JURISPRUDENCIA

Roj: STS 692/2024 - ECLI:ES:TS:2024:692

Id Cendoj: 28079120012024100110
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 25/01/2024
Nº de Recurso: 5914/2021
Nº de Resolución: 75/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STSJ ICAN 2164/2021,

STS 692/2024

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 75/2024
Fecha de sentencia: 25/01/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5914/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/01/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Tribunal Superior Justicia de Canarias
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5914/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 75/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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 JURISPRUDENCIA

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 25 de enero de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número
5914/2022, interpuesto por D. Epifanio , representado por la procuradora Dª. Ainhoa Pérez González, bajo
la dirección letrada de Dª. María Cristina Fuentes Marrero, Dª. Encarna representada por la procuradora Dª.
Gabriela Domínguez González, bajo la dirección letrada de Dª. Concetta Contino, D. Feliciano representado por
la procuradora Dª. Gabriela Domínguez González, bajo la dirección letrada de Dª. Concetta Contino, D. Gerardo
representado por la procuradora Dª. Ainhoa Pérez González, bajo la dirección letrada de Dª. María Cristina
Fuentes Marrero, Dª. Hortensia representada por la procuradora Dª. Ainhoa Pérez González, bajo la dirección
letrada de Dª. María Cristina Fuentes Marrero, Dª. Josefa representada por la procuradora Dª. Gabriela
Domínguez González, bajo la dirección letrada de Dª. Concetta Contino, contra la sentencia n.º 88/2021 de
fecha 15 de septiembre de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020
dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda en el PA 102/2019, procedente
del Juzgado de Instrucción num. de 2 de La Laguna.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Laguna incoó procedimiento abreviado núm. 314/2018
por delitos contra la salud pública, contra Epifanio , Encarna , Feliciano , Gerardo , Hortensia y Josefa ; una
vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección segunda, (P.A. núm.
102/2019) dictó Sentencia en fecha 23 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:
" De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que:
1.- En Abril de 2017 se inicia por parte del Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Policía Judicial de
Guardia Civil en Las Palmas, el Grupo II de la UDYCO-Tenerife del Cuerpo Nacional de Policía y Vigilancia Aduanera
de Canarias una investigación por un delito contra la salud públicaen relación a varias personas afincadas tanto
en la isla de Gran Canaria como en Tenerife, destacando las relaciones de uno de los investigados Luis , alias
Chispas , con Miguel , alias Rana , empresario en la isla de Tenerife, que administra varias sociedades (Hernan
Pharma SL y Conife Químicos SCP) dedicadas al comercio al por mayor de productos químicos y farmacéuticos,
siendo la mayoría de las sustancias que adquiría y distribuía las utilizadas habitualmente tanto para el corte y
adulteración de sustancias estupefacientes (cocaína), como para la elaboración de drogas sintéticas o de diseño
( MDMA o LSD).
En el curso de la mencionada investigación se identificó como cliente de Miguel , alias Rana , al encausado
Ramón quien resultó condenado por sentencia no firme de fecha 29 de octubre de 2020, dictada por este
Tribunal en la pieza número 1 de la causa P.A. n° 102/2019 por un presunto delito contra la salude pública por la
introducción a través de mulas o correos humanos de sustancias estupefacientes para su distribución y venta
en el mercado ilegal de consumidores en la isla de Tenerife, contando con los contactos necesarios para ello,
siendo uno de sus contactos en el ámbito de dicha actividad el acusado Feliciano , con DNI NUM000 , mayor de
edad en cuanto nacido el NUM001 /1980, condenado ejecutoriamente por sentencia de conformidad de fecha
24 de abril de 2018 cuya firmeza se declaró4 por auto de la misma fecha de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Ejecutoria n.° 10/2018 , por un delito de trafico de drogas que causa grave
daño a la salud a la pena de 1 año y seis meses, quien realizaba no sólo funciones de corte y adulteración de
droga sino también de venta a terceros de sustancias estupefacientes, llegando a organizar la importación a
la isla de Tenerife de una partida de cocaína cuando el 17 de Abril de 2018 los encausados Hortensia , con
DNI NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM003 /1994, sin antecedentes penales, Epifanio , con
DNI NUM004 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 /1978, con antecedentes penales no computables
a efectos de reincidencia, y Gerardo , con DNI NUM006 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM007 /1986,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, arribaron al DIRECCION004 de Tenerife
en el buque DIRECCION000 , procedente de Argentina y Brasil, portando por cuenta del encausado Feliciano ,
tres paquetes con la forma de sillín, con cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto
de 3,0461 kg, y una riqueza del 52,2%, cuatro paquetes en forma de suela que contenía cocaína, sustancia que
causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,9741 kg, con una riqueza del 75,5%, y dos paquetes con forma
de suela, que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 993,5 gramos,
y una riqueza del 81,2%, droga toda ella destinada a la venta a terceros.

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 JURISPRUDENCIA

Al tiempo de su detención se les intervino un teléfono marca Alcatel color negro, un teléfono LG color negro y 705
dólares a Epifanio , 160 dólares intervenidos a Gerardo , y la documentación del viaje realizado a Hortensia ,
siendo los teléfonos intervenidos utilizados para sus contactos criminales y el dinero era procedente del tráfico
de sustancias estupefacientes-
La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 205.710 euros.
II.- La acusada Josefa , con DNI NUM008 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM009 /1988, sin
antecedentes penales, pareja sentimental del encausado Feliciano , participaba igualmente en la actividad
descrita cuando Feliciano se ausentaba del domicilio que compartían, sito en la CARRETERA000 , n° NUM010
, en DIRECCION001 , encargándose de la venta y suministro sustancias estupefacientes a los compradores que
contactaban con ellos y acudían a su domicilio.
En la entrada y registro realizada el 27 de Abril de 2018 en el domicilio de los encausados Feliciano y Josefa sito
en CARRETERA000 , n.° NUM010 , de DIRECCION001 , se intervino una bolsa plástica conteniendo una sustancia
compacta pulverulenta, que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de
151,1 gramos, y una riqueza del 75,9%, una bolsa con polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto
de 800 gramos, y una riqueza del 53,2%, 4 envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta compactada, que
resultó ser cocaína, con peso neto 19,95 gramos y con riqueza 53,4%, 43,2 gramos y con riqueza 72%, 28,67
gramos y con riqueza de 28,67, y 23,27 gramos con riqueza de 53,2 %, una bolsa conteniendo pastillas de MDMA
con un peso de 530,8 gramos y una riqueza de 26,2 %, dos paquetes conteniendo catorce y veinte tabletas de
lo que resultó ser resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,695
kg, y cogollos de los que resultó ser cannabis, sustancia que no causa grave daño a5la salud, con un peso neto
de 18 gramos, destinadas a la venta a terceros.
Asimismo se intervino sustancias de corte, 670,9 gramos de tetracaína y 626,7 gramos de cafeína y lidocaína,
12.825 euros en efectivo procedentes de la venta de sustancias estupefacientes , 15 teléfonos móviles utilizados
para los contacto criminales , una báscula y una gramera para el pesaje y preparación de las sustancias
estupefacientes que distribuían.
La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 60.388 euros.
111.- Para el desarrollo de su actividad ilícita el encausado Feliciano también contaba con su madre, la también
encausada Encarna , con DNI NUM011 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM012 /1961, sin antecedentes
penales, quien desde su domicilio, sito en CARRETERA000 , n° NUM013 , DIRECCION001 , DIRECCION002
, ejercía funciones de vigilancia del domicilio de su hijo sito en el n.° NUM010 de la CARRETERA000 ,
DIRECCION001 , situado justo al otro lado de la carretera en orden a alertarlo de una posible intervención policial
o de la presencia de compradores, y funciones de almacenaje de sustancias destinadas a la adulteración y corte
de sustancias estupefacientes y de parte del dinero que Feliciano obtenía con la venta de estupefacientes.
En el desarrollo de la actividad ilícita de su hijo, Encarna , llegó a asumir parte de la gestión del transporte
de cocaína que Feliciano había encomendado a los encausados Hortensia , Epifanio y Gerardo , dándoles
cobertura tras la detención e ingreso en prisión de los mismos. Así en la entrada y registro realizada el 27 de Abril
de 2018 en el domicilio de la acusada Encarna , sito en CARRETERA000 , n.° NUM010 , de DIRECCION001 , se
intervino una bolsa que contenía una sustancia blanca para el corte de sustancias estupefacientes con un peso
neto de 11 gramos, cartilla Caixabank a nombre de Hortensia , un sobre con carta remitente Epifanio 2/3/16 y
una nota manuscrita con anotaciones de previsiones de gastos de un viaje a Buenos Aires de vuelos y cabinas,
así como 7.020 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.
IV.- Los acusados Feliciano , Epifanio y Gerardo se hallan en prisión preventiva por esta causa en virtud de
autos de fechas 30 de abril de 2018, 20 de abril de 2018 y 20 de abril de 2018 respectivamente."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:
1.- A Epifanio , Gerardo Y Hortensia , como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA
SALUD PUBLICA, TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA
SALUD. EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, do los arts. 368 .1 y 369.1.5° del C.P ., sin concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de SEIS AÑOS Y SEIS
MESES DE PRISION , accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, y MULTA de 6000 EUROS que no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art
53.3 del CP .
Con expresa condena al pago de una sexta parte de las costas causadas.

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 JURISPRUDENCIA

2.- A Feliciano como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , TRÁFICO
DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE
NOTORIA IMPORTANCIA ;de los arts. 368.1 y 369.1.5° del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION , accesoria legal para el ejercicio de
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 500.000 EUROS que no llevará aparejada
responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art 53. 3 del CP ..
Con expresa condena al pago de una sexta parte de las costas causadas.
3.- A Encarna como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRÁFICO
DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE
NOTORIA IMPORTANCIA, de los arts. 368.1 y . 369.1.5° del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN accesoria legal para el
ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 400.000 EUROS que no
llevará aparejada responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art 53. 3 del CP .
Con expresa condena al pago proporcional de una sexta parte de las costas causadas.
4.- A Josefa como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRÁFICO DE
DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del art. 368. 1 inciso
primero del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de
TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena yMULTA de 100.000 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un
día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados de la multa por aplicación del art. 53,1 del C.P . .
Con expresa condena al pago proporcional de una sexta parte de lag costas causadas,
5.-COMISO : Se decreta el comiso de la droga intervenida a los acusados, acordando su total destrucción una
vez firme la sentencia, y el comiso del dinero y efectos procedente del delito o utilizados para su comisión
y, en su caso, sus transformaciones o equivalentes, en concreto 2.825 euros, incautados en el domicilio de
Feliciano y Josefa ; 705 dólares intervenidos a92 Epifanio ; 160 dólares intervenidos a Gerardo ; y 7.020
euros intervenidos en el domicilio de Encarna ,que deberán quedar a disposición del fondo especial provisto
en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , que ha de prepararse mediante escrito autorizado
por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación ."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones
procesales de Epifanio , Encarna , Feliciano , Gerardo , Hortensia y Josefa ; dictándose sentencia núm.
88/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 15 de septiembre de
2021, en el Rollo de Apelación 16/2021, cuyo Fallo es el siguiente:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora doña Ainhoa
Pérez González, en nombre y representación de doña Hortensia , don Epifanio y doña Gerardo , y por el
procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez, en nombre y representación de doña Josefa , Encarna y
don Feliciano , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz
de Tenerife en el rollo 102/2019-02, proveniente del procedimiento abreviado n° 314/2018, del Juzgado de
Instrucción n° 2 de La Laguna, la cual confirmamos en todos sus extremos.
No se efectúa expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no
es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en
el plazo de cinco días."
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de
casación por las representaciones procesales de D. Epifanio , Dª. Encarna , D. Feliciano , D. Gerardo , Dª.
Hortensia y Dª. Josefa que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose los recursos.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron los recursos
alegando los siguientes motivos de casación:
Recurso de Epifanio

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 JURISPRUDENCIA

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del Derecho fundamental a obtener
la tutela judicial efectiva y a que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, previsto en el art. 24.1 de la
Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española,
y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivo segundo.- Por infracción de ley. Por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6ª del art. 21 del
CP. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Motivo tercero.- Infracción de precepto legal. Por haberse infringido el art 20.5 CP, concerniente a la falta de
aplicación de la atenuante de estado de necesidad.
Motivo cuarto.- Infracción de precepto legal. Por haberse infringido el art 21.7 CP relativo a la falta de aplicación
de la atenuante de confesión tardía.
Recurso de Encarna
Motivo primero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la
Constitución Española.
Motivo segundo.- La convivencia y conocimiento por la madre del tráfico de drogas llevado a cabo por el hijo
no convierte a la misma en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita.
Motivo tercero.- Subsidiariamente, se plantea la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.
Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia infracción de precepto penal al no
haberse apreciado por el tribunal sentenciador la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas
del artículo 21.6ª del CP.
Motivo quinto.- Al amparo del Art. 849. 2º de la LECrim, por estimar que ha existido error de hecho en la
apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran que los hechos podrían
haberse subsumido en otro tipo: Informe pericial analítico de las sustancias intervenidas.
Motivo sexto.- Al amparo del Art. 852 por vulneración de precepto constitucional de los artículos 18.3 de la
Constitución Española y con el art. 11 LOPJ.
Motivo séptimo.- Por vulneración del precepto constitucional 18.2: nulidad de las diligencias de entrada y
registro del Auto de 27 de abril de 2017, en la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM013 así como de
la vivienda situada en la misma carretera pero en el número NUM010 .
Motivo octavo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.
Motivo noveno.- Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal 29 al entender
infringido un precepto constitucional.
Recurso de Feliciano
Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del Art. 849.1 LECrim.
* Por indebida aplicación del art. 369, 5º del Código Penal por entender que no concurre la agravante de
cantidad de notoria importancia.
* Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º en relación con
el artículo 21.2º ambos del Código Penal.
* Por la indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al haber sufrido el procedimiento una dilación
indebida en su tramitación, sin que sea atribuible a mi defendido, ni guarde proporción con la complejidad de
la causa.
* Imposición de la pena superior a la mínima sin fundamentación jurídica. Vulneración del principio de
proporcionalidad.
Motivo segundo.- Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim al entender infringido el precepto
constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE y el artículo 18.3 CE, en relación
con los arts. 5.4 y 11 LOPJ.
Recurso de Gerardo
Motivo primero.- Vulneración del Derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva y a que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión, previsto en el art. 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo
5.4 LOPJ en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española, y el artículo 852 de la LECrim.

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 JURISPRUDENCIA

Motivo segundo.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del CP, concerniente
a la agravante de notoria importancia, en relación con el artículo 28 del CP, todo ello al amparo del artículo
849.1 de la LECrim.
Motivo tercero.- Por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6ª del art. 21 del CP. La dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado
y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Motivo cuarto.- Infracción de precepto legal. Por haberse infringido el art 21.7 CP relativo a la falta de aplicación
de la atenuante de confesión tardía.
Recurso de Hortensia
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del Derecho fundamental a obtener
la tutela judicial efectiva y a que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, previsto en el art. 24.1 de la
Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el art. 120.3 de la CE, y el artículo 852
de la LECrim.
Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del Derecho Fundamental a la
presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 LOPJ,
y artículo 852 de la LECrim.
Motivo tercero.- Por infracción de ley. Infracción del art. 368 del Código Penal, por aplicación indebida
del mismo, en relación con infracción del art. 24 de la Constitución Española. (presunción de inocencia).
Subsidiariamente, Infracción del nuevo art. 368 C.P. por desproporcionalidad de la pena impuesta.
Cuarto motivo.- Subsidiariamente, indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, correspondiendo en su
caso, la aplicación del artículo 29 del CP, por tratarse, en su caso, de un supuesto de complicidad.
Quinto motivo.- Por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6ª del art. 21 del CP. La dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado
y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Sexto motivo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por considerar que ha existido error en
la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestra la equivocación del
juzgador, sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios.
Recurso de Josefa
Motivo primero.- En base al Art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del art.
368 del Código Penal en cuanto a la calificación de los hechos.
Motivos segundo, tercero y cuarto.- Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el
artículo 24 de la Constitución Española.
Motivo quinto.- Subsidiariamente, la indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del CP, por entender
de aplicación la modalidad de subtipo atenuado.
Motivo sexto.- La indebida aplicación del artículo 16.2 del Código Penal: infracción de ley por indebida
inaplicación de los arts. 16 y 62 CP en relación con el art. 368. CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.
Motivo séptimo.- Por la indebida aplicación del art. 21.6 del CP, al haber sufrido el procedimiento unas
DILACIONES INDEBIDAS en su tramitación, sin serle atribuible a mi defendida, ni guarde proporción con la
complejidad de la causa.
Motivo octavo.- Para dictar una resolución condenatoria es necesario que el órgano juzgador disponga de un
acervo probatorio de signo evidentemente inculpatorio, actuando para ello con absoluta libertad de valoración,
si bien se debe expresar y razonar su proceso valorativo para no caer en la arbitrariedad.
Motivo noveno.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, de la indebida aplicación del art. 66.1.6 del CP.
SEXTO.- Conferidos los oportunos traslados, todos los recurrentes se adhieren respectivamente al resto de
los recursos presentados.
El Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La sala
admitió todos los recursos quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de enero
de 2024.

