EN BUSCA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. El estudio del derecho y la necesidad de un concepto preciso del mismo

Lo que llamamos derecho es una realidad compleja, poliedrico. Tiene tres

dimensiones, una fáctica, una normativa y una valorativa.
El derecho es hecho, norma y valor.

Es un hecho social, o conjunto de hechos sociales que consisten en la actividad de

ciertas personas, como es el caso de los jueces, cuya actividad resuelve los conflictos
jurídicos que enfrentan a los ciudadanos entre sí.
Otro hecho que forma parte la realidad del derecho es la actividad de funcionarios,
agentes de la autoridad o incluso de los ciudadanos particulares cuando realizan
determinados actos. Todos estos actos son denominados jurídicos ya que tienen
consecuencias jurídicas.

El derecho es norma, ya que todas las actividades están reguladas por ciertas
directrices que establecen lo que debe hacerse y lo que no debe hacerse.
Desde esta perspectiva, el derecho se puede contemplar como un conjunto de normas
que regulan la conducta humana en la vida social.

El derecho es valor, contiene valores. Sus normas jurídicas no pueden tener cualquier
contenido, ser inmorales o de imposible cumplimiento.
Es posible que alguna norma jurídica sea injusta, pero cuando se reconoce como tal, se
admite de inmediato que representa un fallo del sistema que debe corregirse.

Para que el derecho pueda ordenar pacificamente la vida humana en sociedad, es

necesario que sus normas sean justas, razonables, oportunas y ciertas o seguras.

De todos estos valores, el más importante es el de la justicia, que es el valor jurídico

por excelencia, aunque no el único. También es de gran importancia el valor de la
seguridad, con todo lo que ello implica, el orden y la paz.

En cualquier fenómeno jurídico es posible apreciar estas tres dimensiones.

Ejemplo: una persona que pasa por un paso de cebra muere siendo atropellada.

La dimensión fáctica es la muerte de una persona atropellada pasando un paso de

cebra.
La dimensión normativa del caso sería el artículo 142 del código penal, que sanciona el
homicidio causado por actos imprudentes.
La dimensión valorativa radica en la necesidad de proteger el valor de la vida humana,
castigando a quién no lo respete.

El derecho a la vida es un derecho fundamental, es el más básico de los derechos

humanos, de ahí a que protegerlo sea una exigencia de justicia.
Realmente, todos los derechos humanos son inicialmente exigencias de justicia, de ahí
que tengan una función valorativa evidente.

Cada una de las tres dimensiones constituye el tema de una rama distinta del
conocimiento sobre el derecho.

La dimensión fáctica del derecho constituye el objeto de estudio de la sociología

jurídica. Así como la sociología en general estudia el hecho social, la organización y
funcionamiento de las sociedades humanas, la sociología jurídica estudia las
interaciones entre derecho y sociedad, la forma en la que el derecho influye en la
conducta social y la forma en la que la evolución de la vida social influye en el
desarrollo del dereho.
Lo peculiar de la sociología del derecho es que se trata de una ciencia empírica, ya que
estudia hechos empíricamente verificables, que se pueden percibir a través de la
experiencia.

La dimensión normativa constituye el objeto de estudio de la ciencia jurídica en

sentido estricto. Ciencia jurídica en sentido amplio es cualquier conocimiento preciso a
propósito del derecho. Sin embargo, en sentido estricto, suele entenderse el
conocimiento del contenido de las leyes que están vigentes en un Estado o país
determinado.
A diferencia de la sociología del derecho, que estudia hechos, la ciencia jurídica estudia
normas. No estudia lo que es, sino lo que debe ser. Por lo tanto es una ciencia
normativa, no empírica.
La ciencia jurídica en su sentido estrito se conoce también como dogmática, ya que
para los juristas las leyes funcionan como dogmas de los que necesariamente han de
partir sin que pueda cuestionarse su autoridad. Quién cuestiona la autoridad de las
leyes, no está haciendo ciencia jurídica, sino polítia o filosofía jurídica.

La dimensión valorativa constituye el objeto de estudio de la filosofía del derecho.

Como su mismo nombre indica, la filosofía del derecho no es un saber fáctico, no
estudia hechos naturales o sociales. Tampoco es normativo, ya que no estudia el
contenido de las normas vigentes, sino que es un saber filosófico. Es una reflexión
sobre los hechos del derecho y las normas jurídicas, que trata de aclarar el concepto
de derecho, comprender su naturaleza y analizar su estructura lógica. Desvelar sus
fines, valores e ideales.

