implica que
no corre la prescripción contra el acreedor. Al cumplirse el plazo suspensivo la obligación se
hace exigible, pero no se producen efectos retroactivos.

429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya
sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que significa que no necesita de sentencia
que declare la extinción.
Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto jurídico, o
el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente válido. De lo dicho se deduce que la llegada del
cumplimiento del plazo extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente,
en virtud de lo dicho, los frutos percibidos no se restituyen

430.- Las asignaciones a día. Puede existir duda acerca de si en determinadas situaciones nos
encontramos ante un plazo o ante una condición. Con motivo de las asignaciones testamentarias,
el Código da una serie de reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran
presentarse.
Así, en las asignaciones testamentarias a día, y en los arts. 1080 y siguientes, aclara si se
trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la determinación del hecho. De esta manera,
el art. 1081 establece que el día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuando. Tal el día 31 de enero del año 2005, tres años después de dictado el testamento, o un año
contado desde el fallecimiento del testador.
Agrega la disposición que es cierto pero indeterminado si necesariamente ha de llegar y
no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe
cuando, como el día en que una persona cumpla tal edad. Por último es incierto e
indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case.
la lectura de estas disposiciones es materia del tema de “Sucesión por causa de muerte”,
que ustedes verán en quinto año de derecho, pero mientras tanto les entrego el resumen que el
profesor Carlos Ducci Claro hace en su conocido texto sobre esta materia.543
1º Las asignaciones “desde tal día” son siempre condicionales, salvo que el día sea cierto
y determinado;
2º Las asignaciones “hasta tal día” son siempre plazo, salvo que el día sea incierto e
indeterminado.
543
Pág. 356 de su citado texto.

319
 Así, como ejemplo del primer caso, es condición si deja algo a un asignatario hasta el día
en que viaje a Europa, caso en el cual hay una condición. Pero si el día es cierto y determinado,
hay plazo. Es el caso del testador que deja la casa a su sobrino desde el 1º de enero del próximo
año.
Del número 2º puedo dar este ejemplo: “Dejo mi casa a Juan hasta el día 1º de enero del
próximo año” es plazo extintivo, porque el día es cierto y determinado. Pero si el testador dice
que deja su casa a Juan hasta que se reciba de abogado, hay condición resolutoria porque se trata
de un día incierto e indeterminado.
Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignación se hace “desde” día cierto,
pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja la casa a Pedro desde la muerte de
Juan, hay condición y esta consiste en el evento de existir Pedro a la muerte de Juan. Así lo
dispone el art. 1085.

431. Cómputo del plazo.- El cómputo de los plazos está reglamentado en los arts. 48, 49 y 50,
Título Preliminar del Código.
Las reglas que dan estos artículos so
1º) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del último día
del plazo, como lo señala el art.48 inc. 1º.
2º Si el plazo es o meses o de años el vencimiento del mismo ha de tener el mismo
número en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes tenga más o menos días. Así, el
plazo de un mes que empezó el 27 de febrero expira el 27 de marzo siguiente.
3º) Puede ocurrir que el plazo de meses o de años principie en el día de un mes que
no tienen el mes final, por tener menos días. El plazo termina el último día del mes final. Así, el
plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero544 .
4º) En el Código Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los días
hábiles e inhábiles. Como las reglas del Código Civil son de aplicación supletoria y general, debe
entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley se entiende corrido. En la práctica, cada ley, o
Código, se preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. Así, por ejemplo, el art. 10
del Código Tributario, el art. 66 del Código de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2º del Código
del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley
no dice expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso en feriados o
días inhábiles.
No está de más formular una advertencia: los días sábados son hábiles y por consiguiente
se cuentan en los plazos.

Capítulo cuarto.
El modo

432.-Concepto.- El modo no está definido en el Código Civil. El art. 1089 dice que si se asigna
algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva.
Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligación. Puede definirse como la obligación accesoria de realizar una
prestación impuesta al adquirente de algo.

433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del disponente, del
544
Ejemplo de Carlos Ducci, pág.357 de su citado libro.

320
adquirente o de un tercero.
Si ha sido impuesto en favor del adquirente, éste puede renunciarlo conforme al art. 1092.
Si el modo es física o moralmente imposible, no vale la disposición Así dice el art.1093.
El adquirente no necesita prestar caución para adquirir la cosa asignada modalmente.
El modo puede establecerse con cláusula resolutoria, esto es, imponiéndose la obligación
de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo Ver el art.1092.

434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada, pero da
derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir su cumplimiento.
El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la acción anterior, a la indemnización de
perjuicios, pero no dará derecho a la resolución del acto.
La resolución sólo procederá excepcionalmente si el modo contiene cláusulas resolutorias.
Los defectos de la resolución en tal caso están señalados en el art. 1096, que establece que
al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que no ha cumplido el modo, se entregará al
beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo y el resto acrecerá a la herencia.

PARTE SEPTIMA
La representación.

435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. La lectura de este artículo revela que este es
un caso en que los efectos o consecuencias del acto jurídico recaen en persona distinta de aquella
que intervino en el otorgamiento del acto. Y, además, que la persona que interviene en el acto no
soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es una relación jurídica en virtud de la cual
una persona se encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto
realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se llama
"representante". La persona que resulta afectada se llama "representado".
Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. ¿Quién se obliga a entregar la
propiedad y a responder de la evicción y de los vicios redhibitorios? ¿Quién, en suma, asume las
obligaciones del vendedor? ¿Quién goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo,
cobrar el precio? No es Juan, por mucho que él haya participado como vendedor en el contrato.
Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el representado igual que si
él hubiese contratado. No debe olvidarse que los efectos de un contrato son los derechos y las
obligaciones que este genera.
No hay para qué decir la enorme importancia de esta figura jurídica. Sin ella no podrían
actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que gracias ellas actúan, sea cuidando su
patrimonio, y otras veces, incrementándolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor
encargando su representación al padre o madre, tanto si es impúber como si es menor adulto; y al
pupilo se encarga de designarle un curador que actúe por él; y las personas jurídicas también
tienen representantes que actúen por ella. Cuando es la ley quien designa el representante, como
en los casos del art. 43, se habla de “representación legal”; cuando es el propio representado
quien designa a su representante, se habla de “representación voluntaria”. La representación
voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama “mandato”.
La ratificación de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye también una forma de
representación voluntaria.
Se habla también de” representación especial”, como ocurre en el art. 671, inc. 3º, caso

321
en que el juez actúa como representante legal del deudor en las ventas forzadas. Se trata de una
representación legal, porque es la ley quien la establece, pero es especial porque rige solamente
para esa situación y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra en
virtud de la atribución que el propio deudor implícitamente le concedió al momento de contraer la
obligación.

436.- Algo de historia.- No entendían los romanos que un acto celebrado por uno pudiere
producir efectos en otro. Para ellos había un principio elemental: los actos jurídicos producen
efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero no en terceras personas. Sin embargo, a medida
que las fronteras del Imperio se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se
hizo necesario aceptar la ficción que implica la representación. Los romanos, pues, se fueron
habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto van a afectar exclusivamente a
quienes intervienen en él.
¿Saben ustedes cómo lo hacían los romanos para la actuación de los incapaces? Estos, los
incapaces, tenían tutores, quienes contrataban adquiriendo para sí los derechos, para enseguida
traspasarlos a los interesados. Sólo bajo Justiniano se vino a conocer la representación como una
forma de actuación en un acto jurídico, pero de tal forma que los efectos se produjeran en otro
patrimonio.
El Derecho Canónico aceptó la representación tal como la conocemos.
Pothier545 entrega al derecho moderno una visión clara de la representación. De Pothier la
tomó el Código francés, aun cuando cometió el error de tratarla conjuntamente con el mandato.
Sabemos que el mandato es un contrato del cual normalmente surge representación, pero no es la
única fuente de la representación, porque la puede haber legal y, además, puede existir el
mandato sin representación, cosa que expresamente nuestro Código dispone en el art. 2151.

437.- Fuentes de la representación. Como lo dice una sentencia546 la representación puede ser
legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art. 1448: “estando facultada para ella” significa
convencional, voluntaria, propia del hombre. La expresión “o por la ley” contenida en dicha
disposición alude al origen legal que puede tener la representación.
De acuerdo a dicha disposición, hay dos grandes fuentes de representación: la voluntad de
las partes y la ley. No hay representación judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades
es el juez quien designa la persona del representante, pero la representación misma está creada
por ley.
Los casos más conocidos de representación legal se encuentran en la protección de los
incapaces. A este propósito el art. 43 dispone: “Son representantes legales de una persona el
padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. Aquellas designadas en los incisos primero y
tercero del art. 1447 son incapaces que necesitan representación legal para que puedan actuar en
la vida jurídica.
Considerando lo dicho, podemos decir que los casos más comunes de representación legal
son los establecidos en favor de los absolutamente incapaces, relativamente incapaces, del deudor
en el caso del art. 671, del fallido, según el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso
del art. 1411, inc. 2º, del dueño del crédito prendario en el caso del art. 12 del Decreto Le 776,
sobre realización de la prenda.
La representación convencional se encuentra en el mandato, contrato definido en el art.
2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Sin embargo, ustedes
545
Las Obligaciones, ob. citada, Nºs.74 y 75.
546
Rev. de Dº y Jur., tomo 62. sec. 2ª, pág.53.

322
estudiarán en el tercer año de Derecho Civil que puede existir mandato sin representación,
situación que se acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representación es de
la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art. 1444, siendo de la
naturaleza, la representación se entiende pertenecer al mandato sin cláusula especial. Pero no hay
inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin
representación.
El mandato sin representación es materia novedosa de nuestro Código; acogida por los
Códigos más modernos, como el italiano y el peruano547 y no contemplada en el Código francés,
es aceptada por la jurisprudencia chilena en toda su extensión.
En resumen, la representación tiene su origen en la ley y en la convención, de la cual la
más notoria es el mandato548; pero no necesariamente todo mandato contiene representación.549

438.- Teorías que explican la representación. Su naturaleza jurídica. Importancia de

adherirse a una u otras. Veamos las teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de la
representación.
Lo que más importa de este análisis es descubrir cuál es la voluntad que genera el acto
jurídico: la del representante o la del representado. Fíjense que el asunto no es tan simple, porque
el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen relación con la voluntad que participa en el
consentimiento, lo que obliga a precisar en cuál de las voluntades hay o puede existir un vicio.
Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito como ejemplo la
inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o contrato,
situación de que trata el art. 1683, y que hemos llamado “inhabilidad del nemo auditur”. ¿Quién
sabía o debía saber el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta?
¿El representante o el representado?

439.-La teoría de la ficción. Proviene del derecho romano. Se acogió en Chile durante
mucho tiempo. Es teoría tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Según esta teoría el
consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una simple
ficción se considera que la voluntad generadora es la del representado.
Esta teoría tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces comparecía
representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era la voz del hijo mismo, según
la expresión de Justiniano. Como explica un autor 550, en Roma no se tuvo una idea clara de la
representación, en que el acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en
ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el
representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepción romana explica muy
claramente la teoría de la ficción.
Esta teoría no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurídica de la
representación. Desde luego, repugna a la lógica que algo trate de explicarse recurriendo a la
ficción. Por su propia definición, ficción es explicar algo que la lógica y la razón no aceptan.
En otras palabras, en la búsqueda de saber qué es en realidad la representación, la teoría
de la ficción nada aporta.
Pero hay más. Esta teoría no explica como funciona la ficción en la voluntad de los
547
arts. 1705 y 1706 del Código italiano y arts.1809 al 1813 del peruano.
548
El mandato se estudiará en tercer año de derecho civil.
549 ?
Se sostiene a veces que hay representación convencional en otros contratos, como, por ejemplo, en algunas
formas del contrato de trabajo.
550
Jorge Solís de Ovando, “La representación y el mandato”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, primera
parte, pág. 146 y siguientes. También pueden leer, además de los textos tradicionales, de David Stitchkin, “Algunas
nociones sobre la naturaleza jurídica de la representación en los actos jurídicos”, que se publica en Revista de Dº y
Jur., tomo 35, 1ª parte, pág. 113 y siguientes.

323
absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurídico. Debe
considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un representante
legal.
Con todo, en nuestro país la Corte Suprema aceptó esta teoría durante mucho tiempo 551

440.--La teoría del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Según esta teoría, la voluntad que
participa en el consentimiento es la del representado, voluntad que es trasladada, enviada
(nuntius) a través del representante. También es conocida como teoría del mensajero, justamente
porque el representante no es más que un mensajero que conduce la voluntad del representado.
Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del representado. Hagan cuenta,
gráficamente, que el representante lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado.
Por eso se llama nuntius o emisario, porque lleva algo.
Savigny explica su teoría con este ejemplo: “Yo he visto en casa de un mercader varios
caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a
una persona más entendida para que elija y compre en mi nombre el que estime más conveniente;
y para esta misión le dejo más o menos libertad en la determinación del precio. Concluido el
contrato en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de los
casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiéramos darle; pues mi voluntad aunque
dirigida sobre varios contratos entre los cuales la elección se ha dejado al representante, no deja
de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte
como el mero portador de mi expresada voluntad”.

Esta teoría tampoco explica cómo puede participar en un contrato un absolutamente

incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del
incapaz, sea trasladada a otra parte.
A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Código, el art. 1448 claramente dice que el
representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado.

441.- La teoría de la cooperación.-Fue formulada por el jurisconsulto francés Mitteis y parece

estar propiciada por Demogue. En esta teoría se dice que el acto jurídico es resultado de la
colaboración de la voluntad del representante y del representado, en que la preponderancia de una
u otra voluntad dependerá de la amplitud de los poderes otorgados.
Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cómo va colaborar la voluntad
del representado si es absolutamente incapaz. Esta teoría, por lo demás, no aclara la naturaleza de
la representación cuando es legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboración del
representado, sino simplemente se observa la voluntad de la ley.

442.- La teoría de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptación.- Es la

actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena.
Esta teoría está propiciada por los autores franceses Eustaquio Pilón y Levy Ullman. En
ella se mira la formación del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la
formación misma no hay nada anormal: la voluntad del representante y la voluntad del tercero
dan nacimiento al consentimiento. Pero los efectos del acto que se forme están sujetos a una
modalidad: en vez de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del
representado. Esta teoría, como ustedes ven, dice que es la voluntad del representante la que
interviene en la formación del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adecúa
perfectamente a la explicación de esta teoría. La frase “produce respecto del representado iguales
551
Por ejemplo, Rev., tomo 40, sec.1ª, pág. 304 y tomo 36, sec. 1ª, pág. 104.

324
efectos que si hubiese contratado él mismo” es como un retrato de la teoría. Juan representa a
Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan, representante, y de
Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en dicho acto, los efectos de ese contrato no
se radicarán en el patrimonio de Juan, sino en el de Pedro. No hay para qué recordarles que se
llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurídico que modifique sus efectos
naturales.
En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos del acto no se
radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el representado. La Corte de Apelaciones de
Temuco aceptó la doctrina de la modalidad en un fallo 552 en el que se expuso claramente las
razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anuló el fallo, declarándose partidaria
de la teoría de la ficción. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema aceptó la teoría de la
modalidad553 y desde ese entonces no ha variado su predicamento.

443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la

representación. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que emanan
del hecho de aceptar la doctrina de la modalidad.
Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el
consentimiento554. En el representante habrá que investigar la existencia de vicios del
consentimiento, o la existencia de buena o mala fe555.
Aplicación de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostenía que el representado
no podía deducir la acción de nulidad absoluta si el representante al contratar conocía o debía
conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la máxima nemo
auditur. A tal conclusión llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teoría de la ficción y
suponía que era la voluntad del representado la que había actuado en el acto, o sea, que el
representado había “ejecutado el acto o celebrado el contrato”556.
Pero, una vez que aceptó la teoría de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la
voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no
intervenía y, que por lo mismo, no podía ser considerado como que había ejecutado el acto o
celebrado el contrato. No tenía por qué el representado cargar con la carga de conocimiento del
vicio que ensuciaba la voluntad del representante. Podía el representado, por lo mismo, accionar
de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado557
Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurídicos se reputan puros y
simples. Por lo mismo, quien invoque la representación deberá probarla. Si no se prueba, el acto
se reputa puro y simple y no afectará al supuesto representado.
Tres.- Todos los actos jurídicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente,
salvo prohibición expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de
representantes.
Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el
representante, sólo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede
celebrar por sí mismo. Ejemplo: el marido no puede vender un bien a su mujer, de suerte que
tampoco podrá venderlo por medio de representante.

552
Rev. de Dº y Jur., tomo 40, 2ª parte, sec.1ª, pág. 304.
553
Rev. de Dº y Jur., tomo 48. sec.1ª, pág. 171. Reitera la doctrina el fallo de Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 61.
554
Rev. de Dº y Jur., tomo 53, sec. 1ª, pág. 112.-
555
Rev., tomo 51, sec. 1ª, pág. 40. Al pie de la sentencia se lee un excelente comentario de don Pedro Lira Urquieta
acerca del tema que nos preocupa.
556
Por ejemplo, Rev., tomo 28, sec. 1ª, pág. 205, tomo 36, sec. 1ª, pág. 104 y tomo 40, sec. 1ª, pág. 304.
557
Revista de Dº y Jur., tomo 51, sec. 1ª, pág. 40. Resulta de mucho interés que ustedes lean los considerandos 11º,
12º, 13º y 14º de la sentencia de la Corte Suprema, los que corresponden al párrafo II de la misma.

325
444.- Actos no susceptibles de representación. Se puede decir con propiedad que la casi
generalidad de los actos jurídicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de
representantes.
Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial. Se puede señalar
como excepción el caso del testamento que, según el art. 1004, debe ser personal: “La facultad de
testar es indelegable”. Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante
elija la persona del asignatario en la sucesión. El albaceazgo es en principio indelegable, salvo
que el testador haya permitido la delegación, dice el art. 1289. Otro caso se encuentra en las
capitulaciones matrimoniales, las que no admiten representación legal. Se pueden celebrar por
medio de mandatarios, o sea representación voluntaria, pero los representantes legales no tienen
cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el matrimonio y, por
ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de un relativamente incapaz opera el art.
1721 que exige autorización del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del
representado.
La celebración del matrimonio admite representación, sin embargo. Pero el mandato es
muy restringido: debe constar en escritura pública y debe llevar la individualización de los
contrayentes, según mandan el art. 103 del Código Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro
Civil.
Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representación es
admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190 permite reconocer un hijo, por medio
de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para ese objeto.
En cambio en el derecho público la regla es a la inversa, esto es, nada se puede hacer por
medio de representante, salvo que una ley expresa lo autorice. Así, verbi gratia, no se puede
sufragar por medio de representante, ni el funcionario puede hacerse substituir en la función
pública que se le ha encargado.

445.-Requisitos de la representación.- Requisitos de la representación.- Son estos : 1.- Que el

representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el representante actúe con la intención de
representar al tercero; 3.- Que el representante obre dentro de los límites de las facultades
otorgadas.
Echemos una mirada a cada requisito .

446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un requisito que permite
analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea la voluntad del representante la que de
origen al acto jurídico. No se trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pública en
que conste la voluntad del vendedor, caso en el cual será la voluntad del vendedor quien formará
el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante actúe prestando su propia voluntad
para generar el acto o contrato que radicará sus efectos en el representado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el
representante para obrar y para examinar la situación de los vicios del consentimiento y de la
buena o mala fe en el representante. Veamos esto brevemente.