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 JURISPRUDENCIA

FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Epifanio
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DELOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE
PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24 Y 120.3, AMBOS, CE POR AUSENCIA DE
MOTIVACIÓN SUFICIENTE
1. El recurrente denuncia que la resolución recurrida no satisface el deber de motivación exigible al desestimar
los motivos por los que se pretendía la apreciación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 CP
y la circunstancia atenuante analógica por confesión tardía, descartadas, ambas, por el tribunal de instancia.
La sentencia de apelación, se insiste por el recurrente, no identifica ni las premisas externas ni internas de
lo decidido.
Pese a la existencia de una sólida actividad probatoria sobre la situación de extrema vulnerabilidad económica
del recurrente que le impedía atender las necesidades de sus hijos de corta edad, el tribunal prescinde de
valorarla. Se omite todo esfuerzo ponderativo, limitándose a descartar que una situación de precariedad
económica pueda ser tomada en cuenta como presupuesto de necesidad para justificar la conducta delictiva.
De igual modo, se reprocha que la sentencia no explique con razones "ad casum" por qué debe descartarse
la atenuante de confesión tardía, cuando lo cierto es que el reconocimiento de hechos realizado por el
recurrente en presencia de los agentes que procedieron a su detención favoreció la investigación de los hechos
justiciables.
2. El motivo no puede prosperar.
Como es bien sabido, el deber constitucional de motivación no garantiza ni una determinada extensión,
ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Tampoco el deber de
motivación se mide por parámetros de excelencia en la respuesta. Este se satisface si las razones ofrecidas
son consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio y permiten que la parte que se ve
afectada por lo decidido pueda combatirlo mediante la interposición de los recursos procedentes -vid. SSTC
59/2011, 179/2011- .
3. Y lo cierto es que, en el caso, y sin perjuicio de los márgenes para mayores o mejores argumentos
justificativos de lo decidido, la resolución recurrida sí expresa las razones de su decisión. Con expreso apoyo
en la fundamentación de la sentencia de instancia, descarta que la mala situación económica en la que
se encontraba el recurrente encaje en los presupuestos del estado de necesidad justificante, invocando la
jurisprudencia de esta Sala sobre la ausencia de proporcionalidad entre los intereses en conflicto dada la
prevalencia que debe darse a la protección de la salud pública.
Y respecto al rechazo de la atenuante por confesión tardía, de igual manera la sentencia recurrida identifica
con precisión el fundamento: la insignificancia que para el curso de la investigación supuso que el recurrente
reconociera que portaba droga en el momento en que se le intervino la sustancia y, sin solución de continuidad,
fue detenido.
No se identifica ni vacío absoluto de argumentación justificativa ni, tampoco, desconexión con lo que
constituye el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error -vid. STS 611/2022, de 17 de
junio-.
La motivación satisfizo el derecho constitucionalmente garantizado de la parte a conocer las razones de la
decisión.
No hay infracción ni del artículo 24.2 ni del artículo 120.3, ambos, CE.
SEGUNDO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6 CP
4. El recurrente considera que el tiempo transcurrido -cuatro años y medio- entre el inicio de la causa y
emplazamiento para formalizar el recurso de casación es excesivo, suponiendo una dilación indebida y
extraordinaria. Destaca el recurrente, el año y tres meses transcurrido desde que se formalizó el escrito de
acusación y se celebró la vista oral y ello pese a que la causa original se dividió en tres piezas precisamente
para procurar su ágil tramitación. Ahondando en lo anterior, se insiste que en la pieza en la que se ha dictado
la sentencia que ahora se recurre, de las seis personas acusadas, dos reconocieron los hechos lo que reducía
significativamente su complejidad. A lo que debe sumarse la ausencia de toda conducta procesal por parte de
las personas acusadas que entorpeciera o dificultara la tramitación ágil de la causa.
5. El motivo no puede prosperar.

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 JURISPRUDENCIA

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía normativa para determinar
cuándo el paso del tiempo debe proyectarse en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo
conforme a los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH,
caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo
de 2020-.
La regla del artículo 21.1. 6º CP exige analizar la correlación entre el tiempo de duración de la causa y su
necesidad para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas. Para lo que deberán tomarse en cuenta el
número de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, su idoneidad y necesidad, la regularidad
en el impulso y la dirección procesal y, desde luego, también, la conducta procesal de la parte.
Lo anterior supone que si bien el tiempo total de duración del proceso es un dato significativo no es suficiente
para identificar dilación indebida pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales.
De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda
conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos
procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la
actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas
por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la
conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.
Lo que comporta que pese sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se
pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, la carga de describir el íter de actuaciones procesales que se
consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas
que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.
Y ello para que podamos identificar las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la
dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente -vid. STS
320/2022, de 30 de marzo-.
6. En el caso, el tribunal de apelación, al hilo del recurso interpuesto por la Sra. Natividad , identifica con
rigor todo el curso tempo-procesal de la causa. Destacándose la complejidad de la investigación desarrollada,
que concluyó con la inculpación de diecinueve personas, y la inexistencia de paralizaciones injustificadas o
funcionalmente desconectadas de las exigencias de tramitación.
7. Y, en efecto, coincidimos con el tribunal de instancia. No apreciamos abandono, desidia, tramitación
disfuncional, errores de impulso procedimental o paralizaciones mínimamente significativas. Debe llamarse
la atención que entre la inculpación del recurrente y la finalización de la fase instructora trascurrieron, apenas,
seis meses y entre la fase preparatoria y la del juicio oral, menos de doce meses. Atendida la complejidad
objetiva y subjetiva del proceso, el tiempo total transcurrido desde la incoación del proceso y el enjuiciamiento
de la causa en primera instancia -tres años y siete meses- se presenta como el razonablemente necesario para
su sustanciación.
Como afirmábamos en la STS 849/2022, de 27 de octubre, " la dilación es un resultado en ocasiones
multifactorial cuyos efectos atenuatorios exigen una valoración normativa compleja en la que, además de las
razones de merecimiento de la persona acusada -en atención, singularmente, a la conducta procesal desarrollada
y al grado de aflictividad derivado de la dilación-, deben identificarse las condiciones objetivas de adecuación
funcional del tiempo trascurrido en el desarrollo de proceso a la luz de las circunstancias concurrentes".
Y, en el caso, como anticipábamos, las condiciones temporales de desarrollo del proceso no vienen
determinadas por una actuación descuidada de los órganos jurisdiccionales. Lo que impide calificar el plazo
transcurrido como dilación indebida y extraordinaria a los efectos pretendidos del artículo 21.1. 6º CP.
TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE (SIC) DE ESTADO DE NECESIDAD DEL ARTÍCULO 20.5 CP
8. El laborioso motivo gira sobre un eje argumental: el recurrente carecía de todo recurso para cubrir las
necesidades básicas de sus tres hijos menores quienes, ante los riesgos detectados, se encontraban en un
programa de seguimiento por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 . La prueba
practicada, se insiste, ha permitido acreditar la crítica situación económica y laboral en la que, al tiempo de
los hechos, se encontraba el hoy recurrente quien había acudido a todas las fuentes de ayuda disponibles
-banco de alimentos, subvenciones sociales, colectas vecinales- agotando todos los recursos económicos
concedidos. Dicha situación de grave precariedad, que le impedía el sustento básico de sus hijos, " le abocó
a tomar medidas desesperadas, viéndose en la necesidad de lesionar un bien jurídico con el fin de soslayar

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 JURISPRUDENCIA

aquella situación de desamparo en la que se encontraba su familia, la cual, en ningún caso, fue provocada, siendo
totalmente sobrevenida".
El recurrente cuestiona que se descarte la situación de necesidad sobre la base de que pudo acceder a distintas
ayudas para el sostén básico de su familia sin valorar, al tiempo, que el sistema público no asegura ayudas
ilimitadas en su cuantía ni vitalicias en su duración. No puede descartarse la necesidad de ponderación sobre
la base de una suerte de fórmula distributiva ideal que permita presumir que quien se encuentra gravemente
necesitado recibirá la ayuda correspondiente.
El presupuesto normativo -la situación de necesidad- existía, así como la proporcionalidad entre el mal causado
y el que se trataba de evitar. El recurrente, es cierto, lesionó con su conducta el bien jurídico colectivo de la
salud pública, pero lo hizo para garantizar, se afirma en el recurso, la vida de sus hijos a la vista de las graves
necesidades físico-biológicas, cognitivas, emocionales y sociales a las que estaban sometidos.
Los hipotéticos y futuros males físicos y sociales que pueden derivarse del tráfico de drogas, se afirma en
el recurso, no pueden cerrar la puerta al juicio de necesidad cuando se contraponen con males inminentes
derivados de una evidente y manifiesta penuria económica que afecta gravemente a menores de edad.
La apreciación de la atenuante pretendida permitiría, en opinión del recurrente, ajustar la pena a la menor
antijuricidad de la conducta ejecutada.
9. El motivo plantea complejas e interesantes cuestiones. Si bien, con carácter previo, debemos despajar si
reúne condiciones de admisibilidad como genuino motivo por infracción de ley.
Como es bien sabido, dicho motivo obliga partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar pues constituyen el primer y fundamental elemento
de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.
El problema surge cuando el fundamento fáctico sobre el que se pretende cuestionar el juicio normativo
no coincide con el que se delimita en el correspondiente apartado de hechos probados de la sentencia de
instancia.
En estos casos, deben despejarse las razones por las que dicho fundamento invocado no aparece en el lugar
reservado para ello en la sentencia.
Puede ocurrir que, simplemente, los hechos invocados por el recurrente no se consideren probados por el
tribunal de instancia. En este caso, el motivo por infracción de ley carece del presupuesto básico de admisión.
No puede cuestionarse si la norma penal ha sido indebidamente aplicada o inaplicada a unos determinados
hechos, si estos no han sido declarados probados.
Pero también puede acontecer, y no es infrecuente, que el tribunal llamado en la instancia a la fijación del hecho
probado, comprometiendo la unidad lógico-narrativa que debe caracterizarlo, inserte proposiciones factuales
en la fundamentación jurídica que amplíen el espectro fáctico respecto al delimitado en el apartado reservado
para ello en la sentencia.
En estos supuestos, en exclusivo beneficio de la persona acusada y de la mano del recurso interpuesto,
es posible realizar operaciones heterointegrativas que permitan "rescatar" de la fundamentación jurídica
elementos fácticos que no aparecen en el correspondiente apartado, pero que resultan significativos para
identificar si concurre o no una circunstancia excluyente o reductora de la responsabilidad criminal fijada en
la sentencia recurrida -vid. SSTS 57/2022, de 24 de enero; 761/2022, de 15 de septiembre-
10. En el caso, la sentencia de apelación, en el fundamento jurídico segundo, parágrafo 4 -página 10- considera
acreditado " la falta de solvencia económica tanto de Epifanio como de Hortensia para afrontar el pago
del citado crucero, constando igualmente acreditada la situación de desamparo en la que se encontraban los
menores hijos de la citada pareja por parte del ayuntamiento de DIRECCION002 , atendido la no cobertura de
ciertas necesidades de los menores en cuestión, precisando la ayuda para el sustento de los mismos por parte
de los vecinos del pueblo y del párroco ". La sentencia de la Audiencia también contiene elementos fácticos,
indebidamente preteridos de la declaración de hechos probados, desperdigados en el fundamento cuarto,
relativos a la constatación, por un lado, de una situación de riesgo social en la que se encontraban los tres hijos
menores del recurrente por falta de cobertura de sus necesidades físico- biológicas, cognitivas, emocionales
y sociales y, por otro, de que este y su esposa habían recibido distintas ayudas económicas y alimenticias
aprobadas por Decretos de la Alcaldía de DIRECCION002 de 2 de diciembre de 2015, 19 de mayo de 2017,
22 de diciembre de 2017 y 2 de enero de 2018.
Partiendo de dichas referencias fácticas, es posible conformar el "hecho global" que permita cuestionarse si
la conducta típica realizada por el recurrente puede considerarse total o parcialmente justificada por haber
actuado en estado de necesidad.

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 JURISPRUDENCIA

11. La cuestión, como anticipábamos, es compleja.

La aplicación de la eximente o semieximente del artículo 20.5 CP está sometida a rígidas condiciones. Su
eficacia justificativa descansa sobre un principio básico: el de conservación del interés amenazado de igual
o mayor valor al que se sacrifica.
Lo que comporta la necesidad de formular un juicio de ponderación de contenido complejo identificando la
situación de necesidad, las condiciones de evitabilidad del mal y la preeminencia situacional del bien o interés
protegido respecto al que se lesiona.
La situación de necesidad se nutre de la presencia de un riesgo actual y grave para un bien jurídico o interés
merecedor de protección. La exigencia de actualidad del peligro viene marcada por la referencia normativa
del artículo 20. 5º CP a que la acción se produzca "en estado de necesidad". Debiendo considerarse que
dicha situación concurre cuando, desde una perspectiva "ex ante", es muy probable que el resultado de lesión
se produzca de manera inmediata, con independencia de que el peligro pueda considerarse temporalmente
limitado o permanente. Inminencia que obliga a tomar con prontitud las medidas necesarias para la protección
del bien jurídico amenazado.
Por otro lado, también ha de valorarse si solo mediante el sacrificio del bien jurídico lesionado puede evitarse
el peligro de lesión para el bien jurídico amenazado. Que sea ineludible, que no exista otro remedio razonable
y asequible para evitar este último, decíamos en la STS 710/2017, de 27 de octubre -vid. en el mismo sentido,
SSTS 831/2022, de 14 de octubre; 265/2015, de 29 de abril-. Si bien no resulta necesario que concurra una
relación específica de conflicto entre el bien o el interés salvaguardado y el sacrificado.
Y, además, debe identificarse con suficiente claridad una razón de proporcionalidad entre el mal causado y el
que se pretende evitar. Por lo que si se aprecia una evidente o relevante desproporción no procederá ninguna
fórmula de exención o semiexención por justificación de la responsabilidad contraída.
Para abordar esta compleja labor de ponderación adquiere un papel muy relevante el respectivo valor que se
atribuya a los bienes implicados y al alcance del daño acaecido o esperado. Pero, no solo. También deben
tomarse en cuenta otros ítems como la cercanía y gravedad del peligro que amenaza el bien jurídico protegido,
el grado de aptitud de la acción necesaria para la elusión del peligro, el significado funcional de los bienes
afectados, el carácter irreparable de la pérdida sufrida y la finalidad última que persigue el autor.
12. Pues bien, con relación al caso que nos ocupa, cabe plantearse, como punto de partida, si existe alguna
posibilidad ponderativa entre los intereses que se invocan en el motivo como de prioritaria protección y
aquellos que han resultado lesionados con el delito cometido como medio necesario, según el recurrente, para
la protección de los primeros.
13. El fiel muy mayoritario de la doctrina de esta Sala se inclina por negar toda posibilidad ponderativa en
supuestos en los que, invocada una situación de necesidad por penuria económica, se cometan delitos contra
la salud pública. Como se afirma en la STS 340/2004, de 8 de marzo " no se ha admitido justificación del
estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por
tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en
tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del
traficante y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios".
Sobre la desproporcionalidad del mal causado, se ha insistido en que " no ofrece ninguna duda que el tráfico de
drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente
comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde
siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con
la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad
a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la
difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por
muy evidente y grave que ésta sea" -vid. entre muchas, STS 636/2016, de 14 de julio-.
14. Ahora bien, no puede ocultarse que el mantenimiento de dicha doctrina, con independencia de las concretas
circunstancias del caso de que se trate, supone una suerte de virtual derogación por vía jurisprudencial
del instituto del estado de necesidad en relación con el delito de tráfico de drogas que no parece del todo
compatible con los fines de protección político-criminal a los que responde la causa de justificación.
No puede cuestionarse la relevancia del bien jurídico de la salud pública, pero ello comporta que siempre,
en todo caso y circunstancia, deba reconocérsele prevalencia frente a otros bienes jurídicos individuales
conectados con los artículos 10 y 15, ambos, CE hasta el punto de decantar una regla de imponderabilidad
ontológica.

