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Derecho Internacional Privado: Diego Guzmn Latorre.

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

- Concepto: Para Andrs Bello es el conjunto de reglas que sirven para dirimir
los conflictos de leyes, los que existen cuando dos o ms legislaciones una de
las cuales debe ser aplicada- tienen relacin con una determinada situacin
jurdica.
Estas cuestiones vinculadas con varias legislaciones, que resuelve el DIP,
reciben el nombre de cuestiones mixtas, de tal manera que los problemas
jurdicos que se presentan en la actividad forense o profesional, pueden
dividirse en cuestiones simples y cuestiones mixtas: las simples se resuelven
con la intervencin de una sola legislacin positiva; en las mixtas concurren las
legislaciones de diversos Estados (legislaciones que se creen competentes
para regular la relacin discutida) y hay que decidir, previamente, cul de ellas
tiene derecho a extender su autoridad sobre la relacin en litigio.
Se suscita en estas ltimas, segn Duncker, una cuestin prejudicial, que
consiste en saber cul legislacin debe aplicarse y slo una vez determinada
esta legislacin, debe buscarse en ella las disposiciones positivas que
corresponda aplicar.
Ciertos juristas definen las cuestiones mixtas como aquellas en que
intervienen elementos extraos o forneos a la soberana local. En efecto, toda
relacin que entra en el DIP es una relacin internacional en cuanto los
elementos que la constituyen no estn sometidos en su totalidad a la soberana
accin de un solo Estado. El elemento extrao en la relacin jurdica puede ser
la persona (cuando en un pas un nacional celebra con un extranjero un
contrato), los bienes (cuando en un pas dos nacionales contratan sobre bienes
situados en el extranjero), el acto (cuando se discute ante el tribunal de un pas
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el
extranjero). Pueden ser extraos a la soberana local dos y hasta los tres
elementos de la relacin jurdica.
En cualquiera de los casos en que dos o todos los elementos de la relacin
jurdica son extraos a la soberana local, el juez no podr aplicar simplemente
su propio derecho (la lex fori), sino que tendr que considerar la posibilidad de
aplicar un derecho extranjero.

- Las Reglas o Normas del DIP: las cuestiones del DIP se resuelven por
medio de reglas. Si afirmamos que las formalidades de un acto jurdico se
regulan por la ley del lugar en que se ejecuta, estamos formulando una regla de
DIP que viene a solucionar una cuestin mixta, ya que con ella sealamos cul
es la legislacin que debe ser aplicada a las formalidades externas de un acto
jurdico.
Estas reglas se caracterizan porque no brindan la solucin del caso
controvertido, esto es, no resuelven directamente la cuestin debatida, sino que
se limitan a indicar, elegir cul de dos o ms legislaciones diferentes, en
concurrencia, es la que debe aplicarse.
Tales normas resuelven una cuestin prejudicial; no dan la solucin
directamente, sino que solamente la preparan, designando la legislacin donde
dicha solucin se encuentra. Por este motivo, estas reglas preliminares son
normas atributivas (se limitan a atribuir competencia a una legislacin
determinada).
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As, el DIP es esencialmente un derecho de remisin y no de decisin.

- Denominaciones de las Reglas del DIP: se las ha llamado reglas de
competencia legislativa, reglas de concurrencia legislativa, reglas de conflictos
de leyes, etc. En Francia, considerando que ellas sirven para conectar una
situacin jurdica determinada con una legislacin tambin determinada, se les
han llamado reglas de conexin.

- Las Circunstancias o Factores de Conexin: los factores o circunstancias
que motivan a atribuir preferencia a una determinada legislacin, para
solucionar un conflicto de leyes, son las siguientes:
1.- Nacionalidad: se aplica a las personas (toda persona debe tener
nacionalidad); segn ciertos autores a ciertas cosas (naves, aeronaves,
pelculas, mercaderas, etc.); e incluso a algunos actos jurdicos (las
sociedades, que dada su calidad de personas, tambin tienen nacionalidad).
Se llama siempre nacionalidad.
El Art. 15 del CC chileno utiliza el factor nacionalidad al expresar: A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero,
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Ejemplo: Si una norma de DIP dispone en un pas que el estado civil y la
capacidad jurdica de las personas se rigen por la ley nacional, est
atribuyendo preferencia a la nacionalidad.
* En sentido tcnico la nacionalidad slo se puede aplicar a las personas
naturales o fsicas.
2.- El Domicilio: se aplica a las personas (todas deben poseerlo y en su
defecto, la simple residencia constituye domicilio); a ciertas cosas (naves y
aeronaves, que se consideran domiciliadas en el pas de su matrcula) y a las
sociedades, que en cuanto personas, tienen un domicilio social.
Siempre se denomina domicilio.
El Art. 955 del CC chileno tiene en cuenta al domicilio, al sealar: La
sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.
3.- La Situacin: se aplica a las personas, bienes y actos jurdicos.
Tratndose de personas se llama residencia; en relacin a los bienes se llama
ubicacin o situacin de la cosa; respecto de los actos jurdicos, se designa
como el lugar en que el acto jurdico se ha ejecutado.
La situacin de las personas es el localizador que, en materia de estatuto
personal, emplea el Art. 14 del CC chileno, el que dice La Ley es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
El Art. 16 Inc. 1 CC, utiliza el localizador de la situacin de los bienes, al
sealar: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
El Art. 17 Inc. 1 del CC, contempla como factor de conexin el lugar donde
se otorgue un instrumento pblico, al sealar: La forma de los instrumentos
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pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad de probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
4.- La Autonoma de la Voluntad: los individuos, dentro de la parte facultativa
del derecho, tienen la potestad de sealar la ley que va a regir el acto jurdico
que realicen.
El Art. 113 de nuestro Cdigo de Comercio contempla la posibilidad de que la
autonoma de la voluntad acte como factor de conexin al sealar: Todos los
actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas
extranjeros y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en
conformidad a lo que prescribe el Inc. Final del Art. 16 CC.
As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de
toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que importen la
falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo y cualquiera otro
acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las
disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes
hubieran acordado otra cosa.

- Definiciones del DIP: las definiciones varan segn el punto de vista con que
los autores han considerado esta ciencia, esto es, segn la concepcin que de
ella han tenido y el objeto ms importante que le asignen.
1.- Andrs Bello: conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de
leyes.
2.- Claro Solar: es el derecho que rige las relaciones de los nacionales con los
extranjeros o con los Estados extranjeros en cuanto son susceptibles de
relaciones de puro inters privado.
3.- Corte Suprema: son cuestiones de derecho internacional privado las que se
resuelven por medio de reglas referentes a la aplicacin en un pas de las leyes
civiles o criminales de otro pas.
4.- Nuestra Definicin: el derecho internacional privado es la rama del derecho
interno de cada pas que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de
leyes referentes al nacimiento, a la modificacin, a la transformacin o a la
extincin de los derechos, asegurar el respeto de los derechos adquiridos y
resolver, por ltimo, los conflictos de jurisdiccin que puedan surgir entre
Estados independientes o entre Estados competentes de un Estado federal.

- Denominaciones del DIP: la denominacin Derecho Internacional Privado ha
suscitado controversias entre algunos autores, muchos de los cuales estiman
que es inadecuada. Arminjon la considera oscura y contradictoria, que da una
idea inexacta de las cuestiones que comprende.
En efecto, la palabra internacional (que etimolgicamente significa entre
naciones) tiene 2 acepciones:
a) Es sinnima de universal o cosmopolita, nocin que de ser verdadera, esto
es, de existir un derecho comn a los diferentes pueblos, impedira la
existencia del DIP, que arranca precisamente de la diversidad de sistemas
jurdicos.
b) Implica la idea de relacin entre naciones y estas son objeto del Derecho
Internacional Pblico.
Por consiguiente, la palabra internacional es inadecuada.
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En cuanto a la expresin privado, tambin es inadecuada, dado que este
derecho abarca cuestiones propias de derechos que son pblicos, como por
ejemplo, el derecho penal y procesal.
Las denominaciones han ido, pues, cambiando a lo largo de los aos en
funcin del cometido y de la naturaleza de nuestra disciplina, existiendo
inclusive, una historia de su terminologa. As, podramos clasificar los nombres
en las siguientes categoras:
1.- Denominaciones relacionadas con el Derecho romano: ciertos juristas,
creyendo notar una similitud entre este derecho y el rol del Ius Gentium
romano, lo han llamado derecho de gentes privado. No obstante, estas
denominaciones son errneas, puesto que el Ius Gentium era en Roma, un
derecho tan territorial como el Ius Civile. Bustamante dice que el Ius Gentium
es el nombre de un derecho particular de Roma, nacional por su origen y
territorial por su extensin, anttesis perfecta del DIP, que tiende a evitar que
las leyes de cada Estado tengan su lmite en las fronteras territoriales y que
permite aplicar por las autoridades de un pas las leyes promulgadas en otros.
2.- Denominaciones vinculadas a la tradicin estatutaria: los juristas
estatutarios estimaron que los casos del DIP constituan verdaderos conflictos
de leyes. Esta misma denominacin fue aceptada ms tarde por los juristas
pertenecientes a la Escuela Angloamericana (Joseph Story).
Estas denominaciones han sido criticadas: Fiore dice que el trmino
conflictos de leyes no es exacto porque el concurso de leyes que hagan
imposible el conflicto es el hecho que se presupone y que hace necesaria la
ciencia que suministra las reglas para resolver esos conflictos.
Adems, se ha dicho que hoy en da es imposible hablar de conflictos de
leyes ya que, si bien pueden concurrir dos o ms leyes, solamente una ser la
elegida y no puede haber conflicto entre una ley que se aplica y otra que no se
aplica a un caso dado.
A estas crticas contesta Conde y Luque diciendo que el nombre de conflicto
con que naci recuerda su origen histrico, porque qu otra cosa, sino
conflicto, viene ocurriendo desde la Edad Media entre leyes civiles diferentes?
La expresin conflictos de leyes es en verdad la que ms se acerca al
objeto del DIP, que consiste en solucionar los roces o contactos legislativos
que se puedan producir.
3.- Denominaciones relacionadas con la autoridad de la ley: Savigny llama a
esta ciencia teora de los lmites locales del imperio de las reglas de derecho.
Fiore la llama teora de la autoridad extraterritorial de las leyes. Estas
denominaciones han sido criticadas, ya que se sostiene que no es exacta la
expresin que mueve a considerar como local el imperio de una regla jurdica
en las relaciones internacionales, porque ciertas reglas de derecho siguen al
individuo o cosa donde sea que se trasladen.
La denominacin de Fiore tambin es criticada por Bustamante, quien
sostiene que es cierto que algunas de las reglas propias del DIP se encuentran
en esa situacin, pero tambin es cierto que le corresponden tambin aquellas
a que imprime el doble carcter de no traspasar las fronteras del Estado y de
imponerse dentro de ellas sin distincin alguna a todas las cosas y personas.
4.- Denominaciones vinculadas al objeto de la ciencia: este grupo comprende a
los autores que consideran que el objeto del DIP es la proteccin del extranjero
o del hombre en general, denominando a este Derecho Derecho Privado y
Penal del Extranjero y Derecho de los extranjeros.
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Se critica la expresin derecho de los extranjeros porque no hay en cada
Estado un conjunto de preceptos dictados para ellos y otra serie de reglas
aplicables solamente a los nacionales.
Se ha criticado tambin la denominacin Derecho europeo de los
extranjeros, porque el DIP es una disciplina que no slo se aplica en Europa,
sino en todos los lugares civilizados del mundo.
5.- Denominaciones relacionadas con el contenido de la ciencia: como son
Derecho Civil Internacional o Derecho Comercial Internacional. Creemos
que estas denominaciones son bastante incompletas, pues tomadas en su
sentido estricto, dejaran fuera al derecho penal y procesal.
6.- Diversas otras denominaciones: Pierre Arminjon lo llama Derecho
intersistemtico para incluir la situacin que se crea en Egipto y en otros
pases por el hecho de que cada grupo nacional tnico se somete a un derecho
diferente, derechos que son admitidos y sancionados todos por la misma
autoridad poltica.
Baty lo llama Derecho polarizado en atencin a una comparacin con el
efecto ptico que en las ciencias fsicas caracteriza ese trmino.
Harrison lo llama Derecho Intermunicipal, la que ha sido criticada ya que en
otros pases se entiende por derecho municipal no la legislacin de todo el
Estado (como lo entiende Harrison), sino la de uno de sus elementos
integrantes en el orden administrativo.
7.- Empleo de la denominacin Derecho Internacional Privado: fue usado por
primera vez por Joseph Story en 1834 y fue convertida en familiar por el
famoso texto de Foelix de 1843, llamado Tratado de Derecho Internacional
Privado o del conflicto de las leyes de diferentes naciones en materia de
Derecho Privado. Desde entonces, la inmensa mayora de los autores han
contribuido a conservar este nombre a pesar de que es fundamentalmente
criticable. Esta denominacin es defectuosa, pero no se ha encontrado otra
capaz de sustituirla.
El profesor Ramrez Necochea acepta esta denominacin ya que estima
que se trata de un derecho internacional porque sus normas actan
cuando, en una relacin jurdica, existen elementos vinculados a
soberanas distintas; y es un derecho privado porque se refiere
principalmente a relaciones jurdicas entre particulares.
Nuestra jurisprudencia ha utilizado en sus fallos la denominacin
Derecho Internacional Privado, salvo en los casos de extradicin y
nacionalidad, en que slo ha hablado de Derecho Internacional.