La teoría del derecho

La teoría del derecho es una rama de la filosofía del derecho, aunque algunos autores
como Hans Kelsen la consideran una parte de la ciencia jurídica en sentido estricto, la
parte que estudia no el contenido sino su forma lógica.

De cualquier forma, la Teoría del derecho tiene como objetivo el estudio de la

naturaleza y su función en la vida social. Busca aclarar el concepto de derecho, qué es
y para qué sirve.
El problema del concepto del derecho es el problema central de la ciencia jurídica, ya
que todo lo demás depende de su solución.
Es necesario contar con un concepto preciso de derecho, ya que el concepto del que
partamos determinará el enfoque que demos a su estudio.

Es evidente que no enfocaremos del mismo modo el estudio de derecho si lo

concebimos como un conjunto de mandatos (y así es como lo concibe el positivimo
jurídico), a si lo concebibimos como la solución justa para cada caso (iusnaturalismo).

Estas son las dos grandes corrientes de pensamiento sobre el derecho. Al partir de
conceptos de derecho diferentes, llegan a conclusiones distintas, a veces opuestas o
contradictorias en casi todos los temas.
El concepto del que se parta, influirá en su aplicación práctica a los conflictos jurídicos
presentados ante los jueces.
Un juez que adopte la versión positivista del derecho, se limitará a resolver los casos
aplicando estrictamente la ley sin preocuparse por si son justas o no.
Mientras que un juez que adopte la version iusnaturalista, tratará de encontrar en
cada caso una solución que concilie el respeto a las leyes con la satisfacción de las
exigencias de la justicia.
Si el concepto de derecho adoptado repercute tanto en su tratamiento teórico,
científico y aplicación práctica, da a entender la necesidad de establecer un concepto
claro del derecho.
Construir ese concepto riguroso de derecho es la tarea de la Tª del derecho.

2. Diversidad de aspectos y conceptos del derecho

Kant decía en su obra razón pura que los juristas aún buscaban una definición de
derecho. Estas palabras siguen siendo válidas a día de hoy, no porque no exista un
definición del derecho, sino lo contrario, ya que diversos autores han propuesto
numerosas opciones diferentes, y es la existencia de tantas definiciones lo que
demuestra la dificultad para establecer un concepto de derecho adecuado.

Esto resulta sorprendente ya que el derecho no es una realidad isotélica, sino que está
presente en nuestra vida cotidiana. Casi cualquier acto tiene una trascendencia
jurídica.
La presencia del derecho en la vida de las personas resulta especialmente evidente
cuando se realiza un acto antijurídico.
Las instituciones jurídicas forman parte del derecho, pero no es necesario cometer
delitos para entrar en contacto con el derecho. El nacimiento, por ejemplo, también
está relacionado con el derecho, ya que supone la aparición de un nuevo sujeto de
derecho.

Si añadimos que el derecho es un factor consante en la historia de la humanidad desde

el comienzo y que el saber sobre el derecho, la ciencia jurídica, la filosofía del derecho,
tiene ya muchos siglos, resulta incomprensible la dificultad que hay para explicar de
forma pacífica qué es el derecho.
La razón de ser de esta dificultad radica en la propia complejidad del fenómeno
jurídico.
Esta diversidad de facetas del derecho es algo que cualquier persona puede percibir y
que refleja el lenguaje corriente de los ciudadanos y juristas.

En primer lugar, puede percibirse como una barrera defensiva de nuestros bienes,
intereses…
Aquí la palabra derecho tiene un sentido subjetivo y equivale a la potestad que tiene
un individuo y que los poderes públicos han de reconocer y garantizar

El derecho se percibe de esta manera cuando se hacen afirmaciones tales como

``tienes derecho a votar´´…

En segundo lugar, podemos percibir el derecho como un fenómeno objetivo, como un

conjunto de normas que regulan la vida social de los individuos.
Esta concepción es, en cierto modo, contraria a la anterior. El derecho en este caso se
entiende como un instrumento represivo que limita nuestra libertad en vez de
protegerla, coaccionandonos con amenazas de sanciones o castigos.

Por ejemplo: `èl derecho sanciona el tráfico de drogas´´; `èl derecho nos obliga a
devolver los préstamos recibidos´´…
Aquí la palabra derecho no tiene un sentido subjetivo, sino objetivo. Equivale a normas
que establecen lo que debe hacerse.