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El mandato general de ponderación que se contempla en el artículo 20. 5º CP no puede eludirse porque la
acción que busca proteger un bien jurídico individual de máxima relevancia como la vida, la integridad física o
la dignidad comporte poner en peligro un bien jurídico colectivo como el de la salud pública.
Es cierto que el delito de tráfico de drogas supone un adelantamiento de la barrera de protección de la vida y
la integridad física, pero no cabe obviar que los efectos sociales y sistémicos sobre la salud de las personas
reclaman innumerables acciones individuales de tráfico y que, a la postre, los concretos daños producidos por
el consumo de drogas son autoinfligidos por las propias personas que las consumen.
Con ello no queremos afirmar, ni mucho menos, que la producción del resultado de peligro abstracto sobre
la salud colectiva no merezca una decidida respuesta penal, pero sí destacar que hay situaciones extremas
en las que resulta obligado identificar la probabilidad de que si no se lesiona dicho bien jurídico colectivo se
produzca un efectivo daño sobre un bien jurídico personal de máximo rango constitucional. Porque solo así
podrá ponderarse si ese daño probable debe ser considerado de menor entidad que el daño que, en forma de
peligro abstracto, se proyecta sobre la salud pública por la conducta de tráfico de drogas.
15. En efecto, tomar en cuenta la cantidad y calidad de daño esperado sobre un bien jurídico individual y la
tasa de probabilidad de que ese daño suceda permite una valoración adaptada a las particularidades del caso
concreto.
16. Insistimos. No siempre resultará proporcional atribuir al individuo de manera indiferenciada el total
daño social ocasionado por la existencia de un mercado ilegal de drogas hasta el punto de ocluir cualquier
expectativa de justificación de la conducta típica realizada con la finalidad de proteger bienes jurídicos
individuales tan relevantes como, por ejemplo, la vida, la libertad o la dignidad personal cuando se identifique
un alto riego de lesión próxima o inmediata.
Sin que abrir la vía a la necesaria ponderación comporte, como consecuencia, flexibilizar el rígido programa de
condiciones normativas que el Código establece para justificar por estado de necesidad, total o parcialmente,
la conducta infractora.
17. Sentado lo anterior, en el caso, el hecho global identifica, en efecto, una situación de penuria económica
prolongada que se proyectaba sobre los hijos menores de edad. Una clara dificultad de los progenitores de
proporcionarles, como se precisa en el artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, dentro de sus
posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo a las que
están obligados.
Los informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 apuntan a que los tres menores
estaban, al tiempo de los hechos justiciables, en una situación de riesgo socio-personal, activándose por
ello tanto su seguimiento como la concesión de distintas ayudas económicas y alimentarias por parte del
Municipio.
Es obvio, por tanto, que el interés de los menores adquiría, por sí, una destacada prioridad de protección, tanto
para los progenitores como para los poderes públicos.
18. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la identificación de una situación de precariedad proyectada sobre
los menores y una prioridad de protección no es suficiente para decantar justificación plena o parcial a la
concreta conducta infractora realizada por el recurrente.
Debemos analizar, también, si la comisión del delito contra la salud pública se presentaba como el medio
idóneo para evitar o paliar el riesgo de lesión del bien protegido. Esto es, si solo mediante el sacrificio del bien
jurídico lesionado podía evitarse la lesión del bien jurídico amenazado.
Idoneidad que debe valorarse desde una doble perspectiva: primera, a la luz de las alternativas lícitas de
protección de las que disponía el infractor; segunda, de la eficacia protectora que sobre el bien preponderante
cabría esperar de la acción delictiva.
19. En este punto crucial, la sentencia de instancia, que valida la de apelación, descarta que la comisión del
delito se presentara como el único medio para hacer frentea la "situación de necesidad angustiosa" (sic) pues
consta acreditado que el recurrente "ha tenido la posibilidad de acceder a ayudas sociales con anterioridad a
los hechos enjuiciados y ha obtenido una respuesta positiva de las instituciones públicas".
Al hilo de este fundamento de la Audiencia, cabe destacar que el análisis de la evitabilidad del mal mediante
la comisión de un delito que proteja un bien jurídico de igual o menor relevancia debe hacerse siempre en
términos situacionales. Negarla absolutamente por la existencia en abstracto de un medio lícito alternativo de
evitación del mal supondría una restricción excesiva, y " contra legem", del ámbito de aplicación de la eximente.
El hecho de que, en supuestos de grave precariedad económica, se hayan recibido ayudas por parte de los

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 JURISPRUDENCIA

servicios públicos para mitigar o reducir los riesgos derivados de dicha situación no implica que siempre pueda
contarse con la ayuda pública necesaria.
Lo que debe valorarse es si quien invoca la eximente ha acreditado suficientemente que, en términos
situacionales, no podía acceder a medios alternativos en condiciones reales y eficaces para evitar la lesión
del bien amenazado y que, por tanto, solo mediante el sacrificio del otro bien jurídico dicho riesgo de lesión
podía evitarse.
20. Y, en el caso, ninguno de estos presupuestos de apreciación del estado de necesidad han quedados
suficientemente acreditados. El hoy recurrente, en efecto, recibió distintas ayudas públicas del Ayuntamiento
de DIRECCION002 cuya finalidad era, precisamente, mitigar la situación de grave precariedad que sufrían
él, su esposa y sus hijos. Sin embargo, identificamos un amplio margen para un mayor esfuerzo probatorio
que permitiera acreditar suficientemente -en este supuesto no es exigible el estándar más allá de toda duda
razonable-que, dadas las circunstancias, el recurrente no podía acceder a más prestaciones o a prestaciones
periódicas o de otro tipo de la Comunidad Autónoma o del Estado. Nada se acredita sobre su historial de
empleo, de cotización en la Seguridad Social, de si consta, o no, inscrito en el INEM. Como tampoco se identifica
despreocupación de la Administración por la propia situación de los niños que permitiera identificar que el
riesgo derivaría de manera inmediata en un efectivo daño sobre su adecuado desarrollo.
Esta sombra de incerteza sobre las condiciones de evitabilidad del mal debilita la justificación de la conducta
delictiva.
21. Pero no solo. Tampoco se identifica que la comisión del delito reúna, en el caso, el grado de aptitud
necesaria para neutralizar eficazmente el peligro que se cierne sobre el bien jurídico que se afirma se buscaba
proteger. La pretendida justificación pierde fundamento cuando desde el inicio la acción infractora se sabe
ineficaz para proteger de manera suficiente al bien preponderante. Recuérdese que el fundamento de la
justificación radica en el deber eficaz de conservar el interés amenazado de igual o mayor valor al que se
sacrifica. Por tanto, solo en la medida en que el hecho sea un medio adecuado para hacer frente al peligro cabrá
justificarlo. Y, en el caso, como apuntábamos, esa relación de costes y beneficios, axiológicamente orientada,
aparece muy desfigurada.
En este escalón valorativo, a la luz del concreto contexto, es necesario identificar que la actuación infractora
resulta, en términos sociales, una solución adecuada y razonable a la situación de conflicto. Y, en el caso,
con la escasa información disponible, la obtención de ingresos derivados del delito de tráfico de drogas -en la
cantidad de 6.000 euros manifestó el recurrente que se había fijado su recompensa- no parece que pueda servir
para neutralizar o mitigar de manera significativa un riesgo de agravamiento de la situación de precariedad
que afectaba a sus hijos. Riesgo que no se presentaba perentorio, situacionalmente inmediato, hasta el punto
de que, si no se actuaba contra el bien jurídico, el resultado de lesión se produciría con toda seguridad. Y no
parece que esta sea el caso cuando el propio recurrente y la otra acusada deciden marchar tres semanas,
dejando a sus hijos en la localidad donde residían, sin que se haya aportado ninguna información sobre las
condiciones en los que estos fueron atendidos.
CUARTO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE CONFESIÓN TARDÍA DE LOS ARTÍCULOS 21. 7º EN RELACIÓN CON
EL ARTÍCULO 21. 4º, AMBOS, CP
22. El recurrente combate las razones sobre las que los tribunales de instancia y apelación rechazan apreciar
la atenuante de confesión tardía. Considera que si bien la confesión se produce cuando las investigaciones
ya se habían iniciado, el recurrente no conocía que posteriormente se dirigiría un procedimiento contra él.
En todo caso, mediante su confesión las autoridades se han ahorrado esfuerzos de investigación, facilitando
la investigación de la causa criminal al ofrecer " detalles del viaje, de sus acompañantes, del lugar donde se
recogió la sustancia intervenida etc". Informaciones que eran las únicas de las que en ese momento disponía
pues se situaba en el último eslabón, limitándose a hacer de "mula" para el transporte de la droga. Conducta
colaboradora que se nutre de elementos propios de la atenuación típica, lo que justifica reconocerle también
valor atenuatorio.
23. El motivo no puede prosperar.
Es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación
basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en
la apreciación de datos objetivos de aminoración de la responsabilidad "ex post factum" de la persona autora
del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.
Ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas
confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad. Es obvio que esta ya no podrá medirse por

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 JURISPRUDENCIA

su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el proceso se abra, como exige el artículo 21.
4º CP, pero sí deberá comportar por parte de la persona acusada la asunción no condicionada ni elusiva de su
participación criminal en el mismo. Por tanto, el valor atenuatorio analógico de dicha aportación dependerá,
en muy buena medida, del grado de sinceridad y de objetividad -entendida esta como la correspondencia entre
la información aportada y el hecho acontecido, objeto de acusación- de lo que se confiese.
De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la
norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento
de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal
causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la
Justicia.
24. Y, en el caso, como bien se destaca por el tribunal de instancia y valida el de apelación, el recurrente no
"confesó" ni plena ni significativamente los hechos de la acusación.
El Sr. Epifanio solo reconoció elementos de incriminación inevitables, consecuentes a su detención portando
la droga intervenida, y, en términos situacionales, irrelevantes para la investigación que prosiguió. Eludió
aportar cualquier tipo de información, pese a disponer de ella -como se decanta del contenido de las
conversaciones telefónicas intervenidas que mantuvo con el acusado Feliciano y de las que este mantuvo con
la también acusada Josefa - , sobre quiénes eran las personas que en España habían organizado el transporte
de la droga desde Brasil y la recibirían. Como también negó que los otros acusados, Hortensia y Gerardo ,
concertaran el transporte del total de la droga intervenida.
La narración adaptativa, a partir de lo inevitable, puede tener una legítima intención defensiva, pero neutraliza
toda expectativa razonable de atenuación porque poco o nada tiene que ver con el sentido y la finalidad de la
confesión exigida por el artículo 21. 4º CP.
Como se previene en el artículo 5 de la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004,
relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas
aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas -traspuesto, en parte, en el artículo 376 CP -, la rebaja de
la pena al autor del delito puede reducirse cuando: a) renuncie a sus actividades delictivas en el ámbito del
tráfico de drogas y de precursores b) proporcione a las autoridades administrativas o judiciales información
que estas no habrían podido obtener de otra manera, ayudándoles a: i) prevenir o atenuar los efectos del delito
ii) descubrir o procesar a los otros autores del delito iii) encontrar pruebas iv) impedir que se cometan otros
delitos de los considerados en los artículos 2 y 3.
Ninguna de estas aportaciones se da en el caso.
25. Reiteramos, la expectativa de atenuación por "confesión tardía" solo podía asentarse en el pleno
reconocimiento de los hechos justiciables. Porque solo así cabría reconocer una tasa de eficacia mínimamente
significativa para prestar consistencia material a una decisión de rebaja sustancial de la pena. Lo que en modo
alguno acontece.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Gerardo
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE DERECHO
FUNDAMENTAL: LESIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A NO SUFRIR INDEFENSIÓN
GARANTIZADOS EN EL ARTÍCULO 24.1 CE
26. El gravamen que funda el motivo, si no lo hemos entendido mal, denuncia lesión del derecho a la tutela
judicial efectiva porque la sentencia de apelación heterointegra el hecho declarado probado en la instancia,
incluyendo como tal la existencia de un común acuerdo entre el hoy recurrente y los acusados Epifanio y
Hortensia que la sentencia apelada no contemplaba. Para el recurrente, esta modificación del relato fáctico al
hilo del recurso de la defensa, sin justificación alguna, produce un claro efecto indefensión. Al estatuir como
hecho probado lo que, a lo sumo, era una mera conclusión jurídica alcanzada por el tribunal "a quo", se neutraliza
la posibilidad de invocar la infracción de ley como específico motivo casacional, debiendo asumirse, por tanto,
las consecuencias que se derivan en orden a la calificación jurídica y la penalidad.
Por otro lado, como en paralelo y con una pátina de argumento contrario, se insiste en que el "común acuerdo"
es un término no exento de un ejercicio jurídico-valorativo por el juzgador y, por tanto, transciende de la mera
percepción empírica. No es, se afirma, un hecho natural incontrovertible. Ello hace que la conclusión jurídica
alcanzada, a diferencia de los concretos hechos sobre los que se basa, pueda ser atacada y revisada en
ulteriores instancias. Y, en elcaso, se sostiene por el recurrente, " de la prueba practicada en el plenario, de
la documental obrante en los autos y, en general, del todo el acervo probatorio que consta en las presentes
actuaciones no hay ningún elemento que revele con carácter explícito y con palmaria evidencia la existencia de

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 JURISPRUDENCIA

un previo pacto entre los acusados Gerardo , Epifanio y Hortensia , que pueda determinar como elemento
empírico y ausente del juicio valorativo, la existencia de pactum scaeleris entre ellos para la realización de la
conducta delictiva que se les imputa o, al menos, de la forma que se les imputa" (sic).
27. La compleja, y en tramos contradictoria, argumentación del motivo impide identificar con claridad el
gravamen. En puridad, parece que se entremezclan dos, en relación aparentemente subsidiaria: uno, que
vendría a denunciar una indebida ampliación del hecho probado en perjuicio de reo por parte de la Sala de
Apelación -al afirmarse la existencia de un común acuerdo para el transporte de la droga-, para permitir así su
subsunción en el tipo aplicado en la instancia y rechazar el motivo que la combatía. Otro, en caso de que se
identificara como hecho probado que, en efecto, los tres acusados ejecutaron de común acuerdo el transporte
del total de la droga intervenida, la falta de prueba de dicho concierto.
Partiendo de lo anterior, procede analizar ambos subgravámenes por separado.
§ INDEBIDA HETEROINTEGRACIÓN DEL HECHO PROBADO POR PARTE DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN
28. La denuncia que formula el recurrente reclama partir del basilar rol que cumple el hecho probado en el
enjuiciamiento penal al predeterminar la operación de búsqueda de la norma que puede resultar aplicable. De
ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que
el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.
Deberes de adecuada construcción del hecho que se declara probado que entroncan con las exigencias de
protección del derecho de defensa, entre las que se incluye, también, el derecho a conocer la acusación.
Este no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus
respectivas pretensiones de condena, sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo
auge garantizador con la propia sentencia. Las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama
en las leyes procesales, los hechos probados sobre los que se basa la declaración de condena. Entre otras
razones, para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos - SSTEDH, caso
Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi c. Francia, de 25 de marzo de 1999;
caso Dallos c. Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius c. Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso
Varela Geis c. España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.
En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por
vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarca la declaración
de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que
desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio
de subsunción cuestionando.
Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida
por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que
corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona
condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la
subsunción combatida.
La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del
tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo
y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.
De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo
gravemente la posición de terzietà que respecto a las partes viene obligado a mantener y afectando, a la postre,
al derecho de defensa de la parte recurrente.
29. Partiendo de lo anterior, la cuestión que surge es determinar si, en el caso, se ha producido por la Sala de
Apelación la indebida heterointegración que denuncia el recurrente.
La respuesta debe ser negativa.
Como es bien sabido, el hecho probado, como una genuina narración de lo acontecido, debe construirse con
palabras cuyos significados, en ese concreto juego del lenguaje, resulten intersubjetivamente compartidos por
una comunidad lingüística no especializada en derecho. Debe alcanzar un objetivo pragmático-comunicativo
que permita atribuir a los enunciados fácticos un nivel general de inteligibilidad y precisión. Evocando una
fórmula muy descriptiva de Josep Pla, " la verdad solo puede formularse con palabras familiares" -vid. STS
841/2021, de 27 de octubre-.
De ahí que la subsunción del hecho declarado probado en el tipo penal reclame la utilización de una suerte
de software normativo que permita comprobar si de los significantes del lenguaje común utilizados en la

