CAPÍTULO V Sustituciones Hereditarias

5/3/23, 18:56 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos
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MEMENTO SUCESIONES (CIVIL-FISCAL)
CAPÍTULO V
Sustituciones hereditarias
1080 A. Sustituciones directas o subsidiarias 1082
B. Sustituciones indirectas o sucesivas 1130
C. Sustituciones en territorios forales 1250
La sustitución hereditaria se define como aquella disposición testamentaria por la que el testador llama a
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un tercero a una herencia o legado en defecto de otra persona (las llamadas directas o subsidiarias que
comprenden sustitución vulgar y la pupilar, puesto que la L 8/2021 ha suprimido la ejemplar) o después de
esta (las llamadas indirectas o sucesivas que incluyen sustituciones fideicomisarias, fideicomiso de residuo
y sustitución preventivas de residuo). Las consideraciones que sobre las sustituciones se hagan son de
aplicación tanto al heredero como al legatario; y es que se pueden ordenar cualquier tipo de sustitución
tanto para los herederos como para los legatarios (CC art.789).
Por consiguiente, existen dos clases de sustituciones hereditarias:
- directas o subsidiarias;
- indirectas o sucesivas (nº 1130 s.).
A. Sustituciones directas o subsidiarias

1082 En las sustituciones directas o subsidiarias, se designa una persona en defecto de otra, lo que ocurre en la
sustitución:
- vulgar, el testador (o sustutuyente) ordena que será llamada una persona (sustituto), en sustitución de
otra persona que fue instituida heredera o a cuyo favor se dispuso por el testador un legado (sustituido);
- pupilar, en descendientes menores de 14 años (nº 1110);
- la antigua ejemplar, en mayores declarados incapaces por enajenación mental (nº 1112 s.), suprimida por
la L 8/20201.
En las dos sustituciones hay un solo sucesor efectivo que será el sustituto; y ,por tanto, el sustituido no
será nunca heredero ni legatario.
Su fundamento es el de conceder una herramienta al testador en la vulgar, y al ascendiente en la pupilar
para alterar la trayectoria de la sucesión determinada por la ley; y así, mediante esta figura jurídica, en la
vulgar se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con
preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el
orden de la sucesión intestada (TS 22-10-04, EDJ 159544); y en la ejemplar se permite al ascendiente
designar heredero al descendiente menor de catorce años evitando de esta forma la apertura de la
sucesión intestada.
1. Sustitución vulgar
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbbd0&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A228&marginales_pres… 1/75
1085 La sustitución vulgar se define como aquella en la que el testador nombra a una o más personas en caso de
que el heredero o herederos (CC art.774):
- mueran antes que él (premoriencia);
- no quieran aceptar la herencia (porque la repudie);
- no puedan aceptar la herencia (porque sea incapacaz de suceder o indigno).
Mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su
libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado
por la ley en el orden de la sucesión intestada (TS 22-10-04, EDJ 159544).
En cuanto a su naturaleza, la disyuntiva es entre considerarla una institución de heredero sujeta a
condición suspensiva, siendo esta condición que el heredero no quiera o no pueda heredar, o una
previsión sucesoria del testador análoga a la que adopta la ley en los llamamientos de los distintos
parientes en la sucesión intestada.
Desarrollando ambas alternativas, nos encontramos con que para algunos, la sustitución vulgar es un
llamamiento a la herencia de carácter condicional , siendo la condición suspensiva el evento futuro e
incierto de que no sea heredero el instituido en el primer llamamiento. Por tanto, se trata de una
institución de heredero bajo condición suspensiva, pues depende de un hecho futuro e incierto (que el
primer instituido no quiera o no pueda aceptar la herencia) y por eso debe regirse supletoriamente por los
artículos de la institución de heredero condicional.
Otros, en cambio, defienden que el testador en realidad no sujeta al heredero a una condición -que no
quiera o no pueda serlo- y consideran que estamos ante una previsión sucesoria del testador semejante a
la que adopta la ley en los llamamientos sucesivos en la sucesión intestada. En definitiva, no deberemos
aplicar la normas de la institución bajo condición sino las reglas de su sucesión derivadas de su testamento
y, entre ellas, que se produzca la sustitución en los casos que el testador establezca.
Esta discusión no es meramente teórica, sino que también tiene importantes repercusiones prácticas
para el caso de que el sustituto no hubiera nacido al tiempo de morir el testador pero sí existía al tiempo
de cumplirse la condición (repudiar, o declarase judicialmente la indignidad) porque la aplicación de las
normas de la institución de heredero bajo condición suspensiva conllevaría que según el CC art.758 para
poder ser sustituto vulgar, el nombrado como tal, debería tener capacidad al tiempo de morir el testador y
además al tiempo de cumplirse la condición.
1086 No obstante, es interesante una posición intermedia que combina ambas tesis enfrentadas y que
concluye que la sustitución vulgar será un llamamiento condicional -y por tanto se sujetará a sus normas-
en los caso de indignidad y de repudiación y no en cambio en los demás casos. Para llegar a esta
conclusión, se apoyan en el argumento de que no se puede predicar que en todos los supuestos la
sustitución vulgar sea un llamamiento condicional porque hay casos en que la sustitución vulgar tendrá
lugar en supuestos en los que por su propia naturaleza, no es posible la aplicación de las normas de la
institución bajo condición suspensiva.
Así, hay que distinguir los siguientes casos:
1) En caso de que el heredero premuera al testador, este es simplemente un heredero escrito, ya que
nunca pudo llegar a adquirir ni la condición de heredero ni meramente el ius delationis porque ni siquiera
sobrevivió al causante. De manera que existe una institución de heredero ordenada en testamento pero
nunca se ha producido vocación sucesoria alguna a su favor y, en consecuencia, tampoco el efecto de esta
vocación, que es la delación sucesoria. Es decir, a la muerte del testador el heredero instituido en primer
lugar ya había fallecido y no pudo haber vocación sucesoria a su favor puesto que al abrirse la sucesión no
concurría en el sustituido el requisito de haber nacido o estar concebido. Por consiguiente, en la
sustitución vulgar para el caso de premoriencia no hay una nueva vocación a favor del sustituto puesto
que nunca la hubo a favor del sustituido. Por esta razón no pueden aplicarse las normas de la institución
de heredero bajo condición suspensiva ya que estas parten de la base de que el heredero bajo condición
ha llegado a ser delado (es decir, que cuando falleció al causante había nacido o al menos había sido
concebido). La solución contraria nos llevaría al absurdo de defender que toda delación es siempre
condicional -puesto que depende del hecho futuro e incierto de que el llamado al tiempo de fallecer el
causante hubiese ya nacido o al menos estuviese concebido- cuando no es que sea condicional, sino que lo
que ocurre es que si el llamado cuando fallece el causante no ha nacido o ha sido concebido, simplemente
no habrá tenido vocación a su favor por no existir la persona favorecida. En fin, a lo sumo puede
considerarse que la supervivencia del llamado al causante es una conditio iuris pero nunca una condición
suspensiva puesto que viene impuesta por la ley.
1086.1 2) Los casos de incapacidad o indignidad del heredero sustituido producen efectos distintos.
En efecto, la incapacidad existe en el momento de la vocación hereditaria y esta, así como la disposición
testamentaria que la contiene, son nulas ab initio por vulnerar una norma imperativa (CC art.755, 752 y
753), sin perjuicio de que deban declararse judicialmente para clarificar si concurren las circunstancias
componentes de dicha nulidad. Lo mismo cabe decir en los casos de indignidad del CC art.756.5 pues hay
una voluntad testamentaria viciada por amenaza, fraude o violencia, al tiempo de la apertura del la
sucesión.
Por consiguiente, el sustituto vulgar nombrado al heredero incapaz no queda sujeto a condición alguna
(que consistiría en que no haya heredero o, de haberlo, no pueda sucederle), pues ni hay ni puede haber
anterior heredero, ya que nunca hubo vocación a su favor. Existe, por consiguiente, una única vocación a
favor del sustituto, que es quien puede usar el ius delationis.
En cambio, en los supuestos de indignidad sucesoria en general, el heredero indigno es heredero, siendo
válida la disposición testamentaria y la vocación sucesoria a su favor, así como el ejercicio que haya hecho
del ius delationis. Así, si acepta la herencia y se realiza la partición, deviene propietario de los bienes que se
le adjudican, sin perjuicio de que judicialmente pueda resolverse dicha propiedad en el plazo de cinco años
desde que el indigno esté en posesión de la herencia (CC art.762).
Por consiguiente, el sustituto vulgar del heredero indigno está sujeto a una condición suspensivasi heres
non erit (si el heredero no llega a serlo), o mejor dicho, a una condición consistente en que el sustituto
vulgar es llamado si dicho heredero deja de serlo por triunfar la acción declaratoria de indignidad
sucesoria, produciéndose los efectos retroactivos de toda acción de anulabilidad triunfante.
3) Si el heredero repudia la herencia , la sustitución vulgar constituye una institución de heredero o un

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legado sujeto a la condición suspensiva de que el llamado en primer lugar (el sustituido) renuncie a la
herencia (TS 22-10-04, EDJ 159544). De manera que, si el heredero o el legatario sustituido renuncia,
habrá una nueva vocación a favor del sustituto vulgar, quien puede aceptar la herencia con efectos
retroactivos al tiempo de la muerte del testador. Por lo tanto, en este caso, el sustituto vulgar es un
heredero (o en su caso legatario) sujeto a una condición suspensiva doble: que el sustituido repudie la
herencia y que el sustituto sobreviva al testador. Y el que se entienda que estamos ante un llamado bajo
condición suspensiva trae consigo dos consecuencias prácticas:
• El sustituto vulgar debe tener capacidad, y por tanto existir, al tiempo del fallecimiento del testador y de
efectuase la repudiación (CC art.758.1 y 3; TS 22-10-04, EDJ 159544) y lo mismo tendrá lugar cuando el
llamado es un sustituto vulgar de segundo grado (caso de heredero sustituido vulgarmente por sus
descendientes) que premuere y deja dos hijos y uno repudia, siendo llamados como sustitutos vulgares los
hijos de este último que hubiesen nacido o estuvieran concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión y
de la repudiación); y, por consiguiente, el previsto por el testador como sustituto vulgar no podrá serlo:
- si el sustituto vulgar no ha nacido o estaba concebido al tiempo de la apertura de la sucesión, esto es, al
momento en que falleció el testador-sustituyente, aunque sí que hubiera nacido cuando el sustituido
repudió la herencia;
- cuando el sustituto aunque haya sobrevivido al testador y a la repudiación fallece antes de que se
repudie la herencia.
• Si sobrevive al testador, pero muere antes de que el sustituido repudie la herencia, no transmite ningún
derecho a sus herederos (CC art.759).
4) También será una sustitución vulgar sujeta a condición suspensiva cuando la sustitución vulgar proceda
para el caso de que no se cumpla la condición suspensiva impuesta por el testador al heredero (por
ejemplo, se instituye heredero a un hijo bajo la condición de que haya cuidado en vida por el testador y se
le sustituye vulgarmente para el caso en que se incumpla la condición) o de que el mismo muera antes de
que la condición se cumpla. En fin, en estos casos queda el sustituto sujeto a una propia condición
suspensiva si heres non erit.
Precisiones
El sustituto que muera antes de que se cumpla la condición, esto es de que el sustituido repudie, aunque sobreviva
al testador (por ejemplo, muere el sustituto después que el testador, pero antes que el heredero repudie la
herencia) no genera transmisión de derecho alguno a sus herederos (DGRN Resol 6-6-16).
1088 Formas y modalidades

Las sustitución vulgar puede clasificarse según:
- los casos en que tiene lugar;
- el número de sustitutos designados (nº 1090); o
- quién sea nombrado sustituto (nº 1091).
Además, en la práctica, la llamada al descendiente del sustituido (nº 1092) suele plantear una serie de
problemas según si se sustituye vulgarmente por su estirpe de descendientes, o simplemente a los
«descendientes del heredero instituido».
1089 Casos en los que tiene lugar la sustitución

Los casos en que tiene lugar. Se diferencia entre:
• Simple o sin expresión de casos, si el testador no determina nada expresamente, es decir se limita a
decir que sustituye vulgarmente al heredero o al legatario, pero sin determinar en qué supuestos tendrá
lugar la sustitución: la sustitución se extiende a los tres casos del CC art.774 -premoriencia, repudiación e
incapacidad- (TS 10-7-03, EDJ 50733; DGRN Resol 11-10-02; 21-7-07).
La sustitución simple plantea el problema de si incluye el caso de la conmoriencia , esto es, si muere al
mismo tiempo el testador y el heredero vulgarmente sustituido. Para resolver este dilema el punto de
partida es el CC art.33 que declara que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién
de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de
prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro
(CC art.33). Y por tanto, al no producirse la transmisión de derechos, la situación es equivalente a la que se
produce en el caso de premoriencia, por lo que esta circunstancia unida al principio favor testamenti (que
invita a mantener la eficacia del testamento) nos conduce a sostener que la sustitución vulgar prevista sin
distinción de casos, o mencionando todos ellos salvo la conmoriencia, o solo para la hipótesis de la
premoriencia incluye también el supuesto de la conmoriencia.
Cuestión distinta es la inversa: cuando el causante ha previsto que la sustitución vulgar únicamente
tendrá lugar en el caso de conmoriencia del testador con el sustutido habrá que estar a la interpretación
del testamento (acudiendo si procede incluso a los medios extrínsecos) para poder concluir que la
sustitución aunque solo hablaba de conmoriencia también incluía la premoriencia, si bien hay que tener en
cuenta que este caso se planteó ante la DGRN que aunque no descarta que pudiera deducirse de la
interpretación del testamento que la sustitución prevista para el caso de conmoriencia incluía también la
premoriencia, lo cierto es que en el supuesto concreto que dio lugar a la Resolución lo descarta, y nos dice
«la precisión con que está redactada la cláusula no deja lugar a dudas: si la testadora hubiese querido que
los dos sobrinos mencionados sucedieran en caso de premoriencia o renuncia de las dos herederas, así lo
habría recogido el testamento y sin embargo no lo ha hecho» (DGRN Resol 29-6-15). Es decir, parece
considerar que dado que lo habitual -hasta el punto de constituir casi una cláusula de estilo- es que se
recoja la sustitución vulgar para el caso de premoriencia, si no se contempló la misma, y sí en cambio, la
conmoriencia es porque el testador excluía la primera hipótesis, aunque ello no impide que el albacea o
contador-partidor al interpretar el testamento o los afectados por dicha interpretación; es decir, los
posibles herederos ab intestato puedan interpretar que efectivamente la cláusula en cuestión amparaba
el juego de la sustitución vulgar también en los casos de premoriencia.
Precisiones
El qué se indique los casos concretos en qué procede la sustitución vulgar o simplemente nada se diga puede
parecer que no tiene trascendencia práctica, y es cierto, pero el que se incluya expresamente el caso de la
repudiación puede tener cierta importancia en la medida que indica que el testador manifestó inequívocamente
que su voluntad era que si el sustituido renunciaba la herencia el sustituido ocupará su lugar, por lo que si fue
instituido solo en la legítima es defendible que renunciada ésta el equivalente a la misma debe recibirlo el
sustituto vulgar con cargo al tercio libre o al de mejora.
1089.1 • Con expresión de casos, si el testador ordena que se produzca en uno de los casos, por ejemplo,
premoriencia, quedan excluidos automáticamente los otros dos de renuncia o incapacidad.
Respecto a la sustitución vulgar tácita , se admite que existe la misma en la sustitución fideicomisaria, de
manera que si el fiduciario premuere al testador-fideicomitente será llamado como sustituto vulgar el
fideicomisario (DGRN Resol 27-12-81), dado que así parece desprenderse de la voluntad del causante. En
el supuesto de la sustitución fideicomisaria de residuo, parte de la doctrina lo pone en duda porque
entiende que el fideicomisario de residuo es llamado condicionalmente, siendo la condición doble (que el
fideicomesario sobreviva al fiduciario y que quedaran bienes por no haber dispuesto válidamente de los
mismos el fiduciario de residuo). Al ser un llamamiento condicional, si el fiduciario premuere al
fideicomitente ya no puede ser llamado el fideicomisario porque no podrá cumplirse la condición de la
que depende su llamamiento. No obstante, este argumento parece criticable, porque es verdad que no
podrá ser llamado el fideicomisario como tal, pero en nuestro caso lo que debatimos no es que puede ser
llamado como fideicomisario de residuo sino como sustituto vulgar (Pérez Ramos).
La posición mayoritaria es que el fideicomisario de residuo será también sustituto vulgar del fiduciario
dado que como sostienen las DGRN Resol 17-9-03 y 27-10-04 por los siguientes argumentos:
• En la sustitución fideicomisaria de residuo lo condicionado no es el llamamiento, sino su contenido.
• La DGRN Resol 17-9-03 refuta el argumento de que el fideicomiso de residuo no es una modalidad de
1089.2
sustitución fideicomisaria ya que, aunque es cierto que en la misma se impone al fiduciario la obligación
de conservar los bienes fidiecomitidos (que en el fideicomiso de residuo no existe) no es una obligación
esencial de la sustitución fideicomisaria; además, a pesar de que reconoce que algunas sentencias (TS 10-
4-85 y 13-3-89) sostienen que el fideicomiso de residuo no es una sustitución fideicomisaria, como nos
dice la DGRN Resol 17-9-03 «tal afirmación es más bien de carácter exclusivamente literal, pues la misma,
si se examina detenidamente, no constituye nunca fundamento del fallo, ya que en el fondo lo que se
quiere afirmar es que no es una sustitución fideicomisaria normal, por no tener el fiduciario la obligación
de conservar, lo cual es indiscutible» y en esta línea varias sentencias del TS (TS 9-12-70; 25-5-71 y 25-4-
81) sostienen que el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria.
• Propone en cada caso concreto interpretar el testamento para averiguar si la sustitución vulgar se
hallaba implícita en el fideicomiso de residuo para lo que considera que se debe atender partiendo del
mismo testamento a si concluir que entender que el fideicomiso de residuo no implica la sustitución vulgar
puede llevar a resultados no deseados por el testador. Con lo que desde el punto de vista práctico sería
defendible que el fideicomiso de residuo implica la sustitución vulgar tácita cuando en el testamento el
causante denomina “sustituto fideicomisario” al fideicomisario de residuo (caso de la DGRN Resol 17-9-
03) o cuando los fideicomisarios designados no son quienes serían llamados como herederos ab intestato
o se les designa con distinta proporción a la que les correspondería si sucedieran como herederos ab
intestato del fideicomitente.
Este último argumento de la DGRN parece criticable (Pérez Ramos), no se entiende por qué exige que la
sustitución vulgar resulte del testamento y esto mismo no se exige en el caso de la sustitución
fideicomisaria en la que se acepta sin problema que se halla implícita la vulgar tácita. En el fondo, si la
DGRN Resol 17-9-03 considera que el fideicomiso de residuo es una modalidad de sustitución
fideicomisaria, todos los demás argumentos sobran. Además, la clave es que el argumento que se utiliza
para justificar la existencia de una sustitución vulgar implícita en cualquier sustitución fideicomisaria, esto
es que si «el testador quiere que alguien herede después del primer llamado, quiere también que herede si
el primer llamado no lo hace», es perfectamente aplicable al fideicomiso de residuo, porque esa voluntad
también se halle implícita en el mismo aunque con el matiz de que afectará únicamente a los bienes que
queden. Es decir, el que el testador quiera que alguien herede después del primer llamado solo si algo
queda no excluye que querrá que ese mismo herede si el primer llamado no lo hace.
De todas formas, para evitar problemas lo aconsejable es que siempre que se ordene un fideicomiso de
residuo se añada expresamente la sustitución vulgar, y así se diga algo similar a que «instituye heredero a
Don * a quien sustituye vulgar y fideicomisariamente de residuo».
1090 Número de sustitutos designados

El testador puede designar a un sustituto para varios herederos o a varios sustitutos para un heredero
(CC art.778).
Si los herederos instituidos en partes desiguales son sustituidos recíprocamente, tienen en la sustitución
las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del
testador. Si se observase literalmente este precepto siempre quedaría alguna parte vacante (CC art.779).
Ante ello, la doctrina nos propone que si solo hay dos herederos instituidos por partes iguales y
sustituidos entre sí, está claro que el sustituto hereda la parte del sustituido.
El problema se plantea cuando no se les ha llamado por partes iguales pero se ha ordenado que se
sustituyan recíprocamente, puesto que de aplicar literalmente el CC art.779 nos encontramos que existe
una porción vacante, por ejemplo, imaginemos que el testador instituyó a un hijo en un 70% de la herencia
y al otro en un 30% y los nombro sustitutos vulgares recíprocos, y premuere el que recibía el 70%, si
aplicamos literalmente el CC art.779 el otro hermano recibirá el 30% (que era lo que él tenía en la
institución) por lo que sumado a su 30% hace un 60%, quedando por tanto un 40% vacante. Ante esta
situación se propone que la porción del sustituido sea la que vaya al sustituido, es decir, que se apliquen la
misma mecánica que operaría si el sustituto vulgar fuera un tercero y no uno de los ya llamados como
herederos.
Además, el sustituto sustituye al instituido con sus mismas cargas y gravámenes, subrogándose en su
posición, salvo que testador disponga lo contrario (CC art.780). Pero, si las cargas son personales de forma
que solo puede cumplirlas el instituido y no el sustituto, este no las asume.
Precisiones
Son cargas personales las que se refieren a la persona del instituido, por ejemplo, edad o profesión, que no pueden
darse en el sustituto. Pero si son independientes de la persona del instituido, por ejemplo, que pague unas deudas
del instituido, sí que se le imponen al sustituto, salvo que testador disponga otra cosa.
1091 Sustituto nombrado

El testador puede nombrar sustitutos vulgares a quien considere oportuno pero teniendo en cuenta que
debe respetar el régimen de las legítimas (nº 1320 s.), lo que supone distinguir los casos de:
a) Premoriencia del descendiente-legitimario sustituido , si este es un descendiente-legitimario, la
condición de legitimario recae por ministerio de la ley en sus descendientes (CC art.814.3). Eso implica
que hay que distinguir dos escenarios:
• Si el nombrado por el testador como sustituto vulgar coincide con la persona a quien por ministerio de la
ley le corresponde la legítima del preterido, esto es su hijo no hay problema porque ocupa su posición en
la legítima y no se altera el destinatario legalmente previsto.
• Si el designado como sustituto vulgar es persona distinta de la que por orden de la ley debería adquirir
la legítima (por ejemplo, se instituye heredero a uno hijo sustituido vulgarmente no por sus descendientes
sino por el cónyuge viudo). En este caso no hay problema, siempre que la parte en la que suceda el
sustituto vulgar pueda imputarse o atribuirse a porción de la herencia diferente de la legítima. Así, por
ejemplo, un padre puede instituir herederos a sus dos hijos sustituidos vulgarmente por su madre, pero si
uno de los sustituidos premuere al testador dejando a su vez hijos, la participación de la viuda en la
herencia (el 50%) necesariamente debe reducirse al tercio libre, teniendo derecho los hijos del sustituido
a su legítima, dándoles el tratamiento de preteridos intencionales, por lo que reciben solo la legítima
estricta.
b) Desheredación e indignidad del descendiente-legitimario: la conclusión es idéntica a la de la
premoriencia del sustituido por la existencia de un derecho de representación, también legal, en la
legítima estricta (CC art.761, 766 y 857).
1091.1 c) Repudiación del descendiente legitimario . No hay problema con las legítimas porque los
descendientes del hijo que repudia no son legitimarios y no hay a su favor un derecho de representación
como resulta de aplicar por analogía lo previsto para sucesión intestada (CC art.929) y los CC art.814,
761, 766 y 857 que prevén un derecho de representación en caso de premoriencia, incapacidad,
indignidad o desheredación del descendiente-legitimario, pero no recogen el mismo derecho para el caso
en que el descendiente-legitimario renuncia a la herencia. La parte de legítima repudiada corresponde a
los demás legitimarios por propio y se discute que destina se debe dar a la porción que le correspondía al
sustituto vulgar en la legítima, si bien la posición reciente de la DGSJYFP Resol 18-1-22 es que habrá que
estar a la voluntad del testador de manera que si como en el caso de la Resolución instituyó heredero al
repudiante solo en la legítima estricta nada percibirá el sustituto vulgar y no en cambio cuando hubiese
llamado a los hijos por partes iguales, en cuyo caso el sustituto recibirá la misma porción que el sustituido
pero imputable al tercio libre y al de mejora.
Es decir, se debe realizar un reajuste de cuotas. No obstante, esta no era la posición de la DGRN (DGRN
Resol 23-10-17) que imponía en cualquier caso de renuncia de la legítima el reajuste de cuotas. Por ello,
para evitar problemas es recomendable que a la hora de hacer el testamento se pregunte al testador si su
voluntad es que si el hijo llamado a la legítima estricta renuncia a la herencia una porción equivalente a
ésta pase a sus hijos por sustitución vulgar. Si como es habitual contesta que esta no es su voluntad habrá
que redactar el testamento ordenando la sustitución vulgar solo para el caso de premoriencia,
desheredación o indignidad, y no incluir la repudiación, o simplemente legar al hijo lo que por legítima
estricta le corresponda sin incluir una sustitución vulgar (que por otro lado no aporta nada ya que, por
ejemplo, si el hijo premuere su parte en la legítima la recibirán sus hijos por derecho de representación
(CC art.814.3) aunque no se incluyera en el testamento una sustitución vulgar).
d) Premoriencia, desheredación , incapacidad, indignidad o renuncia del legitimario ascendiente o
cónyuge viudo. No hay representación y los sustitutos reciben sin problema la porción del sustituido salvo
el caso de que este sea el viudo porque el legado de usufructo que podía corresponder al sustituto debe
imputarse necesariamente al tercio libre (si concurre el viudo con hijos) ya que el tercio de mejora solo se
puede gravar con el usufructo si el usufructuario es el cónyuge viudo o lo consiente el gravado.
1092 Llamada como sustitutos vulgares a la estirpe de descendientes del

sustituido
Es muy frecuente en la práctica que el testador instituya a una persona (generalmente a un hijo) o se
ordene un legado a su favor y le sustituya vulgarmente «por sus descendientes» o por «su estirpe de
descendientes». Pues bien, en estos supuestos si tuviera que ser efectivo el llamamiento , por ejemplo
porque el sustituido premuera o renuncie, se plantea el problema de si se toman como sustitutos vulgares
a los descendientes más próximos en grado o a todos ellos. Por ejemplo, si el hijo premuere dejando un
hijo y tres nietos hijos de su hijo premuerto pueden ser llamados a una mitad el hijo y a la otra los tres
nietos o en cuatro partes iguales. O si repudia el sustituido vulgar y tiene hijos y nietos (tanto sean hijos de
hijos vivos o premuertos) pueden ser llamados todos o solo los más próximos. Es un problema de
interpretación de la voluntad del testador , que es la ley de la sucesión, de manera que si el testador utiliza
en un testamento ante notario una expresión como «estirpe de descendientes», dada el asesoramiento
notarial lo lógico es que se interprete en un sentido técnico jurídico, para lo que debemos acudir a los
contados casos en que el Código Civil se refieren al concepto «estirpe de descendientes» de los que
resultan tres premisas:
• Se deduce que la estirpe es la rama de parientes en línea recta de descendientes que pertenecen a la
misma rama (CC art.948 y 951).
• Si en el CC art.926 relativo al derecho de representación en la sucesión intestada, se cambia el término
representación por sustitución vulgar, nos encontramos que dicho precepto ordenaría que siempre que se
herede como sustituto vulgar, el sustituto o sustitutos vulgares no heredan más de lo que heredaría su
sustituido, si viviera (CC art.926). Y por tanto, si varios hijos son sustituidos dejando a su vez varios hijos,
no son llamados todos los posibles sustitutos por partes iguales (es decir por cabezas) sino por estirpes y
por tanto correspondería al sustituto la misma porción que su sustituido (CC art.933).
• En las herencias -sin distinguir si es testada o intestada- el pariente más próximo excluye al más remoto
(CC art.921). Y este precepto aunque se encuentra en el capítulo III «de la sucesión intestada», realmente
se ubica en la Sección 2ª «del parentesco» que contiene normas generales aplicables a cualquier sucesión.
1093 Por supuesto, todas estas conclusiones están subordinadas a los casos de sucesión testada y, por tanto, a
la verdadera voluntad del causante, pero si nada dice ni de sus palabras puede desprenderse, lo lógico es
que un negocio tan técnico como es el testamento se interprete técnicamente.
En esta línea, la jurisprudencia ha interpretado que cuando en un testamento se llama como sustitutos
vulgares a la estirpe de descendientes, a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son
llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, sino que la expresión
«respectivos descendientes», implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados
primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de estos los de segundo grado, etc.
(TS 22-10-04, EDJ 159544; 6-6-1929).
Aunque, en opinión de Pérez Ramos, las diferentes sustituciones son compatibles entre sí, es decir,
pueden ser llamados como sustitutos descendientes del primer grado con descendientes de segundo
grado que concurre a su vez como sustituto de un descendiente de primer grado (por ejemplo porque
premurió o renunció a la herencia), apoyando esta conclusión en la aplicación por analogía del CC art.934
que en sede de sucesión intestada permite que hereden juntos hijos con descendientes de otros hijos que
hubiesen fallecido, aunque estos últimos por derecho de representación, que recordemos es a la intestada
lo que la sustitución vulgar a la testada; y además es lo que acontece cuando concurre un hijo instituido
heredero con sus sobrinos sustitutos vulgares de su hermano premuerto. Así, por ejemplo, sería posible
que si hay tres hermanos y dos han premuerto, en principio deberían concurrir a la partición el hijo
sobreviviente, y los sustitutos vulgares de los dos premuertos, y si uno de ellos (nieto sustituto vulgar) a su
vez renuncia su posición la ocuparían sus hijos (bisnietos).
En conclusión, cuando el testador llama como heredero a un hijo a quien sustituye por su estirpe de
descendientes, hay que entender -salvo que del testamento otra cosa resulte- que no se llaman como
sustitutos a todos los descendientes del sustituido sino los descendientes del primer grado, y a falta de
estos los del segundo, etc. En esta línea, la TS 22-10-04, EDJ 159544 declara que cuando el testador
sustituye a un heredero vulgarmente por sus descendientes «a pesar de la expresión utilizada, debe
entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido,
tras la renuncia de estos, sino que (…) la expresión respectivos descendientes , implica una serie de
sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del
instituido, a falta de estos los de segundo grado, etc».
Por tanto mientras existan descendientes no hay que acudir al derecho de acrecer. Por ejemplo, se
instituye como heredero a un hermano, sustituido vulgarmente por su estirpe de descendientes. El
hermano renuncia o premuere dejando tres hijos, uno de ellos repudia dejando dos hijo y los otros dos no.
Lo que parece más conforme con la voluntad del testador, y resulta de aplicar por analogía el CC art.934
es que la porción que correspondía al sustituido se divida en tres porciones iguales, dos para los hijos del
sustituido que no renunciaron y la tercera entre los hijos del hijo del sustituto que renunció.
Precisiones
Es muy frecuente que en el testamento abierto notarial se instituya a una persona heredera y se la sustituya
vulgarmente por su estirpe de descendientes o por sus respectivos descendientes. El problema se presenta
cuando existen descendientes de distintos grados o alguno de los llamados sea como heredero o como sustituto
vulgar de primer o ulterior grado renuncia a la herencia. Por ejemplo, el testador que no tiene hijos instituye
herederos a sus dos hermanos sustituidos vulgarmente por sus descendientes, y uno le ha premuerto dejando dos
hijos (sobrinos del testador) quienes a su vez tienen dos hijos cada uno (sobrinos nietos del testador), y uno de los
sobrinos repudia. Pues bien, para solucionar estos casos hay que tener en cuenta las siguientes premisas:
• Habrá que estar a la voluntad del testador pero si nada indica por la aplicación por analogía de las normas de la
sucesión intestada resulta que no se llamarán como sustitutos vulgares a todos los descendientes del sustituido
sino a los de grado más próximo (TS 22-10-04, EDJ 159544), lo que supone en el ejemplo visto que como
sustitutos vulgares del premuerto no deben concurrir a la partición del tío, los dos sobrinos del testador más los
dos hijos del testador, sino únicamente lo más próximos en grado, esto es los dos sobrinos, con lo que escritura de
partición se debe otorgar por el hermano del testador que le sobrevivió, más los dos hijos del hermano que
premurió, si bien como uno renunció su posición la ocuparán sus dos hijos (sobrinos-nietos del testador).
• Para evitar problemas interpretativos es interesante acertar con la redacción de la sustitución vulgar en el
testamento. Una opción aconsejable puede ser fijar en el testamento que el instituido heredero «será sustituido
vulgarmente por sus respectivos descendientes por estirpes, por el orden legal de suceder».
• Mientras haya descendientes no opera el derecho de acrecer de forma que si un sustituto vulgar renuncia su
porción no acrece al heredero que no fue sustituido sino que se activará una nueva sustitución vulgar con lo que
concurrirán sustitutos vulgares de primer grado con sustitutos vulgares de segundo grado.
• En caso de activarse una sustitución vulgar de segundo grado, los llamados lo son por estirpes, es decir,
recibirán la misma porción a la que estaba llamado el sustituto vulgar de primer grado cuyo puesto ocupan,
aunque por supuesto no suceden a éste sino al testador. Así en el ejemplo visto, el hermano instituido heredero
tiene derecho a recibir la mitad de la herencia, el hijo del que premurió recibirá la mitad de una mitad (es decir un
25%), y el otro 25% se repartirá por partes iguales entre los hijos (sobrino nietos del testador) hijos del sobrino
que repudió.
1094 Colisión de la sustitución vulgar con otros derechos

La sustitución vulgar puede entrar en colisión con otros derechos, como:
- el derecho de transmisión;
- el derecho de acrecer; y
- el derecho propio.
1) Colisión de la sustitución vulgar con el derecho de transmisión del CC art.1006.
El caso es el del testador que en su testamento instituye a una persona como heredera nombrándole un
sustituto vulgar y el llamado como heredero fallece, no antes que el causante, sino después, pero antes de
que hubiera aceptado o repudiado su llamamiento como heredero, por tanto, un supuesto de
posmoriencia y no de premoriencia. La duda es si, en lugar del posmuerto, debe llamarse a su sustituto
vulgar o, en cambio, debe llamarse a sus herederos.
Para algunos, prevalece la sustitución vulgar, tanto en el caso en que el testador hubiera incluido
expresamente la hipótesis del fallecimiento del sustituido sin aceptar o repudiar la herencia, como cuando
hubiera mencionado en el testamento que la sustitución vulgar operará «sin distinción de casos» o,
simplemente, se hubiera limitado a ordenar sin más una sustitución vulgar, sin expresar los supuestos que
la activarán, toda vez que hay sustitución vulgar cuando el heredero no puede aceptar; y no pudo aceptar
porque falleció (CC art.774).
Para otros, prevalece el derecho de transmisión, porque al haber sobrevivido al causante ya ha adquirido
el derecho definitivo de aceptar o repudiar, esto es, el ius delationis. Así resulta de lo ordenado por el
Código Civil, puesto que fallecido el heredero sustituido, con posterioridad a la muerte del causante, pero
sin aceptar ni repudiar pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía (CC art.1006); por lo que a la vista
de nuestra regulación hay que concluir que prevalece el derecho de transmisión del CC art.1006, sobre la
sustitución vulgar ya que la muerte del primer llamado es posterior a la del causante, con lo que ya tiene
lugar la delación a su favor con lo que si llamáramos al sustituto vulgar se le llamaría a una segunda
delación con lo que estaríamos más cerca de una sustitución indirecta (una fideicomisaria) que una vulgar
o directa.
Por tanto, si el llamado muere antes que el testador prevalece la sustitución vulgar ordenada por el
testador, pero si el llamado fallece después que el testador, sin aceptar ni repudiar, prevalece el derecho
de transmisión.
No obstante, la conclusión anterior tiene una excepción : es posible establecer expresamente la
sustitución vulgar para el caso de que el llamado fallezca tras el testador pero antes de aceptar y
repudiar (que es rarísimo en la práctica, donde lo que se suele hacer es ordenar una sustitución vulgar sin
distinción de casos o únicamente para los supuestos de premoriencia, indignidad, desheredación o
repudiación). En esta hipótesis sí prevalecería la sustitución vulgar sobre el derecho de transmisión, por
ser esa ser la voluntad expresa del testador.
Precisiones
La postura consolidada es que en el caso de colisión de la sustitución vulgar con el derecho de transmisión
prevalece éste último salvo que el testador expresamente haya previsto la sustitución vulgar también para el caso
de posmoriencia del sustituido sin aceptar o repudiar la herencia.
Pero partiendo de la premisa de que prevalece el derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar, si uno de los
herederos muere sin aceptar y repudiar la herencia y su heredero (transmisario) acepta su herencia, pero luego
repudia la herencia del primer causante se plantea el problema de si entonces los llamados a la herencia del primer
causante deben ser los sustitutos vulgares nombrados por el primer causante o por el transmitente.
En este caso «serán las normas del título sucesorio del primer causante las que marquen quien entra en el orden
de llamamientos» (DGRN Resol 20-1-17). Lo que implica que se aplique la sustitución vulgar, no porque la misma
haya prevalecido sobre el derecho de transmisión, sino precisamente porque al prevalecer este último el
transmisario ha pasado a suceder directamente al primer causante, y como heredero, ya directo de este, al
repudiar su herencia hace que se activen los mecanismos previstos por el testador para los casos en que uno de
sus herederos repudiara. Lo que no deja de ser una consecuencia más, de que el transmisario suceda
directamente, al primer causante, ya que al repudiar es como si repudiara uno de sus herederos -en realidad según
la jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo es-, por lo que es lógico que se atienda a la sustitución vulgar prevista
por el testador para el caso de que alguno de sus herederos repudie.
En suma, la clave es atender a la trayectoria sucesoria que corresponde a la sucesión de quien se hereda, de
manera que si el transmisario renuncia a la herencia del transmitente el que ocupa su lugar, como nuevo
transmisario, es el sustituto vulgar que le hubiera nombrado el transmitente; en cambio si el transmisario acepta la
herencia del transmitente pero renuncia la del primer causante el sustituto vulgar a tener en cuenta es el
designado por el primer causante en su testamento.
1095 2) Colisión de la sustitución vulgar con el derecho de acrecer.

