CAPÍTULO IV Capacidad para Suceder. Causas de Indignidad

5/3/23, 18:55 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos
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MEMENTO SUCESIONES (CIVIL-FISCAL)
CAPÍTULO IV
Capacidad para suceder. Causas de indignidad
1000 1. Capacidad para suceder 1005
2. Incapacidades 1040
3. Indignidad para suceder 1050
4. Especialidades del derecho foral en materia de capacidad para suceder e institución de

heredero 1070
1. Capacidad para suceder

Para que una persona pueda heredar, esto es, suceder mortis causa a otra, por testamento o abintestato,
1005
se requiere que:
- sea persona, física o jurídica, esto es, sujeto de derecho (nº 1007);
- sobreviva al causante (nº 1009);
- tenga capacidad para suceder (nº 1035).
Vamos a examinar estos requisitos:
a. Ser persona
Son incapaces de suceder (CC art.745):
1007
• Las criaturas abortivas. Se entiende por tales las que no llegan a vivir independientemente con entero
desprendimiento del seno materno (CC art.30).
• Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley. Se trata de las organizaciones no autorizadas
por el ordenamiento jurídico a las que, por tanto, no se le concede personalidad jurídica porque están
prohibidas: esto es, porque sean contrarias a la moral pública, tengan por objeto la comisión de un delito o
se hayan constituido sin haber cumplido los trámites legales (Const art.22). Si estaban prohibidas a la
muerte del causante y adquieren personalidad jurídica con posterioridad, la doctrina entiende que no
pueden suceder con carácter retroactivo, porque no se puede aplicar por analogía el principio de
retroactividad de la ley penal favorable.
En realidad no se trata de incapacidades sino de supuestos de inexistencia de sujeto idóneo para suceder.
b. Sobrevivir al causante
1009 Que el heredero exista todavía cuando muere el causante y le sobreviva algún tiempo, por corto que sea,
pues en caso de muerte simultánea no hay transmisión de derechos (CC art.33). Aplicando el CC art.30
(reformado DF3ª ley 21-7-11) a partir del 23-7-11 ya no será necesario que el nacido haya sobrevivido 24
horas enteramente desprendido del seno materno, siendo suficiente con que haya nacido con vida, una
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbbd0&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A188&marginales_pres… 1/23
vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Hay que tener en cuenta el dato de la fecha
del fallecimiento en aquellos casos que estemos redactando la partición de sucesiones en que el causante
falleció antes del 23-7-11.
Veámoslo con un ejemplo: imaginemos que fallece sin testamento el abuelo sobreviviéndole su viuda, y
siendo uno de sus herederos uno de sus hijos, y este a su vez fallece, también sin testamento, con
posterioridad al abuelo sin aceptar ni repudiar la herencia del primero, y dejando único hijo que murió al
poco de nacer. Si este hijo (el nieto) murió después del 23-7-11, o falleciendo antes de esta fecha
sobrevivió 24 horas, habrá adquirido el ius delationis, sucediéndole ab intestato su madre, y siendo por
tanto esta la transmisaria y la sucesora del abuelo. En cambio, si fallece antes del 23-7-11 y no sobrevive
24 horas, los herederos ab intestato del hijo transmitente que murió sin aceptar o repudiar la herencia son
sus ascendientes, en nuestro caso su madre (la esposa del abuelo); por lo que no recibirá la herencia del
abuelo la esposa del transmitente sino la suya propia.
1010 Nasciturus
El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que exige el CC art.30: vivir independientemente con entero desprendimiento del seno
materno (CC art.29). Se trata, de un supuesto equiparable a un llamamiento sujeto a condición
suspensiva , pues hay un llamamiento a favor del concebido bajo la conditio iuris de efectivo nacimiento y
vitalidad. El Código Civil contempla este fenómeno desde un punto de vista parcial, regulando las
precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta (CC art.959 s.).
1011 Concepturus
No hay ningún precepto que ampare el llamamiento al concepturus.
La doctrina tradicional parte del principio clásico de que no puede heredar quien no esté concebido en el
momento de la muerte del causante. Se entiende no hecho el llamamiento al no concebido porque:
- el nacimiento determina la personalidad (CC art.29);
- para calificar la capacidad del heredero o legatario se atiende al tiempo de la muerte del testador; y ni
siquiera valdría para aceptar el llamamiento directo al concepturus el defender que es un llamamiento
sujeto a condición suspensiva, siendo esta el que finalmente nazca. .
La existencia y capacidad del heredero, en institución sujeta a condición suspensiva, han de darse en el
momento de la muerte del causante y además en el de cumplimiento de la condición.
Existen sin embargo, tres excepciones:
- la sustitución fideicomisaria;
- el legado (asimilable a la anterior); y
- la institución sujeta a condición suspensiva, si en ella se indica con toda claridad que el requisito de
existencia del llamado debe remitirse al momento del cumplimiento de la condición.
La doctrina moderna defiende que el testador puede llamar directamente a sucederle a personas que ni
siquiera estén concebidas al tiempo de su muerte. Se considera que la institución está sometida a la
condición suspensiva de que lleguen a existir y queda mientras tanto la herencia sujeta a administración.
Son argumentos en favor de esta postura los siguientes:
- que si el testador puede usar la vía de la sustitución fideicomisaria, puede utilizar también la de la
institución directa;
- que el Código Civil solo prohíbe la institución a favor de persona incierta (CC art.750);
- que los llamamientos a los no concebidos estén regulados en Cataluña (bien que limitados al legado) y en
Navarra, para los hijos del disponente.
De este modo, se admite el llamamiento a los nondum concepti, siempre que sean identificables (DGRN
Resol 29-1-88); e instituirlos herederos siempre que existan en el momento de producirse la delación a su
favor (TS 12-2-98).
Un caso especial es el de la L 14/2006 art.9.2, sobre técnicas humanas de reproducción asistida en que
se permite al marido prestar su consentimiento, en documento fehaciente, en escritura pública, en
testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado
en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Esta generación producirá los
efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las
técnicas en dichas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento anterior a su utilización. De
manera que, una vez nacido el hijo aunque hubiera sido concebido con posterioridad al fallecimiento del
causante se le tendrá por hijo matrimonial a todos los efectos legales, lo que incluye su condición de
legitimario y de heredero ab intestato.
1013 Casos prácticos. Llamamiento al no concebido

A continuación se expone un supuesto práctico, la opinión sobre el mismo y, en su caso, la jurisprudencia y
resoluciones aplicables.
1014 Supuesto de hecho