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 JURISPRUDENCIA

descripción del suceso histórico cabe decantar los concretos significados reclamados en la norma para
apreciar conducta típica.
En ocasiones, entre el hecho probado y el hecho punible existe un gran trecho que solo puede recorrerse de la
mano de las categorías normativas que dotan de sentido jurídico-penal al primero. Aquí radica, precisamente,
una de las mayores dificultades de la labor subsuntiva del hecho en la norma: la decantación de los significados
que cabe atribuir a los significantes utilizados en la construcción del hecho. Labor que tiene una marcada
naturaleza interpretativa y que reclama no solo estar al significado de cada palabra, sino también, con
frecuencia, a un canon de la totalidad que permita identificarlo del relato integral.
30. Es obvio que todas las palabras tienen un mayor o menor grado de ambigüedad y que en ocasiones las
escogidas para conformar el hecho probado no alcanzan las deseables tasas de inteligibilidad y precisión,
haciendo imposible o muy difícil identificar el sentido que permita identificar la presencia de los elementos
normativos y descriptivos reclamados por el tipo. En estos casos, el tribunal que conoce del recurso deberá
dejar sin efecto la correspondiente condena por no poderse subsumir la conducta que se declara probada en
el tipo, objeto de acusación
Cuando, de contrario, aplicando razonables y previsibles cánones interpretativos el tribunal que conoce del
recurso identifica sin dificultad en los hechos declarados probados los elementos exigidos por el tipo, dicha
atribución de significado no puede calificarse de heterointegración sino de pura operación subsuntiva.
31. Y no es otra cosa lo que acontece en el caso. La Sala de Apelación no declara probado que existía un
concierto previo entre los acusados para el transporte del total de la droga intervenida, supliendo una omisión
"constitutiva" del hecho declarado probado por el tribunal de instancia. Lo que afirma es que, frente a lo que se
sostiene por el recurrente, la declaración fáctica de la sentencia recurrida sí permite identificar con la claridad
exigible la existencia de un acuerdo entre los coacusados para el transporte de la droga, descartando, por ello,
infracción de ley en el proceso subsuntivo.
32. Y compartimos la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior. Es cierto que la sentencia de instancia
no utiliza en los hechos probados la expresión "común acuerdo" pero no era, ni mucho menos, la única opción
lingüística y narrativa de la que disponía para describir un pacto de coejecución del plan criminal consistente
en el transporte de la droga intervenida.
La narración de lo probado precisa que " el acusado Feliciano organizó la importación de una partida de cocaína
a la isla de Tenerife... cuando el 17 de abril de 2018 Hortensia , Epifanio y el hoy recurrente (...) arribaron
al DIRECCION004 de Tenerife, portando por cuenta del encausado Feliciano [distintos paquetes conteniendo
distintas cantidades de droga]. (...) Al tiempo de la detención se les intervino al Sr. Epifanio un teléfono marca
Alcatel y 705 dólares, 160 dólares a Gerardo y la documentación del viaje realizado a Hortensia , siendo
los teléfonos intervenidos utilizados para sus contactos criminales y el dinero era procedente del tráficos de
sustancias estupefacientes".
La lectura del hecho probado, desde el canon de la totalidad, no permite abrir un resquicio a la duda de que
lo que tribunal declara como tal es la existencia de un plan concertado del transporte de la droga comitido
a los tres por el otro acusado, Feliciano , que ejecutan al mismo tiempo y utilizando, todos ellos, los medios
dispuestos para dicho fin.
La no individualización de las cantidades que portaban cada uno de ellos al momento de la detención e
inmediata ocupación de la sustancia refuerza la conclusión de que cuando el tribunal utiliza la tercera persona
del plural al describir la conducta " arribaron al puerto (...) portando por cuenta de Feliciano la droga " está
estableciendo como hecho probado el pacto de ejecución que funda el juicio de coautoría. No es un hecho
"oculto" que debe rescatarse mediante complejas operaciones heterointegrativas de atribución de valor, sino
que se decanta de manera implícita y lógica de la propia narración.
Hecho cuya prueba el tribunal de instancia se encarga de justificar en términos exhaustivos y desde una
racionalidad valorativa impecable.
§ AUSENCIA DE PRUEBA SUFICIENTE DE LA EXISTENCIA DE UN PACTO DE COEJECUCIÓN DEL TRANSPORTE
DE LA DROGA
33. La compleja estructura del motivo obliga, como indicábamos, a dividir el análisis de los gravámenes que
lo integran. Y para el que se funda en la falta de prueba del pacto para el transporte de la totalidad de la droga
intervenida debemos acudir al motivo segundo en el que, si bien se denuncia infracción de ley por aplicación del
subtipo agravado del artículo 369.1.5º CP por la notoriedad de la cantidad de sustancia ilícitamente poseída,
el recurrente despliega todos los argumentos probatorios para considerar no acreditado el concierto previo.

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 JURISPRUDENCIA

34. En efecto, el recurrente cuestiona todos las informaciones probatorias tomadas en cuenta por el tribunal
de instancia y la atribución de valor que otorga a las mismas. Y para ello incide en dos datos esenciales que el
tribunal no toma en cuenta: uno, que el hoy recurrente portaba droga con un peso notablemente inferior a la que
portaba Epifanio ; otro, que tal como manifestó en el juicio, al recurrente le habían prometido el pago de 1.500
euros frente a los 6.000 euros prometidos a Epifanio . Diferencia "retributiva" que se explica, precisamente,
por la existencia de acuerdos diferenciados con los organizadores de la importación de la droga a España
que excluye un propósito delictivo común. A lo que debe sumarse que ocuparon camarotes distintos durante
la travesía y que no consta ninguna comunicación entre Epifanio y el hoy recurrente lo que resulta poco
compatible con la complejidad que debe presumirse a una operación de transporte conjunta. La existencia de
un vídeo grabado en el que aparecen los tres acusados, de documentos que hacen referencia a reservas de
hotel y viajes para los tres o el hecho de que fueran interceptados los tres juntos cuando desembarcaban en
el puerto de Tenerife no puede servir, se afirma en el motivo, para considerar acreditada fuera de toda duda
razonable la existencia de un concierto previo.
35. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde
la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los
razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las
informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable
y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado
se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de
los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados
y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid.
340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 474/2016, 447/2021-.
Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano
de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la
interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado
contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio
general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria-
no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de
diciembre-.
De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se
contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación,
comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá
de servir de base para el discurso impugnativo.
La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de
descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada,
no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el
juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación
plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.
El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del
hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como
de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción
y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin
embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares
valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.
36. Y, en el caso, ciertamente, no identificamos que en la validación de los resultados probatorios a los que
llegó el tribunal de instancia que realiza el Tribunal Superior, se separe de las máximas de experiencia y de
la racionalidad común.
37. Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante
la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales
adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente
aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda
servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente
garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social,
exteriorizables y justificadas.

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 JURISPRUDENCIA

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el

paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de
las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la
certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho
declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho
histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables,
reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante, incapaz de excitar la duda
razonable.
Por otro lado, debe destacarse que el valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria,
no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo
que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar,
como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia
probabilística.
El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que le presta singularidad frente a otras informaciones
probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un
inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos
indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El
valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto,
multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es
lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio-.
De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, con frecuencia, una falsa
representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. SSTC 126/2011-. El abordaje crítico de
cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva
de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea
suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.
38. No otro es el supuesto que nos ocupa.
La tesis de condominio funcional y decisional en la actividad de tráfico de drogas entre el recurrente, el Sr.
Epifanio y la Sra. Hortensia que sostiene su condena como autores de un delito agravado de tráfico de drogas
se asienta en datos de prueba que permiten confirmarla más allá de toda duda razonable.
El Tribunal de instancia hace un análisis primoroso de todos y cada uno de los datos de prueba disponibles -vid.
páginas 38 a 44- y extraídos de los distintos medios de prueba practicados -la documental intervenida a la Sra.
Hortensia en su camarote y la facilitada por la compañía naviera; el volcado de mensajes y llamadas realizadas
durante el viaje con el teléfono LG k 120 que portaba el acusado Epifanio al momento de la detención; el vídeo
grabado con dicho terminal de los tres acusados en la ciudad de Salvador, en Brasil, y de la conversación que
en ese momento mantuvieron el hoy recurrente y el otro acusado; el resultado que arrojó la intervención de las
comunicaciones telefónicas del otro acusado Encarna , organizador de la importación de la droga-.
Análisis que para los tribunales de instancia y apelación permite considerar acreditados hechos indiciarios
muy significativos: primero, la documentación del viaje emprendido por los tres fue custodiada por Hortensia
; segundo, en todas las ciudades donde pernoctaron compartieron hotel y en todas las escalas del barco
realizaron las mismas salidas; tercero, solo desde el terminal LGk 120 se realizaron llamadas a un tal " Pitufo
" y a un tal " Ganso " -quienes, según Epifanio , entregaron la cocaína en Salvador (Brasil)- y solo desde ese
terminal mantuvieron contactos mediante mensajes SMS con las personas que en Tenerife esperaban la droga;
cuarto, las manifestaciones del recurrente en presencia de los otros dos acusados-" nos vamos pa vuelta pa
casa, pa casita ya, a cobrar, a cobrar, a cobrar se dijo"- que se registraron en el video grabado por Epifanio
a las 12.23 horas del día 11 de abril de 2018 se realizaron muy poco después del contacto telefónico que a
las 12.05 horas mantuvieron con el tal " Pitufo " en Salvador (Brasil) y que coliga con el momento en que
este les pudo entregar la droga transportada a España; quinto, Encarna recibió el 4 de abril de 2018 varias
llamadas desde Argentina cuyo interlocutor, con acento canario, le indicaba que tenían problemas en el hotel
porque innominados terceros no se habían acercado a pagar la factura, habiendo quedado acreditado que el
hoy recurrente y los otros dos acusados estuvieron cuatro días en el DIRECCION003 de Buenos Aires, situado
a 600 metros del lugar desde donde se ubicaba el teléfono desde el que se realizaron dichas llamadas y que
quedó registrado en el sistema SITEL con el número NUM014 ; sexto, la aprehensión de la droga se produce
cuando los tres acusados en fila están desembarcando en el DIRECCION004 ; séptima, todos los paquetes
de droga presentaban similares formatos -tres en forma de suela de zapato y tres en forma de sillín- lo que
indican un mismo origen y, también, una finalidad funcional como lo es facilitar que tres personas los llevaran

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 JURISPRUDENCIA

en el cuerpo para evitar el escáner del control de equipajes en el momento del embarque al buque con el que
realizaron la travesía desde Brasil a DIRECCION004 de Tenerife.
39. Por otro lado, el tribunal de instancia descartó la explicación ofrecida por el recurrente -que había pactado
transportar solo un kilo de cocaína y que Epifanio había recibido la orden de entregarle esa cantidad- por la
falta de la más mínima acreditación y por no resultar coherente con el resto de las evidencias tomadas en
cuenta.
Debiéndose recordar, a este respecto, que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la
presencia en el lugar del crimen, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos puede
ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad sí
puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia.
Sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido
a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96, 24/97, 300/2005, 26/2010, 9/2011-
como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996;
caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre
de 2016 [muy en particular, parágrafos 291 a 293 en la que el Tribunal analiza con especial detalle bajo qué
condiciones puede el tribunal del jurado, en este caso, valorar probatoriamente las "mentiras" ofrecidas por las
personas acusadas en las fases previas del proceso]-.
Con dicha regla probatoria lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha
alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa,
la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada, en términos cognitivos, si la persona acusada,
pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda
razonable.
En estos supuestos en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de
la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal,
el valor de la explicación absurda o incompleta, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Esto
es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma
inconsistente adquiere un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza
conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos -vid.
sobre el tratamiento probatorio de la explicación inverosímil de la persona acusada, SSTS 447/2019, de 3 de
abril; 298/2020, de 11 de junio; 221/2023, de 23 de marzo-.
40. A partir de tales hechos-indiciarios, la inferencia alcanzada, como hecho-indiciado -que el hoy recurrente
junto con los otros dos acusados, Epifanio y Hortensia , convinieron el transporte del total de la droga recibida
en Brasil- se presenta como la más altamente congruente con todos los elementos de prueba disponibles y
coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración, desplazando la hipótesis defensiva a un territorio de
irrelevante posibilidad fenomenológica.
No ha existido infracción del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA
APLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 369.1. 5ª CP
41. El motivo combate la condena como autor de un delito de tráfico de drogas agravado por la notoria
importancia de la sustancia que constituía su objeto. Si, como se sostiene, no existió un común acuerdo solo
cabe reprocharle por la droga que el recurrente portaba, cuyo peso neto no superaba el límite de la agravación
fijado en 750 gramos para la cocaína.
42. El motivo no puede prosperar. Si, como es preceptivo, la formulación del motivo por infracción de ley debe
respetar los hechos declarados probados, el fracaso del anterior motivo aboca a este al mismo resultado.
Identificada, en el hecho probado, la existencia de un convenio para el transporte del total de la droga
intervenida, todos los coautores deben responder del delito cometido.
43. Como es sabido, la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta
empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Cada coautor, en cumplimiento del acuerdo
que puede ser expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido antes de que el delito del se trate se consuma,
materializa la aportación individual prevista, adquiriendo cada una significación causal y funcional para la
obtención del resultado delictual perseguido. Lo que resulta compatible con que las distintas aportaciones
sean variadas, conformes a los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto
criminal. De tal modo, cuando se revela unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso todos los
responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de

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 JURISPRUDENCIA

cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda o labor atribuida individualmente siempre que esté o haya
estado destinada a la realización del delito.
44. Partiendo de la anterior doctrina, no hay infracción de ley en la condena al recurrente como autor de un
delito del artículo 369.1. 5º en relación con el artículo 368, ambos, CP pues para la determinación del objeto
típico deben sumarse las cantidades intervenidas tanto a él como a Epifanio . Lo que arroja un resultado que, de
manera incontestable, supera el límite de la notoria importancia prevista como agravación en el tipo aplicado.
MOTIVOS TERCERO Y CUARTO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM
: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE CONFESIÓN TARDÍA DE LOS ARTÍCULOS 21. 7º EN
RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 21. 4º Y DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6,
TODOS ELLOS, CP
45. La denuncia de inaplicación de las atenuantes de confesión tardía y dilaciones indebidas se funda,
sustancialmente, en los mismos argumentos ofrecidos por el otro recurrente, Sr. Apolonio , por lo que procede
también su desestimación remitiéndonos a las razones ofrecidas al hilo de análisis de los motivos segundo
y cuarto del recurso anteriormente analizado.
RECURSO INTERPUESTO POR LA SRA. Hortensia
PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A OBTENER TUTELA JUDICIAL EFECTIVA MEDIANTE UNA
RESOLUCIÓN SUFICIENTEMENTE MOTIVADA Y DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AMBOS,
GARANTIZADOS EN EL ARTÍCULO 24 CE
46. Mediante una compleja técnica casacional, la recurrente utiliza dos motivos para combatir un único
gravamen: la insuficiencia de la prueba practicada para fundar su condena como autora de un delito de tráfico
de drogas. Denuncia, por un lado, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su proyección como derecho
a que la sentencia esté debidamente motivada, y, por otro, nutriéndose de los argumentos del primero, del
derecho a la presunción de inocencia.
47. Como hemos mantenido en distintas resoluciones -vid. por todas, STS 246/2021, de 17 de marzo- la
invocación del deber constitucional de motivación por la vía del artículo 852 LECrim como motivo casacional
puede adquirir una destacada polivalencia. Por un lado, su incumplimiento puede afectar a los presupuestos
de validez de la decisión recurrida justificando la declaración de nulidad y el reenvío al órgano de instancia
para que repare el déficit de justificación detectado. Ello acontecerá cuando la sentencia, por ejemplo, omita
el necesario análisis de todas o algunas las pretensiones de alcance normativo formuladas por las partes
que configuran el objeto del proceso y no pueda acudirse a la fórmula integrativa de la motivación tácita -
vid. SSTC 87/2008, 165/2008, " la omisión de toda consideración sobre una alegación fundamental planteada
oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE "-; cuando se produzca un vacío absoluto
de argumentación justificativa de todas o alguna de las decisiones que integran la parte dispositiva de la
resolución; cuando las razones aportadas se sitúan en clara relación de desconexión con lo que constituye
el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error. Una tipología especial de incongruencia
que define un supuesto en el que por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial se produce
una suerte de crisis de consistencia interna entre las diferentes subdecisiones que integran la sentencia y
que, a modo de estructura lógica secuencial, deben justificar de forma coherente la decisión final -vid. SSTC
111/1997, 136/1998-.
Por otro, el incumplimiento del deber de motivación puede comprometer la propia consistencia fáctico-
probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre
las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al
afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la
persona condenada en la instancia. Para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos,
con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma
motivada dicha información probatoria. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar
una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional
en la significativa STC 105/2016, " la idoneidad incriminatoria debe ser no solo apreciada por el Juez, sino
también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la
valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de
inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la "ratio decidendi" de la
decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el
cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