En la sucesión testamentaria, cuando no tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del
instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasa a los herederos legítimos del testador, los
cuales la reciben con las mismas cargas y obligaciones (CC art.986). Literalmente interpretado parece que
tiene preferencia el derecho de acrecer sobre la sustitución vulgar. No obstante, es comúnmente admitido
que prevalece la sustitución vulgar sobre el derecho de acrecer porque así resulta del CC art.912 y sobre
todo porque no tiene sentido que prevalezca la voluntad tácita o presunta del testador, que es la que
funda el derecho de acrecer, sobre la voluntad expresa, contenida en la sustitución vulgar (DGSJFP Resol
22-2-22).
En este campo -como en toda la sucesión testada- la voluntad del causante es la ley de la sucesión, por lo
que el testador puede dar en su testamento preferencia sobre la sustitución vulgar al derecho de acrecer,
incluso aunque no lo diga expresamente. Por ejemplo, (DGRN Resol 17-2-16) en el testamento en que un
testador «sustituye vulgarmente a los herederos nombrados, por sus respectivas estirpes de
descendientes, y en defecto de descendientes, será heredera la esposa del testador, y en defecto de esta,
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbbd0&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A228&marginales_pre… 10/75
Doña X». Según la DGRN existen suficientes argumentos lógicos, e incluso gramaticales, para entender
que la voluntad de los testadores era que la sustitución vulgar a favor del extraño al círculo familiar solo se
diera a falta de sucesión de ambas hijas o los descendientes de cualquiera de ellas, dando preferencia al
acrecimiento a favor de la hija sobreviviente, sobre dicha sustitución vulgar del extraño, al haber
premuerto una de las hijas a los causantes, sin descendencia.
1096 3) Colisión de la sustitución vulgar con el derecho propio.
Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer solo tiene lugar cuando la parte de libre disposición se
 deja a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada es la legítima, suceden en
ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer (CC art.985).
Se suscita el problema de que el llamado únicamente a la legítima (sea como heredero o legatario)
repudie y estaba prevista una sustitución vulgar.Se proponen tres posibles soluciones:
• Dar preferencia a la sustitución vulgar frente al derecho propio apoyándose en los siguientes
argumentos (DGRN Resol 10-10-02):
- parece más conforme con la voluntad del testador, además si el testador hubiese querido otro resultado,
hubiese previsto expresamente el acrecimiento, o no habría establecido la sustitución; y
- si hay sustitución vulgar no puede haber derecho de acrecer.
• Dar preferencia al derecho propio frente a la sustitución vulgar apoyándose en los siguientes
argumentos (TS 10-7-03, EDJ 50733 y AP Las Palmas 29-3-07, EDJ 55304):
- es cierto que la sustitución vulgar prevalece sobre el derecho de acrecer, pero en caso de legítima no
hablamos de derecho de acrecer sino de derecho propio;
- no hay sustitución en caso de repudiación porque así resulta de aplicar el CC art.929 por analogía y es
porque no hay precepto similar en caso de repudiación a los casos de preterición, indignidad y
desheredación (CC art.814.3, 761, 857).
1096.1 • Postura intermedia. Tiene preferencia la sustitución vulgar frente al derecho propio en dos casos:
- cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante; y
- cuando la parte repudiara pudiera imputarse al tercio libre o al tercio de mejora (lo que implicaría una
mejora tácita) siempre que el sustituto fuese descendiente del testador.
Es la posición sostenida recientemente por la DGRN en Resol 23-10-17 y 26-9-14 que se centran, no
tanto en la colisión de la sustitución vulgar con el derecho propio, que no deja de ser el efecto, como en la
razón de su posible prohibición, que es la imposibilidad de gravar la legítima (CC art.813.2). Aclaran que,
si bien no se grava la legítima del repudiante, puesto que precisamente se prevé para el supuesto de que
no llegue a serlo, es decir no ha llegado a ser legitimario; sí se está gravando la legítima de los demás
colegitimarios ya que se les priva el derecho a que el legitimario repudiante no haga número para calcular
la legítima individual y por ello al ser menos legitimarios individuales les toque más. En definitiva, lo que se
busca es respetar la voluntad del testador quien al nombrar un sustituto al legitimario ha manifestado su
voluntad que la porción de éste acabe, en caso de repudiación en manos del sustituto vulgar designado. Y
esa búsqueda obliga a reajustar todas las cuotas de forma que la legítima estricta de los colegitimarios ni
se perjudica ni se grava, y sí en cambio su participación en el tercio libre y el de mejora. En este caso (Resol
23-10-17) supone que el tercio de legítima estricta corresponde por entero a los dos hijos, y una tercera
parte de un tercio (la traducción matemática de la legítima estricta de la renunciante) corresponde
imputándose al tercio libre.
1096.2 Sin embargo, esta solución plantea problemas a la hora de ser aplicada. Imaginemos que el testador tenía
tres hijos, a dos de ellos lega la legítima estricta sustituyéndoles vulgarmente por sus descendientes y al
otro lo instituye heredero, con lo que está llamado a recibir su legítima estricta y por entero el tercio libre
y el de mejora. Pues bien, si uno de los hijos llamado solo a la legítima estricta repudia , nos encontramos
que de seguir la tesis de la DGRN el 1/3 de legítima estricta se repartirá entre los otros dos hijos que no
repudiaron y la parte del repudiante, esto es 1/9, debe atribuirse a los sustitutos vulgares del repudiante
con cargo al 1/3 libre, con lo que el hijo que iba a ser favorecido con la integridad del mismo ve reducida su
participación en el mismo en contra de la evidente voluntad del testador.
Para evitarlo hay dos posibles vías (Pérez Ramos):
- aplicar la tesis del Tribunal Supremo (TS 10-7-03, EDJ 50733) por la que el sustituto vulgar nada
recibiría; o
- partir de la premisa de que como resulta de la DGRN Resol 23-10-17 el fundamento de que sea llamado
a 1/9 de la herencia los hijos del repudiante como sustitutos vulgares es que es la solución conforme con la
voluntad del testador; y teniendo en cuenta esta circunstancia poner en duda su conclusión porque
precisamente se aleja del fundamento que parece inspirarla; esto es, la voluntad del testador, puesto que
el mismo se ha limitado a llamar al hijo repudiante a lo mínimo legal (la legítima estricta) y a incluir una
sustitución vulgar que debemos entender que debe operar solo en ese mínimo legal al que el sustituido
fue llamado; por lo que al no operar el derecho de representación (que es una sustitución legal ex lege) en
la repudiación, la sustitución vulgar debe entenderse limitada a aquellos casos en que sí podrá operar.
También plantea dudas el razonamiento de la DGRN, puesto que si coincidimos que en la legítima no
puede operar la sustitución vulgar y que el testador no quiso dejar al repudiante más que su legítima
estricta ¿cómo podemos defender que opera la sustitución vulgar y esta debe imputarse a un tercio
distinto al de legítima cuando este fue precisamente al que se le llamó al sustituido?
Estas inquietudes son recogidas en un caso en que se instituía heredero a tres hermanos sustituidos
todos ellos sin distinción de casos por sus descendientes, a dos de ellos en su legítima estricta y al último
además de en su legítima, íntegramente en el tercio libre y al de mejora, repudiando los llamados solo a su
legítima estricta concluye que la porción de legítima debe atribuirse por derecho propio al tercer hermano
e interpreta que la voluntad del testador es que los descendientes de los repudiantes no recibieran como
sustitutos una porción equivalente a la legítima de sus sustituidos con cargo al tercio libre (DGSJYFP
Resol 18-1-22); entendiendo nosotros que dicha solución puede resultar de la circunstancia de que no es
posible realizar el ajuste de cuotas dado que la totalidad del tercio libre y el de mejora se ha agotado a
favor del tercer hijo (nº 1340)
De todas formas, a la vista de la doctrina anterior de la DGRN, por prudencia, cuando el testador solo
quiera dejar la legítima estricta a algún hijo, lo aconsejable es no prever en el testamento una sustitución
vulgar, o bien limitarle expresamente a los casos de premoriencia, desheredación e indignidad (que por
otro lado son reiterativas dado que en estos casos serán llamados siempre los hijos del premuerto,
desheredado o indigno por el juego del derecho de representación en la legítima).
1096.3
1097 Determinación de los sustitutos vulgares

Para determinar los sustitutos vulgares se debe distinguir entre:
- acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares;
- acreditación de la condición de descendiente del sustituido; y
- determinación de la condición de sustituto en caso de renuncia o incapacidad.
1098 Acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares

En la escritura de partición, cuando se haga constar que se produjo el evento que hace nacer la sustitución
vulgar -por ejemplo, premoriencia de un heredero o repudiación del mismo- y se alegue que no hay
sustitutos vulgares a quienes llamar -y por tanto debe jugar el derecho de acrecer y en su defecto abrir la
sucesión intestada-, no es suficiente con la manifestación de que no existen sustitutos vulgares, sino que
es precisa su acreditación (DGRN Resol 21-5-03).
Resumiendo la doctrina de la DGRN en este punto debe destacarse:
• Para el caso en que el sustituto vulgar ha premuerto, podrá acreditarse la inexistencia de sustitutos
vulgares a través de un acta de notoriedad (RH art.82), a través del testamento del heredero sustituido o a
través la declaración de herederos abintestato del propio sustituto (DGRN Resol 1-3-14) o, en mi opinión,
incorporando a la escritura de partición el certificado de defunción del llamado como sustituto vulgar del
que resulte que premurió al sustituido.
• Si el sustituto vulgar ha renunciado a la herencia del sustituido es suficiente la manifestación del
repudiante para acreditar la inexistencia de descendientes del mismo, destacando que el llamamiento a
los mismos fue puramente genérico (DGRN Resol 2-11-17). O que se una a la escritura de partición la
copia autorizada de la escritura de renuncia o manifieste el notario que la tuvo a la vista.
• No es posible que por simple manifestación de un albacea contador-partidor pudiese acreditarse la
inexistencia de sustitutos vulgares. Esta doctrina se basa en que la determinación de la inexistencia de
sustitutos no se encuentra entre las facultades legales de los albaceas si no se confiere expresamente por
el testador. Para ello, no bastan manifestaciones genéricas como la de nombrarse albacea contador
partidor «con las más amplias facultades» (DGRN Resol 1-3-14). Lo que plantea el problema de ¿qué
ocurriría si expresamente se les hubiese concedido esta facultad? De todas formas me parece esta
doctrina criticable puesto que corresponde al comisario realizar la partición y para ello parece lógico que
pueda determinar entre quienes se debe realizar la partición, pero lo cierto es que la doctrina de la DGRN
es clara y en sentido opuesto a la opinión expuesta.
1099 Acreditación de la condición de descendiente del sustituido
Según la doctrina de la DGRN, basta con que los que otorguen la escritura de partición acrediten estar
incluidos en el llamamiento, sin que sea preciso justificar la inexistencia de otros llamados distintos de los
que concurran al otorgamiento. Cuando los sustitutos sean designados por circunstancias que admiten
prueba oficial, como el caso de sustitución a favor de los descendientes del sustituido, es suficiente con la
acreditación de dicha condición de descendiente -mediante los correspondientes certificados de
nacimiento o libro de familia- junto a la manifestación de no existir otros descendientes distintos de los
que otorgan la escritura de herencia. También se podría acreditar con el testamento o la declaración de
herederos del sustituido en la que constara que no tiene más descendientes.
1100 Condición de sustituto en caso de renuncia o incapacidad

La determinación de la condición de sustituto en caso de renuncia o incapacidad es una de las cuestiones
más problemáticas en el ámbito de la sustitución vulgar. La cuestión se plantea cuando existe una
diferencia temporal entre el momento de la apertura de la sucesión y el evento determinante de la
sustitución vulgar en el caso de:
- premoriencia o conmoriencia (no sucede nunca);
- incapacidad para suceder (no es frecuente, sucederá por ejemplo en aquellos supuestos de indignidad
que requieran sentencia firme); o
- renuncia (ocurre siempre, pudiendo ser el lapso temporal de cierta importancia).
Por ser el supuesto de renuncia el fundamental, nos centraremos en el mismo. Así, en el caso de
sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor de los descendientes del sustituido, los sustitutos
deben:
- existir al tiempo del fallecimiento del causante; y
- sobrevivir a la repudiación.
Así resulta de la jurisprudencia que exige que en el caso de renuncia de un heredero para que puedan ser
llamados los sustitutos vulgares designados por el testador es necesario «que hayan sobrevivido no solo a
la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones (...), es decir, que tengan capacidad para
heredar (…) verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones
se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, (…) en cuyo momento (fallecimiento de la
causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos» (TS 22-10-
04, EDJ 159544). Y también ha seguido esta doctrina la DGRN para negar que pueda ser llamado como
sustituto vulgar en caso de repudiación quien haya nacido o esté concebido al tiempo de fallecer el
testador aunque sí lo estuviera al tiempo de la renuncia del heredero sustituido, apoyándose la DGRN en
la dicción literal del CC art.758 («para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo
de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate... Si la institución o legado fuere condicional, se
atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición») afirmando que, en virtud de dicho precepto,
«en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz además en el momento del
cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la
apertura» (DGRN Resol 6-6-16).
1101 Caso práctico de sustitución vulgar

En los siguientes marginales analizamos supuestos prácticos, la opinión sobre el mismo y la jurisprudencia
aplicable.
1102 Primer supuesto de hecho
El 2 de enero del año 2000 fallece A, sin ascendientes, en estado de casado con B y dejando dos hijos C y
D, con testamento en el que legó a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia e
instituyendo herederos por partes iguales a sus dos hijos C y D, a los que sustituye vulgarmente por sus
respectivas estirpes de descendientes. Al fallecer A, C tenía dos hijos E y F y un nieto G, hijo de F. D, por su
parte tenía un hijo H y al año de fallecer A, H tuvo también un hijo, llamado I.
En mayo de 2002, con el deseo que B recibiera toda la herencia de su esposo A, renuncian a la herencia sus
dos hijos C y D, así como todos los nietos E, F y H.
Se pregunta si B recibirá efectivamente toda la herencia de A.
1103 Opinión La primera cuestión que se plantea es si la designación como sustitutos vulgares de los
descendientes comprende solo un llamamiento, que en nuestro caso serían los nietos o al quedar sin
efecto el primer llamamiento pasa a los descendientes de ulterior grado, en nuestro caso a los biznietos.
Lógicamente habrá que estar en primer lugar a la voluntad del testador. Si éste no aclaró nada al respecto,
sino que se limitó a hacer la designación en la forma expresada, me inclino a considerar que no existe tal
límite de llamamientos, sin perjuicio de la preferencia de los más próximos en grado (nieto a biznietos),
conforme dispone el CC art.751. Llego a esta conclusión por ser esta norma la aplicable, en sede de
sucesión intestada (CC art.923) y en materia de legítimas para caso de premoriencia (CC art.807 y 808) o
incapacidad (CC art.761). Si ello es así, para que la herencia fuera a B es necesario que renuncien no solo
los nietos, como lo han hecho, sino también deben hacerlo los biznietos.La segunda cuestión es la de si son
llamados ambos biznietos G e I o solamente el primero. Creo que solamente es sustituto vulgar G, por ser
el único llamado que vivía al morir el testador y conforme a lo dispuesto en el CC art.758 «para calificar la
capacidad del heredero o del legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión
se trate». Si G es menor de edad la renuncia deberán hacerla sus padres en su representación y requiere
autorización judicial (CC art.166) y para ser declarada heredera B de su esposo habrá que tramitarse
notarialmente acta notarial de declaración de heredero (CC art.912.3; RN art.209).
1103.1 Jurisprudencia TS 22-10-04, EDJ 159544: «Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los
herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para
que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos
descendientes»), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no solo a la testadora,
sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus
descendientes en primer grado (CC art.758), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido
probado en la instancia al acreditarse que cuando menos A y B tienen descendencia, y, concretamente,
éste último es padre de dos hijos, C y D, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los
cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las
renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de
la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento,
lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no solo en cuanto a su repetición, sino
también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura
de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso».
1104 Resoluciones DGRN/DGSJFP DGSJFP Resol 15-6-20: Aunque no es exactamente el supuesto
contemplado creemos interesa su contenido. «Ocurre que la vocación subsidiaria ordenada por la
testadora tiene efectividad respecto de los descendientes de primer grado del instituido por haber
premuerto ésta a dicha causante y lo que se debate en este expediente es si, al haber renunciado los
descendientes de primer grado del instituido, dicha renuncia impide o no que sean llamados como
sustitutos los descendientes de los renunciantes. Y ha de concluirse que dicha renuncia de los sustitutos
debe tener en el presente caso la misma consecuencia que habría tenido la renuncia del instituido, es decir
la entrada en juego de la vocación subsidiaria en el acrecimiento, pues la vocación y la correlativa sucesión
que, por premoriencia, no tuvo efectividad en el instituido alcanza a los sustitutos descendientes de
primer grado en las mismas condiciones ordenadas por la testadora respecto del instituido, de modo que
queda ineficaz el llamamiento subsidiario a los descendientes de ulterior grado del mismo si lo que ocurre
no es la premoriencia de esos sustitutos de primer grado sino la renuncia de éstos a la herencia. En
definitiva, debe entenderse que el caso concreto mencionado en la conditio substitutionis (premoriencia)
debe aplicarse no sólo para el instituido sino también para los sucesivos sustitutos (cfr. CC art.780 y las
Resol de este Centro Directivo5-12-07 y 21-1-13), a no ser que de la adecuada interpretación de la
voluntad de la causante plasmada en el testamento se dedujera lo contrario (cfr. CC art.667 y 675), algo
que no ocurre en el presente caso. A esta conclusión no cabe oponer el criterio mantenido en TS 22-10-
04, EDJ 159544, pues como alega, el recurrente en el caso en ella analizado se trataba de una sustitución
vulgar sin expresión de causa, por lo que también entraba en juego en caso de renuncia de los
descendientes de primer grado llamado cono sustitutos».
1104.1 Segundo supuesto de hecho

El Sr. B, fallece bajo testamento abierto notarial, en el que lega a cada uno de sus hijos C y D una vivienda
e instituye herederos por partes iguales a sus dos mencionados hijos, con derecho de representación a
favor de sus respectivos descendientes, que también se dará en el legado. C y D renuncian al legado. Se
plantea la duda de si a los legados de las viviendas se entienden llamados los descendientes de C y D o, por
el contrario, se refunden en la masa de la herencia.
1104.2 Opinión Si se entiende la expresión «con derecho de representación a favor de sus respectivos
descendientes» como una sustitución vulgar, es claro que a los legados serían llamados los respectivos
descendientes, conforme al CC art.774 que la sustitución vulgar hecha sin expresión de casos comprende
la premoriencia, incapacidad y renuncia.
Sin embargo, si se entiende la representación en el sentido que el CC la emplea para la sucesión
intestada , como institución típica de esta clase de sucesión, no se entiende incluida la renuncia, ya que el
CC art.929 dispone: «No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o
incapacidad». Cabría también una tercera posibilidad, entender la palabra representación en su sentido
vulgar, es decir que los descendientes, en el caso de quedar ineficaz el llamamiento, ocupen el lugar del
primer llamado. En cierto sentido, el CC art.814 cuando habla de representación está empleando esta
palabra como equivalente a ocupar el lugar de los ascendientes. En realidad es un problema de
interpretación de la voluntad del testador, con las dificultades que ello supone. La DGRN Resol 5-7-18 se
inclina por la segunda de las posibilidades apuntadas, es decir por interpretar la figura de la
representación con el alcance que el CC le da en la sucesión intestada, excluyendo su aplicación a la
renuncia. Se apoya, entre otros argumentos, que en un testamento notarial hay que respetar el carácter
técnico de las palabras empleadas por el notario. Transcribimos a continuación la Resol de la DGRN.
1104.3 Resoluciones DGRN/DGSJFP Resol DGRN 5-7-18: «2. La cuestión que se debate en este expediente es la
de si la cláusula referida antes es una sustitución o un derecho de representación. El registrador
considera que la cláusula contiene una sustitución, mientras que el recurrente afirma que la referencia al
derecho de representación lo es al comprendido en el CC art.924.
La sustitución y el derecho de representación, si bien desarrollan una función semejante, se desenvuelven
en ámbitos totalmente distintos. La sustitución es una institución propia de la sucesión testada, de ahí su
denominación exacta de sustitución testamentaria, consecuencia del principio de libertad de testar que
proclama el art.763 CC, que no queda sujeta en cuanto a la condición de los sustitutos a limitación alguna,
y cuyo alcance depende de la exclusiva voluntad del testador (CC art.774.2, 778, 779 y 780).Por el
contrario, el derecho de representación constituye una excepción al principio de proximidad en grado (CC
art.921) propio de la sucesión intestada, lo que supone necesariamente una ausencia de voluntad del
causante a la hora de regular su sucesión (CC art.658), y está limitado a determinados parientes del
causante y únicamente tiene lugar en los casos previstos en el CC art.924, excluyéndose la renuncia (CC
art.923 y 929).
Ciertamente, no hay duda de que el testador, en ejercicio de su libertad de testar, puede someter su
sucesión al derecho de representación del CC art.924. Por esto, el debate de este expediente se centra en
interpretar si, como afirma el registrador, testador estableció una sustitución vulgar o si, como sostiene el
recurrente, empleó el término “derecho de representación” en sentido técnico de esta institución propia
de la sucesión intestada.
3. El CC art.675 dispone: “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus
palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”
(...)
4. Ciertamente cuando el testador instituye herederos u ordena el legado «con derecho de representación
en favor de sus respectivos descendientes, está determinando en primer lugar que tales descendientes
serán herederos o legatarios exclusivamente por las causas por las que procede el derecho de
representación en la sucesión intestada, esto es para los casos de premoriencia y los de desheredación o
incapacidad para suceder excluyéndose la renuncia (CC ex art.929); y en segundo lugar, a quienes ha de
favorecer el segundo llamamiento, es decir a los que son llamados por representación en la sucesión
intestada; en definitiva, que al haber instituido herederos a sus hijos o designarlos legatarios, sólo podrá
tener lugar en la línea recta descendente (CC art.925), como así se manifiesta en la cláusula de
llamamiento.
5. Así pues, como se ha señalado antes, en la interpretación del testamento debe atenderse especialmente
al significado que las palabras utilizadas tengan usualmente en el contexto del negocio o institución
concreta de que se trate. Y avanzando en la interpretación de la disposición mortis causa objeto de
debate, es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la
redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación
del notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la
propiedad en el lenguaje...».
1104.4 Tercer supuesto de hecho
El Sr. B fallece con un testamento en el que lega a su hijo C lo que por legítima estricta le corresponda,
instituye herederos por partes iguales a sus otros dos hijos D y E y sustituye vulgarmente a herederos y
legatarios por sus respectivas estirpes de descendientes. C, teniendo descendientes, renuncia al legado
ordenado a su favor. Se pregunta, si el legado de la legítima estricta se refunde en la masa de la herencia o,
por el contrario, suceden en él los descendientes de C, como sustitutos vulgares.
1104.5 Opinión Nuevamente nos encontramos con la necesidad de interpretar la voluntad del testador. La
sustitución vulgar ordenada a favor de los descendientes respecto a la legítima estricta será eficaz, sin
problema alguno, en los supuesto de premoriencia y de incapacidad del legitimario. En el caso de renuncia
del ascendiente , los descendientes no pueden suceder en la legítima, pues no tienen la calidad de
legitimarios. Por tanto, si la herencia se hubiera distribuido de tal forma por el testador que, en un caso
como el nuestro, los descendientes del renunciante tuvieran que ser satisfechos con cargo al tercio de
legítima estricta, por estar agotado los otros dos tercios (mejora y libre disposición), con otras
atribuciones hechas por el causante, por vía de donación o testamento, los descendientes de B no podrían
sustituirle vulgarmente. Sin embargo, en el caso que no se hubiese agotado la parte disponible, el tema es
diferente. Es una concepción equivocada considerar que los tercios de legítima estricta, mejora y libre
disposición, son compartimentos estancos, no pudiendo entrar en los dos primeros nada más que los
legitimarios o sus descendientes (éstos en el de mejora). Ello no es así, la herencia es única y el testador
puede disponer libremente de ella y lo habrá hecho indebidamente gravando la legítima si realiza
atribuciones que exceden de los límites impuestos por el legislador a favor de los legitimarios,
matemáticamente computados. Por tanto, en el supuesto planteado, si la herencia vale noventa, la
legítima estricta que se lega a C tendría un valor de diez, por lo que en la hipótesis que sucedan en ella sus
descendientes por la renuncia hecha por su ascendiente, no está gravando la legítima de sus tíos, aunque
el valor de la de éstos haya aumentado por la renuncia de su hermano. Eso sí los descendientes de C, no
están sucediendo en la legítima como legitimarios, lo están haciendo en la parte de libre disposición. La
única duda interpretativa es si el testador solo quería que los descendientes de C heredasen como
legitimarios, en cuyo caso no procedería la sustitución vulgar por la renuncia de B. Tan solo serían
llamados para los casos de incapacidad y premoriencia. Tema éste que debería haber quedado más claro
en el testamento.
1104.6 Resoluciones DGRN/DGSJFP (DGRN Resol 23-10-17): «3. Pero añade este Centro Directivo que “nada
impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos.
Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto
distinto de la legítima”. Pensemos que si excediere su valor del cómputo ideal de la misma, podrá serlo en
concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre
disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora...
4. Sentado lo anterior, en el presente caso, el valor del legado y por lo tanto lo que adquirirían los
hipotéticos sustitutos vulgares, sería el de una doceava parte de la herencia, que corresponde con la
legítima estricta que correspondería a la hija reducida a esa porción, que no supera una tercera parte de la
herencia, esto es, cuantía que no sobrepasa el tercio de libre disposición, no afectando en este supuesto -
como ocurrió en el recogido por la Resol 26-9-04-, a los derechos mínimos de los otros hijos legitimarios,
pues además, aquí no hay liberalidades que reducir ni hay bienes colacionables que reintegrar a la masa,
recibidos por los posibles sustitutos vulgares. Se debe observar que la posición de los hijos del legitimario,
tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la
legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto,
desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada,
representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (CC art.814, 857 y 761)».
2. Sustitución pupilar y ejemplar

1105 a. Sustitución pupilar 1110
b. Sustitución ejemplar 1112
a. Sustitución pupilar
1110 La sustitución pupilar es aquella por la que los padres y demás ascendientes pueden nombrar sustitutos
para sus descendientes matrimoniales, no matrimoniales o adoptados menores de 14 años para el caso de
morir antes de que cumplan dicha edad (CC art.775).
1110.1 Sustituyentes
Los padres y demás ascendientes sin distinción pueden sustituir. No se exige que el sustituyente ostente
la patria potestad, al contrario indirectamente está reconociendo que puede no ostentarla cuando
reconoce que podrá nombrar sustituto no solo el padre sino también los demás ascendientes que nunca
pueden ser titulares de la patria potestad y ejercerla porque no son progenitores (aunque si pueden ser
tutores) (CC art.775). Sí parece que el sustituyen debe tener capacidad para testar desde el momento en
que el CC prevé que la sustitución debe ordenarse en testamento.
Puede plantearse la cuestión de si puede designarse como sustituto del menor de 14 años al mismo
sustituyente que ordena la sustitución. No existe normativa expresa al respecto, lo que podría sustentar
que esta opción es posible desde el momento que no está prohibida. No obstante, también hay
argumentos en contra de admitirlo, en concreto puede aducirse que dado que la sustitución pupilar es una
especie de testamento del descendiente otorgado por el ascendiente, una fiducia, se deben aplicar las
normas que en sede de representación prohíben el autocontrato y el conflicto de intereses. Aunque es un
tema muy discutible, debería, al menos, admitirse sin problema en la porción de la herencia que como
heredero intestado es ascendiente que nombró sustituto está llamado a recibir, siendo más dudoso en lo
que exceda, aunque realmente no hay un propio conflicto de intereses ya que no colisionan los intereses
del ascendiente-nombrado con los del descendiente sustituido porque para cuando tenga efectividad el
llamamiento el segundo ha fallecido.
También pueden ser sustituyentes los padres adoptantes y sus ascendientes respecto del adoptado, no
los ascendientes de la familia anterior, porque la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos
entre el adoptado y su familia, salvo cuando adoptado es hijo del cónyuge del adoptante, aunque el
cónyuge haya fallecido. También cuando solo es legalmente determinado uno de los progenitores, siempre
que ello haya sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el padre o la madre cuyo
vínculo haya de continuar (CC art.178).
1111 Sustituido
Aquel que haya sido designado por el ascendiente sustituyente, siempre que sobreviva al sustituido,
puede ser sustituto. El sustituido debe sobrevivir al sustituyente y el sustituto sobrevivir al sustituido.
Esto no es así porque la sustitución pupilar sea un llamamiento condicional, sino porque como el sustituto
sucede directamente al sustituido (TS 7-11-08, EDJ 209690) y, por tanto, le deben ser aplicables las
normas generales de la capacidad para suceder. En consecuencia, debe haber nacido o haber sido
concebido al tiempo de la apertura de la sucesión (AP Bizkaia 17-4-15, EDJ 111456).
No obstante, puede discutirse si cuando el sustituyente ordenó la sustitución era necesario que el
sustituido hubiera nacido o hubiera sido concebido, o es suficiente con la disposición genérica incluida en
el testamento de que el testador sustituye a cualquier hijo o descendiente que pudiera tener. La verdad es
que nada dice el CC por lo que podría sostenerse que donde la ley no distingue no tendríamos que
distinguir nosotros.
1111.1 Naturaleza de la sustitución pupilar