447.-En cuanto a la capacidad del representante. ¿Qué capacidad debe tener el representante?
¿Puede ser un menor de edad?.
El problema se presenta en la representación voluntaria, es decir, saber si se puede
conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la
representación legal se exige plena capacidad.
En la representación voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe

326
distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para ejecutar
el acto o contrato que se encarga ejecutar o celebrar.
Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la capacidad normal para
contratar. Deberá ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuará por medio de su representante,
o personalmente, pero autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de
mandato es un contrato como cualquier otro y de él nacen derechos y obligaciones tanto para el
mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este contrato y las disposiciones que le
siguen lo reglamentan. Ustedes lo estudiarán en tercer año de derecho civil.
Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en
representación del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y
discernimiento. Así, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones
representando a otro no necesitan ni autorización ni representación de su representante legal. Esto
es por una razón muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes están exigidos como
protección al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto o contrato celebrado por
este relativamente incapaz ni perjudicarán ni beneficiarán su patrimonio, sino que se radicarán en
el patrimonio del representado. En forma que la protección legal es innecesaria. Así lo ha dicho la
doctrina558 y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La primera es el art. 1581
que autoriza a una persona que no tenga la libre disposición de sus bienes para ser mandatario en
el cobro y para recibir válidamente el pago. Este artículo usa la palabra “diputado”, que es un
mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leerán en el art. 1576. La otra
disposición es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas señala que las relaciones entre el tercero
y el mandante son válidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las
relaciones entre mandante y mandatario menor adulto se regirán por las reglas generales relativas
a los menores.

448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este punto. Lo
reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que concurre a la formación del acto
jurídico y, por consiguiente, es en esa voluntad donde deberán buscarse los vicios del
consentimiento. La voluntad del representado es ajena al acto o contrato. Si el representante
padece de error capaz de viciar el consentimiento, habrá vicio de nulidad. El dolo del
representante viciará el acto y la otra parte podrá demandar al representado para pedir la rescisión
del contrato y, en fin, recuerden que es el representante y no el representado quien concurre a
formar el consentimiento necesario para generar el acto jurídico o el contrato, según sea el caso.
Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la que da
carácter al acto, el representado sufrirá las consecuencias si el representante está de mala fe. Por
ejemplo, si el representante de mala fe paga indebidamente, el pago no será válido y el
representado deberá volver a pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2º.
En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la
jurisprudencia estima que la mala fe del representante no inhabilita al representado para pedir la
nulidad absoluta559.
Sin embargo, al revés, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el
representante esté de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra el representante, la
conclusión que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de
moral más que de texto.

558
Por ejemplo, David Stitchkin, “Mandato Civil”, Edit. Jurídica de Chile, 1950, pág. 266, Nº 112, y Luis Claro
Solar, ob. citada, tomo IX, Nº 962.
559
Ver sobre este tema: Revista, tomo 51,, sec. 1ª, pág. 40 y, Revista, tomo 39, sec. 1ª, pág. 148

327
 Así, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969 560 que “el dolo es personalísimo, y mal
puede entonces incurrir en él quien actúa de representante si la acción es del representado”. Con
ello absuelve, por decirlo así, al representante que, inocente, ejecutó el acto, lo que es justo. Pero
más adelante agrega: “La prohibición de alegar la nulidad es sanción que afecta al que conoció o
debió conocer el vicio....” Para terminar concluyendo que “en consecuencia, el ejecutado que a la
fecha de la adjudicación al ejecutante del inmueble embargado estaba en conocimiento de haber
sido declarado en quiebra con anterioridad y de existir también otros embargos en su contra, no
puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicación”. Es claro que la sentencia, aun cuando lo
recuerda en el considerando 36º, no tiene en cuenta que la inhabilidad del art. 1683 requiere de
dos circunstancias copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser
protagonista directo en la génesis del acto o contrato, exigencia que el art. 1683 resume en la
frase “el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato”.
Ahora bien, cuestión distinta es la finalidad de justicia. Ahí sí que tiene razón la Corte
Suprema, porque de aceptarse hasta las últimas consecuencias la tesis que nace del texto del art.
1683 y de la teoría de la modalidad en la representación, se haría muy fácil burlar la inhabilidad
del “nemo auditur”. Bastaría que el sabedor del vicio otorgara mandato con representación a un
inocente ajeno al conocimiento del vicio y así habría salvado su inhabilidad.

449.-Actuación con “contemplatio domini”.- Esta es la otra exigencia de la representación.

Consiste en actuar con la intención de representar al tercero. Consideren ustedes que el
representante es una persona natural, además de ser representante, así que es necesario saber si el
representante está actuando para sí o está actuando para el representado. Cuando las partes
convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata “contemplatio domini”.
Si nada se expresa se entiende que el representante actúa a su propio nombre, conclusión a
que debe llegarse tanto porque la representación es excepcional, como modalidad que es, como
porque así se desprende del art. 2054, artículo que, aun cuando referente a la sociedad, señala la
misma idea; “No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo
exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco”.
Pues bien, como la representación no se presume, aquel que la invoque debe probar su
existencia561.
Lo normal sucede cuando quien actúa por otro lo expresa así en el acto o contrato,
generalmente firmando con la típica frase de “por poder” de fulano de tal. Observen el art. 411 y
observen que el tutor o curador que actúe en representación del pupilo debe expresar esta
circunstancia. Igual exigencia se desprende de algunas disposiciones en que se dice que el
mandatario debe actuar “a nombre del mandante”. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces
usa la expresión “ a su nombre”. Pero hay otros casos en que la contemplatio domine se deduce
de ciertas circunstancias. Es decir, cuando “las circunstancias lo manifiesten de un modo
inequívoco”, como dice el art. 2094. El conductor de un vehículo motorizado de pasajeros se
detiene en una estación de servicio y llena el estanque del vehículo con combustible. Las
circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en representación del
empresario de movilización para el cual trabaja.
En fin, si el representante no actúa con “contemplatio domini”, no habrá representación y
el seudo representado será un tercero en los efectos que surjan del acto.
450.- El representante debe obrar dentro de los límites de las facultades otorgadas. Esto es
560
Revista de Dº y Jur., tomo 66, sec. 1ª, pág. 65 ( cons. 36, 37 y 38)
561
Sobre lo dicho: David Stitchkin, “Mandato Civil”, pág.502, Nº 202, en la edición de 1950, del mismo autor, sobre
la representación, en Rev. tomo 40, sec. 1ª, pág. 304, y sentencia de Revista de Dº y Jur., tomo 43, sec. 3ª, pág. 26, y
tomo 43, sec.1ª, pág. 327. Lean, además, el art. 259 del Cód. de Comercio:”En caso de duda se presume que el
comisionista ha contratado a su propio nombre”.

328
evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y representación, adquiera dos novillos en la
feria, pero Juan compra para mi, y en mi representación, dos hermosos perros perdigueros, con
toda razón puedo alegar que Juan no actuó en mi representación, sino que fuera de los límites de
ésta.
Los límites de la representación legal aparecen muy nítidos y señalados en la respectiva
reglamentación del Código. Así pasa con el curador, respecto del cual el título XXI del Libro I se
encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la representación. Otro tanto
pasa, por ejemplo, con los derechos y prohibiciones que nacen de la representación que el padre
tiene respecto del hijo, según se lee en el título X del Libro I, y especialmente en los arts. 260 y
siguientes.
En la representación convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se
entiende que es el juez quien califica si el representante ha actuado dentro de los límites del
mandato o si ha excedido de ellos. Cuando ustedes estudien el mandato tendrán que entrar de
lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representación
convencional, el representante, o mandatario, que excede los límites del poder se obliga a sí
mismo y no obliga al representante.
De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener presente que los actos
que el representante ejecuta o celebra fuera de los límites del mandato no son nulos, o sea,
porque el acto es perfecto. Podría pensarse, y así lo ha creído alguna jurisprudencia, que hay
nulidad absoluta por faltar el consentimiento. No es así, porque la voluntad que genera el acto es
la del representante, según la teoría de la modalidad, que es la que se acepta hoy en nuestros
tribunales. ¿Y qué pasa entonces? ¿Será posible que si encargo a Juan vender uno de mis
animales de exposición y, pasando los límites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo
tenga que aceptar tal cosa? No es así y el mandante, o representado, no tiene por qué sufrir los
efectos del acto celebrado por el representante excediendo los límites de la representación. Lean a
este respecto el art. 2160 y observen que el mandante responde de los actos ejecutados por el
mandatario fuera de los límites del encargo solamente si ratifica lo obrado por este.
Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario excediéndose de sus
facultades es válido y que, sin embargo, sus efectos son inoponibles al representado562 .
Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el ejemplo,
es tan válido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual producirá todos efectos. Si
fuere nulo, habría nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser
ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresión “ratificación”, distinta a la
confirmación o convalidación que reservamos para la nulidad relativa.-
451.-Efectos de la representación. Ya está dicho: los efectos del acto o contrato que ejecuta o
celebra el representante se radican en el representado.
Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si el
representante compró en nombre del representado, este último tendrá que pagar el precio y se
hará dueño de lo comprado.
452.- Término de la representación.- Cuando la representación proviene de la ley es la propia
ley la que indica la extinción de la representación. Así, por ejemplo, los arts. 269 y siguientes
indican los casos en que se produce la emancipación del menor sujeto a patria potestad y con ella
cesa la representación que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a otros dos casos
en que, terminando la curaduría, también termina la representación.
Como lo advierte Avelino León Hurtado563 hay al menos un caso en que cesa el cargo,

562
Así se lee, entre otras, en la sentencia que se publica en Rev. de Dº y Jur., tomo 40, sec. 1ª, pág. 304.
563
Avelino León Hurtado, “La voluntad y la capacidad....”, ya citado, pág. 261.

329
pero, por protección al incapaz, continúa la representación. Tal ocurre en el art. 417.
Cuando la representación emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la
representación se extinguirá conjuntamente con el mandato.
Hay dos casos en que la representación continúa a pesar del extinguirse el mandato:
a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y este contrata con
terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extinción del mandato. Si esto ocurre, lo obrado por
el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. Así lo
dispone el art. 2173.
b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deberá terminar
las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante. Así
lo dice el art. 2168.

*************************************************

CAPITULO VI

TEORIA DE

LA PRUEBA

* Conceptos generales.

* Objeto de la prueba. ( o, qué debe probarse)

* Carga de la prueba (o ¿quién debe probar)

* Valorización de la prueba

* Los medios de prueba en particular.

330
* Los instrumentos.-
CAPITULO VI

TEORIA DE LA PRUEBA

I.-CONCEPTOS GENERALES.

1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.- Podría creerse que el Derecho Civil
se ha apropiado del estudio de una materia que pertenece al Derecho Procesal. Es verdad que el
Código de Procedimiento Civil contiene abundantes disposiciones que regulan la prueba. Pero,
no obstante, se reclama para el Derecho Civil, esto es, para el Derecho substantivo, el estudio y
análisis de esta materia. Ello es fundamentalmente porque la prueba necesita de un estudio de
fondo más que uno meramente procesal.
Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello están las normas del Código
de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizás las más, en que ha
de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir una
propiedad raíz deberá estudiar los títulos de dominio del vendedor y para esos efectos tendrán
que aceptar el valor probatorio de esos títulos. Es el Derecho Civil el que señala cuál es la
eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un estado
civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un sinnúmero de
circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia propia del
Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que señala la procedencia y fuerza probatoria de los
diversos medios de prueba..
En suma, toda declaración de voluntad en los actos jurídicos necesita exteriorizarse por
alguno de los medios que determina el Código Civil.
Un viejo adagio dice que “de nada vale tener un derecho si no se prueba”. Y eso es
verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen
ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la formalidad,
casi siempre una escritura pública.
En resumen, los derechos están íntimamente relacionados con el sistema probatorio de
ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho
Civil o al menos, de otras ramas de carácter substantivas.

2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones. Dejamos de lado el sentido vulgar de la palabra
prueba564. Una buena definición de prueba es la que da un profesor, definición que, por lo demás,
con pequeñas variaciones, reproducen los textos de estudio sobre esta materia: “La prueba es el
establecimiento, por los medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la
existencia, modificación o extinción de un derecho”565.
Claro Solar dice que “prueba es la demostración, con ayuda de los medios autorizados
por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido”.
La Partida 3ª, Ley 1ª, Título XIV entrega esta definición: “Averiguamiento hecho en
juicio en razón de alguna cosa dudosa”.
Pero, aun dentro de la concepción jurídica, la prueba tiene otras acepciones igualmente
564
En un sentido general prueba es demostrar la exactitud de una proposición; en un sentido estrictamente jurídico es
demostrar la existencia de un hecho en el cual se funda un derecho.
565
Humberto Pinto Rogers, “Derecho Civil”, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV, volumen 2,
pág. 569.

331
válidas.
Por ejemplo, se usa para expresar la producción misma de los elementos de convicción.
Así se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces designa los
elementos mismos de la convicción, como cuando se dice que la prueba de testigos rendida por
el demandado parece más convincente, o que la prueba instrumental se exige en determinado
acto o contrato. Y, en fin, a veces señala los resultados alcanzados, como cuando se dice que la
prueba de fulano es insuficiente.

3.- Reglamentación de la prueba.- En primer lugar nuestro código civil trata de la prueba en el
titulo XXI del libro IV, bajo el epígrafe “De la prueba de las obligaciones”. Siguiendo así la
ubicación que ocupa en el código civil francés.
El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general, lo
que es lógico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino también a los
derechos reales y a los hechos materiales.
El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad de
probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no
contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.
Además existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir
controversia.
Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado,
especialmente en la prueba de los actos jurídicos, es una materia sustantiva y no procesal, que
corresponde a la ley civil.
La reglamentación de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
Se ha criticado que el Código reglamente en forma separada la prueba general de los
hechos jurídicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicación de hallarse en
que, siguiendo las enseñanzas de Pothier y Domat, el Código francés separó el estudio de ambas.
Bello, inspirado en el Código francés siguió el mismo camino. En todo caso, hay que reconocer
que las normas generales de la prueba servirán supletoriamente en las del estado civil. No hay
que confundir lo recién dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los arts. 309 y
siguientes. Lo que he dicho recién es en relación a que los instrumentos públicos, testimonios
fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Título XVII mencionado se someten a las
normas del Título XXI en lo que no reglamente el Título dedicado al estado civil.
En segundo lugar ha de señalarse que las normas de la prueba también se encuentran
disciplinadas en el Código de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429.
La idea general es que el Código Civil reglamenta la prueba en cuanto a su procedencia,
al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio.
Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas “decisoria litis”. El Código de
Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la prueba en juicio 566. Son
las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, conocidas también como “ordinaria litis”. Pero
el Código de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo y se refiere también al valor de
ciertas pruebas. El art. 429 de ese Código es buena muestra de ello.
Debe recordarse que no es correcto decir que el Código de Procedimiento Civil se
preocupa de la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto se
encuentra en su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. Allí ustedes
verán reglamentación de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a un
pleito propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorización de la
566
Sobre este tema pueden leer el fallo publicado en Rev. de Dº y J., tomo 21, sec. 1ª, pág. 437.

332
prueba que es propia de esta clase de asuntos.
En tercer lugar debo citarles el Código Orgánico de Tribunales, el que desde sus arts. 403
a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras públicas, las copias de las mismas y sobre
protocolizaciones.
En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la que
también reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los
registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción.
En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y cancelación
respecto de derechos reales recaídos en bienes raíces.
Y, entre otros, el Código de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata
precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles.
Acabo de decir “entre otros”, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una u
otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre prendas
especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, etc.

4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez. Ya se

explicó que el estudio de la prueba no está limitado al puro campo contencioso. Sin embargo, en
el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que debe
considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de “las medidas para mejor resolver”, el
juez sólo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podrá apreciar dichas pruebas, pero
no buscarlas. Como dice un autor 567, ni siquiera puede servirse de aquellas que han llegado a sus
manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el principio fundamental de la litis es la
neutralidad del juez y este principio, respecto de la prueba, es una aplicación práctica de esa
posición.
El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden utilizar
todos los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir que el propio
adversario ponga a disposición del juez antecedentes que están en su poder. Véanse a este
respecto los arts. 273 y 349 del Código de Procedimiento Civil. Incluso este derecho alcanza a
terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibición de documentos que se
encuentren en poder de terceros.
El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casación en la forma. En efecto, el
Nº 3º del art. 795 del Código de Procedimiento Civil dispone que es trámite esencial en primera
instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el Nº 4º de ese artículo da el
mismo carácter a la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión.
El art. 326 del Código de Enjuiciamiento también consagra una protección al derecho a la
prueba.
El tercer principio que rescato568 para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es una
aplicación de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9º del
Código Orgánico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se admiten
pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e incluso a intervenir
en la prueba del contrincante. No hay para qué enunciar todas las providencias que el Código del
ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324. Recuerden que cada parte tiene

567
Baudry Lacantinerie y Barde, en cita de Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, pág. 318, Editorial
Jurídica de Chile, 1958.
568
En el citado texto de Victorio Pescio aparecen otros, pero creo que obedecen más a reglas de procedimiento que
al derecho sustantivo.

333
derecho a presenciar la declaración de los testigos de la otra parte e incluso tiene derecho a
interrogarlos. Así consta de los arts. 366 y 392 del Código de Procedimiento Civil. Por último, y
como otro ejemplo, recuerden que los documentos acompañados deben ponerse en conocimiento
de la otra parte para que esta pueda impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. Así resulta de los
arts. 342 y 346 del Código de Procedimiento Civil, y de los números 5º y 6º del art. 795 de ese
cuerpo legal.

5.-Los sistemas probatorios.- Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que una
determinada legislación adopta como manera de establecer o probar los hechos que se sostiene
han ocurrido.
Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas
probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como sistema
inquisitivo; el segundo, dispositivo.
Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero si
se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo.
En cuanto a la determinación de los medios de prueba, existen dos extremos: uno consiste
en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los litigantes; el otro
permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el establecimiento de los
hechos.
En lo referente a la valoración de la prueba, un sistema deja al juez la fijación del valor
probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba.
Esta última, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como “sistema de
prueba legal”, o “sistema de prueba tasada”, o “sistema de tarifa legal”. Un autor y profesor 569
propone denominarla “de tasación legal”.
La valorización judicial significa entregar al juez la valoración de la prueba. Este sistema
presenta dos modalidades: el de íntimo convencimiento, también llamado persuasión moral, y el
de persuasión racional, también llamado “prueba razonada”, o “de sana crítica”.
En aquél de persuasión moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre para
dar por establecido un hecho, sin más fundamento que su propio convencimiento. Es el sistema
que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es difícil
encontrarlo en las legislaciones.
En el de persuasión racional o de sana crítica, la ley entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero le, impone la obligación de establecer los hechos mediante un
razonamiento lógico, que además esté de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes
científicas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del cual
llegó dar por probado o no probado un determinado hecho.
Este último explicado, el de sana crítica digo, es cada vez más aceptado en nuestra
legislación. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Código Penal, según redacción posterior a
la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Código de Procedimiento Civil, y el art. 455 del Código
del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicación general la explicación que sobre este sistema
entrega el inciso primero del art. 456 de este último citado Código: “Al apreciar las pruebas
según las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las
simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designa valor o las
desestime”.