- Causas de la existencia del DIP: son 2 los elementos que constituyen su
fundamento: un elemento de hecho, que es el comercio internacional, y uno de
derecho, que es la coexistencia de legislaciones diferentes.
1.- El comercio internacional: como consecuencia de la naturaleza cosmopolita
del hombre, se presenta un sinnmero de relaciones jurdicas contradas en
todos los lugares con personas de diversas nacionalidades o domicilios, sobre
cosas de diferentes situaciones, por lo que caen dentro del campo propio del
DIP y estas relaciones deben ser protegidas jurdicamente como un
reconocimiento al ejercicio de su actividad en todas partes. Son las relaciones
jurdicas que se dan en el mbito de la sociedad internacional, cuyos sujetos
son las personas individuales o colectivas, entes de Derecho Privado, los que
el DIP debe amparar.
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2.- La existencia simultnea de legislaciones diferentes: estas diferencias
legislativas son numerosas y profundas y esta diversidad descansa en razones
poderosas e irreductibles, que resultan principalmente de las condiciones
climticas, tnicas, histricas, econmicas, polticas propias de cada pueblo.
Tambin hay que considerar la independencia y soberana de los Estados,
cuya actividad legislativa no se desenvuelve solamente segn las necesidades
del pueblo, sino tambin segn la orientacin de sus legisladores y estadistas.

- Objeto y Fines del DIP: su objeto fundamental es la solucin de los conflictos
de leyes. Su fin es hacer efectiva la proteccin jurdica internacional de la
persona, de modo que esa proteccin obre como ley en todos los pases y
tenga, en cada uno de ellos, un resultado permanente.
As, la existencia del DIP produce 2 efectos de gran trascendencia: la
armona de las legislaciones y la seguridad de los derechos. Como
consecuencia de ello, vienen la tranquilidad y la confianza en el orden jurdico
internacional.

- Caractersticas del DIP:
1.- Es un derecho positivo: o sea, legislado, ya que encontramos preceptos
incorporados en las legislaciones de los diferentes Estados y en tratados
internacionales. En cada pas, el legislador establece, en mayor o menos
nmero, normas de derecho internacional privado cuyo objeto es el de sealar,
determinar la ley que debe aplicarse cuando concurren 2 o ms de ellas
simultneamente.
2.- Es un derecho adjetivo: de acuerdo al fin que persiguen sus normas, ya que
las reglas del DIP no dan la solucin buscada para resolver directamente el
problema planteado, sino que ellas la preparan, limitndose a indicar la
legislacin donde esta solucin ser encontrada. Por este motivo se ha dicho
que el DIP es un derecho para el derecho.
3.- Es un derecho absolutamente territorial o nacional: ya que sus normas
forman parte del derecho vigente en cada pas, debiendo, por lo tanto, ser
obligatoriamente aplicadas por los tribunales y recibir ejecucin en sus fallos.
Son verdaderas normas de orden pblico que impiden al juez aplicar las reglas
de DIP extranjeras; si lo hace, violara abiertamente su propia ley.
4.- Se refiere a relaciones privadas: esto es, a intereses particulares. Nunca se
refiere a cuestiones que afectan a los Estados como entidades soberanas
obrando en su carcter pblico. Como dice relacin con los intereses privados,
las cuestiones que comprende son resueltas por los tribunales de justicia, que
estn encargados de dirimir las contiendas entre particulares.

- Naturaleza del DIP: las tendencias son las siguientes:
1.- Pertenece al Derecho Pblico interno o Derecho Constitucional: para
Niboyet el DIP pertenece al derecho pblico interno por las materias que
constituyen su contenido, que son la nacionalidad, la condicin jurdica de los
extranjeros y los conflictos de leyes.
a) La Nacionalidad: quien en cada Estado determina las relaciones entre ste
y los individuos es el Derecho Pblico, ya que afecta a la organizacin misma
del Estado. Pertenece adems al derecho interno porque cada Estado es libre
de reglamentar esta materia, ya que se trata de la determinacin de cada
Estado de su propia sustancia y mal podra otro Estado cumplir esta misin.
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Por consiguiente, slo es nacional el individuo reconocido como tal por el
Estado interesado.
b) La condicin jurdica de los extranjeros: es siempre una cuestin de
derecho pblico, pues se trata de que cada Estado determine de qu derechos
va a gozar un extranjero en su territorio. Es una cuestin de derecho interno
porque, en principio, cada Estado determina con absoluta soberana la
condicin de los extranjeros dentro de su territorio.
Niboyet dice en principio para dar a entender que lo dicho no es una regla
absoluta, porque cada Estado debe reconocer y asegurar a los extranjeros un
mnimo de derechos exigidos por respeto al Derecho de Gentes.
c) Conflictos de leyes: son siempre reglas de derecho pblico, aunque el
conflicto que resuelvan sea entre leyes de derecho privado, pues su objeto es
determinar el imperio de las leyes que intervienen en la cuestin y en separar,
de cierto modo, los poderes soberanos respectivos. Esta materia pertenece al
derecho interno porque para que el DIP fuera realmente una rama del derecho
internacional, tendra que ser comn a los diversos pases y est muy lejos de
tener ese carcter, porque cada pas tiene su propio sistema para solucionar
los conflictos de leyes y porque no existe un conjunto de reglas cuya
observancia sea obligatoria para todos los Estados.
2.- Es una rama del Derecho Internacional Pblico: para Pillet el DIP est
subordinado al Derecho Internacional Pblico, de tal modo que nuestra
disciplina no sera ms que una modalidad del derecho internacional pblico en
atencin a que todo conflicto de leyes constituye una cuestin de competencia
entre legisladores, entre soberanas.
3.- Forma parte, a la vez, del Derecho Pblico interno y externo: Niboyet dice
que si bien la nacionalidad, la condicin jurdica de los extranjeros y las reglas
de solucin de conflictos de leyes pertenecen al Derecho Pblico Interno, el
respeto de los derechos adquiridos forma parte del Derecho Internacional
Pblico.
4.- Forma parte integrante del Derecho Privado Interno: muchos sealan que el
DIP no es sino un aspecto del Derecho Privado Interno, ya que las normas del
DIP emanan del legislador de cada Estado y estn incorporadas en los Cdigos
Comercial, Civil, etc., las relaciones jurdicas que se presentan en el DIP tienen
la misma naturaleza que en el Derecho Civil y que los sujetos de dichas
relaciones son los mismos en unas y otras, regulando el Dip fundamentalmente
las relaciones entre particulares. El objeto del DIP es, entonces, crear el orden
jurdico que haga posible la comunidad universal de derecho privado. Este DIP,
considerado un aspecto del Derecho Privado Interno, comprendera todas las
instituciones de este ltimo Derecho consideradas desde el punto de vista
internacional, esto es, en cuanto sean susceptibles de internacionalizarse o
puedan dar lugar a conflictos con las leyes de otros pases.
5.- Es una rama del Derecho Internacional: muchos autores consideran al DIP
como una rama del Derecho Internacional, que se divide en dos grandes
ramas: pblico (que regula las relaciones de los Estados entre s) y privado
(que rige las relaciones entre los particulares y de stos con el Estado cuando
acta como persona jurdica). As, la vida humana se manifiesta de dos modos:
la convivencia de los pueblos y la convivencia de los individuos y el Derecho
Internacional la protege en uno y otro. Para Bustamante el adjetivo privado
slo sirve para excluir de este cuadro las cuestiones que se susciten
directamente entre Estados, dejando limitada la accin de la otra ciencia a los
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problemas que envuelven los lmites en el espacio de su competencia
legislativa.
6.- Corresponde a la vez, al Derecho Privado Interno y al Derecho
Internacional: es una combinacin de las dos anteriores. Si bien esta teora
acepta que el DIP forma parte de la legislacin positiva interna de los distintos
pases, considera al mismo tiempo que no puede desatenderse su carcter
esencialmente internacional, que se manifiesta en los tratados internacionales,
en los principios comunes a las diferentes legislaciones y, especialmente, en
que en todos sus problemas intervienen elementos internacionales extraos a
la soberana local.
Fiore estima que nuestra ciencia debe utilizar principios tanto de derecho
internacional pblico como de derecho privado.
Para Brocher es internacional en el sentido de que establece reglas que
obligan a soberanas y es privado en el sentido de que estas reglas se aplican,
no a las soberanas, sino a los simples particulares.
7.- Derecho Sui Gneris o de naturaleza mixta: esta es la que compartimos y
seala que el DIP tiene naturaleza Sui Gneris pues tiene un carcter
doblemente mixto: esta rama jurdica es a la vez privada y pblica, externa e
interna. El DIP se extiende, en primer lugar a instituciones de derecho privado y
si bien prevalece en l el carcter de privado, tiene carcter pblico en muchas
de sus instituciones. Adems, an cuando se advierte en l un aspecto
internacional, puesto que reglamenta la vida social internacional, no cabe duda
de que forma parte del derecho positivo interno de cada pas, especialmente
porque algunas de las materias que estudia, como la nacionalidad y la
condicin jurdica de los extranjeros, son normas bsicas de la organizacin
interna de cada Estado.