Estas son las dos caras del derecho. No puede proteger las libertades de los individuos
sin obligar de forma coactiva al resto a obligar esos derechos y libertades.
El carácter amibivalente del derecho se expresa en este viejo azorismo latino ``ubi lex
ibi poena, poena ubi periculum ibi lex´´ (donde esta la ley está la pena, donde está el
peligro está la ley)

En tercer lugar, el derecho se puede percibir como una necesidad moral. Así es como
el derecho es percibido por quienes protestan ante una situación injusta con la
expresión no hay derecho, donde la palabra derecho equivale a justicia.
Expresiones como esta demuestran la existencia de sentimientos jurídicos compartidos
por todos los seres humanos que se activan ante la falta de ética. Muestra la relación
entre el derecho y la justicia o la moral.

En cuarto lugar, el derecho se puede percibir como una disciplina científica. Como en
el caso de afirmaciones como `èstudio derecho´´; `el grado en derecho se cursa en
cuatro años´…
Aquí la palabra derecho designa una rama del conocimiento.

Por lo tanto vemos que la palabra derecho refleja diferentes facetas del fenómeno
jurídico que explica la pluralidad la multiplicidad de conceptos que han sugerido los
teóricos del derecho. No se puede definir el término derecho a traves de una sola
dimensión.
3. Concepción del derecho como lo justo

El concepto más antiguo , ya presente en documentos de la antigua Grecia, es el que

equipara al derecho o la ley con la justicia, ambas entendidas como expresiones de la
voluntad de los dioses.

Más tarde, aunque la ley y la justicia continuaron identificándose, dejaron de

concebirse como expresión de la voluntad divina para ser expresión de la razón
humana.
Esta identificación se mantuvo entre los juristas de la antigua roma. La palabra derecho
(Ius), según Ulpiano, tiene su origen en (Iustitia). Sin embargo, es la palabra Iustitita la
que deriva de Ius.
Es evidente la relación etimológica entre ambos conceptos.

Otro destacado jurista romano que hace la misma identificación es Celso, que define el
derecho como el arte de lo bueno y lo justo (Ius est ars boni et aequi)
Durante la E.Media, la identificación entre derecho y justicia fue hecha por Tomás de
Aquino, quién decía que el derecho es la materia de la que trata la justicia, aquello de
lo que la justicia se ocupa.
Por lo que para saber qué es el derecho, es conveniente saber qué es la justicia.
Tomás de Aquino la entiende como una virtud moral, inspirándose en Ulpiano, por la
que una persona da a cada uno lo que le corresponde.
Los derechos que tiene cada persona viene determinado, por la ley entre otras cosas.
Sin embargo, no se debe confunfir la ley con el derecho.
La ley no es el derecho, sino una cierta razón del derecho, un criterio que ayuda a
definir lo que es derecho en cada caso.
El derecho es lo justo concreto, la solución justa para cada caso conreto. En definitiva,
el derecho es ID QUOD IUSTUM EST (aquello que es justo).

Pasada la E.Media, esta concepción pierde fuerza, pero seguirá siendo defendido por
algunos como Francisco de Victoria durante los siglos XVI y XVII.
Esta primera concepción ha llegado hasta nuestros días, pero de una forma
minoritaria. El principal inconveniente que plantea esta concepción del derecho es que
hace imposbile reconocer la existencia de un derecho injusto. Sin embargo, es facil
comprobar que han existido numerosas leyes injustas e inmorales e incluso
ordenamientos jurídicos corrompidos por la tiranía de sus creadores, como es el caso
del derecho alemán nazi.
Si esto sucede, no parece adecuado identificar el derecho con la justicia.

La respuesta del Iusnaturalismo clásico consiste en negar que el derecho injusto sea
autentico derecho. De derecho solo tiene la apariencia.
Esta respuesta resulta insatisfactoria y poco realista. Es más apropiado identificarlo
como un derecho defectuoso.