Se volverá sobre este tema al estudiar la valorización de la prueba

569
Daniel Peñailillo Arévalo, “La prueba en materia sustantiva civil”, Edit. Jurídica de Chile, 1989, pág. 18.

334
6.- ¿Qué sistema probatorio sigue la legislación chilena? En cuanto a la iniciativa, la prueba
en nuestro derecho es de carácter dispositivo. Esto resulta no sólo del Código Civil, sino también
de las normas que sobre la prueba entrega el Código de Procedimiento Civil. Otro tanto se puede
decir de la prueba en el Código Procesal Penal. Podrían citarse las medidas para mejor
resolver como una excepción al sistema. La Ley de Menores es otra excepción570 .
Respecto a la determinación de los medios de prueba, nuestro Derecho señala
taxativamente cuáles son esos medios.
En cuanto a la valoración de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la
mayoría de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es
muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como “hace fe”,
como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, “es base de presunción judicial”, o “producirá prueba”.

II.- OBJETO DE LA PRUEBA. ( O, qué debe probarse)

7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. Se verá más
adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por ahora, porque
adelantamos diciendo que el derecho extranjero también debe ser probado.
Pero quedemos por ahora en la cuestión de los hechos.
La acción ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho. Los
de hecho son hechos jurídicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurídicas. O son
actos jurídicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurídicas queridas por las partes.
Son, en suma, una compraventa, un testamento, el daño causado, o la culpa en el actuar. El
derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la compraventa, los arts.
1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al daño, los arts. 2314 y siguientes; y
a la culpa los arts. 44 y 45.
Dije al comenzar este número que la prueba recae sobre los hechos y que las normas
jurídicas no son objeto de prueba.
Los romanos sostenían que el juez tiene la obligación de conocer el derecho, y, por lo
mismo de aplicarlo: “jura novit curia”. Este aforismo corresponde a nuestro “dame los hechos y
te daré el derecho”.
Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es
controvertido no tiene más que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese
derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocerá.
Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Más que eso, no puede probarse si se tiene
en cuenta la disposición del art. 8º del Código Civil. 571 No se olvide que el derecho es una
abstracción, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho, etéreo, por
decirlo, así, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto es la que debe
probarse y una vez establecido, el juez le aplicará la norma de derecho que corresponda.
En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurídicos,
esto es, aquellos que producen efectos de carácter jurídico, sean estos voluntarios o no. El hecho
en sí es un fenómeno de carácter físico, exterior al individuo considerado como sujeto de
derecho. Lo es un accidente de tránsito, o la celebración de un contrato. También lo es una parte
del cuerpo humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurídicas, como lo es la
donación de sangre o de órganos, esta última en los casos que el Libro Noveno del Código

570
Rara vez los jueces consideran aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la República acompañó el
Proyecto de Modificación del Código de Procedimiento Civil, en 1942: “ ..a los jueces se les saca de su rol pasivo de
meros espectadores de la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos
de las facultades necesarias para establecer con pleno conocimiento de causa, la verdad jurídica que permita.....etc.”
571
Cada vez que se mencione un artículo sin indicar el Código o Ley, debe entenderse que lo es del Código Civil.

335
Sanitario lo permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad 572 que hecho es en sí mismo algo
meramente objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede. Más simple
es decir que hecho” es lo que “no es derecho”. Son, en suma, los acontecimientos determinados
en cuanto dicen relación con las personas.

8.- Los hechos son materiales o jurídicos. Está claro que el hecho material que se desea probar
ha de ser uno que tenga consecuencias jurídicas. Un rayo que cayó en la cordillera y se perdió en
su cumbre en nada interesa al derecho y nadie necesitará su prueba Pero si ese rayó cae sobre un
granero y mata un animal, es seguro que de él nacerán consecuencias o efectos que interesan al
derecho. Se pondrá en marcha el procedimiento de seguros contra incendio, porque el
desafortunado agricultor tenía contratado un seguro; si el animal era ajeno se aplicarán las reglas
sobre el caso fortuito y, en fin, interesará probar la existencia del rayo y las circunstancias que lo
rodearon. La muerte de una persona y el parto son hechos materiales que producen efectos
jurídicos.
La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase de
medios legales de prueba, incluso la testifical.
Los actos jurídicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurídico (o negocio
jurídico como lo denomina algún Derecho más moderno) es un hecho que produce efectos
jurídicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto
jurídico.
Les dije que el acto jurídico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias
restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, sólo se prueba con su respectiva
solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de una obligación
que haya debido constar por escrito573.

9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos. 574 Los hechos,
desnudos por decirlo así, son materia de prueba. Pero en la práctica los hechos se llevan
acompañados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les agregan. Estas
apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es este: un testigo
declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque antes del disparo
no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo hace deducir que
éste se rió una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio reír al sujeto. Hay miles de
situaciones como éstas: el chirrido de las ruedas del automóvil con el pavimento permiten que se
asegure que venía a exceso de velocidad.
Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los juicios,
aun cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prácticamente inseparables.

10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles.

Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8º entiende que la ley es
conocida de todos y ha de serlo con mayor razón, conocida del juez.
Sin embargo, se acepta que el Derecho histórico necesita prueba. Imaginen que un
abogado necesita probar que su representado actuó de buena fe porque creyó vigente una ley ya
derogada. Para él es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una manera de
deducir de ella la buena fe que sostiene.

572
Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec.1ª, pág. 209.
573
Se puede leer, a este respecto, el fallo de la Corte Suprema que se publica en Rev. de Dº y J., tomo 64, sec. 3ª,
pág. 34.
574
Daniel Peñailillo, ob. citada, pág.76.

336
A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente.
Esto es así, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en un
hecho que necesita prueba para ser reconocida.

11.- Caso del Derecho extranjero. Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita
probarse. Se enseña, incluso, como una excepción a la regla que dice que el Derecho no necesita
prueba. Veamos cuál es la verdadera situación de este caso.
Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente
suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado país en el nuestro. En tal,
caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el país y forma parte de nuestra legislación. Corre
la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba.
Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar
Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2º, en cuanto debe pronunciarse sobre el
valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son válidos
de acuerdo a la ley del país donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17, 955, y 1027
del Código Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
Para una opinión el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el
Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia. 575
Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no
necesita probarse. Se aplicaría, dicen, la máxima “el Derecho lo conoce el juez” y éste deberá
indagar para obtener conocimiento del Derecho extranjero.
El profesor Daniel Peñailillo576 plantea una opinión interesante. Dice que el Código de
Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que “los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio cuando proceda, las leyes de los demás,
sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”. Como este Código fue
ratificado por Chile, pero con la prevención de que no regirá en cuanto pugne con el Derecho
chileno, resulta que en principio el juez chileno deberá aplicar la ley extranjera, si fuere el caso,
siempre que esa ley sea de alguno de los países signatarios del Código, y siempre que no pugne
con nuestra legislación. En ese caso, la ley extranjera no necesita prueba, toda vez que se
considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el art. 411 del Código de
Procedimiento Civil no es óbice para esta conclusión, puesto que es sólo aparente su
contradicción con el Código de Bustamante. La disposición recién citada no ordena peritajes para
probar la ley extranjera: sólo faculta, lo que se desprende la forma verbal “podrá” que utiliza.
En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe
probarse. Daniel Peñailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un país
que ha suscrito el Código de Bustamante. El resto necesita prueba.

12.-¿Debe probarse la costumbre? Noten ustedes que el art. 2º había advertido que “la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Así que de esa
disposición pareciera deducirse que cuando la ley se remite a la costumbre, ésta constituye
derecho. Y, puesto que constituye Derecho, no necesita ser probada porque sigue la regla de jura
novit curia.
Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinión contraria, esto es, la
costumbre debe ser probada. La razón es muy simple y puede sintetizarse en que, no habiendo
publicación ni certeza en ella, la costumbre constituye un hecho o, cuando menos, un conjunto de

575
Por ejemplo, fallos publicados en Rev. de Dº y J., tomo 39, sec. 1ª, pág. 388 y tomo 51, sec. 1ª, pág. 531.
576
Daniel Peñailillo, ob. citada, pág. 70.

337
hechos577.
La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que
permite la ley.
Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5º de ese
Código señala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que escapa
a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por
tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
De acuerdo a lo recién dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre, sólo
se admiten como prueba los testimonios que señala el art. 5º de su Código.
La otra cosa que hay que señalar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita
prueba sólo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si una de
las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no consta al
juez, la costumbre debe ser probada.

13.- Caso del hecho notorio. El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent
probatione decían los romanos y ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy día.
Pero de inmediato salta una pregunta: ¿debe probarse que el hecho sea notorio?
En nuestra legislación no hay reglamentación respecto del hecho notorio, aun cuando
podría, quizás por analogía, aplicarse la prescripción del art.89 del Código de Procedimiento
Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pública
notoriedad.
En el campo del Derecho Civil parece ser la opinión más de acuerdo con la doctrina es
aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por
establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su
resolución.
Queda por aclarar qué se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra
legislación no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina.
Les resumo algunos casos que constituirían hechos notorios según el texto del profesor
Peñailillo578. La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento compartido por la
generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan comprendidos en tales hechos
las verdades geográficas, como que el Lago Villarrica está en la Novena Región de Chile, o
verdades históricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue Presidente de Chile, o
acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un terremoto asoló el sur de Chile.
Los hechos notorios son públicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y,
por último, el hecho es notorio según el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y no
lo es en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora.
Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los que
siguen. Sobre personas de notoriedad pública579; acerca de las leyes de reajuste tienen un carácter
social580; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las, operaciones que
efectúan581; que existe un proceso de desvalorización de la moneda 582; o que el Médico Legista
ejerce además su profesión en la ciudad.583
577
Sobre esta materia, Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág. 381.
578
Daniel Peñailillo, ob. citada, pág. 78.
579
Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec. 4ª, pág. 25.
580
Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 3ª, pág. 94
581
Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sección 1ª, pág.415.
582
Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec.4ª, pág. 47.
583
Rev. de Dº y Jur.66, sec. 4ª, pág. 272.

338
14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. Se trata del caso
de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de él en forma privada, ajena al juicio. ¿Tendrá
que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar el texto del art. 160 del
Código de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe pronunciarse de
conformidad con el mérito del proceso, lo que nos lleva desde luego a contestar diciendo que tal
hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en el proceso. Por lo demás, es
la manera de asegurar la objetividad del proceso.
Claro está que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situación del
hecho que se alega, difícilmente será del todo imparcial. Así, interrogará adecuadamente al
testigo que, lo sabe el ,juez, está faltando a la verdad; pedirá aclaraciones a los peritos; o,
siempre como ejemplo, decretará medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el juicio
la verdad que él conoce.
Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la
prueba.

15.- Caso del hecho negativo. Mal dicha la expresión, pero es de común uso. Resulta lógico
que un hecho no puede ser negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y todo
se traduce en una contradicción. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos
negativos.
En la Edad Media se decía que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que
corresponde a la generalizada opinión de que no es posible probar las negaciones. Pero en el
Derecho Canónico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba
directa, lo que dio a entender que sí eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinión
dominante hoy día. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el
hecho positivo y contrario584. Así, que no estuve en Valparaíso se probará acreditando que ese
día y a esa hora estuve en Temuco.
El único caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un hecho,
como cuando se sostiene que jamás estuve en Valparaíso.

16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.- Los hechos no controvertidos, o

hechos pacíficos como se también se les suele llamar, no necesitan ser probados. En efecto, en
virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que ordena a las partes allegar las pruebas,
resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las partes aceptan sin contradicción. Si hay
admisión, el juez debe tenerlos por acreditados.
Fíjense en el texto del art. 318 del Código de Procedimiento Civil. Esta disposición se
encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una aplicación
general. Tiene carácter procesal, es verdad, pero aun así indica que los hechos que deben
probarse han de “substanciales” y, además, “controvertidos”. Substanciales, es decir, que tengan
importancia para la resolución del asunto. Controvertidos, esto es, que no estén aceptados por las
partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la controversia la que necesita
prueba.
No está de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carácter
controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien
calla reconoce la existencia de un hecho.

III. CARGA DE LA PRUEBA (o ¿quién debe probar)

584
Lo dice expresamente la sentencia publicada en Fallos del Mes Nº 214, sent. 2ª, pág. 199.

339
17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. Esto es precisamente lo que permite
decir que nuestro sistema probatorio es de carácter dispositivo. Recuerden que esto significa que
el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las medidas para mejor resolver), al contrario del
sistema inquisitivo en que el juez de oficio investiga y aporta pruebas.
Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario
investigar cuál de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta
indudablemente una carga, porque la prueba en sí mismo implica una obligación, una carga, un
peso. Ella tendrá que presentar testigos, aportarlos al juicio, deberá acompañar documentos
cuando estos sean necesarios, deberá pedir y conseguir que la contraparte preste confesión y, en
resumen, tendrá que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien no soporta la
obligación de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la posición en que
está y resultará vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende.
La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de “onus
probandi”.

18.- El art. 1698 contiene una regla de carácter general. Dice este artículo que “incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. La norma que he transcrito
aparece a propósito de la prueba de las obligaciones, pero se aplica a la prueba de todo derecho o
relación jurídica. cualquiera sea la naturaleza de la disciplina a que pertenezca.
Es la adaptación a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o
demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, debía probar su
excepción. Todo ello se resumía en esta fórmula : actori incumbit probatio; reus in excipiendo
fir actor.
Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo demás se expresa en el citado art. 1698,
no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado nada tiene
que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse actúa como si fuere actor de esa excepción y
por consiguiente tendrá que probarla.
O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho contrario
a la situación adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea
demandado. También se resume la obligación de probar diciendo que corresponde al que alega
un hecho contrario a la normalidad.
Es la misma idea que brota del art. 1315 del Código francés: “Quien reclama el
cumplimiento de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que se cree liberado debe
justificar el pago o el hecho que haya producido la extinción de la obligación”.
A su vez, el Código italiano dice en su art. 2697: “Carga de la prueba.- Quien quiera
hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien
excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o
extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepción”.
Por su parte, el 1214 del Código español dice en forma tan simple como el nuestro:
“Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al
que la opone”.
Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es, quien
alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho ha sido
modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepción.
Como explica muy bien un profesor585, si el actor invoca la existencia de un contrato del
que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel y el
585
Humberto Pinto Rogers, obra y tomo citado, pág. 589.

340
contenido y extensión de estas, porque la situación normal entre dos personas es la libertad o
ausencia de relaciones jurídicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos presupuestos, la
relación obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar este stato quo y
alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones, debe probarlos, pues
asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende dueño de una cosa de la
que no está en posesión, en el fondo está alterando la normalidad, porque es normal que quien
sea dueño tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce la acción reivindicatoria debe
probar su calidad de propietario de lo que reclama.
El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se
encuentra en el respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio: “es
mejor la condición de los que poseen”. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay oposición entre
ambas manera de pensar, creen que la razón de ser del art. 1698 ha de hallarse en el buen sentido
y en la lógica. Si no fuere así cada uno de nosotros tendríamos que estar probando a cada rato
nuestros derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que pretendan quitarnos lo que es
nuestro.

19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698. Se señalan especialmente dos casos: las
presunciones legales y las convenciones que modifican el principio. onus probandi. La
presunción legal es un caso claro en que se altera la regla sobre la carga de la prueba. En el fondo
la presunción es una forma que tiene la ley de ayudar al que es obligado a una prueba difícil, si
es que no imposible.
En realidad, decir que la presunción legal releva de la prueba es arriesgado. Noten
ustedes que el art. 47 entiende por “presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas”. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos habrá que probar la
existencia de esos “antecedentes o circunstancias” para que de ellos se deduzca el hecho que se
establece por medio de la presunción.586
Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de los
antecedentes acumulados en el proceso y cuya relación lógica de causa a efecto en la
investigación de la verdad a través de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad,
precisión y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de
criterio587
20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. Los convenios, o acuerdos,
sobre la prueba podrían recaer sobre los siguientes aspectos : a.-) sobre los propios medios de
prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los medios que permite la ley, o permitir el
uso de otro que la ley no permite, como, por ejemplo, testigos en los casos del art. 1708; b.- la
valorización de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaración de un testigo
determinado produzca plena prueba c.-) o que se invierta la regla del onus probandi, como sería
se estipulara que una de las partes deberá probar en todo caso la culpa de la otra, cualquiera sea
el grado de ella.
Nos interesa particularmente la última, porque es esta la que trata precisamente e un pacto
que invierte el peso de la prueba.
En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes.
Unos piensan que las reglas procesales son de orden público y que no pueden ser alteradas por la

586
Para Daniel Peñailillo, pág. 64 y siguientes de su texto citado, es discutible que la presunción legal altere la regla
del onus probandi. Para saber si hay tal alteración debe previamente compararse con la situación que ocurriría si no
existiere la presunción. Si se llega a una conclusión contraria a la presunción, habrá alteración del onus probandi No
siempre es así. Por ejemplo, dice en la presunción del art. 700 no hay alteración alguna porque es normal que sea
dueño quien posea una cosa.
587
Ver el fallo que así define estas presunciones: Rev. de Dº y Jur., tomo 63, sec. 4ª, pág.127.

341
voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonomía de la voluntad,
admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con limitaciones. 588
En Chile hay un fallo muy antiguo, quizás único, sobre esta materia 589 del cual se
desprende rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se señala que no es lícito a los
litigantes cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su
extinción. Esa parece ser la orientación de la doctrina nacional al menos. Se dice que un pacto
de esta naturaleza atenta contra el orden público o que contraviene el Derecho público nacional.
En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecería de objeto ilícito y por aplicación de los
arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendría como sanción la nulidad absoluta.
En el Repertorio, y a propósito del art. 1698 del Código Civil, ustedes pueden encontrar
que Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y el profesor de
Concepción Emilio Rioseco.
IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA

21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de convicción para determinar los hechos. La ley
instruye al juez, pero es este quien decide. El juez examinará la prueba rendida por las partes y
la tasará o apreciará según el valor que cada una de ellas tenga.
Este proceso de valorización está sujeto a determinadas reglas, más o menos según cada
autor. Por mi parte les resumo las que sigue.
1.- La valorización de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la que
determine el valor de cada medio de prueba. Se verá , verbi gratia, que la inspección personal del
tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la prueba de un solo
testigo podrá constituir base para una presunción judicial, etc. Pero la ley da normas en abstracto,
esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la generalidad de los casos que puedan
presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misión de coger esa norma abstracta y aplicarla a
un caso particular. Precisamente por eso es que se dice que el juez “aplica” la ley. Esto significa
hacerla real, con vida, en un caso preciso que el juez tiene en sus manos y que debe resolver.
Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo
también que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la
prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindió la contraparte.
2.- La valorización de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo normal
es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorización será al
resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podría perder
imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que también debe considerarse
que antes de la citación para sentencia la prueba rendida puede no ser la totalidad de ella. En
efecto, en nuestra legislación la prueba puede rendirse en cualquier momento del juicio, salvo la
testifical que tiene como marco el término probatorio.
3.- La valorización de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras, en
la casación de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Código de
Procedimiento Civil es claro a este respecto : “En el recurso de casación en el fondo, no se
podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia
recurrida”. Antes, el art.785 de ese mismo Código había dicho que cuando la Corte Suprema
588
Del citado texto de Daniel Peñailillo consta en nota al final de la pág.42 que la legislación portuguesa los permite,
pero con limitaciones referentes al derecho que se disputa y a la indefensión en que podría quedar una parte. En
cambio, no se permite incluir un medio de prueba no permitido, o excluir uno permitido. El Código boliviano declara
nulos estos pactos( art. 1284). El Código italiano declara nulos los pactos en que se invierta o modifique el peso de la
prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer o cuando con el pacto resulta a una de las
partes muy difícil el ejercicio del derecho.( art. 2698)
589
Rev. de Dº y Jur., tomo 8, sec.1ª, pág. 62.