- Contenido del DIP: existe al respecto una concepcin estricta y una amplia..
1.- Concepcin estricta: segn este criterio, sostenido principalmente por la
doctrina alemana, el DIP slo debe limitarse al estudio de los conflictos de
leyes, sin abordar la nacionalidad ni la condicin jurdica de los extranjeros,
pues las leyes sobre esta materia no pueden provocar conflictos de leyes
respecto del Estado que las ha sancionado, porque cada pas establece
soberanamente cules son sus nacionales y qu derechos otorga al extranjero.
Por lo tanto, sus jueces no toman en cuenta las leyes extranjeras en estas
materias y slo reconocen a los extranjeros aquellos que les atribuye la lex fori.
Ms an, sealan que estas materias deberan aparecer en el programa de
Derecho Civil o Derecho Constitucional y no en el del DIP.
2.- Concepcin Amplia: su ms fiel defensora es la doctrina francesa. Sostiene
que es necesario incluir en su contenido no slo a los conflictos de leyes (que
es su objeto directo y principal), sino tambin a la nacionalidad y la condicin
jurdica de los extranjeros, porque estas son cuestiones que estn en la raz de
todo problema de derecho internacional. Son materias estrechamente
vinculadas al estudio de los conflictos legislativos. La nacionalidad es uno de
los factores que considera la regla de conflicto al determinar la ley aplicable y la
condicin de los extranjeros est ligada a la nacionalidad y a los conflictos de
leyes, pues para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho, hay que
suponer la cuestin de saber si l posee ese derecho.
De esta manera, hoy nos encontramos con que la mayora de los textos de
DIP, especialmente de origen francs, dividen nuestra ciencia en los siguientes
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captulos principales: nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros,
conflictos legislativos y se agrega el estudio de los conflictos de jurisdiccin,
debido a su especial importancia.
a) Nacionalidad: la nacionalidad vincula jurdica y polticamente un individuo a
un Estado. Todo individuo debe tener una nacionalidad. El Estado est
constituido no slo por territorio, sino tambin por individuos; puede haber un
Estado sin territorio, pero no sin individuos. Por esto, es vital para un Estado
determinar las condiciones mediante las cuales considera a los individuos
como nacionales suyos, ya que al hacerlo, estar definiendo su propia
sustancia.
Ahora bien, es necesario que el DIP estudie la nacionalidad para determinar
la situacin jurdica de un individuo en las relaciones internacionales, porque al
precisar cules son los nacionales de un Estado, slo ellos gozan, en principio,
de derechos polticos dentro de l, tienen su proteccin diplomtica y slo a
ellos exige cumplir con algunas obligaciones.
En el DIP la distincin entre nacionales y extranjeros es importante porque en
algunos pases el goce de ciertos derechos est reservado a los primeros.
Adems, la nacionalidad es un importante punto de vinculacin para el
llamado estatuto personal, ya que en muchos pases las reglas de solucin de
conflictos someten el estado y capacidad de las personas a su ley nacional. La
cuestin de la nacionalidad se plantea frecuentemente a propsito de conflictos
de leyes, casi siempre bajo la forma de una cuestin prejudicial cuya solucin
es necesaria para poder llegar, en seguida, a la determinacin de la ley
aplicable.
Por otra parte, como consecuencia de que las legislaciones varan en cuanto
a los requisitos que exigen para adquirir o perder la nacionalidad, se pueden
producir situaciones conflictivas.
Por ejemplo, un individuo nacido en Chile, de padres italianos domiciliados en
Chile; tendr doble nacionalidad; chilena por el ius solis e italiana por el ius
sanguinis, de manera que el juez chileno lo reputar chileno y el juez italiano lo
reputar italiano, pero si la cuestin sobre la nacionalidad se suscita ante un
tercer Estado, surge un conflicto de leyes pues cul de las dos leyes debe
aplicarse? Este es un problema que cae dentro del mbito de este ramo.
b) Condicin de los extranjeros: los individuos se agrupan en nacionales y
extranjeros. Hecha esta distincin, es indispensable determinar cules son los
derechos de que gozan los extranjeros en cada pas. Esto interesa desde un
triple punto de vista de los derechos polticos o cvicos, de los derechos
privados o civiles y de los derechos pblicos o humanos.
Ahora bien, el problema de la condicin jurdica de los extranjeros, que
consiste en determinar de qu derechos gozan en cada pas, resulta nica y
exclusivamente de la ley de ese pas, porque es un asunto sumamente
delicado que, al igual que la nacionalidad, afecta tambin la sustancia del
Estado, pues si se les otorgan derechos demasiado amplios se corre el riesgo
de provocar una excesiva inmigracin de ellos, con perjuicio de la vida
nacional; y si se les otorgan derechos muy restringidos, la inmigracin ser
muy reducida, afectando a los pases que, por sus condiciones de desarrollo,
tengan inters en aumentar su poblacin.
Si la condicin de los extranjeros es fijada por la legislacin de cada pas sin
considerar las otras legislaciones, no habr conflicto alguno entre 2 o ms
legislaciones, porque se aplicar siempre la ley del pas donde se invoca el
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goce del derecho. Sin embargo, esta disciplina lo estudia porque es importante
saber si un extranjero tiene la aptitud de gozar de un derecho en la misma
medida que un nacional.
La determinacin de la condicin jurdica de un extranjero es un prefacio
natural al estudio de los conflictos de leyes: antes de establecer segn qu ley
ejercitar el extranjero un derecho en Chile, hay que previamente determinar si
l puede gozar de ese derecho.
c) Conflictos de leyes: nacen de las diferencias entre las legislaciones. Su
estudio y solucin constituyen la materia ms importante y realmente propia de
este ramo. En el conflicto de leyes hay que hacer una subdivisin que
corresponde a 2 aspectos sucesivos del mismo: el problema de la adquisicin
de derechos, que consiste en determinar la ley aplicable para dar origen a un
derecho cualquiera; y el respeto de los derechos adquiridos, en que se trata de
respetar un derecho ya nacido y de hacerle producir sus efectos en el futuro.

- Conexin entre las materias que integran el DIP: la doctrina francesa
aprecia una clara conexin entre los 3 problemas, lo que no quiere decir que
las 3 cuestiones se presenten en todos los casos, pero cuando existen, estn
conectadas y el orden lgico de ellas es siempre el mismo: nacionalidad,
condicin jurdica del extranjero y conflictos de leyes. As, determinar quien es
nacional o extranjero es una cuestin previa a la determinacin de los derechos
de que la persona goza; y, a su vez, la condicin del extranjero es cuestin
previa a la conflictual, pues no es posible preguntarse qu ley ha de regular el
ejercicio por el extranjero de un derecho si no se sabe primero si la legislacin
nacional atribuye el derecho de que se trata a los extranjeros.
Por ejemplo, si una persona desea otorgar testamento en Chile, primero
debemos saber su nacionalidad. Luego, si es extranjera, debemos
preguntarnos si un extranjero puede otorgar testamento en Chile. Si se
establece que goza de este derecho y va a hacer uso efectivo de este derecho,
debemos preguntarnos qu ley va a regir el acto de otorgamiento, o sea, si lo
va a regir la ley del lugar en que se otorga o su ley nacional (se trata de
determinar qu ley es aplicable para que el derecho nazca). Finalmente, si el
testamento es otorgado (el derecho ha nacido) cabe preguntarse si el
testamento producir efectos sobre los bienes que el testador tenga en el
extranjero (esto dice relacin con el respeto de los derechos adquiridos).

- Clases de Conflictos de Leyes:
1.- Conflictos Internacionales: aquellos que se producen entre las legislaciones
de Estados plenamente soberanos e independientes los unos de los otros. Son
los que se presentan con mayor frecuencia.
2.- Conflictos Interprovinciales: aquellos que se producen cuando en el interior
de un mismo Estado coexisten diferentes legislaciones. Son los siguientes
casos:
a) Conflictos Interfederales: tambin llamados intranacionales, surgen entre
Estados componentes de un Estado Federal, como ocurre en USA.
b) Conflictos propiamente interprovinciales o interregionales: aquellos que
surgen entre las leyes de diferentes provincias o regiones de un Estado
polticamente unificado. Lo que ocurre en Espaa, donde el Cdigo Civil no ha
consagrado la total unidad legislativa: Galicia conserva la institucin peculiar de
los foros.
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c) El fenmeno del Estado dividido: es un tipo nuevo de conflicto y surge de
la colisin entre las legislaciones de las dos zonas en que hoy est dividida
Alemania.
3.- Conflictos Coloniales: aquellos que se producen en un mismo territorio
colonial cuando coexisten en l las leyes de la metrpoli, o pas protector,
aplicables a sus nacionales, y las leyes del territorio ocupado, conquistado o
colonizado, aplicables a los indgenas, o naturales del mismo. Aqu todas las
leyes tienen aplicacin en todo el territorio, pero solamente se aplican a las
personas para las cuales han sido dictadas. Por eso, estos conflictos tambin
han sido llamados interpersonales o intergentiles. Aqu no hay un conflicto de
leyes territoriales.
4.- Conflictos de Anexin: derivan de una anexin territorial y surgen cuando, a
consecuencia de una anexin, las leyes del pas anexante se hacen extensivas
al territorio anexado. Tienen una naturaleza mixta, ya que se plantean, a la
vez, en el tiempo (porque tienen lugar entre dos leyes sucesivas) y en el
espacio (porque se refieren a dos territorios distintos).
Pensamos que de todos los conflictos mencionados, slo los 2
primeros, esto es, los conflictos internacionales y los interprovinciales
pertenecen al DIP, ya que hay una real diversidad territorial en los
sistemas jurdicos, lo que no ocurre en los conflictos coloniales ni en los
de anexin.