Se ofrecen dos posibles soluciones, o estamos ante una modalida d de sustitución fideicomisaria , o
estamos ante un verdadero testamento del descendiente otorgado por el ascendiente (por lo que
estaríamos ante una excepción al principio del carácter personalísimo del testamento recogido por el CC
art.670).
1) La tesis de que la sustitución pupilar (y en su día en la ejemplar) eran una modalidad de sustitución -la
llamada tesis estricta- fue sostenida antiguamente por el Tribunal Supremo y la DGRN (TS 20-3-67, EDJ
2012; DGRN Resol 6-2-03) y se apoya en el argumento de que la tesis contraria implica reconocer la
existencia de un caso en la que una persona testa por otra, lo que es contrario al principio tradicional de
que en el Derecho común -a diferencia de algunos derechos forales- no cabe el testamento por poder, ya
que el testamento es un acto personalísimo.
1111.2 2) La tesis de que la sustitución pupilar implica un testamento del descendiente otorgado por
el ascendiente -la llamada tesis amplia- es la sostenida actualmente por el Tribunal Supremo (TS 26-6-97;
7-11-08, EDJ 209690 y 14-4-11, EDJ 30627), y se apoya en los siguientes (y convincentes) argumentos:
• Es lo que resulta de los antecedentes históricos, ya que tanto las Partidas, como el proyecto de Código
Civil del 1851, y anteproyectos de Código Civil de 1882-1888, aceptan que la sustitución pupilar
comprende toda la herencia del sustituido, lo que no sería posible de considerarse como una mera
modalidad de sustitución fideicomisaria ya que en este caso se debería limitar a los bienes fideicomitidos,
que por naturaleza son los que proceden del fideicomitente.
• El sustituto sucede al sustituido, es decir, al menor de 14 años, y no al sustituyente (TS 7-11-08); y si la
sustitución pupilar fuera una modalidad de fideicomisaria la solución debería ser la contraria, esto es, el
sustito sucedería al sustituyente y no al sustituido.
• Precisamente el que el CC art.775 contemple la sustitución pupilar solo para el caso de que el sustituido
muera antes de los 14 años refuerza la idea de que estamos ante una excepción del carácter personalísimo
del testamento (ante un testamento del descendiente otorgado por el ascendiente) ya que es a partir de
los 14 años cuando el sustituido podría testar por si solo, lo que nos muestra que la sustitución pupilar
quiere evitar la sucesión intestada del sustituido, y para evitarla necesariamente debe comprender todos
sus bienes y no solo los que procedan del sustituyente puesto que en caso contrario evitaría solo en parte
la sucesión intestada; y el segundo, que si muere tras los 14 años.
1111.3 • Si la pupilar fuera una modalidad de fideicomisaria necesariamente el sustituyente debería disponer de
bienes propios a favor del sustituido y lo cierto es que el CC art.775 no lo exige.
• Si se reputa a la pupilar una modalidad de fidecomisaria lo cierto es que el CC art.775 (y antes también el
CC art.776) sobrarían ya que la misma finalidad se lograría simplemente acudiendo a una sustitución
vulgar o fideicomisaria condicional siendo la condición el que el sustituido vulgar o el fiduciario hubiese
fallecido antes de cumplir 14 años.
• Finalmente, cuando el sustituido tiene herederos forzosos, solo es válida la sustitución pupilar en
cuanto no perjudique los derechos legitimarios de estos (CC art.777), lo que supone que el sustituyente si
el sustituido tenía legitimarios no puede nombrar sustitutos a éste prescindiendo del respeto de los
derechos de aquellos. Por ejemplo un abuelo no puede designar como sustituto de su nieto menor de
catorce años a un hermano de éste, sino que deberá nombrar al hermano y además en su legítima a los
padres del sustituido. Pues bien, el que el CC art.777 incluya esta limitación dirigida al sustituyente
implica que indirectamente está reconociendo que la sustitución pupilar recae sobre todos los bienes del
sustituido, y por tanto necesariamente debe ser una excepción al carácter personalísimo del testamento,
ya que las legítimas del sustituido se calculan teniendo en cuenta todos los bienes del menor de 14 años
sustituido y no solo los que procedan del sustituyente.
• Si la sustitución pupilar fuese una modalidad de fideicomisaria la misma estaría gravando la legítima del
propio sustituido (no como en el argumento anterior que se refiere a la legítima no del sustituido sino de
los herederos forzosos de este último); y como tal no sería admisible por vulnerar el CC art.813.2. En fin, la
sustitución pupilar no implica un verdadero gravamen al descendiente en cuanto legitimario puesto que
no le impide disponer de sus bienes tal y como lo demuestra que cumplidos los 14 años quedará sin efecto,
y por tanto podrá libremente disponer de los mismos por testamento (DGRN Resol 23-10-17 con relación
a la sustitución ejemplar).
1111.4 Este debate sobre la naturaleza jurídica de la sustitución pupilar no es meramente teórico sino que tiene
importantes consecuencias prácticas, y así:
Depende de la tesis que se siga la solución a la duda de si la sustitución pupilar comprende todos los
bienes del menor/incapacitado o solo los transmitidos por el ascendiente.
De seguir la tesis amplia (estamos ante un testamento del descendiente otorgado por el ascendiente), la
sustitución pupilar comprenderá todos los bienes del sustituido, siendo la posición de la juriprudencia (TS
14-4-11, EDJ 34627; 26-5-97, EDJ 2951); y también es la posición de la DGRN (Resol 10-5-18) que
recuerda que, «aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, son muchas las sentencias del Tribunal
Supremo en las que se estima que en la sustitución ejemplar el ascendiente otorga testamento en
representación del sustituido para evitar la sucesión intestada de éste (TS 10-12-1929; 10-6-41; 20-5-
72), de suerte que el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente. La sustitución, tanto pupilar como
ejemplar, comprende el patrimonio entero del sustituido -hijo menor o incapaz- y no solo el recibido del
sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. Esa misma regla
es la establecida en el CCC art.425-10.
En cambio, de adoptarse la tesis estricta por el que la sustitución pupilar una sustitución más, en la que el
sustituto designado por el ascendiente sucede al ascendiente sustituyente habría que distinguir dos
masas de bienes al fallecimiento del sustituido:
- la compuesta por los bienes que el sustituyente dejó al menor o al incapaz, en la que hereda el sustituto;
- la constituida por los demás bienes del sustituido, es decir los no recibidos del ascendiente sustituyente,
en estos suceden los herederos intestados del menor o incapaz.
1111.5 Si varios ascendientes nombran sustituto pupilar o ejemplar, se plantea un problema de preferencia . El
problema se resuelve por sí solo si se acepta la tesis de que la sustitución solo se refiere a los bienes del
testador, pero tiene difícil solución si se estima que la sustitución abarca todos los bienes del instituido.
Hay dos soluciones:
- dar preferencia al sustituto nombrado por aquel de los ascendientes que la Ley llama para ejercer la
patria potestad, es decir dar preferencia al padre frente al abuelo;
- dar preferencia al sustituto designado por el ascendiente en el último de testamento, ya que si el
ascendiente actúa en lugar del impúber, el último testamento revocará a los anteriores, cualquiera que sea
el ascendiente que lo haya otorgado.
A favor de esta teoría se puede aducir que el CC art.777 obliga a que la sustitución ejemplar ordenada
respete las legítimas estrictas del sustituido pero en caso de seguirse la tesis que impone que hay que dar
preferencia respecto a los bienes que procedan del sustituyente al sustituto ejemplar designado por el
mismo no sería posible aplicar el citado CC art.777 en caso de no quedar en el patrimonio del incapacitado
bienes suficientes para afrontar el pago de sus propios legitimarios. Es la solución que más se acerca en lo
posible a las reglas generales de la apertura de la sucesión testamentaria, en el sentido de preferir el
posterior, así como en apreciación de la finalidad de protección que quedará mejor satisfecha por la
observación de las circunstancias de quien más tiempo haya convivido con el menor de 14 años.
1111.6 Puede plantearse también la duda de si puede ser preterido un hijo al que su padre se limita a nombrar
sustituto no atribuyendo bienes algunos a favor del mismo.
En el caso que haya sido preterido el descendiente al que el causante no le ha hecho atribución alguna y
simplemente se ha limitado a nombrarle como su sustituto pupilar de su hermano; dicha atribución no
implica atribución de bienes del padre ya que sucede al sustituido y no al padre sustituyente (TS 7-11-08,
EDJ 209690 relativa a un caso de sustitución ejemplar pero también aplicable a la pupilar).
De seguir la tesis que entiende que estamos ante una sustitución fideicomisaria, implicaría que la
sustituta sucede al sustituyente (el padre) no concurriendo sustitución ejemplar. De todas formas, hay que
dejar claro que la posición mayoritaria en la jurisprudencia es la que sostiene que estamos ante un
verdadero testamento del descendiente otorgado por el ascendiente por lo que la sustitución debe
comprender todos los bienes del sustituido.
b. Sustitución ejemplar
1112
La sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su

finalidad es evitar la sucesión intestada de aquel. Así, el ascendiente puede nombrar sustituto para el
descendiente mayor de 14 años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación
mental (antiguo CC art.776).
La sustitución queda sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o
después de haber recobrado la razón.
La sustitución ejemplar ha sido suprimida por la reforma del Código Civil operada por la L 8/2021 que
entró en vigor el 2-9-2021. La desaparición de la sustitución ejemplar ha sido motivada en la enmienda
que la ha derogado en que «la figura de la sustitución ejemplar supone testar por otro, lo que no es
conforme con la Convención». Probablemente, la razón que ha inspirado al legislador ha sido el que la
reforma suprime con carácter general el que la persona con discapacidad sea sustituida en su toma de
decisiones. Sin embargo, esta premisa no es del todo cierta. De un lado, porque aunque
bienintencionadamente se quiera que la persona con discapacidad tome sus propias decisiones y no sea
sustituida en las mismas, como sucedía en el régimen anterior a la reforma con la insitución de la tutela, en
la que el representante legal sustituía al representado en la toma de decisiones, lo cierto es que hay casos
en que la persona con discapacidad es imposible que pueda tomar sus propias decisiones y la propia
reforma lo está reconociendo desde el momento que admite, aunque quiera darle el carácter de
excepcional (si bien será tan excepcional como excepcional sean los casos que justifiquen la misma), la
curatela representativa.
Y del otro, el que la supresión de la sustitución ejemplar va a impedir que se pueda beneficiar a aquellas
personas, dentro del círculo de herederos ab intestato, o fuera de él que cuiden y atiendan a la persona
con discapacidad. Además, puede permitir que los que carezcan de capacidad para testar puedan de
alguna manera expresar sus preferencias a sus ascendientes para que éstos designen a sus sucesores.
Además ¿se ha planteado el legislador también derogar el CC art.831, en cuanto supone testar por otro
que puede ser persona con discapacidad (con tal que el testamento que contenga el CC art.831 se haya
otorgado antes de perder la capacidad para testar)? ¿Y todas las normas de los distintos derechos forales
(Navarra, Baleares, y Cataluña) que admiten la sustitución ejemplar?
La reforma además de suprimir la sustitución ejemplar, la L 8/2021 disp.transitoria 4ª declara que «cuando
se hubiera nombrado sustituto en virtud del CC art.776 (derogado), en el caso de que la persona
sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo
previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el
testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución
fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a
la persona sustituida».
A la vista de la misma podemos concluir que tres son las situaciones posibles:
- el caso de la sustitución ejemplar dispuesta en un testamento otorgado antes de la entrada en vigor de la
ley en la que el sustituido ha fallecido antes de dicha fecha (nº 1112.1 s.);
- el supuesto de la sustitución ejemplar prevista en testamento otorgado antes de la entrada en vigor de la
reforma, si bien el sustituido fallece con posterioridad a dicha fecha; y finalmente (nº 1113.1);
- sustituciones contenidas en un testamento otorgado tras la entrada en vigor de la ley en las que el
sustituido fallece después de dicha fecha.
Como se observa el momento a tener en cuenta es el de la fecha del fallecimiento del sustituido y del
sustituyente o testador (nº 1113.4).
1112.1 Sustitución dispuesta antes del 3-9-2021 en la que el sustituido ha
fallecido también antes
Es una hipótesis que no viene expresamente recogida en la L 8/2021 disp.transitoria 4ª, aunque su falta
de inclusión en la misma tiene consecuencias, precisamente el que deba regir el régimen anterior y por
tanto subsista la sustitución ejemplar según la redacción originaria del CC art.776 con todos los
problemas que tradicionalmente planteaba la misma, que hemos estudiado, si bien referido a la
sustitución pupilar, puesto que aunque se haya eliminado la sustitución ejemplar puede ser que todavía
durante mucho tiempo se tramiten herencias que contengan esta figura.
El antiguo CC art.776 preveía la sustitución ejemplar para los casos de incapacitación judicial del
sustituido, lo que excluía la incapacitación por otras causas como las físicas, dudándose el caso del
sordomudo que no sepa escribir, pues, aunque no sea necesariamente causa de incapacitación por
enajenación mental, sí existe una imposibilidad física de otorgar testamento, aunque lo cierto es que el
precepto era claro y exigía incapacitación por enajenación mental. El caso del enajenado mental no
incapacitado judicialmente era un supuesto muy frecuente puesto que solo una pequeña parte de los
posibles casos de incapacitación judicial eran realmente conocidos por los tribunales y en el mismo no
cabe la sustitución ejemplar. Es discutido si el solo hecho de recobrar la capacidad supone la extinción de
la sustitución ejemplar. A pesar de alguna opinión en contra, la tesis dominante en la doctrina es que el
Código Civil, apartándose de sus antecedentes históricos (Partidas), exige para la ineficacia de la
sustitución no sólo que se recobre la razón, sino que se otorgue testamento después de recobrada.
Se planteaba el problema de si la declaración de incapacidad debía ser anterior al testamento o basta que
se pronuncie antes de tener efecto la sustitución. La doctrina del Tribunal Supremo admitía que bastaba
con que se declarase antes de fallecer el incapaz, toda vez que la declaración de incapacidad no es una
formalidad testamentaria y, por tanto, puede producirse antes o después del otorgamiento del
testamento, siempre que preceda al momento de la efectividad de la sustitución; porque su finalidad es
otorgar testamento por un incapaz y que tenga ordenada su sucesión en ese testamento, aunque no haya
sido declarada, cualquier ascendiente podrá ordenarla.
1113 Podía ser sustituto ejemplar aquel que hubiera designado el ascendiente sustituyente siempre que
sobreviva al sustituido, en fin, el sustituido debía, por tanto, sobrevivir al sustituyente y el sustituto
sobrevivir al sustituido. Esto no era así porque la sustitución ejemplar fuera un llamamiento condicional
sino porque como el sustituto sucede directamente al sustituido (TS 7-11-08, EDJ 209690) por la
aplicación de las normas generales de la capacidad para suceder debe haber nacido o haber sido
concebido al tiempo de la apertura de la sucesión (AP Bizkaia 17-4-15, EDJ 111456).
Además, el sustituto designado, puesto que iba a suceder directamente al incapaz sustituido estaba sujeto
a los avatares del respeto a las legítimas (CC art.777).
1113.1 Sustitución prevista antes del 3-9-2021 en la que el sustituido fallece

con posterioridad
Es la hipótesis que se regula expresamente en la L 8/2021 disp.transitoria 4ª que ordena que se
mantengan pero no como sustitución ejemplar sino como una «sustitución fideicomisaria de residuo en
cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida». En
una primera lectura parece una solución sensata y coherente con el CC disp.transitoria 12ª que con
carácter general regula esta materia en el Código Civil y que atiende para aplicar la nueva regulación al
hito temporal de la apertura de la sucesión, pero si se lee con detenimiento se observa que es muy
defectuosa y que generará nuevos problemas, en concreto podemos destacar dos (Pérez Ramos):
• Primero, dice que afectará a los bienes que el «sustituyente hubiera transmitido a título gratuito» al
sustituido, ¿eso supone que también a los recibidos en vida por donación? De ser así se estaría no solo
transformando la sustitución ejemplar en fideicomisaria sino además introduciendo una donación
reversional -posibilidad prevista en el CC art.641- que presenta el inconveniente que no se incluyó la
cláusula de reversión en la donación inicial por lo que al aceptarse la donación por el donatario (la persona
con discapacidad) no se aceptó por el mismo dicha cláusula reversional. Como ello no es posible, puesto
que la donación necesariamente tiene que ser aceptada por el donante (CC art.618) debemos entender
que estamos ante un error del legislador e interpretar que cuando se refiere a los bienes que el sustituido
reciba gratuitamente del sustituyente se esta limitando a los recibidos vía legado o institución de
heredero.
En cuanto a la doctrina, tampoco lo admite Amunátegui porque si la sustitución ejemplar se convierte en
una sustitución fideicomisaria solo podría tener por objeto la herencia o legado. Otros los admiten por el
tenor literal de la norma.
Aunque Pérez-Ramos había defendido que la referencia a los bienes recibidos por donación es un error
del legislador, al final consideró que tienen razón Lora-Tamayo y Dominguez Luelmo cuando relacionan
esta cuestión con la vieja polémica -vista al tratar la sustitución pupilar- de si la sustitución ejemplar se
extiende a todos los bienes del sustituido y no solo a los recibidos por el sustituyente. Pues bien, siendo
mayoritaria y bien fundada la opinión de que la sustitución ejemplar era un testamento del descendiente
otorgado por el ascendiente y por tanto comprendía todos sus bienes no tiene sentido mis escrúpulos a la
hora de admitir la donación. Es verdad, que tenía razón en señalar la distorsión que supone que una
sustitución fideicomisaria se extienda a una donación (para eso está el CC art.641) pero olvidaba que no
estamos ante una sustitución fideicomisaria más sino ante una que tiene carácter excepcional puesto que
no puede ser ordenada como tal ex novo por el testador, sino que se impone por el legislador como
consecuencia de transformar una previa sustitución ejemplar. Vista la cuestión desde esta perspectiva
Pérez Ramos reconoce que sus objeciones no pueden mantenerse y menos el que el donatario no aceptó
la donación con esa reversión pues exactamente pasaba lo mismo en el régimen anterior aunque es cierto
que el destino de lo donado no se estaba marcando por el donante sino por aquel ascendiente que ordenó
la sustitución ejemplar (que no tenía que coincidir con la persona del donante), y como consecuencia de
configurar la ejemplar como un testamento del incapacitado otorgado por otra persona y que abarcaba
todos sus bienes.
1113.2 • En segundo lugar, el precepto ordena que la sustitución ejemplar se mantenga pero transformada en
una sustitución fideicomisaria de residuo lo que trae consigo consecuencias que parece que el legislador
no ha tenido en cuenta:
- de un lado, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia el fiduciario de residuo no puede disponer a
título gratuito salvo que se le hubiera concedido por el testador esta facultad; y
- por otro lado, tampoco puede disponer, sin concesión expresa, mortis causa, ya que esta posibilidad es la
propia no del fideicomiso de residuo sino de la sustitución preventiva de residuo.
En fin, paradójicamente la posición de la persona con discapacidad será peor conforme a la nueva
redacción que con arreglo a la antigua porque la sustitución ejemplar no impedía al sustituido disponer a
título gratuito ni mortis causa a diferencia de lo que ahora se desprende del tenor literal de la L 8/2021
disp.transitoria 4ª. Tal vez, se podría solucionar el problema entendiendo que con arreglo al espíritu y
finalidad de la norma y poniéndola en relación con el resto de la reforma, lo que quería el legislador es que
la sustitución ejemplar, en cuanto que ya no podía subsistir en cuanto que implica testar por otro, se
debería limitar a los bienes que procedían del sustituyente y que el la persona con discapacidad pudiera
disponer de ellos libremente en vida, por lo que, como hemos adelantado, la figura correcta técnicamente,
y la que debería figurar en la L 8/2021 disp.transitoria 4ª, no es el fideicomiso de residuo sino la sustitución
preventiva de residuo.
Además, si no admitimos que el fiduciario (el antiguo sustituido ejemplar) pueda disponer a título gratuito
intervivos y mortis causanos encontraríamos con el problema que se estaría gravando su legítima en contra
del CC art.813.2, toda vez que respecto de lo que reciba en su condición de legitimario (así como del resto
de sus bienes no podría disponer a título gratuito ni por testamento). Es cierto, que Domínguez Luelmo
propone solucionarlo alegando que cuando los sustitutos de la persona con discapacidad son los
legitimarios del sustituyente, podría plantearse el caso de aplicar el CC art.808.4 y entender que el
testador sustituyente ha querido disponer a favor del sustituido (persona con discapacidad) de la legítima
estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. Pero, ¿qué ocurrirá en los demás casos?
1113.3 De todas formas, si nos limitamos al tenor literal , y le damos el valor de fideicomiso de residuo se
presenta un problema adicional: ¿la sustitución ejemplar ordenada y que subsiste como fideicomiso de
resido comprende la sustitución vulgar tácita? Lo que nos pone en relación con el problema de qué sucede
si, conforme al régimen de la disposición transitoria, el sustituido premuere al sustituyente o si el sustituto
premuere al sustituido. A su juicio, si el sustituido premuere al sustituyente, la cuestión será si esta
sustitución puede implicar la vulgar. Así lo defendía la doctrina mayoritaria antes de la reforma y se puede
seguir sosteniendo lo mismo tras la nueva Ley. Si el sustituto premuere al sustituido, la cuestión será si
transmite sus derechos a sus herederos. Antes la reforma la opinión mayoritaria en la doctrina para la
sustitución ejemplar era que no tenía lugar esta transmisión, considerando que la sustitución ejemplar era
un llamamiento condicional al sustituto que exigía su supervivencia al sustituido. Sin embargo, en el
fideicomiso de residuo la posición más reciente es admitir esta transmisión de derechos, siempre salvo
voluntad en contra del causante. Con todo, la transmisión de derechos tendría aquí un alcance mayor que
en la sustitución fideicomisaria de residuo ordinaria, en cuanto podría extenderse a bienes recibidos a
título gratuito, lo que hace dudoso que deba dársele un tratamiento distinto al que tenía como sustitución
ejemplar.
1113.4 Testamentos otorgados a partir del 3-9-2021

Ya no se podrá ordenar sustituciones ejemplares.
En el caso de que a pesar su expresa supresión se incluyeran en el testamento, no es posible, salvo que del
testamento otra cosa resultara que se mantengan como sustituciones fideicomisarias de residuo puesto
que ello se prevé respecto a los testamentos otorgados antes de la entrada en vigor de la reforma y es una
norma excepcional que no se puede extender a otros casos. Por tanto, se deberá tener por no puesta la
sustitución ejemplar manteniendo el resto del testamento.
Cuestión distinta es si suprimida la sustitución ejemplar se puede conseguir un resultado similar a la
misma a través de otros medios. La respuesta es negativa, aunque esta negativa sea matizable. No existe
una figura que pueda lograr la integridad de los resultados prácticos que se conseguían a través de la
sustitución ejemplar.
Si que se puede conseguir por otras vías parte de estos resultados. Para ello habrá que acudir a la
sustitución preventiva de residuo, por lo que la persona con discapacidad sucederá como fiduciario
preventivo de residuo y podrá libremente consumir los bienes fideicomitidos, así como disponer de ellos
tanto inter vivos a título oneroso o gratuito, o incluso mortis causa, puesto que el sustituto preventivo de
residuo solo será llamado respecto de los bienes que el fiduciario no hay dispuesto.
De manera que se lograría el mismo resultado que una sustitución ejemplar aunque limitado a los bienes
que procedieran del sustituyente.
Funcionaría igual el caso que se hiciera una donación a la persona con discapacidad con cláusula de
reversión, en la que se determinara el destino de los bienes donados al fallecer el donatario con
discapacidad.
Si se quiere que la disposición alcanzara a todos los bienes de la persona con discapacidad la única
solución, puesto que es la única excepción que tras la reforma y junto a la sustitución pupilar queda al
carácter personalísimo del testamento, es acudir a la fiducia sucesoria del CC art.831. Es decir, el testador
debería conceder a su cónyuge o pareja de hecho con hijos comunes la facultad de designar sus sucesores
y la porción de la herencia a la que son llamados o los bienes concretos que recibirán por legado.
Puede ser una figura útil en aquellos casos en que se prevea que la posible discapacidad provendrá de
demencias o enfermedades mentales vinculadas a senectud. Esto es, que el testador considere que si en la
vejez o por cualquier otro motivo no puede testar que pueda hacerlo por él su cónyuge o pareja de hecho
para así poder cumplir una de las finalidades que se buscaba con la sustitución ejemplar, y que no era tanto
evitar la sucesión intestada, como el poder premiar a aquellas personas que se habían ocupado y se iban
ocupar del causante cuando ésta tuviera dificultades para valerse por si misma.
Desde este punto de vista la fiducia sucesoria del CC art.831 puede ser especialmente útil y satisfacer la
mismas expectativas que demandaba las situaciones de hecho que aconsejaban la inclusión en el
testamento de la sustitución ejemplar, aunque con el inconveniente de que antes de la reforma ya existía
la posibilidad de hacer uso del CC art.831 y además la sustitución ejemplar, y ahora solo existirá la primera
por lo únicamente podrá ordenarse ésta por la persona con capacidad suficiente para otorgar testamento,
y por tanto quedarán excluidas muchas personas con discapacidad, y además -a diferencia de la
sustitución ejemplar- no se podrá ordenar por los ascendientes.
c. Caso práctico de sustitución ejemplar

1120 En los siguientes marginales analizamos supuestos prácticos, la opinión sobre el mismo, así como la
jurisprudencia y resoluciones aplicables.
Primer supuesto de hecho

1121 El Sr. A tiene modificada su capacidad judicialmente por padecer enfermedad mental. Sus padres B y C
estaban divorciados entre sí y no tienen más hijo común que A. C fallece dejando a su hijo un importante
patrimonio. Su padre B, que es un afamado abogado, previendo que si hereda a su hijo A los bienes que
éste recibió de la madre están sujetos a la reserva lineal del CC art.811, le sustituye ejemplarmente, antes
de la reforma del CC, por la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad (L 8/2021), en la forma
siguiente: Primero. Instituye por sus únicos y universales herederos por partes iguales a D y E, hijos de B,
habidos de su nuevo matrimonio. Segundo. Para el caso de que A, premuera a su padre B, recibirá éste lo
que le corresponda por legítima que se le pagará con la casa que A había recibido como legado de su
abuelo paterno. Fallece A y se plantea la validez y alcance de la sustitución ejemplar así ordenada.
1122 Opinión
En este supuesto, conforme a la reforma llevada a cabo en el CC por L 8/2021, debemos tener en cuenta
que ha sido suprimida la sustitución ejemplar y que la L 8/2021 disp. trans. 4ª dispone: «Sustituciones
realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil: Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del
artículo 776 del Código Civil (derogado), en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con
posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se aplicará lo previsto en ésta y, en consecuencia, la
sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No
obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los
bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida».
De lo anterior resulta:
1º. Si la persona sustituida fallece con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, la sustitución
ordenada será válida y se le aplicará la legislación vigente al momento de su fallecimiento, es decir la
sustitución ejemplar regulada en el CC, antes de la reforma. Así resulta de la interpretación a sensu
contrario de esta disposición y de la disposición transitoria duodécima del CC: «Los derechos a la herencia
del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la
legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y
repartirá con arreglo al Código».
2º. Si la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se
aplicará lo previsto en ésta. Entonces la sustitución se transforma y pasa a ser sustitución fideicomisaria
de residuo.
3º. Respecto de los bienes que integran la sustitución se sigue un criterio restrictivo; no comprende todos
los bienes del sustituido sino solamente los que le dejo el testador a título gratuito; es decir por
testamento o por donación.
4º. La sustitución ejemplar ordenada, después de la entrada en vigor de la reforma, será ineficaz.
1122.1 Conforme a ello distinguimos, según B haya fallecido vigente la sustitución ejemplar, es decir, antes de la
entrada en vigor de la reforma llevada a cabo en el CC que la deroga o con posterioridad:
A) Vigente la sustitución ejemplar, regulada en el Código Civil, se produce el fallecimiento de B.
El CC art.776 disponía que: «El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce
años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que
habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un
intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón». Por tanto, B pudo ordenar una sustitución
ejemplar respecto de bienes de su hijo. El problema a resolver es si la sustitución ejemplar ordenada se
concreta solo a los bienes que le deje del sustituyente o si comprende la totalidad de los del sustituido. Si
se sigue la primera postura, dicha sustitución no puede tener lugar cuando la persona con discapacidad
premuera al ascendiente que ordenó la sustitución ejemplar.
El tema planteado fue debatido con posturas encontradas recientemente entre el Tribunal Supremo y la
DGRN, como recogeremos en el apartado siguiente. Nosotros estamos más cerca de la posición de la
DGRN. Consideramos que estamos ante una sustitución y esta por definición solo abarca los bienes de la
persona que sustituye, se trata de establecer una trayectoria a los bienes dejados por el ascendiente, ante
la imposibilidad de otorgar la persona con discapacidad su propio testamento. No me vale el argumento
que para ello está la sustitución fideicomisaria, pues ésta establece un gravamen al fiduciario, lo que no
ocurre en la ejemplar; tampoco que podría acudirse al fideicomiso de residuo, que evidentemente es
menor gravamen, que la sustitución fideicomisaria, pero el funcionamiento del mismo es distinto de un
llamamiento puro y simple.
Admitir que la sustitución comprende la totalidad de los bienes del sustituido nos lleva a soluciones tan
absurdas como la que hemos pretendido destacar en este supuesto: el padre disponiendo como quiera de
los bienes que su hijo había heredado de su madre, de la que aquél estaba divorciado, evitando la reserva
lineal establecida por la ley. Creemos que evitaría la reserva lineal porque lo único que recibe por
ministerio de la ley el padre es la legítima estricta lo demás por el juego de la sustitución ejemplar que no
es, a nuestro juicio, ministerio de la ley. De otro lado, al testar el padre por el hijo a su favor existe un
interés opuesto evidente, que el legislador siempre trata de evitar. Podría decirse que esa contraposición
de intereses no es con el hijo, pues se produce para el caso de muerte del mismo, pero desde luego sí que
es con quienes podría quedar beneficiados, sin ese testamento, con la herencia del hijo.
Con las premisas anteriores llegamos a la conclusión que la sustitución ejemplar ordenada por B es
ineficaz, que debe procederse a la apertura de la sucesión intestada de A y que los bienes heredados por B,
procedentes de C, están sujetos a la reserva lineal del CC art.811.
Advertimos, no obstante, que la solución propuesta seguramente no tendría el respaldo de la
jurisprudencia del TS, que considera que estamos ante un testamento hecho en sustitución de la persona
con discapacidad para evitar la sucesión intestada.
1122.2 B) Fallecimiento de B, con posterioridad a la reforma del Código Civil suprimiendo la sustitución
ejemplar.
Veíamos al comienzo de nuestra opinión que la sustitución ejemplar ordenada se ha convertido en
sustitución fideicomisaria de residuo, conforme a la L 8/2021 disp. trans.4ª. En consecuencia:
- Es fiduciario A.
- Son fideicomisarios D y E.
- Bienes fideicomitidos: solo los que reciba por sucesión por herencia de su padre, es decir de B y los que
éste le hubiera donado. No los que había recibido A de su madre C o de cualquier otra persona.
Facultades del fiduciario . Es claro que el fiduciario podrá disponer de los bienes a título oneroso. Al no
decir nada la disposición transitoria surge la duda de si podrá disponer a título gratuito por actos
intervivos o mortis causa. Nosotros nos inclinamos por la solución afirmativa porque:
- en otro caso supone un gravamen cualitativo a su legítima;
- iría en contra de lo que era la sustitución ejemplar que no limitaba las facultades dispositivas del
sustituido;
- el CC art.776 disponía que la sustitución ejemplar quedará sin efectos por el testamento del
incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón;
- iría en contra de la voluntad del testador; y
- supondría una discriminación respecto a la persona con discapacidad.
1123 Jurisprudencia
TS 14-4-11, EDJ 34627: «La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de
sustituido -hijo menor o incapaz- y no solo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse
sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. El alcance amplio del contenido de la sustitución
ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907, que es reiterada por la
de 26-5-97, EDJ 2951 que dice: “Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que
la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su
finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél...”».
TS 7-11-08, EDJ 209690: «El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente
hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho
sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. Y lo resuelve en
los mismos términos que la sentencia anterior, de 26-5-97, EDJ 2951, a la que se remite y afirma que
comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente. La
sentencia TS 20-5-72, EDJ 280, dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar,
constituyen una excepción al 670 del Código Civil, que proclama, con carácter general, el carácter
personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores de 2 de diciembre de
1915, 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941».
1124 Resoluciones DGRN/DGSJFP

DGRN Resol 6-2-03: «Como dice el Registrador en un concienzudo informe sobre la materia, desde una
perspectiva histórica la sustitución ejemplar comprendía todos los bienes del incapaz, pues no era más
que un atributo de la patria potestad dirigido a evitar -pues se consideraba, en cierto modo, una
ignominia-, el fallecimiento intestado del sustituido. Por ello, Las Partidas, al recoger esta institución del
Derecho Romano, establecían una serie de prevenciones y prioridades acerca de las personas que podían
ordenar la sustitución, la preferencia entre ellas y los favorecidos por la misma, exigiendo, además, que el
sustituido fuera instituido heredero por el sustituyente.
Sin embargo, en el Código Civil, como consecuencia de su distinta idea sobre la sucesión intestada, y los
principios liberales de la época de su redacción, cambia el criterio sobre el concepto y ámbito de las
sustituciones pupilar y ejemplar: Se resalta el carácter personalísimo del testamento, prohibiendo el
testamento por comisario (CC art.670), y se suprimen todas las disposiciones que el Derecho hasta
entonces vigente establecía para el caso de pluralidad de sustituyentes, lo que revela la concepción de que
dicha sustitución solo tiene por objeto los bienes dejados al sustituido incapaz, ya que, en dicho caso, no
cabe la concurrencia de diversas sustituciones, por abarcar cada una de ellas a distintas masas
patrimoniales.
Contra esta conclusión no cabe la argumentación de la recurrente de que hay que entender como criterio
aplicable al Derecho común el mismo que se establece en el Derecho especial de Cataluña que mantiene
el criterio romanista. Y ello es así porque es notoria la distinta influencia que el Derecho Romano tuvo en
Derecho catalán y en Derecho común. Por otra parte, tal diferencia resalta en que el Derecho catalán, a
diferencia del Código Civil, se admiten instituciones contrarias al carácter personalísimo del testamento,
como la institución de heredero por fiduciario (Código de Sucesiones art.148 y 149), la posibilidad de
herederos de confianza (Código de Sucesiones art.150 s.), y, consecuentemente con la declaración de que
la sustitución pupilar abarca todos los bienes del incapaz (art.175 del mismo texto legal), establece las
reglas de prevalencia para el caso de pluralidad de sustituyentes (art.176 del repetido texto).
La tesis anteriormente expuesta es la más claramente seguida por la jurisprudencia. Descartadas las
sentencias de 6 Feb. 1907 (por tratarse de un testamento anterior al Código Civil), y las de 10 Dic. 1929, y
10 Jun. 1941, que se centran en el momento en que es necesario que se produzca la incapacitación, y la
última de las cuales expresamente indica que no entra en el alcance de la sustitución ejemplar, la primera
sentencia que abordó el problema fue la de 20-3-67, EDJ 2012, que declaró palmariamente que estas
sustituciones solo abarcan los bienes dejados por el sustituyente al sustituido».
Segundo supuesto de hecho