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 JURISPRUDENCIA

48. Pero, en el caso, ni el desarrollo argumental del primero de los motivos ni, desde luego, el examen de la
sentencia recurrida nos permite identificar incumplimiento del deber de motivación que justifique alguna de
las consecuencias apuntadas.
La sentencia precisa lo que decide y por qué lo decide, con expresa identificación de las informaciones
probatorias que utiliza para conformar su convicción. No se limita a una mera enunciación descriptiva de los
medios de prueba, sino que atribuye valor a las respectivas informaciones probatorias que se derivan de estos.
Lo que satisface el derecho de la parte a conocer las razones que fundan la decisión.
49. Por ello, en este caso, el desdoblamiento del gravamen en dos motivos resulta artificioso y dificulta, en
buena medida, aprehender el discurso argumental que sustenta uno y otro motivo. Porque una cosa es que se
sostenga que la valoración que hace el tribunal de la información probatoria disponible no resulta convincente
y arroja dudas sobre la suficiencia de dicha información para considerar acreditado el hecho justiciable, objeto
de acusación, más allá de toda duda razonable -lo que entronca con el gravamen de presunción de inocencia-,
y otra, muy diferente, es que, pese a las razones ofrecidas, se califique a la resolución de inmotivada y lesiva,
por ello, del derecho a la tutela judicial efectiva. Las dos formulaciones son incompatibles porque la segunda
solo puede basarse en la inexistencia de razones o en que las ofrecidas son irracionales o carentes de toda
conexión con lo que constituye el objeto del proceso.
Y es evidente, como adelantábamos, que este no es el caso.
El propio discurso argumental que soporta la formulación de ambos motivos patentiza que lo que la recurrente
cuestiona son las razones probatorias del tribunal, no la falta de estas o su desconexión del objeto decisional.
Y ello porque considera que se asientan sobre datos de prueba que no permiten declarar suficientemente
acreditado que la recurrente conociera el propósito del viaje que emprendió con los otros dos acusados a
Sudamérica.
Esta unidad de gravamen y de discurso revocatorio es lo que nos permite el tratamiento conjunto de ambos
motivos.
50. Pues bien, para la recurrente la prueba producida arroja evidentes zonas de sombra. A su parecer, no se
ha acreditado que haya realizado pago alguno del viaje, ni que conociera quién lo sufragó. Solo supo que lo
gestionó su marido, el otro acusado, Epifanio , quien reconoció en el acto del juicio oral que había engañado a
su mujer para utilizarla como medio de distracción. Por otra parte, el hecho de que se hallara documentación
del viaje en la caja fuerte del camarote que ocupaba la recurrente junto a su marido no acredita que esta
conociera su existencia, pero, incluso, aunque la conociera de ahí no cabe decantar que participara de la
finalidad criminal que guiaba a los otros compañeros de viaje. Tampoco el hecho de que aparezca en la
grabación videográfica con los otros dos acusados en una ciudad de Brasil presta consistencia a la inferencia
de participación criminal. Sencillamente, no prestó atención a lo que sus acompañantes estaban gestando ni
a la conversación que estos mantuvieron entre sí. Así mismo, se reprocha que la sala de instancia califique
de inverosímil, convirtiéndolo en indicio, lo manifestado por la recurrente relativo a que no pidió explicaciones
del por qué y sobre quién pagaba viaje. Y ello porque no toma en cuenta la realidad de maltrato sufrido y la
situación de sujeción a los designios de su esposo que ha sido documentalmente acreditada.
Se insiste que la recurrente ignoraba la finalidad del viaje y que no se ha acreditado ningún dato que acredite lo
contrario. Su presencia fue utilizada por los otros acusados para reducir las sospechas que hubiera generado
emprender un viaje de estas características solos. Pero por ello no puede ser condenada como coautora de
un delito de tráfico de drogas.
51. El motivo no puede prosperar. Desde la posición que el sistema de recursos nos atribuye cuando ha existido
una previa y devolutiva instancia revisora, y en parecidos términos a los ya expuestos al hilo del análisis del
primero de los motivos formulado por el Sr. Gerardo , la validación que realiza el Tribunal Superior de la
suficiencia probatoria y de la racionalidad valorativa de la que hace gala la sentencia de instancia resulta del
todo respetuosa con las exigencias que se derivan del artículo 24 CE.
52. Desde una impecable metodología holística mediante la que se analizan todos los datos de prueba, el
tribunal de instancia fijó como hechos probados una sólida cadena de hechos-indiciarios cuya lógica ilación
conduce sin dificultad alguna al hecho-indiciado: que la hoy recurrente no solo conocía el fin del viaje, sino que
ejecutó la acción de transporte de la droga en concierto con los otros dos acusados.
53. Los hechos-indiciarios plenamente acreditados son los siguientes: primero, la recurrente y su esposo, el
coacusado, Sr. Gerardo , se encontraban en una muy precaria situación económica por lo que carecían de
medios para pagar un viaje con una duración de 21 días a Sudamérica; segundo, la recurrente disponía en
la caja fuerte del camarote que ocupaba de diversa documentación relativa al viaje de los tres acusados. En
particular, un correo electrónico remitido por la Agencia DIVERTOUR, en el que en el apartado "asunto" aparece

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 JURISPRUDENCIA

el nombre completo de la recurrente y se detallan los distintos billetes electrónicos de los tres acusados;
tercero, los tres, durante todo el viaje realizaron los mismos desembarcos y se hospedaron en los mismos
hoteles; cuarto, los tres utilizaron un único teléfono móvil para concertar con terceros no juzgados en esta
causa la entrega en Brasil de la droga que transportaron a España; cuarto, con ese móvil se grabó en el interior
de un vehículo en la ciudad de Salvador (Brasil), el día 11 de abril, probablemente muy poco después de recibida
la droga, un vídeo en el que puede verse a los tres acusados y cómo el Sr. Gerardo manifiesta su alegría porque
ahora tocaba cobrar; quinto, la titular de dicha línea móvil -la única utilizada por los tres durante el viaje- era
la también acusada Encarna , madre de Feliciano , la persona a cuyo cargo transportaron la droga; sexto, la
hoy recurrente cuando fue detenida en el DIRECCION004 de Tenerife, en el ejercicio de su derecho, efectuó,
desde la comisaría adonde fue trasladada, una llamada para comunicar su detención precisamente a Encarna
; séptimo, en el domicilio de la referida Encarna se halló documentación personal de la ahora recurrente, en
particular una cartilla de ahorros abierta a su nombre en una entidad bancaria; octavo, la droga se distribuyó
en tres paquetes en forma de sillín y en tres paquetes en forma de suela. Dichas formas resultaban idóneas
para que la droga se portara encima cuando se tratara de pasar los controles de acceso al barco pues se
supervisaban solo los equipajes y mochilas. Lo que sugiere que se había pensado en la intervención de tres
personas; noveno, al momento de la detención, el interior de las mochilas desprendía un olor característico
a sustancia tóxica, lo que hace altamente inverosímil que la recurrente no se apercibiera de la presencia
de la droga en el camarote durante los prolongados días de singladura atlántica; décimo, la presencia de la
recurrente como esposa del otro acusado en el viaje podría neutralizar sospechas sobre su finalidad por lo que
resultaba muy útil para la ejecución del proyecto criminal; undécimo, y a modo de hecho-indiciario residual, no
consta una explicación cabal alternativa facilitada por la propia recurrente sobre por qué decidió realizar un
viaje de 21 días pese a la muy precaria situación familiar por la que estaba atravesando.
54. De tales hechos-indiciarios, cabe decantar como hecho-indiciado, dotado de una tasa excepcionalmente
alta de conclusividad, el ya anticipado: que la hoy recurrente participó de manera concertada con los otros
acusados, Epifanio y Gerardo , en el transporte de la droga desde Salvador (Brasil) a DIRECCION004 de
Tenerife.
No ha existido lesión del derecho a la presunción de inocencia.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 368.2 CP O, SUBSIDIARIAMENTE, DESPROPORCIONALIDAD DE LA PENA
IMPUESTA.
55. El motivo se presenta confuso en su desarrollo argumental. Sin negar el esfuerzo de estudio que lo sustenta,
el rigor analítico se ensombrece cuando entre los argumentos normativos que inciden en la procedencia de
aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP se insertan continuas referencias a la, en opinión de la recurrente,
ausencia de prueba de su participación criminal. Como hemos reiterado hasta la saciedad, el motivo por
infracción de ley debe partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida porque son estos
los que constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e
interpretación de la norma aplicable al caso. Lo que se traduce en que dicho motivo no pueda utilizarse para
pretender reelaborarlos o ajustarlos a la pretensión absolutoria que se formula.
Cuestión diferente es que el hecho probado se presente incompleto y que, por ello, para poder valorar si se
ha producido, o no, infracción de ley deba, y solo en beneficio de la persona acusada, heterointegrarse con
elementos fácticos dispersos en la fundamentación jurídica, en los términos que precisamos al hilo del recurso
interpuesto por el Sr. Apolonio .
Por otro lado, el motivo sugiere también una duda relevante de admisibilidad relativa a si estamos delante
de una formulación "per saltum", como la califica la propia parte. Si ello se confirmara, concurriría causa de
inadmisión que en este estadio del proceso se convertiría en causa de desestimación.
Despejemos, por tanto, con carácter previo esta decisiva cuestión.
56. Y, en efecto, analizado a la luz del contenido del recurso de apelación, el motivo se ha formulado "per
saltum" ante esta instancia casacional, lo que impide entrar a conocerlo.
Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, " surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus
antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en
la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la
naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha
acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de
debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no
ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad

21
 JURISPRUDENCIA

del recurso. Cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente, apelación y casación-, al segundo
solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados
de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal
regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde
además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio
de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han
aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan
solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio
aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso
posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen
vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la
decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente
en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación
porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".
57. Los gravámenes normativos que ahora se denuncian ni fueron objeto del recurso plenamente devolutivo
ante el Tribunal Superior de Justicia, sin que concurra circunstancia alguna que lo hubiera impedido, ni aun
de manera indirecta o tangente cabe identificar conexión alguna con el único motivo invocado: la vulneración
de la presunción de inocencia. Por mucho esfuerzo que se haga en intentar identificar una conexión, aunque
sea implícita, entre lo que se pretendió en apelación y lo que ahora se pretende ante esta instancia casacional
no resulta posible. No se planteó, ni principal ni subsidiariamente, ante el Tribunal Superior ningún gravamen
normativo relacionado con una menor relevancia participativa de la ahora recurrente que mereciera una
distinta calificación jurídica y, consiguientemente, una menor respuesta punitiva. La parte se limitó, de manera
reiterada, a cuestionar la base fáctica del juicio de participación, negando que la recurrente conociera el destino
y finalidad del viaje emprendido y, por tanto, que participara en el transporte de la droga.
Tuvo la oportunidad de formular los motivos normativos que ahora se quieren hacer valer permitiendo así que
el Tribunal Superior se pronunciara sobre los mismos, pero descartó activarla.
No siendo admisible que los motivos queden hibernados hasta que la parte decida hacerlos valer,
introduciéndolos como objeto del recurso de casación.
Todos los gravámenes generados por la sentencia de instancia deben intentar repararse mediante el primero de
los recursos devolutivos que lo permita. Y, para ello, la parte dispone de diversos mecanismos de articulación
de los distintos motivos -en forma cumulativa, alternativa, subsidiaria, condicionada...- para poder diseñar una
estrategia defensiva razonable y teleológicamente orientada.
De no hacerse así, cabe presumir razonablemente que la parte ha renunciado a hacer valer los gravámenes
omitidos. La casación no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en segunda
instancia sin riesgo de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de
recursos.
CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 29 CP
58. La recurrente, en términos subsidiarios, combate su condena como autora del delito de tráfico de drogas.
Los hechos revelan que se limitó a acompañar en el viaje a los otros dos acusados por lo que a lo sumo su
conducta puede ser calificada como favorecedora del favorecedor del tráfico ilegal de la sustancia tóxica.
Lo que conduce a la participación no esencial y, por tanto, a su consideración como cómplice, con las
consecuencias punitivas que ello comporta.
59. El motivo, también formulado "per saltum", no puede prosperar. Concurren las mismas razones de
desestimación que las expuestas al hilo del motivo anterior, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones
innecesarias.
QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DELA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ARTÍCULO 21.6 CP
60. El gravamen por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reproduce los argumentos ofrecidos
por el recurrente, Sr. Epifanio , por lo que procede también su desestimación, remitiéndonos a las razones
ofrecidas al hilo de análisis del motivo segundo del recurso formulado por aquel.
SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN PROBATORIA
BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN AUTOS

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 JURISPRUDENCIA

61. Si no lo hemos entendido mal, el motivo reprocha que la sala de apelación haya calificado de inverosímil
que la recurrente no pidiera explicaciones a su marido del viaje emprendido, apoyándose en la inexistencia de
prueba sobre una situación de estructural sometimiento de la recurrente a los designios de su esposo al no
constar acreditada ninguna denuncia de la supuesta víctima ante la comisaría o los juzgados. Dicha conclusión
patentiza, al parecer de la recurrente, un error en la valoración de la prueba pues tanto en el atestado de la
Policía Nacional que obra al folio 229 del tomo C, como en el documento expedido por el Ayuntamiento de
DIRECCION002 constan expresas referencias a antecedentes por violencia de género. El error valorativo es
grave pues de haber tomado en cuenta la información disponible se habría encontrado una cabal explicación
a por qué la recurrente no preguntó nada a su esposo sobre las razones del viaje.
62. El motivo debe ser desestimado.
Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017,
de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio; 614/2021, de 8 de julio; 610/2022, de 17 de junio- el espacio en el que
puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por
el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados,
incluyendo en la narración histórica hechos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si
hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados
de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones
de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las
pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato
o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para, de ahí, atribuir
al documento el valor reconstructivo que la parte pretende; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el
documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se
trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado
debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar
los términos del juicio de subsunción.
63. Y es obvio que dichos presupuestos no concurren en el caso que nos ocupa.
Desconocemos, y no es momento para indagarlo, por qué la defensa de la recurrente no formuló una sola
pregunta a su defendida sobre la existencia de dicha situación estructural de violencia y sometimiento que
ahora se invoca. Por qué no se alegó hasta el trámite de informe. También desconocemos si los documentos
que se afirman erróneamente valorados se propusieron como prueba, aunque parece que, en todo caso, en
el trámite correspondiente del juicio oral no se interesó su lectura o, al menos, su expresa constancia para
acceder al cuadro de prueba. Poco o nada, por tanto, puede reprocharse al tribunal de instancia porque no
hiciera mención a los mismos.
64. Es cierto, no obstante, que, en el recurso de apelación, la hoy recurrente sí precisó los documentos en
los que pretendía basar su alegato, pero el hecho de que el Tribunal Superior no los tomara en cuenta no
compromete la racionalidad de la conclusión a la que llegó: que la explicación ofrecida por la recurrente de
que no conocía la finalidad del viaje emprendido resulta inverosímil. Y ello porque la hipótesis contraria -que sí
lo sabía- goza de una sólida base de prueba que la sentencia recurrida se encarga de justificar racionalmente
de la mano de la sentencia de instancia.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Feliciano
CUESTIÓN PREVIA SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO
65. El recurso se articula sobre seis motivos de casación. Los cuatro primeros, se fundan en la infracción
de ley penal sustantiva y los otros dos, en lesión del derecho a la presunción de inocencia, denunciando,
específicamente, la nulidad de determinadas fuentes de prueba.
Es obvio que la propuesta de análisis de la parte debe reformularse, abordando, en primer lugar, los que
denuncian lesión del derecho a la presunción de inocencia pues de su resultado depende el mantenimiento, o
no, de los hechos probados. Para a continuación, en su caso, analizar los que denuncian infracción de ley.
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
66. El recurrente denuncia vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones pues, a
su parecer, el auto injerente matriz en la comunicaciones del Sr. Luis -el dictado con fecha 26 de abril de