- Relaciones del DIP con otras ramas del Derecho:
1.- Derecho Civil Internacional: las cuestiones ms importantes y que ms
asiduamente ventila el DIP son las cuestiones civiles, como los problemas
originados por el estado civil y capacidad jurdica, relaciones de familia, el
matrimonio, los bienes, las sucesiones, los contratos y obligaciones. Estos
forman la mayor parte de la jurisprudencia. Es el contenido ms importante del
DIP, tanto que algunos autores, como Rocco, llaman al DIP Derecho Civil
Internacional. El Cdigo Bustamante dedica su ms extenso libro al Derecho
Civil Internacional.
2.- Derecho Comercial Internacional: tienen, por ejemplo, carcter internacional
instituciones comerciales como la letra de cambio, las sociedades, las quiebras,
etc. Tambin se estudia todo lo relacionado con el Derecho Internacional
Privado Martimo o Derecho de Navegacin Comercial. El Libro II del Cdigo
Bustamante est dedicado al Derecho Comercial Internacional.
3.- Derecho Penal Internacional: algunos autores, como Bartin, se inclinan por
no incluir al Derecho Penal en nuestra ciencia por las siguientes razones:
a) El Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico.
b) La naturaleza del Derecho Penal es esencialmente territorial, lo que
excluye, en principio, la aplicacin de leyes penales extranjeras.
c) El Derecho Penal comprende materias como el asilo y la extradicin, que
forman parte de los programas de Derecho Internacional Pblico.
Sin embargo, la mayor parte de los tratadistas, como Niboyet, aceptan la
inclusin del Derecho Penal Internacional por las siguientes razones:
a) Si bien es cierto que los delitos son actos contra el Estado y los castigos
corresponden a l, los delincuentes son individuos y sus intereses en juego son
esencialmente particulares.
b) No se puede sustraer una rama completa del DIP, bajo pretexto de que
ella presenta aspectos de derecho pblico.
12

c) Para decidir si las normas de derecho penal internacional forman o no
parte del DIP hay que analizar si caben dentro de su objeto y no dentro de su
denominacin. As, la norma que determine cul es la jurisdiccin competente y
cul la ley que debe aplicarse a un hecho delictuoso que pueda afectar a 2 o
ms Estados, ser una norma de DIP.
d) En cuanto a la extradicin, slo se ven en ella sus formas de tramitacin y
lo que en realidad interesa para clasificarla cientficamente es su esencia y su
objeto.
En Amrica, el criterio predominante es incluir el Derecho Penal en el
DIP, criterio que se ha manifestado en acuerdos de diversos congresos y
conferencias internacionales, como el Tratado de Lima de 1878.
4.- Derecho Procesal Internacional: el procedimiento es el complemento
necesario y prctico de las cuestiones de derecho privado. Los problemas
relacionados con la competencia judicial internacional (en todo problema
concreto de DIP hay inicialmente una concurrencia de jurisdicciones que debe
resolverse), las leyes que regulan la prueba, el valor y fuerza ejecutiva de las
sentencias extranjeras, los exhortos internacionales, etc., forman parte de este
captulo del DIP. El Libro IV del Cdigo Bustamante se dedica al Derecho
Procesal Internacional.
5.- Derecho Internacional Pblico: ste y el DIP son disciplinas enteramente
diferentes, que slo tienen en comn su primer fundamento, que es la
comunidad internacional y una de sus principales fuentes, que son los tratados
internacionales. Sus diferencias fundamentales son:
a) El Pblico regula las relaciones jurdicas entre Estados como entes
soberanos; el DIP regula las relaciones jurdicas con elementos internacionales
entre particulares. En el primer caso, las personas individuales quedan en
segundo plano, pues los intereses privados preocupan de modo indirecto a las
agrupaciones polticas, pero en el DIP estos intereses particulares adquieren
preeminencia.
b) Las cuestiones de DIP carecen de relevancia en las relaciones entre
Estados.
c) El Pblico dicta reglas nuevas; el Privado, elige entre las existentes.
d) La principal fuente del Pblico es el tratado internacional; la de Privado es
la ley positiva. As pues, la fuente de Pblico es supraestatal y la de Privado es
estatal.
e) El Pblico es aplicado por los tribunales internacionales; el Privado por los
tribunales estatales.
f) La principal sancin del Pblico, la guerra, es indirecta e imperfecta; la
sancin del Privado es la fuerza ejecutiva y obligatoria de los fallos emanados
de los tribunales nacionales, cuyos efectos alcanzan an a personas residentes
y bienes situados en otras naciones, es una sancin efectiva.
g) Para garanta del Privado basta la modesta fuerza pblica que los Estados
ponen de ordinario al servicio de la autoridad judicial; para asegurar el
cumplimiento del Pblico, no se escatima en los medios, se agotan los
recursos.
h) El Pblico es la obra de los hombres de Estado; el Privado, de los
jurisconsultos.
i) El Pblico es til e indispensable para polticos, gobernantes y estadistas;
el Privado es un ramo de alta jurisprudencia para los abogados.
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6.- Derecho Comparado: este derecho tiende al estudio de las aproximaciones,
contactos o analogas de las diversas legislaciones positivas y de sus fuentes.
Si bien ambos nacen como consecuencia de los derechos existentes en los
diferentes Estados, su diferencia esencial es que el conocimiento abstracto del
DIP es independiente de las legislaciones positivas.
No obstante lo anterior, el Derecho Comparado es til al DIP, ya que para el
teorizador del DIP y el legislador que crea las reglas del DIP es til conocer las
leyes extranjeras, pero para el juez es indispensable. En efecto, el terico del
DIP puede crear un sistema de reglas de derecho internacional privado
partiendo de bases o principios establecidos a priori, por ejemplo, en un
sistema jurdico territorial, personal o mixto, segn el valor que conceda a cada
aspecto.
El que un terico del DIP aproxime y compare los diversos sistemas de DIP,
puede traer grandes progresos a la doctrina. Lo mismo se aplica al legislador.
En el caso del juez, este no puede limitarse al conocimiento de la ley
territorial, porque muchas veces, para comprender lo que ella dispone, tendr
que estudiar las fuentes extranjeras en que el legislador se inspir. Adems el
conflicto de leyes se suscita entre 2 leyes y para poder elegir la correcta, debe
conocer la ley extranjera.
7.- Derecho Internacional Privado Fiscal: se ocupa principalmente del
fenmeno de la doble imposicin internacional, esto es, que los mismos bienes
o rentas queden gravados con impuestos en varios pases. En Amrica se han
ocupado de esto las Conferencias de Mxico (1940 y 1943) y las Conferencias
Panamericanas de Lima (1938) y Bogot (1948) por la importancia de las
inversiones de capital extranjero.
8.- Derecho Internacional Privado del Trabajo: es el conjunto de normas
destinadas a resolver los conflictos de leyes, originados por la diversidad
legislativa en materia de leyes del trabajo, indicando en cada caso la ley
aplicable a la relacin jurdica. Por ejemplo, resuelve el caso de que un obrero
chileno contratado en Chile para prestar servicios en un pas cuya legislacin
no admite indemnizacin por accidentes del trabajo, sufra un accidente en el
extranjero. Se aplica la ley chilena o la del lugar en que deba prestar
servicios?
9.- Derecho Internacional Privado Notarial: se encarga de la organizacin de
las notaras, atribuciones de los notarios y oficiales de registro civil, el modo en
que deben redactarse las escrituras pblicas, actas, etc., de la validez
internacional de dichos documentos.
10.- Derecho Internacional Privado Areo: regula las situaciones que se
puedan producir dentro de una aeronave en vuelo, como nacimientos o
defunciones en que pueden intervenir personas de diferentes nacionalidades y
domicilios.
11.- Derecho Intertemporal: seala los lmites de la competencia en el tiempo.
Su contenido tiene gran similitud con las cuestiones que resuelve el DIP. Por
ejemplo, si en un pas se dictan sucesivamente varias leyes concernientes a
una misma materia, con frecuencia se hace imprescindible resolver en caso de
duda cul es la legislacin que debe ser aplicada a una relacin jurdica
determinada, problema muy parecido al que resuelve el DIP.
As, se ha dicho que la tcnica empleada es la misma (normas de conflicto),
que la funcin es semejante (localizacin de la relacin jurdica), que hay
problemas generales comunes (orden pblico, calificaciones, reenvo), que
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existe un paralelismo entre la condicin de la ley antigua y la ley extranjera, ya
que ambas tienen una situacin de inferioridad, de desventaja; al efecto, se
dice que la ley antigua est en desventaja ante la ley nueva y que la ley
extranjera est en segundo plano respecto a la ley del foro.
Sin embargo, hay diferencias: por razn de la soberana, los conflictos
intertemporales caen bajo la accin de una sola soberana, responden a las
necesidades de un mismo grupo; los conflictos del DIP se suscitan en el mbito
de la sociedad internacional, nacen de la coexistencia de comunidades
distintas.
En el Derecho Intertemporal se trata de leyes de un mismo Estado y
sucesivas en el tiempo; en el DIP se trata de legislaciones de distintos Estados
y simultneas en el tiempo.





FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Son las maneras o formas cmo l se genera. Explican la procedencia de un
orden jurdico determinado.
Segn la funcin que cumplen, Bustamante las clasifica en generadoras (de
ellas nacen inmediatamente las reglas jurdicas) y testificativas (contienen y
sealan con certeza las mencionadas reglas jurdicas, dando de ellas
testimonio).
Pillet habla de fuentes generales o tericas (son susceptibles de suministrar
una doctrina comn, como la accin cientfica y la tradicin) y particulares o
positivas (son de cada pas y son especiales, como la ley, el tratado y la
costumbre).
Albnico seala las fuentes tericas o de formacin de la ciencia (aquellas
donde el DIP tiene su origen, como la accin cientfica o doctrina) y fuentes
para la aplicacin del Derecho (aquellas en que el juez encuentra los
elementos para su aplicacin, como la ley positiva, los tratados internacionales,
la convencin particular, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina).
Niboyet las clasifica, atendiendo a su extensin, en fuentes puramente
nacionales (ley escrita, costumbre y jurisprudencia) e internacionales (tratados
internacionales, costumbre internacional y jurisprudencia internacional),
agregando a esta clasificacin la doctrina como fuente indirecta. Esta es la que
seguimos.

- Fuentes nacionales e Internacionales: hay 3 posiciones respecto al carcter
estatal o internacional de las normas del DIP:
a) Las fuentes del DIP tienen una naturaleza exclusivamente estatal o nacional.
Sus partidarios estiman que las fuentes del DIP son la pura expresin de la
discrecionalidad del Estado por dos razones: debido al ambiente poltico en que
actualmente vivimos, que se traduce en una actuacin decisiva de los Estados;
y la otra por el carcter privado, personal de los problemas demasiado propios
de cada pas, lo que hace improcedente la intervencin directa de la comunidad
internacional.
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b) Los universalistas sostienen que las fuentes del DIP son internacionales,
argumentando que los problemas que ataen a la sociedad internacional son
de naturaleza internacional y deben recibir una solucin internacional.
c) Quienes sostienen la existencia de fuentes nacionales e internacionales,
posicin eclctica. Siendo nuestra ciencia un derecho positivo impuesto y
sancionado por las autoridades estatales, casi todas las normas de colisin son
estatales, sin embargo, entre los factores que contribuyen a la positivacin de
una norma hay factores nacionales e internacionales, como los tratados
internacionales y otras formas de cooperacin internacional, que tienen como
consecuencia la adopcin de normas de colisin comunes a varios Estados.
Esta es la posicin que adoptamos.