1125 El Sr. B a la edad de 30 años está casado con la Sra. C y no tiene descendencia. Otorga testamento en el
que instituye herederos por partes iguales a los hijos que pudiera tener, a los que sustituye vulgarmente
por su esposa C, respetando en este caso la legítima de sus padres, si vivieren. A la edad de 35 años tiene
un accidente de coche que le sumerge en un estado de coma irreversible, por lo que se procedió, antes de
la reforma del CC, a la modificación judicial de su capacidad, en los términos más amplios posibles, dado su
estado. Modificada su capacidad, B sigue casado con C y sin descendientes, pero le vive su padre que, dado
el importante patrimonio de su hijo, procede a otorgar testamento por vía de sustitución ejemplar en el
que sustituye a su hijo B por sus tres hermanos a los que nombra herederos, sin perjuicio de los derechos
legitimarios de su esposa. Fallecido B, se acude en consulta sobre si debe prevalecer el testamento
otorgado por él o el que como sustituyente otorgó su padre.
1126 Opinión
Este tema creemos que debe tener la misma solución, se produzca el fallecimiento de B, antes de la
reforma suprimiendo la sustitución ejemplar o después.
La doctrina se encuentra divida en esta materia. Algunos autores consideran que el fundamento de la
sustitución es la protección de la persona con discapacidad, por lo que en nuestro caso debe prevalecer el
testamento del padre, que lo hará atendiendo a las nuevas circunstancias acaecidas. Otros, sin embargo,
consideran que se trata de evitar la sucesión intestada por lo que la sustitución ejemplar (convertida en
fideicomisaria de residuo, si el fallecimiento del sustituyente es posterior a la entrada en vigor de la
reforma) será eficaz sólo si el sustituido no ha otorgado testamento, antes de la modificación de su
capacidad, por lo que en el caso planteado debe prevalecer el testamento de B. Nosotros nos inclinamos
por esta segunda posibilidad y consideramos que es el testamento de B el que debe prevalecer.
En primer lugar, por lo excepcional que era la sustitución ejemplar, en el sentido de que una persona pueda
testar por otra, lo que debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
En segundo lugar, por el respeto a la voluntad de la persona que ha perdido su capacidad intelectual, pero
cuya voluntad manifestada cuando la tenía debe ser respetada.
Es lo que resulta de los principios informadores de la Ley para apoyo a la persona con discapacidad y de la
Convención Internacional de Nueva York, del año 2006 sobre los derechos de las personas con
discapacidad, en las que se reconoce que la voluntad y preferencia de la persona con discapacidad debe
respetarse, siendo ella la que en principio deberá actuar y no anulando éstas su representante legal. No
cabe una sustitución de la persona con discapacidad, salvo que no pudieran de ninguna manera expresar
su voluntad. Refuerza esta idea la regulación de los poderes preventivos y la posibilidad de la autotutela
en los términos que el CC la contempla que no son sino el respeto a la voluntad que la persona,
actualmente con discapacidad, manifestó cuando tenía capacidad plena. La sustitución ejemplar se
suprime en la reforma precisamente por considerar que era contraria a los principios citados que una
persona testase por la persona con discapacidad.
De otra parte, si el CC art.665 anterior estaba permitiendo la validez del testamento otorgado en un
intervalo lúcido y actualmente el CC art.663 permite testar a la persona que en el momento de testar
pueda conformar o expresar su voluntad, incluso con la ayuda de medios o apoyos para ello y el 665
permite que la persona con discapacidad pueda otorgar testamento notarial cuando, a juicio del notario,
pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, parece lógico que este testamento
posterior prevalezca sobre el hecho por el sustituyente, lo que nos lleva a sostener que, con mayor razón,
deberá prevalecer el que hizo cuando su capacidad natural era total, en nuestro caso, antes de tener el
accidente.
Conclusión, que si antes de la Convención, no la consideramos lógica que, por ejemplo, al poco tiempo de
haber tenido perdido el intervalo lúcido un ascendiente cambiase el testamento del descendiente porque
no le gustase, en la actualidad la creemos insostenible, pues es saltarse la voluntad expresada por la
persona con discapacidad que es la que la que la reforma llevada a cabo por la Ley para el apoyo a las
personas con discapacidad y la Convención pretende salvar por todos los medios posibles.
B. Sustituciones indirectas o sucesivas

1130 En las sustituciones indirectas o sucesivas se produce una designación de una persona después de otra. En
consecuencia, hay tantos favorecidos como llamados, ya que todos entran en el patrimonio hereditario,
los unos después de los otros. Son sus manifestaciones: la sustitución fideicomisaria, el fideicomiso de
residuo y la sustitución preventiva de residuo.
Las mismas pueden tener lugar tratándose de un heredero como de un legatario, si bien teniendo en
cuanta que no se pueden combinar, es decir, el primer llamado no puede ser llamado como heredero el
segundo como legatario, sino tanto el primer llamado como los sucesivos deben suceder en el mismo
concepto.
El fundamento de las sustituciones sucesivas es permitir al testador marcar el curso futuro de sus bienes,
lo que le puede servir para lograr la conservación del patrimonio familiar.
En el derecho moderno se sujetan a límites temporales (en nuestro derecho, el CC art.781) ya que extraen
los bienes del libre comercio.
Las sustituciones indirectas o sucesivas se clasifican en:
- sustitución fideicomisaria;
- fideicomiso de residuo (nº 1165);
- sustitución preventiva de residuo (nº 1185).
1. Sustitución fideicomisaria
1131 a. Límites 1134
b. Requisitos 1136
c. Clases 1138
d. Posición del heredero fiduciario y del fideicomisario 1139
e. Enajenación de los bienes fideicomitidos 1141
f. Partición de la herencia 1146
g. Usufructo sucesivo y nulidad de la sustitución 1147
1132 La sustitución fideicomisaria puede definirse como aquella disposición testamentaria en cuya virtud el
testador o fideicomitente encarga al heredero (o fiduciario) que conserve y transmita a un tercero llamado
fideicomisario, el todo o parte de la herencia (los bienes fideicomitidos). Puede haber varios llamados
sucesivos (con el límite que luego veremos) con lo que cada fideicomisarios será fiduciario respecto del
fideicomisario siguiente, y tanto los fiduciarios como los fideicomisarios suceden al testador o
fideicomitente, como lo demuestra que el CC art.784 con relación a la sustitución fideicomisaria a término
o pura (aquella en la que el fideicomisario será llamado cuando muera el fiduciario) proclame que «el
fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el
fiduciario»; y si adquiere el derecho a sucederle por el mero hecho de sobrevivirle es porque está
sobreviviendo al fideicomitente, ya que si a quien sucediera fuera al fiduciario lo que exigiría el precepto
es que el fideicomisario sobreviviera al mismo. Teniendo en cuenta esta premisa, se entiende que del
último inciso del CC art.784 resulte que si el fideicomisario sobrevive al fiduciario aunque muera antes
que el fiduciario su derecho a suceder al fideicomitente se transmita a sus herederos puesto que la
delación ya ha tenido lugar y por tanto su expectativa a suceder al fideicomitente (al estar nacido o
concebido al tiempo de su muerte) ya se ha consolidado.
Lo anterior no se altera porque en la sustitución fideicomisaria condicional (por ejemplo en la si sine liberis
decesserit que es la que acontece cuando se ordena que el fideicomisario sucederá si el fiduciario fallece
sin hijos) se deba aplicar el CC art.759 de los que resulta que el fideicomisario deberá haber nacido o estar
concebido al tiempo del cumplimiento de la condición (en nuestro ejemplo al tiempo de que fallezca el
fiduciario sin hijos), y si fallece antes del cumplimiento de la condición (antes de que el fiduciario muera sin
hijos) no transmitirá expectativa alguna a sus herederos puesto que la delación no se ha producido a su
favor.
La sustitución fideicomisaria tiene dos caracteres uno esencial y otro natural:
• Esencial (porque si falta no habrá no habría sustitución fideicomisaria): el llamamiento plural y
cronológicamente sucesivo al fiduciario y a los fideicomisarios.
Para algunos, todos los llamados son herederos lo que supone que tanto el fiduciario como el
fideicomisario suceden al causante-fideicomitente a título heredero, y por tanto con todos los derechos y
obligaciones que se derivan de esta posición; pero para otros el fideicomisario solo es el adquirente del
remanente hereditario que resulte de la liquidación de la herencia, y por tanto, legatario de parte alícuota,
fundando esta opinión en el argumento de que si se entiende que el que es heredero es aquel que sucede
al causante en todos sus derechos y obligaciones, entonces el fiduciario es un heredero, aunque sujeto, o
con la carga de respetar la sustitución fideicomisaria, y el fideicomisario no puede ser un verdadero
heredero; pues lo que recibe es el remanente hereditario, que resulte de la liquidación de la herencia, es
decir, después del pago de legítimas, legados y deudas del causante, y esta liquidación solo se produce una
única vez, al fallecer el causante; aunque frente a este razonamiento podría aducirse ¿qué ocurriría si
fallecido el fiduciario apareciera una nueva deuda? ¿acaso no respondería de ella como heredero que es
del fideicomitente el fideicomisario? Y ¿acaso no puede el fideicomisario ejercitar acciones en
representación del fideicomitente?
• Natural: la obligación impuesta al fiduciario de conservar y transmitir los bienes fideicometidos a los
fideicomisarios.
El testador puede dispensar de dicha obligación de conservar, en cuyo caso la sustitución fideicomisaria
hará tránsito según las facultades conferidas al fiduciario el fideicomiso de residuo o el preventivo de
residuo.1)
Precisiones
1) Minoritariamente, alguna sentencia ha considerado que debe reputarse condicional (con las consecuencias
que hemos visto) la sustitución fideicomisaria en la que el fideicomisario será llamado cuando fallezca el fiduciario,
considerando que la condición (el hecho futuro e incierto aunque posible) es que el fideicomisario sobreviva al
fiduciario; sin embargo, la mayoría rechaza esta opinión puesto que su asunción supone dejar vacío de contenido
el CC art.784, y sostienen que en la llamada sustitución fideicomisaria pura lo concurre es un término (puesto que
la muerte es cierta en sí, aunque sea incierta en cuanto al cuándo).
2) Los elementos son:
• Fideicomitente: es el testador que ordena la sustitución fideicomisaria, premisa de la que deducimos que:
- solo operará en la sucesión testada, y no en la intestada, sin perjuicio que en la intestada si jugará la reserva lineal
cuyo funcionamiento es similar aunque la trayectoria de los bienes no los marque el fideicomitente sino la ley (CC
art.811);
- el causante es el fideicomitente, a quien por ello sucederá tanto el fiduciario como los distintos fideicomisarios.
• F iduciario: es heredero que recibe los bienes por primera vez y tiene el encargo de conservarlos y trasmitirlos
generalmente a su muerte (sustitución fideicomisaria pura) a los fideicomisarios.
• Fideicomisarios: los llamados sucesivamente tras el fiduciario. Solo pueden realizarse dos llamamientos además
del fiduciario.
• Bienes fideicomitidos: los bienes sobre los que recae la sustitución fideicomisaria.
a. Límites
1134 Las sustituciones fideicomisarias, en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un
tercero el todo o parte de la herencia, son válidas y surten efecto siempre que no pasen del segundo
grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador (CC art.781).
Ha sido ampliamente discutido el sentido que debe darse a la expresión segundo grado:
- algunos entienden dichas palabras referidas a grado de parentesco, fundándose, básicamente, en que al
regular el parentesco se dice que cada generación forma un grado (CC art.915);
- otros distinguen entre sustitución fideicomisaria familiares y no familiares (o sea, entre extraños). En los
familiares grado es generación y en los no familiares significa llamamiento;
- la mayor parte de la doctrina moderna entienden que grado equivale a llamamiento; ya que de no ser así
resultaría que únicamente podrían ser fideicomisarios los parientes. De ello se deriva que pueden ser
llamados como sustitutos fideicomisarios cualesquiera personas que vivan a al tiempo de la apertura de la
sucesión y además hasta dos que al fallecer el testador todavía no hayan nacido. Es decir, en total puede
haber hasta tres llamamientos: el del fiduciario y (si el testador pretende que le sucedan personas que al
tiempo de su muerte no hayan nacido o hayan sido concebidas) dos llamamientos más a favor de los
fideicomisarios.
Así, pueden ser llamados como sustitutos fideicomisarios:
- las personas, tantas como el testador quiera, que vivan al tiempo de la apertura de la sucesión; y
- hasta dos más no vivientes en ese momento.
1134.1 En definitiva, que grado equivale a llamamientos, pero efectivos, por lo que se habrá de estar al momento
de la apertura de la sucesión.La duda es si incluir como primer llamamiento al primer heredero instituido,
que es el fiduciario, que consume ya un grado, y el primer fideicomisario agotaría el segundo. Pero la
mayoría rechaza esta interpretación y consideran que no puede aceptarse ya que, entonces, solo podría
nombrase a una persona no existente al abrirse la sucesión, un solo fideicomisario, pues habría ya dos
llamamientos el primero del fiduciario y el segundo del fideicomisario.
Si se traspasan los límites no es nula la disposición testamentaria, sino que solo se tiene por no escrita la
cláusula fideicomisaria, se entiende en lo que exceda del límite de los dos llamamientos más el del
fiduciario (CC art.786).
Otro límite es el derivado de la aplicación de la prohibición de gravar la legítima (CC art.813.2) salvo la
excepción del CC art.782; de forma, que la parte que por legítima estricta (y del tercio de mejora salvo que
por el CC art.824 el favorecido sea hijo o descendiente del testador) reciba el heredero forzoso no puede
serlo bajo la forma de una sustitución fideicomisaria en sus dos posibles posiciones, ni como fiduciario ni
como fideicomisario. No puede recibir su legítima o parte de ella como fiduciario ya que el legitimario
debe recibir su legítima libre de gravamen y la sustitución fideicomisaria implica dos tipos de gravamen:
- el legitimario-fiduciario no puede disponer inter vivos de los bienes o parte de ellos (los gravados con la
sustitución fideicomisaria) que reciba en concepto de legítima; y
- tampoco podrá disponer mortis causa porque el destinatario ya está determinado, siendo el mismo el
sustituto fideicomisario.
No obstante, sería posible que el fiduciario recibiera su legítima gravada con una sustitución
fideicomisaria cuando voluntariamente lo aceptara lo que podría incentivarse por el fideicomitente a
través una cautela socini, de forma que dejará al fiduciario más de lo que por legítima estricta le
corresponda si bien advirtiéndole que si no acepta que lo recibido lo sea con una sustitución
fideicomisaria quedará reducida su legítima a la estricta y el resto irá a la persona designada por el
causante a través de una sustitución vulgar o si así lo hubiese dispuesto a través del derecho de acrecer.
Tampoco puede recibirla como fideicomisario porque implicaría un claro gravamen de su legítima ya que
hasta el fallecimiento del fiduciario (si es pura) o el cumplimiento de la condición o el término no recibiría
ni gozaría de su legítima.
Es decir, como el fideicomisario sucede directamente al fideicomitente, la legítima que importa es la de
este último; siendo las posibles situaciones dos:
- bien el fideicomisario recibe bienes imputables a su legítima gravados con la sustitución fideicomisaria,
en cuyo caso no recibe su legítima libre de gravamen porque no adquirirá la propiedad de los bienes hasta
que fallezca el fiduciario; o
- si los recibe libre, porque el fiduciario premurió al fideicomitente, aunque más que recibirlos sin
gravamen lo que pasa es que sucede no como verdadero fideicomisario sino como sustituto vulgar del
fiduciario.
Finalmente hay que destacar que los bienes fideicomitidos no se tienen en cuenta para calcular las
legítimas del fiduciario puesto que los fideicomisarios no suceden al mismo sino al fideicomitente. En
cambio, por esta última circunstancia sí se deberán valorar los bienes fidieicomitidos para calcular las
legítimas del fiduciante.
Precisiones
La mayoría de la doctrina sostiene que la palabra llamamiento hay que referirla solo a los sustitutos, no al
fiduciario, por lo que el fiduciario no agota ningún llamamiento, por lo que si el fideicomitente quiere llamar a
personar todavía no nacidas cuando se abra su sucesión, podrá realizar máximo dos llamamientos de este tipo de
personas (CC art.781).
b. Requisitos
1135 La sustitución fideicomisaria ha de ser expresa, de modo que no surten efecto las sustituciones
fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya imponiendo al
sustituto la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero (CC art.783 y 785).
Los llamamientos expresos pueden ser:
- sucesivo;
- nominal; y
- explícito (dándole el nombre o imponiendo claramente la obligación de entregar los bienes a un segundo
heredero).
Expreso no quiere decir literal y, en la duda, la posible existencia de una sustitución fideicomisaria debe
interpretarse restrictivamente por aplicación de la regla in dubio contra fideicomiso, de manera que si a la
vista del testamento se duda si estamos, o no, ante una sustitución fideicomisaria el intérprete debe optar
por rechazarla.
Interesante aquella cláusula testamentaria en que: «Instituyo heredero a B. Pero hasta que cumpla 25
años se otorga la administración a C» ¿Se trata de una sustitución fideicomisaria o de una limitación para
administrar similar a una limitación de disponer o se trata de un albacea? Considero que se trata de la
imposición de una carga consistente en que el llamado no podrá administrar los bienes. No puede ser
sustitución fideicomisaria porque la misma exige que el fiduciario herede aunque como heredero tenga
sus facultades limitadas. Es decir, creo que la clave es que el fiduciario es un propietario ad tempus; es
cierto que propietario con limitaciones pero al fin y al cabo propietario.
Lo que está prohibido en Derecho común es el llamado heredero de confianza del derecho catalán, por el
que el testador designa un heredero solo para que cumpla sus instrucciones y dé a los bienes el destino
que el testador le ha encomendado de manera reservada.
Sin embargo, tradicionalmente, se admiten algunas sustituciones fideicomisarias tácitas, como el

pseudousufructo testamentario (DGRN Resol 26-7-03; 3-7-19), por el que se deja el usufructo de la
herencia a una persona y la nuda propiedad a los hijos que deje al morir.
1135.1 Plantea dudas cómo distinguir entre el pseudousufructo testamentario y el legado de usufructo con
facultad de disponer. Se diferencia ambas figuras (DGRN Resol 3-7-19) recordando que el
pseudousufructo testamentario supone una disposición testamentaria en la que el testador lega el
usufructo universal de la herencia a una persona (por regla general al cónyuge) disponiendo que a su
fallecimiento se consolidará el pleno dominio en otra persona designada (un hermano usualmente). Pero
se silencia la atribución de la nuda propiedad, esto es, no se nombra expresamente heredero universal.
Paralela a ella se sitúa el usufructo con facultad de disposición, que según la doctrina dominante hoy
supone simplemente una yuxtaposición del poder de disposición al usufructo, es decir supone legar un
derecho de usufructo que permite al usufructuario disponer de la cosa usufructuada. Los distintos efectos
entre una figura y otra se muestran sobre todo en el momento de partir la herencia del testador puesto
que en el pseudousufructo testamentario no deberán comparecer los nudo propietarios, y sí en cambio en
el legado de usufructo con facultad de disponer porque ya existe nudo propietario y heredero actual.
Sin embargo, la conclusión de la DGRN es criticable (Pérez Ramos) puesto que si del hecho de que se
legue el usufructo universal se reputa que hay una sustitución fideicomisaria si ese usufructo incluye
también la facultad de disponer, se podría defender que lo presumido es un fideicomiso de residuo. Esta
idea no es del todo desconocida por la DGRN cuando añade que aun entendiendo que la figura del
fideicomiso de residuo puede presentar paralelismos con otra también utilizada -fundamentalmente en el
derecho de sucesiones-, el usufructo con facultad de disposición, y que la correcta diferenciación pueda
ser compleja cuando los nudos propietarios no existan o estén indeterminados en el momento de la
apertura de la sucesión (lo que en su día llevo a la construcción de equipar este usufructo, al que se
denominó «pseudousufructo testamentario», con el fideicomiso), no es este el caso del presente recurso,
en el que hay una clara institución de heredero a favor de personas determinadas y concretas; de manera
que parece que el criterio de la DGRN para saber si en el legado de usufructo -sea o no con facultad de
disponer- estamos o no ante una sustitución fideicomisaria o un fideicomiso de residuo tácito es que el
nudo propietario sea una persona determinada, es decir se nombre el mismo en el testamento, o añado yo,
no existan en el momento de fallecer el testador, como sucedería si legara el usufructo a su hermano y la
nuda propiedad a los hijos que sobrevivieran al hermano usufructuario.
1136 Por otro lado, coherentemente con el principio de intangibilidad de la legítima, las sustituciones
fideicomisarias nunca pueden gravar la legítima salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos
en el CC art.808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de
discapacidad. Si recaen sobre el tercio destinado a mejora solo pueden hacerse en favor de los
descendientes (CC art.782 y 808 redacc L 8/2021).
Vamos a exponer y analizar los distintos elementos que componen el CC art.808 redacc L 8/2021. Dice su
nueva redacción: «cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de
discapacidad de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo de la disposición adicional cuarta, el
testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal
caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con
sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no
podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.
Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al
hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»
Plantea varios problemas interpretativos por su deficiente redacción y además porque en varias
ocasiones caben, al menos, dos posibles interpretaciones, cada una de ellas sustentada en un principio
general, porque la gran dificultad que suscita este precepto es que se confrontan dos principios, sin duda
generales, pero opuestos:
De un lado, que el nuevo 808 supone un indudable ataque a la legítima de los herederos forzosos, y no
solo como sucedía antes a la intangibilidad cualitativa sino, desde el momento que permite instaurar un
fideicomiso de residuo -aunque limitado-, a la intangibilidad cuantitativa puesto que si el fiduciario con
discapacidad consume los bienes fideicomitidos necesariamente se reducirá la legítima.
Del otro, es una norma que implica una excepción al régimen jurídico de las legítimas en beneficio de las
personas con discapacidad, por lo que se funda en la protección de las personas con discapacidad que se
sustenta en Const art.10 y 49.
Por consiguiente, cuando nos encontremos ante un problema interpretativo concreto tanto hay
argumentos para defender una interpretación amplia del CC art.808 como estricta ; la primera
sustentada en que la ratio de la norma es beneficiar a los discapaces, y la segunda que nuestro sistema
sucesorio se basa en la existencia de unas legítimas que deben ser respetadas.
1136.1 Tanto una tesis como otra es jurídicamente defendible, pero sin perjuicio de lo anterior, Pérez Ramos
propone una solución basada en las siguientes premisas:
• Es verdad que nuestro sistema sucesorio es de libertad de testar con legítima como freno por lo que
ante todo deben salvaguardarse las legítimas, pero desde el momento en que el legislador admite que se
excepcione por el CC art.808 tanto la intangibilidad cuantitativa como cualitativa dentro de su tenor
literal no debe interpretarse estrictamente. Es decir, no hay que ir más allá de lo que dice la norma, en
cuanto la misma es excepción a la intangibilidad, pero tampoco limitar lo que resulte de tenor literal.
• Pero aunque no debemos interpretar la norma de forma que quede limitado los efectos que de su tenor
literal resultan tampoco podemos extender su supuesto de hecho más allá de sus términos en aquellos
casos que esa interpretación no vaya a aportar ninguna protección adicional a la persona con
discapacidad. O dicho de otra forma: la excepción que el CC art.808 supone al sistema de legítimas
únicamente se ampara en la medida que implique una protección para el legitimario con discapacidad y
solo éste por lo que quedará excluido cuando directamente no le favorezca y únicamente pueda beneficiar
a sus herederos.
• Finalmente, Pérez Ramos propone una visión distinta: combinar ambos principios, de forma que el CC
art.808 no solo es una norma que busque beneficiar a las personas con discapacidad sino también a los
legitimarios. Es decir, como veremos se ha reducido su ámbito de aplicación y ahora no basta con ser
descendiente del testador sino que necesariamente se debe ser también legitimario. De forma, que es
cierto que implica un ataque a las legítimas de los colegitimarios no discapaces pero también un
reforzamiento de la legítima de los que siendo legitimarios tengan discapacidad. En fin, desde el momento
que no basta con ser una persona con discapacidad para ser beneficiado sino además legitimario no puede
afirmarse sin más que esta norma implique una devaluación de las legítimas porque lo cierto es que
robustece las de los discapaces.
Comienza diciendo «cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de
discapacidad de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo de la disposición adicional cuarta, el
testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad». Lo
primero que llama la atención es que al mismo tiempo ha reducido pero también ampliado el número de
quienes pueden ser favorecidos por la sustitución . Los ha reducido porque ya no habla de hijos o
descendientes sino únicamente de legitimarios, con lo que ya no será posible que quien reciba como
fiduciario toda la herencia, incluida la legítima estricta de los coherederos forzosos sea un descendiente
no legitimario, esto es, un nieto en vida del padre. Pero también lo ha ampliado porque ahora los posibles
beneficiados pueden ser tanto los afectados con una discapacidad psíquica como física , puesto que la
redacción anterior limitaba el ámbito de aplicación subjetivo del precepto a los «judicialmente
incapacitados» y aunque conforme al antiguo CC art.200 «son causas de incapacitación las enfermedades
o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí
misma», lo cierto es que salvo los casos de que esté en coma, las demás supuesto de enfermedades físicas
no impiden al sujeto gobernarse por sí mismo ya que la falta de movilidad puede compensarla con la
concesión de apoderamientos.
Precisiones
Varios problemas interpretativos plantea el primer inciso:

• Se refiere el precepto como posibles beneficiados a los legitimarios con discapacidad lo que podría llevar a
pensar que puede ser cualquier legitimario , no solo hijos sino también padre o cónyuge viudo. No obstante, en
otra parte del precepto se refiere a lo recibido por el “hijo beneficiado” por lo que debe tratarse de legitimarios
que sean hijos, no pudiendo ser ni ascendientes ni cónyuge viudo.
• Habla en una parte de legitimarios y en la otra de hijos, de manera que ¿pueden ser beneficiados los legitimarios
descendientes que no sean hijos? Por ejemplo cuando un nieto adquiere la condición de legitimario por
premoriencia o desheredación injusta. Lo recibido por el discapacitado legitimario por derecho propio no está
sujeto al fideicomiso de residuo sino solo la parte que recibe de los demás legitimarios.
1136.2 Dos son las posibles interpretaciones:

• La primera, sostener que debe interpretarse literalmente por lo que no basta con ser legitimario sino
que además se debe ser hijo, con lo que quedan fuera los descendientes ulteriores del testador que sean
legitimarios. Esta solución se apoya en el argumento de que el CC art.808 supone una excepción a la
intangibilidad de la legítima tanto cuantitativa como cualitativa por lo que debe interpretarse
restrictivamente.
• Y la segunda, que es verdad que el CC art.808 es una excepción a la intangibilidad de las legítimas pero
desde el momento que el descendiente ulterior adquiere la condición de legitimario del testador esta se
debe adquirir con toda su extensión incluida la posibilidad de ser beneficiado por la sustitución en cuanto
tenga discapacidad. O dicho de otra forma, el legislador ha querido que el testador pueda beneficiar a su
descendiente con discapacidad aunque como es consciente que ello supone un ataque a las legítimas de
los demás no ha querido extender a cualquier caso sino al círculo de los parientes más cercanos del
testador, pero en éste se incluye el nieto con discapacidad que ha adquirido la condición de legitimario.
Continúa diciendo el CC art.808 «en tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el
hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren
visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto
mortis causa».
Frente al régimen anterior que se limitaba permitir imponer una sustitución fideicomisaria ahora se hace
referencia expresamente al fideicomiso de residuo lo que implica que se aumente mucho su contenido ya
que en la sustitución fideicomisaria el fiduciario se limita a disfrutar los bienes, esto es poseerlos y poder
obtener sus frutos, pero no podía consumirlos -salvo que fueran de cosa consumible como el dinero- ni
enajenarlos aunque ello le permitiera obtener una remuneración con la que sufragar sus gastos.
Además la posibilidad de enajenar los bienes y de consumir la remuneración puede conllevar una
reducción del importe de las legítimas de los coherederos forzosos con lo que se está atacando no solo la
intangibilidad cuantitativa sino también la cualitativa; más aun, se está atacando por primera vez, puesto
que aunque había casos de posibles excepciones a la intangibilidad cualitativa como el usufructo del
cónyuge viudo, o el CC art.831 nunca se había regulado una excepción a la intangibilidad cuantitativa.
1136.3 Varias dudas suscita este inciso:

a) ¿Cómo interpretar la expresión «salvo disposición contraria del testador»? Podría defenderse que el
testador podrá ampliar el fideicomiso de residuo, ya que el mismo se dispone en beneficio de la persona
con discapacidad y por ello debe interpretarse ampliamente (faboravila ampliando odisa restringenda). No
obstante, la interpretación correcta para Pérez Ramos es la contraria, es decir, lo máximo con lo que el
testador puede gravar la legítima de los colegitimarios en beneficio del hijo legitimario con discapacidad
es con un fideicomiso de residuo limitado, es decir, que ni siquiera es un fideicomiso de residuo pleno, sino
que queda del mismo excluido la facultad de disponer a título gratuito por acto inter vivos o mortis causa.
Curiosamente el precepto emplea la expresión «disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto
mortis causa», cuando no es posible un acto mortis causa oneroso, y el género es acto a título gratuito y la
especie el acto mortis causa.
En definitiva, lo máximo que puede ordenar el testador es un fideicomiso de residuo limitado a los actos a
título oneroso, por lo que puede ordenar un fideicomiso de residuo más restringido, por ejemplo no
permitiendo todos los actos onerosos sino alguno de ellos como por ejemplo, solo vender, o solo hipotecar,
o solo pignorar, o limado a parte de los bienes fideicomitidos y no a todos ellos. Lo que no podrá el testador
es limitarlo respecto a los fideicomisarios que puedan recibirlo, esto son necesariamente los legitimarios
gravados, ni imponer modo cómo que lo recibirán aquel legitimario que cuide de su hermano o sobrino con
discapacidad, puesto que no podemos olvidar que en última instancia se les está limitando e incluso en
ocasiones privando de su legítima a los herederos forzosos sin discapacidad. Aunque sí podrá hacerse en
la parte de los bienes fideicomitidos que correspondan a parte libre, e incluso mejora si el fideicomisario
favorecido es otro hijo o descendiente.
El fideicomiso de residuo reconocido está limitado. No puede incluir los actos a título gratuito ni mortis
causa (con lo que no recoge el fideicomiso de residuo). De manera que salvo que el testador lo limite el
fiduciario-persona con discapacidad-descendiente legitimario podrá:
• Consumir los bienes fideicomitidos, es decir gastarlos y percibir sus frutos.
• Disponer a título oneroso de los mismos. Con lo que puede no sólo enajenarlos, entendiendo por tal,
disponer a título oneroso a cambio de contraprestación, sino también gravarlos, por lo que podrá
hipotecarlos y pignorarlos libremente, con lo que en caso de ejecución los bienes fideicomitidos gravados
se subastarán o se adjudicarán libres del gravamen fideicomitido.
Precisiones
Esta tesis tiene a su favor dos argumentos:

• Es la más conforme con la protección de las legítimas. Hay que partir de la regla general de la imposibilidad de
poder gravar estas.
• Es la interpretación más acorde con los antecedentes legislativos y el tenor literal de la norma, puesto que si la
anterior redacción del CC art.808 permitía imponer únicamente una sustitución fideicomisaria y ahora habla de
fideicomiso de residuo la referencia a éste debe interpretarse como una ampliación de la opción anteriormente
admitida y no como si pudiera el testador disponer como quisiera a favor de las personas con discapacidad de la
parte de legítima de sus hermanos o tíos y si nada dijera como un fideicomiso de residuo.
• Darle más extensión al fideicomiso de residuo no implicaría mejorar la posición del fiduciario con discapacidad,
puesto que no se entiende en que puede beneficiar a su protección económica el que pueda disponer a título
gratuito tanto intervivos como mortis causa.
1136.4 b) ¿Qué ocurrirá con la contraprestación obtenida por la enajenación del bien fideicomitido? Una
cuestión que se discute en sede de fideicomiso de residuo es si el mismo se extiende a la contraprestación
en caso de disposición onerosa de los bienes fideicomitidos. En materia de fideicomiso de residuo hay
argumentos para defender que si es de la modalidad si aliquid supererit no se extenderá el fideicomiso a la
retribución, pero a juicio de Pérez Ramos, esa conclusión no es extensible al caso que analizamos; esto es,
que el fideicomiso del CC art.808 es deo quod supererit en caso de enajenación. La razón, es clara: la
protección de las legítimas de los legitimarios gravados, pero también la propia ratio del CC art.808.
Este precepto se ha gestado para salvaguardar los intereses económicos y la mejor protección de las
personas con discapacidad pero no se entiende que beneficio supone para el mismo el que el fideicomiso
no se extienda a la contraprestación no consumida, puesto que si no se extiende a quién se beneficia no es
al legitimario con discapacidad sino a sus herederos.
Si fallecido el fiduciario algún fideicomisario ha premuerto se presenta un problema grave, ya que si bien
la mayoría de la doctrina, tratándose en general del fideicomiso de residuo- considera que se debe aplicar
el CC art.784 previsto para la sustitución fidiecomisaria y por ende el legitimario sin discapacidad
premuerto transmitirá sus derechos a sus herederos siempre que haya sobrevivido al testador
fideicomitente aunque muera antes que su hermano o sobrino con discapacidad-fiduciario, lo cierto es
que el TS 13-5-10, EDJ 71265 y la DGRN Resol 16-7-15 entienden que el fideicomiso de residuo es
condicional. La condición es que no haya dispuesto el fiduciario de los bienes fideicomitidos al tiempo de
su muerte. La consecuencia práctica de que sea un llamamiento condicional es que no se aplica el CC
art.784 sino el CC art.759, por lo que si el fideicomisario premuere al fiduciario de residuo no transmitirá
ningún derecho a sus herederos.
Esta solución en nuestro caso sería muy grave porque supondría privar al legitimario sin discapacidad de
su legítima por un caso no previsto legalmente. En principio, el legitimario , si sobrevive al causante, solo
puede perder su condición si voluntariamente repudia a la herencia, y de aplicar el CC art.759 además lo
perdería por no haber sobrevivido al fiduciario con discapacidad. Creo que debe prevalecer la
interpretación de que se aplicará el CC art.784, no solo porque como dice en general la doctrina respecto
al fideicomiso de residuo éste no es condicional porque el fideicomisario adquiere su derecho al residuo
eventual desde la muerte del causante y realmente solo está condicionado el quantum del residuo sino
sobre todo porque la solución contraria atentaría injustificadamente contra la legítima del fideicomisario
que sobrevivió al fideicomitente ya que en nada favorecería al fiduciario el que la perdiera sino a los
herederos de éste que por no tener discapacidad no tienen por qué recibir mayor amparo que el
legitimario.
1136.5 De manera que no se aplica el CC art.759 sino el CC art.784 por lo que si el fideicomisario de residuo
muere antes que el fiduciario transmite su derecho al residuo con tal que sobreviva al testador-
fideicomitente
Si el que premuere es el fiduciario con discapacidad desaparecerá el gravamen en la parte de legítima que
reciban los hermanos o tíos del premuerto.
Por último, Pérez Ramos considera que los fideicomisarios están legalmente predeterminados por lo que
si el testador se limitara a decir que grava sin más la legítima con un fideicomiso de residuo deberían
entenderse que sin más el contenido de este es el que resulta del CC art.808 y los fideicomisarios de
residuo son los demás descendientes legitimarios sin discapacidad.
También es interesante destacar que el precepto indirectamente introduce elementos que permiten
interpretar cuestiones que se reputaban dudosas como la admisibilidad del fideicomiso de residuo, ya
que es la primera vez que el Código Civil utiliza esta expresión, o cuál era su contenido si nada se indicaba
puesto que parece que si el testador existan o sin discapacidad se limita a ordenar en su testamento un
fideicomiso de residuo éste no autoriza salvo que el testador expresamente lo disponga a realizar
donaciones u otras disposiciones gratuitas como hipotecar los bienes fideicomitidos en garantía de deuda
ajena o condonar deudas, salvo que se atribuya en el testamento la facultad de donar o disponer a título
gratuito e intervivos; y tampoco autoriza al fiduciario para disponer a título gratuito mortis causa de los
bienes fideicomitidos salvo que expresamente se conceda en el testamento esta facultad o se hubiera
ordenado un fideicomiso preventivo de residuo.
1136.6 c) Finalmente qué ocurrirá respecto de los testamentos que contienen sustituciones ordenadas conforme
al régimen anterior . A falta de norma expresa habrá que acudir a las disposiciones transitorias del Código
Civil (CC disp.transitoria 13ª) y, centrándonos en estas, la duda es si aplica el CC disp.transitoria 1ª que
permitiría mantener y aplicar tal cual la sustitución fideicomisaria ordenada en el testamento o, como
prefiere Pérez Ramos, el CC disp.transitoria 12ª que ordena que se aplique el régimen jurídico vigente al
tiempo de la apertura de la sucesión «pero cumpliendo, en cuanto este lo permita, las disposiciones
testamentarias», por consiguiente, dado que el CC art.808 no concede ningún derecho a la persona con
discapacidad sino la posibilidad de se le mejore con toda la herencia y el fideicomiso de residuo a su favor
es el tope máximo con el que puede ser favorecido se mantendrá la sustitución pero como mera
fideicomisaria.
La aplicación del CC disp.transitoria 12ª genera la dificultad de que el anterior régimen del CC art.808 no
exigía que el incapacitado fuera legitimario con tal que fuera descendiente, es decir, podía beneficiarse a
un nieto incapacitado en vida del padre; en cambio el nuevo régimen exige que sea legitimario e incluso
literalmente es defendible que ni siquiera es suficiente que sea legitimario sino que se exige además que
sea hijo. Esta diferencia entre la redacción del año 2003 del CC art.808 y la del año 2021 plantea el
problema de qué ocurrirá respecto a la sustitución fideicomisaria ordenada a favor del nieto (no
legitimario) incapaz. Pérez Ramos considera que se debe aplicar el nuevo régimen y no puede subsistir
esta sustitución en la medida que grave la legítima estricta de los colegitimarios, de manera que el
testador habrá ordenado una sustitución fideicomisaria sobre los tercios libre y de mejora siendo el
fiduciario un nieto. Se apoya esta conclusión en la aplicación del último inciso del CC disp.transitoria 12ª
que dice que «se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su
cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el
Código», que aplicado al caso analizado supone que se mantiene la sustitución fideicomisaria pero como
con arreglo al nuevo régimen la misma no puede gravar la legítima estricta de los legitimarios salvo que el
fiduciario sea un descendiente-legitimario-con discapacidad si el fiduciario no reúne esta triple condición
no podrá extenderse la sustitución fideicomisaria ordenada a la legítima estricta de los descendientes sin
discapacidad.
1137 Como desenvolvimiento y aclaración de la doctrina expuesta, se especifican los casos en que no surten
efecto las sustituciones fideicomisarias y aquellos otros en que son válidos.
No surten efecto (CC art.785):
• Las instituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya
imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero;
• Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite
señalado en el CC art.781.
• Las que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del
segundo grado, cierta renta o pensión.
• Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los
aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador.
En cambio, surten efecto (CC art.787 y 788):
• La disposición en que el testador deje a una persona el todo o parte de la herencia, y a otra el usufructo.
Si llama al usufructo a varias personas, no simultánea, sino sucesivamente, no pueden pasar del segundo
grado (CC art.781);
• La disposición que impone al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en
obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o
de cualquier establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes:
- si la carga se impone temporalmente sobre bienes inmuebles, el heredero o herederos pueden disponer
de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele,
- si la carga es perpetua, el heredero puede capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y
suficiente hipoteca. La capitalización e imposición del capital se hace interviniendo el gobernador civil de
la provincia (actual delegado del Gobierno) y con audiencia del Ministerio público. En todo caso, cuando el
testador no establezca un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la
autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes.
c. Clases
1138 La sustitución fideicomisaria puede diferenciarse en dos clases:
• Pura o a término; es la que tiene lugar cuando el evento que provoca el que se llame al fideicomisario es
el fallecimiento del fiduciario o del fideicomisario anterior o la llegada de un día cierto. No es necesario
que el fideicomisario viva al fallecer el fiduciario o al vencer el plazo, bastando con que haya sobrevivido al
testador, pues adquiere el derecho definitivo a la sucesión desde el momento de la muerte del testador; lo
que ocurre es que tiene en suspenso su efectividad y, por ello, aunque fallezca antes de cumplirse el plazo
pasa su derecho a sus herederos (CC art.784).
• Condicional; al cumplirse la condición suspensiva se abre la sustitución fideicomisaria, y en ese
momento pasa la herencia al fideicomisario. Es necesario que el fideicomisario viva al momento de
cumplirse la condición, pues solo así adquiere su derecho a la sucesión; si, por el contrario muere antes de
que la condición se cumpla no transmite derecho alguno a sus herederos (CC art.759).
El supuesto más frecuente de sustitución fideicomisaria condicional es aquel que subordina el segundo
llamamiento a que el fiduciario muera sin hijos o descendientes conocida en el argot jurídico como
sustitución fideicomisaria sine liberis decesserit.
d. Posición del heredero fiduciario y del fideicomisario