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 JURISPRUDENCIA

2017- carece de la motivación constitucionalmente exigible lo que obliga, ex artículo 11 LOPJ, a declarar su
nulidad y, con ella, de todas las fuentes de prueba obtenidas posteriormente conectadas causal y jurídicamente
con dicha resolución. Y, muy en particular, las derivadas de la intervención del teléfono utilizado por el hoy
recurrente que se ordenó por auto de 21 de marzo de 2018.
El motivo cuestiona la consistencia indiciaria de los datos aportados en el oficio policial de 24 de abril de
2017 sobre los que la jueza de instancia basó la decisión injerente que activó todo el curso de la investigación.
Estos, se insiste por el recurrente, solo introducen muy débiles sospechas de que el Sr. Luis , la persona
originariamente investigada, pudiera dedicarse al tráfico de drogas. Sospechas, que no indicios, que en modo
alguno pueden prestar justificación a la grave injerencia ordenada. No se tomaron en cuenta contraindicios tan
significativos como que el Sr. Luis estaba dado de alta en el comercio al por mayor de productos farmacéuticos
y medicamentos que, obviamente compraba sin destinarlas al tráfico de drogas; que carecía de propiedades;
que estaba empadronado en casa de sus padres; que carecía de cuentas corrientes; que tenía una deuda
pendiente; que de lo seguimientos realizados no se detectó ninguna entrega de droga o actitud sospechosas.
Se mantuvo una dilatada investigación prospectiva que llevó al Sr. Ramón y " parece ser que dicha investigación
se llevaba a cabo en el seno de unas diligencias previas instruidas en el Juzgado de Instrucción N.º 4 de San
Cristóbal de la Laguna, pero tales diligencias previas no fueron incorporadas, como así lo exige la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, a la presente causa, privándose de poder verificarse en esta sede la existencia o no de
control judicial constitucionalmente exigido" (sic).
La ausencia de fundamento en la decisión injerente debe conducir a declarar su nulidad y de todas las fuentes
de prueba que causal y jurídicamente se derivan de aquella.
Y, muy en especial, las que se derivan de la intervención del número de teléfono cuyo usuario era el hoy el
recurrente, ordenada por auto de 21 de marzo de 2018, al carecer este de toda motivación. Se insiste en el
recurso que la injerencia se ordenó sin una previa y orientada investigación, basándose exclusivamente en
las conversaciones que el Sr. Feliciano mantuvo con otros investigados. Y cuyo contenido respondía a una
conversación normal entre amigos. Se le atribuyó policialmente la condición de "cocinero" de la sustancia tóxica
que llegaba a la isla de Tenerife por la intervención de otros acusados sobre la base de meras suposiciones. Las
cuales no pueden prestar justificación a la injerencia sufrida en el derecho al secreto de sus comunicaciones.
67. Para dar respuesta a la cuestión suscitada por el recurrente debemos partir de un presupuesto insoslayable:
los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público
y a la colectividad en general. Estos vienen a garantizar, por un lado, a toda persona un estatus de libertad
y, por otro, configuran la esfera de lo decidible. De tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna
de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se
proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos
punibles y en la determinación de las personas responsables. No hay espacio de verdad al margen del respeto
a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de
libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios
producidos con la infracción no justificada de dichos límites materiales.
Los agentes estatales pueden, por tanto, utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los
núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas siempre que su activación y uso se ajuste a
las estrictas condiciones fijadas en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos
fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.
Como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas,
nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable,
que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida
esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en
cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; que entre
la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico
suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por
la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores
presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun
c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Raducu
c. Rumanía, de 21.7.2009. Vid. también, SSTC 87/2001, 184/2003, 136/2006, 66/2009, 128/2011, 145/2014-.
Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta
la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996, 184/2003-. Dicha exigencia,
troncal, en la medida en que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez,

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 JURISPRUDENCIA

como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011, no un acto de fe respecto a lo
que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones.
De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en
preparación o en curso. Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que
meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión. Dicha razón
fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados"
en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito. En la fase de justificación de la medida
solicitada, el juez/a debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge en términos precisos en la STS
3.11.2003, lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de
actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una
parte, si no de todo, del artículo 24 CE.
Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica "ex ante" en el análisis de los gravámenes de
constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes
también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 [ "en la revisión de la
proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida
con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental"]. En resumen,
puede afirmarse que el juicio "ex ante" constituye, en puridad, una exigencia derivada del propio contenido
reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.
68. Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar
genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse,
en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto
de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - STC 299/2000 y 184/2003- de fuertes
presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de
comisión de hechos delictivos.
Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían
indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente
de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma
cosa. De ahí, como se afirma en la ya mencionada STS 3.11.2003 por más énfasis que se ponga en ello, no
basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera
del capítulo segundo CE, afirmar que se está cometiendo un hecho punible.
Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación "ex ante".
Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de
racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva, por idónea y necesaria, de obtención de
las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros
de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no
temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de
fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión
del derecho fundamental.
Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables,
verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones,
que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad
y de plausibilidad.
Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al
juez instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos
que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la
propia investigación.
Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible
pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de
la discusión terminológica, lo cierto es que las razones precursoras de la intervención no pueden consistir
en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales
sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como "prius" cognitivo que, al menos, las
razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad prevalente de que el delito
investigado se está cometiendo o está en curso de comisión.
Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la
evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que

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 JURISPRUDENCIA

permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que
se nutran de la experiencia común -vid. SSTS 15/2021, de 14 de enero y 49/2021, de 3 de febrero-.
69. Es desde la perspectiva expuesta, desde la que debe ser analizado el auto injerente matriz de fecha 26 de
abril de 2017 cuya regularidad constitucional combaten los recurrentes.
Pues bien, del examen de su contenido consideramos, al igual que lo hizo el Tribunal de Apelación, que reúne
condiciones de validez constitucional para servir como un instrumento eficaz de las restricciones ordenadas
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones afectado.
Frente a lo que se sostiene en el recurso, la resolución patentiza que la jueza de instrucción, a partir de la
información facilitada por los agentes en el oficio de 24 de abril de 2017, identificó, racionalmente, la presencia
de elementos precursores de que se podría estar cometiendo un delito grave contra la salud pública y valoró,
adecuadamente, la proporcionalidad de la medida injerente, como presupuesto esencial de su necesidad.
La identificación de la base fáctica de la injerencia ordenada vino precedido de una cumplida, rigurosa y
exhaustiva labor previa de investigación cuyos resultados se detallan de forma precisa en el oficio que se
presentó a la autoridad judicial. Se identificó la fuente de la "notitiacriminis" y las gestiones de comprobación
realizadas para su provisoria confirmación que incluyeron: la descripción precisa de la actividad importadora
por parte del investigado de sustancias químicas con efectos psicoactivos y potencialmente utilizables para el
corte de otras sustancias psicotrópicas; vigilancias de sus desplazamientos así como el patrón de movilidad
que los caracterizaba; los datos de su patrimonio, en especial las fuentes de ingresos y de los gastos más
significativos; la disponibilidad y utilización de diversos vehículos de alta gama; la utilización de distintos
números de teléfono y la comprobación de las titularidades de los mismos; la importación de instrumentos
tecnológicos sofisticados funcionalmente destinados a la vigilancia de terceros; los contactos mantenidos
con personas que pudieran estar vinculadas con el tráfico de drogas.
70. Es cierto que el análisis desagregado, deconstruido -como propone el recurrente- de cada uno de los datos
ofrece un grado variable de ambigüedad que no permitiría superar el estándar de la probabilidad prevalente
exigible para ordenar la limitación del derecho fundamental. Pero el resultado cambia significativamente si
el análisis se aborda en términos inferenciales rigurosos, interrelacionando todos los datos protoprobatorios
tomados en cuenta.
En efecto, partiendo de la actividad documentada de importación de 87 kilogramos por parte del Sr. Luis de
sustancias tales como lidocaína, cafeína, efedrina, levamisol, cloroformo, sales de cafeína y clorhidrato de
fenitelamina, todas ellas aptas para el corte y la adulteración de sustancia tóxicas -en particular, de cocaína y
anfetamina- entre septiembre de 2014 y noviembre de 2016, cuyo importe de compra ascendió a casi 6.000
euros, y se pone en relación con la actividad laboral-mercantil y los datos patrimoniales del investigado que
constan incorporados en el oficio policial podrá observarse con toda claridad la ausencia de la más mínima
conexión. Es cierto que el Sr. Luis estaba inscrito en el censo de actividades económicas como " mayorista de
productos farmacéuticos/medicamentos", pero no lo es menos que, al tiempo de la investigación, carecía de la
preceptiva autorización sanitaria para llevar cabo cualquier actividad de fabricación, importación o comercio
de dichas sustancias. Debiéndose destacar que desde el 2011 no aparecen registradas percepciones por
trabajo personal ni ningún tipo de transacción comercial de dichos productos con empresas dedicadas a la
lícita manipulación o transformación de dichas sustancias que justifiquen su importación. De contrario, la
única actividad económica del investigado que aparece acreditada es la gestión de una discoteca a través de
una mercantil, " Kingdom House Club Sociedad Limitada Unipersonal", de la que era único administrador, entre
2009 y 2013, y de la que tampoco consta que dispusiera de patrimonio mobiliario o inmobiliario.
71. La marcada disociación entre la actividad importadora y la realidad mercantil y patrimonial reflejada es
un punto de arranque muy significativo para cuestionarse, al menos, qué sentido económico y qué finalidad
podría tener importar 87 kilogramos de sustancias químicas como las referidas.
Y en la búsqueda de dicha explicación y desde el plano "ex ante" que, ontológicamente, marca el análisis de
los datos disponibles, la hipótesis de la ilícita distribución de dichas sustancias se presenta como altamente
plausible y decididamente reforzada por los otros datos recabados y tomados en cuenta por la Jueza de
Instrucción.
Entre otros, la adquisición y utilización por el investigado durante el periodo en que se desarrollaron las
investigaciones de tres coches de alta gama -un BMW 523, matrícula .... DMV , comprado el 29 de octubre
de 2014 y vendido el 9 de octubre de 2015; un BMW X5, matrícula .... NLZ , comprado el 1 de junio de 2009
y vendido el 19 de noviembre de 2015; un Mercedes A160, comprado el 23 de diciembre de 2008 y dado de
baja por transferencia el 2 de febrero de 2017-. Lo que resulta poco compatible con la ausencia de ingresos
regulares y la existencia de un adeudo de más de 8.000 euros.

26
 JURISPRUDENCIA

Pese a no disponer de ingresos regulares procedentes de rentas de trabajo personal o rendimientos de capital
mobiliario o inmobiliario -solo consta en sus cuentas bancarias unos ingresos, entre 2013 y 2015, por importe
total de 12.325 euros sin identificación de su origen, no constado, sin embargo, la realización de pago alguno-, el
investigado ha disfrutado en régimen de alquiler de una vivienda, desde 2010 a 2015, en la URBANIZACION000
" por la que pagaba como renta, a la mercantil ECOBEACH S.L, la cantidad anual de 10.416 euros, los años
2010 y 2011, y de 12.000 euros, los años 2013, 2014 y 2015.
También debe destacarse, la utilización por el investigado en las distintas gestiones realizadas para la
importación de un kilogramo de clorhidrato de fenitelamina, de distintos números teléfonos. Debiéndose
llamar la atención que dos de ellos estaban dados de alta a nombre de dos personas con escasos recursos
económicos y, aparentemente, sin conexión alguna con la importación de sustancias químicas -al Sr. Luis
Alberto solo le constaba la percepción de un subsidio por desempleo y al Sr. Pablo Jesús una prestación de
la Seguridad Social por gran invalidez-.
Otro dato significativo tomado en cuenta es que, a salvo la partida de clorhidrato de fenitelamina, tramitada
el 29 de noviembre de 2016, el resto de las sustancias fueron expendidas por Alexis quien fue detenido,
precisamente en julio de 2016, en el curso de otra investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción
núm. Cuatro de San Cristóbal de La Laguna por su presunta participación en un delito contra la salud pública.
Las investigaciones previas también apuntan a que el investigado Sr. Luis , en marzo de 2015, mantuvo
contactos con Cornelio , propietario del negocio MOTO SPORT AUCAS, que, por investigaciones policiales,
aparece presuntamente vinculado con la comisión de delitos contra la salud pública en los años 2001 y 2003.
72. Por su parte, y desde la necesaria valoración conjunta e interaccionada de todos los datos disponibles,
tampoco carecen de relevancia inferencial los datos sobre los movimientos y el patrón de cautela del
investigado Sr. Luis , observados por los agentes y precisados en el oficio policial.
Es cierto que los seguimientos no fueron muchos y también lo es que no se observó ninguna entrega de
paquetes u objetos con las personas con las que entró en contacto, algunas de las cuales no pudieron ser
identificadas.
Pero sí se constató que el Sr. Luis conducía a velocidades por encima de las permitidas, con frecuentes
aceleraciones y cambios de sentido o dirección, prolongando las paradas antes de proseguir la marcha o
dirigirse a un determinado lugar; que accedía con frecuencia a párquines donde permanecía entre quince a
treinta minutos; que utilizaba cabinas telefónicas públicas para realizar llamadas pese a disponer de teléfonos
móviles; y que importó a su nombre dos aparatos destinados a la detección de radiofrecuencia.
Informaciones que, puestas todas ellas en conjunto, abonan la idea de una estrategia del investigado destinada
a procurar la ocultación y clandestinidad de sus movimientos del todo compatible, en un juicio "ex ante", con
conductas relacionadas con el tráfico de sustancias tóxicas.
73. Como anticipábamos, la Jueza de Instrucción, con la información de la que dispuso, regularmente obtenida,
justificó razonable y suficientemente la base tanto fáctica como argumentativa de la injerencia, identificando
los planos de proporcionalidad y la evidente idoneidad y necesidad de la medida investigativa para procurar la
eficaz persecución del delito contra la salud pública que se creía, en base a sólidas razones, que podía estar
cometiéndose. Precisando, también, con suficiente detalle, el objeto y los límites de la injerencia ordenada.
74. Dicha actuación matriz idónea, necesaria y proporcionada permitió el avance de la investigación que fue
progresando en intensidad. Cada una de las decisiones injerentes posteriores -que la sentencia recurrida
se encarga de identificar con detalle- vino precedida de precisa información policial sobre el avance de
las investigaciones y la presencia de sólidos indicios de participación criminal de los sospechosos que,
sucesivamente, estaban siendo investigados que fue objeto de detallada y razonable valoración judicial.
75. En concreto, y con relación al auto que ordenó la intervención del número NUM015 cuyo usuario era el hoy
recurrente es cierto que no consta en el oficio de 20 de marzo de 2018 que se presentó a la Jueza de Instrucción
que los agentes de la Policía Judicial realizaran seguimientos previos. Pero, en el caso, el racional fundamento
injerente se obtuvo de un análisis secuencial y detallado de los muy significativos resultados incriminatorios
que, respecto a Ramón y Hugo , estaba arrojando una investigación en curso desde hacía casi once meses.
El análisis de los muy sólidos indicios de que ambos se estaban dedicando a una actividad estructural y
prolongada de tráfico de drogas presta, tal como se expone en el oficio policial y la jueza de instrucción se
encarga de justificar con sumo detalle en el auto cuestionado, una herramienta de interpretación del contenido
de las conversaciones interceptadas en las que o hay referencias al hoy recurrente o este interviene como
interlocutor.
Dicha herramienta de análisis contextual y secuencial de los indicios sobrevenidos permite considerar como
hipótesis altamente probable que los contactos habidos entre Ramón , Hugo y el hoy recurrente giraban