I.- Fuentes Nacionales, Internas o Estatales del DIP: son las que cada pas
determina con validez respecto de todo el ordenamiento interno. Se clasifican
en fuentes escritas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
1.- Fuentes Escritas: La Ley: es la legislacin positiva nacional, primersima y
ms importante fuente del DIP.
A nuestro juicio el DIP es fundamentalmente una rama del Derecho interno
de cada pas. Son los legisladores de cada Estado quienes se preocupan de
los conflictos legislativos y que dictan, para decidirlos, reglas que constituyen
una parte de su ley nacional y que, a este ttulo, poseen una autoridad ante los
jueces del Estado. As, las normas de DIP se encuentran comnmente
incorporadas en las legislaciones internas de los diversos Estados.
Para Pillet la ley no constituye una fuente del DIP, ya que puede decidir sobre
cuestiones internacionales, pero no puede dar soluciones internacionales; un
juez no est obligado a resolver un conflicto segn la regla establecida por un
legislador extranjero y, adems, una sentencia dictada en el pas en que la ley
est en vigor y fundada en sus disposiciones, no se ejecutara en el extranjero
si es contraria a las doctrinas admitidas por la legislacin del pas en ejecucin.
Exigidad y falta de sistematizacin de la ley positiva como fuente del
DIP: esta fuente del DIP se caracteriza en primer lugar por su
exigidad, esto es, por su escasez en las diferentes legislaciones
nacionales. Slo a partir del siglo XVIII se inici el movimiento
legislativo en torno al DIP; anteriormente los jueces fallaban con arreglo
a la doctrina y a la costumbre, generalmente inspirados en la teora de
los estatutos. Hubo tambin antes de ese siglo compilaciones de usos y
doctrinas de DIP, pero slo a mediados del mismo el poder pblico en
algunos Estados comenz a intervenir legislativamente. Entre los
primeros cdigos que incorporaron las reglas del DIP a las
legislaciones figuran el Cdigo de Baviera (1756), el Cdigo Civil de
Napolen, en su Art. 3, los Cdigos de Argentina, Chile y Colombia
entre 1855 y 1890. Su escasez se debi en un primer momento a la
novedad de los problemas del DIP, sin embargo este problema
persisti incluso en los pases con sistema de derecho codificado.
An hoy los preceptos del DIP contenidos en las distintas
legislaciones positivas son relativamente escasos y slo contienen los
principios bsicos del sistema de solucin adoptado por cada pas.
La pobreza de esta fuente ha sido puesta de relieve como una
manifestacin ms del carcter an primario del DIP.
16

Adems de su insuficiencia, la ley como fuente del DIP se caracteriza
por su falta de sistematizacin. No hay ningn pas que tenga un
verdadero Cdigo especial interno sobre esta materia, en que
aparezcan incorporados todos los preceptos de carcter internacional.
Por el contrario, estos aparecen generalmente repartidos en los
diferentes Cdigos y an, en leyes especiales, sin formar un todo
armnico y ordenado, si bien la tendencia contempornea tiene el
sentido de agrupar los ms fundamentales en la parte especial del
Cdigo Civil.
Hoy se distinguen dos orientaciones principales que coinciden en
incorporar los preceptos del DIP al Cdigo Civil: la ms antigua,
originada en el Cdigo Francs, coloca estas reglas en las
disposiciones generales y preliminares del Cdigo (Colombia, Mxico,
Chile); y la ms nueva, colocar estas disposiciones en la Ley de
Introduccin al Cdigo Civil.
Legislacin Chilena:
a) Nacionalidad: Arts. 10 y 11 CPR.
b) Condicin Jurdica de los Extranjeros: Arts. 19 al 24 CPR; 57 Y 997
CC; 468 Cdigo de Comercio.
c) Derecho Civil Internacional:
1) Personas: Arts. 14, 15, 120 y 121 CC; 15 Ley de Matrimonio
Civil.
2) Bienes: Arts. 16, 135 y 955 CC.
3) Obligaciones: Art. 16 Inc. 2 y 3 CC.
4) Forma de los Actos: Arts. 17 y 1027 CC.
5) Sucesin por causa de muerte: Arts. 15, 955, 997, 998 y 1027
CC; 148 COT.
2.- Fuentes Consuetudinarias: La Costumbre: es la repeticin de una
determinada conducta por la generalidad de los miembros de un grupo social,
de manera constante y uniforme y con la conviccin de cumplir un imperativo
jurdico.
Sus elementos objetivos, materiales o externos son la generalidad, la
constancia y la uniformidad; el elemento interno, psicolgico o espiritual es la
conviccin de cumplir un imperativo o necesidad jurdica.
En las distintas pocas el valor de la costumbre como fuente ha sido diverso:
primitivamente tuvo gran influencia pues todo el derecho era consuetudinario,
pero ms tarde cedi su lugar a la ley positiva, que pas a ser la norma jurdica
preponderante.
Su importancia como fuente vara segn se trate de pases con rgimen
consuetudinario (pases regidos por el Common Law, como Inglaterra, USA) o
de rgimen legislado. En el primer caso juega un papel fundamental; en el
segundo, su influencia es ms escasa. No obstante en estos ltimos tambin
adquiere gran importancia por la exigidad de la ley positiva como fuente del
DIP.
As, la costumbre tiene una importancia mayor para el DIP por la insuficiencia
de las normas legales de conflictos, ya que ha dado origen a principios bsicos
y de aplicacin general en todos los pases, como lo son el principio de la
autonoma de la voluntad, la regla locus regit actum, la competencia de la lay
de la situacin para las cosas, etc.
17

3.- Fuentes Jurisprudenciales: La Jurisprudencia: es la doctrina que emana de
los fallos uniformes pronunciados por los tribunales y que versan sobre una
materia determinada. Las sentencias semejantes forman o sientan
jurisprudencia. En una acepcin ms general, jurisprudencia es la doctrina que
emana de un fallo judicial, sin importar mayormente que esa resolucin sea
repetida o no.
Se ha discutido entre los autores, si en los pases de derecho escrito la
jurisprudencia es una fuente o no, ya que en los de rgimen consuetudinario la
jurisprudencia dicta el derecho, los precedentes tienen un carcter obligatorio
y la jurisprudencia es una rama de la ley y posee la misma autoridad.
Entre los que piensan que en los pases de derecho escrito la jurisprudencia
no es una verdadera fuente, podemos citar a Bustamante y a Salazar Flor. Dice
Bustamante que la accin judicial slo se manifiesta a posteriori, cuando ya se
ha hecho necesaria la aplicacin de una o varias reglas a un caso concreto y
esa aplicacin se resiste o se discute. Salazar Flor dice que la jurisprudencia
supone la existencia de la ley, el juez slo interpreta. En otras palabras, estos
autores sostienen que la jurisprudencia no es realmente una fuente ya que ella
misma no crea el Derecho, sino que esta creacin queda y debe reservarse
exclusivamente al Poder Legislativo de cada pas.
Nosotros pensamos, por el contrario, que la jurisprudencia es muy importante
en los pases de derecho escrito y que en el DIP tiene una misin muy grande:
primero, porque el Derecho de un pas no se puede desprender exclusivamente
del conjunto de normas vigentes en l, las que son en cierto modo derecho
congelado; para captar el derecho vivo es necesario acudir al conjunto de
normas directivas entre las que se encuentran las normas emitidas por las
autoridades y recogidas en los textos legales. Sin embargo, para el fin que nos
proponemos, no podemos slo observar las normas, sino que tambin
debemos tomar en cuenta la prctica oficial, la actividad cientfica y sobre todo,
la jurisprudencia. Segundo, si bien es cierto que la fuerza obligatoria de las
sentencias es limitada (en el sentido de que slo alcanza a los litigantes, salvo
limitadas excepciones y ni siquiera ata al juez, quien en caso anlogo puede
fallar en forma diversa), ocurre que cuando la Corte Suprema en varios casos
similares aplica la ley en un mismo sentido, los otros tribunales tienden a
interpretar la disposicin respectiva de igual manera. Tercero, los jueces no
slo aclaran y fijan el texto de la ley, sino que tambin llenan sus vacos y hay
casos en que la adecan en consideracin a las nuevas y poderosas
circunstancias sociales. Este poder de los jueces para crear normas, sea por la
va de la interpretacin de la ley o llenando sus vacos, se expresa con gran
fuerza en el DIP, debido a la exigidad de los textos legales.
El DIP es un derecho marcadamente judicial. Su formacin en un pas, segn
Pillet, corresponde naturalmente a la jurisprudencia.
El juez, al aplicar el DIP ejerce en infinidad de ocasiones una obra creadora,
constitutiva. Las leyes escritas se limitan a dar algunas soluciones muy
generales, dejando la formulacin del derecho a la interpretacin.
La importancia de la funcin del juez en nuestro ramo, debido a la escasez de
soluciones de la ley escrita, es a lo menos igual a la del legislador. Sin embargo
estimamos que un Estado no debe propasarse y confiar al juez el cuidado de
hacer una ley, ya que se necesitan ciertos principios, ciertas ideas directrices
que corresponde al legislador poner en prctica por medio de una ley o de un
tratado internacional.
18

En Chile las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de
los Tribunales y la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales. La
Gaceta comenz a publicarse en 1841 hasta 1950 y la Revista empez en
1903. La primera slo contiene fallos judiciales; la segunda, adems de fallos,
contiene estudios doctrinarios, notas bibliogrficas, crtica de la doctrina a las
sentencias, etc.
Razn del desarrollo de las fuentes internas: estas desempean en el
DIP un papel preponderante, porque en ltimo trmino, los asuntos que
l resuelve son de derecho privado. En otras palabras, los litigios de
DIP aparecen como litigios de derecho privado afectados por un simple
elemento extrao a la soberana local, que no parece modificar
sustancialmente el problema planteado. Es por tanto natural que las
partes se dirijan ante los tribunales internos, fcilmente accesibles,
acostumbrados a los problemas de derecho privado y cuyas decisiones
son ejecutadas sin retardo.
El legislador interno por su parte, es llamado a intervenir en
consideracin a los intereses generales que debe proteger.
Al mismo tiempo, tenemos que los Estados extranjeros se
desinteresan, en general, de los litigios privados en los que es parte
uno de sus nacionales. No siempre tiene inters en protestar contra
una regla extranjera de conflicto que, a su parecer, extienda
indebidamente el campo de aplicacin de esta ley interna. En el hecho,
desde hace siglos, los Estados consideran que las cuestiones de DIP
no comprometen en forma tan directa sus intereses como para apelar
su intervencin.

II.- Fuentes Internacionales del DIP: son las comunes a 2 o ms pases.
Tambin son escritas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
1.- Fuentes Escritas: Los Tratados Internacionales: son acuerdos concluidos
entre 2 o ms Estados u otras personas internacionales y que establecen
derechos y deberes entre las partes. Constituyen la fuente internacional
positiva por excelencia, ya que al no existir una autoridad superior que pueda
dictar leyes obligatorias para los distintos Estados, la nica ley internacional
escrita es el tratado diplomtico. Estos se han ocupado de las ms diversas
materias, desde la nacionalidad y la condicin de los extranjeros hasta los
conflictos de leyes en su ms amplia acepcin.
En los tratados, los Estados fijan de comn acuerdo aquellas normas que
aplicarn en los conflictos que se produzcan entre sus respectivas leyes.
Uniforman pues, las normas de conflicto de los Estados contratantes,
armonizando sus legislaciones internas.
Son numerosos los tratados de DIP que se han celebrado en Europa y
Amrica; En las Conferencias de La Haya se elaboraron numerosos proyectos
de tratados que posteriormente fueron ratificados por los Estados europeos.
Tambin en Amrica existen varios tratados internacionales vigentes sobre
esta materia, siendo el de mayor importancia el Cdigo de Derecho
Internacional Privado o Cdigo Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia
Panamericana de La Haya y ratificada posteriormente por la mayora de los
Estados iberoamericanos.
Las naciones americanas estn ms adelantadas que las europeas en lo que
se refiere al DIP, ya que la primera iniciativa mundial de carcter oficial en
19