1139 Posición del heredero fiduciario
El fiduciario está obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que
correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto
otra cosa (CC art.783.2).
La generalidad de la doctrina, coincide en afirmar que el fiduciario es un verdadero heredero y, como tal,
deviene propietario de los bienes objeto de la sustitución. Por tanto el fiduciario no tiene un verdadero
derecho real de usufructo sobre los bienes fideicomitidos sino el derecho a percibir los frutos que tiene
todo propietario (CC art.354).
Y dado que es propietario si el fideicomiso recae sobre acciones o participaciones sociales corresponden
al fiduciario los derechos económicos (entre ellos el dividendo) y los políticos (entre ellos el derecho de
voto, derecho que no le correspondería si su posición jurídica fuera asimilable a la de un usufructuario)
derivados de la titularidad de la acción o participación social.
Sin embargo, como consecuencia de la obligación de conservar y transmitir, esa titularidad se encuentra
limitada en cuanto a la facultad de disposición. Se suele calificar como un propietario ad tempus y un no un
mero usufructuario.
Si la sustitución es condicional, la posición del fiduciario es la de un heredero bajo condición resolutoria.
1140 Posición del fideicomisario

En la sustitución fideicomisaria pura o a término, dado que el llamamiento del fideicomisario dependerá
del fallecimiento del fiduciario, el fideicomisario es un heredero a término, es decir, sujeto a un evento
cierto en sí, pero incierto en cuanto al momento en que acaecerá (ya que el fallecimiento del fiduciario
necesariamente ha de llegar aunque se ignore cuándo).
En cuanto al momento en que el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión, es el de la muerte del
testador fideicomitente, aunque muera antes que el fiduciario (CC art.784). El fideicomisario, pues,
aunque muera antes que el fiduciario transmite a sus herederos su derecho a la sucesión, que ya ha
adquirido. Y también puede el fideicomisario transmitir su derecho por actos inter vivos, sin que tales
enajenaciones estén prohibidas por el CC art.1271.1, puesto que se trata de contratos sobre herencia
deferida y no sobre herencia futura.
Si el fideicomisario muere antes que el fideicomitente no nace su derecho a la sucesión y este pasa al
sustituto vulgar nombrado por el fideicomitente (sustituto vulgar en fideicomiso) y en su defecto al
siguiente fideicomisario, y si no hay acrece a los demás fideicomisarios llamados junto al fideicomisario
que premurió al fideicomitente.
1140.1 Una cuestión discutida es que partiendo de la premisa de que por el CC art.784 los fideicomisarios
adquieren su derecho a la sucesión desde el momento que sobreviven al fideicomitente aunque mueran
antes del fiduciario es qué sucederá cuando el fideicomisario que no hubiera nacido o no estuviera
concebido al tiempo del fallecimiento de fideicomitente, nazca después de su muerte pero muera antes
que el fiduciario. Por ejemplo, un abuelo (fideicomitente) lega la legítima estricta a su hijo mayor al que
además nombra heredero fiduciario siendo los fideicomisarios sus hijos (esto es, los nietos del
fideicomitente); y posteriormente, tras el fallecimiento del testador nace un nieto, que al cabo de los años
acaba premuriendo a su padre, esto es al fiduciario: ¿transmitirá su derecho al fideicomiso a sus
herederos?
La verdad es que la doctrina no suele tratar esta cuestión, si bien algunos, simplemente concluyen, sin
argumentarlo, que si el fideicomisario nace tras fallecer el fideicomitente pero muere antes, el fiduciario
adquiere su expectativa (cierta y segura) en ese preciso instante. No obstante, a favor de esta solución
puede aducirse que solo se exige para que el fideicomisario haya adquirido su derecho cierto -y por tanto
transmisible a sus herederos- que haya sobrevivido al fideicomitente -lo que sucede- y es posible que los
fideicomisarios no hayan nacido al tiempo de fallecer el fideicomitente (CC art.781). Sin embargo, esta
solución es dudosa, porque no se discute si se puede llamar como fideicomisario a quien no ha nacido al
tiempo de fallecer el fideicomitente, sino desde cuándo adquiere el fideicomisario una expectativa cierta y
segura que es transmisible a sus herederos. Quizás sea recomendable releer el CC art.784, en cuanto que
este recalca que el momento en el que el fideicomisario adquiere un derecho a la sucesión que puede
pasar a sus herederos es desde el fallecimiento del fideicomitente, pero esta adquisición presupone que
en dicho momento exista o haya sido concebido -porque el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables (CC art.29)-. Esta tesis se apoya también en el principio in dubio contra
fideicomiso (CC art.783) y que una solución similar es acogida en el Derecho catalán, cuando el CCC
art.562-5.2 declara que en el fideicomiso a plazo, el fideicomisario que vive o ha sido concebido cuando la
herencia o el legado son deferidos al fiduciario adquiere su derecho al fideicomiso y este forma parte de la
herencia relicta por él, aunque muera antes de deferirse la herencia o el legado fideicomisos a su favor, del
que resulta que para que el fideicomisario adquiera su derecho al fideicomiso y este forme parte de su
herencia es necesario que el fideicomisario viva o haya sido concebido cuando el fideicomitente haya
fallecido.
1140.2 Cuando la sustitución fideicomisaria es condicional , aquí ya no se plantean estas dudas, puesto que la
posición del fideicomisario es análoga a la de un heredero instituido bajo condición suspensiva y se muere
antes que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus
herederos (CC art.759). Hay que recordar que un paradigma de sustitución fideicomisaria condicional es
la conocida como si sine liberis decesserit, que supone que los fideicomisarios son llamados cuando muere
el fiduciario y además sin hijos, por lo que si bien la muerte del fiduciario puede entenderse como un
término, el que éste fallezca sin hijos es una condición (hecho futuro e incierto pero posible).
Al hablar de las posiciones del fiduciario y del fideicomisario en la sustitución fideicomisaria y en su
estructura es de interés señalar que:
• La mayor parte de la doctrina entiende que si el fideicomisario no existe porque no llegó a nacer o ha
premuerto al fideicomitente, renuncia a la herencia, o es incapaz, el fiduciario queda como heredero puro
sin gravamen restitutorio. Argumento decisivo que demuestra con claridad que el fiduciario es heredero,
pues no tendría razón de ser si fuera usufructuario.
En cuanto a la posibilidad de una sustitución vulgar en fideicomiso, es decir si se puede sustituir
vulgarmente al fideicomisario si este premuere al testador, o no quiere o no puede aceptar la herencia (y
por tanto nombrar un sustituto que ocupará su lugar como fideicomisario) aunque se admite en las
legislaciones forales, algunos creen que la respuesta debe ser negativa pues se ampliaría mucho el circulo
de posibles fideicomisarios. Sin embargo, otros muchos autores lo ven posible, especialmente para el
supuesto de que el fideicomisario fallezca antes que el testador, teniendo sentido esta conclusión (Pérez
Ramos) puesto que al fin y al cabo la voluntad del causante es la ley de la sucesión y el único límite es que
se respeten los dos llamamientos del CC art.781; es decir, lo importante es que al final no haya más de dos
de llamamientos efectivos (tres si se cuenta el del fiduciario).
1140.3 • También se ha planteado qué ocurre si al abrirse la sucesión, el fiduciario ha premuerto al testador o si,
viviendo, renuncia a la herencia. Es el problema de si existe en la sustitución fideicomisaria una sustitución
vulgar implícita. A pesar de que la jurisprudencia es vacilante, la mayor parte de la doctrina hoy lo
entiende así, por ser más acorde con la presunta voluntad del causante, ya que en última instancia los
bienes fideicomitidos iban a pasar al fideicomisario, por lo que si el fiduciario premuere o renuncia ocupa
su lugar, como sustituto vulgar, el fideicomisario que pasará a ser un heredero libre si no se habían
nombrado posteriores fideicomisarios, o en caso contrario se subrogará en la posición del fiduciario y a su
muerte los bienes fideicomitidos pasarán al fideicomisario siguiente. La referencia a la renuncia del
fiduciario tiene interés en la práctica porque es frecuente el problema de que se quiera vender o
hipotecar por el fiduciario el bien fideicomitido y no se pueda hacer porque no se puede consentir por
todos los fideicomisarios ya que el testador nombró como tales a los hijos del fiduciario y este sea cual sea
su edad siempre puede tener hijos posteriormente a la venta o a la hipoteca, aunque sean por adopción.
Para solucionarlo, lo que se puede hacer es precipitar la efectividad del llamamiento a los fideicomisarios a
traés de la renuncia a la herencia del fiduciario, lo que motivaá que se llamen definitivamente como
fideicomisarios los que en el momento de la renuncia hubieran nacido, y una vez que estos adquieran
podrían consentir la venta y en su caso la hipoteca.
Precisiones
La jurisprudencia antigua consideraba al fiduciario como un usufructuario de los bienes objeto de la sustitución y
no como un verdadero heredero, pero hoy en día se considera que es un heredero ad tempus, es decir, y sus
facultades son las propias de un propietario, por eso si la sustitución fideicomisaria recae sobre acciones o
participaciones sociales tendrá el derecho de voto, aunque con las limitaciones en su propiedad temporal
derivadas de la obligación de conservar y transmitir los bienes fideicomitidos al fideicomisario.
e. Enajenación de los bienes fideicomitidos

1141 Hay que distinguir entre la sustitución fideicomisaria pura y sustitución fideicomisaria condicional (nº
1144).
Sustitución fideicomisaria pura

1142 La doctrina aborda el problema de la posible enajenación de los bienes fideicomitidos desde dos enfoques
distintos, o bien considera que el fiduciario no puede disponer porque carece de poder de disposición, o
bien sostienen que no es que no tenga el mismo sino que no puede realizar aquellos actos dispositivos que
comprometan su obligación del conservar los bienes y a su fallecimiento transmitirlos a los
fideicomisarios. Por tanto, dos son las posiciones en la doctrina:
• El fiduciario carece de poder de disposición sobre los bienes fideicomitidos, y por ello no podrá
disponer de los mismos -por lo que no puede donarlos, ni enajenarlos (venderlos, permutarlos,
transmitirlos a través de una dación en pago) ni gravarlos ( ni hipotecarlos ni pignorarlos)- aunque este
axioma debe matizarse: no es que el fiduciario no pueda enajenar, sino que el bien enajenado no se
enajena como libre sino que el tercer adquirente lo adquiere con la carga de tener que respetar la
sustitución fideicomisaria; de manera que al fallecimiento del fiduciario los fideicomisarios tendrán
derecho a reclamar el bien fideicomitido a quien era su propietario que lo habrá adquirido con la carga de
la sustitución fideicomisaria. En esencia, la sustitución fideicomisaria se trata de una situación jurídica de
pendencia (al igual que las reservas o las titularidades condicionadas) con lo que el fiduciario enajena su
titularidad eventual. Con lo que si el fideicomiso por cualquier causa no tiene lugar la enajenación se
convierte en definitiva.
No obstante, quedará extinguida la sustitución fideicomisaria respecto del bien adquirido si el que
adquiere el mismo es el único fideicomisario o todos ellos. Igualmente podría enajenarse el bien
fideicomitido como libre cuando ello sea consentido por todos los fideicomisarios.
Lo mismo se aplica para otros actos dispositivos como la donación o la constitución de hipoteca o
prenda; de manera que el dominio adquirido por el donatario o la garantía -o en su caso la adquisición
derivada de la ejecución de la garantía- que pesaba sobre el bien sujeto a sustitución fideicomisaria se
resolverá cuando se extinga la titularidad del fiduciario, debiéndose adquirir el bien como libre por el
fideicomisario. En el fondo, no es más que la aplicación del principio tradicional del nemo dat quod not
habet, es decir, nadie puede transmitir más de lo que tiene, y lo que tenía el fiduciario era una propiedad
resoluble. Cuestión distinta es en el caso en que interfieran las reglas de protección de la apariencia, esto
es, los art.464 CC para muebles y art.34 LH para inmuebles, de forma que si en el Registro de la propiedad
no figurara la existencia de la sustitución fideicomisaria y el comprador o el acreedor hipotecario ignorara
su existencia por medios extrarregistrales, y diligentemente no pudo conocerla (o sea, que sea un tercero
de buena fe) adquirirá el bien fideicomitido libre de fideicomiso por el juego de la fe pública registral. Al
igual que sucedería si de buena fe adquiere un bien mueble (por ejemplo, acciones o participaciones
sociales) sujeto a sustitución fideicomisaria ignorando de buena fe su existencia.
1142.1 • El fiduciario no es que no tenga poder de disposición, sino lo que ocurre es que como tiene el deber de
conservar fideicomitido para a su fallecimiento transmitirlo al fideicomisario no podrá realizar actos que
pongan en peligro esta finalidad, y por tanto en principio no podrá enajenar pero sí podrá hacerlo cuando
ello sea necesario en virtud del mismo deber de conservación. Ya que se trata de una conservación
dinámica y no estática. Con lo que puede enajenar cuando sea necesario o útil para los bienes
fideicomitidos. Piénsese, por ejemplo, en una venta para pagar una deuda hereditaria, pues sería
antieconómico que no pudiendo enajenar, el fiduciario tuviera que someterse a una ejecución forzosa.
Y es que está claro que tiene la obligación de conservar los bienes fideicomitidos, pero sería absurdo que,
para evitar pérdidas o deterioros, no pudiera disponer, eso sí, con las debidas garantías y quedando afecto
al fideicomiso el producto de la enajenación .
Ambas tesis son compatibles (Pérez Ramos), es decir, aunque se defienda que el fiduciario tiene una
auténtica prohibición de disponer o que carece del poder de disponer (postura mayoritaria), lo cierto es
que esta prohibición no es absoluta y admite algunas excepciones -las propuestas por la segunda tesis-,
que incluso se pueden entender que no son auténticas excepciones, puesto que entran dentro de la
obligación de conservar. Tal vez, la clave se encuentra en interpretar correctamente las expresiones
«conservar» y «transmitir» que emplea el CC art.781. En este punto, parece muy interesante la opinión de
quienes defienden que hay que superar la concepción tradicional que reputa como acto de disposición
cualquiera que excede de los de administración y que considera que hay una contraposición radical entre
actos de administración y de disposición; de manera, que conforme a la doctrina más moderna, hay que
entender que el concepto de acto de administración está vinculado a una construcción más económica
que jurídica, de manera que acto de administración sería aquel que desde una perspectiva económica se
dirige a la conservación, mejora, y disfrute de un patrimonio, siendo acto de disposición lo que exceda de
estos. Por consiguiente, así entendido el acto de administración puede suceder que haya actos de
disposición que sean actos de administración, como el ejemplo de la venta de la cosecha, o la venta de una
cartera de valores para reinvertir lo obtenido por su enajenación.
Recapitulando y buscando un punto de encuentro entre ambas tesis, hay que distinguir entre:
1142.2 Enajenaciones en concepto de libres, deducidas de la ley

Se puede destacar lo siguiente:.
• Pago legítimas, ello es consecuencia de la condición del heredero del fiduciario y del derecho de los
legitimarios al pago de la legítima, que es preferente a de los fiduciarios, incluso aunque testador
dispusiera lo contrario.
• Pago deudas hereditarias, primero es pagar y después heredar, sin otras deducciones que las que
correspondan por gastos legítimos, créditos..., entre los que se incluyen las deudas del testador (CC
art.783).
• Venta por gastos extraordinarios de conservación; si tiene la obligación de conservar los bienes con la
diligencia de un buen padre de familia, es lógico que pueda venderlos para evitar daños o menoscabos. Las
reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario, que en este caso es el fiduciario (CC
art.501).
• Venta de bienes muebles que no puedan conservarse; puede venderlos, pues sí se reconoce esta
facultad al usufructuario, que no es propietario, con más razón puede hacerlo el fiduciario que si que lo es,
aunque temporal, lo que pasa es que habrá una subrogación en el precio que se haya obtenido (CC
art.482).
• Venta de bienes o derechos cuya administración debe ser dinámica si no se quiere que pierdan valor,
como el caso de acciones de sociedades cotizadas o participaciones en fondos de inversión o el caso de la
venta de cosecha (que es el caso paradigmático de negocio que a pesar de ser dispositivo debe
considerarse como acto de administración).
• Expropiación forzosa, se trata de un caso de enajenación forzosa impuesta por la ley, por lo que,
lógicamente, el fiduciario podrá entenderse en el procedimiento que se mantenga con la Administración,
pero, también con la obligación de subrogación del precio de la expropiación.
• Obligaciones de enajenar contraídas por el fideicomitente, pues los bienes a los que afectan en
realidad no forman parte de los bienes fideicomitidos; por ejemplo, elevar a público una compraventa en
documento privado (CC art.1279).
Precisiones
La venta es deducible como los gastos legítimos del CC art.783, no parece que sea necesaria autorización judicial,
pues el Código Civil nada dice en estos casos dichos.
1143 Enajenaciones consentidas por todos los fideicomisarios

Es lógico que con el consentimiento de todos los fideicomisarios pueda el fiduciario enajenar, pues es el
fideicomiso se establece en beneficio de aquellos, y si estos consienten no hay nada que objetar. El que
concurra el consentimiento de los fideicomisarios implica que el adquirente adquiere el bien
fideicomitido libre del fideicomiso.
Dicho consentimiento puede ser anterior, en el momento o con posterioridad a la enajenación, pero no
implica renuncia total al fideicomiso, solo afecta a los bienes cuya enajenación ha sido consentida, los
demás bienes siguen sometidos al fideicomiso y, sobre todo, opera la subrogación real. Es decir, el
fiduciario enajena los bienes con el consentimiento de los fideicomisarios y el lugar del bien fideicomitido
transmitido lo ocupa la contraprestación obtenida sea esta dineraria (por ejemplo, cuando se enajene
mediante compraventa) o no dineraria (por ejemplo, el bien permutado o las acciones o participaciones
sociales que perciba el fiduciario que aporte los bienes fideicomitidos a una sociedad de capital). Es verdad
que no existe una norma que expresamente prevea el juego de la subrogación real pero parece la solución
más coherente con la naturaleza jurídica de la sustitución fideicomisaria, tal y como además resulta de su
contraposición a la institución del fideicomiso de residuo.
Otra cosa, es que el testador quisiera prever que de común acuerdo el fiduciario y el fideicomisario
puedan vender el bien sujeto a sustitución fideicomisario y se repartan el precio, por ejemplo, conforme a
las reglas fiscales: en este caso no estaríamos ante una sustitución fideicomisaria sino ante una
combinación entre la sustitución fideicomisaria y el fideicomiso de residuo.
Si los fideicomisarios son menores de edad debe representarles en la enajenación sus padres (salvo si
alguno de ellos es fiduciario porque en este caso habría conflicto de intereses. Si el bien fideicomitido es
un inmueble, establecimiento mercantil, industrial, u objetos de extraordinario valor se requiere
autorización judicial (CC art.166) salvo que el bien fideicomitido enajenado fuese un título valor (así
acciones de sociedades cotizadas, acciones de sociedades anónimas nominativas o al portador -no en
cambio acciones de sociedades anónimas que no estén emitidas- pagarés, letras de cambio, etc.).
De todas formas hay que destacar que el problema más grave para poder transmitir o hipotecar los bienes
sujetos a sustitución fideicomisaria es el derivado de la dificultad de que estén determinados todos los
fideicomisarios dado que es frecuente en la práctica que el testador se haya limitado a llamar como
fideicomisarios a los hijos o descendientes del fiduciario, de manera que hasta el fallecimiento de este no
se habrán determinado los fideicomisarios. Incluso este problema se da en aquellos casos en que el
fiduciario sea mujer y de edad muy avanzada porque aunque biológicamente no pueda tener más hijos sí
que puede adoptarlos. Por ello, es recomendable hacer constar en el testamento que se entenderá por
fideicomisarios los hijos o descendientes del fiduciario que vivan al tiempo del fallecimiento del
fideicomitente o bien los hijos que tenga el fideicomisario antes de determinada edad. O bien, en el caso
que en el testamento no contuviera esta aclaración cuando se precipite el llamamiento a los

fideicomisarios que deben consentir, y con ello su determinación a través de la renuncia del fiduciario, con
lo que serán llamados como únicos fideicomisarios los hijos o descendientes nacidos al tiempo de la
repudiación.
Que el fiduciario done el bien fideicomitido con el consentimiento de los fideicomisarios es posible,
aunque parece que implica la renuncia de los fideicomisarios al bien donado porque no existe
contraprestación que ocupe el lugar del bien sujeto a sustitución fideicomisaria.
Precisiones
1) Si el fideicomisario menor de edad tiene, al menos, 16 años deben comparecer en la escritura en la que se
enajene el bien fideicomitido:
- el fiduciario;
- el progenitor que actúe en representación del fideicomisario; y
- el fideicomisario mismo para autorizar la venta supliendo de esta forma la autorización judicial.
2) Si fiduciario y fideicomisario de común acuerdo, transmiten el bien fideicomitido ello no implica que adquieran
libremente la propiedad de la contraprestación y que puedan consumirla como quieran, sino que operará sobre la
misma la subrogación real, de manera que la contraprestación obtenida por la enajenación del bien fideicomitido
ocupará el lugar del mismo, y así por ejemplo si con el consentimiento del fiduciario y el fideicomisario se vende
una vivienda que heredó el primero sujeta a sustitución fideicomisaria, ésta recaerá sobre el precio obtenido, y lo
mismo si es una permuta.
1143.1 Enajenaciones por razón de utilidad

Si la venta es útil o conveniente, entonces coinciden los intereses del fiduciario y de los fideicomisarios,
pues si la enajenación no se realiza se produce un daño en el patrimonio fideicomitido; por lo que sí puede
enajenar en estos casos el fiduciario, pero con autorización judicial y subrogación del dinero obtenido, y
ello por aplicación analógica del CC art.804 que al tratar de la administración de los bienes de la herencia
dejados bajo condición suspensiva, remite a la administración de los bienes del ausente, en dónde se prevé
la enajenación con autorización judicial.
4) Enajenaciones autorizadas por el testador (CC art.783). El caso más relevante es el del fideicomiso de
residuo al que nos referiremos más adelante.
Sustitución fideicomisaria condicional

1144 En la sustitución fideicomisaria condicional el fiduciario puede realizar actos de enajenación o gravamen,
pero la eficacia de tales actos quedará sometida al cumplimiento de la condición. Si la condición se cumple,
quedarán resueltas las enajenaciones y si no se cumplen quedarán consolidadas. Si los fideicomisarios
consienten la enajenación, como todavía no han adquirido su derecho a la herencia (CC art.759), solo será
definitiva la enajenación si al cumplirse la condición han consentido todos los que en tal momento lleguen
a ser fideicomisarios.
Ello no obstante, un sector doctrinal ha defendido la posibilidad de que en las sustituciones
fideicomisarias condicionales, el fiduciario pueda enajenar los bienes fideicomitidos con carácter libre y
definitivo para el adquirente. Parten de la base de que los fideicomisarios son herederos instituidos bajo
condición suspensiva, por lo que tendrá aplicación el CC art.801 que dice que en este supuesto se pondrá
la herencia en administración hasta que se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse la condición.
Los administradores tienen los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de los bienes de un
ausente (CC art.804). Y, por consiguiente se permitiría a los herederos enajenarlos en caso de necesidad o
utilidad evidentemente reconocida y declarada por el juez (CC art.186). De esta manera, considerando al
fiduciario como administrador de la herencia fideicomitida, se llega a la conclusión de que podrán disponer
de los bienes previa la oportuna autorización judicial. La DGRN se ha pronunciado en contra de esta tesis
en DGRN Resol 13-1-65; y a favor, el TS 29-1-88.
Extinción de copropiedad con totalidad o parte del bien sujeto a

sustitución fideicomisaria
1145 Se trata del caso en que la totalidad de la cosa común o parte de ella esté sujeta a sustitución
fideicomisaria. La premisa de la que hay que partir es que el comunero es el fiduciario aunque no puede
disponer libremente de su participación en la cosa común sino que la misma, fallecido éste, se transmitirá
a los fideicomisarios.
Respecto a la posición de los fideicomisarios , es similar a la de los acreedores de alguno de los comuneros
y, por consiguiente, no pueden impedir la división de la cosa común (CC art.403 y 405). De esta manera,
para dividir la cosa común no es necesario el consentimiento de los fideicomisarios y es suficiente con el
de los fiduciarios en cuanto comuneros actuales, ya que debe prevalecer el derecho que todo comunero
tiene a que se extinga el condominio. Por supuesto el comunero que se adjudique la cosa común lo hace
con la carga de la sustitución fideicomisaria de forma que cuando fallezca el fiduciario (si el fideicomiso es
puro) o se cumpla la condición (si es condicional) la cosa o la cuota que estaba sujeta a la sustitución
fideicomisaria pasará a los fideicomisarios (DGRN Resol 6-11-15).
f. Partición de la herencia
1146 La partición de la herencia del fideicomitente la debe consentir el fiduciario porque es heredero ad
tempus (transitorio o temporal). Sin embargo, tratándose de los fideicomisarios hay que distinguir:
• Si los fideicomisarios están determinados:
- algunos defienden que pueden intervenir en la partición para fiscalizarla y, en su caso, impugnarla por el
CC art.1054 (asimilándolos a los herederos bajo condición);
- otros van más lejos, si los fideicomisarios están determinados al morir el testador ya no tienen una
expectativa sino un derecho firme a la herencia (CC art.784) y deben concurrir a la partición; y a los
fideicomisarios condicionales se les aplica el CC art.1054; y
- algunos los equiparan a los cesionarios de cuota al igual que sucede el Derecho catalán y se les aplica el
CC art.403. Por lo que no podrán ser parte del negocio de partición convencional, pero podrán concurrir y
oponerse a la partición que se verifique sin su concurso.
• Si los fideicomisarios no están determinados: o los equipararemos a los cesionarios de cuota, o los
asimilamos al ausente. Si siguiéramos esta último opción deberíamos aplicar las normas de la ausente, y
los fiduciarios, al darles el mismo tratamiento que el representante del ausente, para poder partir
deberían obtener autorización judicial, solución de la que discrepamos por excesiva y carente de sentido
práctico.
Precisiones
Aunque se ofrecen distintas soluciones parece que la más razonable es que la partición convencional, esto es la
que se realiza de muto acuerdo por los herederos (CC art.1058), se debe consentir por todos los partícipes de la
comunidad hereditaria, y estos son todos los herederos y legatarios de parte alícuota (LEC art.781) y si alguno
está afectado por una sustitución fideicomisaria por el heredero o legatario de parte alícuota fiduciario puesto que
son los que en ese momento ostentan la condición de herederos o legatarios de parte alícuota sin perjuicio del
debido respeto a la carga de la sustitución fideicomisaria. Y en cuanto a los fideicomisarios no es necesario que
deban concurrir y ni siquiera ser citados, sin perjuicio de que puedan comparecer en la escritura de partición, y
que tendrán en todo caso interés legítimo para solicitar la copia autorizada de la escritura de partición de herencia
del fideicomitente.
g. Usufructo sucesivo y nulidad de la sustitución

1147 Son válidas las disposiciones del testador que dejan a una persona el todo o parte de la herencia, y a otra el
usufructo . Si llama al usufructo a varias personas, no simultánea, sino sucesivamente, con el límite para
los llamamientos de no pasar del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo
del fallecimiento del testador -nº 1134- (CC art.781 y 787).
En caso de nulidad de la sustitución fideicomisaria, no perjudica la validez de la institución ni a los
herederos del primer llamamiento, solo se entiende por no escrita la cláusula fideicomisaria (CC art.786).
h. Casos prácticos
1150 En los marginales siguientes veremos diferentes supuestos de hecho. La opinión sobre los mismos y la
jurisprudencia aplicable, en su caso.
Primer supuesto de hecho

1152 La Sra. A fallece, sin descendientes, ni ascendientes, en estado de casada con B, cuyo matrimonio se regía
por el régimen de gananciales, bajo testamento en el que instituye por su heredero a su esposo B, al que
sustituye como fideicomisarios por los hermanos de la testadora C y D, sustituidos ambos vulgarmente
por sus respectivas estirpes de descendientes. B, con intervención de los fideicomisarios, procedió a
liquidar la sociedad de gananciales y aceptar la herencia de su esposa, en el concepto en que fue llamado.
Entre los bienes que se le adjudico a B, por su carácter de heredero fiduciario de su esposa, procedentes
de la liquidación de la sociedad de gananciales, se encuentra el siguiente: un solar que habían comprado A
y B constante matrimonio en una urbanización, con la intención de construir en ella un chalet. En estado
de viudo B construyo el chalet que había pensado tener con su esposa, en el que invirtió la cantidad de
trescientos mil euros. Para la compra del solar se solicitó un préstamo de una entidad financiera,
quedando al fallecimiento de A por satisfacer la cantidad de noventa mil euros que las pago puntualmente
B. Fallecido B, sus herederos, así como C y D, acuden en consulta al notario sobre los derechos y
obligaciones que les corresponden, respecto del chalet.
1153 Opinión
Al extinguirse la sustitución fideicomisaria, por fallecimiento del fiduciario, los herederos de éste
deberán entregar al fideicomisario los bienes fideicomitidos, conforme dispone el CC art.783, sin otras
deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras. Por tanto, deberá
procederse a la entrega del solar, con la construcción en él realizada. La cuestión es determinar las
compensaciones a las que los herederos de B tienen derecho. Existía una deuda, derivada de la compra del
solar, que al morir A, ascendía a noventa mil euros, pero que fue pagada posteriormente en su integridad
por B. Esta deuda al ser ganancial, B era deudor en las relaciones internas de una mitad, al haberla pagado
en su integridad consideramos que tiene derecho a exigir que se le abone la otra mitad por los
fideicomisarios, ya que se trata de un gasto legítimo.
Mayor dificultad plantea resolver si B tiene derecho a que los fideicomisarios le compensen por la
construcción del chalet. El artículo 783, como veíamos, le atribuye el derecho al fiduciario a que se le
compense por las mejoras, lo que es prueba que tiene la facultad de hacerlas. Por otra parte, el fiduciario
es propietario y, por ende, tiene más facultades que un usufructuario, a quien el CC, en el artículo 487, le
atribuye la facultad de mejorar la cosa usufructuada, siempre que no altere su forma o sustancia, límite
que también estimamos le afecta al fiduciario, por la obligación inherente al fideicomiso de conservar. Al
ser el fiduciario un propietario no consideramos aplicable las normas de la accesión, pues está
construyendo sobre cosa propia. Tampoco las del usufructo ya que el usufructuario, a diferencia del
fiduciario, no tiene por las mejoras derecho a indemnización, según el artículo anterior, aunque podrá
retirarlas, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes.
A nuestro juicio, las mejoras hechas por el fiduciario deben tener el mismo tratamiento que las realizadas
por el poseedor de buena fe, por lo que conforme al CC art.454 no tendrá derecho a que se le abonen los
gastos de puro recreo u ornato, aunque podrá retirarlos cuando lo haga sin detrimento de la cosa
principal, pero si tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles , conforme al CC art.853. Son
mejoras útiles las que respetando el ser o estado de las cosas, aumente objetivamente el valor de las
mismas. Roca Sastre hace una matización importante, advirtiendo que el derecho a la compensación por
las mejoras existirá «siempre que hayan sido realizadas de buena fe, en el sentido de haberlos efectuado el
fiduciario de un modo regular, produciéndose en la misma forma que lo haría si los bienes fuesen de
propiedad plena y absoluta suya. Es decir, que, incluso por razones de economía general dirigidas a
estimular la mejora de la propiedad, el heredero fiduciario debe ser tratado en este aspecto como un
poseedor de buena fe, siempre, claro está, que asimismo se produzca con buena fe, a pesar de que él sabe
que no es dueño pleno o absoluto de los bienes. Este es el mismo criterio del Derecho romano».
Aplicando los argumentos anteriores a nuestro caso, consideramos que los fideicomisarios deben abonar
a los herederos de B los gastos realizados en la construcción del chalet construido, pues A y B lo
compraron con la intención de construir en él y éste le dio el destino para el que fue adquirido. Por otra
parte, la recepción por los fideicomisarios de este chalet sin ninguna compensación al fiduciario podría
encuadrarse seguramente en el enriquecimiento injusto.
Segundo supuesto de hecho