El Sr. A, fallece en estado de viudo, bajo testamento en el que instituye herederos por partes iguales a sus
tres hijos B, C y D, a los que además les legó el usufructo vitalicio, con carácter conjunto, de los tercios de
mejora y libre disposición de su herencia, ordenando que al fallecer uno de los usufructuarios su parte
acreciera al sobreviviente. La nuda propiedad de estos dos tercios de mejora y libre disposición, los lega
por parte iguales a todos sus nietos, tanto los que existan a su fallecimiento, como los que existan
posteriormente al fallecimiento del último de los usufructuarios. Al fallecer el testador ha dejado dos
nietos E y F. Se acude en consulta sobre la validez de las disposiciones testamentarias de A.
1015 Opinión . La legítima estricta de los hijos de A está cubierta desde el momento en que están instituidos
herederos y se les deja el usufructo vitalicio de los tercios de libre disposición y de mejora, al que son
llamados como nudo propietarios los nietos, lo que puede hacerse en cuanto al tercio de libre disposición,
incluso a favor de extraños (CC art.808) y del tercio de mejora a favor de los nietos (CC art.823). Al recibir
los hijos la parte de su legítima estricta, en concepto de herederos, la misma no queda perjudicada,
además de tener el usufructo vitalicio sobre los otros dos tercios.
El legado a favor de los nietos existentes no nos plantea mayores problemas, pues el llamamiento se hace
no a favor de los que existen al fallecer el último de los usufructuarios, sino a favor de éstos y de los
existentes al fallecer el testador. Por tanto, E y F están llamados al legado sin condicionamiento alguno
desde un principio, tan solo que su cuota podrá verse disminuida si al fallecer el último de los
usufructuarios existen más nietos. El llamamiento a los nietos que puedan existir al fallecimiento del
último de los usufructuarios sí que nos plantea problemas difíciles de resolver. Uno el llamamiento a una
persona no existente al fallecer el testador y otro el llamamiento en el tercio de mejora.
1015.1 La capacidad para suceder el concebido , pero no nacido, es clara en base al CC art.29, 30 y 745.1. De otro
lado, la unanimidad de la doctrina considera válido el llamamiento sucesorio hecho al no nacido, ni
concebido, si se hace indirectamente a través de una sustitución fideicomisaria, planteando empero
serios problemas cuando el llamamiento se haga en forma directa, como ocurre en nuestro caso, pues se
nombran legatarios a los nietos existente al morir el testador y a los que existan al fallecer el último de los
usufructuarios. Un gran sector de la doctrina ha negado esta posibilidad, considerando que es necesario
para suceder como heredero o legatario, además de sobrevivir al causante que coexistan con él, es decir
que sobrevivan al de cuis, en base fundamentalmente al CC art.758, según el cual para calificar la
capacidad del heredero o legatario habrá de atenderse al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate y que si fuere el llamamiento condicional además al tiempo en que se cumpla la
condición. El adverbio además es un obstáculo del llamamiento directo, aún haciéndolo en forma de
llamamiento condicional (existir al morir el último de los usufructuarios), pues la capacidad debe tenerse
al morir el testador y al cumplirse la condición.
Frente a esta postura la doctrina más moderna, incluso la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la
doctrina de la DGRN, como más tarde recogeremos, admiten el llamamiento testamentario directo a
herederos y legatarios, considerando en primer lugar que el art.758 CC no ordena que los llamados
tengan que existir en el momento de fallecer el testador, sino que deben tener capacidad y desde luego
existir en el momento en que deban suceder, que puede ser al morir el testador o al cumplirse la condición,
según sea el llamamiento. Añaden que si pueden ser llamados por vía indirecta (sustitución fideicomisaria)
igual pueden serlo por vía directa y que la voluntad del causante es la ley máxima de la sucesión, pudiendo
el testador ordenar todo lo que sea posible y lícito.
Como argumento de autoridad en la materia es para nosotros fundamental lo expuesto por D. Federico de
Castro en que, al tratar de los sujetos transitoriamente indeterminados, niega que existan derechos
subjetivos sin sujeto, pero admite que estén transitoriamente indeterminados y cita como ejemplo el caso
del nondum conceptus, considerando que se trata de un supuesto de indeterminación transitoria del sujeto
que colocan al derecho en una situación interina, que nunca se permite muy larga y que requiere sea
regulada. En base a las consideraciones anteriores consideramos en el caso que nos ocupa que es válido en
principio el llamamiento hecho a los nietos que existan al fallecer el último de los usufructuarios y
precisamente la situación de interinidad en el sujeto de la nuda propiedad queda cubierta o regulada,
como decía De Castro, con los hijos del testador como usufructuarios.
1015.2 Tema también importante es el llamamiento a los nietos al tercio de mejora. La posibilidad de mejorar a
los nietos, aún viviendo los padres, es algo actualmente admitido por la jurisprudencia y por la doctrina.
Sin embargo, nos plantea dudas que pueda mejorarse a nietos que no vivan al fallecimiento del causante.
La mejora es legítima, sin perjuicio de poderse distribuir libremente entre los legitimarios y sus
descendientes, pero para determinar los beneficiarios por la legítima se atiende generalmente al
momento del fallecimiento del causante, así parece deducirse del CC art.818 a 822. A mayor
abundamiento, si el testador dispone de la mejora a favor de los nietos que tuviere al fallecimiento de sus
hijos, aunque lo haga por vía de sustitución fideicomisaria y al morir éstos no dejan ningún hijo, nos
encontramos con que su legítima larga, es decir la de los dos tercios, le ha quedado gravada con una
sustitución fideicomisaria durante toda su vida, sin beneficiarse los descendientes, porque no existen.
Creemos que esta postura contraria a mejorar a nietos que no hayan nacido o no estén concebidos al
fallecer el testador tendría apoyo en la sentencia del TS de 22-11-91, EDJ 11098 (nº 1016).
En contra de la opinión anterior cabe alegar que el CC art.823 habla de mejorar a hijos o descendientes,
sin exigir en éstos que vivan al fallecimiento del causante, el art.824 permite que sobre la mejora se
impongan gravámenes a favor de los legitimarios o sus descendientes y sobre todo el artículo 782 del
mismo cuerpo legal al establecer que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima,
pero «si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, solo podrán hacerse en favor de los
descendientes». Es decir, que la mejora puede quedar gravada con una sustitución fideicomisaria a favor
de descendientes, sin que se añada ningún otro límite a los impuestos por el CC art.781, por lo que podrá
hacerse a favor de las personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador y de las que no vivan sin
pasar del segundo grado. Por todo ello, aunque con reservas, creemos que puede hacerse el llamamiento a
la mejora a favor de nietos que no vivan al fallecer el testador, por lo que el legado hecho por A, a favor de
sus nietos presentes y futuros consideramos que es válido.
No obstante, nos gustaría matizar que para que pueda mejorarse a los nietos en el tercio de mejora es
necesario que exista algún nieto al fallecer el testador y éste será el mejorado, quien a su vez puede
quedar gravado con llamamientos por vía directa o indirecta con llamamientos a favor de otros nietos no
existentes al fallecer el testador, como ha ocurrido en el supuesto planteado. Si no existe ningún nieto al
fallecer el testador y se dispone del tercio de mejora por si en el futuro hubiera algún nieto, creemos que
se está gravando la legítima, por las razones antes expuestas.
Para concluir el análisis del supuesto, nos referimos al legado de usufructo hecho por A, a sus tres hijos,
con acrecimiento al morir uno de ellos a favor de los sobrevivientes. Se trata de un usufructo conjunto,
figura que no plantea mayores problemas y que aparece recogida en el art.521 conforme al cual: «El
usufructo constituido a favor de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta
la muerte de la última que sobreviviere».
Respecto a la situación en que se encuentra una herencia con un llamamiento de las características
estudiadas puede verse la DGRN Resol 29-1-88 que recogemos al final de este caso en el apartado de
jurisprudencia.
1016 Jurisprudencia. TS 25-4-63, EDJ 3125: «es lo cierto que en nuestro derecho positivo no existe prohibición
alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavía
engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificadas en su existencia real como
tales personas, pues en otro caso la institución por ser en favor de un sujeto incierto, sería ineficaz».
TS 3-4-65, EDJ 2770: «Si bien es cierto que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte y
desde este momento nacen los derechos de sucesión, no lo es menos que su efectividad puede demorarse
por las instituciones condicionales, o a plazo, en que hasta que ésta se cumpla queda retardada, en
situación de derecho expectante, como lo demuestra el propio 758 que si bien ordena que se califique la
capacidad del heredero al tiempo de la muerte del testador, contiene la salvedad de que en las
instituciones condicionales se atienda además al en que se cumpla la condición; y en su consecuencia si el
no nacido, ni concebido a la muerte del testador carece de capacidad para heredar sin llamamiento
expreso, lo obtiene si reúne tales caracteres al momento de cumplirse la condición y de tal debe reputarse
la institución de heredero al momento de extinción del usufructo».
TS 22-11-91, EDJ 11098: Para entender esta sentencia debe tenerse en cuenta que contempla un
supuesto de concurrencia de hijo matrimonial y extramatrimonial , antes llamado legítimo y natural, en
un momento en que no existía igualdad y equiparación entre ambas clases de hijos. La mejora solo podía
establecerse a favor de los hijos legítimos. Por ello el TS considera que «Cuando, como en el presente caso
ocurre, en la sucesión de que se trata solo exista un hijo legítimo y un hijo natural reconocido conforme a
derecho, se da un imposible legal, o una dificultad de facto, para que la mejora surja, ya que para ello se
requiere pluralidad de sujetos, en una o en varias generaciones supuesto que aquí no se da, sobre los que
sea factible que recaiga, porque, por su propia naturaleza, presupone el ejercicio de un derecho electivo,
por lo mismo que lleva envuelta, en su entraña, una idea de desigualdad, preferencia o comparación entre
dos términos, uno más favorecido que otro, por llamamientos simultáneos o sucesivos, de tal manera que
cuando esa facultad electiva no puede producirse, por existir únicamente un hijo y descendiente legítimo,
la legítima del mismo, a fines de aplicación del mencionado párrafo del CC art.840, aplicable a la sucesión
en cuestión, viene conformada por los dos tercios de la herencia, que, según el también ya mencionado
art.808, en su párrafo primero, en relación con el 806 del mencionado Cuerpo legal, constituye la legítima
de los hijos y descendientes legítimos, y con base en ella ha de computarse la mitad que, según el párrafo
segundo del mismo art.840, corresponde al hijo natural legalmente reconocido».
TS 9-2-98, EDJ 339: «nos hallamos ante una institución de herederos hecha a favor de los nondum
concepti, conforme admite nuestra jurisprudencia que recoge la doctrina científica que no ve obstáculo
alguno en que el concepturus sea declarado heredero, no ya solo por la vía indirecta de la sustitución, sino
también por la vía directa de la institución (...) así frente al criterio prohibitivo del Derecho Romano y, en
general, del Derecho europeo más afín, un sector importante de la doctrina civilística y la jurisprudencia
de esta sala sostienen que es válido el citado llamamiento, no obstante, haya de exigirse como tal
institución de herederos sometida a condición, que estos sujetos, expectantes deba existir (y ser capaces
para suceder) en el momento del fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se produce la
delación respecto del mismo».
1017 Resoluciones DGRN/DGSJFP . DGRN Resol 29-1-88: Admite un legado de estas características y analiza
la situación jurídica en que se encuentra la herencia y lo legado de esta forma: «La interpretación de la
cláusula debatida en su sentido literal y lógico muestra la voluntad de los testadores fue la de que en la
tercera parte del legado parciario tuvieran el carácter de legatarios todos los hijos de su hijo A, tanto los
que ya vivían al tiempo de otorgar los testamentos y que son designados nominativamente, como los que
a partir de esa fecha pueda tener su citado hijo A, habiendo, pues, de esperarse al fallecimiento de éste
para concretar el número de los legatarios. Mientras tanto, se produce una especial concurrencia de
llamamientos en relación, no con todo el legado parciario sino solo con la parte de él a que son llamados
los nietos, pues junto a llamamientos puros que confirman en esa parte derecho desde el momento mismo
del fallecimiento del causante, si bien el alcance objetivo quede provisionalmente indeterminado, hay
también llamamientos en favor de nondum concepti, los cuales, aunque por no revestir la forma prevista
en el artículo 781, ha de ser examinados con la máxima cautela, son posibles en nuestro ordenamiento
conforme a los artículos 745,1º, en relación con los artículos 29, 30, 758, 781 y 785 del Código Civil,
siempre que los favorecidos sean, como ahora ocurre, identificables».
1020 Personas morales que no han alcanzado personalidad jurídica

Respecto a los entes que no han alcanzado personalidad jurídica al fallecimiento del causante, pueden
darse dos situaciones:
• Fundaciones. Las fundaciones pueden constituirse por actos intervivos o mortis causa (L 50/2002
art.9.1): La constitución mortis causa tiene que hacerse por testamento (L 50/2002 art.9.3). Si el testador
se ha limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y disponer de los bienes y derechos de la
dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos establecidos por la Ley se tienen
que otorgar por los albaceas, herederos o, a falta de ambos, por el protectorado previa autorización
judicial (L 50/2002 art.9.4).
• Asociaciones en fase de constitución. Se trata de un caso semejante al del nasciturus. La eficacia de la
institución queda sujeta a que llegue válidamente a constituirse (TS 28-11-86, EDJ 7766; cuyo criterio
puede extenderse analógicamente a sociedades y otros tipos de personas jurídicas).
1021 Casos prácticos. Llamamiento a personas jurídicas no constituidas

A continuación se exponen diversos supuestos de hecho. La opinión sobre los mismos y la jurisprudencia
aplicable.
1022 Primer supuesto de hecho