Por lo tanto, puede ocurrir que un derecho sea injusto, pero no por eso deja de ser
derecho.
4. Derecho como facultad subjetiva

Se centra en la faceta subjetiva del derecho, vertiente en la que el derecho se presenta

como poder o libertad que tiene el sujeto para hacer o exigir algo.
Esta concepción del derecho surgió en Europa a finales de la E.Media (segunda mitad
SXIV) en la obra de Guillermo de Occam.
La aparición de este concepto se produjo en el contexto de una famosa polémica
medieval sobre la pobreza de la iglesia. La orden franciscana valoraba mucho la
pobreza de sus frailes, y en consecuencia aspiraba a hacer uso de los BB necesarios
pero denunciando a su propiedad. Esto disgustaba a otros sectores de la iglesia. De ahí
la polémica.
G.Occam, para sustentar la postura de los franciscanos, introdujo una concepcion en la
que está implícita el derecho como faceta subjetiva.
Dos modos de utilizar los bienes: usus facti (uso que hace de un bien quién no
pretende ser su propietario) y usus iuris (uso que hace de un bien quién tiene un
derecho de propiedad sobre este).

Renunciar al usus iuris equivaldría a renunciar a la riqueza, que era la aspiración de los
franciscanos. Es así como se origina la idea del derecho en sentido objetivo.

Pasada la E.Media, este concepto se fue desarticulando.

En el S.XVII, Suárez admite la existencia de varios conceptos del derecho: el que lo
identifica como justicia y el que lo identifica con el poder de un sujeto sobre lo que le
pertenece.
Hobbes distingue el derecho de la ley: Ius est potestas, lex est vinculum (el derecho es
poder, la ley es un vínculo).
Para Hobbes el derecho equivale a libertad y ley a sujeción.

El triunfo del iusnaturalismo racionalista concibió el derecho natural como un conjunto

de derechos y libertades que las personas tienen por naturaleza. Así se conforman los
derechos humanos del hombre.
La sociedad y sus leyes tenía como fución preteger los derechos de las personas.
Esta concepción dominó el pensamiento jurídico y político durante los siglos XVII y
XVIII e inspiraron las primeras revoluciones liberales desde La Gloriosa, pasando por la
Revolución Americana.
La clase burguesa, una vez conquistado el poder político se convirtió en una clase
conservadora, dejando de lado la concepción del derecho natural del hombre.
Los derechos ya estaban garantizados en las nuevas constituciones y códigos que se
estaban elaborando, por lo que según los teóricos burgueses conservadores, la razón
ya no era necesaria.
Esta actitud supuso el nacimiento de una nueva corriente de pensamiento sobre el
derecho: el positivismo jurídico
Terminó dominando al iusnaturalismo durante el SXIX y parte del SXX.
Niega la existencia de los derechos naturales y reduce el derecho a la ley dictada por el
poder político estatal.
El dominio de esta nueva corriente trajo consigo una nueva concepcion del derecho
que lo identifica como la ley o conjunto de normas.

5. El derecho como norma

Es la concepción más extendida. Los juristas de la Antigua Roma ya establecieron esta

relación, pero no llegaron a confundir ambos conceptos. Sí reconocieron que la ley
puede ser una manifestación del derecho.
La conexión entre el derecho y la ley se percibió aún más en la época del Imperio,
cuando las normas que dictaban los emperadores llegaron a tener una importancia
crucial como elementos básicos del derecho.
Esta identificación es comprensible ya que la noción de norma constituye una
dimensión básica del derecho (dimensión normativa). No es posible pensar en un
derecho sin normas. Incluso los autores que conciben el derecho como justo
reconocen la importante función que cumplen las normas a la hora de concretar lo que
es justo en cada situación.
Al igual que autores que identifican el derecho como facultad subjetiva reconocen la
necesidad de que existan leyes para armonizar las libertades de todos los ciudadanos.

En esta línea, hay quién concibe el derecho como facultades concedidas por la ley. No
es de extrañar que un autor tan perspicaz como Francisco Suárez, despues de acoger
los dos conceptos vistos previamente, afirme que derecho significa ley.
Hay que tener en cuenta que Suárez es un autor de comienzos del SXVII, cuando ya se
había consolidado la monarquía absoluta.
El Estado moderno se caracterizó por la concentración del poder político en manos del
soberano. El soberano fue asumiendo nuevas potestades, como la potestad de crear
derecho, principal manifestación del poder político.
Teniendo en cuenta que el rey solo puede crear derecho dictando leyes, la ley terminó
por convertirse en la fuente primordial del derecho, restando importancia a otras
fuentes como las costumbres, los principios generales del derecho...

Entre los autores que adoptan la concepción del derecho como conjunto de leyes,
existen numerosas discrepancias debidas a su diferente concepción.