materia de DIP que se haya traducido en la celebracin de una conferencia, fue
la que tom el gobierno de Per en 1874, convocando a los dems estados
americanos para tratar exclusivamente problemas de nuestro ramo. Los
primeros tratados sobre asuntos de DIP son tambin americanos, como los
Tratados de Montevideo de 1889 y el primer Cdigo en la materia; el Cdigo
Bustamante aprobado en 1928.
Esta primaca de Amrica se explica porque existe una relativa unidad de
raza, lengua, costumbres que no existe en Europa.
1) Sujetos de los Tratados Internacionales: slo pueden ser los miembros de
la comunidad internacional, o sea, los Estados, las Asociaciones de Estados, la
Santa Sede y las Organizaciones Internacionales. Por consiguiente, son
tratados internacionales:
a) Los acuerdos concertados entre 2 o ms Estados.
b) Los acuerdos concluidos por los miembros de la Commonwealth
britnica.
c) Los concordatos concluidos por la Santa Sede y los Estados.
d) Los acuerdos concluidos por un organismo internacional con un Estado o
con otro organismo internacional.
2) Clasificacin de los Tratados: segn la materia a que se refieren pueden
clasificarse en:
a) Jurdicos: sobre arbitraje, ejecucin de sentencias extranjeras, exhortos,
etc.
b) Polticos: tratados de paz, de amistad, de lmites, de asilo, etc.
c) Administrativos: sobre propiedad intelectual, industrial y artstica,
convenciones sanitarias, etc.
d) Econmicos o de tipo social: de comercio, de navegacin, del trabajo,
etc.
Tambin se han clasificado en particulares (matrimonio, sucesin) y
generales (derecho civil) segn comprendan determinadas materias.
Para Rousseau esta y otras clasificaciones carecen de valor cientfico y en
realidad, slo 2 ofrecen un inters metodolgico:
a) Una clasificacin de orden material, distingue entre tratados leyes o
tratados contrato, segn la funcin jurdica que se proponga, esto es, el
establecimiento de una regla de derecho (tratado ley) o la realizacin de
un negocio jurdico (tratado contrato). Los tratados ley se caracterizan
porque la voluntad de sus signatarios es idntica, son de carcter
objetivo; los tratados contrato son de carcter subjetivo y cada uno de
los contratantes persigue objetivos diferentes.
b) Una clasificacin de orden formal que atiende al nmero de signatarios
del tratado, distingue entre tratados bilaterales y multilaterales. Los ms
sencillos y fciles de concluir son los bilaterales y los ms abundantes.
Los multilaterales son generalmente bajo el tipo de uniones, que son
convenciones internacionales a la que adhiere, desde el principio, un
nmero bastante grande de Estados, con la clusula de que otros
Estados podrn unirse y de que si ellos aceptan las mismas
obligaciones, tendrn las mismas ventajas. Su dificultad radica en
obtener un gran nmero de consentimientos en torno a las mismas
soluciones.


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*Procedimiento para la conclusin de un Tratado: deben constar siempre en un
documento escrito, lo que se consagra en la Convencin sobre Tratados, en la
Habana en 1928. Debe ser celebrado por el rgano competente de los Estados
o por sus representantes segn su derecho positivo interno, o sea, cada Estado
determina el rgano competente para concluir un tratado.
Los trmites son: negociacin, suscripcin, aprobacin y ratificacin.
La CPR, en su Art. 32 N 17 seala que son atribuciones exclusivas del
Presidente de la Repblica: conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones;
concluir, formar y ratificar los tratados que estime convenientes para los
intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del
Congreso, conforme a lo prescrito en el Art. 50 N 1. Por su parte, este Art.
Seala que son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar
los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica
antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites
de una ley.
1.- Negociacin: en general los tratados son negociados por los representantes
de las naciones que reciben el nombre de plenipotenciarios (previstos de
plenos poderes) para representar vlidamente al Estado que participa en la
negociacin. Los plenos poderes son un ttulo escrito emanado del Jefe de
Estado y cuyo contenido se reduce a una autorizacin para negociar y concluir,
aunque frecuentemente incluyan la promesa de ratificar.
El primer acto es la reunin de los plenipotenciarios y consiste en
comunicarse recprocamente sus plenos poderes, esto es, presentar los
documentos que legitiman su calidad.
El plenipotenciario es generalmente el Canciller o Ministro de Relaciones
Exteriores si la negociacin se verifica en Chile; si es en pas extranjero, ser el
respectivo Agente Diplomtico de nuestro pas, salvo que se constituya un
plenipotenciario ad hoc.
Si se trata de un tratado bilateral, la negociacin se lleva a efecto entre las
Cancilleras interesadas, o sea, entre el Ministro de Relaciones Exteriores de
un Estado y el agente diplomtico del otro, asistidos por expertos y tcnicos; si
es multilateral, por lo general se elabora en el seno de un congreso o
conferencia.
2.- Suscripcin: la negociacin conduce normalmente a la redaccin de un
texto escrito. Una vez redactado el tratado, es preciso firmarlo, pero ello no
siempre se realiza de inmediato, pues se acostumbra intercalar una formalidad
suplementaria que es la rbrica, que es la firma abreviada de los
plenipotenciarios que ponen sus iniciales en el tratado, cuando no tienen
plenos poderes para firmar o existe incertidumbre acerca de la aceptacin
definitiva del tratado por parte de alguno de los Estados contratantes. El tratado
queda entonces rubricado en espera de la firma.
No obstante, la regla general es que los mismos negociadores firmen el
tratado.
Para obligar internacionalmente al Estado, es necesario adems, que el
tratado sea aprobado por los rganos internos competentes. De ah la
existencia de las 2 etapas siguientes.
3.- Aprobacin: una vez firmado, debe ser sometido ineludiblemente a la
consideracin del Congreso Nacional, mediante un Mensaje firmado por el
21

Presidente de la Repblica y su Ministro de Relaciones Exteriores. En este
Mensaje va incluido, generalmente, el respectivo proyecto de acuerdo.
Llegado el tratado al Congreso, ste lo estudia con la nica finalidad de
aprobarlo o rechazarlo y el acuerdo debe seguir los mismos trmites de una
ley.
Este trmite es absolutamente obligatorio. Es una formalidad habilitante y
sustancial, en el sentido de que si no se produce, el tratado no podr ser
ratificado y, por lo tanto, no adquirir valor jurdico.
4.- Ratificacin: aprobado por el Congreso Nacional, el Presidente de la
Repblica, en cuanto recibe el oficio de aprobacin, queda habilitado para
proceder a la ratificacin del mismo, es decir, para prestar aprobacin a lo
obrado por sus agentes.
Si la convencin es bilateral, el instrumento de ratificacin se extiende y firma
por el Presidente de la Repblica y su Ministro de Relaciones Exteriores, una
vez que el Ministerio est en antecedentes de que anlogo instrumento de
ratificacin ser otorgado efectivamente por el otro gobierno signatario.
Otorgados ambos instrumentos, se procede al canje de ratificaciones en el
lugar designado al efecto, levantndose acta de todo lo obrado.
Si el tratado es multilateral, la ratificacin se efecta generalmente mediante
el depsito del instrumento respectivo en una oficina internacional especial que,
tratndose de las convenciones panamericanas, ser la oficina de la OEA.
Una vez ratificado y en posesin el gobierno del acta de canje de
ratificaciones, el tratado debe ser promulgado y publicado. La promulgacin se
efecta por medio de un decreto supremo, firmado por el Presidente de la
Repblica y su Ministro de Relaciones Exteriores. La publicacin se realiza
mediante la insercin del texto del tratado y del decreto promulgatorio en el
Diario Oficial. El tratado adquiere fuerza desde dicho momento salvo,
naturalmente, que su propio texto disponga otra cosa.
Las Reservas: es la declaracin hecha por un Estado signatario
mediante la cual expresa su voluntad de excluir a su respecto una o
varias determinadas disposiciones del tratado o de modificar su alcance
a atribuirle un sentido determinado. Estas se formulan al suscribirse el
tratado, cuando el Congreso Nacional manifiesta su aprobacin del
tratado y en el momento del canje o depsito de las ratificaciones.
Estas producen el efecto de que las disposiciones objeto de ella no
pueden ser invocadas por el Estado que las formula ni por otros
Estados en su contra. Su finalidad es permitir a los Estados marginen
algunas disposiciones que son inaceptables para ellos.
Estas pueden formularse a los tratados multilaterales, ms no a los
bilaterales, por cuanto ello slo puede significar una negativa a ratificar,
unida al ofrecimiento de nuevas negociaciones. No tiene valor alguno
mientras el otro contratante no la acepte en forma expresa.
El gran inconveniente de las reservas es que introducen en los
tratados normativos una diversidad de regmenes incompatible con la
funcin unificadora de esta clase de reglamentacin convencional. Para
evitar esto, se ha recurrido desde la consulta previa a los Estados
signatarios, la limitacin de las reservas o su prohibicin total.


22

- La Recepcin: es el procedimiento de incorporacin de una norma jurdica
internacional al derecho interno de un Estado determinado, con el objeto de
asegurar su aplicacin directa e inmediata por las autoridades estatales y por
los particulares que deriven derechos u obligaciones de ellas.
Este procedimiento se encuentra configurado en cada derecho interno y es,
en consecuencia, variable.
En Chile, la recepcin est regida por el Art. 32 N 8 CPR, que seala son
atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica, N 8 dictar los dems
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes, ya que en nuestro pas el tratado se asimila a la ley.
El DL N 247 de 1973 seala que efectuado el canje o depsito de los
instrumentos de ratificacin o adhesin, segn el caso, el tratado deber ser
promulgado por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores que
ordenar que ste se cumpla y se lleve a efecto como ley de la Repblica y que
tanto dicho decreto supremo como el texto del tratado se publiquen en el Diario
Oficial.
De ambos textos resulta que el procedimiento de recepcin consta de 2
etapas: la dictacin de un decreto promulgatorio y la publicacin del decreto
supremo y del texto del tratado en el Diario Oficial.

- Conflicto entre un Tratado Internacional y Derecho Interno ante un rgano
nacional: es la cuestin de determinar la posicin jerrquica que ocupan las
normas internacionales dentro de cada ordenamiento interno. El juez se gua
en estos casos nicamente por las soluciones previstas para estos casos de
colisin en su derecho interno, de manera que si el tribunal en su sentencia
hace primar la norma internacional sobre la nacional o a la inversa, es porque
as se lo ordena su derecho interno.
Es el ordenamiento jurdico del pas del tribunal el que determina la posicin
jerrquica que tienen, dentro de l, las normas internacionales.
Las soluciones de origen interno se encuentran contenidas generalmente en
la Constitucin de cada Estado y ante el silencio de sta, han sido sentadas por
la jurisprudencia de los tribunales.
Segn la prctica legal, son 3 las soluciones adoptadas para establecer la
jerarqua de las normas internacionales dentro del orden interno: las normas
internacionales tienen valor legal, supralegal o supraconstitucional.

- Conflicto entre un Tratado Internacional y el Derecho Interno ante un rgano
internacional: conviene distinguir 2 supuestos dentro del rgano judicial que es
el ms caracterstico de todos.
El conflicto se presenta ante el juez o rbitro internacional cuando un Estado
invoca su orden jurdico interno para evadir sus obligaciones internacionales.
La jurisprudencia internacional ha decidido sin vacilaciones a favor del derecho
internacional y en contra del derecho interno. As tambin lo dispone la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969, en los Arts. 26
y 27.
El juez interno interpreta la norma jurdica interna de tal manera que sta no
sea contradictoria a una norma internacional.