El Sr. A, fallece bajo testamento abierto, en el que expresa su voluntad de constituir una fundación, con la
finalidad de promover la educación y formación de niños abandonados en la República Centroafricana,
dotándola a tal fin de la cantidad de trescientos mil euros e instituyendo herederos por partes iguales a
sus dos sobrinos B y C. Se pregunta sobre la validez y eficacia de dicha disposición testamentaria.
1023 Segundo supuesto de hecho

El Sr. A fallece bajo testamento abierto, en el que legó a la Fundación B la cantidad de trescientos mil euros
e instituyó herederos por partes iguales a sus sobrinos C y D. Al fallecer A se había otorgado la escritura
de constitución de la Fundación, pero no había sido inscrita en el Registro de Fundaciones. Los herederos
preguntan sobre la validez del legado.
1024 Tercer supuesto de hecho

El Sr. A fallece bajo testamento abierto, en el que legó a la Fundación B, cuya finalidad consiste en la
formación y educación de inmigrantes sin recursos, comprendidos entre doce y veintiún años, residentes
en las CCAA de Andalucía y Madrid, la cantidad de trescientos mil euros e instituyo herederos por partes
iguales a sus sobrinos C y D. Al fallecer A se había otorgado la escritura de constitución de la Fundación,
pero no había sido inscrita en el Registro de Fundaciones, por tener la misma un defecto insubsanable, que
a mayor abundamiento el fundador decidió no subsanar. Los herederos preguntan sobre la validez del
legado.
1025 Opinión. Al primer supuesto . El CC art.745.2, dispone que son incapaces de suceder, las asociaciones o
corporaciones no permitidas por la ley. No estamos ante una persona jurídica prohibida sino inexistente al
fallecer el testador, por lo que en principio podría sostenerse que falta el presupuesto de la existencia, es
decir el ser persona. Sin embargo la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, en su artículo 9, tras
establecer que las fundaciones pueden constituirse por actos mortis causa, añade: «si en la constitución de
una fundación por acto mortis causa el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una
fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se
contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su
defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta
obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial». Conforme a ello B y
C, como herederos, están obligados a otorgar la escritura de fundación y aportar a la misma los bienes
dejados, como dotación de ella y, caso de no hacerlo, la otorgará el Protectorado, con la autorización
judicial pertinente.
1026 Al segundo supuesto . Conforme a la L 50/2002 art.4: «las fundaciones tendrán personalidad jurídica
desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de
fundaciones» Por tanto, al fallecer el testador la fundación B carecía de personalidad jurídica y, en
consecuencia, de momento no puede adquirir el legado. Podría sostenerse con un criterio riguroso que el
legado es ineficaz por inexistencia de la fundación como persona jurídica, sin que exista un precepto
semejante al artículo 9 de la Ley de fundaciones visto en el supuesto anterior.
Frente a dicho criterio riguroso, creemos que la fundación está en fase de constitución y es un supuesto
parecido al del concebido, pero no nacido, en el sentido que la fundación adquirirá el legado si
efectivamente llega a adquirir la personalidad jurídica, mediante la inscripción en el Registro de
Fundaciones. Es cierto que tampoco existe un precepto análogo al del CC art.29, pero ello parece lo más
conforme con la voluntad del testador, que ordenó el legado sin que la fundación aún estuviese inscrita,
con la doctrina del Tribunal Supremo que citaremos posteriormente y con los principios inspiradores de
las fundaciones en fase de constitución. Efectivamente la L 50/2002 art.13 establece que «otorgada la
escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el correspondiente Registro de
Fundaciones, el Patronato de la fundación realizará, además de los actos necesarios para la inscripción,
únicamente aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no
admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por
ésta cuando obtenga personalidad jurídica». No contempla este artículo el supuesto que estudiamos, pero
de él podemos deducir que en esta fase de constitución pueden surgir situaciones jurídicas que cuando la
fundación obtenga personalidad jurídica quedarán automáticamente asumidas por ella.
En consecuencia, consideramos válido el legado ordenado a favor de la Fundación B, pero eso sí no lo
adquirirá la misma hasta que quede inscrita en el Registro de Fundaciones. Sin que corresponda
desarrollar este tema apuntamos que en sede de sociedades de capital desde el momento del
otorgamiento de la escritura pública existe una persona jurídica, conforme resulta del LCS art.20, que
salvo disposición contraria de los estatutos dará comienzo sus operaciones en la fecha de otorgamiento de
la escritura de constitución (LSC art.24). Por tanto tendrá capacidad para suceder una sociedad de capital
desde el momento del otorgamiento de su escritura constitutiva.
1027 Al tercer supuesto . Debemos partir, como en el supuesto anterior, del L 50/2002 art.4 «las fundaciones
tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el
correspondiente Registro de fundaciones». Sin embargo, en el presente caso existe un defecto
insubsanable que impide la inscripción y que el fundador decide no subsanar. Así las cosas la persona
jurídica ni existe, ni existirá en un futuro. Empleando la terminología de las personas físicas, si en el
supuesto segundo existía una analogía con la persona concebida, pero no nacida, en el actual la analogía lo
es con la criatura abortiva. De aquí que lo más ortodoxo es, a nuestro juicio, considerar ineficaz el legado
por estar hecho a favor de persona inexistente. Al ser ineficaz se refundirá en la masa de la herencia,
conforme a lo dispuesto en el CC art.888.
No obstante, la postura ortodoxa anterior nos surge la duda de sí la voluntad del testador era
efectivamente que sus herederos recibieran los trescientos mil euros, al incrementar la masa de la
herencia o que se destinarán a la formación y educación de jóvenes inmigrantes sin recursos, siendo la
Fundación B un mero instrumento para ello. Partiendo siempre de la voluntad del testador podríamos
encontrar apoyo en el CC art.749 que permite hacer disposiciones a los pobres en general sin designación
de personas, ni de población. El argumento sería el siguiente: la Fundación no puede suceder porque no
existe, pero el sustrato personal a quien el testador quería favorecer si existe, incluso con mayor precisión
que los pobres contemplados en el artículo 749, si es así ¿por qué no destinar los trescientos mil euros a
ellos?, «si no constare claramente haber sido otra su voluntad» (la del testador), como literalmente dice el
CC art.749. En esta misma línea creemos encontrar apoyo en el CC art.797 y 798, aunque la finalidad de
los mismos sea regular la institución modal. Efectivamente en nuestro caso hay un legado con expresión
de su objeto o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador (CC art.797) que no puede
cumplirse en los mismos términos ordenados por éste, al no existir la Fundación, por lo que deberá
cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad (CC art.798). Esta interpretación se vería
reforzada por la Const art.33 que tras reconocer el derecho a la propiedad privada y a la herencia, nos
dice que «la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes». De aquí
que si una función social perseguida por el testador es lícita creemos deben buscarse los cauces
adecuados para hacerla efectiva cuando los previstos por el testador, por causas ajenas a sus previsiones,
se han frustrado.
De prosperar lo expuesto serán los herederos, como encargados de ejecutar la voluntad del testador, los
que deban determinar las personas o instituciones entre los inmigrantes que deben beneficiarse del
legado y para el caso de que no lo hicieren voluntariamente creemos que cualquier interesado podrá
exigirlo judicialmente.
1028 Jurisprudencia . TS 28-11-86, EDJ 7766 considera que: «la institución de heredero a favor de la Cofradía
demandada no infringe el CC art.745.2, al tratarse de asociación permitida por la ley, con existencia
jurídica y de hecho desde su erección o aprobación por el Obispado de Tenerife, con independencia de que
la Autoridad civil no acusase recibo de la comunicación sobre esa aprobación sino con mucho retraso;
pero es que, además, aunque se sostuviese el comienzo de su personalidad por el cumplimiento de ese
requisito administrativo, no podría negarse que con anterioridad se hallaba en fase de constitución, lo que
posibilita su aptitud para suceder por testamento siempre que lleguen válidamente a constituirse, al modo
como, por analogía, ocurre con las personas físicas concebidas y no nacidas, y también para los no
concebidos en algunos casos, como en las sustituciones fideicomisarias (CC art.781), siendo incluso
frecuente que los nudos propietarios designados en esas sustituciones sean personas no concebidas».
AN contencioso 13-12-05, EDJ 320211: «De conformidad a derecho de la denegación de la inscripción en
el Registro de Fundaciones por entender que la dotación económica aportada resulta insuficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales. La adquisición de la personalidad jurídica de las fundaciones solo
se produce tras la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro, por lo que la normativa
que ha de tomarse en consideración por la Administración para inscribir la Fundación en el Registro es la
vigente en el momento de presentación de la solicitud de inscripción».
c. Tener capacidad para suceder

1035 La regla general es que pueden suceder por testamento o abintestato los que no están incapacitados por
la Ley (CC art.744); lo que es una amplia presunción de capacidad, válida para las personas físicas y para
las jurídicas, pues las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los
ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción públicas, las
asociaciones autorizadas o reconocidas por la Ley y las demás personas jurídicas pueden adquirir por
testamento (CC art.38 y 746).
1036 Caso práctico. Momento de apreciarse la capacidad para suceder
A continuación se expone un supuesto páctico, la opinión sobre el mismo y la jurisprudencia aplicable.
1037 Supuesto de hecho

El Sr. A, casado con B, fallece con testamento en el que instituye herederos por partes iguales a los tres
hijos habidos de su matrimonio. Durante su matrimonio tuvo un hijo extramatrimonial con C, con la que
mantenía una relación sentimental que procuraba no saliera al exterior; este hijo se llamaba H. Al morir A,
C contrajo matrimonio con D, que adoptó al hijo que aquélla había tenido anteriormente. No obstante,
esta adopción, siendo aún menor el hijo, B reclama en su representación la filiación del padre biológico
que se declara por sentencia firme y una vez obtenida reclama los derechos que pudieran corresponderle
en su sucesión, negándose a reconocerlo los hijos matrimoniales, alegando que H había sido adoptado.
1038 Opinión . El CC art.178 dispone en su número 1 que la adopción produce la extinción de los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, salvo las excepciones reguladas en su número 2, que no
se dan en este caso. Ello nos podía hacer pensar que J carece de derechos en la sucesión de su padre
biológico . No obstante, la adopción solo produce efectos desde la resolución judicial por la que se
constituye (CC art.176), es constitutiva de la adopción, por lo que en el momento de fallecer A sí que
existía el vínculo entre A y J, no se había declarado o reconocido, pero era existente. Recordemos que las
sentencias que declaren la filiación tiene un alcance meramente declarativo, en el sentido que declaran la
existencia del hecho que determina la filiación, pero no son constitutivas porque el hecho constitutivo es
la generación. Partiendo de lo anterior, sí el CC art.657 establece que los derechos a la sucesión de una
persona se transmiten desde el momento de su muerte y que, por su parte, el CC art.758 añade que: «Para
calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al momento de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate», debemos llegar a la conclusión que si J, en el momento de fallecer A, tenía el vínculo
jurídico derivado de la filiación extramatrimonial es claro que deberá ser considerado legitimario en la
herencia de su padre biológico. Se ha producido una preterición intencional de J en el testamento de, cuya
consecuencia es la reducción, no la nulidad, de la institución de heredero en lo que perjudique a la legítima
de J, como preterido.
1039 Jurisprudencia TS 10-5-19, EDJ 574934: El Tribunal Supremo declara: «Que los derechos a la sucesión de
una persona se transmiten desde el momento de su muerte (CC art.657) y es, en ese momento, cuando el
llamado debe cumplir los requisitos para recibir la vocación a la herencia. En el caso, dado que la
paternidad quedó determinada mediante sentencia firme, es la relación de filiación la que da origen tanto
a la vocación como a la delación a favor del niño en la herencia de su padre. Este -preterido en el
testamento otorgado antes de su nacimiento- recibió válidamente la delación en el momento en que
falleció su padre biológico, pues en ese momento no se había constituido la adopción ni, por tanto, se
había extinguido el vínculo jurídico con su "familia de origen" (CC art.178). Al no mediar una renuncia
anterior, la facultad de adquirir la herencia aceptándola formaba parte del patrimonio del niño cuando fue
adoptado. No hay motivo alguno para decir que tal facultad se extinguió por la adopción, de modo que, a
partir de ese momento, su ejercicio correspondía a los padres adoptivos, como representantes del menor».
2. Incapacidades
1040 El CC art.745, no contiene incapacidades absolutas de suceder, sino supuestos de inexistencia del sucesor
(nº 1007 s.).
A las incapacidades relativas se refieren dos grupos de preceptos:
1. Normas prohibitivas, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva y rigen solamente
en la sucesión testamentaria. Son las siguientes:
a) No producen efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última
enfermedad a favor del sacerdote que le haya confesado, de los parientes del mismo dentro del 4º grado,
o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto (CC art.752). La última enfermedad, es aquella que se
padecía en el momento de confesarse y testar; las palabras sacerdote y confesión han de entenderse
extendidas a ministros y ritos similares de otras religiones. Si el confesor o sus parientes son, a su vez,
parientes del testador, la doctrina defiende la solución de que la disposición testamentaria solamente es
ineficaz en cuanto exceda de la cuota hereditaria abintestato que en función del parentesco les
corresponda.
También ha de entenderse válida, para algunos autores la disposición a favor de la Iglesia, cabildo,
comunidad o instituto del confesor, si el testador también pertenece a ella, pues en este caso desaparece
el temor de la posible presión moral del confesor hacia el testador.
b) Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o
curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o
curatela (CC art.753.1)
Ha sido reformado por la L 8/2021 (en vigor el 3-9-2021). Llama la atención la referencia al curador ,
puesto que no basta con ser curador del testador, es necesario que sea curador representativo. La razón
de ello probablemente hay que buscarla en que el legislador entiende que el curador asistencial
generalmente será algún pariente cercano al causante, por lo que si directamente se le considerara
incapaz de suceder se estaría privando al testador de la posibilidad de designar como herederos a
personas cercanas.
No obstante, del hecho de referirse al curador representativo podemos extraer tres conclusiones (Lora-
Tamayo):
• Dado que la curatela representativa tiene carácter excepcional -si a una persona con discapacidad se le
nombra curador representativo, es porque no es posible determinar su voluntad, deseos y preferencias
(CC art.249)- es difícil imaginar que quien vaya a estar sujeto a la misma pueda efectivamente otorgar
testamento y por ende pueda ser manipulado por el curador, aunque en teoría no esté privado de la
capacidad para testar.
• Sin embargo, el peligro de que el testador pueda ser manipulado puede ser más real cuando de curador
asistencial se trate; al menos debería haberse exigido que el testamento para su nombramiento fuese
notarial. Lógicamente si no afecta la prohibición al curador asistencial, menos afectará a otras personas
que ejerzan medidas de apoyo diferentes a la curatela. Si el testamento se otorgó antes de constituirse la
curatela no le afecta la prohibición, como tampoco cuando se haga, una vez extinguida la curatela; basta
con la extinción, aunque las cuentas aún no se hayan aprobado, como ocurría en la redacción anterior.
• La ineficacia de la disposición testamentaria a favor del curador representativo, no excluye que si
algunas de las personas que prestan apoyo a la persona con discapacidad, distinta del curador
representativo, como cualquier otra, que obligare al testador con amenaza, fraude o violencia a hacer
testamento o a cambiarlo, es incapaz de suceder por causa de indignidad (CC art.756,5º); además que es
nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude (CC art.673). La diferencia es que en el caso del
CC art.753 la ineficacia de la disposición testamentaria es por el mero hecho de la disposición a favor del
curador representativo, y en los otros supuestos, habrá que probar por quien alegue los hechos que
ocasionan la indignidad o nulidad del testamento.
1040.1 c) Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o
de asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del
establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la
disposición realizada a favor de los citados establecimientos (CC art.753.2 redac L 8/2021).
Se plantea si se aplica este precepto en el caso de que la persona esté internada por un motivo puntual
como la recuperación de una enfermedad o una intervención quirúrgica. Aunque la norma no distingue, si
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbbd0&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A188&marginales_pre… 10/23
la interpretamos atendiendo a su ratio parece que no sería aplicable a estos casos.

En el caso de que esté internado por una discapacidad física aunque conserve plenas facultades
mentales, el precepto en principio sería aplicable, puesto que, como dice Lora-Tamayo, se refiere a toda
persona internada por razones de salud o asistencia, aunque no necesite de medidas de apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica. Por lo tanto, una persona internada con plena capacidad natural, pero
que sufre una discapacidad física que hace recomendable esté internada en un establecimiento
especializado, no podrá otorgar las disposiciones a favor de las personas contempladas en este artículo, a
pesar de tener capacidad para todo lo demás, incluso en relación con esas personas. Sin embargo, hay
motivos para forzar la interpretación del precepto y atendiendo a su finalidad considerar que no es
aplicable a los casos de testamentos otorgados por las personas que no necesiten medidas de apoyo,
aunque la verdad es que el precepto no excluye este supuesto y no distingue.
d) Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al
causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial
abierto. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea
pariente con derecho a suceder ab intestato.
e) El testador no puede disponer de todo o parte de su herencia a favor del notario que autorice su
testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo, dentro del 4º grado, con la excepción de que el
legado se trate de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario
(CC art.754).
Esta prohibición es aplicable también a los testigos del testamento abierto otorgado con o sin notario y a
los testigos y personas ante quien se otorguen los testamentos especiales.
Algunos autores entienden que se refiere también al testamento cerrado, porque el notario también lo
autoriza, aunque otros lo niegan ya que en el testamento cerrado el notario no conoce el contenido del
testamento por lo que difícilmente puede influir a su favor.
En cuanto a los testigos, se aplica solamente a los testigos instrumentales del testamento abierto, no a los
del cerrado ni a los de conocimiento.
Los parientes del notario y de los testigos a favor de los cuales no puede disponerse son los consanguíneos
hasta el 4º grado y los afines hasta el 2º (LN art.22, 27 y 28; RN art.139 y CC art.682).
2. Normas especiales, que se fundan en una actitud desconsiderada o poco favorable del designado hacia
1041
el testador. Son las siguientes:
- El curador designado en testamento que se excuse de la curatela al tiempo de la delación pierde lo que,
en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador (CC art.280).
- El albacea que no acepta el cargo, o lo renuncia sin justa causa, pierde lo que le hubiere dejado el
testador, salvo siempre el derecho que tenga a la legítima (CC art.900).
1042 Efectos
La infracción de estos preceptos produce solamente la nulidad de la cláusula o disposición, no la de todo el
testamento (TS 12-11-64, EDJ 3193).
En efecto, es nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de
contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta (CC art.755).
3. Indignidad para suceder

1050 Naturaleza
El CC contempla la indignidad como una verdadera forma de incapacidad. El indigno es incapaz de
suceder , se le excluye de la sucesión desde un principio. Pero con dos especialidades:
- la indignidad se aplica a toda clase de sucesión, mientras que las incapacidades relativas son propias de la
testamentaria; y
- el testador puede rehabilitar al indigno, pero no puede dispensar aquellas.
INCAPACIDAD RELATIVA INDIGNIDAD DESHEREDACIÓN
Solo en la sucesión testada Tiene lugar tanto en la El desheredado lo debe ser en

sucesión testada como en la testamento, pero le priva del derecho
intestada. a suceder tanto en la sucesión
testada como en la intestada
No cabe perdón ni El indigno puede ser El desheredado puede ser perdonado

rehabilitación del incapaz rehabilitado
El hijo incapaz transmite por El indigno transmite por El hijo desheredado transmite por
derecho de representación derecho de representación representación su condición de
su condición de legitimario a su condición de legitimario legitimario a sus hijos
sus hijos a sus hijos
1052 Causas
Son incapaces de suceder por causa de indignidad (CC art.756):
a. El condenado por sentencia firme por alguno de los siguientes motivos:
• Haber atentado contra la vida, o haber causado lesiones o ejercido habitualmente violencia física o
psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de
afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
• Haber cometido delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el
ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes.
• Haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona
agraviada, si ha sido condenado a pena grave.
Este apartado plantea un problema interpretativo en aquellos casos en que no se pueda condenar al
agresor por sentencia firme por haber fallecido , dado que la responsabilidad penal se extingue por la
muerte. Por ejemplo, un hombre que mata a su esposa e hijos en una casa de campo y llama varias horas
después a la policía y se suicida (caso de la AP Murcia 19-11-12, EDJ 298130). Los esposos habían
otorgado sendos testamentos instituyendo herederos a sus hijos y legando a su respectivo cónyuge el
usufructo universal y vitalicio de sus bienes. La esposa falleció la primera, luego los hijos y finalmente el
marido. De manera que fallecida la esposa le heredan los hijos, y al fallecer estos le hereda el padre, por lo
que fallecido este se abre la sucesión intestada y sus padres son los que sucedan a la esposa asesinada.
Infante Ruiz se plantea ¿cómo deben tratarse actualmente los casos en los que no hay condena penal por
muerte del reo, prescripción, rebeldía o falta de imputabilidad penal? ¿No puede establecerse la
indignidad sucesoria por el tribunal civil cuando se sepa a ciencia cierta que el sujeto destinado a suceder
provocó la muerte del causante, le causó lesiones que podrían llevar aparejada una pena grave, o ejerció
habitualmente violencia psíquica o física, o por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e
indemnidad sexual, o por delito contra los derechos y deberes familiares? Concluyendo que solo cuando
no sea posible condenar penalmente por atentado a la vida o por lesiones graves, o por el ejercicio
habitual de violencia física o psíquica en el ámbito familiar, o por delitos contra la libertad, la integridad
moral y la libertad e indemnidad sexual, o por delito contra los deberes familiares, e incluso cuando no sea
contradicha la causa de indignidad, valdrá la sentencia civil de declaración de indignidad reconociendo

estos hechos toda vez que:
- El exigir sentencia firme en los supuestos del CC art.756 busca conseguir que exista una certeza sobre
los hechos que determinan la declaración de indignidad, que sobre ellos se discuta en un juicio con todas
las garantías procesales (especialmente, contradicción probatoria). En otras palabras, en ellas se exige que
la realidad de las ofensas graves allí tipificadas sea vista por un juez (judicialización de las causales) que
valore las pruebas aportadas. La jurisdicción preferente es la penal, pero no exclusiva, porque no nos
encontramos ante una norma de atribución de competencias jurisdiccionales. Por ello, cuando la
jurisdicción penal no pueda actuar, en los casos señalados, nada impide que lo haga la civil.
- Es la solución más conforme con el fundamento de la indignidad. Los fundamentos pueden ser varios:
punitivo, reconstrucción de la voluntad hipotética del causante y sentimiento de moralidad social. Y en
todos ellos late el mismo principio apuntado por la AP Murcia 19-11-12, EDJ 298130: la gravedad de los
actos cometidos por el ofensor contra el causante. En cualquier caso, siempre se llega a la misma
conclusión: los hechos tipificados como indignidad sucesoria son especialmente graves, requieren, frente
a una herencia a la que es llamado el indigno, su reproche.
También plantea dudas el caso del inimputable penalmente pero que si tenga capacidad de entender y
querer, por ejemplo un menor de edad de 17 años. La doctrina anterior distinguía, entre el inimputable
penal que a la vez lo es civilmente, es decir, el incapaz de entender y de querer, y el inimputable penal pero
que sí tiene esta capacidad natural. La solución ahora como dice Infante Ruiz es tajante, de modo que el no
condenado penalmente por ser inimputable no puede ser indigno a efectos sucesorios en ningún caso.
1053 b. El privado por resolución firme de la patria potestad , o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por
causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.
c. El que acusa al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia
falsa.
d. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la denuncia dentro de un
mes a la justicia cuando esta no ha procedido ya de oficio.
Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay obligación de acusar.
e. El que, con amenaza, fraude o violencia:
- obliga al testador a hacer testamento o a cambiarlo;
- impide a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho;
- suplanta, oculta o altera otro testamento posterior.
1054 Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, son incapaces de suceder por causa de
indignidad, las personas con derecho a la herencia que no le hayan prestado las atenciones debidas (CC
art.756.7).
La gravedad de la conducta paterna, que desatiende personal y patrimonialmente a su hijo pese a su
severa situación de salud sin causa que lo justifique, hace que su reprochabilidad tenga suficiente entidad
como para acarrear la sanción civil de incapacidad por indignidad para suceder al menor (TS 23-4-18, EDJ
51199).
El precepto parece tener una doble finalidad; pues
Establece como causa de indignidad no prestar alimentos cuando se está obligado a ello si el causante es
persona con discapacidad (en otro caso, solo sería causa de desheredación, ver nº 2043).
Establece una especie de obligación natural impuesta a quien tenga derecho a la herencia (aunque no esté
obligado legalmente a prestar alimentos por el CC art.143) que como tal no es exigible jurídicamente,
pero su incumplimiento produce como consecuencia la indignidad.
Si se ha impuesto esta obligación a cualquier heredero, sea voluntario o legal, parece que sí tendría esta
obligación el heredero que tuviera derecho a herencia, según las normas de la sucesión intestada, pero es
más dudoso que pueda referirse a otros posibles herederos voluntarios (por ejemplo, un amigo del
testador), porque:
- puede no conocer la atribución hecha en su favor y sería injusto condenarle por incumplir una obligación
que no sabía que tenía;
- dado el carácter revocable del testamento podría ocurrir que quien prestó alimentos con la esperanza de
heredar finalmente vea frustrada esa expectativa.
Se ha planteado el TS si es posible interpretar el CC art.756.7 de manera flexible, conforme a la realidad
del tiempo presente y de acuerdo con el espíritu y finalidad de la norma, aplicando la reciente doctrina del
TS que admite el maltrato psicológico como causa de desheredación; entender que cuando se tipifica
como causa de indignidad la falta de prestación de atenciones debidas estás deben incluir la atención
afectiva , por lo que sería causa de indignidad el abandono afectivo y personal del causante discapacitado.
Esta opción es finalmente rechazada por la TS 2-7-19, EDJ 639181, porque considera que "las atenciones
debidas son exclusivamente de carácter patrimonial, esto es, el contenido de la obligación alimenticia es
estrictamente patrimonial, económico y, por ende, desligado de toda obligación de carácter personal,
como sería el cuidado de la persona del alimentado. La realidad social, cultural y los valores del momento
no son otros que los que contempla la L 41/2003, sobre protección patrimonial de personas con
discapacidad (que es el que reformó el último apartado del CC art.756, esto es, en respuesta a una
demanda social de los valores del momento respecto de estas personas. Por tanto, para acudir a la
interpretación flexible de esta concreta causa no se pueden utilizar los motivos que proporcionaron la del
maltrato de obra a efectos de desheredación. Tal argumento se refuerza porque el CC art.756 ha sido
reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en su Exposición de Motivos afirma que "se introduce,
por considerarse necesario su adaptación a la nueva realidad social y desarrollo legislativo en el ámbito
penal, una nueva regulación de las causas de indignidad para suceder". Si la reforma tiene incidencia en el
abandono, hubiese sido ocasión propicia a los valores del momento incluir en las "atenciones debidas"
obligaciones de contenido personal. Nada de esto se hizo, por lo que el maltrato psicológico o emocional
no puede considerarse como una negación de alimentos, que es en lo que se concreta las atenciones
debidas".
La propia sentencia, detecta las consecuencias negativas que produce su doctrina cuando declara que "es
cierto que esos incumplimientos, como maltrato psicológico o emocional, podrían ser causa de
desheredación, pero también lo es que para ello será preciso que la persona con discapacidad lo sea en un
grado que le permita testar ". Aquí nos encontramos con un importante problema práctico en los casos
como los de la sentencia, en que personas mayores , que por demencia han perdido la capacidad y no
pueden testar, pero tampoco pueden ser sustituidas ejemplarmente, acaban siendo heredadas ab intestato
por hijos o nietos que no les han atendido. Por eso, quizás la cuestión se debería haber llevado por otro
camino: el de la interpretación del contenido de los alimentos (CC art.142), cuando incluye "el sustento",
considerando que este no solo es material sino también espiritual.
Esta idea se puede apoyar en la definición de sustento del Diccionario de la Real Academia Española de
Lengua, que lo define en su tercera acepción como “sostén o apoyo” lo que presupone una atención no solo
material. Y, sobre todo, en la realidad social actual de que dado el sistema de protección social imperante
la necesidad patrimonial de alimentos en la práctica es muy difícil que concurra; en fin, la indignidad es una
sanción civil y debe ser sancionado quien no visita, cuida o acompaña a su ascendiente discapacitado,
aunque éste por mor de una pensión tenga cubierta sus necesidades patrimoniales.
De esta forma se podría superar la objeción del TS de que dado que el CC art 756.7ª es una norma
reciente no cabe una interpretación distinta de la literal porque al redactarse ya se ha tenido en cuenta la
realidad social que dada la poca antigüedad de la norma es similar a la actual, puesto lo que se trata no es
de reinterpretar el CC art.756.7ª sino el CC art.142.
1055 Otras causas de indignidad

Estas otras causas son las siguientes:
• El que con dolo deja de presentar el testamento cerrado que obra en su poder dentro del plazo de 10
días de que tenga conocimiento de la muerte del testador (CC art.712). Además de la responsabilidad por
los daños y perjuicios causados, pierde todo derecho a la herencia, si lo tiene como heredero abintestato o
como heredero o legatario por testamento (CC art.713).
En esta misma pena incurre el que sustrae dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador
o de la persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin
perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda (CC art.713).
• Se excluye de la sucesión intestada del hijo o sus descendientes al progenitor cuando:
- ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme;
- la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición (CC art.111).
1056 Efectos
Para calificar la capacidad del heredero o del legatario se está al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate. Hay que tener en cuenta que (CC art.758):
- en los casos de condena por sentencia (2º y 3º del CC art.756) hay que esperar a que se dicte la sentencia
firme;
- en los de denuncia de la muerte violenta del causante (núm 4º del CC art.756) a que transcurra el mes
señalado para la denuncia;
- si la institución o legado es condicional, se atiende además al tiempo en que se cumpla la condición.
El incapaz de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos haya entrado en la posesión de
los bienes hereditarios, está obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que
haya percibido (CC art.760).
Parece que se refiere también a los indignos, pues habla de artículos anteriores (TS 20-2-63, EDJ 3120).
Supone la existencia de una delación aparente, que habrá que impugnar en el plazo de 5 años desde que el
incapaz esté en posesión de la herencia (CC art.762).
Si el excluido de la herencia por incapacidad es hijo o descendiente del testador y tiene hijos o
descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima (CC art.761). Aunque habla de incapacidad, la
norma solo está pensando en los indignos, no en los demás supuestos de incapacidad. En el caso que el
testador hubiera ordenado una sustitución vulgar sin distinción de casos, o incluyendo la indignidad el
sustituto será llamado en la medida que sea el mismo que debía serlo por derecho de representación, y si
no lo fuera, concurrirá un llamamiento al hijo del incapaz limitado a la legítima y al sustituto vulgar en
cuanto a la participación del sustituido en el tercio libre y en el de mejora siempre que el sustituto pueda
ser mejorado (o sea, que sea hijo o descendiente del testador).
No se puede deducir acción para declarar la incapacidad pasados 5 años desde que el incapaz esté en
posesión de la herencia o legado (CC art.762). Esta norma es aplicable a los incapaces y a los indignos (TS
21-5-10).
Corresponde la legitimación activa al llamado o llamados a la herencia o legado en lugar del incapaz, esto
es, a quien se beneficiaría de la inefectividad de su llamamiento. Legitimado pasivamente lo está el
incapaz por prohibición o indignidad; pero, si el incapaz muere, la opinión más generalizada es que puede
ejercitarse la acción contra sus herederos, tanto si ya se interpuso la demanda como si a la muerte del
incapaz este no hubiere sido aún demandado.
Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o
si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público (CC art.757).
La doctrina mayoritaria entiende que el testamento puede utilizarse en todo caso, incluso aunque, como el
testamento ológrafo, no sea documento público.
No es admisible el perdón anticipado de posibles causas de indignidad. En cuanto a la capacidad, basta la
natural, con 14 años, que es la edad mínima para hacer testamento.
Se entiende que la rehabilitación hecha en documento público es irrevocable, aunque se duda si está
hecha en testamento. Rivas dice que repugnaría a la moral que el perdón de una ofensa no fuere definitivo,
por lo que estima que el perdón es irrevocable en todo caso, aunque sea revocado el testamento que lo
contenga.
1057 Casos prácticos. Causas de indignidad para suceder

A continuación se exponen diversos supuestos de hecho, la opinión sobre los mismos y la jurisprudencia
aplicable.
1059 Primer supuesto de hecho

La Sra. A durante los últimos diez años de su vida padece la enfermedad de Alzhéimer, agravada en los
cinco últimos años, hasta el punto de no poderse valer por sí misma, ni estar sola. Vive en casa propia y con
los ingresos que tiene, pensión de quinientos euros mensuales y dinero procedente de la liquidación de
gananciales, practicada al fallecer su esposo, hace seis años, ascendente a dieciocho mil euros, no necesita
de cantidad para su sustento y vestido, estando cubierta la asistencia médica por la Seguridad Social.
Tiene tres hijos, dos de ellas (B y C) durante los últimos cinco años se turnan en estar constantemente con
ella, pues los recursos de su madre, ni los de ellas, permiten pagar a una persona para que las atienda. El
tercero de los hijos, llamado D, que goza de una posición económica desahogada, no le presta atención
alguna, ni ayuda económicamente a que una persona extraña a la familia pueda atender a su madre
durante algunas horas. Fallecida A sin testamento, sus hijas B y C, solicitan que D, sea declarado indigno
de suceder a su madre.
1060 En el proyecto enviado por el Gobierno al Congreso y aprobado por éste se modificaba el CC art.756.7 en
la forma siguiente: “Son incapaces de suceder por causa de indignidad: «7.º Tratándose de la sucesión de
una persona con discapacidad psíquica, física o sensorial, las personas con derecho a la herencia que no le
hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146
del Código Civil.» Sin embargo, la especificación de las distintas clases de discapacidad fue suprimida por
la Ponencia del Senado, volviendo a la redacción anterior del CC «7.º Tratándose de la sucesión de una
persona con discapacidad las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las
atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.»
Ello no significa que se excluyan la discapacidad física o sensorial, simplemente se trata de evitar
redundancias, ya que la disposición cuarta del CC ha quedado redactada así: «La referencia a la
discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha
al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa
Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de
acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
personas en situación de dependencia”.
«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7º, 782, 808, 822 y 1041, se
entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de
la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de
grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal
y Atención a las personas en situación de dependencia».
1061 Opinión . La pretensión de B y C encontraría fundamento en la causa de indignidad contemplada en el nº

7º del CC art.756, antes citada. A tiene una evidente discapacidad y su hijo D, llamado a sucederle
abintestato, no le ha prestado las atenciones debidas. Sin embargo, este nº 7º concreta las atenciones
debidas solamente a las reguladas en el CC art.142 y estas parecen quedar cubiertas con los recursos que
tenía su madre. Pero la madre necesitaba una atención mayor , por lo que las hijas B y C tuvieron que
hacerlo personalmente. Parece excesivo calificar estas atenciones de asistencia médica, pues la asistencia
médica es la ejercida por sanitarios. Además es el adjetivo indispensable para calificar los alimentos
debidos usado por el CC. Ciertamente de no hacerlo las hijas habría que haber ingresado a la madre en un
centro adecuado, cubierto con la Seguridad Social. Por razones humanitarias las hijas no lo hacen. El hijo D
seguramente tenía un deber ético de haber colaborado con sus hermanas a tal fin, pero la sanción de la
indignidad sucesoria, que debe interpretarse restrictivamente no sanciona los deberes éticos o morales,
sino jurídicos, por lo que no puede aplicarse esta causa de indignidad.
1062 Jurisprudencia . AP Burgos 6-6-06, EDJ 258200: «las causas de indignidad que determinan la incapacidad
para suceder, como todas las demás causas de indignidad señaladas en el art.756 del Código Civil se
configuran no como una vía de premiar al que, entre los posibles herederos abintestato del causante,
mejor se ha portado con él, sino la de excluir, a modo de sanción o pena civil, a aquellos que incurren en
algunas de las conductas reprochables que el precepto prevé como causas de indignidad, que, como
quiera, que es norma general la capacidad y la dignidad y la idoneidad ab initio para suceder, la excepción a
esta norma, (que son las causas de indignidad, taxativamente previstas) se han de interpretar
restrictivamente, (así Sentencias TS de 11 de febrero de 1946 y 26 de marzo de 1993)».
AP León 28-12-09, EDJ 360632: «La Ley 41/2003 recoge en su Exposición de Motivos que la finalidad que
inspira dicha legislación es proteger y evitar que los discapacitados queden en situación de desamparo.
Esta situación no se produjo en el caso de la progenitora de los litigantes porque no había sido declarada
incapaz (aunque las dolencias que presentaban bien hubieran justificado tal declaración) y no estuvo
desatendida, entre otras cosas por la atención que le prestaron los apelantes, si bien ya se aludió
anteriormente a la situación económica de aquella y la forma en que se atendieron los pagos necesarios,
atendiendo a los cuidados personales que precisaba la citada. Aún admitiendo que los contactos de los
demandados y ahora apelados con la madre eran mínimos o prácticamente inexistentes a partir del año
2004, recayendo todo el peso de los cuidados de la madre en los actores, no consta dejasen a ésta en
situación de desamparo, ya que conocían que tenía recursos económicos suficientes para atender las
necesidades básicas, art.142 y siguientes del CC; otra cosa es la valoración moral que pueda hacerse de su
conducta en relación con el cuidado de un pariente consanguíneo próximo (lo que tampoco se puede
ponderar con pleno conocimiento al desconocerse las relaciones particulares existentes entre todos ellos
o conflictos que pudieron surgir)».
1065 Segundo supuesto de hecho

Lo planteamos, como si los hechos en él contemplados se producen antes de la reforma llevada a cabo en
el Código Civil por la Ley para el apoyo a las personas con discapacidad.
El Sr. A, soltero y sin descendientes, ni ascendientes, padece una esquizofrenia , consecuencia de la cual se
le incapacitó judicialmente, nombrándose tutor del mismo, conforme prevé el CC art.239 a la entidad
pública que en el territorio de su domicilio le está encomendada la tutela de los incapaces. En uno de sus
ataques de esquizofrenia mata a su hermano B, apreciándose por el juzgado de lo penal la eximente de
esquizofrenia, por lo que es absuelto del delito de asesinato, aunque con la obligación de indemnizar con
la cantidad de cien mil euros por los daños causados. El Sr. B falleció también en estado de soltero, sin
dejar descendientes, ni ascendientes, conviviendo maritalmente con C, desde hacía más de cinco años.
Mediante declaración judicial son declarados herederos abintestato de B, sus cuatro hermanos, entre
ellos A. Los hermanos de A solicitan que el mismo sea declarado indigno de suceder a B, acreciendo a ellos
la parte del que consideran indigno. Por otra parte, se discute sobre si es procedente la indemnización
impuesta y a quien corresponde percibirla.
1066 Opinión . Consideramos que A no puede ser declarado indigno de suceder a su hermano B, pues el CC
art.756.2 exige como requisito «haber sido condenado en juicio » y en nuestro caso ha sido absuelto. Por
otra parte, la indignidad es una pena civil y como tal pena requiere la imputabilidad del sujeto, de la que
carece quien está privado de la razón. Cuestión diferente es la responsabilidad civil de la persona con
capacidad modificada judicialmente. Efectivamente el CP art.116 dispone como: «toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivarán daños o
perjuicios» y, por su parte, el artículo 118 añade que: «1. La exención de la responsabilidad criminal
declarada en los números 1.º... del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará
efectiva conforme a las reglas siguientes: 1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son también
responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los
tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su
parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los
Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada
uno de dichos sujetos». Entre las personas exentas de responsabilidad criminal el nº 1º del artículo 20 se
refiere a quien «al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración
psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión». De los artículos
transcritos del Código Penal resulta, como lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que luego
veremos, que, a diferencia del sistema anterior, el inimputable criminalmente sí que puede contraer
responsabilidad civil, sin perjuicio además de la que tenga sus tutores si incurrieron en culpa o negligencia
en lo relativo a la guarda del mismo. A la vista de ello es posible exigir responsabilidad civil a A por los
daños causados por la muerte de su hermano. Esta indemnización no corresponde sin más a los herederos,
pues no forma parte de la herencia de B, sino que está destinada a compensar a las personas que resulten
dañadas por la muerte de B, entre las que desde luego no estaría comprendido el mismo A, pero si podría
incluirse a C, conviviente de B, con preferencia a los hermanos de éste.
1067 Tercer supuesto de hecho
Planteamos el mismo caso anterior, pero en base a la reforma de la Ley para el Apoyo a las personas con
discapacidad.
El Sr. A, soltero y sin descendientes, ni ascendientes, padece una esquizofrenia, consecuencia de la cual se
constituye judicialmente una curatela representativa plena, en la que se designa curadora a la Fundación
X, cuyo fin es la promoción y asistencia las personas con discapacidad, aunque A está internado en un
psiquiátrico.
En uno de sus ataques de esquizofrenia totalmente inesperado, A mata a su hermano B, apreciándose por
el juzgado de lo penal la eximente de esquizofrenia, por lo que es absuelto del delito de asesinato, aunque
con la obligación de indemnizar con la cantidad de cien mil euros por los daños causados. El Sr. B falleció
también en estado de soltero, sin dejar descendientes, ni ascendientes, conviviendo maritalmente con C,
desde hacía más de cinco años. Mediante acta de notoriedad son declarados herederos abintestato de B,
sus cuatro hermanos, entre ellos A. Los hermanos de A solicitan que el mismo sea declarado indigno de
suceder a B, acreciendo a ellos la parte del que consideran indigno. Por otra parte, se discute sobre si es
procedente la indemnización impuesta y a quien corresponde percibirla.
1068 Opinión . Consideramos que A no puede ser declarado indigno de suceder a su hermano B, pues el CC
art.756.2 exige como requisito para ser indigno de suceder «haber sido condenado en juicio» y, en nuestro
caso, ha sido absuelto.
Por otra parte, la indignidad es una pena civil y como tal pena requiere la imputabilidad del sujeto, de la
que carece quien está privado de la razón. Cuestión diferente es la responsabilidad civil de la persona
discapacitada, con tutela representativa. Efectivamente el CP art.116 dispone como: «toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivarán daños o
perjuicios» y, por su parte, el CC art.118 añade que: «1. La exención de la responsabilidad criminal
declarada en los números 1.º... del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará
efectiva conforme a las reglas siguientes: 1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son también
responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los
tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su
parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los
Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada
uno de dichos sujetos». Entre las personas exentas de responsabilidad criminal el nº 1º del artículo 20 se
refiere a quien «al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración
psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión». De los artículos
transcritos del Código Penal resulta, como lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que luego
veremos, que, a diferencia del sistema anterior, el inimputable criminalmente sí que puede contraer
responsabilidad civil, sin perjuicio además de la que tenga sus tutores o curadores, si incurrieron en culpa
o negligencia en lo relativo a la guarda del mismo.
El CC art.1903.4, en la redacción actual, dispone que: «Los curadores con facultades de representación
plena lo son (responsables) de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que
convivan con ella». Es importante este artículo, pues solo hace responsable a los curadores cuando se den
los dos requisitos que vivan en compañía del curador y que la curatela sea de representación plena; por
tanto, si no convivieren con él o, fuera una curatela asistencial o mixta (general de apoyo y representativa
para casos concretos) la responsabilidad sería de la persona con discapacidad. En nuestro caso, la tutela es
representativa plena y, en el caso, de que A conviviese en la Fundación, la responsabilidad civil sería de
ésta; pero al estar internado en un psiquiátrico, falta el requisito de la convivencia. Recordemos además el
párrafo último del CC art.1903, según el cual: «La responsabilidad de que trata este artículo cesará
cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño».
A la vista de lo anterior es posible exigir responsabilidad civil a A, por los daños causados por la muerte de
su hermano. Esta indemnización no corresponde sin más a los herederos, pues no forma parte de la
herencia de B, sino que está destinada a compensar a las personas que resulten dañadas por la muerte de
B, entre las que desde luego no estaría comprendido el mismo A, pero si podría incluirse a C, conviviente
de B, con preferencia a los hermanos de éste.
1069 Jurisprudencia . TS penal 22-4-04, EDJ 31434: «Además, debe advertirse que, frente al sistema del
anterior Código Penal (anterior CP art.20.1) que cargaba directamente la responsabilidad civil por hechos
cometidos por los inimputables a aquéllas personas que los tuvieran bajo su potestad, tutela o guarda,
salvo el caso de que esas personas no existieran o fueran insolventes, el nuevo Código hace recaer la
responsabilidad civil directa siempre en el propio inimputable, y una vez establecida tal responsabilidad
civil, admitiendo responsables solidarios, junto a esos inimputables.
En consecuencia, los declarados exentos de responsabilidad criminal de los núm 1 y 3 del art.20 CP, son
personalmente responsables civiles, sin perjuicio de la responsabilidad civil también directa de las
personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, pero condicionada a que haya habido
por su parte culpa o negligencia, no penal sino del género de la regulada en el art.1104 del CC (diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar, o a un buen padre de familia)».
Respecto a la indemnización por causa de muerte (TS 1-4-09, EDJ 50743), considera como doctrina
pacífica que «el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino
ejercitable ex iure propio, al no poder sucederse en algo que no había ingresado en el patrimonio del de
cuius, por lo que la legitimación no corresponde a los herederos en cuanto tales, sino a los perjudicados
por el fallecimiento, pues solo los vivos son capaces de adquirir derechos» -TS 20-7-95, EDJ 4371; TS
penal 12-5-90, EDJ 5023 y TS penal 15-4-88, EDJ 3036-.
AP Barcelona 3-3-05, EDJ 50884: «La incapacidad legal para suceder conforme a la mejor doctrina del TS
(sentencias entre otras de 31-12-99) o de las Audiencias (AP Barcelona 26-9-00) es quien carece de
capacidad volitiva y de decisión, que le priva de la capacidad de obrar que es la capacidad innata para ser
sujeto de derechos y obligaciones. Así pues no ofrece duda que este concepto es suficiente para excluir de
la citada norma al demandado el cual efectivamente realizó el acto delictivo, pero sin la libre voluntad
para ello. Merece, sin embargo, examinar la invocada “paradoja” que se produce, a entender de la parte, al
resultar el demandado responsable frente a sus hermanos por el hecho delictivo de la que resulta
condenado en la sentencia penal (se le condena a indemnizar al resto de los hermanos) y el hecho de que
en su calidad de heredero le asista también el derecho a una indemnización dimanante de este hecho
delictivo. Sin entrar en innecesarios o exhaustivos razonamientos se ha de afirmar que ello no es así. La
responsabilidad dimanante de hecho delictivo se contrae a los “perjudicados” no necesariamente

herederos, por ser concepto más amplio. De forma que con arreglo a las normas de los heredamientos no
es obstáculo la sentencia penal. Pero es que, además, el propio demandado que no es consciente de sus
actos se hallaría en una situación de desamparo contrario a las normas de la sucesión».
4. Especialidades del Derecho Foral en materia

de capacidad para suceder e institución de
heredero
a. Especialidades en materia de capacidad para suceder
1070 Cataluña
(CCC art.412-1 s.)
Tienen capacidad para suceder todas las personas que en el momento de la apertura de la sucesión ya han
nacido o han sido concebidas y que sobreviven al causante. Los hijos que nacen en virtud de una
fecundación asistida practicada de acuerdo con la ley después de la muerte de uno de los progenitores
tienen capacidad para suceder al progenitor premuerto (CCC art.412-1).
Las causas de indignidad se extienden a quienes cometen delitos de lesiones graves, contra la libertad, de
torturas, contra la integridad moral o contra la libertad e indemnidad sexuales, siempre y cuando sean
víctimas de los mismos el causante u otras personas de su núcleo familiar; también se contempla como
causa de indignidad el haber sido condenado por sentencia firme por comisión de delitos contra los
derechos y deberes familiares (CCC art.412-3).
Se añade a las causas de extinción del CC, la reconciliación con el indigno, señalando que la reconciliación
y el perdón son irrevocables (CCC art.412-4).
Se regula la inhabilidad sucesoria en términos similares al CC art.752 s. Como especialidad, las personas
que prestan servicios asistenciales, residenciales o análogos al causante, en virtud de una relación
contractual, solo pueden ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento abierto o en
pacto sucesorio (CCC art.412-5E).
En cuanto a los efectos de la indignidad o inhabilidad sucesoria, una vez declarada se retrotraen al
momento de la delación (CCC art.412-8).
La acción caduca pasados 4 años desde que la persona legitimada para ejercerla conoce o puede
razonablemente conocer la causa de ineficacia y, en todo caso, transcurridos 4 años desde que la persona
indigna o inhábil toma posesión de los bienes en calidad de heredero o legatario. La acción es transmisible
a los herederos (CCC art.412-7).
1072 Aragón
(CDFA art.325 s.)
Tienen capacidad sucesoria todas las personas nacidas o concebidas al tiempo de la apertura de la
sucesión y que sobrevivan al causante. No obstante, en la sucesión voluntaria puede disponerse a favor de
los hijos aún no concebidos de persona determinada viva al tiempo de la apertura de la sucesión (CDFA
art.325).
La herencia deferida a un todavía no nacido, esté concebido o no, se pondrá en administración, con
sujeción a las reglas de la herencia bajo condición suspensiva (CDFA art.326).
Se recogen las causas de indignidad en términos similares al CC, añadiendo como causa específica la de
haber sido condenado a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria
potestad o autoridad familiar, en las sucesiones de las personas sobre las que versará la pena y sus
descendientes (CDFA art.327).
La indignidad declarada priva al indigno de la herencia o legado y, en su caso, de la condición de
legitimario (CDFA art.330.2).
Las causas de indignidad quedan sin efecto por la reconciliación o el perdón en escritura pública. La
reconciliación y el perdón son irrevocables (CDFA art.332).
El fiduciario puede dejar ineficaces las causas de indignidad por los mismos actos que el causante, salvo
que este se lo haya prohibido expresamente.
1073 Navarra
(Comp Navarra Ley 153)
Son incapaces de suceder:

• Las personas que hayan intervenido para la formalización del acto.
• Los tutores respecto a sus pupilos, de conformidad con lo dispuesto para el testamento en el CC art.753.
• Las personas incapaces para suceder por las causas previstas en el CC art.756, salvo que se pruebe que
el disponente conocía la causa al ordenar la liberalidad.
Precisiones
La Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, ha sido modificada y actualizada
por la L Foral Navarra 21/2019. La reforma entra en vigor el 16-10-19.
Son incapaces para suceder (Comp Navarra Ley 152):
• Las personas que hayan intervenido para la formalización del acto.
• Los tutores o curadores respecto a las personas sometidas a su tutela o curatela antes de la extinción de sus
cargos o de ser aprobadas definitivamente las cuentas, salvo que sean descendientes, cónyuge o pareja,
ascendientes o hermanos del disponente.
b. Especialidades en materia de institución de heredero

1075 Cataluña
(CCC art.423-1 s.)
El testamento debe contener necesariamente institución de heredero, salvo en el testamento otorgado

por persona sujeta al Derecho de Tortosa, en el que puede distribuirse toda la herencia en legados, y el
testamento que contenga el nombramiento de albacea universal sustituye la falta de institución de
heredero en el testamento (CCC art.423-1).
• Se regula la institución de heredero en cosa cierta, en términos análogos a los previstos en la
Compilación Balear, ver nº 1078 (CCC art.423-3).
• El heredero instituido vitaliciamente, si para después de su muerte hay otro heredero instituido, tiene
el carácter de heredero fiduciario y el heredero posterior, el de sustituto fideicomisario condicional. Si no
hay heredero posterior instituido o el instituido no llega a serlo, el heredero instituido vitaliciamente
deviene heredero universal, puro y simple (CCC art.423-4).
• El heredero instituido en usufructo se equipara al heredero instituido en cosa cierta. En consecuencia,
si concurre con heredero universal, es legatario (CCC art.423-5).
- En cuanto a la institución de heredero bajo condición, el que es heredero lo es siempre y, en
consecuencia, se tienen por no formuladas en la institución de heredero la condición resolutoria y los
plazos suspensivo y resolutorio. El instituido heredero bajo condición suspensiva que, una vez cumplida
esta, acepta la herencia la adquiere con efecto retroactivo desde el momento de la muerte del testador
(CCC art.423-12).
• En la designación de heredero por fiduciario, se extiende el ejercicio de la facultad de elegir heredero o

de distribuir la herencia a la persona que convivía con el causante en unión estable de pareja, siguiendo la
tónica de equiparación entre el cónyuge y el conviviente que se hace en todo el derecho de sucesiones
(CCC art.424-1 s.).
• Respecto a las disposiciones modales, el testador puede asegurar el cumplimiento de los modos
facultando a los albaceas para cumplirlos, o mediante cauciones de cumplimiento, sanciones al obligado u
otras medidas adecuadas (CCC art.428-4). El testador puede imponer un fideicomiso al heredero
instituido o al legatario gravado con un modo para el caso en que este sea incumplido por causas
imputables a la persona gravada con la disposición modal.
• Las prohibiciones o limitaciones de disponer implican una disminución de la facultad dispositiva de los
bienes y únicamente son eficaces si son temporales (CCC art.428-6). Las prohibiciones de disponer no
pueden exceder de la duración de la vida de una persona física determinada o, en otro caso de 30 años. Si
la prohibición de disponer está condicionada a la autorización de una o varias personas, pierde eficacia
cuando aquella o todas mueren, renuncian o devienen incapaces, salvo que la voluntad del causante sea
otra. En cualquier caso, el afectado por la prohibición de disponer puede solicitar autorización judicial
para disponer si concurre una causa justa sobrevenida. Las simples recomendaciones de no disponer no
tienen eficacia jurídica.
1076 Aragón
(CDFA art.465 s.)
El pacto sucesorio y el testamento son válidos aunque no contenga institución de heredero, o esta no
comprenda la totalidad de los bienes. También lo son aunque el instituido sea incapaz de heredar o no
acepte la herencia (CDFA art.465).
Tiene la consideración de heredero el nombrado para suceder, en todo o en parte, en las relaciones
patrimoniales y personales del causante que no se extingan por su muerte, cualquiera que sea la
denominación que este le haya dado y tanto si ha sido llamado a la totalidad o a una cuota del caudal como
a uno o varios bienes determinados (CDFA art.466).
Si es voluntad del disponente que el instituido en cosa cierta y determinada sea heredero, responderá de
las obligaciones y cargas hereditarias en proporción al valor de lo así recibido; pero no tendrá derecho de
acrecer. Si toda la herencia ha sido distribuida entre herederos instituidos en cosa cierta y determinada,
sucederán en los bienes de nueva aparición en proporción al valor de lo recibido por cada uno. El
instituido en el derecho de usufructo de la herencia, o de una parte o cuota de ella, cuando la voluntad del
disponente es que sea heredero, tiene la consideración de heredero ex re certa (CDFA art.467).
1077 Navarra
(Comp Navarra Ley 215 s.)
El pacto sucesorio y el testamento son válidos aunque no contengan institución de heredero, o esta no
comprenda la totalidad de los bienes. También es eficaz el testamento aunque el instituido sea incapaz de
heredar o no acepte la herencia (Comp Navarra Ley 215).
Se regula la Institutio ex re certa (Comp Navarra Ley 216) en términos análogos a otros territorios forales.
En la institución de heredero es válida la reserva de cosa determinada, pero se tiene por no puesta si el
instituyente no llega a disponer de la cosa reservada. Si la institución se hace por dos o más personas
conjuntamente y una de estas fallece sin disponer total o parcialmente de la parte reservada, pueden
hacerlo el sobreviviente o sobrevivientes, salvo que otra cosa se hubiese establecido (Comp Navarra Ley
217).
Es válida la institución de heredero con excepción de cosa determinada a favor de otra persona, pero la
excepción se tiene por no puesta cuando el beneficiario no llega a adquirir la cosa exceptuada (Comp
Navarra Ley 218).
Toda disposición sucesoria de parte alícuota se entiende como legado, salvo que el instituyente la haya
ordenado a título de heredero, o que haya dispuesto de toda la herencia en legado sin institución de
heredero. El heredero puede satisfacer a su voluntad el legado de parte alícuota en bienes de la herencia o
en dinero, a no ser que el testador haya dispuesto otra cosa (Comp Navarra Ley 219).
1078 Baleares
En Mallorca y Menorca , presenta las siguientes especialidades:
• La institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento (Comp Baleares art.14).
• El heredero o herederos instituidos solo en cosa cierta, cuando concurra con heredero o herederos
instituidos sin esa asignación, son considerados como simples legatarios. Pero, si el heredero único o
todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, se estiman legatarios de ella y, en cuanto al resto de
la herencia, tienen el carácter de herederos universales, por partes iguales si son varios (Comp Baleares
art.15).
• El que es heredero lo es siempre y, en consecuencia, se tienen por no puestos en su institución la
condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio. En los testamentos, el término incierto
implica condición, salvo que en el testamento se pueda deducir claramente la voluntad contraria del
testador. El incumplimiento del modo puesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a su
revocación (Comp Baleares art.16).
En Ibiza y Formentera, el testamento y el pacto sucesorio son válidos aunque no contengan institución de
heredero o esta no comprenda la totalidad de los bienes (Comp Baleares art.69.2).
Bibliografía
1079 DE CASTRO Y BRAVO, F.: Derecho Civil de España, Parte General, T. I. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos, 1955.

CAPÍTULO IV Capacidad para Suceder. Causas de Indignidad

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CAPÍTULO IV Capacidad para Suceder. Causas de Indignidad

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5/3/23, 18:55 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos

Capacidad para suceder. Causas de indignidad

1000 1. Capacidad para suceder 1005

3. Indignidad para suceder 1050

4. Especialidades del derecho foral en materia de capacidad para suceder e institución de

1. Capacidad para suceder

1013 Casos prácticos. Llamamiento al no concebido

1014 Supuesto de hecho

1020 Personas morales que no han alcanzado personalidad jurídica

1021 Casos prácticos. Llamamiento a personas jurídicas no constituidas

1022 Primer supuesto de hecho

1023 Segundo supuesto de hecho

1024 Tercer supuesto de hecho

c. Tener capacidad para suceder

1037 Supuesto de hecho

la interpretamos atendiendo a su ratio parece que no sería aplicable a estos casos.

3. Indignidad para suceder

INCAPACIDAD RELATIVA INDIGNIDAD DESHEREDACIÓN

Solo en la sucesión testada Tiene lugar tanto en la El desheredado lo debe ser en

No cabe perdón ni El indigno puede ser El desheredado puede ser perdonado

contradicha la causa de indignidad, valdrá la sentencia civil de declaración de indignidad reconociendo

1055 Otras causas de indignidad

1057 Casos prácticos. Causas de indignidad para suceder

1059 Primer supuesto de hecho

1061 Opinión . La pretensión de B y C encontraría fundamento en la causa de indignidad contemplada en el nº

1065 Segundo supuesto de hecho

responsabilidad dimanante de hecho delictivo se contrae a los “perjudicados” no necesariamente

4. Especialidades del Derecho Foral en materia

Son incapaces de suceder:

b. Especialidades en materia de institución de heredero

El testamento debe contener necesariamente institución de heredero, salvo en el testamento otorgado

• En la designación de heredero por fiduciario, se extiende el ejercicio de la facultad de elegir heredero o

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