342
invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará una nueva sentencia conforme al “mérito
de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido......”
Los estudios del Derecho Procesal les habrán advertido que lo dicho es con la salvedad de
que la casación en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la prueba.
Volveremos más adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba.
4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez debe
ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Sólo así estará en condiciones de
razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicará el derecho que
entregará la razón a una de las partes. Recuérdese a este respecto que el art. 170 del Código de
Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que versa la cuestión
debatida. Más preciso resulta el Nº 5º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de
las sentencias, al establecer que el fallo deberá contener: “Las consideraciones de hecho que
sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la
cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión”.
Ahora bien, si el juez debe establecer “todos los hechos en la sentencia, se entiende
forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para
aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una acción o excepción que resulta
incompatible con aquella que se aceptó en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar toda
la prueba. Si no fuere así se limitaría el derecho del perdedor, porque ocurre que al conocerse del
asunto por la vía de la casación en el fondo, la Corte Suprema no podrá dictar una nueva
sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es así porque, conforme lo explicamos, la
Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de fondo.
En un caso sí, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no han
establecidos “todos” los hechos, valorando la prueba previamente, y resultará imposible que en
la casación se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida. El caso se
presenta cuando se ejerce una acción (cumplimiento por ejemplo) y subsidiariamente se ejerce
otra (resolución, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el cumplimiento y acogen la
resolución, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casación en el fondo, desea invalidar el
fallo y en el de reemplazo acoger la acción de cumplimiento, necesita que estén probados los
hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la Corte Suprema al dictar una sentencia
de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos en los tribunales de primera y segunda
instancia.
Así que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida, sea
para establecer los hechos que permiten dar la razón a uno, sea para establecer aquellos que
favorecerían a quien no se le dio razón. Y agregamos, lo dicho es válido para los casos en que el
juez está dispensado de fallar una acción o excepción incompatible con aquella que se acogió.
22.- La valorización de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del
recurso de casación en el fondo
Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el Derecho
Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en términos muy
generales, el Derecho Civil se encargaba de señalar qué medios de prueba han de servir, en tanto
que el Derecho Procesal disponía la forma en que debe rendirse la prueba en juicio.
Resulta más preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cuáles son
los medios de prueba; b.- de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar la
admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De fijar
quien tiene que soportar el peso de la prueba.
Se fundamenta el carácter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que ella

343
incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba ser
probado. Por ejemplo, aquellas normas que señalan los medios de prueba son de carácter
sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser
más amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras más restringida, o ha de ser
más exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art. 313).
Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es cuestión
que dice relación con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la prueba no
dice relación con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del
hecho que se alega sucedió. Quien alega pago de una obligación, por ejemplo, alega un hecho de
carácter sustantivo, y ¿ qué decir del que alega la existencia de una obligación?.
Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los tribunales
de instancia. En esta tarea legal los jueces están limitados por los medios probatorios que la ley
señala en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Son, concretamente: instrumentos,
testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones.
Los jueces deben adquirir la convicción que los lleve a establecer los hechos solamente
apreciando esos medios de prueba. Además, ya lo saben ustedes, deben respetar las reglas del
onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a quien no le corresponde esa tarea, o eximir
de la prueba a quien debe cargar con ella.
Todo este conjunto de reglas se denomina “leyes reguladoras de la prueba”. Para algunos
estas normas son rígidas, obligan al juez, y podría decirse que lo llevan de la mano para apreciar
la existencia de los hechos. Otros autores 590 estiman que estas normas reguladora de la prueba
son meras indicaciones para que los jueces “se dirijan con mayor comodidad y confianza por el
camino de la verdad en la apreciación de la prueba”. Se señala como confirmación de lo dicho el
texto del art. 428 del Código de Procedimiento Civil: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la
verdad.” Es difícil encontrar una disposición que entregue más libertad al juez para apreciar la
prueba. Otras disposiciones, que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo
recién citado Código, el primero de los cuales, en su número 5º acude a la “sana razón”, y el
segundo a las reglas de la sana crítica.
El examen de la jurisprudencia parece dar razón a esta última opinión. Ustedes verán
poco más adelante que justamente por esta libertad de apreciación que tienen los jueces de fondo
es que raramente se acoge un recurso de casación fundado en la infracción de las leyes
reguladora de la prueba.

23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casación en el fondo. Normas rígidas para unos,
flexibles para otros, pero lo cierto es que la infracción a las leyes o normas reguladora de la
prueba constituyen una causal de casación en el fondo. Este es el único caso en que el Tribunal
de Casación de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los hechos que los tribunales de
instancia han establecido.
Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias de la
litis y no son leyes ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del Derecho
Procesal y se sabe que su infracción no es materia de casación en el fondo. Pero las decisorias
son de carácter sustantivo y autorizan el recuso de casación. Esto es así aun después de la
modificación que al recurso de casación introdujo la ley 19.375. Ahora el recurso no tiene sino
una causal genérica señalada en el art. 767 infracción de ley que haya influido substancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de derecho.
590
Carlos Anabalón Sanderson, “Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, tomo tercero. “El juicio
Ordinario de Mayor Cuantía, Arancibia Hnos. Editores, Santiago, 1963, Nº 1848.

344
 Como dice el profesor Raúl Tavolari, el tribunal de Casación “sólo podrá inmiscuirse en
la valoración de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aquellas llamadas”
leyes reguladoras de la prueba”, que constituyen normas básicas de juzgamiento e imponen al
juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relación a la admisibilidad y ponderación de la
prueba. La infracción se traducirá, en aceptar un medio de prueba que la ley rechaza; en
proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la determinación del
valor probatorio asignado previamente por la ley”591 .
Yo recuerdo haber leído una exposición que un Ministro de la Corte Suprema de la
época dictó en la Universidad de Concepción. Dijo que la casación en el fondo, fundada en las
leyes reguladora de la prueba, en la práctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar algún
caso en que se hubiere acogido un recurso así. Y esto se explica si se consideran diversos fallos
de la Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales están fundados en la
libertad del juez para apreciar la valorización de la prueba.
“Es atribución exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos
probatorios de la litis, no haciéndolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean más
conforme con la verdad, dice un fallo de 1953.592
Otra de 1960 dice que la “ponderación hecha por los jueces de la instancia de los
elementos probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo mismo,
escapa al control de la Corte de Casación.593
Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en el
juicio, obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de casación
fundado en esa apreciación.594

24.- Se conocen varios sistemas de valorización de la prueba: sistema de prueba tasada, de

libre convicción, de apreciación en conciencia y de apreciación según las reglas de la sana
crítica. Precisión de cada término. Quedó explicado en el Nº 5º de este trabajo que en la
legislación chilena se ven tres grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba rendida.
El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley señala con
anticipación el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella que el juez
no puede valorar libremente. Su antecedente más inmediato es la legislación de la Edad Media y
desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas, porque resguarda la
imparcialidad del juez. Pero también nos ha dado a conocer sus desventajas, las que, en resumen,
pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una orden legal que puede estar en
desacuerdo con la realidad.
A este último respecto, encontré una cita de Couture, extraída de una revista de
jurisprudencia595: “Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos
intelectuales del juez Y para poner más de manifiesto los excesos a que las legislaciones pueden
llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval, al
respecto. Así, nos dice, en el Fuero Real de España, cuando excepcionalmente llegaba a
aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que debía prevalecer sobre él lo declarado por
el varón, “pues éste tiene el seso más fuerte y firme”. Y se disponía que el rico debía ser más
creído que el pobre, “pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa”, y los viejos más

591
Raúl Tavolari Oliveros, “Recursos de Casación y Queja”, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile,
1996.
592
Rev. de Dº y Jur., tomo 50, sec.1ª, pág.121.
593
Rev. de Dº y Jur., tomo 59, sec. 1ª, pág. 219.
594
Rev. de Dº y Jur., tomo 14, sec. 1ª, pág. 137.
595
Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 171 y Revista de Dº y
Jur., tomo 65, pág.54.

345
que los jóvenes, “porque estos vieron más y pasaron más las cosas”.
El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias
legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga más la convicción íntima del juez.
Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciación que la ley ordena al juez y la
conciencia de este, el viejo Código de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le
precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto, al
menos para absolver al acusado, advierte que es “la conciencia la que debe apreciar los medios
probatorios con sano criterio....” Y poco más adelante agrega que para condenar el juez debe
tener convicción adquirida por los medios de prueba legal. “Si esa convicción no llega a
formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes
que arroje en contra del reo”.
La regla general es que en nuestra legislación de procedimiento civil existe el sistema de
la prueba tasada previamente. El Código de ese ramo contiene una enumeración de los medios de
prueba y entrega al juez una valorización de cada uno de ellos. Ya hemos explicado que la
evaluación previa que hace la ley obliga al juez en términos absolutos a veces, como en el caso
del art. 399 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art.1713 del Código Civil, o en
términos más o menos relativos como ocurre en las situaciones de los arts. 384, Nº 1º y 425,
ambos del Código de Procedimiento Civil.

25.- Prueba libre o de libre convicción. En este sistema el juez no tiene límite alguno para
apreciar la prueba. Sólo la arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de
conseguir las pruebas y de proceder a su valorización sin atenerse a orden o mandato alguno. Es
el más libre de los sistemas. No se conoce en Chile.

26.-Apreciación en conciencia de la prueba.- Es un sistema de apreciación ubicado dentro del

rango de los de libre convicción. Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez está
facultado para hacer la valorización sin sujetarse a las reglas que señala el Derecho Procesal, sea
en cuanto a la naturaleza o al mérito de cada prueba, o al mérito que resulte de compararlas.
También se ha dicho que la valorización de la prueba debe resultar de la convicción moral
íntima del juez, formada libremente por el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, sin
sujetarse de manera estricta a las normas reguladoras de la prueba que contiene la ley. Así lo dice
un fallo de 1979 de la Corte Suprema. 596 Pero la misma Corte Suprema había advertido que
apreciar la prueba en conciencia no significa que el juez pueda actuar de una manera arbitraria o
caprichosa597 598
Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que la
apreciación de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas de
valorización que contiene la legislación procesal, pero sujetándose, sin embargo, al conocimiento
exacto y reflexivo de las cosas.
Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la Corte
de Casación en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de instancia.599

27. Apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica.- La sana crítica es otro
sistema de valorización de libre convicción, o por persuasión racional. Es difícil, sin embargo,
asimilarlo a una liberad total. Aquí el juez encuentra vallas que lo guían en la apreciación de la
596
Fallos del Mes Nº 246, sentencia 3ª, pág. 111.
597
Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 1ª, pág.191
598
Couture dice que en este sistema, el juez adquiere convicción con la prueba de autos, o fuera de la prueba de
autos, y aun contra la prueba de autos. Fundamentos.....ya citada, pág. 273
599
Por ejemplo, Rev. de Dº y Jur., tomo 73, sec. 4ª, pág. 226.

346
prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja
la recta razón y el criterio racional puesto en juicio. Es analizar sinceramente y sin malicia las
opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que la constituyen no están expuestas
en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y subjetivo del que analiza una opinión
expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciación, y por lo mismo, de hecho,
cuya estimación corresponde a los jueces del fondo. Así lo dijo la Corte Suprema en una
oportunidad600. Pero, ya lo vimos, lo mejor es la propia descripción que nos entrega el art. 456
del Código del Trabajo. Dice esta disposición que al “apreciar las pruebas de la sana crítica, el
tribunal deberá expresar los razones jurídicas o lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en
cuyo valor les asigne valor o las desestime”.
Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba según lo indica la lógica, la
experiencia, y los conocimientos científicos y técnicos.
Varias disposiciones de nuestra legislación hacen referencia a la sana crítica. Desde
luego, el art. 455 del Código del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba según las reglas de
la sana crítica. Puede citarse, además, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el procedimiento
ante los juzgados de Policía Local, disposición que parece calcada de aquellas del Código del
Trabajo en cuanto explica la forma de apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica.
El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los
consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde hay
que inferir que la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica.
Recuerden, además, que el art. 425 del Código de Procedimiento Civil dispone que la
fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciará según las reglas de la sana crítica.
Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
indica que el juez apreciará la prueba rendida según las reglas de la sana crítica. Se trata de
juicios seguidos por infracciones a la señala ley.
El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, ordena
apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica.
En fin, el art. 369 bis del Código Penal, en la redacción posterior a 1999, dispone que ha
de apreciarse según las reglas de la sana crítica la prueba en los delitos de violación, estupro y
otros delitos sexuales a que se refiere el párrafo sexto del Título VII del Libro II del Código
Penal.
Como ustedes ven, la legislación más nueva tiende a usar esta forma de valorización de la
prueba.
Nos parece que este es el sistema de apreciación de la prueba que se ajusta más al
derecho moderno. De hecho, autores como Couture601 y Alcalá Zamora la exponen como un
verdadero sistema de valorización de la prueba.

28.- Apreciación en conciencia y según la sana crítica.- Paralelo y diferencias. A lo menos

un fallo considera sinónimas ambas expresiones602. Ambos sistemas excluyen la valorización
legal, o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como excepciones al
sistema de valoración legal, siendo esta última la regla general en nuestra legislación civil.
Pero hay diferencias. En la, apreciación según conciencia se exige cabal conocimiento de
la prueba rendida y apreciación de ella según reglas de rectitud y de buen sentido. Su límite se
encuentra en la arbitrariedad.

600
Rev. de Dº y Jur., tomo 60, sec. 1ª, pág. 340.
601
Couture, ob. citada, pág. 270 y siguientes; Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, “Estudios de Derecho Probatorio”,
pág.49 y siguientes, Concepción, Chile, 1965.
602
Rev. de Dº y Jur., tomo 61, sec. 4ª, pág. 123.

347
 En tanto, en la apreciación según la sana crítica, el juez también queda liberado de la
prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciación a reglas bien definidas: la lógica, la
experiencia, los conocimientos científicos y técnicos.

V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

Ideas generales.

29.-Enumeración taxativa de los medios de prueba. Del inciso segundo del art. 1698 del
Código Civil y del art. 341 del Código de Procedimiento Civil se desprende que estos son los
medios de prueba: a.- Instrumentos públicos o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-)
Confesión de parte; e.-) Inspección personal del juez; f.- ) Informe de peritos.
El art. 1698 menciona también el juramento diferido, pero este fue suprimido por la ley
7.760 de 1944. A la enumeración del Código Civil, el art. 341 del Código de Procedimiento Civil
agrega el informe de peritos.
La enumeración es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la práctica
forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro de
Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2º del
Código de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor
probatorio que les otorgan los arts. 35 y 127 del Código de Comercio.603

30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y
aquellos que constituyen semiplena prueba.
La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o semiplena,
según sea su fuerza de convicción. En cada caso se explicará el caso de cada uno de los medios.
La prueba plena, también llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda
alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para que
pueda dictar sentencia con su mérito. Es el caso del art. 1700.
La prueba semiplena, conocida también como prueba imperfecta o incompleta, es aquella
que por sí sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y que, por
consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de testigos
constituye prueba semiplena.
31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. Las pruebas
preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la posibilidad de un litigio.
Además de su carácter de solemnidad, la escritura pública en el contrato de compraventa de
bienes raíces constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para probar la existencia del
contrato.
Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas
simples o “a posteriori”. Tales son la de testigos y la confesión en juicio.

32.- Los medios de prueba también se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.-
Esta clasificación dice relación con la forma que tienen de producir convicción en el juez. En las
directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se trata de probar.
Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En tanto en la prueba
indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo así. El medio de prueba
603
El art. 199 se refiere a “pruebas periciales de carácter biológico”. Estimo que estas no son un tipo nuevo de
prueba. El mismo Código les atribuye el carácter de “pericia”, lo que significa que quedan comprendidas dentro de
la prueba de informe de peritos, aun cuando la forma de rendirla es muy distinta a la forma reglada en los arts. 409 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.

348
se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta por excelencia es la de
presunciones.

33.- Las partes no son libres para la utilización de los medios de prueba. Esto que se acaba
de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las más señeras son los arts. 1708 y 1709 en
cuanto prohíben la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse
por escrito, o en cuanto adicione o altere de algún modo el acto o contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos solemnes.
Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La solemnidad, en otras
palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de único medio de prueba. Lean, por ejemplo, los arts.
304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las respectivas partidas.
Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los
arts. 157, 1701, inc. 1º, 1739, inc.3º y 2485. La jurisprudencia ha sido unánime en no admitir la
prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.

1.- LOS INSTRUMENTOS.-

34.- Acepciones y concepto.- La expresión “instrumento” deriva del latín ”instruere”, que
significa instruir, porque están destinados a informar de algo ocurrido El Código habla
indistintamente de instrumentos o de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309. En el
Cód. francés se habla también de “acto” como sinónimo de instrumento.
Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar que
mientras más se complican las relaciones, menos crédito tiene la prueba testifical y más
confianza se tiene en la instrumental.
Una buena definición de instrumento es esta: “todo escrito en que se consigna la memoria
o la realización de un hecho604”. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado en el que se
consigna un hecho o un acto y cuya función principal es probar alguna cosa605 .
Conviene precisar que esa es la acepción que cabe en el instrumento, o documento, como
medio de prueba606
Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio 607 dice que “instrumento,
en su sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o perpetúa la memoria o la
realización de un hecho”.

35.-Instrumentos públicos e instrumentos privados. Esta es la más conocida e importante

clasificación de los instrumento. En los textos de estudios se suele distinguir entre instrumentos
oficiales y no oficiales; o en instrumentos originales y copias, llamadas estás últimas, también,
traslados.
El art. 1698, inc. 2º reconoce la primera clasificación: públicos y privados.

36.-Funciones de los instrumentos.- Se dice que en general los instrumentos desempeñan, o

pueden desempeñar, dos funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y sirve
como solemnidad de algunos actos jurídicos.

604
Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, II, pág.343, Edit. Jurídica, 1958.
605
Humberto Pinto Rogers, “Curso Básico de Derecho Civil”, vol.2, pág.05, Escuela de Derecho de la Universidad
de Chile, 1972.-
606
Porque a veces el mismo Código mueve a confundir, como el caso del art. 1901 que usa la expresión “título” en
vez de “documento”.
607
Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, II, pág.343, Edit. Jurídica, 1958

349
 Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la función ad
solemnitatem, el instrumento, además, cumple función de prueba. Es decir, cumple las dos
funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes raíces o inmuebles,
respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2º, exige escritura pública Sin escritura pública el
contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero, además, la
escritura pública sirve de prueba. No se podría probar, aunque las partes confesaran que hubo
compraventa de ese bien raíz. Lo impide el art. 1701, inc. 1º, disposición que establece que
cuando la ley exige como solemnidad un instrumento público, esto no puede suplirse de manera
alguna.
En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad probationem,
salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos y contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”, dice su
inciso primero. El art. 1708 nos había dicho que no se admitirá prueba de testigos respecto de
una obligación que haya debido consignarse por escrito.
Así que, en la compraventa de un bien raíz no se admite prueba alguna que no sea la
escritura pública. Y, conforme a lo recién explicado, para acreditar un préstamo de un monto
superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de testigos.