27
 JURISPRUDENCIA

única y exclusivamente alrededor de actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Lo que, en este caso,
disculpaba la oportunidad de realizar previos seguimientos personales para justificar la base indiciaria de la
injerencia ordenada. Esta, atendido el contexto de producción, se presentaba necesaria, idónea, proporcional
y fundada en indicios de criminalidad suficientes.
SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DOMICILIAR GARANTIZADO EN EL
ARTÍCULO 18.3 CE
76. El recurrente denuncia que se vulneró su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliar por dos razones:
primera, porque el registro se practicó sin la presencia de fedatario público. Se insiste en que habiéndose
practicado dos registros en domicilios distintos a la misma hora es obvio que la Secretaria Judicial (sic) del
Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava no pudo estar presente en ambos; segunda -en términos muy
confusos-, porque ni el recurrente ni la otra acusada, la Sra. Josefa , moradores de la vivienda, estuvieron
presentes en la práctica del registro, pese a que se encontraban bajo custodia en un vehículo policial. También
se considera vulnerado el derecho fundamental porque uno de los testigos que fue llamado para que estuviera
presente mientras se practicaba manifestó en el acto del juicio que no llegó ni a entrar en la vivienda. La lesión
de las garantías establecidas en el artículo 569 LECrim debe conducir, se afirma en el recurso, a excluir del
acervo probatorio lo hallado en la práctica de la diligencia.
77. El motivo carece de toda consistencia y debe ser desestimado.
En primer lugar, porque ninguno de los gravámenes denunciados comprometería el derecho fundamental que
se afirma lesionado. Como afirmábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 76/2022, de 27 de enero, " la
ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro constituye, en su caso, una irregularidad
procesal que, desde la perspectiva constitucional, no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio, cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza", añadiendo " que si incluso la
ausencia del fedatario público no determina, cuando pueda ser acreditada su realidad por otro medio, como ya
se ha explicado, la nulidad de lo actuado en el radical sentido de proceder como efecto a su exclusión del acervo
probatorio, menos podría tener, naturalmente, este efecto, la mera ausencia de los testigos referidos".
En segundo lugar, porque el motivo se formula de espaldas a la sentencia que se recurre y a las razones que
en la misma se ofrecen para descartar los gravámenes de validez planteados.
Debe recordarse, una vez más, que limitarse a reproducir en casación el desarrollo argumental del motivo
formulado en apelación, como si no hubiera habido una previa y plenamente devolutiva instancia, supone
desconocer, por un lado, que el objeto de este recurso es lo decidido en la sentencia de apelación y, por otro,
que la función de la casación es, precisamente, la revisión de dicha decisión a la luz de las razones ofrecidas
por el tribunal y de las que se haga valer el recurrente para combatirlas.
78. En el caso, el recurrente prescinde de entablar diálogo alguno con las razones ofrecidas por la sentencia
recurrida para rechazar el concreto motivo de apelación que se pretende hacer valer como motivo de casación.
No se dedica una sola línea a justificar por qué la conclusión a la que llega el tribunal de apelación sobre el
cumplimiento preciso de las condiciones legales de práctica de la diligencia de entrada y registro del artículo
569 LECrim es errónea o arbitraria.
Y, muy seguramente, la explicación más razonable a esta llamativa ausencia de razones revocatorias es que
no existen. Lo que convierte a la formulación de este motivo en manifiestamente abusiva.
Basta leer con atención el fundamento 9.1, página 39 y 40, de la sentencia recurrida para comprobar cómo el
Tribunal Superior, con rigor analítico, identifica, a la luz de las actas levantadas y las declaraciones plenarias
de los agentes intervinientes, que los registros simultáneos se practicaron bajo la fe pública de dos Letradas
de la Administración de Justicia. El de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM010 de la localidad de
DIRECCION005 intervino la Sra. Letrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava
y en el de la vivienda sita en el número NUM013 de la misma calle y localidad, la Sra. Letrada del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Orotava. Y por lo que se refiere a la confusa alegación de que
ni el recurrente ni su esposa estuvieron presentes en la práctica del registro, la sentencia recurrida descarta
todo fundamento fáctico con expresa referencia al contenido del acta levantada por la fedataria pública y al
testimonio prestado por los agentes de la Guardia Civil, Policía Nacional y del Servicio de Vigilancia Aduanera
que intervinieron en la práctica del registro quienes en el acto del juicio afirmaron, de consuno, que ambos
estuvieron presentes.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
APLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 369.1. 5º EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 368,
AMBOS, CP

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 JURISPRUDENCIA

79. El recurrente combate su condena por el subtipo agravado de tráfico de drogas pues la cantidad que se le
intervino en su domicilio no superaba los umbrales de notoriedad fijados por la jurisprudencia de este Tribunal,
sin que pueda considerarse suficientemente acreditado que participara en el transporte desde Brasil de los
seis kilos de cocaína que se intervinieron a los acusados Epifanio , Gerardo y Hortensia .
80. El motivo debe ser desestimado.
Una vez más debe recordarse que el motivo por infracción de ley debe partir de los hechos declarados
probados que delimitan el campo de juego del análisis casacional. Lo que se traduce en que esta vía no pueda
instrumentarse para pretender reelaborarlos o ajustarlos a la pretensión absolutoria que se formula.
Pero, además, no puede obviarse que, en el caso, el recurrente se limita a afirmar genéricamente la insuficiencia
probatoria sin entablar diálogo alguno con las razones precisadas tanto por el tribunal de instancia como el
de apelación para considerar sólidamente acreditados los hechos que se cuestionan. Esfuerzo que, al menos,
hubiera permitido decantar una suerte de motivo implícito por la vía del artículo 852 LECrim.
81. En el caso, los hechos declarados probados no dejan atisbo de duda alguna de que el transporte de la
droga desde Brasil por parte de los acusados antes referidos se hizo bajo el dominio funcional y decisional
del hoy recurrente. En consecuencia, la sustancia tóxica transportada, que supera con creces el límite de la
notoria importancia, estuvo bajo su posesión mediata.
No hay error de subsunción.
CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DROGADICCIÓN DEL APARTADO 7º DEL ARTÍCULO 21 EN RELACIÓN
CON EL ARTÍCULO 21. 2º, TODOS ELLOS, CP
82. El recurrente considera injustificada la no apreciación de la atenuante analógica pretendida. Ha quedado
suficientemente acreditado que sufría al tiempo de los hechos un trastorno ansioso depresivo por consumo
crónico y habitual de cocaína y alcohol que le ha producido un grave deterioro de las facultades psíquicas, con
la consecuente reducción de la culpabilidad. En el caso, además, la adicción se proyecta funcionalmente en
la propia comisión del delito, en la motivación criminal para realizar la conducta típica. No es conforme a la
doctrina de esta Sala, se afirma por el recurrente, que un consumo arraigado y continuado de drogas duras,
como lo es la cocaína, no comporte una reducción de la responsabilidad penal.
83. El motivo no puede prosperar.
Las razones del rechazo se nutren de las precisadas al hilo del motivo anterior.
La sentencia recurrida descarta con contundencia que la prueba practicada acredite cuál era el verdadero
grado de adicción del recurrente al tiempo de los hechos o cuál era el nivel de influencia que el consumo
tenía respecto a la imputabilidad o que el acusado sufriera trastornos que alteraran sus capacidades volitivas
y cognitivas. Pero, no solo. También niega que pueda trazarse relación funcional entre la condición de
consumidor y el delito cometido, atendida su entidad cuantitativa y cualitativa. Solo se ha acreditado que
es consumidor habitual de sustancias, pero no que dicha condición le haya impulsado a cometer el delito o
que sufra un deterioro psicosomático que afecte a las bases de la imputabilidad de manera mínimamente
significativa. Lo que descarta la aplicación de toda fórmula atenuatoria, sea específica o analógica.
84. Conclusión que es del todo conforme a la jurisprudencia de este Tribunal.
Como hemos afirmado reiteradamente -vid. entre muchas SSTS 133/2017, de 4 de marzo; 293/2019, de 3
de junio; 855/2021, de 10 de noviembre-el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no
permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos,
CP. La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De
la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la
aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible
cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy
significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión.
Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo
prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando
estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando su efectos.
85. Por su parte, el campo de juego de la circunstancia del artículo 21.2 CP viene marcado por su funcionalidad.
Esto es, cuando el acusado ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado
o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la
atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el

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 JURISPRUDENCIA

sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para
procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores
contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de
consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus
costumbres e inclinaciones.
86. Este efecto compulsión, a partir de la valoración minuciosa de las circunstancias concurrentes en el autor
y en el hecho punible, es el que presta fundamento a la atenuación. Siendo irreconocible cuando detrás del
acto de tráfico hay un proyecto criminal a gran escala mediante el que el traficante que, además, consume
drogas, busca obtener grandes cantidades de dinero, como acontece en el caso que nos ocupa -recuérdese
que el valor de la cocaína transportada desde Brasil ascendía a 205.710 euros y la poseída en el domicilio del
recurrente, 60.388 euros-.
QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL DEL ARTÍCULO 21. 6ºCP
87. Para el recurrente el transcurso de casi cuatro años entre la incoación de la causa y su enjuiciamiento debe
calificarse de dilación indebida, destacando en especial los cinco meses transcurridos desde que se dictó el
auto de prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral y el Fiscal formuló escrito de acusación. A lo
que debe sumarse que durante dicho tiempo ha sido padre y ha cambiado radicalmente de vida (sic).
88. El motivo no puede prosperar. Como ya pusimos de relieve al hilo del motivo formulado por la
representación del Sr. Epifanio , del examen del curso temporal de la causa no se identifica abandono, desidia,
tramitación disfuncional, errores de impulso procedimental o paralizaciones mínimamente significativas.
Sin que del incumplimiento de un concreto plazo procesal pueda decantarse la existencia de dilación con
efectos atenuatorios. El tiempo total transcurrido desde la incoación del proceso -debiéndose destacar que la
detención del recurrente se produjo justo un año después- y el enjuiciamiento de la causa en primera instancia
-tres años y siete meses- se presenta como el razonable y funcionalmente necesario para su adecuada
sustanciación.
SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: VULNERACIÓN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA PENA IMPUESTA
89. Se combate el juicio de punibilidad por considerar que carece de la motivación suficiente para superar
el umbral mínimo legal. Se hace referencia a la diversidad de sustancias que el recurrente poseía, pero se
prescinde de toda referencia a su adicción a sustancias estupefacientes y al cambio de sus circunstancias
personales, en particular el nacimiento de una hija durante el tiempo trascurrido en la tramitación de esta causa.
90. El motivo carece de consistencia y no puede prosperar. La sentencia de instancia, validada por la de
apelación, justifica de manera expresa y convincente el fundamento de la pena finalmente impuesta.
91. Como esta Sala tiene establecido, la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en
casación por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, cuando los factores
de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado
o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, SSTS 605/2017, de 5 de
septiembre, 892/2022, de 11 de noviembre-.
Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un
sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima
extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten
y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas
que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona
declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.
Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el
legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la
infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles
en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de
penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición
de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.
Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la
opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a
la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y,

30
 JURISPRUDENCIA

además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que, en los términos exigidos por el artículo 72 CP,
permitan su control.
Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la
lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa
de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.
El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar
de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de
la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que
se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de
dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo
así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.
Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado "pena puntual" el tribunal está obligado a
graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos
de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos.
La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho
delictivo.
De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el
"ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores
tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos,
el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una
perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la
postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49
CDFUE y 9 y 25 CE.
Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por
lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a
hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril-.
La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas
comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones
posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena
mínima no satisface el reproche por el total desvalor.
De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse
aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como
afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, "en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal
se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".
92. Pues bien, en el caso, la sentencia recurrida, validando la de primera instancia, identifica sobradamente
las razones que prestan fundamento a la concreta pena impuesta y que no se confunden o agotan con las
ya tomadas en cuenta para la tipicidad. Así, como elementos de individualización de la pena se valoraron los
siguientes: la notable cantidad de cocaína intervenida que supera en cuatro veces el umbral establecido para
identificar especial notoriedad; la especial energía criminal empleada, elaborando y ejecutando, mediante la
intervención de terceros en situación de especial precariedad, un sofisticado plan de importación de sustancia
tóxica desde Latinoamérica; el rol particularmente destacado que asumió el hoy recurrente en relación con
otros ejecutores del plan criminal; la pluralidad de sustancias que poseía en su domicilio para su ilícita
distribución a terceros; la significativa cantidad de dinero ocupada.
93. Datos, todos ellos, que revelan un intensificado desvalor tanto de acción como de resultado que no se
ve compensado, en modo alguno, por circunstancias personales del ahora recurrente que pudieran hacerle
merecedor de menor pena.
La fijación de la pena privativa de libertad en ocho años, seis meses por encima del mínimo de la mitad superior
del grado, no ha infringido el principio de proporcionalidad.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Josefa
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 368 CP
94. El motivo combate la condena de la recurrente como autora de un delito contra la salud pública y lo
hace desde una doble línea argumental. Una, negando que el propio hecho declarado probado identifique el

31
 JURISPRUDENCIA

comportamiento típico de tráfico de droga. Otra, cuestionando que los resultados probatorios acrediten su
intervención, más allá del dato de que sea la esposa del otro acusado y comoradora de la vivienda donde
se hallaron distintas sustancias tóxicas. Se insiste que la conclusión de participación criminal se funda en
informaciones probatorias insuficientes. En concreto, el contenido de tres llamadas en las que parece que su
pareja le da órdenes expresas de cómo tiene que actuar si bien nada se ha acreditado de que realizara algún
acto propio de venta de sustancias. Su condena como autora de un delito contra la salud pública infringe, se
afirma, el principio de responsabilidad personal pues se limitó a tolerar la actividad ilícita que desarrollaba su
cónyuge, respecto de la cual no asumía ninguna posición de garante.
95. De nuevo, nos enfrentamos a una inadecuada formulación del recurso de casación al utilizar el motivo por
infracción de ley para cuestionar lo que por esa vía no puede cuestionarse: el hecho declarado probado.
Desde el compromiso con la efectividad del derecho al recurso, cabe excepcionalmente reformular parte
del motivo de la mano del artículo 852 LECrim para identificar si los hechos que se declaran probados que
describen la conducta de la recurrente con referencia a la desarrollada por su marido Feliciano -funciones de
corte y adulteración de la droga, venta a terceros de sustancias estupefacientes, posesión de sustancia para
dichos fines- se basan en prueba suficiente. Si bien, y como destacábamos al hilo del recurso formulado por
el Sr. Gerardo , ese control lo haremos partiendo del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida.
96. Y, en efecto, el ofrecido por el Tribunal Superior revela con toda claridad la incontestable base probatoria
de la que goza la declaración de condena. El contenido de las conversaciones intervenidas, muy en particular
las que la recurrente mantuvo con su marido los días 5, 6, 12, 17 de abril, analizadas desde el contexto que las
enmarca, no arroja duda alguna de que la Sra. Josefa distribuía sustancia tóxica en y desde el domicilio que
compartía con el acusado Feliciano . Y no solo. También estaba al tanto de operaciones de tráfico planificadas
por este. En particular, el transporte de los más de seis kilos de cocaína desde Brasil en la que intervinieron los
otros acusados Epifanio , Gerardo y Hortensia . En este sentido, debe destacarse la llamada del día 17 de abril
mediante la que la hoy recurrente advierte a su pareja Feliciano que "las cosas han salido mal", refiriéndose
a la detención de los ya mencionados en el DIRECCION004 , portando la droga. La llamada se produce cinco
minutos después de que Hortensia comunicara la detención precisamente a otra acusada, Sra. Encarna ,
madre de su pareja. A ello debe sumarse lo hallado en el interior del domicilio -distintas partidas de drogas
de diferente naturaleza en cantidades que rozan la notoria importancia, distribuidas en distintos lugares de la
vivienda, productos destinados al corte, una balanza de precisión, quince teléfonos móviles y 12.825 euros en
metálico- que acredita la conexión posesoria inmediata de la recurrente con las sustancias tóxicas y los útiles
destinados a su ilícita distribución.
97. A este respecto, hemos insistido que, en supuestos de convivencia familiar, no basta que el comorador
pueda acceder a la droga o conozca su existencia. Es preciso que se acrediten circunstancias adicionales
que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real
coposesión de las drogas -vid. entre muchas, SSTS 4 de diciembre 771/2010 de 23 de septiembre; 1322/2011,
de 7 de diciembre; 270/2018, de 5 de junio; 1001/2021, de 16 de diciembre-.
En el caso, resulta fáctica y normativamente incontestable que la condena de la recurrente como autora no
se funda en su condición de comoradora del domicilio donde se intervinieron las sustancias ni tan siquiera en
el conocimiento de la existencia de la droga, sino en su intervención significativa para su ilícita distribución y
en su coposesión con dicho fin.
SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 368.2 CP
98. Se combate la inaplicación de la fórmula de atenuación contemplada en el artículo 368.2 CP pues, se afirma
en el recurso, concurren los presupuestos exigidos: los hechos son de escasa entidad y concurren especiales
circunstancias personales en la autora. Afirmación que se inserta en una exposición general de la doctrina de
esta Sala sobre cuándo puede operar el artículo 368.2 CP.
99. El motivo carece de consistencia y no puede prosperar. La recurrente se desentiende de justificar por qué
los hechos tienen menor entidad y de identificar qué especiales circunstancias personales concurren. Ni una
sola línea, tampoco, se dedica a combatir el razonamiento del Tribunal Superior que rechaza la pretensión
atenuatoria formulada como motivo de apelación.
Y lo cierto es que, ante la absoluta ausencia de razones ofrecidas por la parte, no somos capaces de identificar
en qué error normativo ha podido incurrir la sentencia recurrida.
100. Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y que hace suyos el Tribunal Superior,
identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio "ad traficum" que conduce con
claridad a la inaplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º CP.