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- Naturaleza de los Tratados: algunos textos constitucionales extranjeros
aceptan la teora que da primaca a los tratados sobre las leyes internas.
Nuestra Constitucin nada dice al respecto, pero algunos autores y la
jurisprudencia chilena en general, han dado siempre al tratado internacional la
misma autoridad y valor de una ley interna. De esto resulta que el tratado
primar o no sobre la ley, segn las reglas sobre derogacin expresa o tcita
de las leyes contenidas en los Arts. 52 y 53 CC. Su infraccin autoriza la
interposicin del recurso de casacin en el fondo y en caso de que sus
preceptos sean contrarios a la Constitucin, puede intentarse en el juicio
correspondiente el recurso de inaplicabilidad del Art. 80 de la Constitucin.

- Consecuencia de la primaca del tratado sobre la ley: la principal
consecuencia es la obligacin que tiene el Estado de cumplir sus compromisos.
No puede desentenderse de las obligaciones que sobre l pesan, so pena de
ser arrastrado a la justicia internacional.
Debemos distinguir cual es la fuerza del tratado diplomtico en las relaciones
entre los Estados y cul es la fuerza del tratado diplomtico en la legislacin
interna del Estado signatario.
1.- La autoridad del tratado en las relaciones entre Estados signatarios: el
tratado diplomtico es internacionalmente obligatorio para los Estados
contratantes; establece una regla de conducta obligatoria para los Estados
signatarios. El Estado est obligado, por lo tanto, a respetar el tratado y a
ejecutarlo.
Puede suceder que en un pas, segn su Constitucin Poltica, el tratado no
se baste a s mismo para producir efectos, sino que es necesario adoptar
ciertas medidas legislativas de orden interno para lograr eficacia; en este caso,
no sera lcito a dicho Estado excusarse de cumplir el tratado por no haber
adoptado tales medidas de ejecucin interna, porque el Parlamento ha negado
su aprobacin. La parte afectada no vacilar en acudir a la justicia
internacional, la cual apreciar si en verdad uno de los Estados no ha cumplido
con sus obligaciones. Hoy en da hay, por consiguiente, una sancin posible a
los Estados que han firmado un convenio de derecho internacional privado y no
cumplen con las obligaciones que tal convenio les impone.
2.- La autoridad de un tratado en la legislacin interna del Estado signatario:
cada pas es soberano, dentro de sus fronteras, para elegir la manera de hacer
llegar los tratados a conocimiento de sus nacionales y para adoptar el
procedimiento que considere adecuado para que stos los obedezcan. Para
esto, hay 2 sistemas:
a) El tratado concluido y perfecto no liga sino al Estado, ms no a los
tribunales y particulares. Para que en estos pases el tratado se imponga, es
necesaria la dictacin de una ley internacional especial, una orden dirigida a los
nacionales para que, obligadamente, obedezcan tal o cual disposicin.
Mientras esta ley no se publique, el tratado no liga a los particulares. Este
sistema es seguido principalmente por Checoslovaquia.
b) El tratado, desde el instante en que entra en vigor, esto es, desde el
momento en que liga al Estado, obliga por este slo hecho a los particulares y
tribunales y se impone al respeto de todos ellos. Entre los pases que siguen
este sistema figura Chile. Desde el momento en que un tratado es publicado en
el Diario Oficial, obliga al Estado y a los tribunales y particulares. En nuestro
24

pas, entonces, la obligacin interna surge conjuntamente con la obligacin
internacional.

- Conflictos que pueden presentarse entre el tratado internacional y la ley
interna:
1.- Conflicto entre una ley antigua y un tratado posterior: si un pas firma un
tratado inconciliable con una ley anterior, deber prevalecer el tratado. ste,
desde el momento de su publicacin, deber aplicarse en toda su integridad.
Posee una fuerza supranacional.
2.- Conflicto entre un tratado antiguo y una ley posterior: aqu hay que distinguir
2 hiptesis:
a) La ley nueva deroga formalmente al tratado anterior: a pesar de ello el
tratado debe ser aplicado. El tratado compromete la fe y el honor del Estado y
no puede ser desestimado por ste. Los tratados no pueden ser derogados por
una ley interna dictada por el poder competente, sino que deben ser
denunciados por un acto del Poder Ejecutivo solamente y en las condiciones
previstas en el tratado mismo. La derogacin de un tratado por una ley
posterior es una infraccin del tratado si ste no ha perdido todava su vigencia
internacional.
b) La nueva ley contiene disposiciones inconciliables con el tratado
internacional anterior: si una disposicin de una ley nueva no est en armona
con la de un tratado anterior, pero el legislador nada ha dispuesto acerca del
conflicto que de ello pueda resultar, tambin prevalece el tratado.
Podemos as, obtener 2 conclusiones: que el tratado deroga la ley
interna y que la ley interna no puede derogar el tratado. Un legislador no
tiene, en consecuencia, derecho a modificar las reglas de un tratado y por
su parte, el juez deber invariablemente aplicarlo mientras no sea
denunciado en la forma regular que corresponda.

- Situacin especial del Cdigo Bustamante en Chile: este debera en todo
momento prevalecer en nuestra legislacin interna, tanto en la dictada con
anterioridad como en la posterior. Sin embargo, ello no ocurre debido a las
reservas con que referido tratado fue suscrito y aprobado por nuestro pas.
Al momento de suscribirlo, el 20 de febrero de 1928, la delegacin chilena
declar que salvar su voto en las materias y en los puntos que estime
convenientes, en especial a los puntos referentes a su poltica tradicional y a su
legislacin nacional.
A su vez, el Congreso Nacional, al aprobar el Cdigo el 10 de mayo de 1932,
lo hace con la reserva de que ante el derecho chileno y con relacin a los
conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislacin actual o futura de Chile, prevalecern sobre dicho
Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros.
De esto resulta que en Chile se aplica, en primer lugar, la ley interna, an las
anteriores al Cdigo Bustamante. Sin embargo, existen casos en que, a pesar
de la reserva con que fue ratificado por nuestro pas, se aplican sus
disposiciones con preferencia a nuestras leyes internas:
a) En aquellos casos en que nuestra legislacin se remita a los tratados
internacionales, lo que ocurre en materia de exhortos y de ejecucin de fallos
extranjeros.
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b) Cuando la legislacin interna se remite a los principios del derecho
internacional, lo que ocurre por ejemplo, en materia de domicilio poltico,
inmunidades de jurisdiccin, de extradicin.
Cuando se trata de resolver un conflicto entre Chile y otro Estado que ha
suscrito pero no ratificado el Cdigo Bustamante, las disposiciones de ste se
aplican como verdaderos y definidos principios de derecho internacional.
c) Cuando nuestras leyes internas nada disponen sobre el asunto debatido, lo
que ocurre con frecuencia dada la exigidad de esas leyes en materia
internacional.

- Conflicto entre Constitucin y tratado: los tribunales chilenos han declarado
que, en el plano interno, las disposiciones de la Constitucin prevalecern
sobre las de un tratado internacional en caso de conflicto entre unas y otras.
Estamos de acuerdo con esta opinin. Si el Art. 6 de la CPR determina que
todos los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
leyes dictadas conforme a ella, y el Art. 82 N 2 CPR faculta al Tribunal
Constitucional para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los
tratados sometidos a la aprobacin del Congreso, es porque en nuestro
ordenamiento jurdico interno, el rango ms alto lo tiene la CPR.

2.- Fuentes Consuetudinarias Internacionales: La Costumbre Internacional:
existe una serie de autores, entre ellos Arminjon y Bustamante, que descarta
dentro de este ramo la presencia de reglas de derecho internacional comn.
Estos juristas aluden a la dificultad del proceso consuetudinario en nuestra
disciplina en funcin de su misma materia. Alegan la ausencia de una
verdadera prctica internacional interestatal y la dificultad de fijar el cauce por
el cual se cristalicen las convicciones internacionales.
Existe, sin embargo, un amplio sector doctrinal, entre ellos Conde y Luque,
que sostiene la existencia de esta fuente declarando expresamente su
importancia. Tambin nosotros pensamos que si existe una costumbre propia
de cada pas, igualmente puede formarse una costumbre internacional de
varios pases. En el DIP existen muy pocas de estas costumbres, por el
carcter bsicamente estatal de este derecho, pero no por eso deja de ser
fuente.
Entre estas costumbres estn: la obligacin reconocida por los Estados de
ejecutar en sus respectivos territorios y con arreglo a las condiciones que ellos
fijen, las sentencias dictadas por otros Estados; la regla de la mutua ayuda
jurdica entre las autoridades judiciales para la comunicacin de determinados
actos y, finalmente, la aplicacin de las leyes extranjeras en una cierta medida
por lo menos.
3.- Fuentes Jurisprudenciales: La Jurisprudencia Internacional: para Niboyet no
existe una verdadera jurisprudencia internacional. Los Estados se obligan por
medio de tratados, pero fuera de ellos a ninguna autoridad superior
corresponde solucionar los litigios de orden privado, ni menos an ejecutar
estas decisiones. La jurisdiccin de cada pas, por lo tanto, interpreta los
tratados, lo que en nuestro derecho es una de sus ms graves imperfecciones:
la interpretacin particularista, lo que hace nacer las divergencias entre las
legislaciones.
La verdad es que la justicia internacional slo funciona para resolver los
conflictos entre Estados. Sin embargo, los tribunales internacionales han tenido
26

que conocer de un cierto nmero de cuestiones de DIP (particularmente
asuntos relativos a la nacionalidad y a la condicin jurdica de los extranjeros),
si bien las decisiones evacuadas por ellos guardan un carcter ocasional.
Ejemplo de ello, son las siguientes sentencias:
a) La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, en 1912 debi pronunciarse
sobre el caso Rafael Canevaro, cuya nacionalidad deba determinarse para
saber si estaba sujeto a ciertas obligaciones fiscales. l haba nacido en Per,
de padres italianos. Tena nacionalidad italiana segn el derecho italiano y
nacionalidad peruana, segn el derecho peruano. La Corte se decidi a favor
de esta ltima, porque era a ella a la que el interesado haba estado ligado de
hecho. Formul as el principio de la nacionalidad efectiva que hoy en da
consagran, por ejemplo, los tribunales franceses cuando conocen de un
conflicto entre dos nacionalidades extranjeras.
b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos, establecidos para los Tratados de Paz de
1919. Ante ellos los particulares tienen acceso para litigar contra Estados
extranjeros o contra otros particulares.
c) Los Tribunales Fluviales, que conocen de las cuestiones que puedan surgir
entre particulares, relacionadas con la navegacin.
d) La Corte Internacional de Justicia, de la cual han emanado interesantes
decisiones de DIP, como la resolucin de 7 de febrero de 1923, dictada con
motivo de un diferendo entre Francia e Inglaterra, en relacin a decretos
franceses relativos a la nacionalidad en Tnez y Marruecos, dispuso que en
materia de nacionalidad, los Estados no estn ligados por ninguna obligacin
que no sea producto de un tratado.