INSTRUMENTOS PUBLICOS

37.- Concepto y definición. La clasificación que tiene más aplicación práctica es aquella que
distingue entre instrumentos públicos e instrumentos privados.
La definición de instrumento público emana del art. 1699: “Instrumento público o
auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.
De acuerdo a la definición del Código aparecen como sinónimas la expresiones
“instrumento público” e “instrumento auténtico”. Así lo vamos a aprender, pero advirtiendo que
los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razón, que existen
documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos por
reconocidos, son tan auténticos como un instrumento público, pero, no obstante, siguen siendo
instrumentos privados. Al revés, hay instrumentos públicos respecto de los cuales, por faltarse a
la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad.
En relación con la expresión “auténtico”, recuerden que el art. 17, inc. 2º entiende o
autenticidad de un instrumento público el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo dicho se
desprende que para que un instrumento público sea auténtico debe tener algo más que la
autorización del funcionario. Ese algo más es la comparecencia y declaración de las partes. Si las
partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento será falso, no auténtico, y sin
embargo seguirá siendo instrumento público608.
Con respecto a la definición cabe otra observación. Es que el art. 1699 usa la expresión
“instrumento público”, pero esta ha de tomarse como sinónima de “documento público”, habida
consideración a que en muchas disposiciones el legislador emplea ambas palabras
indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo, conviene
advertir que un fallo de la Corte Suprema se discutió acerca de si documento es una expresión
genérica e instrumento es una expresión específica609.

38.- Ejemplos de instrumentos públicos.- Se ha sostenido que un instrumento es público sin

608
Esta situación la advierte el fallo que se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec. 1ª, pág. 337.
609
Rev. de Dº y Jur., tomo 62, sec. 1ª, pág. 391.

350
necesidad que una ley le otorgue tal carácter 610 De acuerdo a este criterio, tienen carácter de
instrumento público los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la República; los
actos del poder legislativo que hayan sido otorgados conforme a la Constitución; los actos de los
Intendentes, Gobernadores o Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los
recaudadores de ciertos impuestos; y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a las
solemnidades que la ley exige para cada caso. Son también instrumentos públicos las escrituras
públicas, las actas de protesto de letras o pagarés, las inscripciones o subinscripciones que el
Oficial del Registro Civil practica, los certificados que den cuenta de dichas inscripciones o
subinscripciones, los certificados otorgados por los secretario de los juzgados, siempre que
correspondan a las funciones que la ley les encomienda, los certificados que expide el
Conservador de Bienes Raíces u otros Conservadores, etc.
No tengo para qué decir que el más notorio de los instrumentos públicos es la escritura
pública.

Valor probatorio del instrumento público.

39.-. Autenticidad del instrumento público. “El art. 1700, en su inciso primero, reza así: El
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino contra los declarantes”.
La disposición recién transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento
público está rodeado de una presunción de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el
instrumento privado.
Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse
cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento público. Noten ustedes que el propio art.
1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una está constituida por
aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las
declaraciones que los que comparecen formulan. Estas últimas sólo hacen plena respecto de los
otorgantes.
Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro de
Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre ellas.
Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento público y
diremos el valor probatorio de cada una de ellas.

40.- Primera parte de un instrumento público. Lo que al funcionario le consta: fecha y

lugar de su otorgamiento.- Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las
constataciones o comprobaciones que el Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o aquellos
hechos que se desarrollan en su propia presencia. Es una aplicación del carácter público y de
ministro de fe que el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del Registro Civil, el
notario, el secretario del juzgado, como ejemplos, han sido encargados por la sociedad entera
para que den testimonio de ciertas situaciones que quedan dentro de su competencia. Hay un
principio aceptado de que estos funcionarios no faltan a la verdad.
Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso para
terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el ministro de fe
hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento.
Vale la pena plantear un problema que puede ser más o menos corriente. Sucede muchas
610
Así dice Víctor Santa Cruz en un excelente y completo trabajo que se publica en Revista de Dº y Jur., tomo 38,
sección Derecho, pág. 142: “El instrumento público”.

351
veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra mañana; y
una tercera, dos días después. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a la fecha que se
le consigne existe un embargo, el acto jurídico que contenga, y si importa enajenación, será nulo.
El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cuándo queda perfecto el acto o contrato
de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el último de los contratantes, porque ese es
el momento en que se produce el consentimiento y desaparece la facultad de retractación. 611

41. - También le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la

identidad de estas.- Conforme a lo recién dicho, es evidente que en esta parte el instrumento
público hace plena fe respecto de las partes y de terceros. este efecto “erga omnes” se explica por
las mismas consideraciones que se hicieron en el número anterior, esto es, por el carácter de
depositario de la fe pública que tiene el funcionario.
Conviene recordar que el art. 405 del Código Orgánico de Tribunales obliga al notario a
cerciorarse de la identidad mediante la exhibición de la cédula de identidad.

42. También hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el
ministro de fe asegura. Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante, por
ejemplo, asegura no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que así lo dijo, pero el ministro
de fe no puede saber si el declarante está diciendo y faltando a la verdad. Por eso es que hace
plena fe respecto de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado personalmente
por el funcionario, es decir, la existencia de las declaraciones.

43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario público.-

Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su competencia.
Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes 612, el estado civil de las mismas, el domicilio de
las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario, no están
revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples apreciaciones que el
funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razón, servirán, cuando mucho
para tener valor de declaración de un testigo, o como base para una presunción judicial.
Recuerden que sólo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga respecto
del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse formulado las
declaraciones que se consignan.

44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. El texto
del art. 1700 señala que “En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas por las partes)
no hace plena fe sino contra los declarantes”. En otras palabras, las declaraciones formuladas por
el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o respecto de las partes.
Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, además: contra terceros, lo
declarado por las partes no hace plena fe.

45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes está protegido por una
presunción legal de sinceridad. Que exista una presunción meramente legal de verdad en lo que
las partes declaran no agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artículo dice que lo
que las partes dicen no hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se enseña es que, a
pesar de no hacer plena fe, la sinceridad de las declaraciones se presume. O sea, en buenas
cuentas, quien alegue que el declarante o las partes faltaron a la verdad, debe probar tal cosa.
611
Sobre el retiro de la firma vean Rev. de Dº y Jur., tomo 67, sec. 1ª, pág. 523 y Fallos del Mes Nº 144, pág. 280.
612
El art. 1016 ordena al notario dejar constancia que el testador se halla en sano juicio.

352
 Se llega a esta conclusión por la mera aplicación de la regla de “onus probandi” que
contiene el art. 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que contienen
los instrumentos públicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien sostiene algo
contrario a lo corriente o normal.
Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos
que a la validez universal de los títulos de una propiedad raíz que habrán de estudiarse para
aconsejar o desaconsejar la adquisición de un bien raíz o de un derecho real que ha de
constituirse en dicho bien.
De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos últimos números diciendo
que lo que las partes declaran en un instrumento público hace plena fe en contra de ellos y
constituye una presunción legal de verdad en contra de terceros.

46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre sí,, pueden probar la falsedad de
sus declaraciones.- Ya se sabe que no puede cabe discusión sobre la verdad de haber las partes
dicho lo que el instrumento público expresa que dijeron. Además, sabemos que la sinceridad de
lo expresado por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, sí, hace plena fe respecto
de las partes mismas.
Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre sí, desdecirse de lo
que expresaron ante el ministro de fe.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fíjense que el art. 1700 en
parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Sólo dice que lo
declarado hace plena fe entre las partes. Y es lógico admitir que una prueba, por mucho que haga
plena fe, puede ser destruida por otra prueba que también haga plena fe. La única prueba que
hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presunción de derecho, lo que no viene al
caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposición semejante
respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un instrumento
público.
Hay otra razón de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo
expresado en un instrumento público. Es el art. 1876, disposición que establece que cuando en
una escritura pública se declara haberse pagado el precio, esta declaración es inamovible
respecto de terceros. Contra terceros sólo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o que
es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: “....y sólo, en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores”. Lo que da a entender que contra las partes cabe rendir otra
prueba, además de la falsificación y nulidad de la escritura.
En un fallo613 la Corte Suprema dijo que “el art. 1700 no contiene ningún precepto que
prohiba o impida impugnar los instrumentos públicos por otros medios de prueba”.
Recién comentamos que el art. 47 prohibe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a
destruir lo aseverado en una presunción de derecho. Agregamos que no hay disposición
semejante respecto de los instrumentos públicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes
piensan que contra la verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento público cabe rendir
otra prueba que produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicación del art. 428 del
Código de Procedimiento Civil. Recuerden que este artículo dice así: “Entre dos o más pruebas
contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean
más conforme con la verdad”.
Pues bien, en el Código de Comercio hay otra disposición en que, al revés de las normas
que el Código Civil entrega para el instrumento público, se prohibe expresamente rendir
cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de dicho
613
Rev. de Do. y Jur., tomo 22, sec. 1a., pág.272.

353
Código: “ no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.” El
art. 350 de ese Código dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública.
Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible,
como en la presunción de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no
existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre
partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento público es falso.
Así, en 1938 la Corte Suprema614 dijo que “si bien el instrumento público hace fe contra
los declarantes, no es menos cierto que la confesión que alguno hiciere en juicio relativo a un
hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que él mismo cobra, produce plena fe
en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tales hechos”.
Son de opinión de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y
Santa Cruz.615

47.-¿Qué parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? Las partes
formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueño de una propiedad; que
ésta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por herencia de su
padre, don fulano de tal; que la misma está gravada con una hipoteca que responde de una deuda
de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la propiedad a don zutano; que el
precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a su vez, dice que conoce la
propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fijó como precio y que además se hace
cargo de pagar la obligación garantizada con la hipoteca; y, en fin, declara que ya se le hizo
entrega de la propiedad y que la dedicará a casa habitación, de manera se entiende cumplida la
obligación que para el vendedor impone el art. 1826.
Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones. Unas
son meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad la adquirió
por herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa habitación. Las
declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relación directa con los elementos
esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a esos elementos
explicó el art. 1444.
Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el núcleo mismo
del contrato, conforman la esencia misma de la convención o, al menos constituyen cosas que
son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de la esencia. Por
ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen relación con la
individualización de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de pagarse más adelante.
Hecha la distinción entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cuál es la
situación de una y otra.

48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.- Todo lo que se dijo respecto del valor
probatorio de lo declarado, y entre las partes, es aplicable a las declaraciones dispositivas. Así
que, en suma, las partes quedan ligadas por la plena prueba que constituyen estas declaraciones.
Sabemos que podrán ser destruidas, entre ellos, sólo con otra prueba plena. Sabemos, también,
que los terceros no son alcanzados por este eficaz valor probatorio, pero que, como la verdad de
las declaraciones se supone sea lo normal, serán los terceros quienes tendrán que cargar con el

614
Revista de Do. y Jur., tomo 36, sec.1a., pág. 361.
615
Manuel Somarriva, según Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho”, Editorial
Nacimiento, Santiago, 1971, pág. 55. Víctor Santa Cruz, trabajo ya citado, en Rev., tomo 39, sección Derecho,
pág.53, párrafo 93.

354
peso de la prueba para acreditar la falsedad de tales declaraciones.

49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.-

Estas declaraciones sólo constituyen una confesión extrajudicial puede servir de base a una
presunción judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar una declaración
de esta naturaleza, demostrando que formuló la declaración por error, o que simplemente los
hechos declarados son falsos.
Conviene precisar que ni siquiera están rodeadas de presunción de sinceridad. Esto
significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revés de lo que
pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarán con el peso de la
prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados.

50.- Pero, si las declaraciones enunciativas están directamente relacionadas con las
dispositivas, se asimilan a estas.- Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas,
aparentemente sin importancia en relación con el contrato, pero que, no obstante, se relacionen
directamente con el objeto mismo de la convención. Esas declaraciones, aun cuando son
meramente enunciativas, pero relacionadas directamente con las dispositivas, adquieren el valor
probatorios de estas últimas.
Así, por ejemplo, se muestra en principio como declaración meramente enunciativa,
aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaración
adquiere relación con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro, difuso,
y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo.
En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relación directa con el objeto del,
contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba contra
terceros están protegidas respecto de estos por la presunción de sinceridad.

51.- Obligaciones y descargos.- La parte final del art. 1700 señala que las obligaciones y
descargos contendidos en un instrumento público hacen plena prueba respecto de los otorgantes.
En esto no hay más que una reiteración de lo que ya había dicho en el sentido que las
declaraciones de las partes producen plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas
declaraciones son las dispositivas y las enunciativas que guarden directa relación con las
primeras.
Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son
aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el
precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el comodato.
Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes, que modifican
o extinguen las obligaciones. Así, por ejemplo, la declaración que da cuenta del reconocimiento
de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc.
Lo curioso de esta disposición es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o
reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen
también plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a título universal o a título
singular.
No tenía para qué decirlo la disposición comentada, porque aplicando las reglas generales
se habría llegado a lo mismo.

52.- Instrumentos públicos otorgados en el extranjero. El valor probatorio que la ley otorga al
instrumento público se extiende también al otorgado en país extranjero. Ustedes ya saben que la
forma del instrumento otorgado en el extranjero se rige por la ley del país de origen. Es

355
aplicación del principio “locus regit actum” que consagra el art. 17.
Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se
requiere el trámite de legalización que reglamenta el art. 345 del Código de Procedimiento Civil;
a su traducción si está escrito en otro idioma, según el art. 347, del recién citado Código; y a su
protocolización. Cumplidas estas diligencias, el instrumento público otorgado en el extranjero
adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el país. Así se lee en el art. 420, Nº 5º del
Código Orgánico de Tribunales.

53.- Valor probatorio del instrumento público nulo.- “Conversión” a instrumento privado.
Un instrumento público que ha sido declarado nulo no está amparado por la presunción de
publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto de valor
probatorio. El art. 1701, después de disponer que la falta de instrumentos públicos no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, en su
inciso segundo, señala: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdrá como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes”.
Esta disposición requiere algunos comentarios.
a.- Es, desde luego, una excepción a la lógica que indica que un acto nulo ha carecido de
existencia, es como si no hubiere existido jamás.616
b.- Para que opere esta llamada “conversión” del acto nulo es necesario que el
instrumento público no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por
ejemplo, jamás adquirirá valor la compraventa de un bien raíz que consta en una escritura
pública nula. Tampoco servirá como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiación de
un hijo, acorde con el art. 187, Nº 3º.
Recuérdese el enérgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley requiera
un instrumento público como solemnidad, si falta el instrumento público, los actos y contratos
“se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo bajo una cláusula penal....”
c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la conversión”
requiere de tres requisitos que paso a explicar.

54.- Primera exigencia para que opere la conversión: apariencia de autenticidad. De las
muchas causales por las que podría ser nulo un instrumento público, la ley sólo ha considerado
dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma.
La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario que
otorgue un instrumento público fuera de los límites de su territorio es incompetente y tal
instrumento adolecerá de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa a
la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien raíz.
Desde el momento en que la ley sólo admite la incompetencia del funcionario, no hay
conversión si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por
contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes.
Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podrían ser miles. Pero se
admite, eso sí, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algún viso de
autenticidad. Por ejemplo, no está dentro de ese rango el seudo instrumento público al que falta
la firma del funcionario.

616
Aseveración bastante discutible, por lo demás porque, es sabido, que de un acto nulo nacen obligaciones, como la
de restituir, vervi gratia.

356
55.- Firma de las partes o del interesado.- Esta exigencia consta del inciso segundo del art.
1701. Noten ustedes que este artículo habla “de las partes”, es plural, lo que parece indicar que el
sistema de “conversión” es sólo aplicable a los actos jurídicos bilaterales. Sin embargo no es así,
porque el mismo artículo, en su inciso primero, habla de “actos” y contratos, abarcando tanto la
manifestación unilateral de voluntad como las bilaterales.

56.- El instrumento privado que resulta de la conversión debe ser reconocido. Poco más
adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor probatorio que la ley le
otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien, puesto que el
instrumento público defectuoso se convierte en uno privado, este último debe cumplir la
exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte contra la cual s
e presenta, o mandado tener reconocido por el juez.
Impugnación del instrumento público.

57.- Causales de impugnación.- El instrumento público hace plena prueba, pro siempre que en
su otorgamiento se cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento público ha
faltado a los requisito estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta. Estas
causales de ataque toman el nombre de “causales de impugnación”. Se agrupan en tres
categorías: a.-) Impugnación por nulidad del instrumento público; b.-) Impugnación por falta de
autenticidad del instrumento público; c.-) Impugnación por falsedad o falta de sinceridad de las
declaraciones contenidas en él.

58.- Impugnación por nulidad del instrumento público. El instrumento público carece de
valor probatorio cuando se han omitido los requisitos que la ley exige para su otorgamiento.
Respecto de la escritura pública las causales están señaladas en los arts. 412 y 426 del Código
Orgánico de Tribunales.
De las causales que señala el art. 426 recién citado se pueden destacar las que siguen.
La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo a
este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento público otorgado por funcionario
incompetente podrían recurrir al “error común”, si es que se encuentran las exigencias para el
mismo.617
Otro grupo de causales son las llamadas “intrínsecas”, tales como omisión de las firmas
de las partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante. Se ha
fallado que si el acto jurídico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las partes es
esencial, es decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido
en él.618
En otra oportunidad se falló que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo, la
escritura es nula. El caso se sometió a juicio porque el mismo notario expidió copias en que sí
firmó.619
Otra causal de nulidad del instrumento público es la falsificación o falsedad material. En
este caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones, enmiendas,
alteraciones que no han sido salvadas al final.
“Tales adulteraciones tornan al instrumento público en nulo e impugnable por esta
causa”, dijo un fallo.620 Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts. 411 y
617
Ver, como ejemplo, Rev. de Dº u Jur., tomo 41, sec. 1ª, pág. 547.-
618
El fallo se lee en Rev. de Dº y Jur., tomo 56, sec. 1ª, pág. 180. Esta sentencia, a mi parecer, confunde la nulidad
del acto jurídico que se contiene en l escritura con la nulidad de la escritura misma.
619
Rev. de Dº y Jur., tomo 30, sec.1ª, pág.413.
620
Rev., tomo 51, sec. 2ª, pág. 258.

357
428 del Código Orgánico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, pero con la condición de ser salvadas por el notario. El segundo se refiere a los
palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sanción por la falta de salvedad no es
la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas palabras, apostillas o
enmendaturas.

59.- Impugnación por falta de autenticidad.- Faltar la autenticidad del instrumento público es
no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario competente o en no haber sido
realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. Esto se
colige del art.17, el que precisamente se refiera la falta de autenticidad de los instrumentos.
Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los
hechos atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las
declaraciones de las partes, sino a las que el funcionario formula.
El funcionario puede faltar a la verdad en una o más de estas situaciones:
a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata.
b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento, pero
en realidad estas no comparecieron.
c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las
declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron.
No hay para qué decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario, en
forma que la impugnación del instrumento puede también hacerse por vía criminal.
Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la
testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, respecto a las escrituras públicas y a no otros instrumentos, y cuando se
alegue falta de autenticidad, y en impugnación por vía civil, se aplica el art. 429 del Código de
Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta de
autenticidad de la escritura pública. Como se lee en ese citado artículo, se exige la concurrencia
de cinco testigos que reúnan las condiciones del art. 384, Nº 2 del Código de Procedimiento
Civil, y que acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos instrumentales ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los sesenta
días subsiguientes.
60.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes, también llamada falsedad
ideológica o intelectual. Se trata del caso de un instrumento público auténtico, otorgado con las
solemnidades legales, por un funcionario competente quien, el funcionario digo, no faltó a la
verdad en cuanto a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que los comparecientes
dijeron lo que el instrumento asegura que dijeron.
Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos el
notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario sólo se hace
responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones.
La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin número de
situaciones. Que se pagó el precio, en circunstancias que este nunca se pagó; o que el precio que
se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en
circunstancias que sólo se trata de ocultar su dominio, etc.
Como se ve, el instrumento público es válido, pero en el acto que está en el documento
hay una falsedad que puede ser probada.
A.- Las partes pueden impugnar entre sí dichas declaraciones, según se estudió un poco
más atrás. El texto del art. 1700 no es óbice apara ello, puesto que hemos visto que una plena
prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y así, con dos plenas pruebas que se contradicen,

358
opera el art. 428 del Código de Procedimiento Civil: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la
verdad”.
Recuerden también el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros de
una posible acción reivindicatoria emanada de una resolución por falta de pago del precio. Por lo
demás, esta disposición deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa materia.
Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar la
falsedad entre ellos. Jamás podrán alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. Así lo
dispone claramente el art. 1707.
B.- En cuanto a los terceros también deben ustedes recordar que se dijo que el
instrumento público no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la
sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la
normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las partes
digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los comparecientes han
formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello no hay más que una
aplicación de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698.
Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden acudir
a la prueba testimonial. Ello es así porque de aceptarse lo contrario se protegería el fraude y,
además, porque, conforme al art. 1711, inc. 3º, queda liberado de la restricción de la prueba de
testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero le resulta
imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de las partes.