32
 JURISPRUDENCIA

Este, como es bien sabido, reclama una evaluación normativa de la entidad del hecho y de las propias
circunstancias personales de la persona responsable. Doble parámetro que responde a la finalidad político-
criminal de atemperar la respuesta penal respecto a conductas que, sin perjuicio de su lesividad para el bien
jurídico protegido, se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas. Conductas que descartan un
particular enriquecimiento de sus autores y no introducen los riesgos de especial significado criminógeno que
se anudan a los actos de tráfico insertos en estructuras organizadas o grupos criminales.
La escasez de desvalor que justifica la fórmula atenuada debe medirse, por tanto, en términos relacionales
respecto al nivel de desvalor estándar que se exige en los tipos no atenuados. De tal modo, la entidad será más
escasa cuando no concurran o lo hagan en una menor intensidad factores de desvalor que suelen acompañar
al "hecho básico" -vid. STS 329/2012, de 27 de abril-. Entre estos, podemos destacar: condiciones espaciales
o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en
el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos
organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado
de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea
concreto o potencial, etc.
Pero, además, junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias
personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones: una, las
circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa
una posición claramente prioritaria, hasta el punto que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo.
Otra, en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento
por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las
circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16
de marzo, 633/2020, de 23 de noviembre-. Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren
menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos:
la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la
ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente
desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al
comportamiento contrario a la norma, etc.
101. Pues bien, en el caso, y en los términos precisados en la sentencia recurrida, se aprecia un notable
desvalor, tanto cuantitativo como cualitativo, en la conducta típica. Además de la variedad y cantidad de
sustancias tóxicas intervenidas -más de seiscientos gramos netos de cocaína, ciento cinco gramos netos de
MDMA, un kilo y seiscientos noventaicinco gramos de resina de hachís- debe destacarse, también, la presencia
de condiciones estructurales de fácil y prolongada actividad de distribución a un número indeterminado de
personas, así como la obtención de significativas ganancias. Se identifican los factores de comisión que,
sobradamente, dotan de "entidad estándar", en contraposición con la "escasa entidad", a los hechos en los
que consiste la conducta típica, objeto de condena. Sin que, por otro lado, concurra ninguna circunstancia
excepcional en la persona de la recurrente que pueda justificar la pretendida rebaja de la pena.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 16 Y 62, AMBOS, CP
102. El motivo denuncia infracción de ley pues la conducta debería haberse calificado en grado de tentativa.
La recurrente, se afirma, no participó de forma activa de las operaciones, ni de transporte ni de adquisición de
la droga, sin que tuviera nunca la disponibilidad de la sustancia aprehendida.
103. El motivo carece de toda consistencia y debe ser desestimado. Los hechos probados identifican con
claridad que el delito se consumó. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la excepcional
posibilidad de apreciar formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, atendida la propia
morfología de la infracción como de mera actividad y peligro abstracto. De tal modo, cualquier acción dirigida
a distribuir el estupefaciente a terceros puede ya subsumirse en alguna de los verbos rectores -"promover",
"facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas- previstos en el tipo penal. Solo cabrá la imperfección
delictiva en los supuestos de actos de tráfico en los que no se llegó a alcanzar la posesión inmediata o
mediata o una mínima disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente -vid. por todas, STS 560/2015, de 30
de septiembre-.
En el caso, la recurrente dispuso de la posesión material de las sustancias intervenidas en su domicilio que,
además, estaban destinadas para su ilícita distribución a terceros.
CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL DEL ARTÍCULO 21. 6º CP

33
 JURISPRUDENCIA

104. El motivo coincide en desarrollo argumental y alcance pretendido con el formulado por el Sr. Encarna .
En lógica consecuencia, procede también su desestimación, remitiéndonos a las razones ya expuestas al hilo
del recurso formulado por aquel.
QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 66. 1. 6º CP
105. El motivo denuncia falta de motivación en la determinación de la pena impuesta. No se identifican razones,
se afirma por la recurrente, para fijar la pena por encima del mínimo legal.
106. El motivo, carente de desarrollo argumental, no puede prosperar. Partiendo de los fundamentos expuestos
al hilo del motivo de similar alcance formulado por la representación del Sr. Encarna , debemos descartar
contundentemente cualquier atisbo de arbitrariedad y desproporcionalidad en la fijación de la pena puntual. El
tribunal de instancia identifica con detalle los específicos marcadores de desvalor concurrentes -la variedad
e importancia de las cantidades de sustancia intervenida y los signos de continuidad en la actividad ilícita-
que alejan en mucho la conducta de los umbrales mínimos de gravedad que justificarían imponer la pena en
su grado mínimo.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Encarna
CUESTIÓN PREVIA SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO
107. El recurso se articula sobre siete motivos de casación. Dos, se fundan en la infracción de ley penal
sustantiva; uno, por error en la valoración de la prueba documental; tres, en lesión del derecho a la presunción
de inocencia, denunciando, específicamente, dos de ellos, la nulidad de determinadas fuentes de prueba, y
otro, en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.
Los motivos se presentan intercalados lo que dificulta su análisis lógico y secuencial. Es por ello por lo que
la propuesta de la parte debe reformularse, abordando, en primer lugar, los que denuncian lesión del derecho
a la presunción de inocencia pues de su resultado depende el mantenimiento, o no, de los hechos probados.
Para a continuación, en su caso, analizar los que denuncian infracción de ley.
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
108. El motivo se presenta en términos idénticos al formulado por la representación del Sr. Feliciano . De tal
modo, al no introducirse ningún argumento novedoso que reclame su particular análisis se impone también
su desestimación, remitiéndonos íntegramente a las razones ya expuestas.
SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DOMICILIAR GARANTIZADO EN EL
ARTÍCULO 18.3 CE
109. El gravamen que se intenta hacer valer -la ausencia de fedatario público en las entradas y registros
practicadas en los domicilios sitos en la CARRETERA000 nº NUM010 y nº NUM013 , de la localidad de
DIRECCION005 - y la pretensión de nulidad de las fuentes de prueba obtenidas que se deduce coinciden con
el contenido y alcance del motivo formulado por el Sr. Feliciano . Por lo que, al igual que este, procede su
desestimación, remitiéndonos, también, a las razones sobre las que fundamos el rechazo de dicho motivo.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
110. El motivo combate la condena de la recurrente como autora de un delito contra la salud pública. Considera
que los resultados probatorios no acreditan su intervención, más allá del dato de que sea la madre del otro
acusado, Feliciano . Se insiste que la conclusión de participación criminal se funda en el contenido de una
llamada -la producida el día 6 de abril de 2018- en la que no se habla de sustancias ilícitas ni de ningún tipo
de ilícito penal y en la que cabe apreciar un tono jocoso. Conversación de la que no puede inferirse ninguna
intención de traficar con drogas. Por otro lado, el hallazgo en su domicilio de dinero u otros útiles o efectos que
pudieran relacionarse con el tráfico de drogas tampoco constituye dato suficiente para considerar acreditada
la intervención criminal de la recurrente, pues su hijo tenía libre acceso a dicha vivienda, manifestando este que
el dinero encontrado era suyo. De igual manera, tampoco puede otorgarse valor acreditativo al hallazgo en su
casa de la cartilla bancaria de la Sra. Hortensia y de notas con menciones autógrafas sobre el coste del viaje
emprendido por la propia Sra. Hortensia y los también acusados Sres. Epifanio y Gerardo o el dato relativo
a que fuera la titular del teléfono utilizado por estos para obtener y transportar seis kilos de cocaína desde
Brasil. Tanto una cosa como la otra se explica por la intensa relación personal que mantenía con Hortensia y

34
 JURISPRUDENCIA

Epifanio , a quienes prestaba ayuda, dadas las necesidades por las que estos atravesaban, cuidando, incluso,
en ocasiones, de sus hijos.
Su condena como autora de un delito contra la salud pública lesiona, se afirma, su derecho a la presunción
de inocencia e infringe el principio de responsabilidad personal pues respecto a la actividad que pudiera
desarrollar su hijo no asumía ninguna posición de garante.
111. El motivo no puede prosperar.
Desde la posición cognitiva que nos incumbe en garantía del derecho a la presunción de inocencia, y que
tuvimos oportunidad de precisar con detalle al hilo del recurso formulado por el Sr. Gerardo , no identificamos
ni insuficiencia probatoria ni error de método valorativo en las conclusiones alcanzadas por el tribunal de
instancia validadas por el Tribunal Superior.
Frente al preciso y exhaustivo discurso cognitivo-racional del que hace gala la sentencia recurrida,
justificando la declaración de hechos probados, basado en información proveniente de un cuadro probatorio
cualitativamente rico, la recurrente se limita a criticarlo mediante la introducción de una hipótesis alternativa
de no participación criminal que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude
el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que priva de
consistencia revocatoria al motivo.
112. Y, en efecto, el ofrecido por el Tribunal Superior revela con toda claridad la incontestable base probatoria
de la que goza la declaración de condena. El contenido de las conversaciones intervenidas, muy en particular
las que la recurrente mantuvo con su hijo el día 6 de abril de 2018, sobre la vigilancia de la casa de este cuando
estuviera ausente, analizadas desde el contexto que las enmarca; el hallazgo en el domicilio de la recurrente
de 7.000 euros, de 11 gramos de un producto en polvo que puede destinarse al corte de sustancias tóxicas,
de una cartilla bancaria perteneciente a Hortensia y de anotaciones con los costes del viaje que aquella junto
a Epifanio y Gerardo realizaron a Sudamérica y del que regresaron con seis kilos de cocaína por encargo de
Feliciano ; el hecho de que la recurrente fuera titular del teléfono utilizado en dicho viaje y con el que aquellos
contactaron con los que les entregaron la droga; la circunstancia de que cuando se produjo la detención de
Hortensia esta, ejerciendo el derecho que la ley le reconoce, llamara desde la Comisaría a la hoy recurrente
y que cinco minutos después, su nuera, la también acusada Sra. Josefa , llamara a su marido e hijo de la
recurrente, Sr. Feliciano , manifestándole " ven para acá, mal, hay malas noticas", son datos de prueba que,
racional y sistemáticamente valorados, permiten llegar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de
que la Sra. Encarna mantenía un concierto con su hijo para la distribución de sustancias tóxicas.
113. La condena de la recurrente no viene dada por su condición de madre del Sr. Encarna ni tan siquiera
porque pudiera conocer la existencia de droga en el domicilio de este, sino por su personal y significativa
intervención en su ilícita distribución.
CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN
PROBATORIA BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN AUTOS
114. Con alcance incierto, se denuncia error en la valoración del Informe nº NUM016 de la Sección de
inspección farmacéutica y control de drogas, de la Subdelegación del Gobierno en DIRECCION004 de Tenerife.
Dicho informe descartó que la sustancia en forma de polvo blanco hallada en su domicilio estuviera sometida a
fiscalización por lo que no puede ser calificada como de corte. La sustancia era polvo de boniato y la recurrente,
se afirma en el recurso, la utilizaba para cocinar.
115. El motivo no puede prosperar. Como es sabido, la estimación del error de valoración probatoria por la
estrecha vía del artículo 849.2 LECrim sobre la base de informaciones periciales exige, primero, que exista
un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes; segundo, que el tribunal de instancia no disponga de
otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos; tercero, que el Tribunal a la hora de valorar el dictamen
o dictámenes coincidentes, como base única de los hechos declarados probados, lo haya hecho de un modo
incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando notablemente su sentido originario. O cuando,
contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el
mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados
informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas,
SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre; 54/2015, de 28 de enero; 748/2022, de 28 de julio-.
116. Condiciones que, en modo alguno, se dan en el caso. La sala de instancia no se desvía de las conclusiones
periciales. De contrario, parte de ellas para descartar que la sustancia intervenida sea droga, pero atendida su
presentación y características externas considera que es susceptible de utilizarse como material de corte de
sustancias tóxicas. Conclusión aproximativa que en nada contradice el informe pericial que se invoca como
erróneamente valorado.

35
 JURISPRUDENCIA

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 29 CP
117. En términos subsidiarios, se denuncia la inaplicación del artículo 29 CP pues su contribución al plan
criminal debe considerarse accesoria y, por tanto, de mera complicidad. Insiste que su participación debe
encuadrarse dentro de los llamados actos favorecedores del favorecedor del tráfico ilegal que, en este caso,
sería su hijo Feliciano . Actos, por otro lado, fácilmente reemplazables y de escasa o exigua eficacia para el
tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.
118. El motivo debe ser desestimado.
Los hechos que se declaran probados identifican notas propias de coautoría en la conducta de la recurrente.
La doctrina de esta Sala marca las diferencias entre el coautor y el cómplice, destacando que este no es
más que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, que contribuye a la
producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes, aunque
no indispensables. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario que, por esencia, excluye
el dominio decisional y funcional sobre el hecho delictivo en cuya consecución colabora. El dolo del cómplice
radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ideado y dominado por otro.
Es cómplice quien colabora, pero no es autor y, por tanto, ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni tiene el
dominio del hecho. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes -es obvio- comparte el dolo porque
su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte,
pero desde fuera del núcleo de la ejecución -vid . SSTS 115/2010, de 18 de febrero; 386/2016, de 5 de mayo,
1001/2021, de 16 de diciembre; 782/2022, de 22 de septiembre-.
119. En el ámbito concreto del delito de tráfico de drogas, se ha subrayado en la doctrina de esta Sala la
dificultad de apreciar complicidad dado el concepto extensivo de autor al que responde el tipo objetivo del
artículo 368 CP. De ahí que la complicidad quede reducida a supuestos de contribución de segundo orden
no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto. Contribuciones
que se encuadran en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia
a aquellas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los
verdaderos actos típicos conforme al artículo 368 CP.
Desde una inevitable aproximación casuística esta Sala ha señalado como casos de auxilio mínimo
o colaboración de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros: el mero
acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; la
ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; la simple cesión
del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; la labor de recepción y
desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; facilitar el teléfono del suministrador y
precio de la droga; realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga;
acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; la colaboración
de un tercero en los paso s previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario
ni tener disponibilidad efectiva de la misma; vigilar, como única misión, el inmueble donde se iba a hospedar
la persona que transportaba la cocaína, con el fin de avisar telefónicamente de su llegada al destinatario.
120. Los hechos declarados probados impiden, sin embargo, subsumir la conducta de la recurrente en algunos
de estos supuestos de cooperación auxiliar no imprescindible.
La recurrente no se limitó puntualmente a vigilar la casa donde su hijo y la esposa de este, guardaban
diversas sustancias tóxicas y una notable cantidad de dinero. Intervino directamente en el favorecimiento del
tráfico ilegal. Ocultando en su propia casa dinero, por un importe significativo, proveniente de dicha actividad.
Disponiendo de sustancia destinada al corte de la droga. Cogestionando y aportando elementos logísticos
para el viaje de los acusados Epifanio , Gerardo y Hortensia a Sudamérica con la finalidad de transportar,
a su regreso a España, una notoria partida de cocaína.
Conductas de favorecimiento que revelan la existencia de un genuino pacto de coautoría con su hijo que le
alejan irremediablemente de la complicidad.
SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA
INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL DEL ARTÍCULO 21. 6º CP
121. El motivo también coincide en desarrollo argumental y alcance pretendido con el formulado por el Sr.
Encarna . Procede también su desestimación, remitiéndonos a las razones ya expuestas al hilo del recurso
formulado por este.

36
 JURISPRUDENCIA

SÉPTIMO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
122. La recurrente denuncia falta de motivación en la determinación de la pena impuesta. No se identifican, a
su parecer, razones para fijar la pena por encima del mínimo legal lo que lesiona su derecho a la tutela judicial
efectiva. No se han tomado en cuenta, se insiste, su situación personal, económica y social y la ausencia de
antecedentes penales y policiales.
123. El motivo no puede prosperar. Concurre causa de inadmisión que en este estadio del procedimiento se
convierte en causa de desestimación. Y no es otra que la formulación "per saltum" del motivo. En efecto, la
recurrente no combatió el juicio de individualización de la pena ante el Tribunal Superior, lo que veda que pueda
cuestionarse en casación.
Nos remitimos, para evitar reiteraciones, a las razones que ofrecimos para desestimar el tercero de los motivos
formulados por la representación de la Sra. Hortensia .
CLÁUSULA DE COSTAS
124. Procede, ex artículo 901 LECrim, la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas por sus
respectivos recursos.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Epifanio , D. Gerardo
, Dª. Hortensia , D. Feliciano , Dª. Josefa y Dª. Encarna contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de
2021 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese
en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

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