El iusnaturalismo concibe la ley como un producto de la razón que entiende al bien

común y que debe ser dictado por las autoridades políticas
Una definición que se mueve en esta línea es la que ofrece Suárez: la ley es un
precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado.
Cuando dice que es común, quiere indicar que debe dirigirse a la comunidad en su
conjunto.
Cuando dice que es estable, alude a la necesidad de que las leyes deben permanecer
en el tiempo.
Promulgación suficiente, porque las leyes deben ser publicadas para que todos
puedan conocer su existencia y contenido.
Finalmente, justo. Incluso los naturalistas más clásicos defienden que una ley injusta
no es una ley, sería corrupción.
Por lo tanto, algunos autores iusnaturalistas identifican al derecho no como lo justo,
sino como un conjunto de leyes que deben ser justas.
En esta línea situamos la definición de derecho que da Víctor Cathrein: un conjunto de
reglas promulgadas por el poder público legítimo que dan a cada uno lo suyo porque
se atienden a las exigencias de la justicia.

En contraposición, el positivismo jurídico defiende que las leyes son simples mandatos
dictados por las autoridades políticas y respaldados por el aparato coactivo del estado.
Rudolph von Ihering define el derecho como el conjunto de normas coactivas que
están vigentes en un Estado. Según este autor, el derecho se compone por la norma y
la coacción. Esta última para asegurar su cumplimiento.
Dado que la coacción es monopolio del Estado, solo aquellas leyes que cuenten con el
respaldo del aparato coactivo del Estado se pueden considerar auténticas normas
jurídicas.
Para él, la única fuente del derecho es el Estado.
Esta concepción positivista se puede clasificar como formalista, ya que no tiene en
consideración el contenido de las normas a la hora de determinar si son válidas o no.
En resumen, la validez de la norma dependerá de si cumple o no ciertos requisitos
formales:
En primer lugar, que haya sido dictada por las autoridades competentes; y que cuente
con el apoyo del aparato coactivo del Estado.

Esta concepción dominó el campo del derecho a partir de la segunda mitad del SXIX y
gran parte del SXX.
Ya a comienzos del SXX comenzó a ser criticada defendiendo la tesis de que el derecho,
más que un conjunto de leyes procedentes de leyes, era un conjunto de decisiones
judiciales.
Otros autores antepusieron las instituciones jurídicas, surgiendo así nuevos conceptos
de derecho.

6. El derecho como conjunto de decisiones judiciales

Esta concepción aparece a comienzos del SXX.

Encontramos dos corrientes: el movimiento del derecho libre y el realismo jurídico
americano.

El movimiento del derecho libre surgió en Alemania, con su precedente a finales del
SXIX en la obra de Oscar Bulow. Este demostró que los jueces no se limitan a aplicar
mecánicamente las leyes para resolver los casos, sino que crean derecho utilizando las
leyes como orientación.
Por lo tanto quién resuelve realmente los conflictos jurídicos no es la ley, sino el juez
que la interpreta y la aplica mediante un proceso de decisión que implica la creación
de nuevo derecho.
Estas ideas fueron posteriormente retomadas por otros juristas alemanes entre los
que destaca Herman Kantorowicz.
En 1906, publicó un escrito titulado ``La lucha por la ciencia del derecho´´ que se
onvirtió en una especie de manifiesto del movimiento del derecho libre.
Distingue dos tipos de derecho que conviven en el orden jurídico de cualquier país:
-El derecho estatal, integrado por las leyes que dictan las autoridades políticas.
-El derecho libre, conformado por los sentimientos jurídicos de los ciudadanos, las
decisiones de los jueces, las opiniones de los teóricos, juristas prácticos...
Es libre porque escapa del control del poder político.
El derecho libre asienta el terreno donde se construirá el derecho estatal.
Por lo tanto, el derecho no se reduce solo a la ley.

Muchos juristas alemanes se unieron a este movimiento. Rechazaban el dogma

legalista que resume la concepción positivista del derecho.
Frente a este dogma, los integrantes del derecho libre argumentaron que las leyes del
estado son insuficientes y que deben ser completadas con las interpretaciones de los
jueces. Por lo tanto, el derecho terminó concibiéndose, más que como un conjunto de
leyes, como un conjunto de decisiones que toman los jueces a partir de su
interpretación de la ley.