1155 La Sra. A fallece, sin descendientes, ni ascendientes, en estado de casada con B, cuyo matrimonio se regía
por el régimen de gananciales, bajo testamento en el que instituye por su heredero a su esposo B, al que
sustituye como fideicomisarios por los hermanos de la testadora C y D, sustituidos ambos vulgarmente
por sus respectivas estirpes de descendientes. B, con intervención de los fideicomisarios, procedió a
liquidar la sociedad de gananciales y aceptar la herencia de su esposa, en el concepto en que fue llamado.
Entre los bienes que se le adjudicaron a B, por su carácter de heredero fiduciario de su esposa,
procedentes de la liquidación de la sociedad de gananciales, se encuentran 1000 participaciones sociales
de la Sociedad X S.L. Al fallecer B dejó, además de éstas, otras 1000 participaciones sociales, de las que
250 las recibió liberadas en aumento de capital realizado con cargo a plusvalías de la sociedad, otras 250
las recibió también liberadas en otro aumento de capital, realizado con cargo a reservas de la sociedad,
250 por asunción en aumento de capital en que desembolso el valor nominal de las mismas y las 250
restantes por ejercitar el derecho de adquisición preferente ante la pretensión de otro socio de vender
sus participaciones sociales a un extraño. Fallecido B se acude en consulta al notario.
1156 Opinión
Respecto a las participaciones sociales de la Sociedad X es indiscutible que deben restituirse a los
fideicomisarios las mil participaciones que B heredó de A. Respecto a las 250 entregadas con cargo a plus-
valías son sustancia de las anteriores, pues económicamente las participaciones que tenía, sumadas a las
emitidas tienen el mismo valor que antes del aumento, por lo que los herederos de B han de entregarlas a
los fideicomisarios, sin tener derecho a reembolso alguno. También deberán restituirse a los
fideicomisarios las participaciones sociales emitidas con cargo a reserva, por ser también sustancia de las
anteriores, pero en la medida que estas reservas sean beneficios no repartidos durante la vigencia de la
sustitución fideicomisaria, los fideicomisarios deberán reembolsar a los herederos de B, dichos beneficios.
Mayor dificultad tiene resolver el tema planteado, en relación a las otras participaciones sociales
adquiridas en ejercicio de un derecho de adquisición preferente , nacido por el aumento de capital y por
la venta por un socio a un extraño. La doctrina está dividida, así un sector considera que estas acciones o
participaciones sociales forman parte del fideicomiso y, en consecuencia, deben entregarse a los
fideicomisarios. Se apoya, de una parte, en que es un principio que inspira al Código el de que debe ir a
toda masa patrimonial lo adquirido en virtud de un derecho que pertenezca en razón de los bienes que
componen la masa, siendo reflejo de ello el CC art.1346.4, y 1347.4 y en la aplicación analógica de lo
previsto en la LCS art.127, que salvo el derecho a los dividendos atribuye al nudo propietario de acciones
o participaciones sociales, el ejercicio de los derechos derivados de la cualidad de socio (Albaladejo). Lo
anterior lógicamente no excluye que si se adquirieron las participaciones sociales con dinero del
fiduciario, sus herederos tengan derecho al reembolso correspondiente. Otro sector doctrinal (Aurelio
Menéndez, Bérgamo, José Luis Álvarez, Diez-Picazo), no comparten la tesis anterior, pues consideran que
el fiduciario es un auténtico propietario y es a él y no al fideicomisario al que corresponde ejercitar los
referidos derechos de adquisición preferente.
Nosotros partimos de que efectivamente el fiduciario es un propietario y no un usufructuario, pero que es
esencial la voluntad del testador, deducida no solo de su voluntad expresa, lo que evitaría cualquier
cuestión, sino de los términos del testamento y la composición del caudal hereditario. Concretamente
debemos examinar la relevancia del intuitus personae en la sociedad de que se trate; así cuando éste es
esencial en la sociedad de la que el testador era socio, por querer mantener la misma en un determinado
círculo de personas, especialmente familiar, creemos que esas participaciones sociales deben formar
parte del fideicomiso y entregarse a los fideicomisarios, por presumirse que el testador quería
mantenerlas en su círculo familiar y siempre que los herederos del fiduciario fueran extraños a ese círculo,
pero sí esas acciones o participaciones eran de una titularidad ganancial compartida por ambos cónyuges
o se trata de acciones que cotizan en bolsa, creemos que las mismas deberán ir a los herederos del
fiduciario. Esta solución es la que consideramos aplicable al caso planteado, por el carácter ganancial de
las participaciones sociales de la Sociedad X.
1157 Jurisprudencia
(TS 27-1-11, EDJ 5185): aunque dictada para un supuesto de donación con cláusula de reversión, creo
que es ilustrativa para el primer caso: «La cuestión que debe resolverse se centra en la aplicación del CC
art.361, accesión inmobiliaria en suelo ajeno con materiales propios que da derecho a una opción por
parte del dueño del terreno: liquidación del estado posesorio o compraventa o arriendo (que estudia con
detalle el TS 15-2-99). No es éste el caso. La donación con cláusula de reversión, que contempla el CC
art.641, es una restricción a la donación, que consiste en que producido el evento reversional se da el
mecanismo recuperatorio que determina automáticamente la readquisición por parte del donante (a no
ser que la reversión sea a favor de un tercero). Pero mientras no se dé dicho evento, el donatario es
propietario de lo donado, por lo que no puede pensarse en que se ha edificado en terreno ajeno: el terreno
era propio y no cabe aplicar por analogía el artículo 361 que se ha dictado para otro básico presupuesto».
Tercer supuesto de hecho

1158 El Sr. A fallece bajo testamento en el que instituye por su único y universal heredero, con el carácter de
fiduciario, a su nieto B, para el caso de que judicialmente le sea modificada la capacidad, atribuyéndole la
facultad de disponer de los bienes que reciba por actos intervivos, sustituyéndole como fideicomisarios de
residuo por los tres hijos del testador C (que es el padre de B, que sobrevive al testador), D y E, a los que
sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes. Al fallecer A y con posterioridad al
otorgamiento de su testamento, a B se le modifica judicialmente su capacidad por sentencia firme, pero al
no ser muy profunda su discapacidad, quedó sometido a curatela. Se pregunta sobre la validez de la
sustitución fideicomisaria ordenada.
1159 Opinión
A) Opinión en base a la redacción del CC, anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley para el apoyo a la
persona con discapacidad: La posibilidad de gravar la legítima estricta de los hijos y descendientes, con
una sustitución fideicomisaria, solo podrá hacerse a favor de un hijo o descendiente al que judicialmente
se le haya modificado la capacidad, en los términos que resultan del CC art.782, 808 y 813. Surge la duda
de sí esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima podrá establecerse a favor de un nieto con capacidad
modificada judicialmente, viviendo su padre legitimario, como es el caso que nos ocupa. A nuestro juicio, la
respuesta debe ser afirmativa, pues en los tres artículos citados se habla de hijos o descendientes
judicialmente incapacitados, a semejanza de lo que ocurre con el tercio de mejora que podrá dejarse a los
nietos, viviendo sus padres, en base a que el CC art.808 y 823, hablan de hijos o descendientes, sin
mayores precisiones.
No obstante nuestra opinión, importantes sectores doctrinales, como Ruiz-Rico o Espejo Lerdo de Tejada,
consideran que: «Todas las personas afectadas por la sustitución, tanto fiduciarios como fideicomisarios,
tienen que pertenecer al grupo de legitimarios efectivos... (conclusión a la que se llega no solo por la
expresión que utiliza el legislador), sino también porque, como ya se ha apuntado, el tercio de legítima
tiene unos destinatarios predeterminados». Conforme a esta tesis en el supuesto planteado la sustitución
fideicomisaria ordenada sería ineficaz, en cuanto al tercio de legítima estricta y válida respecto a los
tercios de mejora y libre disposición, como ocurriría con cualquier nieto, tenga o no modificada su
capacidad.
La declaración judicial modificando la capacidad del hijo o descendiente es esencial para la validez de esta
sustitución fideicomisaria. Creemos que es indiferente que la persona esté sujeta a tutela o a curatela,
pues lo esencial es la modificación judicial de la capacidad y, en uno y otro caso, estamos ante una
persona con un grado tal de discapacidad que se hace necesario ponerla bajo la protección de otra. En el
caso planteado la sentencia de modificación de la capacidad existe, por lo que era posible la sustitución
fideicomisaria ordenada. Queremos, no obstante, hacer una matización. En el testamento se establece la
sustitución fideicomisaria para el caso de que a B le sea modificada judicialmente su capacidad, lo que
plantea la duda de si al fallecer el testador es necesario que el legitimario tenga esa limitación judicial de
su capacidad. Espejo Lerdo de Tejada nos dice que «lo relevante debe ser que la pérdida de la capacidad de
autogobierno opere ya en el momento de abrirse la sucesión, con independencia de que exista o no
sentencia de incapacitación o se haya iniciado o, no con anterioridad este procedimiento. Por tanto,
bastaría para entender que el fideicomiso es válido que el procedimiento de incapacitación, aun iniciado
después de la apertura de la sucesión, acredite que en ese momento ya operaba la causa de incapacidad».
1159.1 No estamos seguros de la opinión sostenida por este autor, pues la persona a la que judicialmente no se la
haya modificado la capacidad, pero con pérdida de la capacidad de autogobierno , es una persona con
discapacidad pero su capacidad no está judicialmente modificada. La L 41/2003, que introduce la
posibilidad de esta sustitución fideicomisaria, en muchos de sus preceptos se refiere a la persona con
discapacidad sin más y en muy pocos, como ocurre en la sustitución fideicomisaria que contemplamos, al
incapacitado judicialmente. Por ello, aunque pudiera ser de justicia, consideramos peligrosa dicha
interpretación. A la dificultad de admitir dicha opinión, añadiríamos que para la calificar la capacidad del
heredero hay que atender al momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate y que si la
institución fuere condicional además al tiempo en que se cumpla la condición (CC art.759). Si se admitiera
la opinión citada de Manuel Espejo, creo que deben hacerse dos consideraciones; la primera que para
aceptar y adjudicar la herencia con el gravamen fideicomisario la declaración judicial sobre modificación
de la capacidad tiene que existir y la segunda que consideramos casi seguro que no cabe pueda ordenarse
la sustitución para el caso de que con posterioridad al fallecimiento del testador el hijo o descendiente
perdiera la capacidad, pues estaríamos ante un gravamen excepcional a la legítima, establecido a favor de
quien no tiene modificada judicialmente la capacidad. Más aún, creemos que esta sustitución
fideicomisaria sobre la legítima se extingue, si por sentencia firme se deja sin efecto la incapacitación, por
lo que si ello es así carece de fundamento imponerla para el hipotético caso de que un hijo o descendiente
fuera judicialmente incapacitado.
La sustitución fideicomisaria ordenada por A es un fideicomiso de residuo. Creemos que la facultad de
disponer de los bienes fideicomitidos debe quedar ineficaz en lo que grave la legítima estricta de los hijos
legitimarios, pues consideramos que estamos ante un gravamen excepcional sobre la legítima, que solo es
posible a través de la figura admitida expresamente por el CC, la sustitución fideicomisaria típica regulada
en el propio Código. En otro caso, la legítima de los hijos podría quedar sin ningún contenido patrimonial.
Por tanto, admitimos la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta, pero no la facultad de
disponer.
Sin embargo, la facultad de disponer el fiduciario sí que la consideramos válida respecto de los tercios de
mejora y libre disposición, pues si ambos tercios se pudieron dejar en pleno dominio al nieto B, con mayor
razón podrá dejarse como fiduciario con facultad de disponer, siendo fideicomisarios los hijos del testador.
1159.2 B) Opinión en base a la reforma del CC por la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica. Los artículos antes citados son redactados de nuevo en la forma
siguiente:
CC art.782: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se
establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador
que se encuentre en una situación de discapacidad. Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio
destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes».
CC art.808: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la
legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre
disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el
testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal
caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con
sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no
podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador
hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el
gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»
CC art.813, según se indica: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de
ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y
808.»
De la nueva configuración de esta sustitución fideicomisaria, aplicándolo a nuestro caso, creemos que
puede sostenerse:
a) Debe establecerse a favor de un descendiente que sea legitimario. No cabe la posibilidad de establecer
la sustitución a favor de nietos, que no sean legitimarios, por serlo sus padres. Por tanto, en el supuesto
planteado, a diferencia de lo nosotros sostenido para antes de la reforma, no podrá gravarse la legítima
con la sustitución fideicomisaria, al no ser el nieto legitimario; si la parte de mejora y desde luego la de
libre disposición.
b) La posibilidad de la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora y la parte de libre disposición,
no constituye ninguna novedad; fiduciario lo es B, que es el nieto con discapacidad, fideicomisarios los tres
hijos del testador sobre ambos tercios.
1159.3 En contra de lo sostenido por nosotros, en el anterior planteamiento, no solo se admite el fideicomiso de
residuo, sino que se dice que esta sustitución es la del fideicomiso de residuo, aunque se prohíbe al
fiduciario disponer a título gratuito o por actos mortis causa; pero eso sí, siempre que el testador no haya
dispuesto otra cosa. Es claro que la sustitución fideicomisaria permitida por la reforma es más amplia que
la anterior. Nos preguntamos si la persona con discapacidad a cuyo favor el testador ordenó la sustitución
fideicomisaria conforme a la legislación precedente, pero sin atribuirla el carácter de residuo, puede exigir
que se cumpla conforme a la actual. A favor podría aplicarse el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el
fallecimiento del testador se haya producido antes o después de la entrada en vigor de la reforma.
No obstante, creemos que ello no es así; el CC art.808 ni antes ni ahora concede derecho alguno al
fiduciario con discapacidad, no amplía su legítima, simplemente concede al testador la facultad, no la
obligación, de disponer a su favor de la sustitución fideicomisaria, por lo que el favorecido no puede ir más
allá de lo que aquél dispuso.
Cosa diferente es que el testador, como ocurre en nuestro caso, no ajustándose a la previsión anterior del
CC art.808 hubiese ordenado que la sustitución a favor del descendiente con discapacidad fuera de
residuo, en cuyo caso, sí que consideramos posible aplicar el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el
testador haya fallecido antes o después de fallecer el testador.
Recordemos que esta disposición dice: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con
testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia
de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero
cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las
legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada
partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código».
Cuarto supuesto de hecho

1160 El Sr. A, casado en segundas nupcias, con B, tiene de su primer matrimonio tres hijos, llamados C, D y E,
éste último con capacidad judicialmente modificada y de su segundo matrimonio otro hijo, llamado F. La
relación con los hijos de su primer matrimonio es muy escasa y acude en consulta al notario, antes de la
reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, sobre su intención de otorgar testamento en el que legue al hijo
con discapacidad tres cuartas partes del tercio de legítima estricta, en concepto de fiduciario y como
fideicomisarios sus hijos C y D. A su esposa B le legaría el tercio de libre disposición en pleno dominio,
más la cuota legal usufructuaria y a su hijo F le prelegaría su legítima estricta, en pleno dominio y le
instituiría por su único y universal heredero.
1161 Opinión
A) Opinión en base a la redacción del CC, anterior a la reforma . Lo primero que se pretende por A es
gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta de determinados legitimarios , dejando el
tercio de libre disposición a un extraño, aunque sea el cónyuge y el de mejora a uno solo de los hijos. Nada
dice en contra de esta posibilidad el CC, por lo que algunos autores lo creen perfectamente posible. No es
ésta nuestra opinión, pues creemos que lo pretendido por el legislador es gravar la legítima de los
hermanos de la persona con discapacidad cuando no exista otro medio de favorecerle, pero no de castigar
a los otros legitimarios. Con frase gráfica diríamos: se trata de rebañar lo más posible para favorecer a
quien judicialmente se le modificó la capacidad. Hacemos nuestra la opinión de Espejo Lerdo de Tejada: «la
razón de fondo del legislador de la reforma es que se beneficie efectivamente al incapacitado, no que se le
deje poco más o menos como estaba, pero perjudicando, además, al resto de los legitimarios». Por ello,
consideramos que si se quiere gravar la legítima con la sustitución fideicomisaria, es porque los tercios de
mejora y libre disposición se han dejado a favor del incapacitado judicialmente, bien en pleno dominio o
gravados con sustitución fideicomisaria. Carece de sentido algo tan excepcional como el gravar la legítima
estricta, cuando podía haberse beneficiado al incapacitado con otras porciones de la herencia.
La segunda pretensión de A es dejar libre la legítima estricta de F. Ello nos plantea la cuestión de si es
posible gravar la legítima estricta de unos legitimarios y dejar libre la de otros. Tema éste que tampoco
está claro y deja un campo delicado y muy discutible al intérprete. Nosotros nos inclinamos por negar esta
posibilidad, en base a que el CC, especialmente en el artículo 808 emplea la frase «tercio de legítima
estricta», dando a entender que es sobre la totalidad del mismo y no de una parte. Se trata de favorecer a
la persona con su capacidad modificada judicialmente, permitiendo gravar legítima estricta, es decir al
carácter cualitativo y cuantitativo de la misma y ello al afectar a la legítima estricta como concepto debe
repercutir sobre todos los legitimarios y no sobre algunos, pues en otro caso la le legítima estricta de cada
uno sería de distinta calidad.
Por último, aunque la sustitución fideicomisaria recayese sobre la totalidad de la herencia, siempre habrá
que respetar la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo, pues las normas comentadas del CC, no
permiten que pueda quedar gravada como consecuencia de la sustitución fideicomisaria a favor del hijo
con capacidad modificada judicialmente.
1162 B) Opinión, en base a la reforma del CC por la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica. Reiteramos la opinión expuesta en el caso anterior, respecto de la
primera cuestión planteada, negando que el tercio de libre disposición pueda dejarse a un extraño.
La segunda de las cuestiones, de si la sustitución fideicomisaria podría gravar la legítima estricta de unos
legitimarios sin discapacidad y dejar libre la de otros, sigue sin estar del todo claro. La redacción actual no
coincide del todo con la anterior, en lo que aquí la afecta. En la anterior el CC art.808 se refería al «tercio
de legítima estricta» y la actual a «la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad», dejando
la duda de que si hay más de un legitimario con discapacidad, podría alguno de ellos no quedar favorecido
por la sustitución fideicomisaria, pero libre su parte de legítima estricta. Además, el último párrafo del CC
art.808, que no estaba en la redacción anterior, habla de la impugnación por el legitimario que grave su
legítima estricta, dando a entender que existen otros que no la tienen gravada.
Así y todo, creemos que quizás con la excepción de que exista algún legitimario con discapacidad, distinto
del favorecido por la sustitución, nos reiteramos en lo dicho anteriormente, de que se trata de favorecer a
la persona con discapacidad, permitiendo gravar la legítima estricta, es decir al carácter cualitativo y
cuantitativo de la misma y ello, al afectar a la legítima estricta como concepto, debe repercutir sobre
todos los legitimarios y no sobre algunos, pues en otro caso la le legítima estricta de cada uno sería de
distinta calidad.
Reconocemos, no obstante, que si en vida el testador hubiese hecho a algunos de los legitimarios
donaciones que cubran su legítima, las mismas no podrá quedar ya gravadas con la sustitución, por lo que
si las donaciones no se han hecho a todos los legitimarios o, se han hecho en forma desigual, podrá darse la
situación de quedar unos legitimarios más gravados que otros; en algunos casos esta situación podría ser
tener una causa ilícita, si con ello se pretende perjudicar las legítimas de unos a favor de otros.
Quinto supuesto de hecho

1163 A tiene tres hijos, uno de ellos tiene una discapacidad física superior al 65%; este hijo, llamado B, tiene
grandes cualidades para los negocios, por lo que siendo mayor de edad monta varias empresas y hace
importante inversiones, formando un enorme capital. Su padre siente gran predilección por él, por lo que
en el mes de octubre de 2021 otorga testamento en el que le instituye como heredero fiduciario de
residuo de toda su herencia y designando como fideicomisarios:
- a sus hijos C y D, por partes iguales, en una tercera parte de la herencia;
- a los nietos N1 y N2, hijos de B, por partes iguales en las dos terceras partes restantes.
Dispone que si el fiduciario fallece antes que el testador, le heredarán directamente los llamados como
fideicomisarios en calidad de herederos libres.
Sustituye vulgarmente a los fideicomisarios por sus respectivas estirpes de descendientes y, a falta de
descendientes, se dará el derecho de acrecer dentro de cada grupo, es decir entre los hermanos.
El testador hace la partición de su herencia, adjudicando bienes a cada uno de los llamados y ordenando
que el fiduciario no podrá disponer de los bienes que reciba ni a título gratuito ni por actos mortis causa.
Lega a su cónyuge la cuota legal usufructuaria.
Se acude en consulta sobre la validez de las disposiciones testamentarias ordenadas y los derechos y
facultades de cada uno de los llamados, habida cuenta que C y D, también mayores de edad, se encuentran
en una situación económica muy precaria.
1163.1 Opinión
Lógicamente debemos aplicar el CC art.808, en su nueva redacción, dada la fecha en la que se otorga el
testamento: «Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad,
el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En
tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado
con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y
no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa».
El CC art.808, en su redacción actual, a diferencia de la redacción anterior, permite este fideicomiso de
residuo que grava la legítima a favor de cualquier hijo discapacitado, se trate de una discapacidad
intelectual, física o sensorial. Ello resulta no solo de la dicción literal del art.808 que solo habla de
discapacitados, sino también del CC disp.adic.4ª -redacc L 8/2021: «La referencia a la discapacidad que se
realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido
en la L 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta
finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la L
39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia. A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa
resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a
aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica».
Por su parte, la L 41/2003 dispone que: «A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de
personas con discapacidad: a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por
ciento. b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento».
De aquí resulta que basta la discapacidad intelectual, física o sensorial, como un hecho, en los
porcentajes señalados, para que pueda gravarse la legítima de los hijos o descendientes legitimarios, en
favor del hijo legitimario, sin que se requiera declaración judicial o administrativa declarando esos grados
de discapacidad; cosa diferente es que, efectivamente, tenga que existir y acreditarse. De otra parte, no se
atiende a la situación económica de la persona discapacitada y a la de sus hermanos, por lo que A podía
hacer uso de la facultad del 808 a favor de B, aunque este fuese millonario y sus hermanos tuvieran una
situación económica precaria.
En el supuesto anterior sosteníamos que no se podía dejar el tercio de libre disposición a un no legitimario
en pleno dominio. En este supuesto no se le deja en pleno dominio a N1 y N2, sino también sujetos a la
sustitución fideicomisaria de residuo. Creemos que ello es posible, pero siempre que la persona
discapacitada disponga en primer lugar de los bienes adjudicados a los nietos o, al menos, si dispone de los
adjudicados a los hijos discapacitados no los consuma, sin consumir antes los de los nietos: Lo contrario
creemos que es contrario a la finalidad del precepto, como veíamos en el supuesto anterior, que es
proteger al discapacitado, pero no a costa de los otros legitimarios, favoreciendo a terceros.
Sería interesante si el discapacitado fiduciario puede, sin necesitarlo, como en nuestro caso, que tiene una
importante fortuna puede consumir los bienes fideicomitidos adjudicados a los otros legitimarios. Quizás
en este caso, como hemos sostenido que primero debe consumir los bienes dejados a los nietos no
interesa plantear el tema, pero pienso que se desvirtúa la finalidad de esta institución, cayendo en un
abuso de derecho, si la persona discapacitada se enriquece a costa de los otros legitimarios. Tema que
reconozco que es una opinión, que seguramente no prosperará.
2. Fideicomiso de residuo
1165 El fideicomiso de residuo se define como aquella disposición testamentaria en cuya virtud el testador
impone al primer llamado (fiduciario de residuo) la obligación de restituir al segundo llamado o posterior
(fideicomisario de residuo) tan solo lo que quede o reste de la herencia a la muerte de dicho primer
llamado.
O aquella modalidad de sustitución fideicomisaria en la que el testador o fideicomitente permite al
fiduciario disponer en los términos que autorice el testamento de los bienes fideicomitidos, pasando una
parte de los bienes (si es un fideicomiso de residuo de eo quod supererit) o los bienes que queden, si es
que alguno queda (si es un fideicomiso de residuo si aliquid superertit) a los fideicomisarios.
Suele distinguirse dos clases de fideicomiso de residuo:
- de eo quod supererit (de lo que quede) y
- si aliquid supererit (si algo queda).
El primero es aquel en que el fiduciario o primer llamado tiene facultades dispositivas pero no de la
totalidad de los bienes fideicomitidos, pues siempre debe dejar algo que pase al segundo llamado.
En el segundo caso, el segundo llamado solo recibirá algo si algo queda de la herencia al morir el primer
llamado, con lo que no es necesario que algo quede.
Por tanto, la diferencia entre uno y otro no es cualitativa, es decir, no se fija en el criterio de las facultades
que se conceda al fiduciario, sino cuantitativa; y por ello, lo importante es que permita que las facultades
dispositivas concedidas afecten a todos o alguno de los bienes fideicomitidos.
1170 Problemas que plantea el fideicomiso de residuo
Quizá la cuestión más debatida sea la de su naturaleza jurídica : la práctica totalidad de la doctrina y la
DGRN (DGRN Resol 9-6-15) entiende que el fideicomiso de residuo es una verdadera sustitución
fideicomisaria, porque la obligación de conservar no es un elemento esencial sino simplemente natural de
las sustituciones fideicomisarias. Por el contrario, algunas sentencias del Tribunal Supremo sostienen que
no puede asimilarse a una sustitución fideicomisaria porque no existe obligación de conservar, aunque el
fideicomiso de residuo tiene notas comunes con la sustitución fideicomisaria, lo que permite «la aplicación
en aspectos concretos de las normas previstas para la sustitución fideicomisaria preceptos reguladores».
La verdad es que parece un debate más terminológico que de fondo. O el fideicomiso de residuo es una
modalidad junto con la sustitución fideicomisaria de la institución sustitución indirecta; o es sin más una
modalidad de sustitución fideicomisaria. Poco importa, porque al final, lo cierto es que carecemos de una
regulación propia para el fideicomiso de residuo por lo que habrá que aplicarle la prevista para la
sustitución fideicomisaria, sea por aplicación directa a través de la figura de la interpretación extensiva (si
consideramos que es una modalidad de sustitución fideicomisaria) o a través de la analogía (si
consideramos que es una institución distinta) dada la indudable identidad de razón entre una y otra figura.
Más enjundia tiene el debate de si es o no un llamamiento bajo condición suspensiva. Recordemos que la
sustitución fideicomitaria ordinaria solo será condicional cuando así lo imponga el testador, y si nada dice
será pura o a término y simplemente dependerá del fallecimiento del fiduciario. La discusión tiene
importancia, porque si consideramos que el llamamiento del fideicomisario es condicional si éste
premuere al fiduciario aunque sobreviva al fideicomitente no transmitirá ningún derecho a sus herederos
CC art.759, a diferencia de lo que ocurriría si se considerara que no es condicional, porque en este caso se
aplicaría el CC art.784 (o por interpretación extensiva o por analogía) y el fideicomisario de residuo
premuerto transmitiría su expectativa a sus herederos.
En esta cuestión nos encontrábamos ante un divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia. La doctrina ha
considerado que el llamamiento del fideicomisario de residuo no es condicional ya que el fideicomisario
adquiere su derecho al residuo eventual desde la muerte del causante y realmente solo está condicionado
el quantum del residuo (Roca Sastre).
1171 Sin embargo, la jurisprudencia (TS 22-6-94; 13-5-10, EDJ 71265 y la DGRN Resol 16-7-15) ha defendido
que el fideicomiso de residuo es condicional. La condición es que no haya dispuesto el fiduciario de los
bienes fideicomitidos al tiempo de su muerte. No obstante, en los últimos tiempos parece que la
jurisprudencia, en alguna sentencia aislada, ha corregido su antiguo criterio y no considera al fideicomiso
de residuo como una institución condicional ya que «el llamamiento a los herederos fideicomisarios de
residuo no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el
caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto» (TS 30-10-12, EDJ 326619).
Otra cuestión es si en el fideicomiso de residuo se puede aplicar la prohibición de sobrepasar el segundo
grado del CC art.781.
A favor de que se aplique se puede alegar dos razones:
- el fideicomiso de residuo no deja de ser una modalidad de sustitución fideicomisaria y como tal debe
estar sujeta a sus normas entre las que se encuentra el CC art.781; y
- este precepto quiere evitar que las prohibiciones de disponer perpetuas que excluyen los bienes del libre
comercio, y siendo cierto que el fideicomiso de residuo permite al fiduciario disponer de los bienes
fideicomitidos, no lo es menos que podrá disponer de estos en los términos autorizados en el testamento
(por ejemplo solo para el caso de necesidad) y en ningún caso mortis causa.
En contra de que se apliquen las restricciones del CC art.781 al fideicomiso de residuo se aduce que:
- no sería aplicable si se defiende que el fideicomiso de residuo no es una modalidad de sustitución
fideicomisaria;
- aunque se defienda que el fideicomiso de residuo es un tipo de sustitución fideicomisaria siempre se
puede alegar que el CC art.781 se refiere a las sustituciones fideicomisarias que imponen la obligación de
conservar y transmitir; y en el fideicomiso de residuo no existen ambas obligaciones, o al menos existen
limitadamente; y
- la razón de la prohibición de más de dos llamamientos es que las sustituciones fideicomisarias es un
límite al libre tráfico del dominio. Pero en el fideicomiso de residuo, como permite disponer de los bienes,
no implica que los bienes fideicomitidos queden excluidos del tráfico, por lo que no concurriría la causa
que en el CC art.781 ampara la limitación a dos llamamientos se excluyen los mismos del tráfico.
1172 En cuanto a las facultades dispositivas del fiduciario de residuo, dos son las cuestiones a analizar: qué
facultades dispositivas tiene el fiduciario de residuo, y si se le autoriza a disponer a título oneroso si opera
la subrogación real sobre la contraprestación obtenida. Vamos a analizarlas:
¿Qué facultades dispositivas tiene el fiduciario de residuo? Le corresponden las que haya determinado el
testador-fideicomitente en su testamento y, si nada dijera o simplemente autorizara al fiduciario para
disponer de los bienes heredados del testador y sujetos a fideicomiso de residuo por actos ínter vivos, sin
más especificaciones, debe interpretarse como que el fideicomitente está autorizando al fiduciario para
realizar «actos de disposición a título oneroso, ya que para entender autorizados también los actos de
disposición a título gratuito es necesario que el testamento lo declare expresamente, puesto que la
facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que
informa al fideicomiso de residuo» (DGRN Resol 9-6-15; TS 12-2-02, EDJ 1628; 7-11-08, EDJ 209685;
13-5-10, EDJ 71265) y es que «la facultad de disponer debe entenderse restrictivamente conforme a la
finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo» (DGRN Resol 9-6-15).
1172.1 Aunque adopta una postura más amplia el TS 22-6-10 que entendió que la autorización del testador al
fiduciario para poder disponer inter vivos incluía la disposición tanto onerosa como gratuita, aunque no
parece que podamos extraer de ella una regla general, puesto que lo cierto es que parece una sentencia
determinada por el caso concreto, en el que había un testamento en el que se decía que se concedía al
fiduciario los bienes «en pleno y absoluto dominio», se dejaba al fiduciario escoger los bienes que
integrarían el fideicomiso, y existía en el testamento otro fideicomiso de residuo en favor de otras
personas en el que no se conferían facultades tan amplias. Por lo que no debemos dar demasiado valor a
esta sentencia, más que el que nos recuerde que no siempre que el testador autorice al fiduciario para
disponer inter vivos solo le está permitiendo disponer a título oneroso, sino que habrá que tener en
cuenta la totalidad del texto del testamento, puesto que en ocasiones del mismo resulta que la posición
concedida al fiduciario es tan amplia que al autorizarle a disponer inter vivos se comprende tanto los actos
onerosos como los gratuitos; por ejemplo, se me ocurre el caso que en el testamento se concediera al
fiduciario las facultades más amplias posibles, autorizándole para realizar cualesquiera tipo de actos o
negocios jurídicos inter vivos, etc.
De todas formas, aunque en el testamento el fideicomitente autorice al fiduciario para disponer a título
oneroso o gratuito, o únicamente a título gratuito parece claro que el fiduciario de residuo solo puede
disponer a título gratuito por acto inter vivos (y por tanto donar) y no mortis causa (DGRN Resol 9-6-15;
CCC art.426.53.2) salvo que expresamente lo permita el testador, en cuyo caso no estaremos ante un
verdadero fideicomiso de residuo sino ante una sustitución preventiva de residuo.
Cuando se trate de un fideicomiso de residuo para el caso de necesidad, la jurisprudencia ha defendido
que corresponde al fiduciario apreciar su propia necesidad, sin perjuicio que los fideicomisarios puedan
impugnar la disposición realizada cuando no había verdadera necesidad por la doctrina del abuso de
derecho. En todo caso la contraprestación se destinará a cubrir la necesidad del fiduciario, por lo que en lo
no consumido parece que corresponderá al fideicomisario. De cualquier forma, no podrá donar el
fiduciario ya que con la donación al no haber contraprestación no podrá cubrir su necesidad.
Precisiones
La jurisprudencia nos dice que la concesión al fiduciario de facultades de disposición de los bienes sobre los que
recae la sustitución se requiere que se concedan expresamente y son de interpretación restrictiva (TS 24-10-54,
EDJ 630; 20-10-62, EDJ 2313; 13-3-89, EDJ 2814; 30-10-12). Resumiendo la posición mayoritaria , el TS 7-11-
08, EDJ 209685 dice que lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del
fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición mortis
causa (TS 13-11-48, EDJ 630; 21-11-56; 2-12-66) y contemplada con recelo la facultad de disponer inter vivos de
forma gratuita (TS 22-7-94, EDJ 11785), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda.
Asimismo, hay que tener en cuenta, que son numerosas las sentencias que ponen en evidencia y permiten
impugnar actos de fiduciarios que exceden los límites de sus facultades de disposición o incluso de actuaciones
fraudulentas o contrarias a la buena fe (TS 28-2-64; 23-11-71, EDJ 474; 20-12-96, EDJ 9002; 14-3-03, EDJ
6470), por lo que no solo en los casos de fideicomiso de residuo para caso de necesidad -aunque serán los más
frecuentes- sino también en otros supuestos será posible que los fideicomisarios impugnen los actos dispositivos
del fiduciario cuando pudieran demostrar que la única causa de su realización fue evitar que los bienes acabaran
en manos de los fideicomisarios (Pérez Ramos), como por ejemplo cuando el viudo enajena por precio bajo a sus
familiares consanguíneos bienes que recibió de su cónyuge con sustitución fideicomisaria con la intención de
evitar que sean heredados por los fideicomisarios, consumiendo posteriormente el precio obtenido por su
transmisión sin tocar la cuentas propias que serán heredadas por sus familiares -precisamente los mismos
favorecidos por la enajenación-.
1173 Respecto al problema de la subrogación real en caso de enajenación de un bien fideicomitido, es decir, ¿en
caso que se enajene por el fiduciario un bien que estaba sujeto a fideicomiso de residuo este recaerá sobre
el precio obtenido? Hay que partir de varias premisas:
En la sustitución fideicomisaria está fuera de toda duda que si el fiduciario enajena con el consentimiento
del fideicomisario, juega la subrogación real, por lo que la contraprestación obtenida estará sujeta a la
sustitución fideicomisaria.
En el caso del fideicomiso de residuo depende de la interpretación que se dé a la voluntad del testador,
por lo que es muy importante que esta quede claramente determinada en el testamento. Sin embargo,
debemos reconocer que no es lo habitual, ya que en el testamento no se suele incluir ninguna instrucción
respecto a la contraprestación obtenida en caso de enajenación; por lo que debemos resolver qué hacer
en estos casos, para lo que proponemos varios criterios que nos pueden ayudar en la interpretación:
• Si se autoriza expresamente al fiduciario de residuo para poder consumir los bienes fideicomitidos
parece que está negando la subrogación real.
1173.1 • Si se concede la facultad de donar no hay subrogación real (TS 20-6-10) porque el testador está
asumiendo que pueda disponer de alguno de los bines que forman parte de la sustitución fideicomisaria
sin obtener contraprestación. Es decir, la autorización al fiduciario para donar se interpreta como un
indicio de la voluntad del testador contraria a la subrogación, ya que se asume que al autorizar a realizar
actos gratuitos en los que no hay contraprestación, está el testador asumiendo que sobre la
contraprestación no recaerá el fideicomiso de residuo.
Para algunos, la subrogación real se produce en los casos de sustitución de residuo de eo quod supererit,
porque se impone que pase al fideicomisario necesariamente una parte del valor de los bienes
fideicomitidos, pero no en los casos de sustitución fideicomiso de residuo si aliquid supererit (si algo queda);
puesto que como el fiduciario de residuo solo tiene que restituir aquello de que no haya dispuesto, es
evidente que no tiene que restituir aquello de que dispone; y si no tiene que restituir de lo que dispone,
que por tal hecho queda libre y escapa del estatuto fideicomisario, menos tiene que restituir lo que
obtenga como precio o contraprestación. Y por tanto lo hace suyo, libre e irrevocable y no se da la
subrogación real en el fideicomiso de residuo si aliquid supererit.
Y esta es la postura del Tribunal Supremo (TS 7-11-08, EDJ 209685) que concluye que la
contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del
patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador (TS 10-7-54, EDJ 797)
pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y
no de residuo. De manera que el argumento sería que dado que en el fideicomiso de residuo no se obliga al
fiduciario a conservar el valor del patrimonio recibido del fiduciario si este enajena algún bien sujeto al
fideicomiso no debe operar la subrogación real. Sin embargo, alguna otra sentencia (TS 22-7-94, EDJ
11785; 30-10-12) admite el juego de la subrogación real declarando que el mecanismo de la subrogación
real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso
de residuo, inclusive en su modalidad si aliquid superit, cuando el testador haya limitado la facultad de
disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de
suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la
voluntad querida por el testador. Para llegar a esta conclusión el Tribunal Supremo parte de la idea de que
en el fideicomiso de residuo está presente la voluntad del testador de que se conserven los bienes para el
fideicomisario, hasta el punto que se pueden impugnar alegando abuso del derecho aquellas disposiciones
que haga el fiduciario de residuo intentando defraudar la expectativa de los fideicomisarios.
Precisiones
Aunque es dudoso, parece que la posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia es que no operará la
subrogación real, y por tanto no estará sujeta a fideicomiso de residuo la contraprestación obtenida por la
enajenación por el fiduciario del bien fideicomitido, en la sustitución fideicomisaria de residuo si aliquid supererit
(si algo queda) que es la más frecuente en la práctica, hasta el punto que la otra modalidad (la que obliga a
mantener un residuo) es rarísima. No obstante, en el apartado siguiente defiendo una posición contraria y
totalmente minoritaria.
De todas formas, como la posición asentada en la jurisprudencia, en cuanto que excluye la subrogación real, puede
no coincidir con la verdadera voluntad de testador lo más prudente es que se aclare ésta en el testamento y se
resuelva expresamente si operará o no la subrogación real en caso de que el fiduciario de residuo disponga de
alguno de los bienes fideicomitidos.
1174 En la mayoría de los casos, en el fideicomiso de residuo conviven en la voluntad del testador dos pulsiones
que aparentemente parecen contradictorias (Pérez Ramos):
• De un lado, la idea de conservar que se materializa en la intención del testador de que a su muerte sus
bienes vayan al fiduciario; y luego tras el fallecimiento de éste, no a los herederos del fiduciario sino a los
del propio fideicomitente, es decir, a los fideicomisarios de residuo.
• De otro lado, el propósito que tiene el testador de atribuir al fiduciario las más amplias facultades. Que
mientras viva pueda hacer y deshacer lo que quiera salvo el disponer mortis causa puesto que su sucesor
mortis causa tiene claro que quiere que sea el fideicomisario.
Ambos propósitos parecen contradictorios, pero son complementarios; en el fondo, la verdadera
intención del testador es que en vida el fiduciario pueda con libertad hacer y deshacer, pero tras su
muerte lo que quiere es que lo que quede, vaya a los fideicomisarios. Es decir, en vida del fiduciario de
residuo el fideicomitente prefiere al mismo, pero fallecido el fiduciario, prefiere a los fideicomisarios antes
que a los herederos del fiduciario. En fin, prefiere a sus herederos (pues los fideicomisarios lo son) antes
que a los herederos del fiduciario.
Por ejemplo; en particular con el caso más frecuente en la práctica de fideicomiso de residuo: el del
matrimonio sin hijos; en este supuesto lo normal es que el testador quiere que una vez que fallezca reciba
todos sus bienes su viuda y que, mientras viva, haga con ellos lo que quiera. Pero una vez que ella fallezca,
prefiere a sus fideicomisarios (que suelen ser sus hermanos o los hijos de estos) antes que a los herederos
de la fiduciaria (que suelen ser los hermanos de la viuda o sus sobrinos).
1174.1 Por todo ello, salvo que de la voluntad del causante otra cosa resulte, en el fideicomiso de residuo el
testador quiere que, fallecido el fiduciario , los bienes que de fideicomitente procedan o la
contraprestación obtenida por su enajenación acabe en manos de los fideicomisarios. Incluso, en contra
de la mayoría, también opera la subrogación real en el caso de que el fiduciario tenga la facultad de donar
(Pérez Ramos) -aunque no sobre el valor de lo donado, sino sobre los demás bienes-, puesto que el que se
le atribuya esta facultad no tiene porque interpretarse como que el testador no quiere la subrogación real,
sino que simplemente quiere darle las más amplias facultades, pero lo que quede, sea porque no se haya
enajenado, o porque aunque se haya enajenado permanezca la contraprestación en el patrimonio del
fiduciario pasen al fideicomisario.
Sin embargo, admitir un juego tan amplio a la subrogación real tiene el inconveniente de que será difícil
probar que el dinero que deje en sus cuentas el fiduciario procedía de la enajenación de los bienes
fideicomitidos o sean caudales propios, o demostrar que el dinero que fue consumiendo el fiduciario era
dinero propio o dinero procedente del patrimonio propio del fiduciario, por lo que sería aconsejable
determinarlo en el testamento, por ejemplo diciendo que en caso de enajenación de un bien sujeto a
fideicomiso de residuo el precio obtenido se debe restar de las cuentas corrientes que deje el fiduciario
presumiendo que lo consumió; aunque la verdad, para que esta cláusula realmente evitara problemas lo
mejor sería incluirlo en el testamento de ambos cónyuges, de forma que cada uno en su testamento dijera
que es su voluntad que en caso de que como fiduciario hubiera dispuesto de cualquier bien recibido como
heredero de su cónyuge se reste el precio que se obtuvo por el mismo del dinero que en cuentas
corrientes deje, presumiendo que los fondos que consumió eran propios y no procedentes de la
enajenación.
1175 Respecto a las facultades de disfrute, como dueño que es de los bienes tiene facultades de disfrute, es
decir, que puede hacer suyos los frutos percibidos, pues si lo puede el usufructuario, que no es propietario,
con más razón el fiduciario que sí lo es.
Otra cuestión que puede plantearse es si el fideicomiso de residuo si aliquid supererit implica sustitución
vulgar.
El argumento fundamental a favor para admitirlo es entender que estamos en el fideicomiso de residuo
ante una modalidad de la sustitución fideicomisaria.
En contra de que implique la vulgar tácita se halla el:
- no existir, un precepto legal que así lo disponga;
- aun admitiendo que el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria, lo cual es
para algunos discutible, podría negarse que implicara la vulgar tácita. Nos basamos en la interpretación de
la voluntad del testador. En la sustitución fideicomisaria cuando el testador llama al fideicomisario este
llamamiento presupone una sustitución vulgar, porque el fideicomisario siempre está llamado a recibir los
bienes fideicomitidos. Sin embargo, no sucederá de igual manera en el fideicomiso de residuo. En el mismo
puede pensarse que quizás la preferencia de fideicomisario en el llamamiento al residuo, frente a
cualquier otro sucesor está determinada por la consideración del testador de la escasa importancia
proporcional que tendría el residuo respecto al todo que se dejaba al primer llamado.
1176 En cuanto a la posibilidad de recibirse la legítima estricta gravada con un fideicomiso de residuo (lego a
mi hijo, al que sustituyo fideicomisariamente de residuo lo que por legítima estricta le corresponda), la
respuesta es negativa incluso cuando se haya autorizado por el testador al legitimario-fiduciario de
residuo para consumir y disponer sin límites por actos inter vivos, ya que no se le permite disponer mortis
causa. Aunque sería posible si éste voluntariamente lo admitiera lo que se puede incentivar a través de
una cautela socini.
Por supuesto, tampoco puede recibirse la legítima como sustituto fideicomisario de residuo tanto
cuando este sea legitimario del fiduciario de residuo como del fideicomitente. Si es legitimario del
fiduciario no puede recibir su legitima en bienes fideicomitidos porque el fideicomisario sucede no al
fiduciario sino al fideicomitente; y cuando el fideicomisario de residuo sea legitimario del fiduciario
tampoco podrá recibir su legítima a través de bienes fideicomitidos, puesto que si se rechazaba esta
posibilidad en el caso de la sustitución fideicomisaria ordinaria porque se decía que se obligaba al
legitimario a esperar hasta el momento del fallecimiento del testador para percibir su legítima, con mayor
razón en el fideicomiso de residuo en el que el fideicomisario no solo debe esperar a que fallezca el
fiduciario sino que además que éste no haya dispuesto en vida de los bienes fideicomitidos.
1180 Caso práctico de fideicomiso de residuo