Las copias.- Los instrumentos públicos se guardan por regla general en un registro, en forma que
resulta imposible la exhibición del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal necesidad se
suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del instrumento público. Así
que cuando se dice acompañar una inscripción del Conservador de Bienes Raíces, o la partida de
nacimiento de una persona, en realidad debería decirse que se está acompañando una copia de la
respectiva inscripción o de la partida en cuestión.
Particular interés tiene el estudio de las copias de una escritura pública. Empiezo por
decirles que la ley muchas veces da el nombre de “traslados” a las tales copias, como se lee, por
ejemplo, el inciso segundo del art. 1707.
No cualquier copia tiene valor en juicio. Es común que en el foro se acompañen
fotocopias de una escritura pública. Ustedes comprenderán que esas fotocopias no son copias en
el sentido legal de la palabra, sino que son fotografías de una copia que puede o no puede ser
auténtica.
Para que una copia sea auténtica, o sea, para que represente a la escritura pública original,
esto es, a aquella que está formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse la exigencia
que impone el número dos del art. 342: “Serán considerados como instrumentos públicos en
juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan ese
carácter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe
respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra quien se hacen valer”.
Noten desde luego que la copia de un instrumento público debe ser otorgada con los
requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia sea
autorizada por un funcionario competente.
¿Cuál es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pública? A
primera vista pareciera que lo es el notario que autorizó la escritura, pero no es así. El
funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el
protocolo o matriz. Y es claro que así sea porque esa es la única forma de que pueda atestiguar

359
que la copia que está autorizando es idéntica al original que el guarda. ¿Quiénes son esos
funcionarios? Desde luego el propio notario que autorizó la escritura pública. Si no está en
funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un año, debe enviar el protocolo al archivero
judicial, será éste último el que deberá extender y autorizar la copia cuando esté en su poder la
matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Código Orgánico de Tribunales.
Cualquier otro funcionario que autorice actúa fuera de su competencia, atendido que el
recién citado art. 421 excluye otra autorización, puesto que empieza diciendo: “Sólo podrán dar
copias autorizadas de escrituras públicas............”

EL INSTRUMENTO PRIVADO.

61.Concepto.- Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervención de
funcionario público en calidad de tal.
No llevan garantía de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun
cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en el
cheque y en el pagaré.
Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagaré, la factura, cartas,
telegramas. También son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios
públicos pero fuera de su competencia,

62. La firma de los otorgantes.- Hay autores que exigen que el documento privado esté
firmado, porque la firma es el signo o señal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la forma
el documento no pasa más allá de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento privado.
Ustedes advertirán que en la vida uno se hace responsable de un recibo, de una declaración, de
una promesa, o en fin, de aceptar lo que diga cualquier papel, firmando. Es como si ese
documento fuere ajeno si falta la firma de aceptación.
Esa parece ser la posición de nuestra legislación en general. Vean como ejemplo el art.
1703, disposición que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la
contraparte o respecto del cual el juez ordenó tenerlo por reconocido, pero este valor es sólo
“respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
Vean también el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han
firmado.
El art. 1701, inc. 2º, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento público
defectuoso siempre que esté firmado por las partes. De este artículo se desprende que la firma es
requisito del instrumento privado, porque, uno público al que faltan las firmas de las partes, en
caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado.
Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento
privado sea tal debe estar firmado por el otorgante621
Pero, a pesar de lo recién explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos
privados que no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artículo que trata de los
registros, asientos y papeles domésticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado. Es
claro que aquellos pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carácter de
instrumento privado, y, más aun, hacen fe contra quien lo escribió y no lo firmó.
Sin embargo se dice que esta excepción confirma la regla general, es decir, aquella que
exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena también contarles que don Luis Claro
621
Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2ª, pág. 33; y misma Revista, tomo 19, sec. 1a. , pág. 500.

360
Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domésticos no son documentos privados,
porque no ostentan la característica de ser fuente de obligaciones o de su extinción622.

63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario.
Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un documento sea
firmado ante Notario, o autorizado por él, no lo transforma en un instrumento público. En este
caso el notario sólo cumple el papel de ser un testigo calificado y por consiguiente la firma del
particular no podrá negarse.
Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el
efecto de transformar el documento privado en título ejecutivo. Tal pasa con la letra de cambio,
pagaré y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mérito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma que el notario
autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagaré se han transformado en
instrumentos públicos, y siguen siendo privados.
Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da el
carácter de documento público.
Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse
valen como instrumentos públicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante notario,
2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya otorgado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil después de su
otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago, 6.-los
instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas por el
intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Código Orgánico no dice que
serán instrumentos públicos, sino que dice que “valdrán” como tales.

64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de

reconocimiento. Queda claro que los instrumentos privados no llevan en sí garantía alguna
de autenticidad. Cuando mucho, podría decirse que aquellos cuya firma está autorizada por un
notario, contienen prueba de autenticidad, pero sólo respecto de la firma autorizada.
El instrumento privado no tiene por sí solo el valor del instrumento público.
De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar con
el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento carece
de todo valor probatorio.
Ahora, ¿cuando y cómo se acredite o prueba la autenticidad de un documento privado?
La respuesta surge de los arts. 1702 el Código Civil y 346 del Código de Procedimiento Civil.
Veamos los distintos casos.
A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como
cuando Juan, demandado por Pedro, acompaña al juez un recibo que da cuenta del pago total de
la deuda que Pedro le cobra. Acompañado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y
explica que el juicio lo inició por error. En esta materia resulta útil la prueba confesional. En
efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el curso
de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompañado en sobre cerrado, se invita al
absolvente a reconocer el documento que se acompaña en ese mismo sobre. En el Repertorio se
citan dos fallos en que mediante este sistema se logró el reconocimiento de un instrumento
622
Luis Claro Solar, Explicaciones del Código Civil”, tomo XII, No. 2038.

361
privado.623
El reconocimiento también puede hacerse en escritura pública y se cita al menos una
sentencia en que se aceptó en un juicio el reconocimiento que la contraparte había hecho del
instrumento en otro juicio.624
Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado “reconocimiento tácito”.
Ocurre esto cuando se acompaña el instrumento al juicio en la forma y bajo el apercibimiento a
que se refiere el art. 346, No. 3º. del Código de Procedimiento Civil y la parte contra la cual se
pretende hacerlo valer deja pasar seis días sin alegar falsedad.
B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este
reconocimiento tiene su origen en una resolución del juez que conoce del litigio. Ocurre cuando
se acompaña al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar, pero la parte
contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis días que concede el Nº.3. del art. 346 del
Código de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte alega que la firma que
se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta situación cabe aplicar lo
dispuesto en el art. 350 del Código de Procedimiento Civil. Esto significa que nace un incidente
cuya tramitación y desarrollo corresponde al ramo de derecho procesal, pero que, en resumen,
puede decirse está resumido en el inciso 2º. del citado art. 350 del recién citado Código. Es decir,
se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a un instrumento indubitado, de aquellos que
señala el art. 352. El inciso final de este artículo da especial importancia a la prueba de peritos.
Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho
material y para ello no hay límite a la testifical. Además, porque el art. 355 del Código de
Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se
admitirán como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude y entre estos últimos se encuentra la prueba testifical.
Es bueno insistir que, mientras el documento privado no esté reconocido o mandado tener
por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un principio de
prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, según el art. 1711625
Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento
privado se aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes
presenta un documento privado que está extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe tenerlo
por reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio mismo, sea en
escritura pública, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado reconocido así, como
la declaración del tercero, han de considerarse como una simple declaración de testigo. 626

65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido.- La primera respuesta proviene del art. 1702: “El instrumento privado, reconocido
por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstos”.
De la lectura de este artículo se puede establecer la primera regla: El instrumento privado
que no ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni tiene valor
probatorio respecto de las partes ni respecto de terceros.
623
Repertorio es” Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Edit. Jurídica de Chile, 1997, Código Civil,
tomo VI, pág.374. Estas son: Gaceta de 1937, 2o. sem., No.95, pág.415, y Rev. de Do. y Jur., tomo 85, sec. 1a.,
pág.225.
624
Rev. de Do. y Jur., tomo 27, sec. 1a., pág.240.
625
Rev. de Do. y Jur., tomo 4, sec.2a., pág.141.
626
Rev. de Do. y Jur., tomo 23, sec. 1a., pág.416.

362
 Resulta también una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito.
Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de
escritura pública.
Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido no es escritura pública, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de escritura
pública. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pública cuando esta se requiere
por vía de solemnidad del acto o contrato.
Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido
reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo y en
lo enunciativo que tenga relación directa con lo dispositivo.
Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de las
partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las
obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas.

66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de terceros.
Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el
instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el
art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero
omite a los terceros. Otros, en cambio627 estiman que estos instrumentos privados, puesto que
siguen la suerte de las escrituras públicas, están protegidas respecto de terceros por una
presunción de sinceridad. Así que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro está, con el derecho a probar la
falsedad material o ideológica del mismo. Tal obligación, la de rendir la prueba, le nace del art.
1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es que se
digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deberá soportar la carga de la
prueba.
Fíjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razón de texto. Dice que el art.
1703 se preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino desde alguno de los acontecimientos que señala. Pues bien, si nada dijo respecto a los
terceros y al valor del resto del documento privado, es porque estimó que este produce efectos
ante terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido reconocido
o mandado tener por reconocido, goza de una presunción de sinceridad, salvo en lo que se refiere
a su fecha, caso este último en que rige el art. 1703.

67.-Instrumentos emanados de personas extrañas al pleito. Todo lo dicho respecto del

reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las partes litigantes.
Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al
juicio, no es aplicable el procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a la
suscripción del documento.
Se ha fallado también que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo
reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio628
627
Vodanovic, pág.60 de la 2a. parte de su “Curso de Derecho Civil”, Edit. Nascimento, Santiago, 1971, manifiesta
estas de acuerdo con esta opinión. “El”, dice, sin embarcar en ello a los señores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, que aparecen como inspiradores del libro. Luis Claro Solar, tomo XII, pág. 711, de su citada obra
participa de esta posición.
628
Rev. de Dº y Jur., tomo 77, sec. 2ª, pág. 154.

363
68.-¿ Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? El instrumento privado
tiene una fecha que no es creíble. Justo por la falta de funcionario que de cuenta de la fecha, esta
debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la fecha.
El legislador tomó medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento.
Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que en él
se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. Claro
está que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es real o al menos que las
partes así lo consideran.
Pero respecto de terceros la cosa es distinta 629 Para ellos la solución es otra, porque no
tienen por qué aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha
determinada. Las partes podrían estar confabuladas respecto de terceros.
Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha desde
la cual no es posible la adulteración. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido una
situación que hace imposible el cambio de fecha.
¿Cuáles son esas situaciones?
1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.-
2.- Desde el día en que se ha copiado en un registro público.
3.- O desde que se ha presentado en juicio.
4.- o cuando ha tomado razón de él o se ha inventariado por un funcionario competente
en carácter de tal.
5.- A esta enumeración el Código Orgánico de Tribunales. agregó otra: desde que se haya
procedido a su anotación en el libro de Repertorio que lleva el notario para su protocolización.
Dice su art. 419: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Código Civil, la fecha de un
instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el Repertorio con
arreglo al presente Código”. (antes decía “desde su protocolización”)
6.- En el Código de Comercio encontramos un sexto caso, según su art. 127: “Las
escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Código Civil.

69.- Diferencias entre el instrumento público y el instrumento privado.

Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrán aprendido.
Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen
a.- El instrumento público hace prueba por sí solo, sin necesidad de reconocimiento y sin
necesidad de algún acto que le de autenticidad. Se basta así mismo. Como dicen los autores,
lleva la autenticidad en sí.
En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su valor
probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que hace el
juez.
b.- La persona que exhibe un instrumento público no necesita probar que es auténtico; su
autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento.
En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es auténtico.
Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado carece
de valor.
3.- El instrumento público es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero
algunos dicen que la firma es solemnidad)

629
Recuerden el argumento de Claro Solar. Si el documento privado jamás produjera efecto alguno respecto de
terceros, ¿para que se iba a preocupar el legislador de señalar qué fecha es aplicable a terceros?

364
70.- Especies de instrumentos privados. El Código se refiere a algunos instrumentos privados
en especial.
A.- Los registros, asientos o papeles domésticos. Son los escritos, firmados o no, que una
persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho
jurídico que ha realizado, o de cualquier otro hecho doméstico. Corresponden a cuadernos de
apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, “ayuda memoria”, y otros documentos semejantes.
No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos privados en el estricto sentido de la
palabra, porque no interviene más que una persona, y se caracterizan por ser destinados al uso
privado de su dueño630 .
En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma.
Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por
reconocidos.
Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio:
a.- No hacen prueba en favor de quien los firmó o escribió. Sólo hacen prueba contra él,
pero no a favor de él.
b.- Esta prueba en su contra sólo se produce respeto de aquello que aparezca con claridad.
c.- Tiene mérito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles tiene
que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique.
B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les reconoce
algún valor probatorio.
Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias:
a.- Llevarse conforme a las normas que indica la ley.
b.- Cumplir con el impuesto correspondiente.
Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (también
llamados obligatorios) y auxiliares (también llamados secundarios)
Los principales son el libro diario; el libro mayor, también llamado de cuentas corrientes;
libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del Cód. de Comercio.
Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueño de los obligatorios los hubiere
perdido sin su culpa, los auxiliares harán prueba siempre que hayan sido llevados en regla, según
lo dispone el art. 40 del Código de Comercio.
En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que entre
comerciantes tienen amplio valor probatorio, según se desprende de los arts. 35 y 36 del Código
de Comercio.
Según estas disposiciones recién citadas los libros llevados de conformidad con la ley
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre sí.
Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirán las
cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido.
Distinta es la valorización de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no
comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe sólo contra el comerciante que los
lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. Así lo
dispone el art. 38 del Código de Comercio.
Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros de
su contendor está obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan,
según el art. 39 del Código de Comercio.
C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor.

630
Esa es la descripción que en una oportunidad hizo de estos papeles la Corte Suprema: Rev. de Dº y Jur., tomo 50,
sec.1ª, pág. 173.

365
 Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una
escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligación de la que da cuenta la
escritura.
Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del
acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor.
En ambos casos las notas podrán tener valor siempre que estén escritas o firmadas por el
acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas debe
empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mérito
probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior, hacen fe en
todo lo favorable al deudor. Pero su mérito es indivisible dice el art. 1705.
D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el fin
de comunicarle algo.
Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor
probatorio.
Se presenta el problema de saber quién es dueño de una carta. Hay consenso en que
desde el momento de la recepción pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso en
que el destinatario necesita autorización del remitente para publicar dicha comunicación. Los
terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorización del propietario de la comunicación.
Esto se desprende del art. 146 del Cód. Penal, artículo que castiga al que abriere o registrare los
papeles de otro sin autorización.
A este respecto, deben ustedes tener presente también que el art. 349 del Código de
Procedimiento Civil dispone que “podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de
instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación
directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
En cuanto a los telegramas se hace necesaria, también, probar que emanan de la parte
contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte,
teniéndose por auténtico el original que la parte firmó y que presentó en la oficina del
telégrafo.631
¿Qué valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los
instrumentos privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. ( en el
Cód. italiano se le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado por
el remitente y presumiéndose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el destinatario
está conforme con el original)
Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que señala el
art. 346, Nº 3 del Código de Procedimiento Civil. Se supone que la carta está firmada y, como
dije hace poco, el original del telegrama está firmado y en la oficina de expedición del mismo. Se
me ocurre que si no está el original a disposición de quien quiere hacer uso de él, puede
acompañarse el ejemplar que se recibió y en caso de controversia sobre su autenticidad, recurrir
al original el mismo como medio de prueba sobre su origen.
Otros piensan que estos documentos se acompañan con citación de la parte contraria
puesto que así lo ordena el art. 795, que trata de la casación. Cuando se ordena una diligencia
con citación se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la
notificación de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones
dentro de dicho plazo. Si hay oposición se suspende la diligencia hasta que se resuelva el
incidente. Eso está en el art. 69 del Código de Procedimiento Civil.

631
Un caso sobre telegramas consta en Rev. de Dº y Jur., tomo 21, sec.1ª, pág.183.

366
 Las contraescrituras

71.- Ideas generales. El tema de las contraescrituras está estrechamente vinculado con el estudio
de la simulación. Ya se sabe que la simulación es perfectamente lícita cuando no persigue causar
perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras privadas hechas
para alterar lo pactado en escritura pública.632 Más simple es decir que contraescritura es “todo
acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes”.
Sin embargo, algunos autores le dan un sentido más restringido estimando que sólo cabe
hablar de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una escritura
hay simulación. Ellos dicen que es contraescritura “todo escrito en que las partes reconocen la
simulación total o parcial de una simulación”.
Acepta la acepción amplia don Arturo Alessandri 633634 Defiende la acepción restringida
don Luis Claro Solar635
No importa que la contraescritura sea un instrumento público o un instrumento privado.

72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto.

1º.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulación total o parcial de un
acto ostensible y público.
Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas
intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino
casi siempre, que se llama “contraescritura”. Se llama así justamente porque es contrario al
primer acto.
La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intención y voluntad,
ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una contraescritura,
hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta en la
contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento destinado a
darse a conocer al público y modificado en secreto por la contraescritura.
2º.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una convención
nueva, sino que tiene que ser una modificación del otro acto. Es parte aclaratoria de la
convención primera. Es un solo todo con la primera. Esta única convención se muestra al
público en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al público.
La contraescritura puede constar en escritura pública o en escritura privada, como se dijo.
El hecho de constar la contraescritura en una escritura pública no le quita el carácter de
clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la
verdadera.
La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han
fabricado para probar la verdadera intención de los contratantes, sea para cambiar las
condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurídica, como donación en vez de
compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existió por falta de consentimiento real.
632
Vean ustedes el fallo publicado en Rev. de Dº y Jur., tomo 33, sec. 2ª, pág.17.
633
Alessandri, Arturo, Versión taquigráficas de sus clase de “Teoría de las Obligaciones”, Imprenta “El Esfuerzo”,
1934, pág. 450 y siguientes. En Repertorio se cita una sentencia en este sentido: Gaceta de 1939, 2º sem., Nº 139,
pág. 573.
634
Recuerda Alessandri que según nota de Bello, el art. 1707 se tomó del proyecto de Florencio García Goyena
(actual art. 1219 del C. Español):“Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producen efecto contra terceros”. “Tampoco lo producen las contraescrituras públicas cuando
no se ha anotado su contenido al margen de la escritura matriz reformada, y del traslado en cuya virtud ha de obrar el
tercero”.
De las explicaciones que García Goyena mismo dio respecto de ese artículo parece desprenderse que
entendió por contraescritura “todo documento que consigna un acto que contradiga o modifique otro anterior”, aun
cuando no sea con fines de simulación.
635
Ob. citada, tomo XII, Nº 2024. Además, fallo de Rev. de Dº y Jur., tomo 43, sec.1ª, pág.337.