Esta tesis fue defendida más a fondo por el Realismo jurídico americano, un
movimiento mucho más radical que llegó a definir el Derecho como aquello que
deciden los jueces.
Es significativo que a comienzos del siglo XX el juez John Marshall dijera en
una de sus sentencias que el poder del juez, a diferencia del poder de la ley,
es inexistente, y que "los tribunales son meros instrumentos del Derecho y no pueden
querer nada".
A finales de ese mismo siglo, Oliver Wendell Holmes, gran precursos de esta corriente,
afirmó que el Derecho no es otra cosa que las previsiones de lo que decidirán los
tribunales.
Para Holmes, el Derecho en acción, que es el auténtico, y no el Derecho fosilizado en
los libros, no es un misterio, sino una realidad palpable.
El Derecho es todo aquello que ocurre en los tribunales de justicia. Las normas o reglas
de cualquier otro tipo, no son Derecho, sino solo instrumentos que sirven para orientar
su estudio y prever cómo actuarán los tribunales.

Entre los realistas americanos cabe destacar a Jerome Frank y a Karl

Llewellyn.

Jerome Frank discute el valor de la seguridad jurídica que supuestamente

se deriva de la existencia de leyes aplicadas fielmente por los jueces. En su
opinión no existe tal seguridad, porque los jueces toman sus decisiones a partir
de la intuición de lo que es más justo o más conveniente en cada caso, y no
aplicando estrictamente la ley.

A una conclusión similar llegó Llewellyn, para quien las normas jurídicas no son más
que juguetes vistosos. No son el elemento central del Derecho.

El Realismo jurídico americano concibe el Derecho como una creación

judicial. Una creación que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para
alcanzar determinados objetivos sociales. Teniendo en cuenta que la sociedad se
transforma constantemente, es necesaria una respuesta flexible por parte del
Derecho a los problemas de la vida social y que solo puede proceder de los jueces y no
de las leyes.

Coherentemente con lo anterior, los realistas americanos insisten en la

necesidad de que cada decisión jurídica, cada institución jurídica, cada rama del
Derecho... se valore por las consecuencias que produzca en la vida social.

En este punto cabe mencionar la influencia que tuvo sobre el Realismo jurídico
americano una corriente filosófica que surgió y se desarrolló en Norteamérica: el
llamado Pragmatismo americano: una filosofía interesada sobre todo por las
consecuencias prácticas de ideas y principios. No le interesaba tanto descubrir la
verdad o falsedad de una idea en sí misma, sino conocer sus repercusiones en
la vida social.

En resumen, el Realismo jurídico americano se interesa sobre todo por las

consecuencias prácticas del Derecho, que son básicamente las
soluciones que dan los jueces a los conflictos jurídicos.

Otro factor que influyó decisivamente en la concepción del Realismo

jurídico americano es la importancia central que tiene la figura del juez en los
sistemas jurídicos de tipo anglosajón, a diferencia de lo que ocurre en los de tipo
romano germánico como el español, que giran en torno a la ley, más que en
torno al juez.

En los modelos anglosajones, los sistemas del common law, una de las fuentes
principales del Derecho son los precedentes judiciales, es decir, las decisiones
adoptadas por los jueces en el pasado. Estas serán útiles a la hora de resolver un caso
futuro similar.

Por esto, es comprensible que los realistas americanos conciban el Derecho como
un conjunto de sentencias judiciales que deciden los deberes y los derechos de las
personas.

A diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, en EE.UU. los jueces de la

Corte Suprema pueden anular la validez de cualquier ley aprobada por el
Congreso si consideran que recorta de forma injustificable la libertad individual o
la propiedad, o que contraviene de cualquier otro modo la Constitución.
Este amplio poder los sitúa en cierto modo por encima de la ley y es una razón
adicional que hace comprensible la aparición de una doctrina como la del Realismo
jurídico americano.

En España ha defendido una concepción similar Álvaro D'ors, argumentando que allí
donde no pueden intervenir los jueces no existe Derecho.
Reconoce que no toda la vida del Derecho desfila por los tribunales de justicia, sino
solo una mínima parte.
Pero insiste en que hipotéticamente toda ella podría hacerlo. Si esta posibilidad se
excluye, queda excluida la idea misma del Derecho.
Añade un argumento basado en la etimología de la palabra juez (iudex, en latín). Según
explica D'ors, el término se compone de dos elementos: iu, que procede de ius, y dex,
que procede del verbo dico (decir).
Por lo tanto, iudex es quien us dicit. Si juez es quien dice el Derecho, Derecho
será lo que dice el juez.

7. Otros conceptos de Derecho: como institución y como relación

Además de las otras concepciones mencionadas, existen otras quizás menos

conocidas.
La primera, la teoría del Derecho como institución:
Elaborada durante la primera mitad del siglo XX por diversos juristas, como el francés
Maurice Hauriou o el italiano Santi Romano.
Estos autores partieron del rechazo a la idea del Derecho como ley, norma o conjunto
de normas que expresan la voluntad de las autoridades del Estado.

En su opinión, el concepto de Derecho debe enlazarse con las necesidades

organizativas de la sociedad, con la idea de orden, estructura u organización social.
En otras palabras, más que norma, el Derecho es organización social, estructura social.
Luego, el Derecho no es otra cosa que un conjunto de grupos sociales organizados o
estructurados para poder cumplir sus fines. Y eso es lo que se entiende por institución.

Es cierto que las instituciones se organizan mediante normas, pero en opinión de los
institucionalistas, las instituciones son realidades previas a las normas.
Ej.
Las normas que regulan la organización y el funcionamiento de la familia se
contienen en varios artículos de la Constitución, en muchos artículos del Código
civil, y en importantes leyes adicionales, como la ley del divorcio de 1981.
Ese bloque de normas regula el matrimonio, el régimen económico del matrimonio, la
filiación, las relaciones entre padres e hijos, el divorcio, etc. Pero tales normas no
crean la institución familiar. La idea de familia como institución que vincula
profundamente a una serie de personas, es anterior a las normas que la regulan.

Por eso hay quien sostiene que los elementos básicos del Derecho
son las instituciones y no las normas. En otras palabras: El Derecho es un
conjunto de instituciones, más que un conjunto de normas.
El último concepto de Derecho es el de Derecho como relación o conjunto de
relaciones interhumanas:
Esta concepción está inspirada en el iusnaturalismo moderno de los siglos XVII y XVIII,
y fue posteriormente desarrollada por diversos autores, entre los que destaca Giorgio
del Vecchio.
La concepción del Derecho como relación parte también del rechazo a la
concepción que lo identifica con la ley o con el conjunto de normas impuestas
autoritariamente por el Estado.

Frente a esta concepción del Derecho, surge la que lo concibe como expresión de la
vida social que se manifiesta en una serie de relaciones entabladas o acordadas
libremente entre los individuos.
Pero no cualquier relación entre dos o más personas es una relación jurídica.
En general, toda relación jurídica consiste en una relación entre derechos y
obligaciones.
En resumen, las relaciones interhumanas de las que surgen derechos y deberes
correlativos se conocen como relaciones jurídicas, y constituyen los elementos básicos
del Derecho.

Conclusión
Como puede observarse, son muchos y muy distintos los conceptos de
Derecho elaborados por la doctrina.
Cada uno de ellos centra su atención en un aspecto particular del Derecho.
Es un fenómeno complejo, porque presenta varias facetas diferentes según la
perspectiva desde la que se observe.
Tiene una faceta valorativa, ya que aspira a ser justo y garantizar la libertad; una faceta
normativa porque se expresa mediante normas; y una faceta fáctica, ya que consiste
en hechos sociales como las decisiones tomadas por los jueces.
Todas estas facetas forman parte del fenómeno jurídico, de modo que todas las
concepciones del Derecho expuestas son en parte válidas, puesto que reflejan, más o
menos parcialmente, la realidad del Derecho.

Si queremos elaborar un concepto adecuado de Derecho, tendremos que encontrar la

forma de integrarlas
adecuadamente.

8. Un intento de concepción integradora: La teoría tridimensional del Derecho

Como ya hemos visto, el Derecho es una realidad compleja, multifacética,

en la medida en que está formada por dimensiones o facetas diversas.
Si queremos elaborar un concepto de Derecho suficientemente amplio que englobe
o tenga en cuenta todas esas dimensiones, podemos comenzar por preguntarnos
si todas ellas son igualmente relevantes o si existe alguna que prevalezca sobre
las demás, de tal modo que las restantes se puedan reducir a ella.

Muchos autores han defendido esta última idea, concibiendo el Derecho como un
conjunto de normas, y suponiendo que sus otras facetas, como lo justo, las decisiones
judiciales, las libertades o facultades personales, las instituciones, etc. son
elementos derivados o dependientes de las normas. Elementos que sin las
normas carecerían de sentido y que, por tanto, se pueden reducir a las normas de
las que dependen.
Para comprobar o descartar esa supuesta prioridad de la
dimensión normativa del Derecho sobre las restantes, vamos a confrontarlas
entre sí.
En una de sus facetas, el Derecho se presenta como una serie de facultades,
poderes o libertades que tienen las personas. Ahora bien, las facultades o
derechos de los individuos son refleios o consecuencias de los deberes u
obligaciones que recaen sobre otros individuos. Nadie puede tener derechos
subjetivos si otros sujetos no tienen el deber de respetarlos. Si uno tiene, por
ejemplo, derecho a la vida es porque los demás tienen el deber de no atentar
contra ella.