En los marginales siguientes analizamos un supuesto práctico, la opinión sobre el mismo y la
jurisprudencia aplicable.
1181 Supuesto de hecho

El Sr. B fallece, en estado de casado con A, sin dejar descendientes ni ascendientes, bajo testamento en el
que instituye como heredera a su esposa, atribuyéndole la facultad de disponer por actos intervivos, a
título oneroso, sin limitación alguna, de los bienes que herede y sin ordenar respecto de lo enajenado
subrogación real, siendo sustituida como fideicomisarios de residuo, por los sobrinos del testador,
llamados C y D. Entre los bienes heredados por A existían 100 acciones de la Sociedad «X» y una vivienda
en la calle Ferraz de Madrid. Las referidas acciones fueron canjeadas por 500 acciones de la Sociedad «Z»,
como consecuencia de la absorción que ésta última hizo de la Sociedad «X», subsistiendo las acciones
canjeadas al morir A, en su patrimonio. Respecto de la vivienda de la calle Ferraz, A concedió sobre la
misma, en escritura pública, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, una opción de compra a
F, por plazo de dos años, que no habían transcurrido al fallecimiento de la concedente. Fallecida A, sus
herederos dudan con los fideicomisarios sobre los derechos que unos y otros tienen sobre los bienes
referidos.
1182 Opinión Es clara la admisión en nuestro derecho del fideicomiso de residuo, en base a la última frase del
CC art.783, que dispensa de la obligación de restituir al fiduciario si el testador dispuso otra cosa (el CC
art.808 en su nueva redacción, contempla expresamente esta figura). Se discute si se produce la
subrogación real respecto a los bienes que sustituyan a los enajenados por el fiduciario. Ante todo hay que
estar a lo dispuesto por el testador. A falta de previsión testamentaria, doctrina y jurisprudencia se
encuentran dividida; unos sostienen que no hay subrogación real, porque si solo se tiene que restituir lo
no dispuesto, es que lo dispuesto no se tiene que entregar.
Sin embargo, para otros la voluntad presunta del testador es la subrogación real (Lacruz Berdejo).
Consideramos peligroso en materia testamentaria apoyarnos en lo presunto, otra cosa es que la
subrogación se deduzca de la interpretación de la voluntad del testador, conforme dispone el CC art.675.
Por ello nos parece más acertado sostener la inexistencia de la subrogación real, a no ser que del
testamento resulte lo contrario. Sin embargo, en nuestro caso, no se produjo una enajenación de las
acciones fideicomitidas por parte de la fiduciaria, no hay una permuta, tan solo un canje de acciones
antiguas por las nuevas derivadas de la absorción, es una mera sustitución (L 3/2009 art.24 y 25), por lo
que creemos que las 500 acciones de la Sociedad X forman parte del fideicomiso y deben restituirse por
los herederos de la fiduciaria a los fideicomisarios. Respecto a la opción sobre la vivienda formalizada por
A la consideramos válida, por estar dentro de las facultades dispositivas que le atribuyo el testador y ello,
aunque por la opción en si no hubiera contraprestación, pues en principio no es sino fase de un contrato
definitivo (DGRN Resol 7-12-78). Ahora bien, la vivienda no ha sido enajenada, por lo que consideramos
forma parte del fideicomiso y deberá ser entregada a los fideicomisarios. No cabe decir que la fiduciaria
tenía un crédito por el precio señalado para la venta y que éste era el que integraba el fideicomiso, pues la
venta aún no se ha celebrado, por lo que no nació crédito alguno a favor de la fiduciaria. F, podrá ejercitar
la opción dentro del plazo acordado para ello.
1183 Jurisprudencia
Es interesante las que transcribimos no solo para el fideicomiso de residuo, sino para las sustituciones
fideicomisarias en general.
TS 7-11-08, EDJ 209685 la contraprestación adquirida por el fiduciario no se entiende que se subroga en
el lugar del bien salido del patrimonio fideicomitido, salvo voluntad contraria del testador, pues «en caso
contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no de

residuo».
TS 30-10-12, EDJ 326619, contraria a la anterior. «El fideicomiso subsiste sobre el dinero que reemplazó
la finca vendida cuando, como en este caso, la testadora limitó la facultad de disposición a los actos
onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la
subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad
querida por la testadora».
TS 28-1-09, EDJ 13343: «Aunque vulgarmente “canje” (de acciones) pueda identificarse con permuta,
jurídicamente en cambio no puede equipararse a una permuta, con sus consiguientes efectos de
enajenación equivalentes a los de la compraventa, el canje de las acciones de una sociedad que se
extingue, mediante fusión por absorción, por otras tantas acciones de la sociedad absorbente. Para
comprobarlo basta con examinar las normas contenidas en la Sección 2ª del Capítulo VIII de la LSA de
1989 y especialmente el art.247, titulado “Continuidad en las participaciones”, según el cual los socios de
las sociedades extinguidas participaran en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de
acciones proporcional a sus respectivas participaciones, norma coincidente con la contenida en el párrafo
segundo del art.142 LSA de 1951, vigente aún cuando se produjo la absorción de la compañía Catalana
por la compañía Occidente. Lo que prevalece por tanto en el canje de acciones subsiguiente a una fusión
societaria por absorción es precisamente lo contrario de lo que se propone en el motivo, pues sobre la
enajenación propia de una permuta, que comportaría la pérdida de la condición de accionista de la
sociedad emisora de las acciones que se entregaran a cambio de otras, se impone el interés del accionista
de la sociedad que se extingue por continuar siendo accionista de la sociedad absorbente».
TS 6-6-14, EDJ 96073: Interesante sentencia sobre el momento en el que sucede el fideicomisario ,
apartándose de criterios jurisprudenciales anteriores. «La delación hereditaria al fideicomisario se
producirá a la muerte del causante -fideicomitente- si el fideicomiso es a término, momento en que aquél
tiene el ius delationis. La adquisición de los bienes que forman el patrimonio hereditario -patrimonio
fideicomitido- se produce cuando se cumpla el término -muerte de la fiduciaria-. La sentencia de esta Sala
de 1-3-13, EDJ 182453 aunque el caso planteado no coincide con el presente, sí afirmó, con carácter
general: “el fideicomisario adoptado adquirió su derecho hereditario desde la muerte del testador
fideicomitente, transmitiendo dicho derecho a sus herederos tras su propia muerte” (CC art.784) (...) debe
tenerse en cuenta, como se ha señalado, que técnicamente la transmisión de los derechos hereditarios del
fideicomisario adoptado a sus propios herederos se produjo tras su muerte por aplicación directa del
art.784 CC. (...) “La especialidad de éste alcanza al contenido de los bienes. Estos tendrán mayor o menor
entidad según haya dispuesto la fiduciaria, pero los conceptos esenciales de la sustitución fideicomisaria
se mantienen. (...)
En el fideicomiso de residuo el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante, pero el contenido
de la herencia será mayor o menor según haya dispuesto la fiduciaria, que lo puede haber dispuesto del
todo (si quid supererit). En este sentido tiene una mera expectativa, pero heredero sí lo es (a no ser que se
trate de fideicomiso condicional, que no es el caso); es lo que se ha denominado “postheredero”, tras el
fiduciario, “preheredero” en ordo susesivus. En consecuencia, no tenía participación en el cuaderno
particional al ser de residuo, pero cuando se ha producido la adquisición por muerte de la fiduciaria, sí se
le ha permitido impugnar el contenido del patrimonio fideicomitido».
3. Sustitución preventiva de residuo

1185 Esta clase de sustitución solo se produce respecto a los bienes de los que no haya dispuesto el heredero
sustituido por actos inter vivos, a título oneroso o lucrativo o por actos mortis causa. Es un heredero con
plena facultad de disposición y, por tanto, puede actuar sobre los bienes recibidos sujetos a fideicomiso de
residuo con total libertad.
O, como también se define, aquella disposición testamentaria en las que al fiduciario se le conceden
facultades de disposición mortis causa, de modo que los sustitutos solo adquirirían los bienes que el
fiduciario no hubiere dispuesto ni por actos inter vivos ni mortis causa (AP León 4-11-15, EDJ 219828).
Aunque -a diferencia de algunos derechos forales como el derecho catalán- no viene expresamente
contemplada en nuestro Código Civil tanto la doctrina como la jurisprudencia (TS 12-2-02, EDJ 1628)
reconocen su existencia.
El fundamento de esta institución es evitar que los bienes procedentes del patrimonio del causante
acaben en manos de los herederos ab intestato del fiduciario (AP León 4-11-15, EDJ 219828), o
solamente evitar que la herencia pueda quedar sin titular al morir el heredero o legatario sin haber
otorgado testamento (DGRN Resol 29-12-62).
Por tanto, parecen responder a la idea de que el testador ha querido dejar sus bienes a su sucesor
(generalmente su cónyuge) con la mayor libertad posible, para que haga y deshaga como quiera e, incluso,
que pueda favorecer mortis causa aquellas personas que prefiera, pero con el matiz de que si muere sin
testar, el fideicomitente prefiere que antes de que los bienes fideicomitidos acaben en manos de los
herederos ab intestato del fiduciario preventivo de residuo se transmitan a los fideicomisarios de residuo
que el fideicomitente haya designado.
El ejemplo paradigmático en la práctica es el del matrimonio o pareja sin hijos que instituyen heredero
único a la pareja a quien sustituye preventivamente de residuo por los sobrinos consanguíneos del
testador (aunque como luego veremos este caso tiene una especial dificultad).
Un sector de la doctrina defiende que esta clase de sustitución es ajena a la sustitución fideicomisaria, ya
que no se impone al fiduciario obligación alguna de conservar y transmitir, por ello es más propio hablar
de sustituido y sustituto que de fiduciario y fideicomisario, mientras que la DGRN (DGRN Resol 26-6-17)
considera que es una modalidad del fideicomiso de residuo, o mejor dicho es un fideicomiso de residuo en
el que el testador-fideicomitente además de permitir al fiduciario disponer a título oneroso le permite
disponer por acto inter vivos incluso mortis causa y asimismo el TS 2-9-87, EDJ 6216 presupone que es
modalidad de sustitución fideicomisaria.
1186 Sus caracteres son:
• Es una sustitución preventiva, en cuanto el testador lo que hace es prever que el heredero sustituido
fallezca intestado y disponer, para evitarlo, una sucesión testamentaria subsidiaria, ante el hecho que
aquel no haya dispuesto de los bienes o no haya testado.
• Es una sustitución condicional, que en realidad está sujeta a una doble condición (AP León 4-11-15, EDJ
219828):
- queda sin efecto si los sustitutos designados premueren al sustituido;
- aunque le sobrevivan, quedará sin efecto si el sustituto ha otorgado testamento válido y eficaz.
Al ser condicional, si el fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero muere antes que el fiduciario no
transmitirá ningún derecho a sus herederos, esto es, no se aplica el CC art.784 sino el CC art.759.
Aunque lo habitual es que se ordene bajo la fórmula de permitir al fiduciario disponer por cualquier título,
oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa de los bienes fideicomitidos es posible que en el testamento
simplemente se diga que se instituye al heredero como fiduciario preventivo de residuo.
1187 Uso en matrimonio sin hijos ni descendientes

En la práctica, este tipo de sustitución preventiva de residuo se suele utilizar entre matrimonios sin hijos
ni descendientes bajo la finalidad de que el que sobreviva herede todo los bienes del cónyuge premuerto,
pero que cuando falte el último se vuelva a separar el patrimonio (si es que hago queda) distinguiendo dos
masas:
- una de ellas va para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges; y
- la otra a los del otro.
No obstante, esta finalidad que está presente en casi todos los casos que se hace uso de esta figura entre
cónyuges sin hijos, puede verse inconscientemente traicionada. Es habitual que los esposos acudan juntos
a la notaría y cada uno otorgue su testamento con el mismo contenido, a saber, «instituyo heredero único
a mi cónyuge sustituido vulgar y preventivamente de residuo por mis hermanos, sustituidos vulgarmente
a su vez por sus descendientes». El problema se presenta porque al otorgar los testamentos los cónyuges
no son conscientes de que ya están disponiendo mortis causa y por tanto dejando sin efecto el fideicomiso
preventivo de residuo por lo que al final adquiere todo el último cónyuge que sobreviva, cuando
realmente su intención era permitir al viudo disponer libremente del patrimonio de los dos, pero lo que
quede al final se reparta entre las dos ramas.
Es decir, imaginemos, por ejemplo, que el mismo día ambos cónyuges otorgan testamento idéntico. Años
después, fallece el marido y le sucede como fideicomisaria preventiva de residuo su esposa. Al
fallecimiento de esta los bienes que recibió del marido no irán a los parientes que este designó como
fideicomisarios en su testamento; sino que tanto estos bienes como los propios de la viuda irán a los
parientes de esta última, puesto que a su favor dispuso en su testamento al designarlos como
fideicomisarios preventivos de residuo, es verdad que a lo mejor lo hizo pensando en los bienes propios
pero desde el momento que ha sobrevivido al marido los bienes de éste pasan a ser también propios de la
viuda.
1189 Este problema se presentó ante la DGRN que apuntó que la clave reside en el momento exigido para que
el fiduciario otorgue, en su caso, la disposición mortis causa (DGRN Resol 26-6-17), siendo para dicha
resolución las opciones para entender que el fiduciario ha hecho uso de las facultades de disponer mortis
causa, las siguientes
- que haya dispuesto por testamento, siendo indiferente si el mismo se otorgó en vida del fideicomitente o
tras su fallecimiento;
- si la disposición necesariamente debe ordenarse por el fiduciario después del otorgamiento del
testamento del fideicomitente; o
- si debe serlo una vez abierta la sucesión del fideicomitente, esto es una vez fallecido éste.
La DGRN Resol 26-6-17 opta porque basta cualquier testamento del fiduiciario y sea cual sea el tiempo
en que lo otorgó , por lo que todo el patrimonio del matrimonio -o mejor dicho, la parte del mismo que
quedaba cuando falleció el último cónyuge- acaba perteneciendo a los parientes del último que sobreviva,
sin distinguirse entre parientes del marido y de la mujer, reconociendo la DGRN que ciertamente la
disposición mortis causa que se efectúa en el testamento del cónyuge sobreviviente fiduciario no es una
disposición propia de los bienes procedentes de la herencia del primer causante, porque esta no podría
disponer por actos inter vivos de los bienes que aún no ha heredado, toda vez que la cualidad de heredero,
solo la adquiere por el fallecimiento del primer causante, pero esta es la particularidad característica de
esta institución y también de los testamentos en general, que se puede testar sobre lo que el testador no
puede disponer al tiempo del otorgamiento y sí al tiempo de la apertura de la sucesión.
La solución que propone la DGRN es técnicamente correcta pero, la verdad, es que se aleja por completo
de la verdadera voluntad de los testadores, no obstante, reconozco que probablemente la DGRN no podía
hacer otra cosa porque la aplicación estricta de las normas lleva a esta solución.
Por ello, tal vez sería conveniente que los cónyuges aclararen este punto y que expresen en sus
respectivos testamentos que en caso de que el testador premuera a su cónyuge-sustituto preventivo de
residuo es su voluntad que se distingan dos masas patrimoniales:
- los bienes propios del sobreviviente; y
- los bienes que heredó del testador respecto los cuales opera la sustitución preventiva de residuo
respecto a los que no haya dispuesto inter vivos y mortis causa.
Así, haciendo constar que se trata de una disposición expresa haciendo uso de la facultad que como
sustituto preventivo de residuo le otorgó su cónyuge premuerto, se evita que un llamamiento genérico a
sus parientes equivalga a una disposición mortis causa a los efectos de la sustitución preventiva de residuo
y, sobre todo, que el resultado de esta dependa de algo tan aleatorio como cuál de los esposos muere
antes. Aunque también podría hacerse de manera más simple como en la DGRN Resol 19-12-19 en la que
en el testamento se indica que “el fiduciario podrá disponer en vida libremente a título oneroso o gratuito
y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del/la testador/a”.
Por último, la sustitución preventiva de residuo -a diferencia de la sustitución fideicomisaria y el
fideicomiso de residuo- no grava la legítima del sustituido, y por tanto no incurre en la prohibición del CC
art.813.2 dado que no le impide disponer ni por actos mortis causa ni por actos inter vivos y, por ello, no
implica un verdadero gravamen para el legitimario-sustituto preventivo de residuo.
Precisiones
La solución de la DGRN Resol 26-6-17 es técnicamente correcta, pero se aleja de la verdadera voluntad de los
testadores. Para evitar este efecto es necesario que en el testamento se aclare esta situación. Por ejemplo,
diciendo que «el fiduciario podrá disponer en vida libremente a título oneroso o gratuito y por actos mortis causa
posteriores al fallecimiento del/la testador/a».
C. Sustituciones en territorios forales

1250 1. Aragón 1257
2. Navarra 1260
3. Illes Balears 1268
4. País Vasco 1270
5. Galicia 1275
6. Cataluña 1280
1. Aragón
(CDFA art.334 s.)
1257 Las sustituciones hereditarias en Aragón están reguladas el DLeg Aragón 1/2011 del Código de Derecho
Foral de Aragón (CDFA).
• Concepto (CDFA art.334): los descendientes de un llamado a título universal o particular o legitimario
de grado preferente ocupan el lugar de este en la sucesión o en la legítima por sustitución legal en los
casos previstos
• Caracteres:
- solo se aplica en los casos previstos en la ley;
- tiene lugar en la sucesión universal, particular y legitimaria;
- se produce la subrogación del sustituto en el lugar del sustituido;
- produce efectos en línea recta descendente, nunca en la ascendente y en la colateral solo a favor de los
descendientes de hermanos ya sean de doble vínculo o sencillo.
• Sucesión voluntaria (CDFA art.336): Se da la sustitución legal en caso de premoriencia, ausencia o
indignidad del llamado, salvo previsión en contrario del disponente. A favor de los descendientes del
sustituido, sin limitación de grado, siempre que este sea a su vez descendiente o hermano del causante.
En el supuesto de ausencia, los sustitutos que reciban la porción del llamado están sujetos a la normativa
específica de esta institución.
• Sucesión paccionada (CDFA art.337): Se rige por las reglas de la sucesión voluntaria salvo para el caso
de premoriencia donde se remite al derecho de transmisión (DLeg Aragón 1/2011 art.387).
• Sucesión legal (CDFA art.338): Se produce en los siguientes casos:
- premoriencia;
- ausencia;
- indignidad;
- desheredación; y
- exclusión absoluta en la sucesión.
En cuanto a los posibles sustitutos hay que distinguir:
- a favor de los descendientes del descendiente sustituido se produce sin limitación de grado y aunque
concurran solos dividen por estirpes;
- a favor de los descendientes del hermano sustituido solo hasta el cuarto grado contado desde el propio
causante y siempre que no concurran solamente hijos o nietos del hermano instituido.
• Sucesión legitimaria (CDFA art.339): la regulación viene determinada por el carácter colectivo de la
legítima en Aragón. La sustitución se produce en la posición de legitimario de grado preferente en los
siguientes supuestos: premoriencia, desheredación con causa legal e indignidad.
En el caso de exclusión absoluta de la sucesión le sustituyen sus descendientes pero conserva el derecho
de alimentos (CDFA art.515).
• Efectos (CDFA art.340): el sustituto ocupa el lugar que le hubiese correspondido al sustituido si no
hubiera concurrido causa determinante de aquella. No es preciso que el sustituto llegue a heredar al
sustituido.
Por último, nunca tendrá lugar la sustitución en caso de renuncia o repudiación (CDFA art.341).
2. Navarra
1260 Las sustituciones hereditarias en Navarra están reguladas en la Comp Navarra Ley 220 s. (L Navarra
1/1973).
Los principios generales reconocen plena libertad al disponente para ordenar sustituciones sobre todos
sus bienes o parte de ellos, en cualquier acto de liberalidad inter vivos y mortis causa. Señalan, además,
que toda sustitución excluye el derecho de representación y de acrecer y declaran ineficaces las que
perjudiquen los derechos de los hijos de anteriores matrimonios conforme a la Comp Navarra Ley 272.
a) Sustitución vulgar (Comp Navarra Ley 223). Se regula de manera similar al derecho común.
b) Sustitución pupilar y ejemplar (Comp Navarra Ley 227). Se consideran sustituciones fideicomisarias y
se limitan a los bienes que el ascendiente deje al descendiente impúber o incapaz por enajenación mental.
c) Sustituciones fideicomisarias (Comp Navarra leyes 224 a 238). Como especialidades respecto al
derecho común resultan las siguientes:
• No existe límite en el llamamiento de los fideicomisarios que vivan o estén concebidos cuando el primer
fiduciario adquiera los bienes.
• Las sustituciones a favor de personas que no existan en ese momento no podrán exceder del cuarto
llamamiento, en lo que excedan se tendrán por no puestas.
• La sustitución fideicomisaria vale como vulgar si el fiduciario no llega a adquirir los bienes.
• Rige el principio in dubio contra fideicomiso.
• Respecto de los hijos puestos en condición, estos no se consideran llamados a adquirir sino cuando
expresamente se establezca.
En cuanto a los efectos de esta sustitución hay que distinguir entre la posición del fiduciario y la del
fideicomisario:
• Derechos de fideicomisario: puede reclamar la formalización de inventario y garantías de restitución de
los bienes que, en defecto de acuerdo, consistirán en la inscripción de bienes en el Registro de la
Propiedad en el depósito de los títulos valores en establecimiento bancario con constancia del fideicomiso
o en la caución que le juez estime conveniente cuando se trate de otros bienes.
• Derechos del fiduciario: se le considera propietario de los bienes con las limitaciones establecidas en la
Comp Navarra. Puede:
- enajenar y gravar los bienes como libres con la autorización del testador o de todos los fideicomisarios,
en su defecto, solo cabe con autorización judicial por motivos de necesidad o utilidad evidente;
- pedir y practicar la partición de la herencia, la división de la cosa común y el deslinde;
- cancelar por cobro créditos hipotecarios o pignoraticios y retrovender bienes comprados a carta de
gracia o con pacto de retro;
- realizar las enajenaciones a que se hubiera obligado el fideicomitente y cualesquiera otros actos de
cumplimiento de deberes inherentes a la propiedad y anteriores a la adquisición por el fiduciario;
- dar dinero a préstamo respondiendo de la solvencia del deudor;
- sustituir sin detrimento del fideicomiso, los bienes consumibles y los que se deterioren o desgasten por
el uso.
Por su parte, queda obligado a restituir los bienes recibidos los subrogados y los incrementos que
constituyan accesiones naturales y mejoras inseparables. Respecto a los frutos pendientes y a las
impensas realizadas por él tendrá la consideración de usufructuario.
d) Sustitución de residuo (Comp Navarra Ley 239). A falta de disposición en contrario, el instituido solo
puede disponer de los bienes por actos inter vivos y a título oneroso. Si la autorización comprende los
actos a título gratuito se presume que comprende los actos inter vivos y mortis causa. Los bienes de que no
se hubiese dispuesto pasarán a la persona designada para recibirlos llegado el momento establecido.
Precisiones
La Comp Navarra fue modificada y actualizada por la L Foral Navarra 21/2019 . La reforma entró en vigor el 16-
10-19.
En la idea de suprimir las diversas remisiones estáticas que se realizaban al Código Civil, es objeto de regulación
de forma completa la capacidad para suceder (Comp Navarra leyes 152 y 153 -redacc L Foral 21/2019-) así como
las causas de incapacidad por indignidad (Comp Navarra Ley 154 -redacc L Foral 21/2019-), ingratitud (Comp
Navarra Ley 163 -redacc L Foral 21/2019-) y desheredación (Comp Navarra Ley 270 -redacc L Foral 21/2019-).
Respecto a la sustitución pupilar y ejemplar, se sustituye el término impúber por menor de 14 años.
1261 Heredero de confianza

(Comp Navarra Ley 289 a 295)
Los herederos de confianza se definen como personas individuales o jurídicas que nombra el testador y
que están facultadas para hacerse cargo en todo o en parte de la herencia y disponer de ella para un
destino expresado en instrucciones confidenciales por escrito o de palabra. Antes de revelarse la
confianza puede ejercitar los derechos propios del heredero; después, es ejecutor testamentario, con
todas las facultades de albacea, contador-partidor y representante de la herencia, sin limitación de tiempo
salvo que el testador señale plazo.
Son caracteres de la institución:
- el heredero, salvo disposición en contrario, no está obligado a revelar la confianza ni dar cuenta de su
gestión;
- es retribuida, quedando el importe a la consideración del fiduciario;
- no hay plazo salvo disposición del causante;
- si son varios actúan por mayoría, si son dos conjuntamente y si es uno por sí solo;
- cabe que el testador autorice la delegación mortis causa de esta función por el fiduciario.
El testador puede establecer una fiducia continuada que no se extingue por la simple revelación de la
confianza o por la desaparición del fiduciario. Para ello designa sustitutos para los herederos o permite
ulteriores nombramientos de estos. Se produce una especie de personificación jurídica pues la titularidad
de los bienes es de la herencia de confianza y los cambios de fiduciarios no implican la transmisión de
aquellos.
Para el momento de la extinción el testador puede establecer el destino de los bienes o facultar a los
fiduciarios para que lo determinen.
Todas estas reglas se aplican también al heredero de confianza instituido en pacto sucesorio.
1262 Caso práctico de herencia de confianza en Navarra

En los siguientes marginales exponemos un supuesto práctico, la opinión sobre el mismo y las resoluciones
aplicables.