367
73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.- Para algunos, como Arturo Alessandri y
Vodanovic en su recopilación de las clases de este profesor y de Somarriva, este artículo está mal
ubicado, toda vez que no se refiere a la prueba, sino, más bien a los efecto de los contratos que
constan en las contraescrituras. El defecto, dicen, viene del Código francés que por una
discusión habida en el Consejo de Estado optó por intercalarla dentro del párrafo de la prueba.

74.- Efectos de la contraescritura entre las partes.- Entre las partes producen todos los
efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes deben recordar todo lo que sobre esta materia
se ha expuesto en el capítulo de la simulación, toda vez que la contraescritura es generalmente el
arma que un simulador hace valer en contra de del otro.
Por lo demás, recuérdese que el art. 428 del Código de Procedimiento Civil resulta clave
para resolver: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”. Además, el buen
sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las partes aceptan que
la escritura original no guarda congruencia con la realidad.
Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en escrituras
privadas lo pactado en escritura pública sólo constituye una prohibición para las partes y respecto
de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno efecto entre las partes.
Siempre, claro está, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que
necesite constar por escritura pública, siendo ésta solemnidad del acto o contrato.

75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros. La regla general es que las
contraescrituras públicas y contraescrituras privadas no producen efecto respecto de terceros. Así
se lee en el art. 1707, inc. 1º.
La única forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razón de
ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2º.
Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen interés en invocar las
disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura.
Entre los terceros a que se refiere la disposición no están los terceros absolutos., quienes
están debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea necesario que la
disposición que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por excepción la contraescritura
puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de sentido común, en el ha desaparecido
la clandestinidad propia de la contraescritura.
Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2º
requiere las siguientes condiciones.
a.- Debe tomarse razón de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran..
b.- Debe tomarse razón del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero. Recuerden que “traslado” es la copia autorizada que se otorga.
Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto
alguno respecto de terceros.
Surge el problema de saber qué pasa si no se ha practicado la anotación en la matriz y
tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la
contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun cuando
tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la posibilidad
de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos.
Víctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotación en la matriz y en el traslado

368
constituye presunción del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay
conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe afectarle la
contraescritura. Claro está que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el
tercero. Si después de haber adquirido el derecho viene a saber de la contraescritura, su buena fe
no se pierde. Más o menos lo que dice el art. 702 respecto de la posesión.

76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.-Esto es as porque el art.

1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra terceros. A contrario sensu se
desprende que los terceros pueden aprovecharse del contenido de la contraescritura. Para ello
sólo necesitan invocar el contenido de la contraescritura.
Recuerden que esto lo examinamos a propósito de la simulación.

2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS.

77.- Generalidades.- Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho. Por eso es
que resulta injusto dejar la expresión” testimonial” reservada solamente para la prueba de
testigos. Yo, por lo mismo, prefiero usar la expresión “testifical” para referirme a la prueba de
testigos, pero como los textos de estudio usan la expresión “testimonial”, respetaré, a veces, esa
denominación.636
La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas
distintas de las partes, extrañas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la
prueba por haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos.
Como dice Arturo Alessandri637, es de la esencia del testigo que sea una persona extraña
al acto que se trata probar, esto es, no debe tener interés alguno en él. Habrá interés si resultan
para él consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Código de
Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del testigo, las
que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y así impedir que tenga
algún valor probatorio la declaración del testigo interesado.
El art.356 del Código de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para declarar
toda persona a quien la ley no declara inhábil.
El art. 357 de ese Código contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta de
imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de capacidad por
otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oídas. Los primeros son los que
han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por haberlos
visto, o por haberlos oído. Los segundos son los que sólo saben los hechos sobre que declaran,
por referencia. El testimonio de oídas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los
testigos presenciales.
No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin
perjuicio de lo que explicaremos poco más adelante, resumo diciendo toda persona hábil para
declarar en juicio está obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podrá compelérsele a que
comparezca por medio de la fuerza pública y aún puede ser arrestada. Por excepción, no están

636
Con todo, fíjense que ordinariamente el Código Civil, en sus arts. 1698, 1708, 1709 y 1710, habla de “prueba de
testigos”. Asimismo, el art. 341 del Cód. de Procedimiento Civil se refiere a la prueba de “testigos”, como lo reitera
en los arts.378. Más adelante, el art.384 se encarga de dar reglas para apreciar la fuerza probatoria de “la prueba de
testigos”. Como se ve, estos Códigos han evitado hablar de “prueba testimonial”. El Mensaje del Código Civil usa la
expresión “prueba verbal”.
637
Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica de sus clases, ob ya citada.

369
obligados a concurrir a prestar declaración las personas que se indican en el art. 361 del Código
de Procedimiento Civil, como el Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores,
Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, dignatarios religiosos,
etc.
Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligación de concurrir al tribunal, de
todas maneras han de prestar declaración por medio de un informe que se sujetará a las
formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Código de Procedimiento.
La prueba de testigos es pública. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Código de
Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se rendía ante el juez, sin posibilidad de ser
presenciada por la contraparte, la que sólo tenía acceso al acta donde constaba la declaración en
una etapa del juicio conocida como “publicación de probanzas”.
En cambio, hoy día la prueba de testigos es pública; se rinde ante el juez y en presencia
de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo.

78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical. Lean ustedes aquella parte del Mensaje
del Código Civil que se refiere a la prueba de testigos. Salta a la vista que el legislador no mira
con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene desconfianza y, a decir verdad, con mucha razón.
Dice así esa parte del Mensaje: “En el título de la prueba de las obligaciones se hace
obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que
excede de cierta cuantía; pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es
mucho más amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal, países en
que esta limitación de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos. No hay
para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y
echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la
prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán desde este punto de vista las disposiciones
del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha creído
más prudente aguardar otra época en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se
pueda sin inconvenientes reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal.”
Pero no sólo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo
ostensible que se hace de esta prueba. Además, científicamente está demostrado que todas las
personas perciben los hechos de distinta manera. “En los laboratorios y Universidades europeas
se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un
hecho que hayan presenciado, lo que se explica fácilmente, porque cada individuo tiene una
idiosincrasia distinta y fija su atención en detalles diferentes del hecho. Es celebre a este respecto
un experimento hecho en Suiza, en donde penetró un sujeto a una clase y golpeó al profesor, y
más tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho”638 .
: Tal como lo explicó el Mensaje, el Código ha tratado de restringir la admisibilidad de la
prueba testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que sólo se pueden
probar por testigos y ante esta realidad ha tenido que aceptarla. Pero, como dice Alessandri, la ha
aceptado sólo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una prueba por escrito, o
cuando el valor de lo disputado es tan pequeño que no da ni siquiera para comprarse un testigo.
Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en
Derecho Procesal ustedes verán que el Código de Procedimiento Civil tampoco parece mirar
con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la exigencia de
la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco días del término
probatorio a que se refiere el art.320 del Código de Procedimiento Civil y por la necesidad de
638
Ejemplo del citado texto del profesor Arturo Alessandri Rodríguez.

370
que la prueba se rinda en la oportunidad que el Código indica, y no en otra.

Admisibilidad de la prueba de testigos.

79.- Límites a la admisibilidad. Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la ley

para aceptar la prueba de testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la
admisibilidad de la prueba testifical. Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto límites a la
prueba verbal, pero no ha podido prohibírsele del todo, porque “se ha recelado poner trabas a la
facilidad de las transacciones”.
Estas son las dos limitaciones:
1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar
por escrito, según lo establece el artículo 1708;
2) No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un
instrumento público o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o
después de su otorgamiento. Así lo establece el inciso 2º del artículo 1709639.

80.-.Estas limitaciones son de orden público.- Las limitaciones a la admisibilidad de la prueba

testimonial, y las disposiciones que las establecen, son de orden público. Así lo ha entendido la
jurisprudencia, tanto porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea la
comisión de un delito, como porque se evita con ellas dictar sentencias injustas que se apoyen en
declaraciones falsas. Agreguen a ello que los artículos que las establecen están redactados en
términos prohibitivos y se sabe que el artículo 10 declara que los actos que la ley prohibe son
nulos y de ningún valor640

81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. Esto que se
acaba de afirmar no está en contradicción con la inadmisibilidad de testifical. Lo que pasa es que
si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda comprendida
dentro de las limitaciones que señalan los arts. 1708 y siguientes, está prejuzgando, lo que le está
prohibido, bajo sanción de ser inhabilitado. Es muy distinto aceptar recibir la prueba a valorizar
la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia donde declarará que la prueba testifical
rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la considerará.
Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega en
el Apéndice del Código de Procedimiento Civil. Verán que su No. 7º obliga al juez a consignar
en la sentencia, recién ahí, su resolución acerca de la procedencia o improcedencia de la prueba
producida.

82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de
prueba.- Los artículos que se han mencionado sólo excluyen la admisibilidad de la prueba
testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan oír otros
medios legales de prueba. La limitación de los artículos 1708 y 1709 es de derecho estricto y por
lo mismo no puede interpretarse por analogía. La mejor prueba de esto se encuentra en el art.
1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la inadmisibilidad de
la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo principio, esto es, que cabe

639
Según Alessandri, ob. citada, “podría agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el artículo 432 del C. de
P. Civil, según el cual, para que pueda invalidarse una escritura pública con prueba testimonial, se requiere la
concurrencia de cinco testigos que reúnan las cualidades que ahí se indican”.

640
Entre otras, se puede leer el fallo publicado en Rev. de Do. y Jur., tomo 86, sec. 3ª., pág.297.

371
esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la inadmisibilidad de la testifical. 641
La jurisprudencia ha llegado incluso mucho más allá. Ha dicho que, si se trata de actos o
contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible la prueba
de presunciones, aún cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos, siempre que se
base además en otros hechos o antecedentes del proceso. 642 Insisto en que la presunción ha de
basarse, además de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes del proceso. Si no
fuere así habría una flagrante infracción a los artículos que limitan la admisibilidad de la prueba
de testigos. En otras palabras, si la presunción se funda exclusivamente en la prueba de los
testigos, hay una causal de casación.. Por eso, en una oportunidad al menos la Corte Suprema
dijo que si la presunción se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo
valor legal.643

83.- Primera limitación. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito.- Ya saben ustedes que la admisibilidad de la prueba
testimonial tenía dos limitaciones. La primera de ella es la inadmisibilidad de prueba testifical
cuando se trate de probar una obligación que haya debido constar por escrito. Para no perder
la ,orientación de la materia, les recuerdo que la segunda limitación se encuentra en el art. 1709,
inc. ,2º., esto es, inadmisibilidad de testigos cuando se trata de adicionar o modificar lo
expresado en un acto o contrato. El primer principio acerca de las limitaciones que entre
nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el artículo 1708: “No
se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.”
Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones.
Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Código señala dos casos en que los
actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. 644
Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10.
Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no consten
por escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos es
abierta infracción a las disposiciones que recién he citado.

84.- Diferencias respecto a la infracción en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos

otros que han debido consignarse por escrito. En ambos casos es necesaria la escritura. En
ambos casos la omisión de la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos
actos. Pero la omisión de la escritura en unos y en otros produce distintos efectos y acarrea
distintas consecuencias. Si se trata de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo
al artículo 1443 no se perfeccionan sino mediante al otorgamiento de ciertas solemnidades, sin
las cuales no producen ningún efecto civil, la omisión de la escritura acarrea la inexistencia del
acto mismo. En estos actos la escritura es una formalidad que se exige “ad solemnitatem”, esto
es, como un requisito para que el acto nazca a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en
estos casos cumple dos funciones: requisito de existencia, primero, y y medio de prueba,
enseguida.
641
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 5, sec. 1ª., pág. 224; tomo 14, sec. 1ª. , página 59; tomo 23, sec. 1ª.,
primera, pág., 58; y tomo 37, sec. 1ª., pág.116.

642
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág. 491.
643
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur. , tomo 9, sec. 1ª., pág.,117.
644
Se refiere a tributarias mensuales, porque así hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta expresión.
Dicha cuantía se aplica desde el Decreto Ley 1.123. Antes se leía “veinte centésimos de escudo”, y en el Código
original,” doscientos pesos”.

372
 Requisito de existencia significa condición indispensable para que pueda existir. Si falta
la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o la
voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, más que eso, inexistencia,
para los que creen que nuestro Código acepta la inexistencia dentro de sus disposiciones.
Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que cuando
se requiere instrumento público y éste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de impedir que el
acto sea inexistente. La redacción del inciso primero de este artículo es categórica: “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno”. Como ejemplos pueden citarse los casos de los artículos 1801,
inc. 2º.. y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bienes raíces y a la
promesa de celebrar un contrato.
El inc. 1º. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he
referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
más de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos también son actos o
contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo “Deberán constar por
escrito....”, pero, no hay discusión en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una
solemnidad, “ad solemnitatem”, sino para exigir una formalidad de prueba, “ad probationem”.
Alessandri explica por qué se llega a esta conclusión 645. Dice que “no cabe pensar que el
legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distraído su atención
para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los actos
jurídicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en estudio
para que la sanción que lleva consigo la contravención del inciso 1º del artículo 1709 es sólo la
inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. ¿Por qué? porque el artículo 1708
nos dice que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta
por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de
testigos. Y a reglón seguido, el artículo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar
por escrito, según el artículo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale más de doscientos pesos646 De modo, entonces que hay forzosamente que llegar a la
conclusión que tratándose de los actos o contratos a que se refiere el artículo 1709, inciso 1º, la
escritura se exige no como solemnidad, sino por vía de prueba y su omisión no acarrea la
ineficacia del acto o contrato, sino que sólo le niega a las partes el derecho de poderlos probar
por medio de testigos”647 .
Por supuesto, como ya se explicó, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar la
existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como ser
presunciones o confesión de partes.
De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la omisión
de la escrituración impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos ni con otro
medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art. 1709, inc. 1º., la
omisión de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si existencia se puede probar
con cualquier medio de prueba, menos la de testigos.

85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta
645
Ob. citada.
646
Esa era la cantidad cuando se redactó las Versiones de la clases de Alessandri.
647
Un fallo sobre este tema: Rev. de Do. Jur., tomo 15, sec. 1ª., pág.59.

373
primera limitación respecto a la prueba testifical. - Ya están ustedes en condiciones de
apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto o contrato no solemne; b.- El objeto del
acto jurídico debe consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; c.’ La obligación que nace de
dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una suma superior al valor de dos unidades
tributarias.
a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de
cualquier acto jurídico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral,
principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por
ejemplo, en una oportunidad se declaró inadmisible la prueba testimonial para probar la
existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato648.
La prueba del mandato, como otro ejemplo, está también sujeta a la limitación de la
prueba testifical que estudiamos, según se lee en el art. 2123.
b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurídico de cuenta de una
obligación de dar, hacer o no hacer. Hasta aquí no hay problemas, sobre todo si se tiene en
cuenta que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el art.
1709 parece referirse sólo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias.
De ahí entonces una primera opinión, la de Luis Claro Solar 649 Dice este autor que sólo
en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga más de dos cientos pesos ) hoy,
dos unidades tributarias). Agrega que si el espíritu de la ley hubiere sido referirse también a las
obligaciones de hacer y e no hacer, habría recurrido a otra redacción, disponiendo simplemente
que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan más de dos unidades tributarias.
( Insisto en que el autor habla de pesos).
Pero otros aceptan una tesis más amplia como interpretación del art. 1709. Se fundan en
que este artículo tiene su fuente en el art. 1341 del Código francés, el que se refiere al objeto de
la obligación, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciación pecuniaria. Se dice,
además, que el Código quiso en el art. 1709 comprender a los contratos reales, y por eso habló de
“entrega de una cosa” y quiso abarcar los consensuales, lo que explica la expresión “promesa de
una cosa”. La expresión “cosas” está tomada como sinónimo de “obligación”, tal como lo había
hecho en el art. 1460. 650
Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinión. Por ejemplo, en un fallo
muy antiguo aparece resuelta una discusión acerca del contrato de confección de obra, del que
nacen obligaciones de hacer. La parte demandante se asiló en la primera tesis y sostuvo que,
como se trataba de obligaciones de hacer y no de dar, procedía admitir la prueba de testigos. Pero
la sentencia se inclinó por el demandado y, a despecho de tratarse obligaciones de hacer, declaró
inadmisible la testifical.651
c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo que
se trate de dar, hacer o no hacer debe tener un valor económico superior a dos unidades
tributarias.
A este respecto, el Código entrega algunas reglas complementarias de este requisito. Las
paso a exponer.
648
Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág.117 y misma Revista, tomo 40, sec. sec. 2ª., pág. 75.
649
Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil...., etc.”, ya citada, tomo XII, No.2105.
650
Recuérdese que el Código no es del todo claro para identificar lo que es obligación, lo que es prestación y lo que
es el objeto de la prestación. Recuérdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear obligaciones con el
objeto de la prestación que nace de la obligación. De ahí entonces es que resulta explicable entender que “cosas” está
tomada en este caso como obligación simplemente.
651
Gaceta de los Tribunales, 1886, sent. 808, pág.455. Otros fallos que recogen la tesis amplia: Gaceta de 1893, 1er.
semestre, sentencia No. 1736; Rev. de Do. y Jur., tomo 82, sec. 1ª., pág.46 y misma Revista, tomo 86, sec. 2ª., pág.6.
De la misma opinión es Victorio Pescio, “Manual de Derecho Civil”, tomo II, Edit. Jur. de Chile, 1958, pág. 393.

374
 1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se hará la conversión en
unidades tributarias según el valor que esta tenía al momento de perfeccionarse el contrato. Esto
se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos, intereses o accesorios de
la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial interés después de desaparecer una
cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable como es la unidad tributaria. Si
no existiere esta regla el acreedor iría perdiendo con el transcurso del tiempo las posibilidades de
acudir a la prueba de testigos.
2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos
unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitirá prueba de testigos, no se le
permitirá limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. Así resulta del
inciso primero del art. 1710.
3.- El inc. 2º. del art. 1710 impide fraccionar el crédito para de esta manera poder recurrir
a la prueba de testigos. Esto está de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la
prueba testifical es admisible o no es admisible según sea el valor original del crédito que,
debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda cuyo
origen resultaba ser de más de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el acreedor cobra
el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podrá recurrir a la prueba de testigos
porque le alcanza la inadmisibilidad.

86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos sólo procede respecto de actos y contratos;

no rige esta limitación para probar hechos materiales, aunque estos tengan significación
económica.
Del espíritu del legislador y de la redacción del art. 1709 se desprende que la restricción a
la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de acreditar la
existencia, modificación o extinción de actos jurídicos, pero no de hechos materiales. Así, no hay
inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de una colisión entre dos
vehículos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un individuo.
En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que “la prueba testimonial
es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga más de veinte centésimos de escudo, sino de probar hechos”.652
En otra se falló que los simples hechos, no convencionales, pueden acreditarse mediante todas
las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos. Agrega este fallo que es
admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los simples hechos humanos que
no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas de un modo indirecto o
produzcan su extinción de un modo inmediato o consecuente.653

87.-Segunda limitación a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o

alterar lo expresado en un acto o contrato.
Esta es la segunda limitación a la admisibilidad de la prueba testifical. Está consignado en
el inciso 2º del artículo 1709: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en alguna de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.”
De nada habría servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como
652
Fallos del Mes No. 118, sent. 2, pág.179. Trata de un abogado a quien se le permitió probar con testigos que antes
de recibirse ejercía la profesión actuando como procurador, y que de ese ejercicio obtuvo rentas que le permiten
justificar inversiones.
653
Rev. de Dº. y Jur., tomo 77, sec. 2ª., pág.163. Otro fallo en el mismo sentido se lee en Rev., tomo 67, sec. 1ª., pág.
579.

375
mejor testimonio del acto o contrato y de sus cláusulas adicionales, si hubiere permitido que
mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el legislador
prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la prueba
escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son bien mirados
por el legislador.
Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al
acto o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la
renta de arrendamiento se rebajó durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato, o,
si es compraventa, que se postergó de común acuerdo la fecha de entrega de la propiedad
vendida. Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que sí prohibe la ley es que estos hechos
que modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos. Esa prueba
es inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podrá recurrir a los
otros medios de prueba pero no a la testifical.
Así, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de
mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega más, no podrían después
las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se ha
constituido una fianza, porque el artículo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la prueba de
testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento público, sea que se trate de un
instrumento privado.

88- Alcance de la prohibición del inc. 2º. del art. 1709.- El texto de la disposición es claro: se
prohibe todo cuanto adicione o altere el instrumento y todo lo que tenga por objeto probar lo que
se ha dicho antes o después de su otorgamiento. Cuenta Alessandri que los autores franceses
resumen este artículo en esta forma: “No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni
que quede fuera del instrumento.”
Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explícita prohibición.
a.- Puede resumirse el contenido de la prohibición diciendo que esta contiene la
imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condición o pacto al instrumento escrito,
como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de la
obligación que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de testigos
en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habiéndose estipulado
intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del
cuatro por ciento.654.
En tercer y último lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue
haberse dicho antes o después del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las partes
habrían dicho y que no aparecen en el instrumento.

89.- Dificultades que podrían surgir en la interpretación del inc. 2º. del art. 1709.
Dijimos que la redacción y texto de este artículo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo
explícito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretación.
1º.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione, altere o
modifique lo escrito. Pero, ¿podrá probarse por medio de testigos el alcance de alguna de las
cláusulas de una escritura? Predomina la opinión afirmativa, porque en este caso no se trata de
probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el contrario, dentro del
instrumento Por supuesto que el juez cuidará que no se vaya a alterar lo pactado por escrito
mediante esta prueba testifical. Así lo ha resuelto la Corte Suprema 655, como igualmente la
jurisprudencia francesa tratándose de la interpretación del sentido de una cláusula obscura o
654
Ejemplo de las citadas Versiones Taquigráficas.....” de Arturo Alessandri.

376
ambigua.
2º El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, según se lee en la
publicación que se hizo e la versión taquigráfica de sus clases. ¿Podrían probarse por testigos el
error, el dolo o la fuerza de que ha sido víctima una de las partes?
La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en sí
mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor pecuniario.
En seguida, porque el artículo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes hayan
consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el instrumento ni
fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por último, la ley protege de la prueba de
testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente pactado, y en la situación
propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo
y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece protección.
3º El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en cuanto se
trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se aplica también
a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, ¿os terceros pueden probar por
medio de testigos contra el acto o contrato? ¿Pueden demostrar por medio de la prueba
testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna forma
con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, ¿reza con los terceros la prohibición
de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artículo 1709?
La respuesta es unánime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta
prohibición o inadmisibilidad. Esto es así, porque son extraños al acto o contrato, y no pueden
ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento. Recuérdese por lo
demás, que cuando estudiamos la simulación concluimos que los terceros pueden probar la
simulación del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por otra parte hay fallos
de la Corte Suprema656 que han establecido que los terceros pueden probar contra el contenido
del instrumento por medio de la prueba testimonial.
4.- Alessandri explica, según consta en la versión taquigráfica de sus clases, que queda
aun una cuestión por resolver. Se trata de saber si la disposición del inciso 2º del artículo 1709 se
refiere a todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (hoy día).
Dicho en otros términos, si la prueba de testigos es inadmisible para probar contra cualquier
instrumento o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contrato a que el
instrumento se refiere es de aquellos que están contemplados en el inciso 1º del artículo 1709.
Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere sólo a los actos o contratos que
contengan la entrega promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias mensuales,
excluyéndose de esta limitación la prueba de testigos que pretenda alterar lo pactado en cualquier
otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica solamente a aquellos
actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia ubicación de este inciso
da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma que ha de entenderse
forzosamente que la correcta redacción debió decir: “No será admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un acto o contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.

655
Por ejemplo, en Rev. de Do. y Jur., tomo 2, sec. 1ª., pág.233, se lee un fallo de la Corte Suprema en que se
admitió prueba de testigos para acreditar los verdaderos deslindes de un fundo dado en arrendamiento. En el
contrato mismo había ambigüedad en el señalamiento de los deslindes. En otro de la Corte Suprema se trata de fijar
los actuales deslindes de una propiedad objeto de arrendamiento Se declaró admisible la prueba de testigos: Gaceta
de 1921, 2º. sem., No. 224.
656
Rev. de Do. y Jur., tomo 17, sec. 1ª., pág.279; Rev., tomo 22, sec. 1ª., pág.272.

377
90.- Esta disposición no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. Se ha fallado que
es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de matrimonio. En la casi totalidad de
estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que es falso lo que se expresa, por otros
testigos, en el acta de manifestación de matrimonio. Se acepta esta prueba, digo, porque se
estima que el acta de manifestación de matrimonio es un acto que no contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias y que, más que eso, no tiene
significación económica657.
Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de
matrimonio se aplica a la inmensa mayoría de los juicios de carácter familiar.

Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos.

91.- La primera excepción: actos y contratos superiores al límite legal, respecto de los
cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepción: actos en que ha
sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepción: casos expresamente
exceptuados por la ley. Art. 1711.
No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos. Hay
casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta,
insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este caso
desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal.
Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita. El
ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, víctima de la simulación, jamás podrá
tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura es falso y
que la verdadera intención de éstas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las más poderosas
razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de simulación. Otro
ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba escrita, como el hijo,
reverente y respetuoso, que no pidió recibo del pago a su padre.

92.- Primera excepción.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito. Dijimos que
esta es la primera excepción. Cuando hay un principio de prueba por escrito es admisible la
prueba de testigos.
Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por “principio de prueba por
escrito”, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definición: “acto escrito del
demandado o de su representante legal, que haga verosímil el hecho litigioso”.
De acuerdo a la definición, el principio de prueba por escrito no constituye por sí solo una
prueba completa de la existencia del acto jurídico, pero esa prueba puede llegar a ser completa si
se le agrega la declaración de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo que puede aclarar
el alcance de esta disposición: “Así, un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha
comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena fe de la deuda, porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia”. La circunstancia que se suplirá con la prueba de testigos es la entrega de la cosa
vendida, probada la cual habrá derecho a cobrar el pagaré.
De una vieja sentencia658 se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio obligado a
probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios por la realización
del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, “sino en conformidad a las

657
Vean a este respecto la sentencia de la Corte Suprema publica en tomo 63, sec. 1”, pág.381. de la Rev.- de Do. y
Jur.
658
Rev. de Do. y Jur., tomo 19, sec. 1ª., pág.225.

378
reglas generales”. Pues bien, el demandante acompañó una carta dirigida a él por el demandado,
en la cual se hace una relación del encargo hecho, de la intervención del demandante en el
negocio y, al final, se consignan estas palabras: “por lo tanto aparece concluido dicho negocio y
le ruego pasar a mi casa que tendré el gusto de compensarle su trabajo”. Dijo el fallo que tal carta
importa un principio de prueba por escrito que hace verosímil el hecho del mandato y, en
consecuencia, admisible la prueba de testigos para acreditar dicho contrato”.
Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema 659 que estimó que un telegrama
enviado por el demandado al actor, pidiéndole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo pagar
los pasajes si no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que hace
verosímil la existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace
admisible la testifical.
Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro
firmado a ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el
documento sea público o privado.

93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.- Estos requisitos se extraen de la propia
definición que se dio al principio. Son tres: a.- Debe tratarse de un acto escrito; b.- Debe emanar
del demandado o de su representante legal; c.- El documento debe hacer verosímil el hecho
litigioso.
En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa que
se trate de instrumentos públicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata de
registros o de hojas sueltas. También se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar incluso
documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podrá constituir principio
de prueba por escrito una declaración verbal del demandado, ni tendrá tal carácter una
determinada activa o pasiva del demandado.
En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del
demandado o de su representante.
Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del
demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que
brotan del art. 1097, el instrumento también puede emanar del causante a título universal del
demandado.660
Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de
principio de prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede tener
su origen en el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo alguna de
sus excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crédito de dinero. Juan se
defiende diciendo que pagó. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo prescrito en el art.
1709, no puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta emanada del
demandante , cuyo texto cumple las exigencias requeridas para que se le considere principio de
prueba por escrito, el demandado podrá valerse de ella para que se le admita la prueba de
testigos.
Se dijo también que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del
demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser legal
o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante. Se
recuerda también que el agente oficioso obliga al interesado sólo en cuanto la gestión del agente
oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se va a usar

659
Rev. de Do. y Jur., tomo 21, sec. 1ª., pág.183.
660
Como ocurre en el juicio que resolvió la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publica en Gaceta de
1887, sentencia No. 3148. Fallo citado en Repertorio, citado, pág. 420.

379
contra el interesado.
En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso.
Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto sometido al
conocimiento del juez. Debe existir una relación de causa a efecto con el hecho que se trata de
probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razón es que se han rechazado
cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar vaguedad e indeterminación
respecto del compromiso de que se trata.661
En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: “Para que un documento pueda calificarse
como principio de prueba por escrito es necesario que exista en él la manifiesta hilación y
coherencia que exige el art. 1711 del Código Civil, entre el documento y la obligación concreta
que se trata de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relación jurídica que lo
ligar al demandante y cuya comprobación ha de establecerse válidamente en el juicio”. 662

94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente
ser reconocido o mandado tener por reconocido. En esto no hay dudas. Si el principio de
prueba por escrito consta de una escritura pública, la copia de esta se acompañará al juicio con
citación. Y si se trata de un instrumento privado, como todo instrumento privado, deberá
acompañarse bajo el apercibimiento que expresa el art.346, No. 3 del Código de Procedimiento
Civil. Sólo una vez que haya transcurrido el plazo a que esta disposición se refiere, o cuando el
juez ha dictado resolución ordenando tenerlo por reconocido, el instrumento privado podrá ser
considerado como un principio de prueba por escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las
demás condiciones que se explicaron.

95.- Efectos del principio de prueba por escrito. No es otro que hacer admisible la prueba de
testigos. El instrumento no constituye prueba completa, pero la prueba de testigos, que ahora es
admisible, más el instrumento, podrán acreditar la existencia del hecho de que se trata. No hay
para qué insistir en que este efecto se producirá salvo que el acto que se trata de probar sea
solemne.

96.- Segunda excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de

obtener prueba escrita. Esta excepción resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo
imposible nadie está obligado. Y así, el propio art. 1711, en su inciso 3º. consagra esta regla que
es otra excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Se dice101 que la imposibilidad puede ser física, como cuando el documento se perdió en
un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige recibo
al padre.

97.- Tercera excepción a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que señala
la ley. Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de testigos, aun
cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos unidades tributarias.
Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio.
a.- La primera y más notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts.
128 y 129 del Código de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su parte, el
art. 129 de ese Código dice: “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de
661
Rev. de Do. y Jur., tomo 12, sec. 1ª., pág.132.
662
Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1ª., pág.117.

380
la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
públicas”.
b.- En el comodato hay una excepción. Se trata del art.2175:” podrá probarse por testigos
cualquiera sea el valor de la cosa prestada”. Esta excepción se justifica por la confianza que
implica el contrato de comodato. Sería injusto, por no decir una burla, que quien da
gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga limitaciones en su
prueba.
c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depósito necesario, el que tiene lugar en
caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperación del momento carece de
sentido exigir prueba escrita al depositario.
d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligación de exigir prueba escrita, y por
consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al
posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de
baños, y otros establecimientos semejantes.

98.- Valor probatorio de la prueba testifical. Esta materia se halla en el Código de

Procedimiento Civil, para lo cual debe recurrirse a sus arts. 383 y 384. Se entiende que la prueba
de testigos tendrá valor cuando es admisible de acuerdo a las reglas que se acaban de explicar.
Resumimos las normas aplicables a la valorización de la prueba de testigos.
1.- Los testimonios de oídas solamente pueden ser estimadas como base de una
presunción judicial. Pero si el testimonio de oídas se refiere a lo que oyó decir a alguna de las
partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerará válido.
2.- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial
cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al art. 426. Este artículo señala que una
sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.
3.-Dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
4.- Si hay contradicción entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por
cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los
hechos, por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos y por estar de acuerdo con las otras
pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros
5.- Pero se considerará los de mayor número cuando los testigos de una y otra parte sean
iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama.
6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo número y de iguales condiciones,
se tiene por no probado el hecho.
7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre sí, lo que favorezca a la
parte contraria se considerará presentado por ésta.

3.- LAS PRESUNCIONES

99.- Las Presunciones. Es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de
un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto,
lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes
o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presunción se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta
inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la

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presunción, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella se deduce de
hechos confesados por las partes o que constan en autos.

100.- Clasificación de las presunciones.

A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias que él determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley,
ya que es imposible establecer su número.
Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor probatorio y
así lo indica el art. 1712 en su inc. Final y señala que las presunciones deben ser:
a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.
b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relación de
causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusión que de ellos se
infiere.
c.- Concordantes: Que una presunción no se destruya con la otra, en términos tales que si son
varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armonía.
La presunción judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye
plena prueba, pero, lógicamente, puede ser destruida por otra plena prueba.
B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan
motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2º).
Son excepcionales y de interpretación restrictiva, de ahí que no puedan aplicarse por
extensión ni analogía, más allá de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho.
a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho
deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3º)
ejemplo art. 180.
En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el
peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.
b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite
prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere (art.
47 inc. 4º) ejemplos art. 76 inc. 2º; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790.
No hay necesidad de términos sacramentales para considerar una presunción como de
derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no
admitir prueba en contrario.

101.- Naturaleza jurídica de las presunciones. Algunos autores como Alessandri y Claro
Solar, estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a una
persona de la carga de la prueba.
Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de
derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana
de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presunción de derecho, no tendría la calidad de medio probatorio,
porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.

4.- LA CONFESIÓN

102.- Concepto. Es la declaración que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si
misma un hecho que le perjudique.
Se dice que esta es la prueba más importante de todas.
Encuentra su fundamento en que es lógico creer que el que confiesa en juicio no ha de
mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaración favorables a la parte
contraria, debe ser creído.

103.- Características de la confesión.

A.- la confesión tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan
confesión. los terceros son testigos y prestan declaraciones.
B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorable
a él.
C.- La confesión produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella
se presta.

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D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere
la confesión, aunque la confesión en si misma no constituye disposición del derecho, pero, como
consecuencia de ella, puede producirse dicha disposición. Así alguien reconoce que no tiene
derecho, está haciendo disposición de él.
E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se
aplica tanto a la confesión de hechos personales como a la confesión de hechos de terceros (arts.
1713 c.c. y 402 del c.p.c.).

104.- Clasificación de la confesión.

A.- Confesión extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal incompetente,

o distinto del de la causa.
Puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se
desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea:
a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial,
dicha confesión no es considerada.
b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presunción judicial.
La confesión extrajudicial constituye presunción grave:
a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción.
b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Además esta confesión puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio en
que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carácter.
B.- Confesión Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se
presta y a la naturaleza misma de la confesión.
a.- Atendiendo a la forma:
a.1.- Espontánea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio,
es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos,
respectivamente.
a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocación de la
contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones.
Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean
contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se
presentan al tribunal en sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama
ABSOLVENTE.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e
incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a éste para que, a petición de parte, de por
confesados los hechos.
La confesión provocada puede ser: Expresa cuando se hace en términos explícitos; Tacita
que es aquella en que el juez declara, a petición de parte, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar
respuestas evasivas (art. 394 c.p.c.). en estos casos, se le da por confeso, a petición de la parte
contraria, en todos aquellos hechos que están categóricamente afirmados en el escrito en que se
pidió la declaración.
b.- Atendiendo a su naturaleza:
b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados
entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los
otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurídica.
b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurídica.

105.- Requisitos de la confesión.

A.- Debe hacerse por una parte.
B.- Debe prestarse ante tribunal competente.
C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante.

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106.- Valor probatorio de la confesión judicial. Cualquiera que sea su clase o forma, produce
plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de éste como en los que no
lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.). Cabe destacar que estos artículos del c.p.c. modifican el
1713, pues éste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante, no
extendiéndose a los hechos que no tienen ese carácter. Hechos personales son aquellos en que ha
intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene conocimiento directo.

107.- Inadmisibilidad de la confesión judicial. Por regla general, la confesión judicial es

admisible en toda clase de actos o contratos. Como excepción se pueden nombrar los siguientes
casos:
a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la única forma de probarlos es
mediante la respectiva solemnidad.
b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior.
No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesión cuando concuerda con otras
pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente así. (art. 157 y
2485)

108.- Indivisibilidad de la confesión. El problema en este punto consiste en determinar si el

adversario del confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose solo de la parte que le
beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones
puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer
separación o división alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesión estaría en que ella se constituye de todas sus
partes, las cuales son mutuamente condición, unas de otras. Dividir la confesión sería
desnaturalizarla.
Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria.
Invocada y prestada la confesión produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no
podría aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la
totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no
existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no serían confesiones, sino que
simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las únicas que provocan el
problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera
situación en oposición a la que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque
esta no es una confesión sino que simplemente una denegación, y despojar el hecho confesado de
las circunstancias que constituyen su calificación, sería desnaturalizarlo, convirtiéndolo en otro
hecho jurídico distinto.
Respecto de la confesión compleja se dice que es la formada por hechos conexos es
indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una
confesión puede comprender hechos diferentes o no, según si estos salen o no de la orbita del
derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesión comprende hechos diferentes, no hay
una sola confesión, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos
puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las demás.
En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el merito
dela confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera
ciertas excepciones:
a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre sí.
b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los
otros, el contenedor justifique con algún medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias
que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En
consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.

5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

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109.- Concepto. Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Está regulada en los art. 403 y 408 c.p.c.
Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil
recibe aplicación cuando la ley lo ordena o cuando el juez así lo dispone.

110.- Procedimiento. Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del
hecho. De esta diligencia de inspección se levante un acta, dejando constancia de las
circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza
el secretario.

111.- Valor Probatorio. La inspección personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a
las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su
propia observación.

6.- INFORME DE PERITOS.

112.- Concepto. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un

dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciación se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos
arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretará el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimiento especializados, y también sobre algún punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y
se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombra el juez dictando resolución.
Los peritos realizan la operación del, peritaje y presentan al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3º del art 417
del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisión de citación no es constitutiva de causal de casación
en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignársele al haber sido producido
irregularmente.
113.- Valor probatorio de los peritajes. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del
informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.
Entendemos por sana crítica el conjunto de normas lógicas y sentido común que el juez
debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurídico, que sirve al juez, en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y
objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o
técnico.

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