Algunos han sostenido que el deber es lógicamente anterior al derecho, puesto que no
puede haber derechos sin deberes, pero en realidad también podría sostenerse lo
contrario, la prioridad de los derechos.

Lo que parece indiscutible es que esos deberes y derechos correlativos solo

pueden existir si existen normas previas que impongan los deberes y concedan
los derechos. Luego, el fenómeno norma, regla de conducta, es
anterior o prioritario al fenómeno facultad, libertad o derecho subjetivo.

Hay quien argumenta que existen ciertos derechos subjetivos, ciertas

libertades, que las personas tienen con independencia de lo que establezcan las
normas o leyes de cada país. Me refiero a los derechos humanos, que son, por
tanto, lógicamente anteriores o superiores, pues no son creados por las normas
jurídicas positivas de ningún país. Tales normas se limitan a reconocerlos y
protegerlos, si es que lo hacen, pues no en todos los países se respetan los
derechos humanos. Sin embargo, también los derechos humanos implican la
existencia del deber de respetarlos.
Y ese deber o deberes requieren la existencia de alguna norma previa que los
establezca. ¿Qué norma sería esta?

Según apuntó John Locke, esa ley superior en la que se apoyan es la ley natural.

Quienes nieguen la existencia de tal ley de la naturaleza, podrán encontrar al

fundamento de los derechos humanos en la ley de moral universal.
En todo caso, se requiere una ley o norma previa. Luego el fenómeno facultad, libertad
o derecho subjetivo se puede reducir al fenómeno norma; y por tanto la dimensión del
Derecho como norma se puede considerar anterior y prioritaria a su dimensión como
facultad subjetiva.

¿se puede llegar a la misma conclusión controntando el concepto de Derecho como

norma con los restantes conceptos de Derecho, que lo identifica con lo justo, con las
decisiones judiciales, con las instituciones... ? En partes sí.

En cuanto a las decisiones judiciales, es evidente que dependen de las

normas. En primer lugar, porque los jueces no actúan o no deben actuar nunca
arbitraria o caprichosamente, sino aplicando las normas jurídicas vigentes.
En segundo lugar, porque una persona solo puede actuar como juez si existe alguna
norma que le concede esa potestad. Luego, al menos las normas que regulan la
designación de los jueces y su forma de actuar son anteriores lógicamente a las
decisiones judiciales.
Pero lo cierto es que existen aspectos de la actividad judicial que no se pueden reducir
a las normas, porque los jueces no solo aplican normas en sus decisiones, sino que
también tienen en cuenta valores o principios morales, aspiraciones sociales, objetivos
políticos, criterios de oportunidad, etc.
Su labor no se reduce a la aplicación mecánica de las normas existentes. Tiene
algo de creación o desarrollo del Derecho.
Por otra parte, la organización o el poder judicial, la judicatura, es una institución que
no se puede reducir por completo a las normas que atribuyen la potestad jurisdiccional
a ciertos individuos. Está integrada también por prácticas, tradiciones judiciales... que
tienen una dimensión más fáctica que normativa.

En cuanto a las instituciones, ya antes observamos que si bien se construyen por

medio de normas, incluyen otros elementos que no se pueden reducir a normas y que
incluso determinan el contenido de las normas.
Así pues, ni la actividad jurisdiccional, ni las instituciones, ni tampoco las relaciones
entre los ciudadanos, se pueden reducir completamente a normas.

Más dificil aún de reducir al aspecto normativo del Derecho es el aspecto

valorativo. El principal valor del Derecho, aunque no el único, es la justicia.
Hay quien ha intentado reducir la justicia a las normas jurídicas, afirmando que lo justo
es lo que disponen las leyes, o que, en todo caso, se necesitan normas
previas para determinar lo que es justo.
Pero es evidente que las normas mismas pueden ser calificadas como justas o injustas.
Luego, la justicia no puede reducirse a la norma establecida, porque siempre será
posible preguntarse respecto a cualquier norma o ley si es justa o injusta, moral o
inmoral, humana o despiadada