La Sra. A es de vecindad civil navarra y fallece bajo testamento en el que instituye como heredero de
confianza a B. Surge la duda de cómo habrá de liquidarse y a quién el impuesto de sucesiones.
1264 Opinión Ciertamente es un tema fiscal que excede de los desarrollados en la presente obra, pero creemos
que la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra que transcribiremos a
continuación, nos manifiesta el juego de esta figura jurídica.
1265 Resoluciones DGRN/DGSJFP TEAF Navarra Resol 21-12-09: resuelve el tema del cómputo del plazo
para la prescripción del Impuesto de Sucesiones, si desde la muerte del causante o desde la revelación de
la confianza.
«Segundo. El heredero fiduciario o de confianza, actualmente regulado en la Ley 289 y siguientes de la
Compilación del Derecho Civil Foral Navarro, es una figura incluida dentro de una categoría más amplia
como es la fiducia sucesoria , y se caracteriza, especialmente, por la confidencialidad del encargo
sucesorio dado por el instituyente al heredero de confianza, quedando oculto el contenido de la
instrucciones, no obstante, si se pone manifiesto que el fiduciario no es el heredero definitivo sino un
intermediario. Hasta que no se exteriorice y manifieste la voluntad del causante, mediante el acto de
revelación y designación de los herederos, no queda completada la voluntad del testador y por tanto no
puede instrumentarse la sucesión definitivamente. Pues bien, esta revelación de la voluntad del causante,
en el caso que nos ocupa, no se produce hasta el (...) de junio de 2008 en que se otorga la referida escritura
de aceptación de herencia.
Tercero.- Respecto a la obligación tributaria impuesta al fiduciario se aplica el criterio general de devengo
y de prescripción, en cambio respecto al heredero se aplica la regla especial, esto es, el momento en que
desaparezca la limitación establecida para la adquisición hereditaria, que en nuestro caso no es otro que el
de la revelación de la confianza, esto es, la manifestación o exteriorización de la declaración de la voluntad
del testador y designación de los herederos».
Actualmente habrá que estar a lo dispuesto en la LF 21/2019, de 4 de abril, de modificación y
actualización de la Compilación del derecho civil laboral de Navarra o Fuero Nuevo.
3. Illes Balears
1268 • Mallorca y Menorca : La Comp Baleares (DLeg Illes Balears 79/1990) no regula de manera específica la
sustitución vulgar por lo que debemos remitirnos al CC.
Sí recoge, por primera vez, las sustituciones pupilar y ejemplar con las siguientes características (Comp
Baleares art.14):
- el ascendiente puede instituir heredero al descendiente y establecer cualesquiera disposiciones, sin
perjuicio de la legítima;
- la sustitución ejemplar queda sin efecto por testamento o donación universal válidos otorgados por el
descendiente;
- ambas sustituciones implican la vulgar tácita respecto de los bienes procedentes de la herencia del
sustituyente;
- si varios ascendientes sustituyen pupilar o ejemplarmente al mismo descendiente tendrán eficacia cada
una de las sustituciones en relación a los bienes que el sustituido haya adquirido en la herencia o legado
del ascendiente y subsistan al fallecimiento de aquel;
- con relación a la herencia del menor o incapacitado solo vale la ordenada por el ascendiente fallecido de
grado más próximo y si son de igual grado la del último que fallezca.
En las sustituciones fideicomisarias ese distingue entre (Comp Baleares art.25 s.):
- sustitución familiar en la que solo tendrán eficacia los llamamientos sucesivos a favor de personas que no
pasen de la segunda generación, sin limitación de número;
- sustitución no familiar en la que solo pueden hacerse dos llamamientos.
La sustitución fideicomisaria implica siempre la vulgar y también cabe que el testador ordene una
sustitución vulgar en fideicomiso para el caso de que le fideicomisario muera antes de que se cumpla la
condición.
Lo referente al contenido, efectos, fideicomiso de residuo y cuarta trebeliánica se regula de manera
similar a Cataluña (nº 1292 y nº 1296).
• Eivissa y Formentera: El disponente puede ordenar sustituciones en todos sus bienes o parte de ellos
mediante cualquier acto de liberalidad inter vivos o mortis causa. Los fideicomisos y sustituciones
fideicomisarias se interpretarán conforme a la tradición jurídica insular (Comp Baleares art.78).
Supletoriamente se rige por el Código Civil (DGRN Resol 30-9-05).
4. País Vasco
1270 La L País Vasco 5/2015 hace referencia a las sustituciones en los siguientes preceptos:
• Los hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos o representados por sus
descendientes (L País Vasco 5/2015 art.50).
• No puede imponerse a los hijos, descendientes y ascendientes sustitución o gravamen que exceda de la
parte de libre disposición sino a favor de otros sucesores forzosos. Tampoco pueden establecerse
sustituciones o gravámenes sobre los bienes troncales sino a favor de otro pariente tronquero de la misma
línea.
• Se permite las sustituciones en el ámbito la sucesión contractual (L País Vasco 5/2015 art.103).
5. Galicia
1275 La L Galicia 2/2006 no contiene regulación específica de las sustituciones, solo las menciona, en sede de
legítima, para prohibir que puedan imponerse sobre la misma fideicomisos de clase alguna (L Galicia
2/2006 art.241).
6. Cataluña
1280 Las sustituciones están reguladas en la L Cataluña 10/2008 art.425-1 a 426-59 del Libro IV del Código
Civil de Cataluña (en adelante CCC).
1282 Sustitución vulgar

(CCC art.425-1 s.)
Se define como aquella sustitución en la que el testador puede instituir a un heredero posterior o segundo
para el caso en que el anterior o primero instituido no llegue a serlo porque no quiera o no pueda. Salvo
voluntad contraria del testador, la sustitución establecida para uno de los expresados casos vale para el
otro.
Puede ordenarse de manera expresa o tácita y las sustituciones pupilar, ejemplar y fideicomisaria
implican siempre la vulgar tácita pero las dos primeras solo respecto de los bienes procedentes de la
herencia del sustituyente.
1284 Sustitución pupilar

Se define como aquella que solo pueden ordenar los progenitores mientras ejerzan la potestad parental
sobre su hijo menor de 14 años para el caso de que muera antes de llegar a la edad de testar. También cabe
la sustitución del hijo concebido.
El sustituto tiene este carácter respecto de los bienes que haya adquirido el impúber por herencia o
legado de su progenitor, y de heredero directo del impúber en la herencia relicta por este.
Si ambos progenitores ordenan sustitución pupilar, subsisten ambas respecto a sus propios bienes, pero
respecto a los del hijo solo vale la ordenada por el último que fallezca.
Un progenitor puede designar como sustituto pupilar en los bienes del impúber procedentes de la
sucesión del otro progenitor, si este no lo ha hecho, a alguno o algunos de los hermanos del impúber que
sean hijos comunes o, en su defecto, parientes de la otra rama dentro del cuarto grado. A falta de unos y
otros a cualquier persona capaz de suceder.
En defecto de previsión del testador, la sustitución vulgar implica la pupilar tácita respecto de los bienes
de la herencia del sustituyente si el instituido es impúber y siempre que no sean sustituidos dos hermanos
recíprocamente, uno púber y el otro impúber.
1286 Sustitución ejemplar

Se define como aquella sustitución que pueden ordenar los ascendientes de una persona incapacitada que
sea legitimaria de estos. Para que sea válida el ascendiente debe dejar al sustituido la legítima y la
incapacidad debe ser declarada judicialmente en vida del descendiente sustituido. Comprende los bienes
del testador y los del incapaz que no haya otorgado testamento ni pacto sucesorio.
En caso de pluralidad de sustitutos, prevalece la sustitución dispuesta por:
• El ascendiente muerto de grado más próximo.
• Si son de igual grado suceden, en la herencia del incapaz, todos los sustitutos designados por cada
ascendiente en las cuotas que resulten de aplicarles las normas de la sucesión intestada.
• En los bienes procedentes de la herencia de cada ascendiente sucede el sustituto respectivamente
designado.
La sustitución queda ineficaz:
- al cesar el estado de incapacidad del sustituido aunque no otorgue testamento;
- si el sustituto premuere al testador o al incapaz; o
- si el incapaz premuere al ascendiente.
1288 Sustitución fideicomisaria

Pueden ordenarse en pacto sucesorio, testamento, codicilo y donación por causa de muerte. Para que sea
efectiva es preciso que el fideicomisario haya nacido o esté concebido el ser deferido el fideicomiso a su
favor.
1289 A) Clases:
1. A término o bajo condición:
• A término cuando el fideicomisario recibe los bienes llegado el momento establecido por el disponente.
El fideicomisario adquiere su derecho al abrirse la sucesión, si muere antes de que llegue el plazo
transmitirá su derecho a sus herederos.
• Bajo condición la adquisición por parte del fideicomisario depende de un hecho futuro e incierto. Por
tanto, si fallece antes de que la condición se cumpla no transmite ningún derecho a sus herederos.
2. Expreso o tácito: para que se entienda que el fideicomiso es tácito la voluntad de ordenarlo debe
inferirse claramente del contenido de la disposición.
3. Universal o particular:
• Universal o de herencia comprende la misma herencia o una cuota de esta.
• Particular tiene por objeto el mismo legado deferido al legatario o una parte alícuota de este.
4. Familiar y no familiar:
• Familiar es aquel en que el fideicomisario es sobrino, hermano o descendiente del fideicomitente. Se
admiten todos los llamamientos que no pasen de la segunda generación, sin limitación de número.
• No familiar se puede llamar al número de fideicomisarios que se quiera siempre que se trate de personas
que vivan al momento de la muerte del fideicomitente. Cuando los llamados no hayan nacido en ese
instante solo podrá realizarse un llamamiento. Por último, si el fiduciario es persona jurídica le fideicomiso
tiene una duración máxima de treinta años.
5. De elección y de distribución:
• De elección el causante autoriza al fiduciario a elegir al fideicomisario entre las personas que designa
con las condiciones expresadas en el art.426-11 del libro IV del Código civil catalán.
• De distribución el fiduciario está facultado para distribuir la herencia.
1290 B) Efectos:
Mientras está pendiente el fideicomiso el fiduciario tiene las siguientes obligaciones:
- hacer inventario;
- prestar garantía;
- inscribir el título sucesorio en el Registro de la Propiedad e insertar literalmente la cláusula
fideicomisaria;
- invertir el metálico en depósitos bancarios o bienes seguros;
- depositar en establecimiento autorizado los valores mobiliarios y activos financieros (esta garantía y la
anterior se pueden sustituir por la constitución de una fianza a elección del fiduciario);
- conservación y administración de los bienes;
- ejercitar las acciones que deriven de su deber de conservar y administrar la herencia o legado
fideicomitido;
- por otro lado, tiene el uso y disfrute de los bienes, de sus subrogados y accesiones, hace suyos los frutos y
rentas y disfruta de todos los demás derechos que la ley atribuye al propietario;
- puede pedir y practicar la partición con los demás herederos sin necesidad de que intervengan los
fideicomisarios, siempre que sea puro acto particional;
- se le permite la enajenación de los bienes en los casos establecidos en la ley;
- tiene derecho a la cuarta trebeliánica si el testador no lo ha prohibido.
El fideicomisario, por su parte, puede: enajenar, gravar, renunciar y señalar para embargo su derecho a
adquirir la herencia o legado. La enajenación, gravamen o embargo deben limitarse a los bienes que le
correspondan al deferirse el fideicomiso.
En el momento de la delación el fideicomisario adquiere la condición de heredero o de legatario y con
este carácter hace suya la herencia, legado o cuota que le corresponda según el contenido de bienes y
derechos en el momento en que se abre la sucesión con aplicación del principio de subrogación real.
El fiduciario o sus herederos deben entregar la posesión de la herencia o legado en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a aquel en que fueron requeridos judicialmente o por vía notarial.
También tienen derecho a reclamar del fideicomisario:
- la entrega de las mejoras o incorporaciones efectuadas por el fiduciario a su cargo;
- el reembolso de los gastos pagados que sean de cargo del fideicomiso;
- el abono de las cantidades satisfechas por razón de deudas y cargas hereditarias, legítimas, legados,
ampliaciones de capital y demás conceptos análogos;
- el cobro de los créditos que tuviese contra el fideicomitente;

- pueden, asimismo, retener la posesión de la herencia o legado si dentro del plazo de un mes (CCC
art.426-45) comunican notarialmente al fideicomisario la decisión de hacerlo para el cobro de los créditos
exigibles que el fiduciario tuviese contra el fideicomitente (CCC art.426-47).
El fideicomisario responde con los bienes que reciba de las deudas y cargas hereditarias que no han sido
pagadas con bienes de la herencia, de las contraídas legalmente por el fiduciario y de las que determina el
CCC art.426-47. Igualmente puede impugnar los actos de enajenación y gravamen que el fiduciario haya
realizado en fraude de sus derechos y reivindicar los bienes enajenados y gravados indebidamente o
afectos al fideicomiso condicional.
1292 La cuarta trebeliánica

La cuarta trebeliánica se define como la cuarta parte del patrimonio fideicomiso que tiene derecho a
detraer, libre del mismo, el fiduciario que haya aceptado la herencia si el causante no se lo ha prohibido.
Solo puede detraerla el fiduciario que haya adquirido la herencia en primer lugar, en el caso de
llamamientos sucesivos. Cuando hay varios fiduciarios llamados a la vez cada uno detraerá la parte
proporcional a su cuota de herencia fideicomisa.
Se calcula sobre el importe de la herencia una vez deducidas las deudas y cargas de la misma, los gastos de
última enfermedad y de entierro o incineración del causante, los legados y las legítimas, incluida la del
fiduciario que sea legitimario.
Es requisito indispensable la previa formación de inventario, la prestación de las garantías recogidas en el
CCC art.426-21 y el pago o afianzamiento de las deudas y cargas de la herencia. La detracción debe
formalizarse en escritura pública.
Por último, el derecho se extingue por renuncia expresa o tácita del fiduciario.
1294 Enajenación de los bienes fideicomitidos

El fiduciario puede enajenar o gravar los bienes libres del fideicomiso en los casos en que lo permita la ley
o lo autoricen el fideicomitente o los fideicomisarios. Rige el principio de subrogación real, salvo que se
excluya por la ley o por las expresadas personas.
En el caso de fideicomisos condicionales cabe la disposición fuera de los casos expresados quedando
supeditada su eficacia a la efectividad del fideicomiso.
a) Autorización del fideicomitente: el causante puede autorizar a enajenar y gravar los bienes por actos
inter vivos. También puede designar a las personas que hayan de conceder la autorización. Si estas fallecen,
renuncian o son incapacitadas el fiduciario puede disponer sin autorización, salvo que la voluntad del
disponente sea otra.
b) El fiduciario puede enajenar o gravar, previa notificación a los fideicomisarios, en los siguientes casos:
- pagar deudas, cargas hereditarias, legítimas y los legados;
- detraer la cuarta trebeliánica o cuota libre;
- financiar los gastos extraordinarios de conservación y refacción de los bienes y de mejoras útiles y
necesarias.
c) Con autorización judicial: tiene por finalidad reemplazar los bienes por otros que permitan obtener
mayor rendimiento o utilidad, siempre que el fideicomitente no lo haya prohibido.
d) Con consentimiento de los fideicomisarios: la autorización puede ser previa, de presente o de futuro.
En este último caso solo se libera del fideicomiso a los bienes sobre los que recae pero no implica una
renuncia al fideicomiso.
e) Bajo la propia responsabilidad del fiduciario , se pueden realizar los siguientes actos:
• Vender los muebles que no puedan conservarse y sustituir los que se deterioren por el uso;
• Cumplir las obligaciones del fideicomitente que tengan por objeto la enajenación de bienes del
fideicomiso o que comporten la extinción de derechos personales o reales sobre bienes ajenos o su
cancelación registral.
• Intervenir en operaciones de parcelación o reparcelación urbanística o concentración parcelaria que
afecten a los bienes fideicomitidos.
• Concertar convenios en materia de expropiación forzosa y aceptar indemnizaciones por daños inferidos
a los bienes fideicomisos.
• Enajenación forzosa:
- cuando se trate de ejecución por deudas del causante, el rematante los adquirirá libres del fideicomiso,
siempre que los fideicomisarios hayan sido citados;
- si se trata de deudas del fiduciario solo procede la ejecución contra su derecho a la legítima, a la cuarta
trebeliánica y contra los frutos y rentas del fideicomiso que le corresponden.
1296 Fideicomiso de residuo

(CCC art.426-51 a 426-58)
El fideicomiso de residuo se caracteriza por el hecho de que el fiduciario está facultado por el
fideicomitente para disponer de los bienes.
También se considera fideicomiso de residuo cuando el fideicomitente establece que los bienes de que no
se haya dispuesto pasen al fiduciario o cuando se subordina la eficacia del fideicomiso al hecho de que al
morir el fiduciario queden bienes de los que no se haya dispuesto. En estos supuestos estaríamos ante un
fideicomiso si aliquid supererit. No se tiene la obligación de conservar una cuarta parte de los bienes. Rige
el principio de subrogación real (CCC art.426-56).
Si el fideicomiso autoriza para vender se entiende que faculta para realizar otros actos de disposición a
título oneroso. La facultad de disponer a título gratuito debe atribuirse de manera expresa, comprende
solo los actos inter vivos, y también la facultad de disponer a título oneroso.
1298 Sustitución preventiva de residuo

(CCC art.426-59)
Se define como aquella sustitución en la que el testador llama a uno o varios sustitutos para el caso de que
el heredero o legatario muera sin dejar sucesor voluntario, que adquirirán los bienes procedentes de la
herencia de aquel de los que no se haya dispuesto por actos inter vivos o mortis causa.
Igualmente existe en la sustitución fideicomisaria cuando se autoriza al fiduciario a disponer de los bienes
fideicomisos por actos entre vivos o por causa de muerte.
La delación a favor de los sustitutos solo produce efecto cuando los sustituidos mueren sin testamento o
codicilo eficaz o si los herederos que instituyeron no llegan a sucederles.
La sustitución de residuo queda sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustituidos o
por el hecho de premorir todos estos al heredero o legatario sustituidos.
1305 Heredero de confianza

El heredero o legatario de confianza se define como la persona física nombrada para dar a los bienes el
destino que el testador les haya encomendado confidencialmente, de palabra o por escrito. El testador
puede facultarles para que si mueren antes del cumplimiento de la confianza elijan otros que les
sustituyan. Actúan por mayoría, si es uno por sí solo (CCC art.424-11, 424-12, 424-13, 424-14 y 424-15):
• Contenido:
- deben tomar inventario de la herencia en el plazo de seis meses desde el momento en que conocen la
relación;
- tienen derecho al reembolso de los gastos causados en cumplimiento de su cometido y a percibir la
remuneración que les corresponda;
- mientras no se revele la confianza los herederos o legatarios pueden hacer actos dispositivos entre vivos
con las limitaciones impuestas en testamento, pero no pueden hacerlos definitivamente suyos;
- revelada la confianza tienen la consideración de albaceas universales o particulares, si el testador no
dispone otra cosa;
- a falta de prohibición, se puede revelar la confianza en escritura pública o protocolizar las instrucciones
del testador.
• Extinción:
- si los herederos o legatarios mueren sin cumplir o revelar la confianza;
- si la revelan o cumplen a su favor;
- si la confianza no puede cumplirse por resultar desconocida, ilegal, contradictoria o indescifrable;
- la parte de la herencia correspondiente a los herederos de confianza, en este caso, acrece a los
instituidos sin el encargo si el testador no dispone otra cosa;
- si es el legado el que caduca la herencia lo absorbe.
1306 Caso práctico de heredero de confianza en Cataluña

En los siguientes marginales exponemos un supuesto práctico, la opinión sobre el mismo y las resoluciones
aplicables.

La Sra. A, propietaria de la finca 2 del Registro de la Propiedad de Barcelona número 1, fallece bajo
testamento notarial en el que instituyó heredero de confianza a B a fin de que, muerta la testadora, tome
posesión por si mismo de los bienes relictos, los administre y disponga de los mismos, procediendo, si hace
falta, a su alienación sin trabas de ningún tipo, dándoles la aplicación y el destino que le haya
encomendando confidencialmente de palabra o por escrito, relevándolo de dar fianza y revelar la
confianza, prohibiendo expresamente que ninguna persona o autoridad pueda exigirle cuentas de su
gestión, del contenido del encargo o cumplimiento del mismo. Para el supuesto caso de que las leyes no
reconocieran la validez del anterior nombramiento de heredero de confianza, con las facultades
mencionadas, se tendrá que entender nombrado y efectivamente nombra heredero universal y libre a C.
Sustituye vulgarmente al heredero de confianza instituido por D y en su defecto, por E, con las mismas
facultades, derechos y contenidos de la institución antes relacionada. B aceptó la herencia de confianza,
formalizó inventario de ésta, y entre los bienes que la componen relacionó la finca 2 que se inscribió a
favor de C como heredero de confianza. Posteriormente fallece B sin realizar ningún acto dispositivo
sobre la finca referida y con testamento en el que instituye heredera a F. Se acude en consulta si la finca 2
referida debe incluirse en la herencia de B o, por el contrario, debe pasar a la herencia de la testadora.
1308 Opinión Por las razones expuestas al principio, hacemos nuestra la postura de la resolución de la
Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de La Generalidad de Cataluña que a continuación
reproducimos.
1309 Resoluciones DGDEJ

(DGDEJ Cataluña Resol 1-3-13)
«Primero. Efectos de la muerte del heredero de confianza sin haber dispuesto de uno de los bienes que
forman parte de la herencia
1.1 El objeto de este recurso consiste en determinar si, muerto el heredero de confianza sin haber
dispuesto de uno de los bienes de la herencia, éste tiene que pasar a la herencia de la testadora con
apertura, si procede, de la sucesión intestada, o bien pasa a integrarse en la herencia del heredero de
confianza.
1.2 La institución de la herencia de confianza es una institución histórica del derecho sucesorio catalán y
actualmente está reconocida por nuestro Código civil dentro de la sección segunda del Capítulo IV
dedicado a las disposiciones fiduciarias, del Título II del Libro IV, artículos 424-11 a 424-15. Esta
institución supone el nombramiento de un heredero fiduciario que tiene que dar a los bienes recibidos el
destino que le ha encargado el causante. Para cumplir este encargo el heredero tiene las facultades que
expresamente le haya conferido el testador. Si éste no ha dispuesto otra cosa, el heredero de confianza
puede disponer de los bienes de la herencia de confianza solo por actos inter vivos, pero no puede hacer
definitivamente propios estos bienes, los cuales formarán un patrimonio separado de su particular (CCC
art.424-14). Por eso, si muerto el heredero de confianza sin haberla revelado o ejecutado las instrucciones
del testador, se produce la caducidad de su nombramiento (CCC art.424-15).
1.3 En el supuesto de hecho de este recurso, el heredero de confianza ha muerto sin que en el Registro
conste la realización de ningún acto dispositivo sobre una finca. De este hecho, la registradora entiende
que se ha producido la caducidad o ineficacia de la confianza. Por contra, el recurrente defiende en sede
de procedimiento registral, no se puede determinar si las instrucciones de la testadora se han llevado a
cabo o no, para concluir que esta imposibilidad lleva a presumir el cumplimiento de la confianza.
1.4 No podemos compartir los argumentos del recurrente. La ley impone una prohibición contundente al
heredero de confianza: no puede apropiarse de los bienes de la herencia (CCC art.424-14). La muerte del
heredero sin haber efectuado ningún acto dispositivo sobre una finca de la herencia y la voluntad de los
herederos de añadirlo al su caudal relicto supone, sin ningún tipo de duda, la apropiación de la finca por
parte del heredero, contraviniendo la prohibición legal. La confianza o instrucciones de la testadora
necesariamente tienen que suponer la salida del bien del patrimonio del heredero de confianza, ya que la
testadora no ha autorizado expresamente al heredero a hacer suyos los bienes de la herencia.
1.5 Por todo eso, tenemos que concluir que la muerte del heredero de confianza sin haber efectuado
ningún acto dispositivo sobre un bien de la herencia supone la caducidad de la institución. La falta de
inscripción al Registro de ningún acto dispositivo o de revelación de la confianza sobre un inmueble
permite presumir esta caducidad mientras no se pruebe otra cosa. En el supuesto del presente recurso la
finca continúa inscrita a favor del heredero de confianza al momento de su muerte y no se ha justificado
que haya cumplido las instrucciones de la testadora, lo cual lleva a concluir que la institución de confianza
ha caducado, conforme el artículo 424-15.
Segundo. Efectos de la caducidad de la institución: interpretación de la voluntad de la testadora
2.1 El efecto de la caducidad del nombramiento de heredero de confianza será, en primer lugar, el que
haya previsto el testador. En la interpretación de la voluntad del testador, por aplicación de la disposición
transitoria segunda de la L 10/2008, de 10 de julio, tendríamos que acudir a las reglas del Código de
sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, norma vigente en el momento de
otorgarse el testamento. Los artículos 150 a 153 del Código de sucesiones no contenían una regulación
tan extensa como el Código civil vigente, pero, en todo caso, resulta suficientemente claro el principio de
respeto a la voluntad del testador. Así, son plenamente aplicables a este caso las reglas del Código civil
que permiten que el causante autorice al heredero a elegir a otras personas que lo sustituyan (CCC
art.424-11) o determine el destino de los bienes de la herencia (CCC art.424-15). También es de aplicación
la regla según la cual, a falta de otra voluntad expresada por el testador, el cumplimiento de la confianza
corresponderá a los otros herederos instituidos con este carácter, y a falta de éstos, los bienes de la
herencia acrecerán a los otros herederos instituidos sin encargo confidencial, o si no hay, pasarán a los
herederos ab intestato del testador (CCC art.424-15). En consecuencia, es esencial para la resolución de
este recurso determinar si del contenido del testamento podemos determinar cuál era la voluntad de la
testadora para el supuesto de caducidad de la confianza.
2.2 El recurrente y el notario autorizante defienden que, en el testamento, hay bastantes indicios para
concluir que la voluntad de la testadora era que, si caducaba la institución de confianza, el heredero
pasara a ser heredero libre. Esta interpretación la deducen tanto de la cláusula que da al heredero amplias
facultades dispositivas sin tener que rendir cuentas a nadie, como de la cláusula según la cual, si las leyes
no reconocieran la validez de la institución de heredero de confianza con las facultades mencionadas en el
testamento, el heredero de confianza se tendrá que entender nombrado heredero universal y libre. Por
contra, la registradora interpreta esta cláusula en su sentido literal, y, en consecuencia, entiende que con
ella no se está regulando los efectos de una posible caducidad de la confianza. En la interpretación del
testamento tenemos que averiguar la verdadera voluntad de la testadora, sin tener que sujetarnos a la
literalidad de las palabras utilizadas. Pero como hemos dicho en diversas resoluciones entre ellas la de 21-
10-09, para conocer cuál es la verdadera voluntad del testador tenemos que acudir, en primer lugar, al
acto donde se ha manifestado esta voluntad, que es el testamento.
1310 Por eso, en primer lugar, tenemos que suponer que el testador quiere decir lo que dice, y quien entienda
que su voluntad es otra, lo tiene que probar. La cláusula testamentaria que se discute es clara. La testadora
quiere prever los efectos legales de la institución de heredero de confianza si la ley cambia y no permite
esta institución. Esta prevención es lógica por la fecha de su testamento. Cuando se otorgó el testamento
era vigente el Código de Sucesiones, que reconocía la herencia de confianza, pero ya era sabido que la
regulación de las sucesiones tenía que ser revisada para integrarse en el CCC Libro IV. Eso justifica la
incertidumbre de la testadora sobre los efectos de la herencia de confianza y su prevención con la cláusula
mencionada. Pero eso no es suficiente para deducir, como hace el recurrente, que, con esta cláusula, la
testadora quisiera permitir que el heredero de confianza hiciera suyos los bienes de la herencia y que,
como pretenden los otorgantes del título calificado, se integraran en su caudal relicto como bienes libres.
La testadora da al heredero las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes, sin
tener que dar cuentas a nadie, pero no está expresamente autorizado para hacer suyos los bienes. No hay
en el testamento suficientes argumentos para entender que la testadora permitiera al heredero
apropiarse definitivamente de los bienes, exceptuando la previsión legal en este sentido. Por eso, la finca
no se puede inscribir a favor de los herederos del heredero de confianza, y en este sentido se ratifica el
acuerdo de calificación denegatorio de la inscripción.
2.3 Ahora bien, en el testamento sí que encontramos otra cláusula que permite interpretar cuál es la
voluntad de la testadora para el supuesto de caducidad de la confianza. La causante sustituyó
vulgarmente al heredero de confianza instituido por la señora D y su defecto, por el señor E, en las
mismas facultades, derechos y contenidos de la institución antes relacionada. La testadora nombra
sustitutos al heredero de confianza, con las mismas facultades. La designación de un sustituto vulgar al
heredero de confianza manifiesta la voluntad de la testadora de designar personas que cumplan esta
voluntad si el primer instituido no lo ha hecho. Por eso, podemos afirmar que esta sustitución no solo se
aplicará a los supuestos de premoriencia, commoriencia, incapacidad o repudiación del primer heredero
de confianza sino también cuando caduque o sea ineficaz la institución hecha a su favor.
Esta interpretación, análoga a la previsión legal de las sustituciones vulgares para herederos sujetos a
condición suspensiva, es la que mejor se ajusta a la voluntad de la testadora y evita la apertura de la
sucesión intestada, conforme el artículo 424-15. Igualmente es coherente con el principio de preferencia
de la sucesión testada sobre la intestada, que forma parte de la tradición jurídica catalana y se mantiene
en la regulación actual (CCC art.411-3). De los hechos narrados resulta que la primera sustituta vulgar
premurió al heredero de confianza, pero el segundo sustituto es uno de los otorgantes del título
presentado. Por eso, el acuerdo de calificación se tiene que revocar en este sentido, ya que no es necesaria
la apertura de la sucesión intestada sino la aplicación de la cláusula de sustitución vulgar establecida por la
testadora».
Bibliografía
1315 ALBALADEJO, M.: Comentarios al Código Civil. Madrid: Ed. Edersa, Tomo X-1
RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.: «La reforma del Derecho de sucesiones con motivo de la protección de
personas con discapacidad». AC, número 4, 2004, pág. 357 y ss.
ESPEJO LERDO DE TEJADA, M.: El gravamen de la legítima en el Código Civil. Situación tras la reforma
del mismo por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad». Revista Jurídica del
Notariado, nº 53, 2005, pág. 113-160

CAPÍTULO V Sustituciones Hereditarias

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CAPÍTULO V Sustituciones Hereditarias

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5/3/23, 18:56 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos

1080 A. Sustituciones directas o subsidiarias 1082

B. Sustituciones indirectas o sucesivas 1130

C. Sustituciones en territorios forales 1250

A. Sustituciones directas o subsidiarias

3) Si el heredero repudia la herencia , la sustitución vulgar constituye una institución de heredero o un

1088 Formas y modalidades

1089 Casos en los que tiene lugar la sustitución

1090 Número de sustitutos designados

1091 Sustituto nombrado

1092 Llamada como sustitutos vulgares a la estirpe de descendientes del

1094 Colisión de la sustitución vulgar con otros derechos

1095 2) Colisión de la sustitución vulgar con el derecho de acrecer.

1097 Determinación de los sustitutos vulgares

1098 Acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares

1100 Condición de sustituto en caso de renuncia o incapacidad

1101 Caso práctico de sustitución vulgar

1102 Primer supuesto de hecho

1104.1 Segundo supuesto de hecho

2. Sustitución pupilar y ejemplar

b. Sustitución ejemplar 1112

1111.1 Naturaleza de la sustitución pupilar

La sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su

1113.1 Sustitución prevista antes del 3-9-2021 en la que el sustituido fallece

1113.4 Testamentos otorgados a partir del 3-9-2021

c. Caso práctico de sustitución ejemplar

Primer supuesto de hecho

1124 Resoluciones DGRN/DGSJFP

Segundo supuesto de hecho

B. Sustituciones indirectas o sucesivas

d. Posición del heredero fiduciario y del fideicomisario 1139

e. Enajenación de los bienes fideicomitidos 1141

f. Partición de la herencia 1146

g. Usufructo sucesivo y nulidad de la sustitución 1147

Sin embargo, tradicionalmente, se admiten algunas sustituciones fideicomisarias tácitas, como el

Varios problemas interpretativos plantea el primer inciso:

1136.2 Dos son las posibles interpretaciones:

1136.3 Varias dudas suscita este inciso:

Esta tesis tiene a su favor dos argumentos:

d. Posición del heredero fiduciario y del fideicomisario

1140 Posición del fideicomisario

e. Enajenación de los bienes fideicomitidos

Sustitución fideicomisaria pura

1142.2 Enajenaciones en concepto de libres, deducidas de la ley

1143 Enajenaciones consentidas por todos los fideicomisarios

que en el testamento no contuviera esta aclaración cuando se precipite el llamamiento a los

1143.1 Enajenaciones por razón de utilidad

Sustitución fideicomisaria condicional

Extinción de copropiedad con totalidad o parte del bien sujeto a

g. Usufructo sucesivo y nulidad de la sustitución

Primer supuesto de hecho

Segundo supuesto de hecho

Tercer supuesto de hecho

Cuarto supuesto de hecho

Quinto supuesto de hecho

1180 Caso práctico de fideicomiso de residuo

1181 Supuesto de hecho

contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no de

3. Sustitución preventiva de residuo

1187 Uso en matrimonio sin hijos ni descendientes

C. Sustituciones en territorios forales

3. Illes Balears 1268

4. País Vasco 1270