- Internacionalidad de estas fuentes: Frankenstein seala que las pretendidas
fuentes del DIP carecen de autenticidad, esto es, que no son verdaderamente
internacionales. No habiendo una comunidad internacional que con su propia
autoridad las dicte, no es viable un sistema estrictamente internacional de
normas de colisin. Las llamadas fuentes internacionales seran slo una
particular especie dentro del esquema general de las fuentes estatales. Esta
particularidad consistira en el procedimiento de negociacin diplomtica, en un
posible recurso al principio de reciprocidad.
As, este autor ha tomado en cuenta la naturaleza de la autoridad que legisla,
esto es, la naturaleza de la forma de organizacin poltica y social que, con su
sistema de juicios y su poder, impone el DIP, en tanto que Niboyet ha
considerado como factor principal el procedimiento tcnico empleado.
El jurista espaol Aguilar contesta estas acusaciones y dice que una voluntad
puede ser estimada internacional en atencin a la presencia de ciertos rasgos,
como son la naturaleza del rgano que decide, la forma de configurar la
conducta de los obligados por la decisin de voluntad, esto es, de los
destinatarios, el procedimiento de formacin de esa voluntad que resuelve e,
incluso, el modo de declararse tal voluntad, la naturaleza de los fines sociales
perseguidos y relativamente logrados. Dice que la internacionalidad se dar en
mayor o menor medida en relacin a la concurrencia de todos o slo algunos
de estos ndices.




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- Otras Fuentes:
1.- La Convencin particular: la voluntad de las partes es, en general, soberana
en materia contractual y ellas disponen, en principio, de la facultad de elegir la
ley aplicable a una relacin jurdica con elementos internacionales, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. La clusula de DIP que pueda
convenirse contractualmente, esto es, la norma de conflicto que la convencin
particular establezca, posee la fuerza obligatoria de una ley para las partes.
2.- La Doctrina: puede ser individual o colectiva, nacional o internacional, segn
se trate de la labor individual de los jurisconsultos nacionales o extranjeros, o
de la labor de institutos o asociaciones que celebren o promuevan la
celebracin de conferencias o congresos cientficos, dentro o fuera de cada
pas.
La labor individual de los jurisconsultos se manifiesta a travs de sus obras y
los principios sostenidos por ellos se imponen en mayor o menor medida segn
la autoridad que les ha dado la razn.
En cuanto a la labor colectiva, se manifiesta a travs de asociaciones e
institutos, verdaderas sociedades de jurisconsultos.
La importancia de la doctrina para el DIP radica en que las opiniones de los
juristas constituyen la base terica de la estructura legislativa. De esta manera
podemos decir que, de forma indirecta, es la fuente ms importante de nuestra
disciplina.
La escasez de las normas del DIP ha permitido y obligado a la especulacin
doctrinal realizar tareas que van ms all de interpretar y sistematizar las reglas
vigentes. En efecto, adems indica, debido a la eficiencia de sus principios, el
camino que debe seguirse para obtener nuevas soluciones o establecer nuevos
preceptos.
Ella ha influido constitutivamente en el nacimiento y desarrollo de esta
disciplina, creando los primeros principios, elaborando sistemas, etc. La accin
de la doctrina es fundamentalmente anterior a la ley, a los tratados a la
costumbre y a la jurisprudencia. As, la consulta a la doctrina ser naturalmente
imprescindible en aquellos casos en que la ley interna nada disponga o en que
se remita a las reglas generales del Derecho o a los Principios del Derecho
Internacional.
La doctrina, pues, no slo ha servido para interpretar los textos legales, sino
que a veces, en defecto de estos, aporta la solucin misma de una cuestin.















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Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo Bustamante.

Es el resultado ms notable de la codificacin americana en lo que se refiere
a nuestra disciplina.
Su gnesis se remonta al ao 1902, en que, en la Segunda Conferencia
Panamericana celebrada en Mxico, se firm una convencin para la
aprobacin de 2 Cdigos: De Derecho Internacional Pblico y de DIP. En 1903,
la Tercera Conferencia Panamericana de Ro de Janeiro, se ocup
ampliamente de la codificacin internacional, aprobando, el 23 de agosto de
1906, una convencin especial al respecto que cre la Junta Internacional de
Jurisconsultos, a la cual se encargaron los trabajos de codificacin. Esta se
reuni por primera vez en 1912, acordando dividir el trabajo en 2
subcomisiones que deban funcionar en Montevideo y Lima respectivamente.
La subdivisin de Montevideo, que deba ocuparse de la capacidad y condicin
de los extranjeros, del derecho de familia y las sucesiones, no lleg a acuerdo.
La subdivisin de Lima aprob un proyecto compuesto de 175 artculos,
tomando como base la ponencia presentada por Alberto Elmore.
La Primera Guerra Mundial interrumpi estos trabajos.
La Quinta Conferencia Internacional Americana de 1923, celebrada en
Santiago, abord nuevamente el problema de la codificacin, por lo que
reorganiz la Junta Internacional de Jurisconsultos, pidiendo a los gobiernos el
envo de 2 delegados por cada pas y a dicha Junta le encomend preparar un
Cdigo Americano de DIP y que resuelva con carcter previo el sistema o
sistemas jurdicos que habr de adoptarse o combinarse como punto de partida
de la reglamentacin tendiente a evitar o a resolver los conflictos de
legislaciones.
El Instituto Americano de Derecho Internacional se sum a las primeras
iniciativas oficiales de codificacin del DIP. En su reunin extraordinaria de
Lima, en diciembre de 1924 nombr una Comisin Especial formada por 4 de
sus miembros para que prepararan un Cdigo sobre las materias de nuestro
ramo.
El 2 de marzo de 1925 el Consejo Directivo de la Unin Panamericana
solicit el concurso del Instituto, pidindole la preparacin de un proyecto de
Cdigo de DIP, con el objeto de someterlo al estudio de la Junta Internacional
de Jurisconsultos. Ante esta peticin, la Comisin Especial designada por el
Instituto procedi a estudiar el proyecto de Cdigo que haba elaborado el
jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, reunindose en La
Habana en diciembre de 1925. El 23 de diciembre de 1925, despus de
introducirle ligeras modificaciones, la Comisin dio un informe favorable a la
aprobacin del proyecto, aprobando un borrador del tratado para ponerlo en
vigor.
Despus de un acabado anlisis, fue comunicado por la Comisin Especial a
la Sesin Plenaria de la Sexta Conferencia Panamericana, de 13 de febrero de
1928, siendo ste aprobado por unanimidad, pero con algunas reservas o
declaraciones.

- La Convencin de Derecho Internacional Privado: su objeto primordial fue dar
vigencia al Cdigo de Derecho Internacional Privado que los delegados
suscribieron en La Habana en 1928. La Convencin consta de 9 artculos que
sealan los siguientes principios:
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1.- Objeto: Art. 1: darle vigencia al Cdigo y seala que el instrumento
propiamente tal es la Convencin y no el Cdigo.
2.- Esfera de Aplicacin: Art. 2: rige nicamente entre las Repblicas
contratantes y entre los adheridos en la forma que la Convencin establece.
3.- Reservas: Art. 3: reconoce a los Estados signatarios el derecho de hacer
reservas y la forma en que deben hacerse, cual es, que deben referirse
determinadamente a uno o varios artculos del Cdigo.
4.- Vigencia: Art. 4: entra en vigor a los 30 das del depsito de la ratificacin,
siempre que hayan ratificado a lo menos 2.
5.- Depsito de las ratificaciones: Art. 5: en la oficina de la Unin
Panamericana.
6.- Adhesin: Art. 6: reconoce el derecho de adherir a esta Convencin y el
modo de hacerlo, esto es, siempre que no se opusiere alguna de las partes
contratantes, las que deben ser consultadas.
7.- Modificacin: Art. 7: para modificarlo, los Estados deben presentar a la
Conferencia Internacional Americana las modificaciones que estimen
procedentes para que ellas sean consideradas y resueltas. Esta disposicin no
rige en nuestro pas por la reserva.
8.- Denuncia: Art. 8: La denuncia unilateral (que es la ms sencilla y frecuente
de las causales de extincin de los tratados de origen contractual) est prevista
para que una de las partes contratantes pueda marginarse de las obligaciones
del Convenio. Nadie la ha denunciado.
9.- Registro: Art. 9 La oficina de la Unin Panamericana llevar un registro de
las fechas de recibo de ratificaciones y recibo de adhesiones y denuncias, y
expedir copias certificadas de dicho registro a todo contratante que lo solicite.
Estas copias son importantes porque sirven para comprobar en forma autntica
que la Convencin y el Cdigo rigen en un pas determinado y la fecha desde
la cual entraron en vigor.

- Reservas y Declaraciones al Cdigo Bustamante: pueden ser clasificadas en
2 grupos: determinadas e indeterminadas.
1.- Reservas Indeterminadas: son aquellas de carcter general que no se
refieren a disposiciones especficas del Cdigo, sino que se relacionan con
todos sus preceptos que sean contrarios a la legislacin, derecho o criterio
indicado en la reserva. Es el caso de Colombia, Costa Rica, Chile, Nicaragua.
Chile declar que salvara su voto en las materias y en los puntos que
estimare convenientes, en especial, en los puntos referentes a su poltica
tradicional y a su legislacin nacional.
2.- Reservas Determinadas: aquellas que se relacionan con preceptos
especficos del Cdigo o, por lo menos, con los principios e instituciones que
ellas taxativamente indican. Son las reservas formuladas por Brasil y El
Salvador.

- Ratificaciones al Cdigo Bustamante: hasta el momento slo 15 Repblicas
americanas han ratificado, con o sin reservas, entre ellas Chile, el 6 de
septiembre de 1933.



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- Razn del xito del Art. 7: el xito del Cdigo Bustamante residi en el
hallazgo de una frmula eclctica, transaccional, empleada para eludir la
disyuntiva ley nacional o ley domiciliar. En efecto, dice el Art. 7 que cada
Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislacin
interior.
El autor consider, pues, que la nica solucin a la dificultad era respetar la
voluntad y criterio nacional de cada Estado, considerando que la adopcin de la
nacionalidad o del domicilio es en realidad, para cada pas, un problema de
orden pblico internacional.
Con esta frmula, la finalidad esencial de lograr una solucin uniforme de un
mismo conflicto de leyes qued frustrada en todo cuanto se refiere al estatuto
personal.

- Estructura General del Cdigo Bustamante: consta de 437 artculos,
repartidos en un Ttulo preliminar y 4 Libros, los que estn divididos en Ttulos,
estos en Captulos y algunos Captulos en Secciones.
El ttulo preliminar (8 arts.) trata de la condicin jurdica de los extranjeros,
clasificacin de las leyes, preceptos y reglas de orden pblico internacional y
respeto de los derechos adquiridos.
El Libro Primero trata del derecho civil internacional, en 4 ttulos, que se
refieren respectivamente, a las personas, los bienes, los modos de adquirir y a
las obligaciones y contratos.
El Libro Segundo se refiere al Derecho Mercantil Internacional en 4 Ttulos,
que versan sobre los comerciantes y el comercio en general, contratos
especiales de comercio, comercio martimo y prescripcin.
El Libro Tercero trata de Derecho Penal Internacional, en 4 Captulos, que
tratan las leyes penales, los delitos cometidos en un Estado extranjero
contratante, delitos cometidos fuera de todo territorio nacional y cuestiones
varias.
El Libro IV versa sobre el Derecho Procesal Internacional y consta de 10
Ttulos, que se refieren a principios generales, competencia, extradicin,
derecho de comparecer en juicio y sus modalidades, exhortos y comisiones
rogatorias, excepciones que tienen carcter internacional, la prueba, recurso de
casacin, quiebra o concurso y ejecucin de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros.