Minoridad Transcripciones 1

2021
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MINORIDAD,
ADOLESCENCIA Y
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FAMILIA

BEATRIZ RAMOS
CLASES DESGRABADAS
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MINORIDAD, ADOLESCENCIA Y FAMILIA
1/03/2021
INTRODUCCION
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- Codificación:
Empezamos con el primer código civil que entró en vigencia en 1869 por Narvaja, la
figura familia no era igual que hoy en día. Las decisiones con relación a los niños las
tomaba el marido, no había una diferenciación entre lo que era un niño y lo que era un
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adolescente, uno sabía que un adolescente era el que usaba pantalón largo, tenía que
trabajar y estudiar, no sólo con las tareas del lugar, sino ayudar al padre en la herrería,
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etc. No había instituciones de protección a la infancia, no existía un INAU, un consejo
del niño, el estado tenía obligaciones, pero no tenía organizaciones especializadas. A
nivel internacional no existía el instituto interamericano del niño ni el pacto de costa
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rico. El niño era objeto de desdenes, a su vez, se sostenía que el niño no tenía derechos
o eran reducidos. Algunos decían que era tratado como objeto de derecho en vez de
sujeto de derecho (la profesora no está de acuerdo).
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La unión concubinaria existía, pero no las registraban. Censo 1908. La única forma
que tenía era hacer adulterio, ya que si no se estaba con su marido y estaba con una
tercera persona era adúltero, en estas épocas no se podían divorciar por la sola

voluntad. Nuestra legislación empieza a cambiar a principios del siglo 20, esos cambios
son lentos. José Batlle y Ordóñez se enamoró de una mujer que era casada, la vida de él
fue compleja, pero instruyó muchísimo en entender la necesidad del divorcio.
No existía la adopción actual. El adoptado no entraba a formar parte de la familia del

adoptante, no es como ahora. El adoptado era simplemente un vínculo que tenía con el
adoptante, no había vínculo filiatorio.

Todo era diferente cuando Narvaja reguló el código civil en 1869. La educación
es la base de los cambios sociales. La mujer empezó a liberarse, y en 1926 logró el voto.
Antes de esto, no podía votar quien iba a gobernar el país. Sigue estando la autoridad
marital igualmente, se hacía todo lo que el hombre quería. No se podía divorciar. Si yo
me enamoraba de otra persona era adultera, no tenía otro camino. Estaba lleno de
situaciones muy tristes dónde tenían que recurrir al adulterio por un matrimonio infeliz.
En resumen: Primer punto, la primera legislación del código civil en el año 1869
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por Narvaja. Segundo el código civil no habla de niño sino de hijo. La mujer que estaba
en autoridad marital, no había igualdad de derecho de ambos. La mujer hacía las cosas
del hogar y el marido era el proveedor. La mujer no estaba vinculada a la vida
universitaria. Ya en los primeros años de 1900 se admitió el divorcio. Hay historias de
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personas de personas fuertemente poderosas que incide luego en la legislación. La
adopción no era la adopción actual, sino una adopción simple que no creaba vínculos
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entre el adoptado y adoptante. El marido tenía la patria potestad de los hijos, y tenía el
poder sobre su esposa. Para los machistas era tiempo de gloria. La práctica del divorcio
en el Uruguay se comenzó a ver recién a partir de 1950.
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¿Qué pasó con los chiquilines? Seguían bajo el dominio paterno, y en el año 1933
esta el golpe de estado de Terra. En 1934 es un tiempo fantástico para los niños del
Uruguay, suceden dos episodios importantes.
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1. Se crea el consejo del niño, o comienza a crearse lo que es el INAU actualmente.

Tiene que ver con las políticas de la niñez y la adolescencia.
2. Se hace, se proyecta y se aprueba un código del niño que no es el código de la

niñez que nosotros vamos a ver. El código de la niñez actualmente es del 2004,
al que nos referimos es de 1934. Este último fue hecho por psicólogos.
Hay niños que los dejan envueltos en los colchones para abandonarlos, hay otros
que los dejan en la puerta de una casa, o se lo entregan a un amigo, y hay otros que los
tiran en un contenedor.
El año 1945 se produce otro hito importante del Uruguay, y es la aprobación de la

Ley de legitimación adoptiva. Esta ley es la primera en América latina, se inspiro en una

ley francesa. El niño ya no tenía una relación con el adoptante, esta ley hizo que el niño
que era legitimado adoptivamente pudiera ingresar en la familia, este niño tendría a sus
padres que serían los adoptantes. Pasó a formar parte de una determinada familia, por
lo que esto fue muy importante.
Otro hito importantísimo es el hito que se produce en el año del 2004 con la
aprobación del CNA que es el Código de la niñez y la adolescencia. ¿De dónde surge? Se
inscribe en algunas cuestiones internacionales. Hay que entender que hay varias
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sutilezas en la evolución de los derechos de la infancia. Desde finales del siglo 20 hasta
el 2010 aproximadamente se crearon muchas legislaciones sobre infancia, basados en lo
que se denominó el sistema de protección integral, es decir, se llama por ese sistema de
protección integral a ser de niño un ciudadano, que pase según la doctrina, de ser
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objeto, a ser sujeto de derecho. Muchos creen que con el CNA y otras legislaciones el
niño pasó a ser sujeto de derecho.
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Todas las leyes tienen un marco teórico, el CNA era semejante a la legislación de
otros países. Miguel Cillero Gruñol y Alexandro Baratta, son los autores que dieron el
fundamento para que existiera esta protección integral del niño. Este sistema tiene
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varias características que definen a este marco teórico, se trata de un sistema de

derecho, por ejemplo, se enuncian todos los derechos que tiene un niño, pero se lo hace
en términos generales, el niño ahora sí entendido por estos autores como un sujeto de
derecho, Úrsula Basset dijo que resulto ”intervenido capilarmente por el estado, sobre
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el que cae el peso primordial sobre la infancia” el estado es responsable de la infancia,

por lo tanto le reconoce una serie de derechos que enumera, pero no hace énfasis en el

niño, sino lo que es la defensa de los niños.
En Paraguay se promulga una ley que es la 57/90, allí se comprometen a llevar

adelante una cantidad de normas que van aplicar la doctrina de la protección integral
del niño.
Este sistema no tiene en cuenta al niño concreto. Se plantea, por ejemplo, que el
niño tiene derecho a vivir con la familia de origen, pero a veces esa familia de origen es
una pesadilla para el niño, por esto se dice que esta doctrina del sistema de protección
integral del niño no protege al niño en concreto sino a la familia.

Nosotros tenemos que hacer un curso considerando el niño de hoy.
3/03/2021
Habíamos visto, en la clase anterior, básicamente, que se podía reducir a tres puntos
bien breves:
1° - Narvaja reguló en el año 1869, con el Código Civil, una familia totalmente diferente
a la actual. La foto que tenía Narvaja en aquel momento era distinta en cuánto a todo,
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es decir, vimos que la visión de los niños era distinta, la visión de la mujer era diferente,
la visión del marido era totalmente distinta. Vimos también que las familias que
convivían en aquellas grandes casas eran distintas, es inimaginable pensar en una familia
que viviera en un monoambiente actual, porque las familias de aquel momento, salvo
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algún caso excepcional, no tenían realmente la posibilidad esa, porque directamente no
se podía incluir a todos los que vivían ahí. El aspecto sociológico está unido al derecho,
siempre.
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2° - Esa regulación que hace Narvaja, recogió ideas de mucho tiempo atrás, de muchos
años. Es decir, que Narvaja no es que se sentó dijo “bueno yo voy a considerar que la
mujer está sometida al varón, y voy a considerar que el único que debe tenerla patria
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potestad es el varón”. Al contrario, él se encontró con una situación social, y con que
tenía que hacer un Código Civil en base a lo que eran los Códigos decimonónicos. ¿Qué
son los Códigos Decimonónicos? Son los Códigos Civiles del siglo XIX, que todos tienen
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una fuerte carga, fuertísima, de textos de las siete partidas, y estas son, trabajos sobre
distintos temas que tienen relación con la familia.
3° - Luego, dijimos que, comenzó un avance lento, que tuvo un punto muy importante

en el año 1934, con la creación del Consejo del Niño, y el Código del Niño. Primero, se
empezaron a aprobar determinadas cantidades de leyes, que hoy son realmente
criticadas. Por ejemplo, en el año 1945, se aprobó la ley de legitimación adoptiva, que
dio respuesta a una cantidad de situaciones, y sin embargo hoy, recibe una gran critica.
Hay que acostumbrarse a analizar las cosas y las leyes, en el momento histórico en que
se dictaron. No es justo, no es correcto, criticar determinadas leyes hoy, considerando
la familia hoy, y el desarrollo de los derechos humanos hoy. También dijimos, que se
fueron dando leyes que son como hitos fundamentales. Por ejemplo, esto del año 1934,

del Código del Niño, es fundamental, la ley 10674, la ley 10786 (en materia de derechos
civiles de la mujer), y hay otra cantidad de normas que se siguen dictando en materia de
adopción que también fueron de gran importancia. Entonces tenemos: Código Civil, una
cantidad de leyes posteriores que cambiaron la estructura de este. El Código Civil era no
divorcista, y a los pocos años (30 y poco después), en este país se permitía el divorcio.
El Código Civil admitía la adopción simple, es decir, no generaba parentesco

entre adoptado y adoptante, y posteriormente se modificó esa situación. Sistema de la
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protección Integral: Este sistema estaba llamado a hacer pasar al niño de objeto de
derecho, a sujeto de derecho. Este era el principal objetivo de la Protección Integral.
Esto no quiere decir que la Protección Integral de Derechos sea mala, ni tampoco que
se haya dejado de usar, pero es necesario complementarla. Dicho Sistema, ha tenido
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múltiples propuestas legislativas en todos los países, también en el nuestro, el Código
de la Niñez y Adolescencia estuvo incluido y está incluido dentro de este sistema, cuyo
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marco teórico está basado en las enseñanzas de autores como Miguel Cillero Bruñol o
Alessandro Baratta. También, en menor medida, contribuyó Emilio García Méndez. La
mayoría de los trabajos teóricos de doctrina se basaban siempre en estos grandes
autores, uno lo lee hoy y lo puede ver. Este sistema, tenía algunas características
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particulares, fundamentalmente la enunciación de derechos. Esta enunciación, muy

bienvenida, suponía un avance importantísimo. Pero nos debemos plantear si es
suficiente para la infancia y la adolescencia este sistema de protección de derechos. Una
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cosa es lo que se enuncia, y otra cosa es lo que ocurre.
Este sistema tiene como base una actitud o una presencia protagónica del

Estado. Muchas veces hay enunciación de derechos, pero se pueden ver en distintas
sentencias de la Corte Interamericana, en el cual se dicen que “hay derecho a…”, pero
varios países han sido condenados por no cumplir con esos derechos. O sea, los mismos
países que tienen una cantidad de derechos consagrados, luego, violan esos derechos.
Ejemplo de nuestra propia legislación: se habla del derecho, sin duda, a la

igualdad que tienen los hijos. O sea, que no haya desigualdad entre hijos de matrimonio
e hijos extramatrimoniales. Sin embargo, nosotros vamos a ver fuertes diferencias en
cuanto a emplazamientos y desplazamientos de los hijos. Yo, por ejemplo, si soy una hija

matrimonial, voy a poder reclamar mi filiación sin límite de tiempo. Así que, si me entero
a los 40 años que en realidad yo aparezco como la hija de María, pero en realidad soy la
hija de Juan y Claudia; voy a poder ir a reclamar mi filiación. Sin embargo, si soy una hija
natural, voy a tener un límite a los 25 años. Es decir, no voy a poder ir a investigar la
paternidad de mi padre, o maternidad de mi madre. Otro ejemplo: si yo soy de filiación
por naturaleza, voy a poder conocer mi origen. Voy a poder saber quien es mi padre
biológico y quien es mi madre biológica. Sin embargo, si yo soy hija de técnica en la
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reproducción humana asistida, tengo que fundamentar para saber quien es el donante.
O sea, el derecho a conocer mi origen está sin duda bien planteado para la adopción,
cuando funciona en técnica en la reproducción asistida, no se aplica igual. En resumen:
Hay derechos que están debidamente enunciados, pero que luego en la práctica, se ven
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dificultados. Entonces, este sistema en su abordaje teórico, es decir, en su marco
teórico, que fundamenta esas ideas, no llevó adelante los cambios en todos los campos
del derecho, sino en algunos, como, por ejemplo; en la responsabilidad parental y en el
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campo de la dimensión de la participación procesal en la intervención judicial y
administrativa en la infancia. Los problemas prácticos que tiene este marco de
protección integral de los derechos se hacen cada vez mas evidentes. Hay centros de
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estudios en América Latina, y por supuesto, en Europa que van mostrando la necesidad
de nuevos abordajes. Es decir, hay que replantear un poquito este marco teórico.
El primer problema que tiene este sistema, es que de alguna manera esa
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protección de los derechos de los niños, tiene una equiparación prematura de los niños
con los adultos. Por ejemplo, el derecho a la privacidad. Esta protección de derechos, ha
implicado la enunciación de muchas leyes, y en ellas, un amplio espectro de derechos,

con una excelente intención de equiparar a los niños con los adultos, que llevo a tener
los mismos derechos, porque ellos son sujetos de derechos.
El segundo problema, es una excesiva confianza de las organizaciones estatales.

Referido a que las organizaciones estatales puedan resolver todos los problemas.
Otro problema es un paradigma que tiene que ver con la ciudadanía. Es decir,
una relación que hay entre el Estado y el niño ciudadano. Es necesario, instrumentar
medidas que protejan a quienes protegen a la infancia. Es decir, que realmente se les de

importancia a las instituciones, publicas o privadas sociedad civil que protegen a la
infancia.
Otro problema, es la insuficiencia de los DDHH para dar respuesta a toda la

protección especial que tiene la infancia. La necesidad de intervenir con todas las
instituciones del Derecho Civil. Para que efectivamente se respeten los derechos, una
de las primeras cuestiones, es trabajar sobre los deberes.
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El tema de la privacidad, tiene que ver con algo que no hemos hablado hasta
ahora: Ejemplo: Viene una persona adulta, y le dice a otra, algo relacionado a su
sexualidad, pidiéndole reserva. Ahí entran a tallar cuestiones muy importantes. El otro,
tiene que mantener la reserva. Pero si en vez de ser una persona adulta, es un niño,
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quien va y se lo dice a un maestro; este último se podrá cuestionar, si efectivamente
tiene que comunicárselo a los padres o no. No es el mismo el planteamiento que uno se
hace frente a la privacidad de cuestiones de los niños, a la privacidad de un adulto.
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Entonces, se debe ser cuidadoso y respetuoso del derecho de la privacidad del otro,
tanto sea niño o adulto, pero es distinto en algunas situaciones.
Resumen:
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1° - La familia en la época del Código Civil (tomándolo como punto de partida), es muy
distinta a la familia actual.
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2° - Con posterioridad al Código Civil, se fueron tomando las modificaciones de la

sociedad y regulando. Es decir, se fueron aprobando una serie de leyes en las cuales se
trató de igualar la mujer con relación al varón, y esta dejó de ser la idea imperante. Se

hicieron leyes también en relación a los menores, y todo fue tendiendo a que
efectivamente la gente fuese teniendo derechos y deberes.
3° - Aprobadas esas normas, todo esto se basó, en general, en un marco teórico, que
eran de Protección Integral del niño, y ese sistema, que es bienvenido, y es un eslabón
necesario; hoy requiere una cuestión complementaria, donde no solo se declaren y se
le reconozcan los derechos del niño, sino que se tienda a poner el centro en el niño, no
en sus derecho

5/03/2021
DIGNIDAD
Concepto de gran valor en el Derecho comprado (ej. Art. 10 Const. España)
Humberto Nogueira Alcalá (constitucionalista chileno) plantea el concepto de

dignidad en “Dignidad de la persona y derechos fundamentales…”: “la dignidad de la
persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que vertebra todo el
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ordenamiento constitucional, es fuente de todos los derechos fundamentales e irradia
todo el sistema jurídico, el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones
en que dicha dignidad se realice de mejor forma” ‘la dignidad es como un paraguas del
cual surgen todos los derechos humanos’ (constituye un DH fundamental del que
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emanan otros derechos)
Es un límite de conducta, la dignidad ajena no puede violarse, el otro no puede

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ser tratado como una cosa, sino que debe ser tratado como un ser humano, como un fin
en sí mismo y no como un instrumento
Tuvo gran desarrollo sobre todo luego de la segunda guerra mundial (juicios de
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Nueremberg aunque el concepto ya existía, porque es inherente al ser humano)
Últimamente, el Derecho se ha interpretado desde la Constitución

(neoconstitucionalismo): ‘antes los derechos fundamentales solían valer en el ámbito de
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la ley, hoy lo hacen en el ámbito de los derechos humanos’ (Kruger citado por Risso)
En los juicios de Nuremberg se puso en crisis el principio de que el Derecho

radicaba fundamentalmente en la ley (Perelman citado por Vigo en “Los principios

jurídicos”)
Caso Brown vs Boars (1954): suprema corte de EEUU se pronunció sobre

segregación racial en escuelas diciendo que la norma violaba la enmienda 14 sobre
igualdad
“Los principios en el derecho de familia” (Ramos): en las relaciones de familia

tienen mucha importancia en los principios (hay casos que solo pueden resolverse por

principios); Mesineo los define como ‘el tejido conjuntivo de todo el ordenamiento
jurídico’
Dworkin: los principios son estándares no escritos que deben ser observados (ej.
igualdad, buena fe, identidad, etc.), porque la justicia o la equidad o la moralidad
requieren su observancia, y es una responsabilidad de los jueces velar por ellos al tomar
decisiones
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“El imperio de la justicia” (Dworkin): plantea un caso ocurrido en los EEUU, nieto
envenena a su abuelo por miedo a que lo excluyera como heredero, sin embargo el
testamento era totalmente válido y no había norma positiva que permitiera excluir al
nieto de la herencia, sin embargo el juez falló en el sentido de que debía tenerse en
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cuenta los principios de justicia que informan el ordenamiento jurídico en general y que
por tanto el nieto no podía heredar
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Concepto de dignidad humana en nuestra Constitución: no se encuentra
recogido en forma expresa, pero al respecto resulta relevante lo dispuesto en el Artículo
72 de la Constitucion “inherentes a la personalidad humana”
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Derecho a la identidad, a la privacidad, por ejemplo, no se encuentran

enunciados en la Constitución (por ejemplo en el art. 7), pero ingresan por el art. 72, en
virtud de los tratados ratificados por Uruguay (ej. PSJCR) que conforman el bloque de
DDHH
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Sentencia dictada por la primera sala del tribunal constitucional alemán,

basándose el art. 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental Alemana dice: ‘donde existe vida

humana, ahí corresponde también dignidad humana, no es determinante el hecho de

que el portador de ella sea consciente de esta dignidad, y pueda hacerla valer por sí
mismo’
La dignidad es inherente a la persona, y por supuesto los integrantes de la familia

son los primeros obligados al trato recíproco con dignidad (se plantean conflictos en
situaciones tales como la vejez, la elección sexual de los hijos, etc.)
Muchas veces la jurisprudencia acude a la dignidad para resolver casos

En la medida que la dignidad es un derecho fundamental de las personas (base
para otros derechos, y por el hecho de integrar una familia), al considerarse las
relaciones familiares, debe primar un trato digno entre sus integrantes; de lo contrario
no puede hablarse de DDHH; los DDHH deben practicarse
La empatía en relación a la dignidad, permite entender el concepto de justicia’

(Ramos)
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08/03/2021
En las clases anteriores se habló de la infancia, de cómo empezó el concepto de
niño, de cómo lo regulo Narvaja, de cómo influyeron los derechos humanos en los
cambios, etc.
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El gran cambio de la familia en el siglo XX radica en la mujer, la liberación que
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tuvo, como el empezar a estudiar, trabajar, etc., todo esto generó cambios, pero alguno
de ellos todavía no se da y la forma de lograrlos es a través de la colaboración de los
miembros de la familia, o sea que debe de darse un cambio cultural en algunos
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aspectos.
Los cambios en la familia a lo largo del siglo hicieron que el concepto de la misma
cambiara en cuanto a lo que regulo en un principio Narvaja.
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Además de los cambios culturales, que cambiaron la forma de ver muchas cosas,
tenemos los sociales que generaron la aprobación de normas. El legislador regula en

cuanto al cambio social que se genera, o sea, el legislador va un poquito más atrás que
el cambio social. En otras palabras, primero se genera el cambio social y después es
regulado.
Los derechos humanos ya existían, ya había un desarrollo de los mismos, por

ejemplo, en el derecho a la vida, pero hubo un gran desarrollo después de la Segunda
Guerra Mundial. En ese contexto de cambios que se produjo nacieron numerosos
derechos humanos, ej. Derecho a la privacidad, integridad, etc., pero todos estos
derechos no están consagrados expresamente en la Constitución; pero el art. 72 de la
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Carta permite que resulten aplicables todos los derechos y deberes que, aunque no
estén consagrados a texto expreso ingresaban porque tiene que ver con la forma
republicana de gobierno y con la inherencia. Muchos de los derechos aprobados por las
convenciones internacionales se aplican directamente porque se ha entendido que
ingresan a la Constitución implícitamente por el art. 72.
La clase se basó en: 1- el derecho a la identidad, 2- el interés superior del niño, 3-

la adopción en sus puntos principales.
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1. El derecho a la identidad:
Si lo viéramos en el CNA es uno de los consagrados en el art. 9. Este derecho ingresa

a nivel constitucional a través del artículo 72 de la Constitución.
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Este derecho esta mencionado en el art. 9, pero verdaderamente el art. 25 del CNA
es el que desarrolla el derecho a la identidad.
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El ART. 25 establece que: Sin perjuicio de las normas del
Registro de Estado Civil, el recién nacido deberá ser
identificado mediante las impresiones plantar y digital
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acompañadas por la impresión digital de la madre.

Todas las maternidades públicas y privadas deberán
llevar un registro para cumplir con lo dispuesto en el
inciso anterior, al momento de realizarse el parto. Se
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le otorgará copia a la madre y se enviará otra al

Registro de Estado Civil.
Los médicos o parteros que asistan nacimientos fuera de

la maternidad, deberán realizar el registro de igual

forma y, en caso de imposibilidad, anotarlo en la
historia clínica.
En este último caso y fuera de las hipótesis señaladas
anteriormente, las impresiones digital y plantar del
recién nacido se tomarán al momento de hacerse la
inscripción en el Registro de Estado Civil.
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En este concepto hubo un cambio muy importante porque en si eso no es el
derecho a la identidad sino que es una parte de él.
Este es un derecho moderno, el mismo surge a través de diversos autores, y en

América Latina quien trabaja muchísimo con este derecho es el Dr. Fernandez Cesareo.
El derecho a la identidad, en palabras criollas, es lo que hace que una persona sea ella
misma, esto significa que cada ser humano es único, podemos parecernos a otro
individuo, pero tenemos características propias que nos hacen diferentes.
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Este derecho, que tiene que ver con la dignidad del otro, es distinguido en dos
partes por Fernandez Cesareo. O sea que, para el autor existe la identidad estática y la
identidad dinámica; la identidad estática tiene que ver con los datos matrices de mi vida,
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de mi nacimiento, ej: soy de nacionalidad uruguay@, de sexo masculino o femenino, con
un nombre y un apellido, etc., esta es mi identidad estática que me hace pertenecer a
una determinada familia. Hay un elemento en esta identidad que hoy por hoy las
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partidas de nacimiento deberían contemplar, pero que siguen diciendo femenino o
masculino, esto debería de cambiar en función de que existen personas que no se
reconocen con esa identidad que se les asigna cuando nacen. Todo esto es porque se
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sigue una vieja concepción de que solo existen dos sexos, todo esto desde el punto de
vista biológico. Pero se habla de verdaderos cambios desde el punto de vista sociológico
ya que se admite que quizá ciertas personas no se sienten cómodas con su sexo
morfológico, se habla de un cambio en la identidad estática.
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La identidad dinámica consiste en que se me respete y se me reconozca como soy.

Esta identidad consiste en mi formación como persona, en mis gustos por la música, lo

que me gusta hacer o no hacer, etc., es la identidad que formamos en función de nuestras
acciones, gustos, etc., esto demuestra verdaderamente quienes somos.
Muchas veces, en las sentencias, se confunde el derecho a la identidad con el

derecho al origen; conocer el origen tiene que ver con mi identidad, pero no podemos
decir que el derecho a la identidad se reduzca a conocer el origen. Hay muchas
corrientes filosóficas que afirman que el que no conoce su origen termina no
conociéndose a sí mismo. Una persona puede conocer su origen, pero puede tener otros
temas de identidad que son más importantes.
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2. El interés superior del niño:
Ingresa dentro de lo que se denomina conceptos abstractos. Este interés está

contemplado en el Código, en la normativa en general, en las sentencias nacionales, en
las sentencias de la Corte Interamericana y en la jurisprudencia.
Este interés está reconocido a texto expreso en el art. 6 del CNA, el cual establece
que: “Para la interpretación e integración de este Código se
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deberá tener en cuenta el interés superior del niño y
adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de
los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En
consecuencia, este principio no se podrá invocar para
menoscabo de tales derechos.”
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Lo que aquí vemos es una pauta de interpretación y lo que debe de primar el interés
superior del niño.
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En un primer momento, desde el punto de vista de Villarte (doctrino europeo), lo
que se interpretaba como el interés superior de niño era aquello que le daba una
estabilidad emocional e integridad social al niño. Pero a través del estudio que hace el
autor sobre la jurisprudencia se va abandonando ese concepto de interés superior.
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Hoy día, debemos de tener presente otro concepto de interés superior del niño. El
concepto ha ido evolucionando bastante con respecto a aquel que daba la doctrina
española en un principio, que tenía como referente a Villarte. El concepto de interés
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superior del niño pasa de centrarse en lo emocional a basarse en la defensa de sus

derechos, tratando de conciliarlos con otros si se encuentran en conflicto, y si ello no es
posible, hacerlos prevalecer sobre cualquier otro derecho o intereses en vista. También

se establecía que los derechos del menor solo pueden ser limitados en beneficio de este,
es decir, puede haber derechos que están en pugna y ahí es muy importante respetar el
derecho del niño.
El interés superior del niño es distinto según del instituto que se trate, en el caso de
la adopción el interés es uno, y en otros casos es otro, por eso se dice que es un concepto
abstracto. Por ejemplo, el derecho superior del niño en materia filiatoria puede tener
diferencias con el interés en materia de visitas; estos son puntos que debo de considerar
porque en si no hay un concepto único de interés superior.
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La profe considera que el contenido del interés nunca es igual, por eso siempre se
debe de analizar el caso para saber cuál es verdaderamente el interés superior del niño.
En cuanto a lo referente a nuestro país se referirá a la sentencia 389/11 del Tribunal
de Apelaciones de Familia de 1er Turno, la podemos encontrar en el Anuario Uruguayo
Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones, tomo 1, del año 2013, pág. 260. En este
anuario esta toda la jurisprudencia que se dará en el curso.
En esa sentencia se establece que, desde la perspectiva de la infancia y la
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adolescencia, es incuestionable que este cambio paradigmático lo trajo la convención
sobre derecho del niño, dentro del mismo, es un principio general lo dispuesto en su art.
3. El artículo tercero establece que en todas las medidas concernientes a los niños que
adopten las instituciones públicas, privadas, las autoridades administrativas, los
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tribunales, órganos legislativos, etc., se debe atender al interés superior del niño. Los
legisladores deben de adecuar la legislación a los parámetros constitucionales tiendo
como guía el interés superior del niño. En el ámbito administrativo (INAU) se
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implementan programas para el interés superior.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos reitero que este principio se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias del niño y en la necesidad
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de propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.

Para asegurar en la mayor medida posible la prevalencia del interés superior del niño, el
preámbulo de la convención establece que, este requiere de cuidados especiales, y el art.
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19 señala que debe de recibir medidas especiales de protección.

Hay dos sentencias de la corte que plasman un concepto muy importante de interés
superior del niño, la primera de ella es el caso de Fornerón e Hijas vs Argentina sentencia

del 27 de abril del 2012 y el caso Atala Riffo y niñas vs Chile del 24 de febrero del 2012.
3. La adopción en sus puntos más importante.
¿Qué clase de adopciones hay hoy día en el Uruguay?

El Código Civil solo acepta la denominada adopción simple, en esta adopción las
personas tienen derechos limitados, y esos derechos son una relación entre el
adoptante y el adoptado. Este régimen se aplicó desde el 1869 hasta el 2009, pero en
este último año, por la ley 18590 se dejó de aplicar para los niños, pero si sigue rigiendo
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para los mayores de edad.. Por lo que si hoy en día quiero adoptar un mayor de edad lo
hare por el régimen establecido en el CC el cual es el de la adopción simple.
La adopción simple (1869) se hace por escritura pública y la misma creaba un vínculo
jurídico entre adoptante y adoptado, pero el adoptado sigue perteneciendo a la familia
de origen.
En 1945 se plantea que se pudieran adoptar niños legitimados adoptivamente, y
se aprueba la ley 10674 que es una ley de legitimación adoptiva. Solo podían adoptar
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los matrimonios, otro requisito es que tuviera una diferencia de edad de manera tal que
fuera creíble que esa pareja eran padres del niño o adolescente; siguiendo ideas propias
de la época se destruía todo antecedente que pudiera identificar al niño con su familia
de origen.
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El CNA en el año 2004 tomo ambas formas. Uno de los cambios que hubo cuando
el CNA adopto e incluyo en su texto las dos adopciones fue que, en la adopción simple
la escritura pública la dejo solo para los adoptados que fueren mayores de edad, y para
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los niños y adolescentes se debía hacer la adopción simple por proceso judicial.
En el 2009 se aprueba la ley nro. 18590, esta ley deroga la adopción simple para
niños, niñas y adolescentes y plantea la adopción plena. Este modo de adopción es muy
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similar a la de legitimación adoptiva, esta adopción impone la obligación de que se él

adoptado pregunta sobre su identidad se le deberá de dar la información.
Entonces a partir del 2009 la adopción es simple para los mayores de edad, y para
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los menores de edad la adopción plena. La diferencia entre la adopción legitima y la

adopción plena es que en esta última no es requisito estar casado.

Finalmente, la ley 19092 del año 2013, se crean cambios muy importantes y
aparecen dos tipos de adopción, la adopción plena y la adopción con efecto limitado.
Para los menores de edad rigen los dos tipos de adopción, mientras que para los mayores
de edad sigue rigiendo la adopción simple.
10/03/2021
(La clase que viene va a ser una clase mixta que va a ser muy importante porque
va a entrar la doctora Carballo).
15

Vamos a dar adopción; pero no se puede entrar al tema de adopción sin
previamente hacer una pequeña introducción, porque ya vimos que hay un bloque de
derechos, ya vimos que algunos derechos ingresan no tan expresamente en la
constitución, sino que están en normas internacionales e ingresan por el art. 72 de la
Constitución.
Ya se vio también lo que es la posición del profesor Cajarville, además de la importancia

que tiene el derecho a la identidad de una persona.
OM
Vimos la diferencia del derecho al origen, a conocer el origen y el derecho a la
identidad propiamente dicha.
INTRODUCCION A LA ADOPCION
.C
-Es muy importante que todo esto quede claro- porque se puede estar incluso
judicialmente reclamando por el derecho a la identidad y en realidad lo que deben estar
DD
reclamando es por otro derecho. Entonces esto es algo muy complejo que se debe
entender bien; vamos a ver un ejemplo.
Ejemplo: una mujer, un juicio que hubo en Argentina, un juicio memorable. Ésta
LA
mujer estaba en pareja con un hombre y por algunas cuestiones que se daban a nivel
familiar supo/conoció/pensó que el que era su pareja en realidad era su padre, por
algunos comentarios que había escuchado -habían algunos indicios que podía ser su
padre-; esa mujer sospecha que su pareja era el padre y entonces ella tiene un interés en
FI
realmente cambiar su identidad, o sea, ella ya tenía una identidad estática (estaba
anotada como hija de fulana o mengana), estaba bien con esa identidad estática;

también tenía una identidad dinámica porque era conocida en sociedad, pero ella quería
saber su origen: hizo una acción para conocer su origen. Efectivamente dio positivo, la
pareja era el padre, y entonces ahí hay un claro ejemplo de una situación donde estamos
hablando de que es el padre biológicamente hablando y, en realidad no hay un problema
de derecho de identidad, la mujer hizo una acción para conocer su origen.
Así que esto es importante de entender: no es lo mismo saber el origen que

conocer la identidad, obvio que tienen puntos en común, porque si yo demando conocer
mi identidad, entonces claramente yo tengo un tema mi origen puede ser, pero no
16

necesariamente son lo mismo. El conocer el origen es una parte de la identidad pero no
es toda la identidad, porque capaz que yo soy efectivamente, es decir, sé mi origen pero
tengo problemas de otra clase de identidad, por ejemplo identidad de género, o de lo
contrario yo no tengo ningún problema con continuar adelante en mi identidad con
calidad estática y dinámica -estoy conforme con mis apellido, con quienes aparecen
como mis padres, etc, pero quiero conocer mi origen como mujer-.
Por el otro lado, se debe saber que existe otro derecho que tienen las personas
OM
que es un derecho que es a lo siguiente:
-artículo en EVA escrito por la profesora en un anuario-
Cuando nacemos tenemos lo que se llama una irreación biológica, o sea existe
.C
una filiación biológica y una filiación jurídica. La filiación biológica es bastante simple (se
ha complejizado un poco más con las técnicas de reproducción humana asistida) pero
DD
es el vínculo biológico que yo tengo con mis padres, o sea con quienes fueron mis
progenitores. Cuando se habla de progenitores se está hablando de padres biológicos,
porque la palabra mismo lo dice, desde el punto de vista genético son mis padres desde
el punto de vista genético.
LA
Ahora, eso de por si implica el hecho de que un niño implica que tenga filiación
biológica no implica que tenga filiación jurídica. Esto son dos conceptos diferentes
porque el niño para tener la calidad jurídica de hijo de fulano y mengana, o de dos
FI
mujeres o dos hombres, requiere lo que se llama el reconocimiento del derecho, o sea,
la filiación, el emplazamiento filiatorio.

El emplazamiento filiatorio es como si a mí, el derecho, el ordenamiento jurídico

habilita a que cumpliendo determinadas exigencias legales yo esté y tenga el nombre
tal, porque tengo la calidad jurídica de hija, porque fui emplazada en calidad jurídica de
hija.
-aclaración: el emplazar no es el término procesal, está teniendo un término de familia,

es decir emplazo: coloco al otro en la calidad jurídica de hijo-. Cuando yo emplazo a
alguien, es decir, cuando yo cumplo las exigencias que impone la ley, entonces ese hijo
tendrá calidad jurídica de hijo de fulano.
17

¿Cómo se obtiene ese emplazamiento? ¿Cómo se obtiene la filiación jurídica?
Ese emplazamiento, o sea esas exigencia son distintas si yo tengo digamos filiación
matrimonial o filiación extramatrimonial. Si soy hija de matrimonio entonces basta con
esto, -porque hay una presunción de paternidad- entonces, se entiende que yo soy la
hija de fulano de tal porque estaba casado con mi madre. Se presume que como están
casados es la hija de tales padres, y se queda emplazado en la calidad de hijo legítimo.
El hijo natural pasa diferente: al hijo natural hay que reconocerlo, o el hijo natural
OM
tiene que ser investigada su paternidad o maternidad. Es decir, al hijo natural no hay
presunción, lo que si hay es que los padres lo tienen que ir a reconocer voluntariamente.
Esa filiación jurídica, o sea, esa posibilidad de que sea emplazada en la calidad de hija es
.C
lo que permite que tenga los derechos del hijastro, porque puede ser que yo sea la hija
de Juan y María, pero si yo no fui emplazada en calidad de hija no puedo ejercer mis
derechos, por lo tanto no voy a tener alimentos, no voy a tener tampoco derecho
DD
sucesorio; no tengo la calidad jurídica de hija.
` Esto es entonces lo que la profesora sostiene, que si bien no existe tampoco en

la constitución de la república, existe si el derecho de los hijos a tener filiación jurídica,
LA
porque los hijos tienen derecho a ser emplazados en la calidad de hijos; si los padres no
los emplazan en tal calidad los hijos no tienen derechos, por lo tanto ese derecho a la
filiación jurídica implica algo muy serio que es que yo soy hija de Juan y María pero que
FI
no puedo reclamar mis derechos.
¿Cuáles son las fuentes de filiación? ¿Cómo llego a esa filiación jurídica?

La filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial -o sea, puede haber

matrimonio o no entre los padres de la criatura-.
Pero, las fuentes para la filiación pueden ser tres:
1-Filiacion por naturaleza. Esto es porque lo padres ya sea que estuviesen casados o no,
un hombre y una mujer tuvieron un hijo por naturaleza.
2-Filiacion por técnica de reproducción humana asistida. O sea la posibilidad de que un

material genético, sea o de los propios padres o de un tercero que se llama donante.
18

3-Filiacion por adopción.
O sea que, estas formas de filiación, que son las fuentes de filiación, tienen distintas
formas de emplazamiento.
-Para las dos primeras (por naturaleza y por técnica de reproducción humana asistida)
de acuerdo a como está el programa está dado dentro del tema familia.
ADOPCIÓN
OM
(Material para el tema: Mabel Rivero y Beatriz Ramos -Derecho de Familia Personal
ed. 4, y esto se complementa con un artículo que acaba de salir en la FCU en el tomo
8 del anuario de Derecho de Familia y luego un artículo en el cual comentan los
artículos que surgieron con la LUC).
.C
La adopción es fuente de filiación, y es muy importante porque el chico adquiere
la calidad jurídica de hijo.
DD
Existen tres tipos de adopción:
• La adopción simple. Es una adopción a favor de mayores de edad actualmente,

LA
o sea, la adopción simple no es utilizable para los menores de edad.

• La adopción plena.
• La adopción con efecto limitado.
FI
La adopción plena y la adopción con efecto limitado son para menores de edad,
menores de 18 años. -son las que vamos a ver-.
La adopción plena coloca al adoptado en calidad de hijo de los adoptantes, es como

si fuera un hijo por naturaleza, o por técnicas de reproducción asistida, culminada la

adopción ese niño, niña adolescente deja e pertenecer a su familia de origen y pasa a
integrar la familia del adoptante, o de los adoptantes. O sea, si ese chico se llamaba
Aguirre simplemente o con un apellido, de igual modo el mismo va a pasar ahora a tener
apellido de los adoptantes; el niño pasa a tener la calidad de hijo sin ningún tipo de
limitación.
19

Para esta clasificación de adopción hay una ley que es fundamental, y hay algo del
punto de vista del ordenamiento legal que se debe tener en cuenta -para tener claro
adopción se tiene que comprar el CNA actualizado incluso con la LUC-.
Un hijo adoptivo pleno no se distingue con ningún hijo más, es decir tiene los mismos
derechos que un hijo por naturaleza por ejemplo.
Luego está la adopción con efecto limitado, que es una adopción que se aprueba
OM
con la ley 19.092.
(Esas son las dos formas; clasificación de formas en cuanto a la adopción).
¿Hay adopción monoparental? Claro que sí, porque la adopción plena, la cual
hemos visto que, de acuerdo a la ley de legitimación adoptiva del año 45 solamente era
.C
para matrimonios, hoy por hoy después de la ley 18.590 puede adoptar una pareja
casada, una pareja en concubinato, o puede adoptar una persona sola. Entonces si la
DD
adopción monoparental se la ve como la adopción que hace una persona no casada, es
correcto -la profesora dice que no le llamaría monoparental, sino que le llamaría
adopción hecha por una persona no casada -ya sea divorciada, viuda o soltera-.
LA
La importancia de la adopción plena es grandísima porque le da al hijo filiación jurídica,

o sea, el hijo va a tener la posibilidad de tener calidad de filiación jurídica; va a quedar
en definitiva en calidad de hijo, lo cual es muy importante.
FI
¿Qué es la adopción?
Para saber esto: ir al CNA. En el CNA están todas las leyes claves -la 18.590, la

19.02 y ahora la LUC (19.889)-, son todas normas que modificaron el CNA, son leyes
independientes por supuesto pero son leyes que modificaron el mismo.
Lo primero que hay que ver es lo que establece el art. 12 CNA, o sea otro
derecho. Se habla de este artículo porque al ir a materia de adopción se ve que lo que
nos dice la adopción es que la adopción es un instituto de excepción, o sea, no es la
regla, la regla no es que la gente sea adoptada.
Adopción plena
20

Art. 137 CNA. Me da éste el concepto de adopción plena.
La adopción plena es la que coloca al hijo, o sea, al adoptado en calidad jurídica

de hijo de los adoptantes. O sea, el hijo tiene filiación jurídica con relación a los padres
adoptantes y deja de pertenecer a su familia de origen.
El concepto que nos da el 137 es que la adopción plena del niño o niña es un
instituto de excepción, es una excepción porque en realidad las personas la regla es que
OM
viven todas con sus “familias”, no somos todos adoptados. Tiene como finalidad
garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a la vida familiar, ingresando en
calidad de hijo con todos los derechos y calidad de tal a una nueva familia.
Entra el niño a esa nueva familia porque por algún motivo la familia de origen no
.C
lo puede o no lo quiere tener. Pero ¿Por qué es ese un instituto de excepción donde lo
tengo que hacer para garantizar el derecho del niño a tener una familia?
DD
El niño, la niña o el adolescente tiene otro derecho -además de la vida, la
identidad, el derecho a tener una filiación jurídica-, el niño tiene derecho a vivir en
familia, tiene derecho a disfrutar de una familia porque la mejor manera (está probado
LA
por sicólogos), lo mejor es criarse en familia.
Art. 12 del CNA.
Este artículo es fundamental, está en el CNA pero también forma parte de

FI
tratados internacionales que ha firmado el Uruguay; o sea, los niños tienen derecho sin
dudas a vivir en familia.

“La vida familiar es el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección

integral.”
Para proteger integralmente al niño, lo mejor es la familia. El código está

hablando en ámbito general obviamente.
“Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no

ser separado de ella por razones económicas.”
21

Acá el problema es que generalmente nosotros a veces tenemos un preconcepto
de que hay familias que quieren tener al niño y lo daba a un tercero porque no lo podía
tener; no se dice que existan o no situaciones como ésta, lo que se dice es que la razón
económica no pude ser fundamento de que se de en adopción, porque si una mujer o
un hombre dice “yo quiero tener a mi hijo”, “nosotros queremos tener a nuestro hijo”,
ahí el Estado les tendrá que dar la ayuda económica -no mantenerlos, pero si darles una
ayuda económica-.
OM
“Sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un
debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustitutiva.”
Solo puede el niño ser separado de su familia cuando en su interés superior (el
.C
interés superior del niño es que se le respeten los derechos; en la adopción es vivir en
una familia adecuada, que lo quiera, que lo cuide).
DD
Otra relación personal sustitutiva- así le llaman hasta que después devienen en
la adopción.
“En los casos en que sobrevengan circunstancias especiales que determinen la

LA
separación del núcleo familiar, se respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y

contacto directo con uno o ambos padres, salvo si es contrario a su interés superior”
Siempre se va a tratar -a veces exageradamente dice la profesora- de que el niño

FI
permanezca con la familia de origen, porque se entiende que es lo mejor para él. Pero
cuando hay circunstancias especiales que determinan la separación del núcleo familiar,
entonces ahí se da lugar a la adopción y se deben respetar su derecho a mantener

vínculos afectivos y contacto con uno o ambos de sus padres, salvo si es contrario a su
interés superior. Es decir, la idea es que si no te puede criar tu familia de origen,
entonces te va a criar una familia que quiere tener un hijo, es decir, te va a criar una
familia adoptiva que quiere ser tu familia, vas a tener la calidad de hijo en esa familia y
si el niño carece de familia ponele que entenderá al interés superior.
Estamos hablando de si el niño tiene familia de origen, pero ¿Qué pasa si no la

tiene?
22

“Si el niño o adolescente carece de familia, tiene derecho a crecer en el seno de
otra familia o grupo de crianza, la que será seleccionada atendiendo a su bienestar.
Sólo en defecto de esta alternativa, se considerará el ingreso a un

establecimiento público o privado. Se procurará que su estancia en el mismo sea
transitoria.”
Entonces, lo que me está diciendo este artículo es que intentemos que el niño
OM
esté en la familia de origen, eso es lo natural, si el niño por razones de su interés general
no puede estar en su familia de origen, ahí nos vamos a tener que ir a otra familia que
se seleccionará, y ¿Quién va a ser esa otra familia? esa familia va a ser una familia que
va a ser la adoptante, y, lo último que se quiere es que el niño esté institucionalizado, o
.C
sea que esté en el INAU.
Entonces: lo primero es que estemos en familia de origen que es lo mejor - si eso

DD
es imposible vamos a una familia adoptante (porque es una excepción) - como tercera
situación vemos que no se encuentra familia de origen, ni familia adoptante (porque a
veces no lo hay), hay que ir a institucionalizarlo en el INAU (no es lo aconsejable)-.
LA
La familia de origen -art. 132-. No en todos los casos es lo más aconsejable para
el niño. Y, es fundamental que en todo esto exista rapidez, o sea, en la adopción los
plazos son fundamentales y el acortamiento de los plazos son fundamentales porque
cuanto más chiquito esto se defina, cuanto más bebé sea el niño, la adopción es
FI
probable que funcione mejor.
Si discutimos respecto al niño el mismo va creciendo, no se puede parar el ciclo

biológico, o sea no es que toda la discusión se haga y el niño permanezca con 2 meses.
Toda la discusión e informe que se van a ver, si no hay plazos máximos se vuelve
complicado, entonces el niño crece, la adopción no va a ser igual porque no es lo mismo
adoptar por ejemplo un mayor de edad, y además hay otro problema que es que en
general los chicos después de los 5 o 6 años no se los quiere adoptar.
Además, cuando dificultamos la adopción nos tenemos que dar cuenta que hace
80 o 50 años una pareja no podía tener hijos y necesariamente tenía que ir a adoptar,
era el único camino que tenían, pero hoy las parejas van a las técnicas de reproducción
23

humana asistida, y ahí van a tener hijos que capaz que es propio de uno y “se terminó
el problema”. Acá es simple, si no se facilita la adopción, si no se mejora el tema de la
adopción se está logrando que queden una cantidad de chicos sin familia e
institucionalizados en el INAU.
Están las “familias amigas” que son las que quedan muchas veces con los niños
hasta que se los de en adopción; el plazo de tiempo debe ser corto para que el niño no
se apegue demasiado -está probado sicológicamente esto-.
OM
-132.2- 5º párrafo: “La no actuación dentro de los plazos previstos -porque les
pusieron plazos cortos- generará responsabilidad por falta grave de los funcionarios
actuantes omisos en el cumplimiento de los deberes de su cargo”. Esto hay que acordarse
.C
bien, porque cuando me atrasan un proceso, ésta norma está perfectamente vigente.
El juez es un funcionario público, los funcionarios del INAU son funcionarios

DD
públicos y los del ministerio público también.-
Dice la profe que cree que en los juzgados hay mucha carencia, pero cree
también que hay un problema, de que permanentemente se esté en busca de la familia,
LA
hay que tratar que el niño esté con la familia pero esto tiene que tener un límite en pro
del interés superior del niño, sino pasa el tiempo, el niño cumple 5, 6 o más años y queda
institucionalizado el mismo.
FI
¿Cómo empieza este proceso de adopción que es un proceso excepcional?
El proceso de adopción en si es un proceso chico, que se termina muy

rápidamente porque el proceso de adopción está en el art.142 del CNA. El 142 acá nos

dice como debe ser promovido el proceso de adopción.
El proceso de adopción en sí, la adopción es la última parte. Cuando se llega al

proceso de adopción es porque ya se hicieron una cantidad de instancias anteriores;
quiere decir que el proceso en sí no es largo, porque en sí ya se hizo todo en los procesos
anteriores. El proceso de adopción es un proceso que viene después de una cantidad de
procesos previos. O sea, o es que uno como profesional vaya y haga un proceso de
adopción, sino que van a tener que ser una cantidad de procesos previos que están en
24

el 32 y ss, y luego, determinados esos procesos previos que son medidas provisionales -
vamos a ver cuáles- se debe pasar a lo que es la separación definitiva del menor de la
familia de origen.
Entonces, tenemos: procesos previos (que son medidas provisorias o

provisionales -132 y ss-) - luego separación definitiva (133 CNA) - y después proceso
de adopción (la adopción propiamente dicha -142-).
OM
Ahora, como en las medidas provisionales y fundamentalmente en el proceso de
separación es donde se “vende” todo, lo que permitió la LUC y agregó procesalmente;
una de las modificaciones de la LUC fue esta última parte, que es el lit.b -el lit.a explica
ante que juzgado hay que hacerlo, como se notifica, en fin todo (leer)-. Pero, lo que la
.C
LUC agrega en el literal b es que “podrán acumularse las pretensiones de separación
definitiva y adopción plena en un mismo proceso, siguiendo en este caso el trámite del
proceso extraordinario regulado en el 349 del CGP “En todos los casos el juez ordenará
DD
al INAU la inscripción de la sentencia respectiva de separación definitiva y adopción
plena en el Registro General de Adopciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 159
de este código.” Quiere decir que, de alguna manera lo que era una realidad -porque la
LA
realidad es que todas las grandes pruebas, lo grandes problema se solucionaba en el

momento de la separación definitiva-. Entonces, el proceso de adopción era,
prácticamente le llevaba al juez la carpeta de todo lo que se había actuado -el 132 para
adelante- y el juez lo que hacía era autorizar la adopción.
FI
Pero ahora lo que se permite es que en un proceso extraordinario se acumule la

separación definitiva y la adopción, como forma de abreviar.

Art. 136 CNA. Éste artículo es muy importante; no fue derogado por la LUC pero
digamos de aluna manera se le ha hecho una excepción.
Antes de la 18.590 se aplicaba la legitimación adoptiva, entonces quien recibía

un niño -a veces no solamente instituciones públicas sino privadas-, entonces lo
sometían al juez, el juez daba la tenencia del niño y luego examinaba si ese niño había
realmente estado bien en ese hogar, se hacía todo un seguimiento, y se daba lo que era
25

la adopción, la legitimación adoptiva (ese era el sistema básicamente). O sea que el juez
era el que seleccionaba al adoptante y el qu autorizaba la adopción.
Después de la ley 18.590 el juez es el que autoriza, pero el que selecciona al

adoptante es el INAU, porque esta ley incorporó este artículo 136 al Código del Niño,
que es un artículo muy importante porque dice:“No se dará lugar al trámite de adopción
si los interesados no han dado cumplimiento en tiempo y forma a las obligaciones y
procedimientos previstos en los artículos precedentes. El único órgano competente para
OM
la selección y asignación de familias adoptivas es el Instituto del Niño y Adolescente del
Uruguay a través de equipos especializados en la materia y del Registro General de
Adopciones.” O sea, se crea un registro general de adopciones en el cual se evalúa si la
familia está o no en condiciones de adoptar a un menor.
.C
La profesora menciona que lo que estuvieron diciendo en la prensa es que ese
período de evaluación, o sea, ese proceso de evaluación para saber si los adoptantes
DD
servían o no como adoptantes demoraba 4 años.
El sistema es el siguiente: el INAU es quien elige de un registro quien va a ser la

familia adoptante (se supone que por un orden), esto antes lo hacía el juez y fue muy
LA
discutido ya que hay autores que hablan de la inconstitucionalidad de esta norma, que
dicen que debería ser el juez el que elija la familia/el adoptante. La profesora está de
acuerdo con el registro de adopciones, con el rol del INAU, pero lo que critica es que
FI
éste sea tomado en cuenta como un órgano decisorio, es decir su decisión es final, dice
que ella cree que el INAU debería de tener un rol asesor. En la realidad sigue siendo el
INAU el órgano decisor en el sentido de que el que autoriza la adopción es el juez, pero

el que dice quién es la familia seleccionada, de acuerdo a un orden, es el INAU.
12/3/2021
Las dos clases de adopción en el Uruguay son adopción plena y adopción con
efecto limitado.
En la última clase se dijo: la adopción plena coloca al adoptado en el mismo lugar

que el adoptante. Es un hijo más, adquiere filiación jurídica. El adoptado pleno, tiene
26

todos los derechos de hijo. Esto se basa fundamentalmente en el derecho de integrar
una familia y de ser criado en ella, en primer lugar, de forma prioritaria debería estar su
familia de origen, nada quitaba que cuando esa familia de origen no era la adecuada o
no podía cuidar del niño, una familia adoptante tuviese el derecho de adoptarlo. Otra
cosa importante es que esta adopción plena de acuerdo en el artículo 136 del CNA, tiene
ciertos requisitos que marca la Ley.
Hay un registro, dónde las personas se registran después de un proceso de
OM
evaluación, esto quiere decir, que no todas las personas tienen la capacidad para ser
adoptantes. Luego de ese registro es el Inau el que elije cual es la familia de ese
adoptante, y el Juez es el que autoriza. Se planteaba que debía ser el Juez el que
seleccionara. Desde la perspectiva de la profesora debería ser el Juez quien seleccionara,
.C
y el Inau una parte activa en el proceso.
La profesora recomendó la película “camino a casa” dónde explican un proceso donde

DD
hay abandono del menor.
En general el menor se siente y es abandonado, y ese abandono lo viven de una

manera particular. Cuanto antes se hiciera la adopción mejor, hay un ejemplo conocido,
LA
que la propia Patricia Lamadrid dice la importancia que la adoptaran desde pequeña.
Hay tres excepciones en dónde el Inau no elije el adoptante:

FI
1- Cuando el que adopta es el tutor, de acuerdo al 141 de este código (CNA) se debe
aprobar las cuentas de la tutela y luego adoptar al menor. En este caso no es el
Inau el que lo elije, sino las reglas de la tutela.

2- Cuando se va la adopción con efecto limitado, no se puede ir a un juzgado y pedir

una adopción que tenga efecto limitado, sino que siempre se pide una adopción
plena, pero la adopción con efecto limitado la fija el Juez en casos como cuando
el que la pide es el cónyuge del progenitor. El juez debe evaluar si ese chico
efectivamente cortó relación con la familia de origen. No hay una opción de pedir
adopción con efecto limitado, SIEMPRE se debe pedir con adopción plena. El juez
analiza si ese niño tiene un fuerte lazo con la familia de origen, y si es así,
probablemente el Juez le de una adopción con efecto limitado, el cónyuge del
27

progenitor puede adoptarlo únicamente con efecto limitado. Un adoptado pleno
hereda en el primer orden de llamamiento, mientras el de efecto limitado sucede
en el tercer llamado. Una cosa que genera problemas en la práctica, es lo de que
el niño se siga dando con la familia de origen. La familia adoptante quiere muchas
veces que los niños corten lazo definitivo con su familia de origen. Ejemplo: si yo
vivo en un ambiente dónde proliferan las drogas, mis hermanos están en una
pandilla, etc., mis padres adoptivos van a querer que corte lazo con esa familia.
OM
Según el artículo 138 del CNA, los progenitores, abuelos, tías, tíos, hermanas,
hermanos, etc. con quien el niño tuviera vínculos altamente significativos, y
también favorables, la adopción sólo podrá suceder si los adoptantes aceptan
que mantenga relación con el niño. Si el adoptante no quiere que siga con los
.C
vínculos de la familia de origen, entonces no se dará la adopción.
Si hay controversia, es el Juez el que resuelve.
3- El que aprueba la LUC. Cuando el niño esta en tenencia de una familia, y con esa
DD
familia el niño crea vínculos de tal envergadura que hace aconsejable que el
continúe con esa familia, entonces no habría mayores problemas para que siga
dicha situación. Para la profesora esto es ideal. Por ejemplo, antes un niño
LA
quedaba con una prima, una vecina, y después llamaba a esta prima o vecina la
madre y le decía que se quedaba en otro lugar a vivir, por lo que parecía absurdo
que teniendo una familia donde el niño ya estaba totalmente insertado, nosotros
FI
dijéramos que vamos a sacarle al niño e ir al registro del Inau. Estaría sufriendo
un doble abandono, primero por su familia de origen, y luego, por la familia que
lo acogió. Habiendo tenencia lícita, esta es otra forma en la cual no elige el Inau.

El Juez se la da a esa persona o familia.
El Juez debe insertar al niño en una familia. EL mismo, tiene plazos muy cortos,
siguiendo este orden, pero no estando obligado a este orden, debe elegir dejar al niño
o lo inserta con un familiar que el niño tenga un vínculo significativo de la familia de
origen, por ejemplo, con una abuela, un tío. Esto es provisoriamente. Puede el juez
insertarlo en una familia seleccionada en el registro único de familia. Es complicado,
porque en muchos casos la familia adoptante pierde al niño porque la familia de origen
quiere hacerse cargo. Otras veces, los niños son insertados en familias de acogida, donde
28

deberían tenerlos por un plazo breve, si no hay un tipo de solución, el Juez debe
internarlo en el Inau.
Después viene el proceso de separación definitiva, en el artículo 133 del CNA. Es

compleja, ya que los separan de la familia de origen. Finalmente viene el proceso de
adopción, todo el trabajo real se hizo en los procesos previos, por eso la Luc fue muy
sabia cuando permitió la acumulación de la separación definitiva con el proceso de
adopción.
OM
Entra en clase la Dra. Valeria Caraballo:
Es cierto que hay varias posiciones y comentarios al respecto, lo cierto es que

hay un poco de todo en cosas que influyen en no favorecer la adopción. Lo primero, se
.C
tienen 400 niños aproximadamente con condiciones de adopción, hay un porcentaje
muy chico de los niños que puedan ser adoptados, siendo una edad de 0 a 5 años, los
DD
que mayor posibilidad de ser adoptados tienen, luego de los 5 años dicha posibilidad
disminuye.
El proceso de la condición de adoptabilidad se inicia muchas veces desde la

LA
maternidad, se comunica que hay un niño que esta desvinculado de la familia de origen,
esto se da con los bebés recién nacidos, hay veces que estos niños están en condición
de adoptabilidad luego de haber pasado años con su familia de origen, por ejemplo,
luego de pasar años con su familia y que estos ya no lo puedan tener en cierto momento.
FI
Esa comunicación inicial que puede venir de la maternidad, o por parte del Inau, o de un
particular que está con un niño, en todos estos casos se debe comunicar al Juez. Cuando
viene por parte del Pereira Rosell o del Inau ya está el informe agregado, cuando es

promovida por un particular el juez va a pedir el informe al Inau ya que la persona no lo

tiene.
Hay niños que puede ser que aparezcan en un basural, en un contenedor, o niños
que avisan desde un hospital que luego de tenerlos los abandonaron en el mismo lugar.
Luego, tenemos otros niños que llegan por parte de un particular que los denuncia, y
otros que se encuentran en una situación vulnerable que se denuncia por la Línea azul,
29

se denuncia la situación y el Inau va y trata de constatar esto, empieza a trabajar con
esta familia.
Profesora Beatriz: ¿si yo veo un niño durmiendo en una plaza en la noche,

puedo intervenir y denunciar?
Se procede a la quita de parte del Juez, muchas veces nos encontramos con
situaciones de desnutrición, de violencia, abuso, etc.
OM
Se detecta que estos padres no pueden asumir los cuidados adecuados que
necesita el niño. La tarea del Inau es de todo el País, no únicamente en Montevideo.
Hay de todo, lo que sucede es que los niños chicos de 0 a 5 están en

constantemente ingreso y egreso, pero los mayores de 5 ya se complican, no salen, se
.C
quedan ya que las familias no tienden a adoptar niños de esas edades. Muchas veces se
trabaja por demás la vinculación con la familia biológica, tanto el CNA como toda la
DD
convención de derechos del niño, en función de ese derecho se trabaja al extremo, por
lo que hemos tenido situaciones por ejemplo de una niña de 2 años que ha llegado con
desnutrición severa, luego no se desarrolla igual, no llega a los 5 años de la misma forma
LA
que otros niños de esa misma edad que no tuvieron las mismas carencias. La niña no
podía regresar con la familia biológica, ya con 5 años es difícil reinsertar a esa edad a un
niño, por lo que se busca revertir la situación y ver si puede estar con alguien de la familia
biológica. Hay casos de niños donde van con su familia, y vuelven a regresar al Inau, se
FI
vulnera al niño. Hay que trabajar con todos los operadores.
¿Qué derecho voy a ponderar? El derecho del niño que muchas veces el adulto

no puede responder por él porque no tiene los medios, la fortaleza, para hacerlo.
En definitiva, se le está dando mucha oportunidad al mayor de hacerse cargo de

algo que naturalmente no lo ha hecho. No puede esperar que el otro deje la droga o
salga de sus problemas, en teoría, hay un problema real que es ese equilibrio de cuanto
importa esa familia de origen, que entre tanto el niño va creciendo y se discute todos
estos problemas, el niño va creciendo. En función del derecho del niño de permanecer
en el seno de su familia biológica, lo estiramos mucho. Para el niño que ingresó y estuvo
30

3 años institucionalizado no es respuesta. Un mes o dos internados en Inau es como 1
año en la vida del niño, esto lo afirman los médicos.
¿Por qué dura tanto tiempo la etapa de evaluación? Esto se da por el atraso que
se genero luego de la Ley 18.590, que de alguna manera consagra lo que hemos llamado
el Monopolio del Inau en materia de adopciones. Nadie que no fuera valorado por dicha
institución pudiera adoptar.
OM
Lógicamente algo que antes autorizaba el Juez, ahora pasó a ser seleccionado por el
Inau. No se preparó, se propuso la Ley, pero no se estuvo preparado para hacerse cargo
de los hechos.
Yo adoptante, llego al Inau, quiero adoptar, ¿qué pasa? Uno se inscribe vía web,
.C
tiene una primera charla informativa, se les dice la documentación que tienen que traer
para inscribirse. Pasan a realizar 5 talleres que son mensuales, se los acerca a lo que es
DD
la adopción. La mayor parte de adoptantes vienen luego de que les falló la maternidad
en forma natural. Luego de estos talleres son llamados para una evaluación, se hace una
visita al domicilio que lo hace el asistente social, luego tienen 4 o 5 entrevistas con el
psicólogo. Luego de eso se da la idoneidad de la familia, hay casos que no son idóneos.
LA
Luego de esto entran en el RUA. Hay familias que no aceptan niños más de 3 años, o que
no tengan patología, etc.
Si se han dado situaciones dónde el Juez le saca el niño al adoptante y se lo vuelve

FI
a dar a la familia de origen, el niño a veces prueba ver hasta donde lo aceptan o donde
lo quieren en su familia adoptante, ha habido algunas fallas, pocas, pero las ha habido.

Una vez que el niño está integrado, no los suelen sacar de la familia adoptante.
El proceso previsto en el 132 que es el primero, generalmente la familia adoptante no
participa nunca, es llevado por el Inau. En el caso de que se recurriera y apareciera la
familia a reclamar esa condición de adoptabilidad, generalmente es Inau el que
defiende. Yo no puedo iniciar un proceso de separación definitiva si no tengo una
sentencia que declaró la situación de adoptabilidad de ese niño.
¿Promediamente, cuánto dura un proceso de adopción? Casos importantes

que hayan durado mas tiempo.
31

En el tiempo un 132 no debería durar más de 90 días, lo cierto es que en el mejor
de los casos no dura menos de 6 meses, ha habido procesos de 3 años seguidos por el
132.
En el interior, el juez conoce en violencia doméstica, en amparos, y el 132 son

pocos en comparación de otras materias, el Juez tiene mucho temor de declarar la
condición por si se lo recurren, e Inau ha tomado la decisión de no recurrir, porque
mientras lo recurro voy a demorar más tiempo. La experiencia indica que cuando las
OM
sentencias llegan a los tribunales de apelaciones, estos si tienen idea de la recurrencia.
Los jueces deben entender esta dinámica de trabajar más rápido.
Un proceso largo ha durado en general unos 5 años el proceso entero, se ha visto
.C
alguno que muy bien llevado demora 1 año, pero en 10 años de trabajo de la Dra.
caraballo ha visto dos únicamente.
DD
Pregunta de alumnos:
¿Qué es el interés superior del niño? En función de eso ¿Cuál es la influencia

del niño, dentro del proceso de adopción?
LA
Siempre el niño tiene un defensor designado, siempre se debe escuchar la

voluntad e interés del niño. El mismo expresa su voluntad con la ayuda de un psicólogo
o un perito.
FI
Las visitas y el vínculo con la familia de origen están permitidas, no es que las
visitas sean por semana, sino que es cada tanto, mensual.

¿Cuáles son los institutos que colaboran en los casos de abandono de menor?
Ha habido casos de hospitales y también de mutualistas. Muchas veces se

abandona luego de tener los bebés, o por abandono, y también está el Inau. Por
ejemplo, ha habido casos en los que el Pereira Rosell se comunica para denunciar que
una madre abandonó a su hijo recién nacido.
¿Dentro de la institución no hay una forma diferente para hacer los trámites
más rápido?
32

Generalmente nadie quiere adoptar un adolescente, únicamente se dan por una
excepción, como el caso de la vecina que luego de estar cuidando al niño por años lo
quiere adoptar. Pero una cosa es quien se anota para la adopción y quien lo adopta por
una de estas excepciones.
¿En qué etapa del proceso se le da la comunicación al niño de que será

reintegrado a una nueva familia?
OM
El niño va sabiendo las etapas, tiene una cabal idea de lo que va sucediendo y
cual es el proyecto de vida. Luego el enlace que es el acercamiento de ese niño con esa
familia adoptante es gradual, la idea es que de a poco vayan haciendo el encuentro,
salidas, etc. Hay veces en que el niño ya desde el primer encuentro quiere quedarse con
.C
esa familia adoptante, no es algo que pasa generalmente, ya que se necesita de varios
encuentros para que ese niño tome confianza, pero si ha sucedido.
DD
¿El instrumento como tal tiene resultados positivos realmente?
El instrumento en si es válido cuando se cumple con el tiempo, el niño en el

internado no tiene la misma estimulación ni atención emocional que pueda recibir en
LA
una familia. La LUC posibilita esas situaciones que se extienden en el tiempo y no tienen
vuelta atrás, se puedan quedar con esa familia amiga que los acogió desde un primer
momento de abandono por parte de los padres biológicos.
FI
Hay veces que los niños viven toda la vida con la familia amiga, hay niños que a
los 7 u 8 años se detecta que la familia no los puede cuidar, probablemente no sea
internado en adopción.

¿Los niños que viven institucionalizados toda la vida, como se los ayuda?
Inau trabaja en un proyecto de egreso, se trata de conseguir pasantías, se sigue

apoyando al adolescente o ya adulto. Hay adultos que tienen 21 años, y el Inau aún los
sigue apoyando.
¿Qué ocurre con una familia que se arrepiente de la adopción?
33

Son situaciones que se van dando que uno ve. Cuando suceden esas fallas se
reintegra al niño nuevamente al Inau.
15/3/2021
En materia de adopción vimos algunos puntos qué son fundamentales:
1. Los antecedentes:
OM
El tema de saber el proceso es algo muy importante. Nos podemos encontrar con
personas que por ejemplo fueron adoptados en 2004, esa persona pudo ser adoptada
por adopción simple hasta el 2009.
.C
2. Tipos de adopción:
DD
a) Adopción simple:
Para los mayores de 18 años. Se hace por escritura pública, no genera ingreso a la
familia del adoptante, genera un vínculo entre adoptante y adoptado. Hoy no resulta
LA
aplicable a los menores de edad.
En la actualidad la clasificación respecto de los menores de edad, existe la

adopción plena o la adopción con efecto limitado.
FI
Con la ley18.590 se derogó la legitimación adoptiva, eso no implica que los

podamos encontrar con menores de edad que son adoptados, porque hasta el 2009
pudieron ser adoptados, o legitimados activamente. Debemos saber que estas normas

resultan aplicables, hoy nos podemos encontrar con esas situaciones. Es un error
hablar sólo de lo actual, cuando lo drogado aún es aplicable.
En otras normas tendremos que aplicar el código de la niñez, pero vamos a tener
casos de adopción simple de menores de edad. Esa situación va a desaparecer
totalmente en el año 2028, en ese momento no habrán más menores de edad
legitimados adoptivamente. La adopción simple hoy resulta aplicable a los menores de
34

edad. La denominada opción simple, y resulta sólo aplicable a mayores de edad,
resultó aplicable a menores de edad hasta el año 2009.
La adopción simple es una adopción qué fue creada por el código civil de Narvaja,
tiene un origen prusiano y genera efectos solamente entre adoptante y adoptado.
Además Tiene efectos en materia de alimentos, es decir, el adoptado no deja de
pertenecer a su familia de origen (sigue perteneciendo a su familia de origen) no
ingresa a la familia del adoptante. Sin embargo le debe al adoptante al respeto, lo
OM
debe honrar y el adoptante es primer obligado.
Ambos pueden heredarse recíprocamente, hilado puede heredar al adoptante en

el tercer orden de llamamiento (no como un hijo más, sino como una octavo) y el
.C
adoptante recién va como al quinto orden de llamamiento.
La adopción simple sólo genera efectos entre adoptante-adoptado.

DD
En la actualidad si alguien quiere realizar una adopción simple, sólo la puedo hacer
con respecto a una persona mayor de 18 años. Pero, la adopción simple que viene del
año 1869 se aplicó en Uruguay para menores de edad hasta el año 2009 (hasta la
LA
aprobación de la ley 18.590) con una particularidad para los menores de edad: a partir
del 2004 se aplicó pero la forma era el proceso judicial. Es decir, siempre se hizo por
escritura pública para mayores y menores de edad, pero a partir del año 2004 para los
menores de edad se hizo por proceso judicial. Esto se dio así hasta el 2009 cuando fue
FI
eliminado.
En lo personal, para Ramos, dado que es muy importante dar hogar, a los niños y

basándose en diferentes argumentos está de acuerdo con que se apliquen en Uruguay

una opción simple, pero que la misma sea por proceso judicial cuando es para menores
de edad y con un estricto cumplimiento y garantía de todos los Derechos Humanos.
Hay matrimonios, familias en las cuales ya tienen sus propios hijos grandes, pero qué
le gustaría adoptar a alguien para agregar otro miembro a la familia y darle afecto. Y
alguien se puede insertar en una familia y realmente está cumple con los requisitos, lo
hace por proceso judicial, se debería d volver a establecer con todas las garantías de
los Derechos Humanos.
35

La adopción simple quedó derogada a con la Ley N°18.590.
b) Legitimación adoptiva:
La segunda adopción creada con la ley 10674, esta ley fue la de legitimación
adoptiva. Esa ley estuvo vigente con muchas modificaciones en Uruguay, desde el año
1945 hasta el año 2009 en qué se cambió por la adopción plena. La legitimación
adoptiva siempre se hizo por proceso judicial, en dicho proceso quién seleccionaba al
OM
adoptante era el juez.
Para Ramos lo ideal es que quién elige al adoptante sea el juez, con una fuerte
participación del INAU como órgano asesor, consultivo. Porque para Ramos dar la
calidad de hijo es muy importante, por tanto le parece de gran relevancia la
.C
intervención judicial. La legitimación adoptiva se hizo siempre por proceso judicial,
región nuestro país desde la ley 10674 hasta la ley 18.59 (hasta el año 2009). Así
DD
generaba la posibilidad de que el adoptado dejará de pertenecer a su familia de origen
y pasar a formar parte de la familia del adoptante, es decir, creaba filiación jurídica.
Esta ley era para niños abandonados, para pupilos del estado, originariamente era para
personas que no se sabía el origen. Entonces, uno se sabía el origen una de las cosas
LA
que establecía la ley era que se destruyera toda evidencia a que ese niño no era hijo de
ese matrimonio. O sea, la ficción jurídica era total, lo que se quería era que ese niño
pasará a ser verdaderamente hijo de este matrimonio y que no sufriera, que no se
FI
enterara que no era hijo de ese matrimonio.
Luego la psicología, desarrollo de los Derechos Humanos y también el aumento del

objeto de esta ley (qué dejó de estar solo para abandonados), se empezó a tomar

conciencia de la importancia del conocimiento del origen.
Debemos de saber que cada ley se estudia en su contexto, porque el jurista que
intervino en una norma de hace muchos años no tenía el contexto histórico que
tenemos en la actualidad.
Los legitimados activamente tienen los mismos derechos que un hijo, es decir,
quieren filiación jurídica (están en el primer orden de llamamiento).
36

c) Adopción plena:
Desde el año 2009 hasta 2013 (Ley 19.092) existió únicamente para los menores de
edad (para los mayores de edad siempre existió la adopción simple) la única forma
adopción que había era la adopción plena. La adopción plena era igual a la
legitimación adoptiva con algunas modificaciones importantes. El adoptado dejaba de
pertenecer a la familia de origen, se hacía por proceso judicial, obtenía la calidad de
hijo jurídicamente hablando.
OM
Una de las diferencias era que no solamente lo podía hacer un matrimonio sino
que también, sino que también lo podía hacer una persona no casada o una pareja de
concubinos. La Ley 18.590 una persona o casada podía tener un hijo con adopción
plena. Es decir en el segundo orden de llamamiento va a haber cambios.
.C
El adoptado pleno tiene una gran importancia porque deja de pertenecer a la
DD
familia de origen.
Otra diferencia importante es que se le da el derecho a la identidad con plena

vigencia, es decir, ya no está medias como en el CNA. Efectivamente tiene que ser un
LA
adoptado pleno, el adopción plena se le debe dar al adoptado toda la información

referida a su identidad. Además hay un gran cambio en el sistema, ley 18.590 en el año
2009 cambia a quién selecciona el adoptante. A partir de ese momento es el INAU
quién selecciona y lo hace en base a un registro. El juez autoriza, pero quién elige es el
FI
INAU. Esta cuestión de que pase a elegir el INAU puede parecer correcta, pero se
daban situaciones de injusticia. Para Ramos esta situación no es correcta, porque el
INAU elige por orden de acuerdo al registro, pero ¿qué pasa con aquellos niños que

son abandonados por sus padres de una manera muy sutil? Ejemplo caso de la
VECINA: en esos casos el niño debe ser entregado al INAU y éste debe dárselo la
persona que está en el registro. El problema acá es que el niño ya estaba adaptado a la
familia de la vecina, estaba contenencia lícita, porque la madre del niño puede
entregarle la tenencia a quien quiera. Ese niño fue abandonado por la madre, porque
de alguna manera lo dejó en la casa de la vecina. Ahora, ¿qué hacemos con el niño?
¿Alentamos otro abandono? ¿Que se lo saquen a la vecina y lo pongan en el registro?
37

Esto no es algo que le parezca correcto a Ramos, no está de acuerdo con estas
modificaciones introducidas. El tema se resolvió por los jueces, luego.
El tema económico siempre es el problema, puede ser que una madre diga que una
mujer diga lo dejo porque quiero que alguien lo eduque mejor. Ramos cree que no
cree que el mayor problema sea económico por más que siempre lo tomen como
referencia, ya que ella cree que dejar un hijo supera todo eso, porque si fuera por lo
económico el Estado debe ayudar para que la madre pueda tener a su hijo. 132.6 DE
OM
ACUERDO CON LA LUC, cuando el tribunal puede prescindir: El tribunal podrá
prescindir por decisión excepcional y fundada en aquellas situaciones de hecho en las
que un niño o adolescente se encuentre plenamente integrante en un núcleo familiar.
El niño esta integrado, entonces lo valora el juez. En estos casos el juez deberá
.C
requerir informes sociales y psicológicos, esto fue una modificación de último
momento de la ley, que obliga al juez a requerir estos informes, los cual esta
DD
modificación fue muy importante. En conclusión, los artículos contenidos en la LUC
permiten al juez prescindir de la selección de una familia adoptiva realizada por el
equipo de técnicos del Departamento de Adopciones del Instituto del Niño y
Adolescente del Uruguay (INAU), por decisión excepcional y fundada, en aquellas
LA
situaciones en que un niño, una niña o un adolescente se encuentre plenamente

integrado a un núcleo familiar, siempre que esta tenencia haya comenzado en forma
lícita. Los jueces no pueden decidir sin esos informes técnicos, los técnicos deben
FI
intervenir de acuerdo con la ley.
¿Qué pasa si viene alguien de la familia de origen a reclamar al niño?

El juez debe considerar ese asunto, es un tema que debe ser incorporado en el
informe del INAU. Es un punto importante que no fue evaluado de forma expresa,
pero para nosotros debe ser considerado, esto es algo bueno para el niño, es
considerar todos los derechos y también la situación.
El origen para una persona es fundamental, hay ideas filosóficas que dicen que,
si no conoces tu origen, no te conoces a ti mismo, entonces hay como un giro,
entonces es un tema muy interesante, es decir el tema central es que es muy
importante conocer el origen de una persona, hay que dar un giro en uno mismo y
38

después volver y ver su origen. El origen es cuando vos sabes que hay arriba tuyo,
cuando hay gente que siente, que sintió, que vivió. La familia de origen es
fundamental, por eso es la gran importancia de conocer el origen. Pero hay una cosa,
no siempre la familia de origen puede ser lo mejor para un niño. Pero hay un tema que
es fundamental, que hay veces que los niños son mas felices con una familia adoptada
que su familia de origen, ya que muchas de ellas son muy disfuncionales.
Procesalmente nos vamos a encontrar con los procesos previos, óseas medidas
OM
provisionales, art 162 del CNA, una cantidad de informes que se tienen que pedir a los
efectos de saber esa inserción en esa familia.
La ley pide informes rápidos, la idea es esta familia la tiene a corto plazo y pasa
.C
a ser parte de la familia adoptante, ya que fue la evaluada por el INAU, pero muchas
veces esos plazos no se cumplen, entonces los niños van creando fuertes lazos. El chico
ni la familia tiene la culpa que los procesos demoren 5 años, si fueran de 45 días no
DD
hubiera lazos, y no habría problemas. Hay que acortar plazos, para que estas
situaciones no sucedan. Uno debe mirar todos los elementos, hay que también tener
informes técnicos. Ya que el juez mira todo, ósea si uno se equivoca en una instancia, y
LA
en segunda instancia lo miran de otra forma, a los jueces les gusta la posibilidad de
que alguien mas vea la sentencia, ya que uno se puede equivocar, nunca hay que
temer recurrir, apelar. Los jueces no toman a mal las opiniones, ya que eso tiene que
ver con el niño y su futuro, por lo tanto, es muy importante tener otras opiniones.
FI
El efecto de la adopción plena es la de un hijo, cuando el juez autoriza la

adopción plena se inscribe en el registro civil, y pasa a ser un hijo más. La sociedad se

tiene que ver con una óptica importante, los demógrafos son muy importantes. Esta
mujer plantea los demógrafos, en general. Miran el tema poblacional. Nuestra
natalidad esta bajando, y los uruguayos somos una población que estamos con
problemas, en si la población mundial, si bien crece, no es en todos los lugares. Hay
que mirar en un contexto global. La adopción fue algo muy saludable, muy importante.
Porque en la realidad, hay una cantidad de chicos que son abandonados, es una
realidad social.
39

Para que puedan entrar una familia, tienen que haber interesados en formar
una familia, no es un tema de mercado, es un tema de intereses en personas
adoptantes, si nosotros no facilitamos la adopción, con garantías siempre es
fundamental, pero hoy hay más facilidad de tener un hijo con las técnicas asistidas,
que hace 50 años atrás, por eso hay que facilitar.
Tenemos dos caminos, o nosotros cambiamos el sistema de adopción o

nosotros favorecemos el ingreso de los niños, acortamos los plazos. No son
OM
adopciones exprés, sino acortar los plazos. La adopción con efecto limitado la da el
juez.
DERECHO A LA PRIVACIDAD E INTIMIDAD
.C
¿Algunos hablan de derecho a la intimidad y otros con derecho a la privacidad,
es lo mismo? ¿Primera pregunta, intimidad y vida privada son conceptos idénticos? ¿El
DD
derecho a la intimidad ha sido reconocido en el derecho uruguayo? ¿Y en el derecho
internacional se ha considerado el derecho a la privacidad o identidad? Y ultima
pregunta, cuando su titular es un menor de edad como se armoniza el derecho a la
LA
intimidad con el derecho o deber constitucional del deber que tienen los padres de cuidar
y educar a sus hijos.
Nosotros los seres humanos nacemos solos, y nos vamos solos, un autor
FI
argentino habla de que la persona humana desarrolla, que hay una cantidad de cosas
que el ser humano ocultan a los demás, que forman parte de ese reducto que es propio
de la soledad, en la soledad el hombre se agranda, interioriza y también se achica.

En nuestro interior se desarrolla una serie de pensamientos sensaciones,

pasiones, proyectos etc. Todo lo que pensamos es íntimo, forma parte de nuestra
verdad mas profunda. Hay cosas que pensamos y no se lo decimos a nadie, lo íntimo es
aquello que es de suma importancia para la persona, y tiene una relación directa con la
formación de la identidad. La intimidad es una cosa y la privacidad son cosas distintas,
para mi lo intimo es eso que forma parte de nuestro interior mas profundo eso que
40

podemos decirlo o no decirlo, y capaz nunca decimos esa idea que tenemos, porque
forma parte de nosotros mismos. Yo tengo derecho a mi intimidad se respete.
Cifuentes dice que, entre el derecho de la intimidad y privacidad, surge la DIMENSION.
Derecho a la identidad, estoy tutelando del origen de una persona como

también el perfil sociocultural de esa persona. Ósea estoy tutelando la posibilidad de
identidad. Cuando se vulnera la identidad, se lo muestra distinto a lo que es. Tutelamos
OM
cuando damos garantías que al sujeto se lo muestre no distinto a lo que eso, sino quien
es y que se lo respete, en el caso de la intimidad se ataca cuando justamente se muestra
lo que el sujeto desea no difundir. Porque la intimidad para el hombre es lo que yo
quiero resguardar de otro.
17/3/2021
.C
DD
Vamos a primero a lo primero. Terminar con el derecho a la privacidad. A la clase
pasada planteábamos que una pregunta que podíamos hacernos es si hablar de ello
privado era hablar de lo íntimo. Planteamos distintas posiciones. Autores como
Sifuentes considera que es lo mismo, no hay diferencia. Otros autores lo ven como algo
LA
diferente. Y en mi opinión luego de haber estudiado el tema son a mi juicio diferente,

pero la jurisprudencia y los tratados internacionales lo tratan como algo igualitario. Yo
creo que cualquiera de nosotros sabe que lo íntimo es lo que está muy dentro nuestro,
FI
sensaciones de sentimientos, de deseos que tenemos internamente y a veces n ose lo

damos a conocer a nadie, es lo que nosotros denominamos intimidad. Es cuando
pedimos que no entren a nuestro dormitorio, por ejemplo.

Luego viene la privacidad, que algunos autores como Sifuentes, dicen que es lo
mismo, pero toros, como quien les habla dicen que es distinto. Con respecto a la
privacidad ustedes pueden estudiar autores sobre todo la doctrina alemana, que se
refiere a las esferas para referirse a la privacidad. Son varias esferas, imagínense varios
círculos, el más chiquito es la esfera de los pensamientos, deseos, sentimientos. Lo que
permanece incomunicable a lo exterior. Es como si hiciera 3 grandes círculos, y en ese
chiquito, el de adentro (que los alemanes también denominan que está dentro de la
teoría de la privacidad) es la intimidad, lo que todos nosotros no sacamos al exterior. Y
41

no necesariamente porque puedan resultar raros o impuro, simplemente porque son
nuestros, y punto. Para los alemanes esa cuestión de la intimidad integra esa primera
esfera que denomina la privacidad. La segunda esfera es esa que uno comparte con la
familia y amigos, con el entorno de los allegados. Por ejemplo, ya ves que comencé a
salir con x, o estoy proyectando tal cosa. Ahí ya sale de lo íntimo, a comunicarse a los
más allegados. Ustedes no publican en la clase si les gusta alguien, o si comienzan a salir
con alguien. Luego tenemos otra esfera, la tercera. Aquella más social, con los vecinos,
OM
amigos exteriores (no con los mas íntimos), eso que se sabe, que no tenemos
inconvenientes de que se sepa. Pero que no lo sabe toda la gente, sino algunas personas.
Pero es más social que la segunda.
.C
DD
LA
FI
Con esto sucede que hay personas que, por su cargo, por la exposición social que tienen,

muchas veces tienen un gran tema con la privacidad. Pensemos por ejemplo la princesa
Diana, ahí tienen un tema importante. Ella tendría lo más íntimo, luego tendríamos la
esfera segunda, y luego lo tercero, que era lo de la vida social. Eso tercero muchas veces
hay interés porque se conozca, porque son personajes públicos y ahí es donde entra la
diferencia del derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad. Creo que ustedes
recuerdan esto. Que es lo que estoy resguardando cuando veo un derecho y el otro. Esta
tercera esfera ingresa al tema del derecho a la libre expresión, entra en colisión.
42

Yo planteo que muchas veces, este pasar, este traspasar, violar la vida privada,
puede llegar a entenderse como una afectación a la identidad de la persona. Se
acuerdan de la importancia que Nogueira le daba a la vida humana como valor básico.
Muchas veces se entiende que se afecta la dignidad de la persona cuando se

afecta la intimidad y acá entran doc. concepción muy distintos. El derecho a la identidad
o derecho a la intimidad familiar, y la identidad.
OM
Lo que puede provocar que se reclame la prevención y reclamación los daños sufridos
Yo me refiero a un caso, que es una sentencia dictada por el tribunal

constitucional de Alemania, que se establece que, eh, tenía que ver con la vigilancia
acústica del domicilio particular de una persona. Era una persona a quien se lo tenía que
.C
ver vigilado, el tribunal constitucional lo que establece es, siguiendo el art 1 párrafo 1
de la ley fundamental de Alemania, que la dignidad humana es inviolable. Ya les dije,
DD
que los alemanes trabajaron mucho el tema de la dignidad porque la segunda guerra
mundial provoco una perdida muy grande, una afectación enorme a la dignidad
humana, y es trabajo mucho en este tema. El caso contrato es, se dispone la escucha,
vigilancia acústica, dentro de un domicilio, en el cual, yo cito el caso del tribunal
LA
constitucional alemán y donde ustedes pueden leer en la revista.
Entonces, lo que plantea el caso es que se trataba de escuchar a una persona

peligrosa, no me acuerdo cual era el delito que estaba cometiendo, y los servicios
FI
alemanes lo querían vigilar y pusieron micrófonos en su domicilio. Al poner los órganos

estatales este micrófono se afectó, se escuchó, se olvidaron que en la misma vivienda
había otras personas. Por ejemplo, Vivian los hijos de la persona vigilada. Entonces, si

yo soy la hija de esa persona vigilada, y empiezan a escuchar, a percibir cuestiones

propias del hijo de la persona vigilada, se entendió por el tribunal constitucional alemán
que esa escucha estaba afectando el derecho a la privacidad del chico. Y se planteó que
cualquier persona puede estar a sus anchas en su domicilio, desenvolverse en sus
parámetros, porque e domicilio de la persona es el último refugio para la dignidad
humana. Es en la casa de uno donde se siente bien.
43

¿Es muy discutible no? Porque está el derecho a la sociedad de que se controló
situaciones ilegales, y por otro lado está el derecho de estos chicos a su privacidad. Y el
tribunal constitucional alemán entendió que se había violado la privacidad de este chico
No sé si ustedes han visto las cámaras en los domicilios, que a veces se ponen para
escuchar a la persona, tiene una sonoridad impresionante, se escucha todo el lugar.
Bueno, esto tiene relación también con el derecho a la privacidad
OM
En materia laboral es muy interesante, porque una persona se puede sentir
violentado con todo esto. El otro día una mujer que cumple tareas domésticas en su
lugar, y en el lugar de trabajo pusieron cámaras, y ella temía que en su cuarto hubiese
cámaras, pero yo le decía que si era probable que evaluara la sonoridad.
.C
Entonces, son aspectos que muchas veces la tecnología. ni que hablar la
privacidad de las personas y la tecnología. Basta con ver unas películas en netflix para
DD
darse cuenta, nosotros mismos tenemos una gran, yo estoy poniendo este ejemplo pro
nosotros mismos tenemos una gran, generalmente cuando uno ingresa a una red social
de alguna manera está renunciando o limitando a su privacidad parecería que el avance
de la tecnología esta limitando la privacidad. Se llega a aun momento en que no importa
LA
demasiado el momento de la privacidad, que pasan la lectura y no leen los términos y

condiciones, y muchas veces se está afectando la privacidad.
Nosotros queremos que nos respeten la privacidad, pero hay que entender que
FI
estamos en un mundo donde. miren a la película en netflix que tiene que ver con las
redes sociales “el dilema de las redes sociales”, ahí van a ver las esferas, el derecho a la
privacidad, etc.

Por eso yo digo que hay una diferencia entre intimidad y privacidad, porque en
principio no creo que la red pueda entrar a mi pensamiento, a lo más íntimo, lo que yo
no digo a nadie. Ni expreso por WhatsApp. Ahí veo la diferencia, lo que yo no expreso
queda ahí dentro.
¿Qué piensan ustedes? Me gustaría escucharlos:
44

- Me gustaría hacer una pregunta. ¿En cuanto a la sentencia en realidad, nosotros
tenemos una carta magna que nos dice que el hogar es un sagrado inviolable,
me gustaría preguntarle cual es la trascendencia que le podemos dar?
Bueno, usted sabe que esto se hace bajo una orden de un juez. Yo no sé en el Uruguay
si se pueden interceptar teléfonos, pero todo eso se hace con intervención judicial. En
el ámbito penal hay casos muy interesantes en el tema privacidad. Osea y o en esta clase
doy privacidad con respecto a menores por eso le recomendamos ese artículo, pero el
OM
derecho a la privacidad tiene una incidencia brutal en materia laboral, en materia penal.
En ilícitos económicos también se releva el secreto. Hay una cantidad de cuestiones que
tiene que ver con todo esto, incluso si se pueden usar como medios de prueba. Es mucho
más profundo el tema que yo eles estoy dando.
.C
Bueno, en última instancia la privacidad afecta algo.
DD
- Profesora Santos: un comentario, general pero que tiene que ver con los
menores de edad, los incapaces y personas mayores de edad que no han sido
declarada incapaces pero que muchas veces quedan sometidas a entregar datos
e información, para que las ayuden, y muchas veces eso se ventila, son cosas que
LA
perdemos de vista también. En nuestro país, tenemos dos leyes que son muy
importantes a nivel de derecho positivo, que son la ley de habeas data 18331 y
que hay que ir contemplándola con la ley 18381 derecho a la información que
FI
todos tenemos, las instituciones ni pueden dar datos de nuestros datos, además
de los círculos concéntricos de los cuales se está hablando, la tensión
permanente que existe entre estos dos. Porque de algún lado reclamamos que

antel, ute no digo lo que yo le estoy diciendo, y luego vamos a alas redes sociales
ya acepto, o a veces no afecto, pero por estar mis datos en determinada red ya
estoy aceptando.
- Profesora Figueira: Yo quería hacer otro aporte con relación a los menores,
dirigido por el ministerio del interior en relaciona a abusos, pedofilia, que se
rastrean si hay casos de denuncias de abuso infantil, o pedofilia, o algo que tenga
que ver con las redes. Eso ya está instaurado y se releva también el secreto. Lo
que tiene que ver con menores en este caso lo estoy aportando
45

- Profesora Talac: Un caso puntual les planteo para que lo piensen. Una madre
ingresa al celular de su hijo adolescente, a los efectos de bloquearle
determinados contactos, como la nueva conyugue de su marido. eso que es?
¿Violación del derecho, obviamente hay una violación a la intimidad a la
privacidad? Porque se ha dado e forma permanente, porque incluso ha tenido
consecuencias porque el niño ha tenido 2 instancias de problemas de salud en el
colegio, y la persona que responde cuando pasa esto es la persona que está
OM
bloqueada. Por lo tanto, esto repercute también en la salud de estos niños.
- Esto que esta planteando al doctor les pido que lo tenga en cuenta para la parte
final de lo que vamos a ver nosotros.
Acá cuando yo di dignidad, me olvidé de referir dos autores que a mí me encantan.
.C
¿Entendamos lo que estoy diciendo, que la doctrina importante nacional e internacional
cuando se está violando el derecho a la privacidad, lo que dicen es, ojo se puede estar
DD
afectando la dignidad de la persona, ahora, que era la dignidad de la persona? Yo ya lo
expliqué y dije que Nogueira y su novedoso trabajo. Ahora cuando uno refiere a que es
la dignidad, había un autor alemán, Von Wimtrich que entiende que el hombre como
ente ético espiritual puede por su propia naturaleza, consciente y libremente auto
LA
determinarse. Decir, esto sí, esto no, esto lo cuento, esto no lo cuento. En el caso mío,
no quiero WhatsApp, no quiero twitter, no quiero Instagram. No me interesa. Utilizo
WhatsApp para cuestiones mas bien académicas, como ser humano me eh auto
FI
determinado en ese sentido. Es el ser humano que tiene esa consciencia para auto
determinarse, formarse y actuar sobre el mundo que los rodea. Muchas veces la
violación del derecho a la privacidad, nosotros le echamos la culpa al otro, al que ala

violo, pero tenemos que ver cuál ha sido nuestra actitud en cuanto a nuestra dignidad
Tenemos que tener en cuenta que el hombre puede por su propia naturaleza ser
consciente, auto determinarse, formarse. Un autor español que es Jesús Gonzales Pérez
expresa, dice que la dignidad es el rango o la categoría que corresponde al hombre como
ser dotado de inteligencia y dignidad distintos o superior a todo lo creado que comporta
un tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana, por ejemplo, si
a mí alguien me sirve la comida en un tacho en el piso y me hace comer agachada, no
está respetando mi dignidad humana, o cuestiones que no me den el trato de persona,
46

son las que violan esto. Acá intervienen 2 comportamientos, el tratar al otro como un
ser humano y con todo lo que seso implica. Atentos que esto se puede poner a los
escritos. Miren que hay poco de estoy para llegar a las definiciones hay que leer
muchísimo.
Entonces, tengan a en cuenta que cuando yo violo la privacidad de una persona,

con las imitaciones que hay puedo estar llegando a afectar la dignidad humana.
OM
Hay una cantidad de cuestiones en esto que se van a enterar en comercial, pacto de
confidencialidad cuando entran a trabajar. Osea está todo relacionado con el tema de
la privacidad. Pero lo que yo les estoy hablando es de la privacidad del niño y
adolescente que le puede llegar a afectar su dignidad como tal. Ya vimos la diferencia
.C
entre intimidad y privacidad, lo dije la clase pasada. El art 11 del código de la niñez y
adolescencia por supuesto que en derecho uruguayo ingresa, el derecho a la privacidad
no está contemplado, fue muy posterior Es increíble pero el derecho a la privacidad nace
DD
en una relación familiar, en una fiesta, con unas fotos en estados unidos se produce todo
este tema. Se ha utilizado como defensa frente a una situación de unas fotos que se
sacaron en la fiesta social. Este derecho a la privacidad está consagrado en el art 11 del
LA
CNA, refiere a la privacidad de la vida y es importante que ustedes lo tengan presente.
Desde el punto de vista, de la colisión que puede tener con los derechos
humanos, puede obviamente colidir con el derecho a la libre expresión. Supongan lo que
FI
puede suceder con la vida de un particular expuesto. Si alguien baja con una tabla de
surf a surfear a nadie le interesa, pero si baja el presidente de la republica interesa.
Imagínense en los niños lo que pasa, actores niños mal obrados que se ingresa a su

privacidad. Tienen cientos de ejemplos. Hay una colisión muchas veces entre el derecho
a la privacidad de una persona y la libertad de información de los medios de
comunicación La libertad de expresión se ha entiendo como fundamental en el estado
de derecho, por lo tanto, se entiende que es esencial la libertad de expresión o la
libertad de comunicación de los medios, pero también se entiende que es fundamental
el derecho a la privacidad, como derecho humano. El hecho de que el derecho, hay un
trabajo muy interesante en la jurisprudencia argentina que yo menciono, un trabajo de
Basterra, que plantea el caso de una colisión entre el derecho a la privacidad y el derecho
47

a la información que tienen los medios de comunicación. En el fallo judicial se dice que
tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la información revisten un carácter
fundamental dentro del sistema de los derechos individuales. Aunque la libertad de
información es una denominada libertades estratégicas dentro del sistema jurídico, al
momento de realizarse la ponderación de intereses entre ambos derechos el juez debe
tratar de lograr un saludable equilibrio, aplica runa balance entre ambos. En este artículo
yo planteo la importancia que tiene, no es lo mismo como se resuelve la colisión entre
OM
el derecho a la privacidad y el derecho a la libre expresión en Argentina, que en EEUU.
la jurisprudencia al resolver esa colisión lo resuelve de manera distinta. Ustedes se van
a encontrar con personas que eluden el derecho a la privacidad para no decir cuánto
gana o para no pagar alimentos. Ahí yo planteo un caso de lo que sucedió en un tribual
.C
de porto alegre donde se produce una colisión entre el derecho a privacidad que dice
un deudor de alimentos y el derecho del niño a recibir los alimentos. Ustedes tienen que
saber manejar lo que son la colisión, ni que hablar lo que hay entre este derecho a la
DD
privacidad y en materia filiatoria el derecho a conocer el originado. Siempre hay colisión
de derechos que el juez debe resolverlos, teniendo en cuenta la mejor manera de
armonizarlas y cuando hay un niño de por medio, teniendo en cuenta que al niño hay
LA
que respetarle sus derechos
Entonces cuando tengan colisión entre dos derechos y un ósea e del niño y otro
el del adulto, ustedes tendrán que aludir al derecho comprometido, y lo que puede ser
FI
el derecho de un adulto, yo no tengo dudad que se va a hacer valer el interés superior

del niño. Que ya vimos en su interpretación en clases anteriores.

El derecho al reconocimiento a la privacidad, se reconoce en el año 1890, en un

artículo que hacen en Norteamérica. En ese momento, ya les llamaba la atención,
muchas veces algunas sentencias que tenían en materia de negocios. El derecho a ser
dejado en paz, que tenía que ver con la privacidad. Y allí ellos tenían algo muy
interesante, que es cuando se puede destacar el derecho a la propiedad y el derecho a
la intimidad. Porque cuando yo en realidad estoy defendiendo el derecho a la privacidad
impido una descripción inexacta de la vida privada, y prevengo que no sea descripta a
todos si yo no quiero. El comienzo es en la corte suprema de Georgia, que se acepta la
tesis de Worren reconociendo del derecho a la imagen y a la intimidad de la vida privada.
48

Esto surge a raíz de unas fotos que se sacan en una fiesta que no se querían difundir. Ahí
en 1905 se reconoce por primera vez. Esto está reconocido en otros tratados, se hace
notar que ya antes de todo este desarrollo que hizo Worren las declaraciones de
derecho de hombre, por ejemplo, de Virginia, y la francesa no contuvieron la tutela ala
intimidad como derecho distinto al propio, estaba implícito, pero no lo contuvieron.
En el año 1948, la declaración americana del derecho del hombre, en su art 5to
ahí si declara que toda la persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
OM
ataques abusivos a su honra, a su protección o a su vida privada y familiar después tiene
la declaración universal de DDHH en su art 12 y el pacto internacional de derecho civiles
y políticos, pacto de san José de costa rica art 11 que protege la vida privada.
.C
Hay un punto que yo quiero tratar, de lo que hablaba hoy la doctora Tallac
cuando ponía el ejemplo, ¿de qué pasa con los menores de edad y el derecho a la
privacidad? Porque los menores de edad son personas, sujetos de derecho. Para mí
DD
siempre lo fueron, y tienen derecho como personas que son al derecho a la privacidad.
Nosotros, además de la protección constitucional, que proviene del artículo 72, en la
medida en que hemos aprobado por ejemplo la convención, el pacto de San José de
LA
Costa Rica y otra cantidad de disposiciones que fueron aprobadas por el derecho
Uruguayo y que ingresan como derecho inherente a la personalidad humana. Nosotros
tenemos el artículo 11 del CNA que reconoce expresamente que todo niño y
adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de su vida, tiene derecho a que
FI
no se utilice su imagen de forma lesiva ni que se publique ninguna información que lo

perjudique y que pueda dar lugar a la individualización de su persona. En el propio CNA

esta disposición (artículo 11) está vinculada a otras como el artículo 22, el 82, el 96, el
110, 160, 221 y 222. No es solo el artículo 11 el que habla del derecho a la privacidad,
sino que otros artículos también lo refieren. Especialmente en materia de derechos
vulnerados y de menores y adolescentes infractores, que eso lo van a ver ustedes más
adelante con la doctora Figueira.
Nosotros vimos entonces que está en algunos instrumentos internacionales, que

tuvo su origen en Estados Unidos, el niño tiene que ser protegido. Ahora, hay un tema
que puede estar en colisión que es lo que es el derecho que tienen los padres. ¿Vieron
49

que últimamente hay otros conceptos, no? Antes la patria potestad era el conjunto de
derechos, prácticamente no los deberes. Hoy en día está más que nada en el concepto
de deber que tienen los padres en relación a los hijos. Entonces uno puede decir; los
padres tienen el deber, el derecho-deber según la constitución, de cuidar y educar a los
hijos. Entonces, ¿cómo se plantea esto? ¿Puede haber colisión entre ese derecho-deber
que tienen los padres con el derecho a la privacidad consagrada respecto al hijo? El tema
del derecho, esto puede tener muchos ejemplos, nos habilita a una pregunta. ¿Cómo se
OM
consigna el derecho a la privacidad de los hijos que son menores de edad con ese
derecho-deber de los padres de educarlo y cuidarlo? Y ojo, derecho-deber que surge de
la propia constitución de la república. En principio no se debería producir colisión, ¿no?
A ver, yo puedo educar y cuidar a mi hijo y a la vez respetarle la privacidad. Pero, ¿saben
.C
una cosa? En mi época, cuando yo era niña y estaba en mi dormitorio, yo estaba sola o
con mi hermano, en general llegaba la hora del descanso y yo estaba leyendo… hoy en
día un niño, niña o adolescente puede estar con 200 personas en ese momento, o no
DD
con 200, pero si hablando con 10 personas a la vez mediante las redes. Es decir, el padre
y la madre lo debe cuidar, pero el cuidado, en ese deber de cuidar y educar, tiene que
tenerse presente que la privacidad del niño no es la privacidad de hace una cantidad de
LA
años, en el cual yo bueno voy a respetar al nene, que está leyendo o está en su
dormitorio, pero hoy por hoy puede estar ingresando a redes que hasta lo pueden
engañar. Yo prefiero no recordar en este momento, prefiero no decirlo en clase,
FI
situaciones en las que bueno… ustedes saben mejor que yo hasta lo que se puede
encontrar en las redes. Entonces, como se concilia esto ¿no? Es un tema bastante
complicado. Yo les pido que lean el artículo este que escribí porque me costó muchísimo

realmente plantear todos estos temas. Hay cuestiones que son, digamos, más fáciles de
resolver. Por ejemplo: un maestro o profesor que tiene que evaluar el derecho que tiene
el niño o adolescente a la privacidad, pero por otro lado tiene que evaluar el derecho
que tiene los padres a cuidarlo y educarlo. En esa evaluación habrán temas blancos y
negros, temas que son fáciles de decidir, y habrán temas muchos más complicados. Yo
no tengo duda, en lo personal, que si a un maestro o profesor… a ver, yo no tengo duda
no, yo les digo lo que yo haría. A mí un chico me viene a comentar algo referido a, por
ejemplo, su opción sexual, que de repente no la saben sus padres o que quizás no sabe
50

cómo decírselos, yo no tengo la más mínima duda de que eso forma parte de la
privacidad del chico que yo debo respetar, opinión mía. Yo voy a respetar la privacidad.
El problema se presenta en situaciones más serias, a mí me han consultado situaciones
mucho más complejas. Si a ustedes vienen y les dicen: “está pasando tal cosa en mi casa,
yo me quiero suicidar”, o “yo tengo una enfermedad grave que no le quiero decir a mis
padres”, bueno ahí hay que hacer otra evaluación, porque ahí ustedes no son quienes
para violar el derecho a la privacidad del niño, pero ustedes tienen obligación de
OM
respetar lo que es la patria potestad, el derecho deber que tiene alguien de cuidar y
educar al hijo, porque ahí ya la cosa cambia.
Entonces, ese derecho a la privacidad no es de carácter absoluto, tiene que tener

la correspondiente correlatividad en función a la gravedad de lo que se planteó. Si lo
.C
que se planteo tiene que ver con la salud y la seguridad del chico es una cosa. Si lo que
se está planteando tiene que ver con, por ejemplo, el ejemplo que acabo de poner, la
DD
opción sexual, ahí yo creo que son dos cuestiones diferentes.
Me gustaría hablar con los alumnos, me gustaría que los alumnos se identifiquen, y me
planteen, planteemos un poco esto antes de dar por terminado este tema. Como lo que
LA
planteaba la doctora Tallac, ¿verdad? Que no era nada menor. Yo intervengo en el

teléfono para bloquear, o intervengo en un teléfono que es de mi hijo… yo les pido que
me planteen en base a los ejemplos que puse porque ahí ya implica otro tipo de
situación. Yo bloqueo, estoy bloqueando a una persona con la cual la madre
FI
seguramente tenía algún tipo de rivalidad porque era la nueva esposa del padre, y le
bloqueaba a un contacto. Ahora ¿es lo mismo bloquear a un contacto a que yo me

entere que mi hijo se está dando con un narcotraficante? Es diferente, no todo es lo

mismo. Me gustaría escuchar a los alumnos, que hablen los alumnos y que digan lo que
piensan, luego lo estudian por favor, porque en el escrito yo quiero cosas concretas,
nombres, artículos, cosas serias, pero acá planteamos en profundidad lo que yo estoy
hablando.
Intervenciones:
Lucia: yo quería plantear una situación que creo que tenemos todos y todas bastante
normalizada que ya no estamos hablando de niños un poco más grandes sino de niños
51

más chicos o recién nacidos, que es el tema de cuando los padres, suben fotos o videos
del niño a las redes sociales y genera una exposición bastante grande, con todo lo que
eso conlleva, de ese niño en una red social justamente, que eso creo que también es parte
de violar el derecho a la privacidad de ese niño, incluso uno que aun ni siquiera habla, y
no sabemos si a futuro ese niño o niña va a querer estar en las redes sociales o va a
querer que se vulnere de esa forma su privacidad.
Profesora Ramos: bueno incluso, podría ser una forma de utilización también. Yo
OM
hay casos que realmente prefiero ni mencionar, que a mí me molestan muchísimo,
cuando se utiliza al niño de alguna manera. Se está utilizando al niño como forma de
decir “mira que buen padre soy” o “mira que buena madre soy”, esas cosas se ejercen
de otra manera, me parece a mí. Alguien podría decir tengo derecho a usar las redes
.C
sociales, tengo derecho a… pero tiene que hacerlo con medida, estamos de acuerdo en
eso. Porque además, a mí por ejemplo me molestó muchísimo que una reunión familiar
DD
alguien colgara una foto, no tenía nada de particular la foto pero me molesto, a mí no
me gustan las redes. Es tan impresionante el tema, lo que uno puede enterarse. Pasa al
revés también, los chicos que elevan toda la vida de los padres, y están exponiéndolos
de una manera terrible, hasta muestran la casa. Esto puede generar robos y una
LA
cantidad de cosas más.
Bueno que más, de lo dicho en clase. ¿Ustedes creen que la privacidad y la

intimidad son diferentes realmente? A ver si alguien entendió el tema. Se los voy a poner
FI
en estos términos ¿Ustedes creen que la intimidad yo la puedo violar si la persona no

dice sus sentimientos, sus pensamientos? Es muy difícil violar la intimidad de alguien,

sin embargo, es más fácil su privacidad.
Romina Fasulo: para mi están relacionados pero no es lo mismo, porque lo íntimo

esta en uno, en cambio la privacidad abarca más, porque uno elige que decir y que no.
Profesora Ramos; estoy de acuerdo contigo totalmente, lo íntimo es íntimo y vos en la

medida en la que lo exteriorizas, dependiendo a quienes se lo exteriorizas, como decían
los alemanes, en que “esfera”, cambia totalmente. ¿Alguien más quiere intervenir?
52

Romina Acosta: yo lo que quería decir es que en realidad, me parece que igual,
más allá de que sean conceptos distintos, todo forma parte de la privacidad en definitiva
de la persona. Entonces lo que hablábamos en el caso de los padres, creo que depende
la situación. Me parece que si es un caso de gravedad, si podrían intervenir los padres,
como por ejemplo en los casos de enfermedad del niño. Pero no por algo antojadizo,
caprichoso de esos padres, como la situación en la que quieran bloquear el número de la
nueva esposa del padre, como planteo la otra profesora.
OM
Profesora Ramos: claro, exacto. Cuando yo le cuento al padre, mire que su hijo
esta con ideas suicidas, lo que estoy planteando es la posibilidad de que quien puede y
tiene que tomar las medidas las tome, ese es el tema. Yo ahí tengo que permitir que el
otro ejerza el derecho deber de educar y cuidar al niño. Lo que yo digo es que si estamos
.C
hablando de la intimidad, como bien dijo Romina Fasulo, lo planteó muy bien. Si yo no
quiero decir mis pensamientos y sentimientos nadie va a violar mi intimidad. Si yo
DD
planteo esto, ahí se viola la privacidad. En la intimidad no hay exteriorización. Muchos
hablan, reitero, de lo mismo. Pero hay que tener claro que esa primera esfera, esto es
importante porque si yo no lo exteriorizo, sigue formando parte de lo íntimo y no se
puede violar. Hay una sutil diferencia, que los alemanes la distinguen muy bien. Para mí
LA
en la primera esfera, que plantean los alemanes, lo que es lo íntimo, lo de uno, eso uno
elige. Hay una responsabilidad del sujeto de decirlo, o no decirlo, y a quien decirlo. Miren
que el derecho a la privacidad hay que examinarlo muy bien porque a veces uno dice…
FI
pero miren que hay tribunales que le van a dar más importancia al derecho a la libre
expresión, por ejemplo, o al derecho de la prensa. Cuidado porque esto es así y ocurre.
¿Alguien más quiere plantear algo?

Echague: yo, porque me quede con el tema del caso de las redes sociales. Capaz
lo pertinente es definir para los niños lo que es la privacidad, por el hecho de que hoy por
hoy los niños tienen redes sociales a temprana edad, entonces no podemos diferenciar
la intimidad con la privacidad porque para ellos, está bien que no lo quieran definir (la
intimidad) porque son jóvenes, entonces en los casos de las redes sociales, me parece
pertinente que los padres estén al tanto de lo que hacen obviamente ¿no? Pero para
ellos seguramente sea como un avance a lo que es su vida personal, lo que pasa es que
no lo van a entender.
53

Profesora Ramos: le pregunto al equipo, ¿tenemos tiempo para invitar a alguien
especialista en redes sociales, en casos internacionales, en lo que queda de nuestro
cronograma?
Profesora: igual hay que ajustar pero me parece muy importante, nunca esta
demás el tener de primera mano…
Es más, tenemos casos nacionales, y como bien decía Olga Tallac, tenemos
OM
problemas en sede de familia y tenemos muchos problemas en sede de violencia
doméstica, o de vulneración de derechos de los chicos, donde se tiene que terminar
haciendo denuncias en los espacios especializados por abuso. Estos chicos,
adolescentes, llegan a conectarse con determinadas redes y bueno, en estos últimos
.C
años hemos tenido hasta red de prostitución. Todo eso la red lo facilita, no quiere decir
que no existía antes, pero la red lo facilita. Me parece muy importante porque ellos en
el ejercicio futuro que van a tener, cualquiera sea su actividad dentro de la profesión,
DD
van a tener que estar al tanto de todo esto.
Profesora Ramos: bueno vamos a ver si concreto algo. Les pido que lean por favor
el artículo mientras tanto para que ustedes tengan claro eso, que es un tema que no se
LA
termina, porque lo van a referir las otras profesoras. Yo quiero que ustedes tengan una
dimensión internacional de hasta qué punto las redes pueden estar interviniendo en
todo esto, pero por un especialista. Un especialista de primer nivel que vamos a invitar.
FI
Mercedes: ¿esto no tiene que ver también con el propio interés superior del
niño?

Profesora Ramos: claro, es lo que estoy diciendo
Mercedes: en una primera instancia nosotros cuando hablábamos de adopción,

hablábamos justamente de quien decidía o a quien le pertenecía decir cuál era el interés
superior del niño. Entonces ahora, estos niños bajo patria potestad, entiendo que son
los padres los que deben velar por ese interés superior, o sea en las redes sociales, o los
mensajes por celulares, creo que los padres deben, obviamente que sí, deben tener
acceso a la privacidad de ese niño. ¿Porque? Porque de ahí surge todo lo que está
sucediendo ahora de los delitos sexuales y todo eso que tiene mucho que ver con ese
54

contacto que los niños tienen por las redes. De hecho entonces creo que los niños que
están bajo patria potestad, es fundamental que los padres tengan acceso. No se ahí si
es una violación a la intimidad del niño o se contrapone con el derecho que tienen sus
padres a tener acceso a eso.
Profesora Ramos: Mercedes vamos a decirlo en estos términos, ¿Por qué

hablamos de la privacidad de los niños y adolescentes? Porque si se viola la privacidad
de alguna manera, ya sea que haya colisión de derechos, voy a tomar el ejemplo no solo
OM
de las redes. Suponete que te pueda plantear el origen de una persona publica mayor
de edad, esa persona publica mayor de edad, tendrá una discusión en el juzgado, vos de
repente como abogada vas a defender el derecho a la privacidad de él, porque capaz
que dicen esta persona no es hijo de fulano de tal sino que en realidad es un chico
.C
adoptado, por ponerte un ejemplo. Ya esto no funciona en esta época pero pasó, pasó
en la justicia española. O con los drones, bueno hay mucho tema para hablar. Pero yo
DD
con un dron paso y estoy de repente violando la privacidad de un adulto. Cuando se
plantea lo del adulto se va a plantear, como dos derechos que pueden llegar a colidir, el
derecho a la privacidad versus el derecho de los medios a la expresión, a la libre
expresión. Ahí van a ir a un juicio y entonces se va a plantear esto. Esto se resuelve de
LA
una manera distinta, de acuerdo a la jurisprudencia, hoy por hoy, en Argentina, que en
Estados Unidos. Porque esa colisión de derechos se ve diferente por los jueces
argentinos que por los jueces americanos, estamos hablando de un mayor de edad. En
FI
la misma situación pero con un menor de edad, vos tenés que plantearte siempre el
interés superior del niño, y ahí te tendrás que plantear aquello que yo les leí, de que era
el interés superior del niño para la corte interamericana, para los tribunales nacionales

y para el tribunal de ddhh de Europa. Recuerden lo que dije en aquel momento, como
el interés superior del niño se había trasladado un poquito en el tribunal europeo, de
aquello que era buscar el bienestar, el mejor estado emocional del niño, a una
consideración de los derechos del niño. O sea, cuando yo estoy trabajando en colisión
de derechos respecto a un niño, tengo que tener presente siempre el interés superior
del niño y sus derechos. Entonces es muy diferente cuando ustedes analizan, por eso
era tan importante la clase que vimos sobre el interés superior del niño, aquella clase ya
la vimos y ustedes lo tienen que tener en cuenta. Y además, el artículo 6 del CNA,
55

además de todos los tratados internacionales que hay, lo plantea como una pauta de
interpretación, como un principio de interpretación que el juez siempre tiene que tener.
Ahora que pasa como el concepto de interés superior del niño es un concepto abstracto,
era muy importante lo que planteaba Cristina Guilarte, y las 2 sentencias de la
convención americana.
Intervención: yo estoy haciendo un curso solo para jueces en el centro de estudios

judiciales, para jueces de familia, hay 120 jueces de familia
OM
Profesora Ramos: vamos a lo concreto, no creo que haya nadie que pueda
superar el estudio de Guilarte en esta materia, nadie. Con mucho gusto te pido que te
expreses
.C
Intervención: me refería a que se están planteando casos prácticos, porque uno
de los docentes es ministro del tribunal de apelaciones de familia, y 120 jueces plantean
DD
casos, y cuando hay un tema de vulneración, se aplican todos los derechos, pero prima
el interés superior del niño. Me quede impresionada como en la práctica, sigue siendo
tan importante.
LA
Profesora Ramos: ¿sabes lo que pasa, yo te agradezco, pero sabes lo que pasa?
Como el concepto del interés superior del niño es un concepto abstracto, estar diciendo
que prima el interés superior del niño es una cosa abstracta. ¿Qué entendés por interés
superior del niño? ahí está el tema, ahí está el punto. Que 120 o 300, no me importa,
FI
digan que prima el interés superior del niño, perfecto, fantástico, me asustaría que
hayan personas que no lo digan. El problema es que se entiende por interés superior del
niño, cuando lleguemos a filiación yo les voy a poner una sentencia en la cual ustedes

me van a decir, la suprema corte de justicia tuvo en cuenta o no el interés superior del
niño. El problema no es hablar del interés superior del niño, sino aplicar el interés
superior del niño, justamente lo que me parece extraordinario de Guilarte es el estudio
que hace, y que llega a la conclusión de lo que es el interés superior del niño. Ese es el
tema. Había un trabajo de hace muchos años que salió en una revista de derecho de
familia, sobre el interés superior del menor, se llamaba así, que hoy se ve bastante
superado. La doctrina va evolucionando. Es responsabilidad de los docentes que
nosotros les demos la doctrina moderna y, por supuesto, la constitucional.
56

¿Quedó claro lo que es el derecho a la privacidad? ¿Les quedo claro la otra vez
lo que era el interés superior? Corte Interamericana, Tribunal Europeo y Jurisprudencia
Uruguaya, que en realidad muchas veces habla del estado emocional y que hoy,
honestamente, ya en Europa se vio superado por el concepto de respeto de los
derechos. Ahí entonces hay todo otro tema, porque los derechos pueden colidir. Y
cuando esta la colisión de los derechos ¿de que nos sirve el principio de
proporcionalidad?
OM
Intervención: estuve leyendo algún texto y la mejor definición que planteaba una
autora es la de: satisfacción integral de los derechos del niño, si no se pueden satisfacer
todos los derechos, el criterio es proteger los más valiosos, hacer una ponderación. ¿Ese
se puede decir que es el criterio más satisfactorio del interés superior del niño?
.C
Profesora Ramos; para mí si porque es el del tribunal europeo, si, en parte sí. El
problema es ahí cuando coliden, saber cuáles son los fundamentales, porque no todos
DD
son fundamentales, y muchos pueden estar limitados por razones de interés. Es decir,
hay derechos que no admiten limitación, y hay derechos que admiten limitación.
Derechos fundamentales estamos hablando. Por ejemplo; derecho a la vida y derecho a
LA
la privacidad, son derechos distintos. Es un tema muy complejo.
Voy a pasar a un tema, de este si no van a encontrar nada, les pido por favor que
lo atiendan por ser importante, que es la protección de la familia. Es un trabajo que
FI
estamos haciendo, una investigación, con algunos jueces.
DERECHO A LA VIVIENDA:

La vivienda, ustedes saben que es uno de los elementos más importantes para el
ser humano. En la práctica es muy frecuente observar esto. La propia Constitución de la
República, los instrumentos internacionales sobre DDHH plantean este tema. Ahora, hay
algunas interrogantes que nos podemos plantear que yo diría en principio son 3.
La primera: ¿cómo se interpreta el derecho a la vivienda reconocido en la

Constitución de la República y en los instrumentos internacionales sobre DDHH? Primera
57

pregunta. Ustedes saben que el derecho a la vivienda está reconocido por la
Constitución de la Republica.
La segunda pregunta que podemos hacer es: ¿existen lagunas legales respecto a
la protección de la vivienda familiar, en beneficio de los menores y los discapacitados?
O sea perfecto, la Constitución de la Republica habla del derecho a la vivienda, pero
¿está bien protegida o hay alguna laguna legal respecto a la protección de la vivienda
familiar, fundamentalmente en beneficio de los menores y los discapacitados?
OM
Tercera pregunta: ¿es posible identificar acciones específicas por las cuales
pueden menores de edad y personas discapacitadas hacer valer sus derechos respecto
a la vivienda familiar?
.C
Vamos a ir por partes respecto a esto, estas son las 3 preguntas que nosotros nos vamos
a hacer respecto a la vivienda familiar
DD
La primera situación que nosotros vamos a plantear es si efectivamente existe,
está consagrado, el derecho a la vivienda en la Constitución de la República. Claramente
si, el artículo 45 dispone que todo habitante de la república tiene derecho a gozar de
LA
vivienda decorosa, pero además agrega, que la ley propenderá asegurar la vivienda
higiénica, y económica facilitando su adquisición y estimulando la inversión de capitales
privados para ese fin. En algún momento, alguien en este país reclamó, dijo, yo tengo
derecho a que me den una vivienda, porque el artículo 45 dice que yo tengo derecho a
FI
una vivienda decorosa y yo no tengo vivienda. Se llegó a la conclusión de que el artículo

45 es una norma programática. Lo que se quiere es que, si, haya planes de vivienda en
este país, y todo ciudadano tenga derecho a la vivienda, porque la vivienda es algo

fundamental para los seres humanos, eso está clarísimo.
Ahí hay algo que es muy importante, en este artículo 45, en el que yo quiero que
ustedes reparen. Es que el constituyente utiliza el verbo “asegurar”, dice “la ley
propenderá a asegurar la vivienda”. Es decir, el verbo asegurar nos da la importancia del
derecho que se protege. Hay que asegurarlo, es tan importante el derecho a la vivienda
que hay que asegurarlo. Claramente la referencia a una vivienda higiénica implica que
tiene que ser un lugar adecuado, un marco adecuado para ejercer derechos importantes
58

como el derecho a la salud. No es que yo tenga que vivir en cualquier lugar, tiene que
ser una vivienda higiénica, porque está en consonancia con el ejercicio de otros
derechos como el derecho a la salud. La vivienda familiar, que es un término que en
otros países está muy bien asegurado, por ejemplo en Argentina, en el código civil y
comercial. Argentina tuvo presente lo que era la vivienda familiar. La vivienda en la que
se asienta la familia, es de suma importancia para todos sus integrantes. Pero es muy
importante para aquellos que por razones de incapacidad o edad, son más vulnerables.
OM
A cualquiera de nosotros, si nos quitan el lugar de vivienda, es una cosa muy fuerte,
imagínense en los casos que haya personas menores o incapaces. Si para nosotros la
vivienda implica un lugar muy importante, imaginen ustedes lo que puede llegar a ser
para un niño adolescente o un incapaz. Entonces la casa en la que habita la familia es un
.C
lugar común, eso de que “vivimos bajo el mismo techo”, allí es donde la familia comparte
la vida y se protege a los más vulnerables, a aquellos quienes más requieren esa
seguridad. La vivienda, además de la seguridad que debe proporcionar a la familia.
DD
Nosotros tenemos el derecho constitucional del artículo 45 y ahora estoy hablando de
la vivienda familiar, que el artículo 45 no habla de la vivienda familiar, habla del derecho
de los habitantes pero no hay un concepto de vivienda familiar. Además es un lugar
LA
donde hay una cantidad de cosas, vivencias compartidas, recuerdos comunes que tienen
mucho vínculo, que une a los integrantes. Ahora, en la práctica muchas veces sucede, y
es un tema que no está demasiado regulado en nuestro derecho y que tenemos que
FI
regularlo, es que cuando se disuelve el vínculo de una pareja por ejemplo por divorcio o
por muerte, surgen una cantidad de conflictos respecto a quienes tienen derecho a
permanecer en la vivienda.

Nos quedamos en este punto, y en los primeros 10 minutos de la clase del viernes
lo vamos a retomar, a ver como se protege la vivienda familiar.
19/3/2021
- Continuación de vivienda:
Nosotros hemos visto, en primer lugar, todo el tema de la evolución de la familia, no

desde el punto de vista histórico, sino para ver cómo influyó en la evolución jurídica.
59

Aquella familia que era bastante distinta a la de hoy, en el sentido de los roles de sus
integrantes que cambiaron bastante.
Se les colgó en la página, un listado de las leyes que se fueron dando y cómo se dio
esa evolución, justamente porque cambiaron los roles de los integrantes de la familia, el
derecho respondió. Es decir, si nada hubiese cambiado, si la mujer no se hubiese
capacitado, si la mujer no hubiese avanzado, si las organizaciones sociales no se
hubiesen movido, probablemente nada hubiese cambiado.
OM
En ese código civil había personajes que estaban mejor ubicados que otros, como en
un tablero de ajedrez. Mejor ubicados en el sentido de, con mayores derechos. Pero todo
cambió, se dio esa evolución. Llamo evolución porque de repente en algunos asuntos
.C
vemos alguna cuestión complicada, nadie duda que antes se tenía mayor privacidad que
ahora, por ejemplo, en cuanto a las redes.
DD
- Dejando eso de lado, vimos:
El código civil; las normas, que muchas las vamos a ver cuando lleguemos al derecho
de familia, pero vimos las principales; la importancia de ese año 1934 y toda la evolución
LA
posterior para la mujer; la ley del 46’.
Luego vimos todo el tema de la adopción, vimos los medios de inserción familiar, los
tipos de adopción, el proceso en grandes líneas, las clases de adopción, el efecto que
FI
genera la adopción (los que genera la adopción plena y la adopción con efecto limitado).
Vimos el derecho a la dignidad humana (vimos lo esencial, lo importante), el derecho

a la identidad, la diferencia entre el derecho a la identidad y el origen, cómo el origen

está subsumido dentro del derecho a la identidad. El derecho a la identidad tiene

características, tiene aristas, si yo le llamo “derecho a la identidad” al derecho a conocer
el origen, vemos que tienen disposiciones diferentes. Me dirán, el derecho a conocer el
origen forma parte de la identidad, sin duda, eso es verdad, pero el derecho a conocer el
origen tiene determinadas características muy particulares, porque, por ejemplo, no es
lo mismo la adopción, que las técnicas de la reproducción humana asistida, la legislación
uruguaya le da un contenido diferente al derecho a conocer el origen si yo soy una
persona adoptada, ahí tengo un derecho muy grande a conocer mi origen, sin embargo,
60

si yo soy una persona que provengo de técnicas de reproducción humana asistida,
conocer la personalidad del donante, no es algo tan simple en el derecho uruguayo, todo
lo contrario. Por tanto, ahí yo tengo una gran diferencia.
Vimos el derecho a la identidad, vimos el derecho a la privacidad y cómo el derecho

a la privacidad en su esfera más íntima está lo que es el derecho a la intimidad, por eso
hablar del derecho a la privacidad y del derecho a la intimidad tiene esa diferencia
sustantiva, que, en definitiva, puede llegar a ser un poco de palabra, porque uno podría
OM
decir, el derecho a la privacidad contiene el derecho a la intimidad en su esfera más
íntima, ahora, el derecho a la intimidad no necesariamente contiene todas las esferas
que los alemanes hablan del derecho a la privacidad. Hay que ser muy preciso en estos
temas.
.C
Y estábamos viendo el derecho a la vivienda familiar en el Uruguay. Un tema
importantísimo que vimos también es el interés superior del niño.
DD
¿Hasta ahora, de todos estos temas, hay dudas?
Alumno: Profesora, le quería hacer una pequeña consulta sobre el tema que dimos del
LA
interés superior del niño como un concepto abstracto, quería saber si usted, a la hora de
concebirlo así, lo idealizaba como un concepto jurídico indeterminado.
Respuesta: Sí, es correcto, lo que pasa es que hay autores españoles que hablan del
FI
concepto abstracto, pero en realidad, lo correcto es hablar de lo jurídicamente

indeterminado, es correcto lo que usted dice, pero no lo concibo yo, lo concibe en
general la doctrina, se considera que justamente uno de los problemas es ese, cuando

yo hablo del interés superior del niño, yo puedo estar hablando con un contenido
diferente, por eso les cité a Guilarte, incluso en este grupo hubo alguien que dio un
concepto la última clase y me dijo, “¿esto está bien?” Y yo le dije, “si, eso está perfecto,
lo que usted acaba de decir”. Es decir, lo que yo les expliqué es que, evidente, que
nosotros estamos hablando del interés superior del niño, niña y adolescente, y es un
concepto indeterminado, que en algún momento puede ser que para los tribunales
implique, incluso hoy en día, el conseguir el mejor estado emocional del niño, y en
realidad, en la actualidad se entiende, y ahí vamos en línea, con lo que dice el art. 6 del
61

CNA, cuando dice, bueno, es un principio de interpretación, pero es justamente que se
respeten los derechos a favor del niño y que nunca se utilicen a favor del otro, o sea, yo
tengo que respetarle los derechos, pero lo tengo que hacer siempre a favor del niño.
Cuando estoy viendo el art. 6 del CNA, ahí hay un tema que es muy importante, la última
parte del artículo cuando dice qué es el interés superior del niño, el legislador uruguayo,
de alguna manera, a ese concepto indeterminado (que en doctrina es indeterminado) le
da un contenido y ese contenido que le da, es el acorde a lo que es la doctrina moderna,
OM
según planteé lo que dijo Cristina Guilarte.
¿Qué es? Que al niño se le respeten los derechos, pero que sea una pauta de
interpretación, un principio de interpretación.
.C
Leemos el art. 6
Artículo 6
DD
“(Criterio específico de interpretación e integración: el interés superior del niño y
adolescente).- Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en
cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y
LA
respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia,

este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.”
Vamos a analizarlo porque me parece un tema sustantivo este.

FI
Yo les dije que había habido una evolución, se evolucionó en todo, en los roles
de la familia y también se evolucionó en los conceptos. Este concepto, si yo lo refiero
solo, como se refirió mucho tiempo, y se decidía en base al interés superior del niño, es

sobre lo que se hablaba comúnmente, incluso ustedes pueden encontrar viejas

sentencias en que se basan en el interés superior del niño, si ponen en el buscador del
poder judicial, tienen a partir del 2013 la posibilidad de consultar el anuario uruguayo
crítico de derecho de familia y sucesiones, en la facultad está. Tiene qué es el interés
superior del niño, ahí van a ver cómo la jurisprudencia uruguaya considera este
concepto. Este concepto no lo usan solo los jueces, lo usan los legisladores, por ejemplo,
el legislador de la LUC acaba de utilizar este concepto cuando modificó las normas de
adopción. Miren la ley y van a ver cómo el artículo se modifica y ahí mismo en ese
62

artículo se toma el interés superior del niño. O sea, el legislador, cuando legisla, muchas
veces toma en cuenta ese concepto de interés superior del niño. También lo utilizan los
jueces, claramente, hay un montón de sentencias que refieren a esto, muchísimas.
También la toma de las Cortes Internacionales (la americana, el tribunal europeo).
También lo toman los abogados defensores y las organizaciones sociales, o sea, todo el
mundo habla del interés superior del niño.
El tema es ¿qué es? ¿qué entendemos por interés superior del niño?
OM
Bueno, imagínense que antes se hablaba del interés superior del niño y ahora se
habla del interés superior del niño, niña y adolescente. Acá en el CNA, que es del 2004,
se habla del interés superior del niño y adolescente.
.C
7En realidad, en un primer momento, se hablaba y no es contradictorio con esto
otro tampoco, en que, lo que era lo mejor para el niño era lo que emocionalmente le
DD
hacía sentirse bien. ¿Esto lo desechamos? No, no es que lo desechemos, es que muchas
veces, algo que para el niño emocionalmente lo puede hacer sentir bien, de repente, no
es lo mejor que le puede ocurrir y que tiene que ver con sus derechos. Entonces,
finalmente, a lo que se ha llegado y es la doctrina que recibe nuestro CNA, allá en el
LA
2004, se dice que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a

su calidad de persona humana. Acá tenemos un concepto muy similar al art 72 de la
Constitución de la República. O sea, aquellos derechos que son inherentes a la persona
FI
humana, pero también, el propio CNA consagra una cantidad de derechos, entonces,
por ejemplo, seria actuar en contra del interés superior del niño, si nosotros por ejemplo
no respetamos su identidad o su derecho a conocer el origen.

¿Por qué? Porque tiene derecho, por tratados internacionales, porque ha

ingresado esos derechos por el art. 72 de nuestra Constitución y por este propio art. 6
que tenemos en el CNA, tiene derecho a conocer su identidad. Entonces ahí, nosotros,
por ejemplo, estoy poniendo un ejemplo del derecho a la identidad y van a ver por qué
lo voy a poner, nosotros decimos, bueno, no hay duda que para un niño, conocer su
identidad, es sin duda su interés superior, ¿por qué? porque es un derecho que está
inherente a su personalidad, no es un objeto que yo no sé si es de China o de Australia,
es un ser humano que tiene el derecho a saber quiénes son sus padres biológicos.
63

Muchas veces, incluso la ley considera este derecho a la identidad, en forma que
uno se lo plantea y dice, “que raro esto” y de repente, nosotros como operadores
futuros del derecho, podemos cuestionar determinadas normas en base al interés
superior del niño. Porque, por ejemplo, en materia de adopción, de acuerdo al interés
superior del niño, el mismo tiene derecho a conocer su identidad, eso es un derecho
absoluto a partir de la ley N° 18.590, no se le puede estar ocultando la identidad. Esto
mismo que está de acuerdo al interés superior del niño, si el mismo nace por técnicas
OM
de reproducción humana asistida, hay límites para que conozca su origen. Entonces, si
nosotros mañana nos encontramos con que tenemos un caso en el cual a un chico nació
por las técnicas de la reproducción humana asistida, nosotros queremos saber el origen,
lo pedimos judicialmente. Si el juez nos dice que no, nosotros tendremos que
.C
cuestionarnos si esa norma es acorde o no al interés superior del niño. Lo vamos a ver
cuando veamos filiación (en el curso de familia) y nos vamos a cuestionar eso, cómo un
mismo derecho, el derecho a la identidad, con relación a dos niños puede ser totalmente
DD
diferente, al niño adoptado le reconozco todo el derecho a la identidad, al niño que nace
por técnicas de reproducción humana asistida tiene límites para conocer al donante,
que en definitiva es, por ejemplo, su padre de origen porque es el que donó, es el padre
LA
biológico. No digo que no va a poder saber quién es, pero lo tiene que autorizar el juez
y se tiene que fundamentar por qué yo quiero conocer eso. Entonces ahí, vemos como
un mismo derecho tiene por el legislador dos tratamientos diferentes, pero, sin
FI
embargo, el interés superior del niño ¿cuál es? Claramente conocer su origen, por
muchos motivos.
Hay una parte, en la última parte del artículo (6 CNA), que dice, “en

consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabar tales derechos”. Por
ejemplo, como sucedió en el Uruguay, la SCJ utilizó este concepto del interés superior
del niño, para conceder al marido de la madre el derecho a impugnar la filiación, pasados
los plazos legales. El marido de la madre, si no es el padre de la criatura, como vamos a
ver, tiene un plazo para impugnar la filiación, si no es hijo de él va a tener un plazo. Lo
que hizo la SCJ es que, vencido ese plazo, le concedió al marido de la madre, la
posibilidad de impugnar la filiación, o sea, de salir de la calidad jurídica de padre,
basándose en el interés superior del niño.
64

Vamos a ver si efectivamente ello, era en base al interés superior del niño. A
juicio de la profesora, aquí se invoca el interés superior del niño menoscabando sus
derechos. (Lo vamos a ver en profundidad).
El interés superior del niño es el respeto de sus derechos.
Pregunta de un compañero: Me quedó una duda de cuando vimos la evolución del

instituto de la adopción, si entre el 2013 cuando empezó a regir la adopción plena y la
OM
LUC hubo algún cambio relevante o se mantuvo igual.
Profesora: Hubo un cambio relevante, el cambio relevante lo dio la ley N° 19.092,

básicamente se encarga de bajar, abreviar los plazos procesales, no solo los procesales,
sino los administrativos, que puso límites, pusieron plazos cortos, sobre todo en el art.
.C
132.1 y 132.2 para que se produjeran los informes y las decisiones judiciales, etc. Y
además creó la adopción con efecto limitado (es decir, modificó también el art.139). Así
DD
que sí, entre el 2009 con la ley N° 18.590 y la LUC, hubo un cambio sustantivo. Es decir,
fue la aprobación de la ley N°19.092 que tiene estos dos elementos principales que
acabo de decir.
LA
Interrupción de otra docente: Hay una compañera que hace una pregunta sobre la
dignidad humana y dónde estudiar, hay un artículo de la UCU (Universidad Católica del
Uruguay), se los sugiero porque lo pueden encontrar en internet, se llama “dignidad de
la persona, derechos fundamentales y bloque constitucional de derechos: una
FI
aproximación desde Chile y América Latina”. Al principio de ese artículo habla sobre la
dignidad humana y da un concepto que está muy interesante. (Humberto Nogueira
Alcalá).

Profesora: yo también les recuerdo que en el artículo que tienen subido a EVA está,
porque me parece que ahí hay conceptos que Nogueira Alcalá no los maneja, pero el de
Von Wintrench, el de Jesús Gonzales Pérez, se van a encontrar con estos conceptos de
dignidad que son importantes.
La dignidad implica tratar al otro como ser humano, no como objeto

básicamente, se le tiene que dar el trato de SER humano con calidad, yo no puedo tener
encerrada a una persona, no la estaría tratando con dignidad. Y el ejemplo que se me
65

ocurre es darle de comer en el piso, en los campos de concentración, también durante
la dictadura uruguaya en algunos lugares se trató con falta de dignidad a las personas.
Ustedes van a ver que la dignidad de las personas como dice Nogueira Alcalá: “es como
un techo, es como un paragua el que contiene, del cual derivan todos los derechos.” Y
es muy importante. Nogueira Alcalá es un constitucionalista chileno de los más
importantes que hay hoy por hoy y trabaja ese tema.
Otro lugar donde pueden consultar es en la revista … hay un artículo que
OM
escribimos con la doctora Mabel Rivero sobre el caso Gelman, que ahí ustedes pueden
hablar sobre todo de la identidad, del derecho a la identidad. Todo eso también es muy
importante, porque es uno de los derechos fundamentales.
.C
Recomiendo un libro para el que quiera profundizar en derechos humanos:
“Convención Americana sobre Derechos Humanos” comentado por Cristian Steiner y
Patricia Uribe.
DD
Compañera: con la ley N° 19.092 del 2013, tengo citado que se dividió en el tema de la
adopción, en la adopción plena que ya venía surgiendo y la adopción con espectro
limitado para menores de edad.
LA
Profesora: La adopción plena, era la vieja legitimación adoptiva con algunos cambios,
pero digamos, le da la calidad de hijo. Lo importante es que da la calidad de hijo. Permite
a las personas no casadas adoptar plenamente y es así, con el nombre de “adopción
FI
plena”, a partir del 2009 con la ley N° 18.590, que dejó solo la adopción plena para los
menores, nada más, derogó la adopción simple.

Fue una ley como que muy radical, porque que pasaba, el ámbito académico
presente lo que estaba buscando era la aceptación de la adopción simple por proceso
judicial. Y lo máximo que se pudo obtener fue la adopción con efecto limitado que es la
del art. 139, o sea, la adopción con efecto limitado les comento que fue como una
especie de acuerdo entre los que estaban, pero lo que nosotros queríamos era la
adopción simple por proceso judicial.
La adopción con efecto limitado, nosotros estábamos convencidos de la

necesidad de que se diera la adopción simple con proceso judicial y dando todas las
66

garantías en cuanto a la identidad de la persona, etc., etc. Porque vemos que es un
instrumento muy importante para insertar en las familias a chicos que son mayores de
determinada edad, hay niños que antes de que queden institucionalizados, es mucho
mejor que estén en una familia y hay matrimonios que ya tienen sus hijos, pero
supónganse que los tuvieron jóvenes y quieren adoptar un niño, quieren proteger a
alguien. Sucede esto, sucede bastante. Entonces nosotros lo que queríamos era qué esté
el instrumento de la adopción simple, por proceso judicial y con todas las garantías,
OM
capaz que no se usa en ningún caso, o capaz que sí, pero hay situaciones en las que el
juez la tiene que usar.
¿Por qué nosotros vamos a cortar puentes, si para algunas situaciones puede ser
importante? Siempre que se cumplan todos los derechos humanos, Nadie está hablando
.C
que se den niños sin que se conozca el origen, al contrario. No se obtuvo la adopción
simple, por distintos motivos, lo que se obtuvo fue la adopción con efecto limitado. ¿Qué
DD
es? La del art. 139. No se puede ir al juzgado y pedir una adopción con efecto limitado,
no. Es cuando quien pide la adopción, es el cónyuge o el concubino del progenitor, en
realidad lo que pide es la adopción plena, pero el juez, evaluando, dice no, este niño no
conviene que esté adoptado plenamente por este hombre o por esta mujer, porque este
LA
niño tiene fuertes vínculos con la familia de origen. Y ahí da la adopción con efecto
limitado.
Ejemplo: Juan y María tienen un hijo, Juan fallece, al tiempo María se casa con
FI
Pedro, Pedro desea adoptar al hijo porque lo quiere mucho, pero el juez evalúa si le da
la adopción plena, porque quizás el niño está muy arraigado a su familia de origen, a sus

abuelos paternos, con su apellido, y por tanto concede una adopción con efecto
limitado. Ninguno puede ir y pedir una adopción con efecto limitado. Lo que hay que
hacer es ir y pedir una adopción plena, pero en esos casos, con ese tipo de personas,
cuando no se rompieron los vínculos, entonces se tendrá la adopción con efecto
limitado.
Compañero: Profesora, con respecto a la adopción simple, a mi me queda la duda de la

situación jurídica en que se encuentra el adoptado con respecto a la familia de origen,
porque en su libro dice que conserva todos los derechos, con respecto a la familia de
67

origen y después comienza a desarrollar ciertos efectos de forma limitada que conserva
con el padre adoptante. Pero yo cuando leí al principio, pensé, conserva sus derechos con
la familia de origen, por ejemplo, los hereda. Pero después, dice que no, que en realidad
hereda al adoptante y el adoptante lo hereda al niño adoptado.
Profesora: Vamos por partes.
Primero, se van a encontrar, incluso cuando se reciban, dados los cambios
OM
legislativos que hubo, con legitimados adoptivos, con adoptados simples, con adoptados
plenos, con legitimados adoptivamente, se van a encontrar con todo. Básicamente la
adopción simple, hoy, marzo 2021, si quiero hacer una adopción simple, solamente la
puedo hacer por escritura pública y con razón a un mayor de edad. No puedo hacerla
.C
con relación aun menor de edad. Hoy, pero ustedes se pueden encontrar con personas
menores de edad, que están adoptadas por la adopción simple, porque estuvo vigente
hasta el año 2009, que la derogó la ley N°18.590 y resulta aplicable también a los
DD
mayores de edad hoy. Yo hoy no puedo hacer una adopción simple en el Uruguay con
relación a un menor de edad. Pero sí me puedo encontrar con casos sí ya realizados.
Porque estuvo vigente hasta 2009 para menores de edad. Yo si quiero adoptar de forma
LA
simple a un joven de 19 años, voy ante un escribano y lo adopto porque tiene 19 años.
Pero si yo quiero adoptar en forma simple a un niño no lo puedo hacer. Primera cuestión,
que quede claro.
FI
Ahora, como ustedes se pueden encontrar con adopciones simples, los efectos
que tiene son iguales que los efectos que la adopción con efectos limitados. Justamente,
son limitados los efectos. La primera cuestión que hay que entender es que, tanto en la

adopción simple, como en la adopción con efecto limitado, el adoptado no pasa a

pertenecer a la familia del adoptante, ese es el gran principio, sigue perteneciendo a la
familia de origen. Hay una relación directa entre adoptado y adoptante, y el adoptado y
el adoptante tienen determinados derechos entre sí.
¿Cuáles son los derechos del adoptado? Bueno, va a heredar al adoptante, pero
ese niño o ese mayor que sea adoptado simple o adoptado con efecto limitado, va a
poder heredar en las dos sucesiones, va a poder heredar en la sucesión de su padre de
origen, ahí lo va a heredar en el 1er orden de llamamiento (lo vamos a ver en sucesiones)
68

y también va a poder heredar del adoptante, pero ahí lo va a heredar en el 3er orden de
llamamiento, o sea, va a tener derechos en ambas familias, pero él en sí pertenece a la
familia de origen. No deja de estar en la familia de origen.
Me dirán, ¿Cuál es la diferencia entre la adopción simple y la adopción con

efecto limitado?: La diferencia está en que la adopción simple, ya no está vigente para
menores de edad, yo hoy no puedo adoptar de forma simple por el Código Civil a un
menor de edad, pero lógicamente me puedo encontrar con todas las situaciones que
OM
ocurrieron hasta el 2009. Primera situación, primera diferencia. Yo no puedo hacer una
adopción simple de un menor de edad, pero puedo encontrarme con casos de menores
de edad que fueron adoptados simplemente, porque fue antes de le ley N°18.590. Hoy,
en el 2021 yo no puedo adoptar a un menor de forma simple, pero si lo puedo hacer con
.C
efecto limitado. La segunda gran diferencia era que la adopción simple podía hacerla
cualquier persona que cumpliera con las exigencias legales, mientras que la adopción
DD
con efecto limitado, solamente la puede hacer el cónyuge o concubino del progenitor
de la criatura. O sea, esto es lo que hay que entender, no es que yo vaya y pida la
adopción con efecto limitado con relación a Tito, no, Tito tiene que ser el hijo biológico
de mi marido o de mi concubino.
LA
Nosotros lo que tenemos que lograr es que los chicos tengan familia, y familia
adecuada, familia que lo cuide, que cumpla con la Constitución de la República.
FI
Compañera: Profe, quería preguntarle si nos puede contar o detallar quizás algún
documento o alguna información sobre justamente esos argumentos que estuvieron en
contra de la adopción simple para los menores en su momento.

Profesora: no los recuerdo mucho, pero no se plantearon, básicamente era el

hecho de que se haga por procedimiento judicial, no por escritura pública, tiene que
haber una fuerte participación del INAU, creo que hay que tratar de garantizar por todos
los medios el que haya un seguimiento, hay que darle todas las garantías, todos los
derechos humanos.
69

En derecho hay que acostumbrarse a argumentar, y lo que he visto, en general,
es que, en la medida que un niño tenga una familia que lo quiera, que lo cuide y que lo
eduque es lo mejor que le puede pasar.
(MUESTRA UNA GRÁFICA DEL PODER JUDICIAL, MINORIDAD, FAMILIA Y SUCESIONES.)
Compañera: La situación de que los niños lleguen a tener 7 u 8 años y no sean tan
solicitados para la adopción, tiene que ver con la demora de los tramites de adopción, la
OM
demora de la situación judicial e INAU o también se debe a que ver con el proceso en el
cual se lo sacan a la familia de origen, conlleva una demora y se lo sacan grandes. ¿Cuál
sería la situación? ¿Cuál es la situación en nuestro país?
Profesora: Las situaciones son variadas, por ejemplo, supongamos que usted lee
.C
el art. 132 y siguientes, se va a dar cuenta que de repente, un niño tiene 4 o 5 años y
está en una plaza abandonado o un médico lo ve y lo entrega al INAU, porque es
DD
abandonado. Y bueno, llegó porque ingresó a esa edad. Ahí hay una manera de llegar a
esa edad y haber vivido con su familia de origen quien sabe en qué condiciones. También
está la situación se da en que el niño llega a una edad mucho mas corta, supongamos
meses, pero esta todo ese proceso, que ustedes tienen que leer (tienen que leer
LA
necesariamente el CNA para el escrito, arts. 132 al 158).
Vamos a poner un ejemplo, un niño es recogido en un contenedor, como ha

pasado, no se sabe quién dejó a ese niño, no se conoce la madre, en ese caso el INAU
FI
atiende al niño, toma las medidas de atención (art. 132, hay una cantidad de medidas
en plazos que tiene que tomar el INAU y también el juez), las medidas que toma el INAU
son fundamentalmente de atención, si yo encuentro a un niño en un contenedor,

directamente lo tengo que atender, le tengo que dar comida, lo tengo que abrigar, lo
tengo que poner en condiciones. El INAU da cuenta al Juez. Luego el juez,
inmediatamente va a pedir los informes correspondientes de situación (psicólogos, por
ejemplo). Este caso que no se conoce la familia de origen suele ser de los más rápidos,
porque el juez, ¿qué va a resolver? Va a poder insertar al niño en alguna de las 4 vías
que vimos que dice el art. 132. Si no conoce a la familia de origen, se va a poder entregar
a alguien que esté en la lista de espera de INAU, en el registro y que el INAU señale como
adecuado, en una familia de acogida o lo deja institucionalizado. El juez en realidad lo
70

que va a hacer es, llama directamente a alguien que está en condiciones, que ya fue
evaluado por INAU y esa familia lo va a tener “provisoriamente” porque puede aparecer
la madre de origen y reclamarlo. Se le genera todo un problema de que obviamente lo
va a tener en forma provisoria, y ha pasado esto de que se encariñan, lo que significa un
riesgo muy grande para esa familia. A veces se entrega a una familia de acogida, quienes
lo van a tener por un plazo. Lo realiza un juez de urgencia y luego pasa al juez de familia.
Les pongo el ejemplo que la doctora Rivero comentó en el Anuario de Derecho
OM
Civil Uruguayo, es el caso de un niño que la madre es drogadicta, con una impresionante
drogadicción, y entonces, el juez de urgencia lo da a una familia que ya había sido
evaluada, pero aparece la abuela materna y recurre, diciendo que se quería hacer cargo,
pero su situación era terrible, incluso vivía con la madre del niño. El tribunal en una
.C
decisión no adecuada, saca al niño de la familia adoptante y se lo da a la abuela, a lo que
el niño vuelve a todo ese ambiente. El abogado defensor (o el propio INAU) recurre ante
DD
la Corte y la Corte casa la sentencia de segunda instancia y queda vigente la de primera.
A lo que el niño vuelve a la familia adoptante. Todo esto lleva tiempo, no es de un día
para otro, el niño sale de un ambiente no muy adecuado, a la familia adoptante, luego
con la abuela y finalmente vuelve con la familia adoptante, todo esto con los tiempos
LA
que conlleva la justicia. Muchas veces, esto de la indecisión de la familia de origen hace
que el niño pierda su verdadera oportunidad.
CONTINUACION CON DERECHO A LA VIVIENDA

FI
Estábamos viendo el derecho a vivir en familia.

Existe en la Constitución de la República el derecho a la vivienda, consagrado en

el art. 45, lo que es el derecho a tener una vivienda, nos habla de un derecho a gozar de
la vivienda decorosa, los habitantes tienen que tener una vivienda higiénica y
económica, facilitando la adquisición. La idea es que cada uno tenga su vivienda y que
tenga condiciones de salubridad. Lo que está relacionado con otro derecho, que es el
derecho a la salud, las personas tienen derecho a la salud, que está muy emparentado
con el derecho a la vida, pero que tiene un contenido que es fundamental.
71

La familia se asienta en una vivienda generalmente, todos tenemos una familia
en la cual vivimos y muchas veces esa vivienda de la familia, se desaparece, se complica
cuando se disuelve la familia. Por ejemplo, con el divorcio o por la muerte, en ese caso
puede haber muchos problemas, dependiendo de las distintas situaciones. Muchas
veces la vivienda familiar puede entrar en crisis, ¿hay alguna solución legal a esto? En
realidad, esto perjudica más a los miembros mas vulnerables de la familia, por ejemplo,
los hijos o personas adultas-mayores son los que van a sufrir el hecho de quedarse sin
OM
una vivienda familiar, es un tema que no esta regulado específicamente como tal en el
derecho uruguayo. Tenemos algunas disposiciones que resultan un poco insuficientes,
se cuenta con unas normas muy básicas en las cuales se plantea este tema.
Tenemos la ley de bien de familia, en realidad, declarar la vivienda donde vive la
.C
familia como bien de familia. Es una ley que a nuestro entender debería ser más amplia.
Por otro lado, existe el derecho real de habitación y uso, que es a favor
DD
fundamentalmente del cónyuge y del concubino y de los discapacitados (vamos a ver
por qué norma). Pero en realidad lo que está faltando en el derecho uruguayo es una
norma que realmente defina qué es lo que sucede, porque en realidad tenemos el
LA
derecho a tener una vivienda, nadie duda de su importancia, está previsto además en
normas internacionales, por ej. El art 25 de la Declaración Universal de DDHH, en la
Convención Americana de DDHH, entre otros.
FI
Pero nosotros no tenemos básicamente normas en esta materia, lo que nosotros

tenemos es: la ley N° 15.597 y modificativas, que es sobre la constitución del bien de
familia, que la verdad es insuficiente para proteger la vivienda familiar porque tiene

montos bajos y situaciones muy concretas, la ley N° 16.081 que es del año 89’, que
protege el derecho real de habitación y uso del cónyuge supérstite, pero protege al
cónyuge, tenemos la ley N° 18.246, que protege al concubino, el derecho real de
habitación y uso en favor del concubino y tenemos la ley de protección integral de los
derechos de las personas con discapacidad, la ley N° 18.651, que concede la posibilidad
del derecho real de habitación y uso al discapacitado.
72

En fin, ¿qué normas tienen para protegerse la familia? solamente la vivienda
familiar y a favor de determinados sujetos. Nosotros no tenemos una buena protección
a la vivienda familiar.
22/3/2021
OM
Siguiendo con la clase anterior, hoy les voy a exponer un poco que pasa con
aquellas personas que no tienen vivienda y los distintos instrumentos con los que se
compone.
.C
Hay una ley que es la 19.580 que después la vamos a dar, pero desde el punto de
vista de la vivienda es la única vez que la vamos a tratar, en su art. 38, es la ley que
DD
permite a las mujeres, mujeres trans niñas y adolescentes (es la única ley que no
discrimina ningún tipo de edad, solo se tiene que ser mujer) para que se viva una vida
libre de violencia basada en género, y tiene un art. Que es el 38 y muchos profesionales
LA
no lo manejan realmente ni tienen mucha idea de lo que es el alcance. El alcance de este

art. 38 viene dado por una vieja ley de arrendamientos que sigue vigente que es el
decreto ley 14.219 la cual prevé para cónyuges o ex cónyuges, con la ley de unión
FI
concubinaria, los tres últimos artículos que es el 25, 26 y 27 que refieren a la vivienda.
(están expuestos en el libro de Ramos)
- En el art. 25 refiere ampliamente a que todo tipo de beneficio que haya para el

cónyuge en materia de arrendamiento, se extiende al concubino/a.

- En el art. 26 esta la posibilidad de que se pueda desalojar al ex concubino/a del
inquilino.
- En el art. 27, después vamos a comentar una sentencia. Se puede hacer una
cesión legal del arriendo, porque es por imperio de la ley, no es de acuerdo de
dos o mas partes. No se puede discutir la correspondencia. Lo único que hay que
hacer es que jurídicamente encuadre dentro de la hipotesis de juicio que
corresponda.
73

En la ley 19.580 el art. 38, le da una amplitud al tema de protección de la vivienda
donde radica la persona, y es sumamente tuitivo:
“(Cesión de contratos de comodato o arrendamiento).- Cuando

en sede judicial se hubiere dispuesto la medida de retiro
de hogar respecto del titular de un contrato de comodato o
arrendamiento de un inmueble con destino casa habitación,
operará siempre que medie el consentimiento de la víctima y
del fiador la cesión legal del contrato en favor de la
ví7ctima que cohabitare con aquel, debiendo comunicarlo al
OM
arrendador o comodante y en su caso al fiador en un plazo
no mayor a sesenta días hábiles.
De manera análoga operará en los términos del inciso
anterior aun cuando la víctima se hubiera retirado
provisionalmente del hogar, si manifestara su voluntad de
reintegro.
.C
De igual forma procederá en favor de las cónyuges o
concubinas cotitulares o colaboradoras respecto de los
predios en los que se desarrolle un emprendimiento agrario
familiar, siempre que residieren en el mismo.”
DD
Esto es innovador por que hasta ahora solo se refería a los arriendos tanto el
14.219 como la ley de unión concubinaria cuando remire a los beneficios. Cuando en
Sede judicial se hubiera dispuesto la medida de retiro del hogar, hablamos de que el
LA
titular o el que paga o firmo el contrato de comodato, puede llegar a tener que retirarse
de ese hogar y que la victima quede allí, siempre que haya consentimiento, esto es
potestativo de la víctima, en ciertas situaciones de violencia la victima no se quiere
FI
quedar donde compartía, porque la situación de victima y victimario puede ser: una
mujer, mujer trans, niña, adolescente y el resto del núcleo familiar, a veces se ejerce
violencia sobre un solo miembro d la familia y a veces en general. El elemento dice”

cohabitante”. A veces en situaciones de gran violencia terminan con la muerte, entonces

a veces se retira a la víctima, pero, si manifiesta su voluntad e reintegro, se la reintegra.
Y aquel que firmo el contrato, va a ser quien abandone la vivienda. Esto es muy
innovador, no tiene el alcance que tenia el viejo art. 20 del 14.1291. El art. habla de la
protección de la familia y el trabajo también y excluye que sea con giro comercial.
Es muy innovador ya que están los puntos convivir, cohabitar, convivencia, no

distingue la relación entre ellos, tiene que ser una mujer sobre la que se ejerza violencia,
pero incluso en el caso de que no sea titular o sea co titular.
74

En la LUC se toca el tema viviendas en distintos instrumentos, uno de ellos es que
todos los beneficios de sesiones legales también aplican a la 19.580. Art. 458.
¿Cómo se protege la vivienda cuando no se puede volver?: hay albergues, CAIF,

ONG. A veces las personas no tienen medios, económicamente no tienen trabajo y a
demás tampoco tienen donde vivir si es que se van desde el pinto de vista de la 15.580.
Nuestra normativa jurídica prevé otras posibilidades. Entonces, tenemos toda la
OM
parte social que hace el BPS, el Ministerio de Vivienda, el MIDES, la Agencia Nacional de
Vivienda y la Intendencia. En la Intendencia, el departamento de tierras, en
determinados casos cuando hay realojos de personas por casos que pueden ser de salud,
convivencia o peligrosidad, se hacen realojos en viviendas que son de la Intendencia,
.C
capaz que muchos no lo saben, pero son viviendas que tienen calidad para las personas
y se toma en cuenta el núcleo familiar, se hace un censo y queda estatuido cual es. Tengo
un caso ahora en trámite, que es uno de los Asentamientos más antiguos de
DD
Montevideo y se hizo hace unos años, se les entrego una vivienda a los que estaban
censados, el caso que yo tengo ahora es que la Intendencia da gratis esa vivienda para
siempre para ese titular de esas personas que vivían en el Asentamiento, entonces, esa
LA
persona entrega la vivienda del asentamiento y le dan una nueva vivienda por la que
pueden vivir para siempre y sin tener que pagar nada, pero tiene que firmar un contrato
de convivencia, y en el caso de que no se cumpla con esas normas de convivencia que
lo brinda el depto. de tierras, se le hace una exclusión y se les tramita el desalojo.
FI
En relación al núcleo familiar, también operan otros operadores del Estado,

como las Garantías de Alquileres como la Contaduría General de la Nación, siempre con

destino casa habitación, y se relaciona quienes conviven, en caso de que fallezca el

titular de ese arriendo, si están relacionados puede continuar con el arriendo y se
regulariza.
La ley 19.661 que es una gran modificación que se hizo al régimen de los
desalojos colectivo, ahora esta la posibilidad de hacer desalojos de mas de 5 núcleos
familiares, pero hay que constatar que sea núcleos familiares, es decir, que no sean por
conveniencia, de índole comercial, etc. Muchas viviendas ahora se utilizan como
pensiones no regularizadas, hay un registro que se lleva y si no se esta en ese registro
75

entonces no se le brinda el tratamiento y beneficio. Después, otra cosa es que las
viviendas del BPS también se entregan gratuitamente, pero tienen que ser que viva l
persona o alguien de si vinculo o nuclear familiar, si fallece la persona a la que se
adjudicó, no puede vivir nadie más, vuelve al Estado y este le vuelve a adjudicar.
GUARDA, TENENCIA Y PATRIA POTESTAD
OM
Este tema no se da en profundidad, ya que en profundidad se trata en primer
año.
Ya vimos cuando vimos el derecho a la privacidad el conflicto que podía haber
.C
entre la privacidad de los niños y adolescentes y el ejercicio de la patria potestad, ese
derecho-deber que tienen los padres de educar a los hijos de acuerdo a la constitución.
DD
Es un tema que hoy esta en debate, se trata en los proyectos de ley muy parcialmente
y nosotros no olvidemos la importancia de la tenencia por que en el Uruguay de
acuerdo al ordenamiento jurídico, una persona podría estar siempre, desde los
primeros días de vida, dede ese momento hasta la mayori de edad en tenencia de ua
LA
persona que no son sus progeniores. Esntonces eso nos da la dimensión de la

importancia no Oslo del tema de patria potestad, sino de guarda jurídica y de hecho
que va a tratar la Dra. Morales.
FI
Estos temas esa ubicados dentro de los DDHH y los mecanismos de protección ,
entonces aslli, dentro de esos mecanismos de protección nos podemos preguntar, nen

tanto allí vimos que los menores de edad son titulares de todos lo derechos inherentes
a la personalidad humana, entonces por que tenemos qe estudiar particularmente esta
materia?.
El menor de edad es titular de todos los derechos fundamentales, al igual que

el audlto, pero tiene una especial condición que e sla que fundamenta la especialidad
del derecho a la infancia,que es la de ser un sujeto en desarrollo. Entonces, requiere de
una protección especial y allí es que el derecho a la infancia se conforma en base a ese
concepto de sujeto en desarrollo y la proteccioin especial. Esa condición d sujeto en
76

desarrollo condiciona su capacidad de decidir, entender, determinar como se van
conformando los vínculos a lo largo de suvida, entonces requiere de un especial
protección. Toda la normativa en derecho de infancia se dirige a que ese menor de
edad se pued autodetermnar de acuerdo al grado d su capacidad de entendimiento
madurez etc.
Entonces, cuando hblamos de que el menor de edad es un sujeto en desarrollo

y que tenemos que procurar el grado suficiente de autonomía para que esta persona
OM
pueda autoproducir su identidad subjetiva, que es diferente en cada uno, estamos
viendo que el nucelo del problema es cuana libertad le otorgo a ese menor de edad y
en que momento se la otorgo. Este núcleo del problema es lo que esta atravesando
esos temas de los instituts de protección de los menores. Yno es un problema fácil de
.C
resolver, cada sistema ha adoptado soluciones diferntes, uando hblamos de cuanta
libertad le daos aun menor de edad para autodeterminarse y en que momento,
DD
estamos halando de una línea uqe puede ser muy fina entre demasiada libertad y una
situación de abandono, o muy poca libertad para autodeterminarse y entonces
podemos estar entrando en una situcion de vlenracion de derechos del menor.
LA
Por otro lado, hay ptros spectos que dificultan las desiciones qe hay que tomar
sobre los menores, cada sistema jurídico tine una concepción propia sobre que es la
adolescencia, la infancia, y esta a lo largo del tiempo va cambiando, por oto lado,
también tenemos otra gran dificultad que es que hay una variedad enroe en el ggrado
FI
de desarrollo físico, intelectual, en las experiencias, grado de informaicon que maneja

cada uno de los menres,y esta variación se tiene que contemplar por el sistema

jurídico de maera adcuada, no es lo misok la capacidad de entener y de decisión de un

niño de 3 años que un adolescente de 15. Entonce, todo este dilema de cuanta libertad
le damos a los menores de edad y e que momento se la damo, la ley intenta resolverlo
a través del principio de autonomía progresiva. Este principio de autonomía
progresiva implica que, esa capacidad que tiene el menor de edad tendría que darse
como una especie de guante a cada caso concreto, algo que calce perfecto para cada
menor de acuerdo a su grado de madurez, evolución de sus facultades, etcétera. Esta
problemática que tenemos frente a una tan grande variedad de situaciones la ley la
intenta resolver a través del principio de autonomía progresiva. Obviamente al aplicar
77

este principio de autonomía progresiva lo vamos a tener que dar a la situación de cada
persona menor de edad. Habría que ver las características de ese menor, su grado de
madurez, su capacidad de entendimiento sin posibilidad de decidir y a la vez mirar
cuál es el acto que se va a realizar, o cuál es el derecho que está involucrado en esa
situación, para poder entonces determinar que se menor de edad puede
autodeterminarse o requiere de una representación o si está en una situación
intermedia en la que todavía no puede decidir solo pero ya tiene de alguna manera la
OM
posibilidad de manifestar su opinión, y entonces estamos más bien en lo que se llama
una situación de asistencia donde los padres o tutor o responsable que tenga la
tenencia puedo de alguna manera complementar ese consentimiento y voluntad del
menor sin sustituirlo.
.C
Este principio de autonomía progresiva va a atravesar todo lo que es la temática
de la patria potestad, tutela y tenencia, porque vamos a ver que nuestro sistema del
DD
código civil concretamente está acostumbrado a otros paradigmas y por supuesto a otro
momento histórico, por lo cual vamos a tener que compaginar normas que son de
distinta época y que se aprobaron con una situación social y cultural totalmente
diferente. Otros sistemas jurídicos realizaron su código civil a partir de la suscripción de
LA
la Convención de los derechos del niño y revisaron todos los artículos que tenían que
ver de alguna manera con los menores de edad y adaptaron la redacción del código civil
a estos nuevos principios que marca la convención, por ejemplo de autonomía
FI
progresiva. En nuestro caso, el código civil no se revisó, la última ley que hizo como una
revisión de alguna manera completa fue la ley 16.503 ya incorporo recién el código civil
artículos sobre los derechos civiles de la mujer. Cuando se aprueba la convención de

1989 Uruguay adquiere el compromiso de actualizar la legislación en materia de infancia

y ahí empieza a investigar y organizar, pero no revisa el código civil. Lo que lo que pasa
es que se aprueba un código de la niñez y la adolescencia en el 2004 que es un cuerpo
normativo independiente y separado. Cuando estábamos en la época del código civil
que si en el concepto de lo que es la patria potestad fue evolucionando y ésta se concibe
como una función social, se concibe que los padres tienen determinados derechos en
ejercicio de la patria potestad pero con la finalidad de que puedan cumplir con sus
deberes, es decir esos derechos no son derechos absolutos sobre sus hijos, sino que los
78

derechos que tienen están en función del cumplimiento de los deberes y
obligaciones, que tienen en el ejercicio de la patria potestad o en el caso del tutor en
el ejercicio de la tutela. El código civil está estructurado bajo un sistema binario, que
es capacidad e incapacidad, estructura a los institutos de protección de los incapaces
bajo esta concepción que dice que una persona es capaz o incapaz y si es incapaz
entonces no puede ejercer sus derechos por si mismo, los va a ejercer su representante,
o mejor dicho su representante sustituye la voluntad del incapaz y lo representa en
OM
todos los actos jurídicos que esa persona le diera de realizar y por su incapacidad no
puede ejercer por sí. Esta concepción entonces es totalmente diferente a la del
CNA, como recién mencionamos el principio de autonomía progresiva es un principio
flexible, nos tenemos que adaptar a cada caso en concreto, no se ve al menor
.C
directamente como un incapaz que no puede ejercer los derechos, sino que en realidad
se lo ve como sujeto de derecho titular de derechos que puede ejercer esos derechos
por si, de acuerdo al grado de evolución de sus facultades.
DD
Hay que ensamblar estos dos cuerpos normativos de alguna manera están
estructurados bajo esos dos paradigmas totalmente diferentes. El código civil y el CNA
manejan un rango de edad totalmente diferente, el código civil hace una distinción entre
LA
menores y mayores de edad a los 18 años es capaz pleno, salvo que haya alguna
situación de demencia que lo incapacite para dirigirse a sí mismo o administrar sus
bienes. Pero si no ocurre ninguna de estas situaciones cuando la persona cumple los 18
FI
años de edad la persona es capaz plenamente. Mientras que no haya cumplido los 18
años de edad para el código es un incapaz, se distingue si es incapaz absoluto o relativo
según si el menor es púber o impúber, es impúber si todavía no cumplía en el caso de

la mujer 12 años en el caso del varón los 14, si es impúber entonces es incapaz absoluto
y cuándo adquiere los 12 o 14 pasa a ser un incapaz relativo. El código civil además prevé
la figura del habilitado por matrimonio, qué es aquella persona menor de edad que de
acuerdo a la ley puede contraer matrimonio a partir de los 16 años y entonces ese
cambio en el estado civil la ley prevé que afecta su capacidad y lo coloca en una situación
especial es el menor de edad no se equipara a un capaz pleno sino que tiene una
capacidad limitada, el capaz limitado o habilitado por matrimonio puede realizar todos
los actos jurídicos por si salvo aquellos que la ley expresamente limita por ejemplo
79

exigiendo autorización judicial. Entonces tenemos en el código civil la división entre
mayores y menores de edad y dentro de los menores de edad púberes e impuberes y los
habilitados por matrimonio, no nos tenemos que olvidar también hay una serie de
normas que otorgan capacidades especiales a los menores, como la Norma que habilita
a otorgar testamento a partir de los 12 años en la mujer y de los 14 en el varón, así
estamos hablando de que el código civil les otorga una capacidad para realizar un acto
qué es personalísimo y que no puede otorgar a través de un representante y en ese caso
OM
Entonces es capaz para ese acto específico. y así tenemos diversas normas en otras
disposiciones también que van a otorgar capacidades especiales y que entonces en esos
casos puntuales en los que la norma dice texto expreso qué es un menor es capaz para
ese acto Entonces ese menor va a poder actuar por sí, sin representante.
.C
En el CNA con el principio autonomía progresiva, no hay franjas de edad
prácticamente, si hay alguna norma que toma en cuenta los 13 años y esa etapa en la
DD
que ya no es niño sino adolescente. El código de la niñez y la adolescencia hace esta
distinción entre niños y adolescentes pero no marca una capacidad especial a partir de
la adolescencia en forma general sino que en algunas normas puntuales toma en cuenta
que ese menor sea es Adolescente y entonces no cargan una capacidad especial por
LA
ejemplo en un proceso de reconocimiento de un hijo habido fuera del matrimonio o en

el caso de una investigación de paternidad o maternidad cuando ha traído como
consecuencia la sustitución de los apellidos, y también en el caso de la adopción cuando
FI
el menor reconocido o adoptado tenía 13 años o más debía recaudarse su

consentimiento para la constitución de los apellidos. No hay una presunción de que se
aumenta el grado de capacidad o entendimiento.

Después tenemos dos principios más qué son el interés superior del niño niña
Adolescente y el derecho a ser oído. En realidad, el principio organizador del derecho
la infancia es el de autonomía progresiva porque lo primero que hay que atender es que
esa persona menor de edad puede tener la posibilidad de ser autónoma y
autodeterminarse auto constituir su propia personalidad y propio proyecto de vida y
poder lograr el pleno desarrollo de su personalidad. Entonces lo primero que hay que
atender es ver si esa persona menor de edad tiene la capacidad de decidir por sí y ser
autónoma Y autodeterminarse entonces el príncipio qué estructura todo el derecho a la
80

infancia es la autonomía progresiva. Después hay otros principios como el interés
superior porque en el caso en que la persona que estaba relativamente habilitada para
sustituir la voluntad del menor y tomando una decisión por ese menor de edad va a
tener relación en base al interés superior, va a tener que preocuparse por resolver de
la forma que sea mejor para él y de acuerdo a esa consideración esa persona va a tomar
una decisión por el menor éste no puede decidir por sí mismo. El interés superior del
niño también es fundamental para estructurar todo lo que tiene que ver con la
OM
normativa de la infancia pero nuestro país vamos a ver que tiene algunos problemas en
la bajada a tierra a la práctica, lo que sucede es que se puede caer en una adhesión
desde el punto de vista formal de ese interés Superior y pensar que cualquier decisión
que se realiza sobre menores de edad que va a justificar bajo el interés
.C
Superior, entonces a veces es que se ve es que en realidad se fundamenta una decisión
en el interés superior Pero esto no es más que una mención formal “ cumplo sobre ese
requisito que dice la ley pero en realidad no me paré a analizar realmente Cuál era el
DD
interés superior tomar la decisión en base a ese interés Superior, simplemente digo que
decidí eso por el principio de interés superior del menor”. cuando en realidad lo que
tengo que hacer es analizar en profundidad la situación involucrarme con ese caso en
LA
concreto para poder determinar Cuál es el interés Superior y decidir en base a eso. si la
persona que tiene que decidir por el menor o asistirlo sí basándome en ese interés
superior tomó la decisión En base a lo que creo que es mejor para el menor en base a
FI
mis conceptos morales, quizás también me estoy equivocando y tomando una decisión
que para mí puede ser la mejor pero no para este menor. Entonces un principio que
para llevarle la práctica es difícil esa bajada a tierra y lograr que realmente se haga

efectiva la protección.
Estos principios, si pensamos en un código civil qué parte de esta dicotomía de

capacidad e incapacidad, decía que el incapaz no puede actuar por sí ni manifestar su
voluntad para decidir porque es incapaz y tiene que actuar a través de un representante
el representante lo que hacía era sustituir la voluntad del menor, a partir de estos
principios hablamos del menor de edad Qué es un sujeto en desarrollo y por lo tanto
tiene que tener fundamentalmente la capacidad de autodeterminarse de acuerdo al
grado de su competencia. Esta competencia no va a estar establecida a una edad
81

determinada, sino que al grado de madurez el manejo de la información y la capacidad
de entender que tenga cada menor en el caso concreto. Este reconocimiento de la
autonomía progresiva atraviesa toda la legislación de fondo, pero, además no sólo la
legislación sino también la legislación procesal, el artículo 8 del CNA exige que en todos
aquellos procesos judiciales en los que se esté tomando decisiones que afectan la vida
del menor este menor de edad tiene el derecho de ser oído y si no se cumple puede
haber una nulidad, entonces estos principios están atravesando todas las legislación de
OM
fondo y la legislación también procesal. Hay muchos temas sociales involucrados en
estos temas porque esta evaluación de la capacidad de autodeterminarse que tiene un
menor de edad, por supuesto que también va a ser diferente, por ejemplo, de acuerdo
al contexto socioeconómico en el que el menor se está desarrollando en esto tiene una
.C
importancia fundamental el tema del acceso a la tecnología porque el acceso a la
tecnología, hoy en día las personas menores de edad están creando una brecha cada
vez mayor entre los niños que nacen con determinado nivel socioeconómico y aquellos
DD
que se encuentran por ejemplo en una situación de pobreza y no tienen acceso a
determinada tecnología y por lo tanto a determinada información esa brecha cada vez
se hace más grande y esto hace peligrar el ejercicio de los Derechos en los casos de
LA
menores de edad que están en situaciones más vulnerables, esté sistema del derecho
a la infancia estructura en base a que un sujeto en desarrollo tiene la capacidad de
autodeterminarse pero después eso puede empezar a fallar cuando el menor de edad
FI
por ejemplo no tiene acceso a la información y otro en su misma edad que está en otra
situación económica tiene este acceso y esa brecha se está haciendo cada vez más
grande. esto también tiene que ver con una crisis de autoridad el adulto era el que

tenía el saber tenía una imagen de autoridad el que había transitado por determinadas
situaciones y formación tenía el acceso a la información y en cambio ahora hay menores
de edad que muchas veces manejan determinados temas de una forma mucho más
solvente de lo que lo hace un adulto. También vemos publicidad directamente dirigida
hacia los niños no ya a los padres para que les compren sino para el consumo de los
niños o adolescentes, toda esta problemática el código civil no lo contempla. El código
civil y el CNA son aprobados en distintas épocas con paradigmas diversos, en otros
países se opto por revisar el código civil incorporar todos estos nuevos principios
82

Expresamente en el código civil. por ejemplo en Argentina que tiene el código civil y el
código de comercio del año 2014 Dónde está la opción que hizo en este caso de
Argentina fue elaborar un sistema mixto donde tienen un primer grupo vinculado a la
infancia y adolescencia de reglas flexibles donde no hay establecidas tratas de edad
rígidas sino que en esa situación es lo que se hace es evaluar el grado de madurez
suficiente del menor de edad para poder tomar una decisión en algún aspecto de su
vida, y por otro lado si hay otro grupo de situaciones donde hay reglas que se fija la
OM
edad y Se presume por ejemplo que a partir de determinada edad este menor tiene ese
grado de madurez de suficiente para poder decidir por si, o que se recabe su
concentimiento a partir de determinada edad. Cómo en lo que tiene que ver con el
cuidado de su propio cuerpo Cuándo se establece el principio de que hay una presunción
.C
de que el menor de edad está en condiciones de hacerse cargo de su propio cuerpo
pero se distingue si se va a realizar un tratamiento médico invasivo o no
invasivo, Entonces se dice que sí es un tratamiento invasivo a partir de los 16 el menor
DD
se considera como un adulto y puede tomar las decisiones por sí, y entre los 13 y los 16
si es un tratamiento médico invasivo debe necesariamente tener el consentimiento del
menor y la asistencia de los padres en ejercicio de la patria potestad o de quién lo
LA
represente. ahí vemos cómo se estructura un sistema coherente.
(intervención profesora Ramos) hay un caso famoso que se dictó la corte de

Estados Unidos en el cual los padres tomaron una decisión que implicó que el chico no
FI
pudiese tener hijos en el futuro. puede ser una intervención muy importante, incluso
han habido en este país fallos con relación a personas que por distintos motivos Cómo
de religión padres que sean nevado no intervenciones quirúrgicas signo A por ejemplo la

vacuna y hay resoluciones también en nuestro país., muchas veces los padres tampoco
cuentan con una información segura o clara, son problemas del propio ejercicio de la
patria potestad ellos creen que los están cuidando pero muchas veces esto puede ser
letal para un menor.
Justamente me estaba acordando de una familia creo que el del departamento

de Colonia que se negaban a vacunar a sus hijos y salió en la prensa por qué si bien al
principio hubo cierta tolerancia después no los dejaron ingresar a la escuela estaba toda
un cuestionamiento sobre Hasta qué punto los padres podrían tomar esa decisión
83

porque son decisiones que pueden afectar la salud pública derecho de optar por no
vacunar a sus hijos Si eso despes desencadena en el contagio de una enfermedad
etcétera hay una cuestión también de interés público en este caso no era un problema
religioso sino que debido al estilo de vida naturista que ellos llevaban entendían que
estaban protegiendo su vida. En estos casos en los que una decisión puede afectar la
salud de un menor de edad nos encontramos con un código civil de 1869 con alguna
modificación con toda la estructura de la patria potestad que si bien decíamos se parte
OM
de la concepción de Qué es un derecho deber que se le otorga a los padres y tiene una
función social y es En beneficio del hijo tiene una estructura que no contempla todos
estos principios Qué mencionamos a eso le tenemos que agregar otro cuerpo normativo
que es el CNA que nos dice que tenemos que respetar la autonomía progresiva del
.C
menor de edad entonces cuando nos encontramos frente a una situación práctica para
poder resolver es muy difícil si no tenemos alguna Pauta de parte del legislador poder
determinar qué es lo que se puede hacer en ese caso concreto puedes llevar mucho
DD
tiempo para después poder analizar en cada caso concreto exactamente Cuál es el grado
de madurez y autodeterminación que tienen menor para evaluar si puede decidir por
sí mismo o necesariamente los padres tienen que sustituir su voluntad o estamos en una
LA
situación intermedia en la que tú llegarás sustituir la voluntad del menor tienen que de
alguna una manera complementarla porque el menor de edad todavía no llegó a un
grado de madurez suficiente para decir por sí, cuando hay determinadas pautas
FI
respecto al legislador sobre determinadas situaciones con Rango de edad o alguna Pauta
que permita de alguna manera decidir a priori si se considera que ese menor tiene un
grado de madurez suficiente o no puede ser de utilidad para resolver los casos prácticos

de una forma más ágil y coherente Sin perjuicio de que estas franjas tienen que ser
rígidas porque puede suceder que si bien en general por ejemplo un menor de 12 años
no tienen la madurez suficiente para escribir por ejemplo sobre un tratamiento médico
invasivo puede darse el caso de que en una situación particular sea adecuado que sea el
menor que lo decida y Es sobre y contemplarlo de acuerdo al principio de
autonomía progresiva. Con este tema de la Salud si vamos artículo 11 del CNA el juez
que se enfrenta alguna situación dónde lo tiene que aplicar para resolverlo es una
redacción bastante intrincada a mí me cuesta sacar algo en limpio de lo que quiere decir
84

el articulo. Este artículo habla de la información y el acceso a los servicios de salud
empieza diciendo qué todo niño niña o adolescente tiene derecho a la información y
acceso a los servicios de salud inclusive a los referidos a la salud sexual y reproductiva
debiendo Los profesionales actuar respetando la confidencialidad de la consulta y
ofrecerle las mejores formas de atención y tratamiento cuando corresponde. ya ahí
empieza diciendo que tienen derecho a los servicios de salud pero después dice que el
médico le tiene que ofrecer las mejores formas de atención y tratamiento cuando
OM
corresponda, y después dice que de acuerdo a la edad del niño niña o adolescente te
propenderá a que las decisiones sobre métodos de prevención de la salud sexual o
reproductiva otros tratamientos médicos que pudieran corresponder se adopten en
concurrencia con su padre y otros referentes adultos de su confianza debiendo
.C
respetarse En todo caso la autonomía progresiva presentes. entonces es un poco
contradictoria esta relación porque por un lado nos dice que todos tienen acceso a la
salud y a los servicios de salud, nos dice que hay que respetar La autonomía progresiva
DD
hay que procurar que las decisiones se adoptan en concurrencia con sus padres u otros
referentes adultos de su confianza Entonces como no establece franjas de edad tela que
se pueda partir de una presunción sobre el grado de madurez suficiente para tomar
LA
decisiones sobre aspectos médicos o distinguir si es un tratamiento médico invasivo o

no, son criterios que puede dar el legislador para quien se encuentre esta situación
como el médico o quien sea Quien vaya a asistir en el servicio de salud al menor de edad
FI
Tenga alguna Pauta para poder decidir. siempre se va a poner por encima de cualquier
cosa la integridad física y que no hay un riesgo inminente a la salud o la vida del menor
el profesional tiene que decidir si le brinda la información o no posibilidades y

tratamiento o no y este artículo nueva Pauta muy claras de cómo tiene que
desenvolverse un profesional. este hecho también a veces hace que se recurre a la
justicia y se recargue a los jueces con excepciones que de pronto podría haber tomado
el profesional de la salud para no tener un lineamiento claro por la norma de cómo debe
actuar para evitar una estación de responsabilidad acude al juez para que sea este quien
diga en esas situaciones cómo se debe actuar .
85

quienes profundizan en este concepto sobre el interés superior del niño dan
algunas pautas de cómo en estas situaciones límites Cómo podemos contaminar
La decisión, Acá hay dos cosas importantes:
la decisión sea lo más neutral posible, si estamos frente a una situación en la

que el menor de edad todavía no tiene esa capacidad de autodeterminarse y es un
adulto responsable el qué va a tomar la decisión que esa decisión sea lo más neutral
posible en el sentido de no determinar el proyecto de vida de ese menor. para que
OM
cuando tenga la madurez suficiente pueda examinar ir tomando el camino que el mismo
elija y no que el adulto responsable de alguna manera se lo haya ido condicionando
intervenir en los medios y no en los fines, Por supuesto que sí es un menor de
.C
muy corta edad hay decisiones que solamente las va a poder tomar el adulto
responsable el menor manifestar su voluntad. Pero a medida de que ese menorse va
desarrollando Y va creciendo esa autonomía también va creciendo irresponsabilidad de
DD
los padres tutor o quién es que a cargo propender a esa autonomía
(intervención prof. Ramos) Ahora voy a ver si encuentro la cantidad de

disposiciones pero en Argentina, el estado Como una cantidad de decisiones en donde la
LA
responsabilidad parental fue limitada, hay que tener en cuenta el mandato

constitucional para ver qué es la patria potestad Sobre el derecho de cuidar y educar a
un niño. hay un tema que se ha planteado no solo los menores Qué es el tema de Qué
FI
son los más vulnerables de la familia que antes resolvió la mujer Las situaciones que se
están planteando hay un tema qué es importante y es hasta qué punto la familia y hasta
qué punto es comienza actuar el estado esa es de las grandes preguntas que hay que

hacerse. Muchas veces se toman decisiones con relación a personas por parte de la
propia familia que implican también violaciones a los Derechos Humanos grandes temas
que hay que volver a repensar. todo en esta línea de que alguna manera no sólo hay que
cambiar nombres e incluso apoyar más a la justicia de menores, Tendríamos que
replantearnos nuevamente el rol del fiscal Porque con el tema del código del proceso
penal los fiscales han sido más bien destinados a los temas de penales pero creo que hay
que empezar darle importancia al tema de la fiscalía en materia de familia porque no
86

estoy tan convencida de todos los casos la decisión de la familia sea tan sabia creo que
hay situaciones Qué sería muy importante contacto del rol del fiscal.
Al estar tan estructurados el tema del derecho a la infancia sobre todo Con
principios Qué son conceptos jurídicos indeterminados como la autonomía progresiva
el interés superior del niño, son indeterminados porque no hay pautas fijas, se tienen
OM
que acatar a cada caso en concreto, entonces es muy difícil a veces cuando uno se
encuentra con una situación y decir ¿estoy realmente contemplando el interés superior
del niño ? ¿es una situación en la que la autonomía progresiva me dice que tengo que
permitirle a este menor de edad que tome la decisión por sí mismo o es una situación
.C
en la que tiene que intervenir un adulto responsable o incluso la justicia? Muchas veces
la intervención de la justicia no significa que no se están respetando el principio
autonomía.
DD
26/03/2021
LA
Vamos a ver la patria potestad, guarda y tenencia. Cambios en el rol

fundamental de lo que era el niño, cambio claramente el de padres, etc. Obviamente el
FI
ejercicio de la patria potestad tiene otra visión, más allá de los nombres que se le pueda
dar. Se le puede dar autoridad parental, patria potestad, pero eso es una cuestión nada
más que de nombre. En realidad hoy en el Uruguay, más allá que se llame patria

potestad, hay una concepción (de la mayoría de los operadores jurídicos) (opinión de la
profesora) en la cual la patria potestad no tiene ese poder del padre, eso evidentemente
cambió. Porque la patria potestad, la autoridad paternal, la ejercen los dos. Hoy a la
inversa, después de aquel código civil en el cual no existía el divorcio, en el cual el padre
tenía la autoridad parental. Hoy por hoy, hay personas, hombres (fundamentalmente)
en el parlamento que entienden que ante situaciones de separación de la familia tienen
algo que antes en la época del CC ni cuestionado estaba. Sin embargo queda la idea de
que hoy por hoy la patria potestad más que la idea de ser el conjunto de derechos que
87

tiene el padre, es el conjunto de derechos y deberes que tienen ambos padres con el
hijo. Por que se dimensiona claramente, hay otra dimensión. Cambio la visión del
instituto y cambio absolutamente el ejercicio.
La constitución de la República al determinar que los padres tienen el cuidado y

la educación de sus hijos, hace un verdadero ejercicio de lo que tendría que ser la patria
potestad.
OM
Dos cosas que son fundamentales; ver los institutos desde el aire, o sea desde
arriba. Muchas veces hay una gran confusión entre lo que es la patria potestad (regulada
en el CC) la guarda y lo que es la tenencia. Y una gran confusión cuando uno habla de
guarda, y lo está haciendo desde el punto de vista jurídico, y en el sentido de hecho que
.C
es la tenencia. Esa diferencia, distinción la marcó notablemente la doctora Mabel Ribero
en un librito chico. En el cual explica que es la patria potestad, que es la guarda y que es
la tenencia.
DD
A más de un siglo (150 años aproximadamente) de nuestro CC tenemos totalmente
cambiado una cantidad de cuestiones.
LA
Reitero el hombre y la mujer en ejercicio de la patria potestad; no pasaba esto

en la época de Narvaja. La existencia de la disolución del matrimonio, que trae como
consecuencias discusiones con relación a la tenencia, y aquel hombre que tenía todo en
su poder, hoy está reclamando poder tener tenencia compartida (que antes ni se podía
FI
plantear). Ramos está mirando que hay proyectos en el parlamento que no están
teniendo presente lo dispuesto en el CC, o sea hacen una referencia de todas las normas
pero no refieren a las normas del CC.

¿Qué pasa con esto de la tenencia compartida que se está plantando, en

Uruguay no existe la tenencia compartida? ¿Es una cosa exigible o hoy por hoy en
Uruguay se puede tener la tenencia compartida? ¿Qué es lo que se está buscando, la
obligatoriedad? ¿Es lo mejor para el interés superior del niño? ¿Estamos encaminados
en esa línea? Ramos cree que en la medida en que una persona en el Uruguay (pensar
que hay una cantidad de niños que no están bajo tutela, ni patria potestad ) pueda estar
bajo tenencia, figura fundamental del CNA "responsable". En la medida que me puedo
88

pasar toda la vida, o prácticamente toda su minoría de edad y adolescencia (hasta los
18 años) bajo tenencia, bajo guarda de hecho, de un tercero (llamado responsable)
nosotros en el Uruguay deberíamos además de preocuparnos de todo este tema de la
tenencia compartida, deberíamos preocuparnos de una cosa más importante y es que
la tenencia (en términos genéricos) efectivamente tiene una protección de los derechos
humanos.
¿Que instrumentos hay para asegurar que esa tenencia de hecho
OM
efectivamente se le están respetando los derechos humanos a los menores? Esto es
un problemón. Porque en una última instancia ¿cómo se controla a esos responsables?
¿Hay control? Es un tema muy importante que en algún momento hay que encararlo.
En el tema de la tenencia prima el interés superior del niño.
.C
DD
Retomando patria potestad
Clase pasada estuvimos viendo como la aprobación del código civil, y CNA con
esos principios nuevos (fundamentalmente el de la autonomía progresiva),
LA
Transversalizan todo lo que es la normativa de patria potestad y tutela. Y las dificultades

para armonizar dos cuerpos normativos que parten de paradigmas diferentes, con
fuentes diferentes, de épocas totalmente distintas. Concepción de la familia, de los
menores de edad totalmente diferente.
FI
En esos institutos de la patria potestad y tutela, el Código civil se maneja con ese
sistema binario: capacidad o incapacidad. Los incapaces, dónde están los menores de

edad, no pueden ejercer los derechos por si mismos por ser incapaces, entonces el
mecanismo para solucionar esto es la representación o asistencia.
Se acuerdan de primer año que cuando hablamos de representación (tanto en

la patria potestad como en la tutela) estamos hablando de una situación en la que el
representante sustituye la voluntad del menor de edad y ejerce ese derecho del menor
en representación. En cambio cuando hablamos de asistencia, lo que sucede allí no es
89

una sustitución total de la voluntad, sino que en la realidad hay una complementación
del menor por parte del representante (los padres en el ejercicio de la patria potestad o
el tutor por ejemplo). Esto se daba por ejemplo en el caso del matrimonio del menor de
edad, en nuestro país puede contraer matrimonio las personas menores de edad a partir
de los 16 años, pero necesitan del ascenso de sus padres, o a falta de padre, el código
en sus art 105 y ss da un orden según el caso de que el hijo sea de filiación legítima o
natural. Y en última instancia si no se puede obtener el consentimiento de los padres
OM
que estén ejerciendo la patria potestad, el menor podía recurrir ante el juez para que el
juez sea el que le otorgue esa conformidad para el matrimonio. Entonces ahí estamos
en una situación en la que no hay representación porque no se sustituye la voluntad del
menor, sino que se requiere el consentimiento del menor para contraer matrimonio.
.C
Pero no es suficiente sólo con ese consentimiento, se requiere el ascenso de el
responsable que este a cargo del menor en ese momento, o en el caso del juez cuando
no se puede recabar ese ascenso por alguna razón (esto lo vamos a dar con detalle en
DD
el módulo de familia).
Vamos a repasar un poco lo que tiene que ver con la representación

patrimoniales de los padres en ejercicio de la patria potestad o de los tutores que
LA
estén ejerciendo la tutela en los menores de edad. Porque es importante tener

presente y analizar como Incide eso de la autonomía progresiva en la representaciones
patrimoniales, o si tiene alguna incidencia, o como armonizamos este principio de la
FI
autonomía progresiva del CNA, y por el ejemplo el derecho a ser oído que prevé el CNA,
con respecto a las normas del código civil que nos dicen que actos pueden celebrar los
padres en ejercicio de la patria potestad con respecto a los bienes de sus hijos; en que

actos se requiere autorización judicial, cuáles pueden hacer libremente, etc. Cómo
armonizamos esas dos cosas, por ejemplo, nadie discute que un niño puede ir a hacer
un mandado a la almacén del barrio. Pero si estamos hablando de disponer de un
inmueble heredado o contratar con el colegio que asiste. ¿Tenemos que aplicar la
autonomía progresiva o en realidad tenemos normas en este ámbito que son más
estrictas y que debemos manejar desde otro ángulo?.
En general con respecto a los padres, es un instituto que participan los dos
padres, cuando hablamos de la administración de los bienes del menor de edad en
90

principio esa administración la realizan ambos padres salvo que de algunas de las
circunstancias que habilitan a que esa administración del bien del menor sea realizada
por uno solo de los padres (por ejemplo si tiene la posibilidad que celebrarán los padres
un convenio donde acuerden que determinados aspectos de la administración de los
bienes del menor puede manejarla uno sólo de ellos; o puede darse una situación de
pérdida, suspensión o limitación de la patria potestad y entonces que este
administrando uno solo de los padres, ;o que uno de los padre haya fallecido y quede
OM
solo el otro en ejercicio de la patria potestad, ; o que hubiera algunas de las situaciones
que habilitan a que administre uno solo, en el caso de la filiación no matrimonial cuando
ese hijo estaba reconoció solo por uno de los padres y solo ejerce la patria potestad el
que reconoció).
.C
Tenemos otras situaciones que son de excepción al caso en que los bienes del
menor lo administran los padres, que es el caso del peculio profesional. Cuando el
DD
menor de edad tenía un actividad laboral, ejerce una determinada actividad, un trabajo
remunerado. Esa remuneración que recibe integra su peculio profesional. Y el código
nos dice que esa remuneración el menor de edad la puede administrar directamente, es
decir que no hay lugar a la representación, y no administran entonces los padres.
LA
Y después podíamos tener otra situación dónde los padres no administraban

esos bienes porque pasaba a administrador un curador especial. Por ejemplo cuando
había un conflicto de intereses entre los padres y el menor de edad o cuando el menor
FI
recibía por herencia, legado o donación, el testador, el donante disponía expresamente

que los padres no administrarán los bienes, etc. Por ejemplo el 458 del CC donde hay

posibilidad de una curador especial y ahí no administran los padres.
Y en caso de la tutela, también en términos similares, en este caso vamos a tener

la administración siempre por uno solo. La tutela es un cargo unipersonal, siempre va
haber un solo tutor pero también aplica el peculio profesional. O sea que si es un menor
de edad sometido a tutela y tiene una remuneración producto de una actividad laboral
administra directamente el menor.
El código civil estructura toda la normativa con relación a la administradora de

los bienes del menor, en base a los actos que los padres, o tutor pueden realizar pero
91

requieren autorización judicial. Luego nombra una serie de actos prohibidos, que los
padres en ningún concepto pueden otorgar los padres en ejercicio de la patria potestad
o tutor. Y luego hay una serie de actos que los padres pueden utilizar libremente, que
no requieren autorización judicial.
Con respecto a los actos que el código nos dice que estos padres, o tutor,
necesitan autorización judicial, la omisión del cumplimiento de este requisito es la
nulidad, la doctrina entiende que es relativa se establece en atención al estado de la
OM
persona, en este caso en protección al menor de edad. En caso de actos prohibidos la
nulidad es absoluta o para otra parte de la doctrina inexistente. O sea en estos casos, en
estas situaciones, el incumplieron a la forma legal habilitante, ese requisito formal que
nos establece la ley (que sería la autorización judicial). En esos casos no alcanza con la
.C
representación sino que además se requiere la autorización judicial. O en el caso que
sea un acto prohibido, la consecuencia es muy grave y es la nulidad.
DD
No es un tema menor saber si podemos aplicar la autonomía progresiva o no. Y
en este caso en general, lo que tiene que ver con los actos patrimoniales. Justamente
por la trascendencia que pueden tener los actos que se realizan en este ámbito, hay una
LA
protección muy fuerte. Y en general el grado de actuación o decisión que tienen los
representante es muy fuerte también. Acá vamos a tener muy restringido el campo para
aplicar la autonomía progresiva de la voluntad. Porque obviamente si tenemos una
norma que nos dice, que la venta de un inmueble de un menor de edad que requiere
FI
autorización judicial. Bueno, si tenemos una norma que está diciendo que tienen que
actuar los representantes y además con autorización judicial. Ningún profesional va a

asesorar y decir en este caso este chico tiene el grado de madurez suficiente para decidir
sobre esto. Entonces vamos a aplicar el principio de autonomía progresiva y no tenemos
que pedir ni siquiera autorización judicial. Ni que los representante los padres. Porque
las consecuencias son muy graves. Todo lo que viene con la esfera patrimonial, y
administración del menor, cuando tenemos normas que nos requiere la representación
de los padres o requisito de autorización judicial, la tenemos que cumplir y no se puede
ir a la autonomía progresiva de la voluntad. Por lo menos no tenemos lugar a que el
menor de edad actúe por si y decida por si. Puede haber un pequeño ámbito para aplicar
92

este principio pero siempre actuando los representantes y autorización cuando el código
así lo establezca.
La gran excepción hablando de la administración de los bienes del menor, la

excepción a la a curación de los padres, la excepción a la representación es el peculio
profesional. El 267 inc 4 del CC nos decía que con respecto a los bienes que obtiene
según su profesión, oficio, etc. Los administra como si fuera un habilitado, una persona
con capacidad. Hay un vacío, en cuanto el código nos dice eso, quizás en otras épocas el
OM
menor cuando empezaba ya tenía cierta edad y había dudas que no se nos planteaban.
Pero modernamente puede pasar que el menor sea muy pequeño y que realice
comerciales, sea actor, realice deporte o un activista artística con muy buena
remuneración pero en realidad no tiene la capacidad suficiente en el grado de madurez
.C
suficiente para administrar ese ingreso. Por ejemplo un niño de 3 años, o 4 años que
hace comerciales de televisión. El código nos está diciendo que si proviene de su
DD
actividad laboral los puede administrar directamente pero evidentemente en ese caso
ese niño no va a poder hacerlo. Entonces la doctrina resuelve esta situación
armonizando esta norma del código civil con algunas disposiciones del código de la niñez
y adolescencia, que refieren al trabajo de los menores de edad. Entonces se dice que es
LA
a partir de los 15 años que el CNA habilita a trabajar. Sin perjuicio que a los 13 años
pueden trabajar en los que se llama trabajos ligeros con autorización del INAU. La edad
ideal es partir de los 15 años. La doctrina dice que será a partir de los 15 años pará ser
FI
coherente y armoniza las disposiciones, es a partir de 15 años que el menor podría

administrar sus ingresos que perciba por una actividad laboral.

¿Después tenemos otro vacío, que es con el contrato de trabajo, podemos

preguntarnos como se resolver el tema de la representación con el tema de la patria
potestad, con el principio de la autonomía progresiva? Cuando ese menor de edad
decide trabajar y tiene que suscribir un contrato de trabajo, lo puede otorgar solo, ¿lo
otorgan los padres en representación de ese menor? No hay una sola postura.
Intervención de una compañera: podría venir por el lado que la profesora decía.
Sobre los 15 años que menciona la norma. A partir de los 15 años que el menor pueda
suscribir el contrato, y antes que lo hagan sus padres en representación del menor.
93

Intervención de un compañero : con el instituto de la asistencia. Que el menor lo
pueda suscribir pero este sometido a la opinión final de los padres o del juez.
Intervención de compañera: venía del mismo lado que el compañero pero le

genera una duda en cuanto como se resuelve cuando el menor quiere, el INAU no
autoriza, y los padres no quieren. Abre otra puesta distinta.
Tenemos varios aspectos. Lo primero es decidir si hay una situación en la que
OM
verdaderamente tiene que haber representación, que de acuerdo a la concepción del
código civil: cuando hablamos de representación es la sustitución de la voluntad del
menor por la de los representantes. El menor no está ejerciendo su derecho por si, sino
que lo ejercen los representantes en su nombre. Una de las primeras cuestiones que se
.C
plantea es esta, y en la que se razona de forma casi unánime por la doctrina, es que en
realidad en tanto es el menor de edad el que va a realizar la tarea, el trabajo, va a cumplir
un horario, va a asumir una serie de obligaciones, responsabilidades. No es una situación
DD
en la que pueda dar lugar a la representación, en la que los padres puedan firmar un
contrato de trabajo en representación del hijo y excluir totalmente la participación del
consentimiento del hijo. El consentimiento del hijo tiene que estar necesariamente
LA
porque es quien va asumir la tarea y quien va a asumir esas obligaciones y

responsabilidades.
El matiz o las diferentes opiniones se dan en cuanto a cómo aplicó esa autonomía
FI
progresiva, algunos dicen bueno en realidad si el CC me está diciendo que puede

administrar el peculio profesional y en CNA me está diciendo que puede trabajar a partir
de los 15 años, bueno, si tiene 15 años pueden firmar el contrato de trabajo por sí, sin

representación. Otros dicen, en realidad la patria potestad, la tutela son institutos de

protección del menor de edad, entonces más allá de respetar la autonomía progresiva y
entender que por supuesto es el menor el que va a trabajar su consentimiento tiene que
estar necesariamente. Si es cierto que 15 años puede ser una edad en la que todavía no
se tenga la madurez suficiente para evaluar la trascendencia de firmar un contrato de
trabajo. Y entonces es importante que ese consentimiento del menor esté acompañado
por el ascenso de los padres. Ascenso del tutor que está un poco vigilando que contrato
de trabajo va a estar firmando y en que condiciones va a trabajar. En fin controlar un
94

poco la situación en protección al menor. Esto no es desconocer la autonomía progresiva
sino acompañar la autonomía progresiva con los deberes y responsabilidad que también
tienen los representantes que de alguna manera tenemos que permitir que esos
deberes y responsabilidad de los representantes se pueda cumplir. Si lo dejamos
totalmente afuera es difícil poder controlar algunas situaciones. (A la profesora le parece
más correcta esta postura que entiende que obviamente tiene que estar el
consentimiento del menor de edad pero acompañado de los representantes porque es
OM
un acto bien transcendental para el menor. Hay una situación que en su vida puede
cambiar de forma radical, puede estar sometido alguna situación de riesgo y entonces
es importante que haya un control por parte del representante y no sólo sea el menor
que vaya a firmar el contrato de trabajo).
.C
Otra profesora interviene, ella está a favor de la posición que el menor si puede
y está habilitado para firmar solo, el adolescente. De acuerdo al CNA. Deja planteado
DD
algo que muchas veces se dificulta en la práctica, muchas veces cobra el adolescente
que es administrador y sin problema. Pero pensemos en un adolescente que tiene un
ingreso totalmente importante, y que con ese dinero ahorra y en efectivo, sin
intervención de bancos. Adquiere de un bien inmueble, un pequeño terreno o lo que
LA
sea. ¿Cómo se maneja eso a nivel notarial? Cuando se va registrar ese contrato. En
definitiva dice esto es mío, este dinero es mío, ese bien debería considerarse
absolutamente del menor de edad y no formando parte del peculio que puede ser
FI
usufructuado por sus padres. Y que pasa después, con el usufructo y como acreditar?.
Cuando demos una referencia al trabajo de los menores, vamos a hablar que hay algunas
excepciones que son muy importantes(deportista en el fútbol). Tan es así que los

menores de edad pueden firmar y administrar que está determinado por ley, que es ese
caso por la alta vulnerabilidad que tienen los chicos que trabajan. Por que su trabajo en
el fútbol profesional desde muy jóvenes, y por lo que significa el cambio en su vida,
porque trastoca todo su entorno, educación, su lugar de residencia y un montón de
cosas. Los padres deben suscribir ese contrato. Pero es una excepción. Cuanto más
vamos ondeando en el tema, más problemas nos vamos encontrando.
Intervención de otra profe: le pareció interesante cuando se nombró al niño de 3

años, hay casos notorios que han ocurrido (en Uruguay no). Por ejemplo un niño de 3
95

años participa en una serie de Hollywood, que tiene salarios muy importantes y que
puede que duren años. Puede acumular un dinero muy importante. En derecho
comparado se han visto casos que llegaron a la justicia por mala utilización de los padres
de esas sumas de dineros, etc.
No son temas menores y al tener un vacío legal se complica. Tenemos una norma
del código civil que nos dice que administra directamente su peculio profesional. Pero
esa norma tiene mucho tiempo y no tomo en consideración estas situaciones nuevas,
OM
dónde el menor puede tener muy corta edad y poder tener un ingreso por una actividad
artística o deportiva que sea de magnitud. Y entonces el código no nos dice a partir de
que edad se aplica esa administración directamente por el menor, no nos dice si el
menor tiene capacidad para firmar el contrato de trabajo o no. Cuando estamos frente
.C
a un vacío tenemos que decir cual es la norma análoga.
En el contrato de trabajo surgen estas dos posiciones. Aplicar el instituto de la

DD
asistencia que está previsto para el caso del matrimonio del menor al contrato de
trabajo, y decir en esta situación hay que intervenir el menor y los representantes. O
aplicar directamente la autonomía progresiva y decir que la norma análoga es la que me
LA
dice que el menor puede administrar directamente por si el peculio profesional y

entonces si puede administrar y puede trabajar, también puede firmar el contrato se
trabajo.
FI
Después con respecto a la administración de los bienes del menor, también

tenemos una norma diferente en lo que tiene que ver con las capitulaciones
matrimoniales y las donaciones por causa de matrimonio (lo vamos a dar en el módulo

de familia). Esta vinculado en cuanto a la asistencia que requiere el menor de edad para
la celebración del matrimonio. En el caso de este menor que va a celebrar ese
matrimonio, también puede previamente a ese matrimonio otorgar capitulaciones
matrimoniales con los mismos requisitos que para el matrimonio, o sea la asistencia. En
ese caso no hay representación. Estamos hablando de una decisión del menor de edad
sobre el régimen patrimonial que va a regir su futuro matrimonio, y en ese caso no va
haber una representación, no van a ser los padres los que decidan esa situación. Sino
96

que van haber un régimen de asistencia, donde vamos a tener el consentimiento del
menor acompañado del ascenso de los padres o tutor.
Dijimos que en principio en lo que tiene que ver con las relaciones patrimoniales
(en el ámbito de la patria potestad y tutela) tenemos normas mas rígidas. Como el cc no
fue realizado a la luz del principio de autonomía progresiva. Tenemos una serie de
normas que nos marcan la representación por los padres y en algunos casos además la
autorización judicial para realizar ciertos actos. Cómo en esos casos las consecuencias
OM
son tan graves (nulidad dependiendo el caso, relativa o absoluta. Y para algunos
inexistencia) por un tema de seguridad jurídica no vamos a aplicar el principio de
autonomía progresiva si tenemos una norma que me está diciendo que, por ejemplo, se
requiere autorización judicial para un determinado acto. En este caso la norma no nos
.C
habilita a acreditar que ese menor de edad tiene madurez suficiente (por ejemplo para
vender un inmueble) y esto prescindir de la representación o autorización judicial. Si no
DD
tenemos norma que lo habilite no podemos por interpretación asesorar que se haga
algo distinto.
Si tenemos algunos puntos en los que podemos de pronto, introducir alguna

LA
mejora. Por ejemplo cuando hablamos de los actos que los padres o tutor pueden
realizar libremente. En otros sistemas jurídicos se establece una determinada edad,
partir de la cual se requiere la conformidad del menor para esos actos. De alguna manera
el menor intervenga en esa decisión. En nuestro país en los actos que los padres o tutor
FI
puedan realizar libremente, que no requiere por ejemplo autorización judicial, nos exige
la intervención del menor o que el menor pueda dar su conformidad. Y esto si puede ir

un poco en contra del principio de la autonomía progresiva. Porque obviamente si nos

referimos a un menor de 2 o 3 años, no está en condición de opinar. Pero si hablamos
de un adolescente que tiene bienes, propiedad, porque lo heredo de un abuelo o un tío,
O lo que fuere, ya siendo adolescente puede tener un grado de madurez suficiente para
opinar sobre determinados aspectos de la administración de ese patrimonio. Sería
deseable que tuviera una previsión en ese sentido.
Por otro lado en los actos que requieren autorización judicial, también en ese
caso se puede aplicar el art 8 del CNA, establece el derecho a ser oído. Y ese derecho se
97

establece en el marco de un proceso judicial, cuando hay que resolver alguna situación
que afecta o está involucrada con la vida de ese menor. El juez tiene la obligación de
escuchar a ese menor de edad, siempre que pueda manifestar su voluntad, de acuerdo
al grado se madurez que tenga. Y como esa norma está dentro del CNA, y prácticamente
todo o casi todas las normas que regulan los aspectos patrimoniales de la administración
de los bienes de los menores de edad están en el Código civil. A veces cuando se va a
pedir una venia, una autorización judicial para un acto de disposición con respecto a los
OM
bienes del menor, se olvida que esta este derecho a ser oído en el CNA en esencial. Y
que si el adolescente tiene un grado de madurez suficiente puede recabar se esa opinión
y escuchar al menor.
¿Consulta de una compañera (se corto el audio) la profesora entendió que se
.C
basaba en si la autorización judicial era previa o posterior? En la mayoría de los casos es
previa. Si tenemos alguna situación como en el caso de la partición (cuando el menor
DD
queda en indivisión, por ejemplo en el caso que sea heredero, supongamos sucesión del
abuelo, y no es el único heredero, y queda en una situación de indivisión con respecto a
los bienes de esa sucesión.) luego hay que otorgar el acto de partición, para dividir esos
bienes, y hacer cesar esa indivisión. En el caso de la partición se requiere una
LA
autorización previa por parte del juez. Se le presenta un proyecto se esa partición, el
juez la autoriza. Y después que se otorga esa partición, hay que presentarla nuevamente
al juez para que la apruebe. Ahí hay una doble intervención, pero en la generalidad de
FI
los casos cuando se requiere la autorización judicial es previa al acto. O sea primero
obtengo la autorización judicial y después puedo celebrar el acto.

Compañera: no le queda claro, en el caso por ejemplo de la asistencia. ¿Cuáles

son los límites de la voluntad de los padres? Si ellos asisten el consentimiento del menor,
hasta que punto se toma más en cuenta lo que piensa ese menor, ¿o los padres? R: en
los casos que está regulada esa asistencia expresamente, (por ejemplo para contraer
matrimonio) ahí el código nos dice que en caso de discrepancia resuelve el juez. Se habla
del irracional disenso, cuando el padre se niega a dar ese asentimiento para que su hijo
o hija contraiga matrimonio, y esa negativa es infundada por eso se habla del irracional
98

disenso. Ahí el menor puede recurrir al Juez, y que sea el juez el que resuelva si habilita
o no el matrimonio. También por ejemplo en el caso de la adecuación registral del
nombre del menor de edad por identidad de género. Cuando el menor de edad nació
con un sexo biológico, pero luego en el transcurso de su vida se da cuenta que su
identidad de género no coincide con su sexo biológico y quiere adecuar su nombre
registral a su identidad de género. Bueno, ahí también siendo menor requiere la
asistencia de los padres en ejercicio de la patria potestad o del representante que tenga.
OM
Y en ese caso la ley se remite a las normas del código civil, que regulan el ascenso
matrimonial y por lo tanto en ese caso si hay discrepancia entre la voluntad del menor
y de los padres, va a terminar decidiendo el juez.
En los casos en los que se requiere asistencia o en los que directamente se
.C
requiere la representación, en definitiva, el menor puede recurrir al juez y en caso de
conflicto entre el menor y los padres va a resolver el juez. Lo que no podemos hacer, es
DD
en esos casos en que la ley me marca que tiene que haber representación, la ley no me
esta habilitando a que analice la autonomía progresiva, si el menor tiene un grado de
madurez suficiente. Por ende cuando la norma me dice que hay representación o
autorización judicial tengo que respetar eso.
LA
Tenemos que tener claro la norma del CGP, art 32 que dice que cuando hay un
conflicto entre padres y sus hijos, se designa un curador ad litem respecto de estar
debidamente asistidos por cuanto existe ese conflicto.
FI
Lo que nos dice el art 8 CNA es que justamente le tiene que nombrar un curador
o defensor. El art 8 a diferencia de otros sistemas no deja claramente establecido cual

es el rol de ese abogado, defensor o curador del menor. Cuando se da en estas

situaciones conflictos con los padres, o en otras situaciones que no hay conflicto pero el
menor recurre al juez a ejercer un derecho. Nos dice el art 8 que hay que nombrarle un
abogado que represente al menor o lo asesore de alguna manera. Pero no delimita cual
es el rol. Entonces algunos dicen acá también hay que aplicar el principio de autonomía
progresiva y ver si de acuerdo al grado de madurez que tiene ese menor de edad, el rol
de ese abogado va a ser el de un curador ( más bien el de un representante) o más bien
el rol de un defensor, un asesor como el caso del abogado que patrocina a un adulto:
99

defendiendo el derecho de la forma que lo quiere hacer su cliente (por decirlo de alguna
manera). Ahora si en realidad el menor no está en condiciones porque no tiene la
experiencia suficiente todavía, el grado de madurez suficiente para ejercer ese derecho
por si con un abogado o defensor. Bueno ahí el rol de ese abogado va a ser más de un
curador o represente. Aquí también tenemos un matiz que en la práctica no es menor,
porque como la norma no nos dice. En otros sistema se prevé que el adolescente asume
que tiene un grado de madurez suficiente y el rol del abogado es el de defensor. No nos
OM
marca un límite de edad. Queda un poco a criterio del juez el resolver el rol del defensor,
abogado en cada caso. Muchas veces cuando el juez designa al abogado tampoco
especifica cuál es el rol. Porque muchas veces tampoco lo puede saber de antemano.
Todavía no conoce al menor, no conoce la situación y tampoco puede de antemano decir
.C
cuál va a ser el rol del abogado. A veces la situación puede generar algunas dudas,
algunas confusiones en cuanto al alcance de ese rol que va a desempeñar el abogado.
(esto lo vamos a ver mas adelante).
DD
Compañero: le quedo duda con respecto a la administración del peculio
profesional. ¿El menor actúa como si estuviera habilitado o como un capaz pleno? R: en
realidad actúa como un capaz pleno. O sea el problema que se nos puede plantear, (está
LA
claro que el menor puede administrar el dinero que recibe por su trabajo) si tuviera que
realizar alguna actividad en un banco y acredita que ese dinero que va a depositar en el
banco proviene de su peculio profesional. El banco tendría que aceptar que actúe por si
FI
y no exigir la representación de los padres o tutor. Que pasa cuando ese menor invierte
ese dinero en un inmueble, por ejemplo. Allí ya tenemos una norma que dice que tiene
que actuar a través de los representantes.

Última parte del art. 266 lo coloca como un habilitado, habla de emancipado
(que ya no existe) va a llegar un momento que va a tener los límites del 309 del CC. En
realidad como la norma usa este término de " habilitado " cuando va a realizar alguno
de estos actos en los que expresamente se nos dice que se requiere una autorización
judicial, ahí va a tener que solicitar la autorización judicial.
La habilitación actualmente sólo existe por matrimonio. O sea el menor de edad

puede contraer matrimonio a partir de los 16 años y este cambio en su estado civil
100

genera como consecuencia un cambio es su capacidad. No llega a ser capaz pleno (como
el de 18 años) pero si la ley nos dice que en principio puede celebrar todos los actos
jurídicos excepto aquellos que expresamente la ley les limita de alguna manera, por
ejemplo les exige recabar la autorización judicial. Como después el código civil nos dice
que el menor de edad que percibe dinero fruto de su trabajo, administra ese peculio
profesional de la misma manera que un menor habilitado. Entonces vamos a tener que
ir a estas normas de habilitación.
OM
Otra cuestión que se puede plantear es el tema del usufructo legal. También
cuestionado por diversos motivos. En primer lugar por el hecho de que el usufructo legal
.C
pertenecía al patrimonio matrimoniales. No a los padre no matrimoniales o naturales.
Es una primera cuestión que modernamente se plantea, si es correcto seguir en esta
línea o habría que equiparar la situación de los padres matrimoniales y no
DD
matrimoniales.
El otro punto es como armonizar el tema del usufructo legal con los derechos de
los menores de edad. Porque se plantea que el usufructo legal era el que tenían los
LA
padres en ejercicio de la patria potestad con respecto a los bienes de sus hijos menores
de edad. Padres legítimos o matrimoniales. Entonces por ejemplo si ese menor, tenía un
inmueble, y ese inmueble se arrienda, los frutos que da ese inmueble no entran en el
FI
patrimonio del menor. Si no que por el derecho de usufructo que tienen los padres, se
estableció por ley que esos arriendos van al patrimonio de los padres. Modernamente
se ha plantado algunas situaciones que cuestionan el usufructo legal, por ejemplo dicen

bueno que pasa si en realidad esos frutos fueran necesarios para la conservación del
capital de ese menor de edad. Si necesitamos esos frutos para mantener ese inmueble
y adecuadamente pagar los tributos, lo que fuera. Y que ese menor pueda conservar ese
patrimonio. O que pasa cuando los padres no tiene ingresos suficientes para sustentar
determinados gastos del menor. Y podrían por lo menos sustentarse con esos frutos.
Pero esos frutos en realidad van al patrimonio de los padres.
101

Se ha plantado si es correcto mantener este instituto de usufructo legal o debería
tener alguna regulación y en determinados casos que ese usufructo no vaya para los
padres sino que pertenezca en el patrimonio del hijo. Cuestión para reflexionar.
Otro tema que es interesante analizar y genera realmente dudas, es el tema de

los progenitores adolescentes, cuando tenemos padres que son adolescentes. ¿Una
adolescente queda embarazada con otro adolescente, y cómo se resuelve la situación
del ejercicio de la patria potestad? El artículo 30 del CNA nos dice (que luego vamos a
OM
ver en familia) que la mujer a partir de los 12 años puede reconocer un hijo libremente
y si tiene menos de 12 requiere autorización judicial. En el caso del varón es a partir de
los 16 años puede reconocer libremente, y con menos requiere autorización judicial para
reconocer a su hijo. Pero la norma nos dice que van a ejercer la patria potestad recién
.C
sobre sus hijos cuando cumplan 18 años, cuando adquieran la capacidad plena. Antes
cuando son menores de edad, lo que nos dice la norma es que el juez va a designar un
DD
tutor para es hijo de los adolescentes, y si hace referencia al derecho de ser oído de esos
padres previamente a la designación del tutor. Pero lo cierto es que no ejercen la patria
potestad de sus hijos hasta no cumplir la mayoría de edad.
LA
En otros países se han marcado soluciones diferentes. Por ejemplo que son más
intermedias: que ese menor ejerza la patria potestad pero con la asistencia de sus
abuelos, o que el abuelo pueda intervenir en casos dónde esos padres están tomando
una decisión que es perjudicial para su hijo. O que puedan intervenir en los casos donde
FI
haya omisión por parte de los padres. Pero de alguna manera se da la posibilidad a esos
padres para que ejerzan la patria potestad.

De acuerdo al art 30 en nuestro caso, nuestro país, no ejercerían la patria

potestad hasta que cumplan los 18.
Sin embargo, esto también lo tenemos que comprar con lo que nos dice el código
civil. Que establece la posibilidad de que un menor a los 16 años contraiga matrimonio.
Y al contraer matrimonio cambia su capacidad por ese cambio en el estado civil. Y en
este caso no hay una limitación para el caso de la patria potestad respecto de sus hijos.
Es decir, cuando ese menor, de 16 años, se casa, cesa la patria potestad que ejercían sus
padres sobre él, o la tutela. Y este menor pasa a ser un habilitado que tiene la posibilidad
102

de actuar en la vía jurídica libremente salvo aquellos casos en que la ley me dice que
requiere autorización judicial. En estos casos un menor, que tiene un hijo pero que está
casado, podría ejercer la patria potestad de su hijo. Y en cambio un menor de 16 años
que tiene un hijo pero que no está casado no la puede ejercer. Esto también es un
planteo que hay que hacerse, para ver si esta bien esta diferencia de acuerdo al estado
civil o si tendríamos que apuntar más bien a la edad o al grado de madurez del menor
de edad que es progenitor para ver si puede ejercer la patria potestad o no. Y no a su
OM
estado civil que no tendría incidencia en cuanto a la capacidad de tomar decisiones o
resolver los aspectos de la vida de su hijo.
Esta situación no es fácil de resolver porque por otro lado tenemos las
observaciones que hace el comité de derechos del niño, que la convención de los
.C
derechos del niño, tiene un comité que hace el seguimiento a los distintos países que
firman esa convención, de cómo se está aplicando la convención. Y el comité le observó
DD
a nuestro país, reiteradamente, que la edad para obtener matrimonio era muy baja.
Antes era 14 y 12 años (12 la mujer y 14 el varón), luego se subió a los 16. Pero el comité
nos sigue diciendo que esa edad sigue siendo baja. Porque la convención de los derechos
del niño, no distingue entre niño y adolescente. Pará la convención el menor de 18 años,
LA
es un niño o niña, y más allá de que se reconoce el principio de autonomía progresiva (y

que desde ese punto de vista no es lo mismo un niño o niña que un adolescente). Para
ello lo deseable es que no contraiga matrimonio antes de los 18 años. También esto nos
FI
replantea lo que mencionábamos al principio de la clase anterior, el gran dilema del

derecho a la infancia es cuanta libertad le doy a los menores de edad y en que momento
se las doy. Porque acá es bien complejo, cuando es la edad adecuada para contraer

matrimonio? Cuando pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos también menores
? Y de que forma puedo respetar los derechos de todos los involucrados, y a la vez
respetar el principio de autonomía progresiva y del derecho a auto determinarse. Es
bien complejo y ofrece muchas dudas en este sentido.
Resumiendo lo que tendríamos con respecto a estos institutos de protección al

menor de edad, patria potestad, tutela y sin perjuicio que vamos a seguir retomando
103

algunos aspectos. Podemos decir que tenemos como un área de reglas flexibles,
vinculadas más a las relaciones personales de los menores con sus padres o con sus
representantes. Dónde se aplica el principio de autonomía progresiva, y ahí tenemos
que analizar la capacidad de ese menor de edad de auto determinarse, de ejercer los
derechos por si. De acuerdo a su grado de madurez. Analizar si tiene un grado de
madurez suficiente para auto determinarse y poder decidir por sí. Si lo existe ese grado
de madurez suficiente. Entonces ahí van a decidir los sujetos que están normativamente
OM
habilitados para decidir sobre la vida del menor. Sean los padres, el tutor o el propio
juez; cuando se requiere su intervención, o el curador o defensor del menor en los casos
que actúa también. Cuando se intervine por un tercero (no es el menor el que decide
por sí) entran a jugar el principio del interés superior, por un lado para justificar la
.C
decisión que se vaya a tomar sobre la vida de ese menor. Y el derecho a ser oído del
menor de edad que también hay que tenerlo presente para (de acuerdo al grado de
madurez) recabar la opinión del menor.
DD
Después tenemos otro grupo de reglas que marcan límites precisos de edad. Pero
a diferencia de lo que pasa en otros países esos límite de edad no son para presumir la
autonomía del menor. Por ejemplo no tenemos una norma que diga a partir de los 13
LA
años o 16 años se presumen que el menor tiene autonomía para decidir por sí. No. Lo
que existe en nuestro país, cuando hablamos se reglas que hacen referencia a edades
específicas, son capacidades especiales. Lo que hace la ley es como darle adelantos de
FI
capacidades al menor. Y ahí por ejemplo tenemos la norma para reconocer un hijo
natural (12 mujer libremente. Antes de 12 con autorización judicial. El varón límite son
16 años) y hay una cantidad de normas que después mencionaremos en el momento de

dar capacidad que establecen capacidades especiales para los menores de edad. Y en
esos casos como la ley le otorga capacidad el menor de edad actúa por sí, sin
representación.
Y después tenemos las reglas más restrictivas que son fundamentalmente lo que
tiene que ver con los derechos patrimoniales, cuando hablamos de la administración de
los bienes del menor. Aquí sí tenemos una intervención de la representación con gran
amplitud. Incluso a veces no alcanza con la representación, además se exige la
autorización judicial para determinados casos. Y ahí como las consecuencias de omitir el
104

cumplimiento de ese requisito son nulidad o inexistencia. Vamos a tener que respetar
las exigencias de las normas, sin perjuicio que lo podemos armonizar con las otras
disposiciones del CNA.
Tema de la responsabilidad en el derecho de familia que concretamente en lo

que tiene que ver con el ejercicio de la patria potestad. En los últimos años ha tenido
bastante peso, porque han aparecido bastante sentencias donde se ha reconocido la
responsabilidad de los padres cuando en el ejercicio de la patria potestad toman
OM
decisiones que generan perjuicios a sus hijos. En definitiva terminan provocando un
daño en la vida de este menor.
En ese caso como en cualquier tipo de responsabilidad por daños y perjuicios, lo
.C
que hay que probar es el nexo causal. En este caso entre esa acción u omisión de los
padres en ejercicio de la patria potestad, y ese daño que el hijo está acreditando que
tuvo en su vida. Puede haber de las situaciones más diversas, desde los casos más
DD
usuales aquellos que hay omisión en cuanto al trato, la dedicación de los padres con
respecto a su hijo, en cuanto al afecto brindado, la atención, el cuidado. Y eso puede
generar una huella psicológica, que después tenga consecuencia para el resto de la vida
LA
de la persona. Por ejemplo en lo que tiene que ver con su integración social, su
interaccionamiento o formación de vínculos con las otras personas. Las situaciones
pueden ser muy diversas. Otra sentencia puede ser el caso del padre que para no pagar
pensión alimenticia o pagar menos, oculta sus bienes, oculta las enajenaciones. El padre
FI
pretendió hacer esto y traspaso bienes al patrimonio de su hermana y fueron procesado

por delitos de estafa, el progenitor y su hermana (tia del menor) que había intervenido,

participado en esa situación. Y además condensados por vía civil en daños y perjuicios.
La situación puede ser bien compleja y bien grave. La familia es el primer centro
de formación de la persona, y los primeros años de vida marcan muchísimo a las
personas. Incluso hasta la falta de contacto humano, complica la integración de los niños
y niñas.
A veces hay mucha impunidad, no tanto en el caso de los tutores que tienen que
rendir cuenta. Hay dos aspectos importantes : la responsabilidad patrimonial, los daños
105

que tienen que ver con los materiales, y el daño moral. (puede ser daños por maltratos.
Situación de sometimiento que no puede desprenderse).
TENENCIA
OM
Cuando hablamos de tenencia, si bien en principio tiene que ver con la relación
de los padres. No siempre involucra a los padres y por eso el CNA nos habla de otros
responsables, que aparecen cuando ese menor no está a cargo de sus padres, ni
progenitores biológicos, ni de padres adoptantes. Sino que es otra persona el
.C
responsable de ese menor.
Si vamos al Código civil (que parte de otra concepción) cuando el CC utiliza el término
DD
"responsable" se refiere a los que ejercen la representación legal, o sea padres en
ejercicio de la patria potestad o tutor del menor de edad. En cambio cuando el CNA nos
habla de "responsables" del menor, tenemos un elenco mucho más amplio. Y en
LA
definitiva puede ser padres, tutor o quien legalmente ejerza la tenencia, pero también
incluso quien de hecho este ejerciendo la tenencia del menor, y tiene la responsabilidad
del menor de edad.
FI
Dos cosas fundamentales en el tema de la tenencia. Por un lado distinguir

algunos conceptos que en la práctica se confunden. El tema de la tenencia está muy
vinculado a la guarda jurídica y guarda material. Cuando hablamos de la guarda jurídica

esta asociado a la representación del menor de edad y al ejercicio de todos esos

derechos deberes inherentes a la patria potestad o a la tutela. Y entonces cuando
hablamos de guarda jurídica ligado a la patria potestad, tenemos que pensar que esa
guarda jurídica la ejercen los dos padres. Si hablamos de los progenitores la ejercen los
dos padres. No hablamos de guarda que tiene uno solo de los padres, porque el
concepto de guarda jurídica está ligado al ejercicio de esos derechos - deberes que la ley
le da a quien ejerce la patria potestad o tutela. En cambio cuando hablamos de la
guarda material. Nos referimos a la tenencia. Y ya desde hace unos años el término
106

guarda material y tenencia se utilizan como sinónimos. Referimos a quien tiene ese
contacto, más directo, diario, desde el punto de vista material con el menor. No estamos
hablando de los derechos deberes inherentes a la patria potestad. Por ejemplo quien
vive con el menor estamos hablando de la guarda material. Ahora si tenemos que hablar
de quien decide que colegio va el menor o que tipo de educación va a elegir, ahí, no va
a ser solo el que tenga la guarda material o tenencia del menor de edad. Sino que son
ambos padres en ejercicio de la patria potestad quienes van a poder resolver sobre estos
OM
aspectos.
Cuando hablamos de guarda tenemos que precisar si hablamos de la jurídica

(que involucra todos los derechos deberes de los representantes legales) o si hablamos
de la guarda material (vinculada al concepto de tenencia). Esto por un lado.
.C
El otro punto que es importante, es que tenemos la tenencia vinculada a
diferentes situaciones o procesos. La tenencia con finés de adopción, pero tenemos
DD
diferentes situaciones que se habla de tenencia en diferentes procesos. Por ejemplo
tenemos la tenencia como medida provisional dentro de lo que es el proceso de
divorcio, o de nulidad de matrimonio, o disolución de la unión concubinaria. Cuando
LA
tenemos una pareja que tiene hijos menores de edad, o incapaces y esa pareja se separa.
Entre las medidas provisionales que puede resolver el juez está la tenencia de los
menores de edad. Sobre vistas, pensiones alimenticias y eventualmente alguna otra
como el tema de la vivienda familiar. Pero estamos en el marco de una medida
FI
provisional. El proceso principal, el objeto del proceso no es en realidad la situación del

menor sino que es el divorcio, o la disolución de unión concubinaria o nulidad del

matrimonio
Pero como esto evidentemente va a terminar en la separación de la pareja y eso

va afectar estos aspectos de la vida del menor. La ley exige que se resuelva estas
cuestiones antes de dictar sentencia sobre los sujetos principales del proceso.
Primera situación tenencia vinculada a la adopción, segunda situación tenencia

como medida provisional (proceso de divorcio, nulidad de matrimonio o disolución de
la unión concubinaria). Tercera situación proceso de tenencia como proceso principal.
Cuando en realidad lo que yo hago es ir a discutir quien debería tener la tenencia de ese
107

menor y entonces promuevo un proceso principal de tenencia para que el juez analice
a falta de acuerdo quien es el que tiene que quedarse con la tenencia del menor. Voy a
discutir se acuerdo al interés superior con quien debería estar ese menor, es un proceso
contenciosos, de estructura extraordinaria. La cuarta situación es el proceso de
ratificación de tenencia, no es lo mismo aunque parezca. El proceso de ratificación de
tenencia es un proceso voluntario, no hay controversia, no hay litigio (en principio). En
realidad lo que se busca es darle una formalidad a una situación que se da en los hechos.
OM
Con la ratificación de tenencia ; la persona que en los hechos tiene la tenencia del menor
se presenta ante el juez a que ratifique esa situación. En principio no hay litigio, no hay
controversia, no hay discusión sobre quién debe ejercer la tenencia sino lo que hay es
(para decirlo de alguna manera) la homologación de un hecho. Si esto se transforma en
.C
un contenciosos, porque se notifica a las partes que puedan estar interesadas. Por
ejemplo quien pide la ratificación de tenencia es una abuela u otra persona, y notificados
los padres controvierten esa situación, y piden la tenencia del menor. Allí ya salimos del
DD
proceso de ratificación de tenencia y nos vamos a la situación anterior dónde se va a
discutir a quien corresponden la tenencia. También puede pasar que se pida el proceso
de ratificación de tenencia por quien tiene la tenencia de hecho de ese menor en ese
LA
momento y luego en otra instancia en el proceso del menor se discuta por otro
interesado la tenencia de ese menor.
Consulta de compañero respecto a la de adopción, en la adopción sería tenencia

FI
hasta previo a la adopción definitiva? Exacto.

Repasando :
1) Tenencia con fines de adopción. La tenencia tiene una regulación

específica. En el marco del proceso de adopción tiene todo el tema de la opciones
familiares que el juez puede resolver para ese menor. El proceso de separación definitiva
de la familia, todo una serie de procedimientos dentro de lo que es la adopción que
tienen que ver justamente con el tema de la tenencia con fines de adopción. Regulación
particular.
108

2) Cuando hay que resolver la situación de los menores de edad en el marco
de un proceso de divorcio, disolución de la unión concubinaria o de nulidad del
matrimonio. El objeto principal no es la tenencia en sí de ese menor de edad. Pero como
el objeto principal afecta a los menores ante la ruptura de la pareja. La ley nos exige que
el juez decida sobre la situación de los menores de edad en forma previa a dictar la
sentencia sobre el objeto principal. Esto también rige para las visitas y pensiones
alimenticias.
OM
3) Proceso principal de tenencia. Dónde yo promuevo una demanda con el
objetivo de discutir a quien debería corresponde la tenencia de ese menor de edad. Este
proceso tiene como característica, los procesos rebus sic stantibus. Es un proceso que
hay cosa juzgado desde el punto de vista formal pero no material. En cuanto al
.C
contenido de la sentencia como es una situación que puede ser dinámica, el juez puede
resolver hoy que para ese menor es más beneficiosos que tenga la tenencia el padre
DD
pero dentro de un par de años cambia esa situación y resulta que es mejor que este con
la madre. Se puede modificar esa situación, porque siempre que hay un cambio de
circunstancias se puede revisar.
LA
4) proceso de ratificación de tenencia, proceso voluntario donde en

realidad lo que se hace homologar una situación de hecho. Hay una persona que tiene
la tenencia del menor que no es el padre en ejercicio de la patria potestad. Si estamos
frente a un tercero que tiene la tenencia del menor tiene la posibilidad de pedir esta
FI
ratificación de tenencia que le da formalidad a la situación que deja de ser de hecho, y

pasa a tener una cierta aprobación desde el punto de vista jurídico. Y eso lo habilita a

veces para cobrar una asignación familiar, o para ejercer determinados derechos con
respecto al menor que sí no tiene la ratificación de tenencia no van a poder hacer.
Compañero: ¿ porque por ejemplo para cobrar algunas prestaciones sociales es

necesario hacer estos proceso de tenencia o ratificación de tenencia, tiene algún
fundamento a nivel dl derecho sustantivo? Una cosa es cuando son los padres que tienen
la tenencia y le pagan la asignación y otra es cuando es un tercero que la gente piensa
que eso es suficiente.. En algún caso puede ser suficiente con la ratificación de tenencia,
109

porque no hay padres en ejercido de la patria potestad. No hay ningún otra persona que
se pueda visualizar con el derecho a cobrar esa asignación familiar y con esa ratificación
de tenencia alcanza. Ahora si hay padres en ejercicio de la patria potestad pero quien
tiene la tenencia es otro. Ahí quizás al BPS no le alcanza con la ratificación de tenencia
porque el BPS no puede deducir quien tendría el derecho a cobrar esa asignación. Se le
exige que no haga solo la ratificación de tenencia sino también un proceso de tenencia.
Con respecto a la tenencia como medida provisional, dentro lo que
OM
mencionamos proceso de divorcio, nulidad de matrimonio o disolución de la unión
concubinaria, tenemos fundamentalmente el art 167 del CC que es el que exige que el
juez tenga que resolver estos aspectos antes de dictar la sentencia definitiva.
.C
Por ejemplo en el caso de la nulidad de matrimonio se aplica este artículo por
remisión del 205. Y en el caso de la unión concubinaria por el art 9 de la ley 18246, que
hace referencia cuando regula la disolución de la Unión concubinaria también que hay
DD
que resolver la situación de los menores de edad que sean hijos de esa pareja que está
promoviendo la disolución.
Con relación a la aplicación de este artículo, cuando analizamos el tema de la

LA
tenencia como medida provisional. El 167 abarca también las visitas y las pensiones
alimenticias. Tenemos diversas formas de cumplir con este artículo. Por ejemplo puede
ser padres que se van a divorciar. Puede ser que firmen un convenio de forma previa a
FI
promover el proceso de divorcio, con relación a sus hijos menores, y presenten ese
convenio a homologar. Y entonces cuando se promueve el divorcio está situación ya
está resuelta porque siempre se le da preferencia a lo que surta del acuerdo entre los

padres. Si el juez decide cuando no hay acuerdo entre los padres o si obviamente el
acuerdo al que llegan los padres es perjudicial para el menor.
Otra opción puede ser que se presente una demanda y contestación conjunta,
que esta habilitado por el código general del proceso. En un mismo escrito tenemos esas
dos, cada parte con su patrocinio letrado, con su abogado pero esta todo en el mismo
escrito. Entonces si hay ahí acuerdo sobre la situación se los menores. Se puede adjuntar
el acuerdo al que arribaron los padres en ese escrito en relación a los menores de edad.
Y también en ese caso el juez homologada ese acuerdo.
110

Otra alternativa es que al promover la demanda (de divorcio, disolución de unión
concubinaria, nulidad de matrimonio) la parte actora haga una propuesta sobre la
situación de los hijos menores, proponga quien va a tener la sentencia, cuál va a ser el
régimen de visita, pensión alimenticia que va a pasar quien no tiene la sentencia del
menor. Y que esto, después, cuando la otra parte conteste la demanda concuerde con
la propuesta o se allane en parte, a su vez haga otro planteo respecto a estos temas. Y
después en definitiva se logre acuerdo entre las partes en la audiencia, o si no hay
OM
acuerdo termine el juez resolviendo esta situación. Y también puede darse el caso en
que no se diga nada con respecto a esta situación y el juez procurará en la audiencia se
llegue a un acuerdo entre las partes con respecto a estos distintos elementos (tenencia,
visitas, pensión alimenticia). Y en caso a que no se llegue acuerdo resuelve el juez.
.C
Hay un tema que se ha discutido. Que es cuando por ejemplo el juez resuelve en
audiencia la situación de los menores, y algunas partes no está de acuerdo. Muchas
DD
veces no llegan a un acuerdo por un detalle y se cae todo y termina resolviendo el juez.
Muchas veces el juez trata de conciliar un poco los intereses de cada una de las partes,
siempre apuntando al interés superior del niño. Y muchas veces lo que resuelve el juez
no le conforma a ninguno de los padres. Una de las preguntas que se cuestiona la
LA
doctrina es si esa decisión es apelable o no, si se puede recurrir o no. Algunos entienden
que si se puede apelar. Y otros entienden que no se puede a pelear y que corresponde
que se haga el proceso principal de tenencia o visitas, pensión alimenticia, dónde se
FI
discuta específicamente el régimen definitivo que se debía adoptar para ese menor de
edad. Por qué estamos hablando de una decisión de carácter provisional, y no es una
decisión definitiva. Esta medida se toma a los efectos del proceso pero luego se puede

ir por el proceso principal para que quede como régimen definitivo otro diferente.
Duda de un compañero en cuanto al artículo.. Cual era la primera modalidad de

darle cumplimiento. La primera fue convenio, que firmarán los pares, un documento
privado donde establecieran exclusivamente quien tiene la tenencia, la pensión
alimenticia o régimen de visitas. Y ese acuerdo se presenta..
¿Duda este convenio que resuelve la situación del menor no tiene un tiempo
determinado? Es una de las opciones. Pero si los padres no presentan convenio, llega la
111

audiencia y no llegaron a un acuerdo va a resolver el juez. El juez no queda a la espera a
la presentación de un convenio. Como lo dice el 167 el juez no puede decretar el divorcio
si no resolvió la situación de los menores. Si llega a la audiencia y en el transcurso ve que
no hay posibilidad de un acuerdo, al momento de dictar la sentencia tiene que tener
resuelto la situación de los menores de edad.
Como es un proceso Esto en el marco de medida provisional dentro de otro

proceso, como divorcio o disolución de la unión concubinaria. Otro es cuando el proceso
OM
es principal de tenencia. Esto es promoviendo un proceso para discutir a quien le
corresponde la tenencia de ese menor de edad. Esto puede ser por alguno de los padres,
porque se resolvió con carácter de medida provisional pero uno de los padres no quedó
conforme con esa medida y promueve ese proceso de tenencia. O porque si quedó
.C
conforme en ese momento pero después resulta que cambiaron la circunstancias.
Supongamos que en el marco del divorcio el juez resolvió que la tenencia de ese menor
DD
de edad fuera para la madre pero pasan los años y la madre por ejemplo se enferma, no
está en condiciones de hacerse cargo de ese niño. Cambiaron las circunstancias y
entonces se promueve un proceso de tenencia para modificar esa tenencia que
inicialmente se le había otorgado a la madre, que pase al padre u otro familiar.
LA
Este proceso de tenencia como proceso principal lo pueden promover los padres
o cualquier otro interesado. En este sentido el CNA nos da en el Artículo 36 una
legitimación bastante amplia.
FI
En el caso del CNA art 34 y 35 se dan algunas pautas para que cuando se
discute la tenencia por los padres el juez pase algún criterio de que nos da la ley. Sin

perjuicio que éstos son pautas, no es un impuesto de restricción para el juez. Sino que
el juez siempre tiene discrecionalidad en estos temas para resolver lo que entiende más
adecuado al interés superior del menor de edad. Pero más allá de eso la ley nos da
algunas pautas y nos dice por ejemplo en el art 34 que en principio la tenencia se
determina de común acuerdo por los padres aparece como un primer límite al juez. Que
cuando hay acuerdo entre los padres el que va a tener la tenencia, se tiene que respetar.
Salvo que el juez vea que el acuerdo es perjudicial para el menor. En ese caso por
supuesto tiene la posibilidad de no homologar ese convenio y resolver otra cosa. Si no
112

existe acuerdo entre los padres (nos dice el art 34) si resuelve el juez de familia. El art
35 que se denomina facultad del juez de familia le da al juez una serie de
recomendaciones, entre ellas dice el hijo deberá permanecer con el padre o la madre
con quien haya vivido el mayor tiempo, siempre que lo favorezca. Primera línea,
sugerencia de la ley de que no se modifique demasiado la situación del menor. Pero
aclara siempre que lo favorezca, porque si en los hechos convivió más con uno de los
padres pero en realidad es mejor que este con el otro, esto no es algo que el juez tienen
OM
que cumplir a rajatabla. Siempre tiene que analizar la situación. Luego dice "B) cuando
el niño sea menor de 2 años, siempre que no sea perjudicial para el, lo deseable es que
este con la madre". Porque obviamente hay un vínculo de mayor dependencia, del tema
lactancia, después el punto de vista emocional, psicológico, hay un mayor vínculo por su
.C
corta edad con la madre. En la generalidad de los casos es mejor que la tenencia la ejerza
la madre pero siempre que no sea perjudicial para el menor. Puede existir casos en que
eso no lo beneficie y es más conveniente que este con el otro progenitor. Y por último
DD
nos dice el Artículo 35, . “C) Bajo su más seria responsabilidad funcional, el juez siempre
deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño y adolescente”. Esto estaba previsto con
carácter general en el artículo 8 del CNA. Pero acá lo remarca nuevamente para la
LA
tenencia y le pone bastante énfasis en el oír al menor. El juez vera si corresponde

defensor, curador, para que represente el interés del menor. A veces se ha planteado
que no es necesario porque esto genera un gasto para los padres que van a tener que
FI
solventar los honorarios de un abogado más. Si realmente no esta en cuestionamiento

o no esta en peligro el interés del menor¡ quizás en algún caso podría no ser
estrictamente necesario un curador o defensor pero en la mayoría de los casos (como

en general hay un cierto conflicto) es necesaria que alguien represente el interés del
menor de edad. Y atienda a su interés superior.
Tenemos un concepto de síndrome de alienación parental que tiene que ver con
el derecho a ser oído, tenemos que escuchar al menor. Pero que pasa cuando el menor
está siendo manipulado por algunos de sus progenitores o un tercero? Situaciones en lo
que le dijeron que tenía que decir o lo convencieron.
113

5/4/2021
Habíamos visto distintos procedimientos vinculados a la tenencia, habíamos
mencionado que había distintas situaciones en las que se podía tratar este tema de la
tenencia, habíamos visto que una primera situación era en el marco de un proceso de
divorcio, de disolución de unión concubinaria o de nulidad de matrimonio donde el
código civil prevé y también la ley de unión concubinaria, prevé entonces que no se
puede llegar a la sentencia definitiva en esos procesos si haber resuelto la situación de
OM
los menores de edad, esto vinculado a la tenencia o guarda material, las visitas y la
pensión alimenticia, entonces allí veíamos que con carácter de medida provisional el
juez en marco de esos procesos debía pronunciarse respecto a esos puntos, y habíamos
visto que podían darse distintas situaciones, habíamos visto que los cónyuges o
.C
concubinos se pusieran de acuerdo y entonces el juez homologara ese acuerdo o si no
había acuerdo el que iba a tener que terminar resolviendo la situación en definitiva iba
a ser el juez en base a los elementos que cada uno le aportara.
DD
Habíamos visto también que podía haber un proceso principal de tenencia, o sea ya
fuera de estos procesos que mencionábamos de divorcio o disolución de unión
concubinaria o nulidad de matrimonio, podíamos tener fuera de estos procesos un
LA
proceso cuyo objeto principal es decidir a quién debe corresponder la tenencia de un

menor de edad. Entonces, en esos casos decíamos que es un proceso extraordinario y
el objeto va a ser justamente determinar de acuerdo al interés superior de ese menor
de edad a quien debía corresponderle la tenencia, que en principio si tiene padres en
FI
ejercicio de la patria potestad van a ser ambos padres o uno de ellos, y en otras
situaciones puede ser un tercero familiar o no, de acuerdo al interés superior, porque

muchas veces puede suceder que los padres hayan perdido la patria potestad o la
tengan limitada o la tengan suspendida, o no estén en condiciones por algún motivo de
hacerse cargo de la tenencia del menor de edad, o no sea conveniente para el menor de
edad, y entonces esa tenencia podría estar a cargo de otra persona, de un tercero.
Y después habíamos visto que además teníamos la situación de ratificación de tenencia
que era otro proceso, que en realidad, la diferencia con el anterior es que es un proceso
de carácter voluntario, o sea, ahí no hay contienda, no se discute a quien debería
corresponderle la tenencia sino que lo que se hace es solicitar al juez que ratifique una
situación de hecho, o sea allí se presenta una persona acreditando que en los hechos
114

tiene la tenencia del menor y lo que solicita es que el juez ratifique como para darle
formalidad a esa situación que se da en los hechos, sin perjuicio que después se puede
promover por cualquier interesado el proceso de tenencia y discutir a quien debería
corresponderle la tenencia del menor, entonces con ese panorama habíamos
mencionado además una cuarta situación, que era cuando la tenencia se solicita con
fines de adopción, eso lo habían visto en el tema de adopción. O sea que, tenemos
cuatro situaciones diferentes, y ahí entonces habíamos visto un poco esas cuatro
OM
situaciones y los que nos quedaba por mencionarles era por un lado algo que es un
concepto relativamente nuevo y que surge mucho en todos estos temas vinculados a los
menores de edad, cuando como dice el art. 8 del CNA “se están decidiendo aspectos de
la vida del menor” y aparece ese derecho a ser oído de parte del menor de edad, y el
.C
deber correlativo de los adultos responsables o los que intervienen en esos procesos
judiciales, como el juez principalmente, de escuchar la opinión del menor. Entonces ahí
aparece un concepto, que es el síndrome de alienación parental.
DD
Intervención alumno: No recuerdo de donde leí, en algunos de los textos, no sé si
de la profesora o de Mabel Rivero, que el niño desarrollaba una especie de resabio con
algunos de los padres porque, un niño que está con la madre y la madre le habla mal del
LA
padre, entonces en el momento de ser cuestionado tiene solo cosas malas para decir
sobre el padre y en realidad fue la madre que lo dirigió a esa posición.
Profesora: Exacto, por ahí viene. No hay unanimidad en cuanto a si es un

FI
trastorno desde el punto de vista psicológico o si es un problema vincular, hay algunos

profesionales que entienden que no llega a ser un trastorno sino que lo que hay es un

problema vincular, o sea de cómo se da ese vínculo entre el progenitor y el hijo, y que
en realidad configura una situación de violencia doméstica, que sería violencia
psicológica, porque en definitiva este síndrome de alienación parental lo que está
demostrando es que hay una manipulación a esa persona menor de edad para que diga
determinadas cosas que en realidad no reflejan su verdadera opinión o su verdaderos
sentir, entonces se puede definir ese síndrome de alienación parental como conjunto
de comportamientos o síntomas que presenta un niño, niña o adolescente que ha sido
manipulado psicológicamente o influenciado de un progenitor contra otro, y muestra
como consecuencia miedo injustificado, falta de respeto u hostilidad hacia uno de sus
115

progenitores u otros miembros de la familia, usualmente durante un proceso de
separación o divorcio, o durante las disputas por la tenencia de los hijos, o sea que nos
está hablando e comportamientos o síntomas de un niño niña o adolescente que ha
sido manipulado psicológicamente o influenciado por un progenitor contra otro y nos
dice, muestra como consecuencia miedo injustificado, falta de respeto u hostilidad.
Entonces, ¿Cómo se puede detectar esta situación de síndrome de alienación

parental? Normalmente por pericias psicológicas, no es que cualquiera esté capacitado
OM
para detectar este tipo de situaciones pero normalmente hay ciertos discursos o ciertas
formas de expresarse del menor de edad que no son de repente acordes a su edad, por
ejemplo: utiliza términos que no son acordes a la edad, entonces uno puede empezar a
detectar que está repitiendo cosas que escucho de un adulto y no manifestando su
.C
opinión personal, entonces ahí hay que tener mucho cuidado porque evidentemente si
estamos pensando en un menor de edad que esta manipulado psicológicamente para
DD
dar un discurso o decir algo que en realidad no es su verdadera opinión, podemos estar
tirando por tierra todo lo que establece el CNA, aquello de velar por el interés superior,
el derecho a ser oído, el derecho a respetar su autonomía progresiva, todos estos
principios tan importantes que hemos ido viendo y son como la estructura fundamental
LA
de todo el sistema del derecho de la infancia, en realidad fácilmente se pueden tirar por
tierra y dejar de aplicar en una situación en la que el menor de edad esta manipulado y
manifiesta algo que en realidad no responde ni a su interés superior ni a su verdadera
FI
opinión y por lo tanto no está ejerciendo su capacidad de determinarse ni su derecho a

ser oído.

Esta situación se plantea en la práctica y no se puede usar en cualquier

situación, no podemos decir que en cualquier situación hay síndrome de alienación
parental y que el menor esta diciendo lo que se lo dijo un adulto pero en alguna situación
se puede detectar, puede haber elementos, como decíamos, uno de los elementos que
se maneja es que use términos que no son apropiados para la edad, y por ahí se puede
empezar a indagar siempre respetando el interés superior del menor de edad, si en
realidad está siendo influenciado de alguna manera. Por supuesto también el hecho que
manifiesta que no quiere ver a uno de sus progenitores, pero no hay un fundamento, o
sea el niño no sabe expresar cual es el motivo, no hay ningún hecho ni de violencia ni de
116

desconformidad cuando el niño esta con ese progenitor, ahí también se puede empezar
a indagar que hay influencia de un tercero en esa opinión.
Después voy a buscar alguna sentencia y subir a Eva donde se ha analizado esto
del síndrome de alienación parental para que ustedes lo vean en algún ejemplo práctico.
El otro punto que teníamos que mencionar era el de la tenencia compartida, que es otro
aspecto de la tenencia que también se maneja mucho en la práctica y que ahora más
esta sobre el tapete por el proyecto que se presentó en el parlamento, entonces vamos
OM
a ver un poco el tema este de la tenencia compartida y después vamos a mirar
brevemente este proyecto para hacer un comentario al respecto.
En nuestro derecho no se prevé expresamente la tenencia compartida por
.C
ambos padres pero no ay ninguna norma que lo prohíba, es decir que si bien no está
legislado que en determinadas situaciones la tenencia tenga que ser necesariamente
compartida, no hay ninguna norma que diga que no puede serlo, por lo tanto, por lo
DD
menos hasta ahora queda librado primero al acuerdo al que puedan llegar los
progenitores, y después al criterio del juez en cuanto a si entiende que la tenencia
compartida puede beneficiar o no al menor de edad. La tenencia compartida es una
LA
situación donde como su nombre lo indica, implica que ambos padres compartan un
tiempo más o menos equivalente con el menor de edad, es una situación donde no se
le otorga la tenencia o guarda material a un progenitor y al otro un régimen de visitas,
sino que se comparte la tenencia por ambos progenitores, durante un tiempo más o
FI
menos similar, por ejemplo, una semana con el padre y una con la madre, entonces en
ese caso ambos progenitores tienen prácticamente el mismo tiempo con el menor de

edad. El problema de la tenencia compartida, es que justamente a veces es difícil

determinar si es lo más conveniente para el menor de edad o no, en algunas sentencias
vemos que los jueces entienden que como hay conflicto entre los padres, como no hay
un buen relacionamiento, no es conveniente la tenencia compartida, o sea, hay
situaciones en las que el juez evalúa y entiende que para que la tenencia compartida sea
viable y sea beneficiosa para el menor de edad tiene que haber un buen relacionamiento
o un relacionamiento fluido entre los progenitores, y en otros casos por el contrario se
ha entendido que justamente por el mal relacionamiento entre los progenitores es
mejor una tenencia compartida para que no haya un diálogo tan asiduo entre los
117

progenitores, y que ya este marcado el tiempo que esta con cada uno, y salvo haya
alguna situación excepcional, que surja algo y tengan que ponerse de acuerdo en cómo
lo van a manejar, ya se fija de antemano así y evita a veces ese contacto entre los padres
que puede ser conflictivo. Pero en situaciones similares que no hay buen
relacionamiento entre los progenitores, algunos jueces han entendido que es
beneficiosa la tenencia compartida y en otros casos se ha entendido que no, entonces
es importante en estas situaciones que el juez tenga cierta flexibilidad para evaluar la
OM
situación, el caso concreto, la situación de esa familia y del menor de edad, para
determinar qué es lo más conveniente. Entonces lo digo porque el proyecto de ley que
esta presentado en el departamento, en cierta forma como que limita un poco esa
flexibilidad que tiene el juez actualmente, y establece entre otras cosas como principio
.C
que la tenencia siempre sea compartida, y esto entiendo que no siempre sea lo más
conveniente ni respeta en realidad el interés superior del menor de edad, porque lo que
puede ser más beneficioso para un menor de edad en determinadas circunstancias,
DD
puede no serlo para otro, entonces marcar un principio como tan tajante y tan limitativo
para el juez para poder evaluar la situación no parece ser lo más conveniente, entonces
en realidad no hay impedimento hoy en nuestro país para que se disponga la tenencia
LA
compartida por ambos padres y en base a esto el juez en la actualidad tiene la

posibilidad de evaluar cada caso concreto yd decidir si la tenencia compartida es o no es
lo más conveniente para ese menor de edad, porque por ejemplo a veces, supongamos
FI
que los progenitores no viven a corta distancia, viven lejos uno del otro, y entonces en
ese caso una tenencia compartida puede ser beneficiosa porque el niño no está
trasladándose cada dos días de un lugar al otro, que capaz no es lo más conveniente

para el menor de edad en ese caso concreto, de repente en otras situaciones donde los
padres tienen cierta proximidad en los domicilios y no lleva tanto tiempo el traslado del
menor de un lugar al otro y sobre todo cuando el menor de edad es más chico, no es un
adolescente, es un niño de corta edad, en general los psicólogos lo que manifiestan, por
supuesto que hay que ver cada caso, pero general cuando un niño es de corta edad lo
que se dice es que puede implicar como u cierto desarraigo esto de estar una semana
en un lugar y otra semana en otro, que en realidad es mejor que tenga un lugar de
asiento, un lugar determinado, y que el otro progenitor tenga un régimen de visitas.
118

Entonces, creo que lo más conveniente en estas situaciones es que el juez tenga la
libertad para evaluar la situación de esa familia y determinar si es conveniente o no la
tenencia compartida y no establecerlo a nivel legislativo que en definitiva se aplica una
misma solución para todos los casos y como decíamos hoy, lo que puede ser más
beneficioso para uno, puede no ser en otras situaciones.
Entonces, nos queda ahora por hacer una referencia algunos artículos del CNA,
que refieren a la tenencia por los terceros, y después miramos un poco este proyecto
OM
que se presentó al parlamento para hacer algún comentario, porque en el CNA hay
algunos artículos que hablan de la tenencia por los padres en ejercicio de la patria
potestad y después hay otros artículos que refieren a los terceros, porque como
decíamos la clase pasada, en principio son los padres en ejercicio de la patria potestad
.C
los que van a tener la tenencia de ese menor de edad, pero puede suceder como
hacíamos referencia hace un ratito que por distintas circunstancias, pérdida de patria
DD
potestad, suspensión, limitación, o por no encontrarse en condiciones, o no ser más
beneficioso para un menor de edad, la tenencia la tenga un tercero. Y entonces ahí el
Art. 36 del CNA nos dice que cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño,
niña o adolescente, siempre que se tenga como finalidad el interés superior de éste, y
LA
el juez en ese caso va a tener que evaluar el entorno familiar del interesado en solicitar
la tenencia para poder determinar si esa opción es beneficiosa para el menor de edad o
no, acá va a depender cual es el proceso que se va a seguir, si por ejemplo es una
FI
tenencia con fines de adopción estará en el marco de los procesos que ustedes vieron
previos a la adopción, como la separación definitiva de la familia, etc., todo eso que
vieron en materia de adopción, si no es con fines de adopción y es una tenencia por un

tercero que en realidad no tiene como fin último la adopción ahí habrá que ver si es
alguien que ya tiene en los hechos la tenencia y puede solicitar la ratificación o si es
alguien que en realidad está interesado en que el juez determine que la mejor opción
para el menor es que la tenencia este a cargo de esa persona, y ahí iniciara entonces un
proceso extraordinario con el objeto principal de determinar la tenencia del menor. Por
supuesto que la tenencia en manos de terceros como en cualquier otra situación
vinculada a los menores de edad el principio rector es el interés superior, y lo que va a
mirar el juez es la conveniencia para el menor de edad de que esa persona tenga o no la
119

tenencia, y se van a aplicar todo lo que hemos venido mencionando en materia de
menores, del derecho a ser oído porque se trata de un proceso en el que se están
decidiendo aspectos de la vida del menor de edad, y por lo tanto de acuerdo a su
autonomía progresiva y su capacidad de expresarse y de manifestarse, hay que escuchar
al menor de edad en este proceso y también tenemos que tener en cuenta la
designación del defensor del menor para que vele por sus intereses y en definitiva el
menor tenga un asesor legal diferente al de su padre y al de su madre, y en este caso
OM
como habíamos visto, el proceso de tenencia era un proceso rebus sic stantibus, que
implicaba que siempre podía revisarse frente al cambio de circunstancias, es decir que,
este proceso que termina decidiendo que la tenencia de ese menor de edad la tenga x
persona es una sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada formal porque ese
.C
proceso termina con la sentencia definitiva que podrá ser objeto de recursos o no, pero
llega un momento que esa sentencia queda firme, pero firme desde el punto de vista
formal porque ese proceso terminó, pero desde el punto de vista material, en cuanto a
DD
su contenido, siempre se puede modificar cuando hay un cambio de circunstancias, por
ejemplo: cuando se resolvió esa tenencia quien estaba en mejores condiciones de tener
al menor de edad era una determinada persona, un abuelo, un tío o quien sea, pero
LA
luego esa persona supongamos se enferma o pierde el trabajo y está en una situación
en la que ya no se puede hacer cargo del menor de edad, y hay otra persona en mejores
condiciones, se puede revisar esa decisión y modificar la tenencia de ese menor de edad
FI
a favor de otra persona.
Después el Art. 36 del CNA también nos dice en el numeral 5 algo que es
importante, que uno puede pensar que es evidente pero el código lo establece a texto

expreso y remarca esto, de que la persona que no se encuentra en condiciones de

conservar la tenencia del menor de edad tiene que ponerlo en conocimiento del juez de
competencia de urgencia, porque hay una serie de responsabilidades que asume quien
solicita la tenencia del menor o incluso quien la tiene de hecho, que implica obviamente
cumplir con determinados deberes respecto a ese menor y velar por su salud, su
integridad, su desarrollo, etc. Por lo tanto, si en algún momento esa persona ya no
puede hacerse cargo de la tenencia del menor tiene que comunicarlo inmediatamente
120

al juez para que obviamente se disponga al respecto y se solucione la situación de ese
menor de edad, y se busque otra alternativa familiar para ese menor de edad.
Intervención Santos: Muchas veces encontramos distintas posiciones, y así como

se habla muchísimo del síndrome de alienación parental, muchos juristas lo niegan
como tal, como síndrome. O sea, puede hablarse de una manipulación porque esta
forma parte de la condición humana, porque también manipulan los niños y
adolescentes, o los padres entre sí, los padres con los niños o adolescentes, pero hay un
OM
sector muy importante que niega la existencia de síndrome como tal. Es solo para que
sepan que nos encontramos con esa situación también, desde el punto de vista
psicológico también, nosotros podremos decir que desde el punto de vista psicológico
no existe, pero es evidente que hay una manipulación, quizás no es ese síndrome, quizás
.C
se llame de otra manera, pero quería puntualizar eso.
Profesora: Si, por eso decíamos que no todo el mundo entiende que hay es
DD
trastorno en si como la palabra síndrome lo indica, sino que en algún caso aun cuando
se llegue a probar que hay una cierta influencia de un progenitor, algunos dicen “bueno,
es más bien una situación de violencia psicológica o de manipulación pero que va más
LA
por el lado del vínculo que tiene le progenitor con su hijo y no en realidad como un
trastorno psicológico” por eso es algo que no es fácil de acreditar, porque no sé si han
podido ir a alguna audiencia pero muchas veces se da que el juez o el curador o defensor
del menor ve una o dos veces a ese niño, niña o adolescente, y en realidad tampoco es
FI
que haya tantas oportunidades de conversar y realmente determinar cuál es la voluntad

de ese menor, depende también un poco del trabajo que haga ese curador o defensor

del menor de edad, en la práctica hay abogados que realmente se comprometen y se

preocupan mucho por el menor y por entrevistarse con el menor y determinar
realmente cuál es su voluntad y en qué situación está viviendo, y como es el vínculo con
sus progenitores, y hay otros que en cambio se lo toman con mucha más ligereza y
realmente uno ve que es casi cumplir con una formalidad pero en realidad no se
preocuparon en averiguar cual era realmente la situación del menor, entonces también
depende mucho de que tan comprometidos estén los profesionales que están
participando en ese proceso, también los abogados de los progenitores, porque
nosotros como abogados de familia tenemos la obligación y el deber de velar por el
121

interés superior del menor, y más allá de que uno puede defender a uno de los
progenitores, también tiene que ser como un cable a tierra para ese padre o madre, y
cuando ese padre o madre a veces en ese conflicto que tiene con su pareja o ex pareja
se olvida un poco del interés del hijo, tratar también de hacérselo ver y de nosotros
propender a los acuerdos y buscar soluciones para la familia, y no generar a veces más
conflicto como se ve que algunos profesionales a veces toman ese camino y que de
repente en otras áreas del derecho no tiene consecuencias tan nefastas, pero en el caso
OM
del derecho de familia si uno toma determinadas líneas a veces puede generar
situaciones que no son las mejores para ese entorno familiar y sobre todo para el menor
de edad.
Pregunta alumno: Si cambia la situación de los terceros que tienen la tenencia,
.C
esto es por ejemplo, en lo económico ¿no opera la ayuda del estado con los padres
biológicos, donde no se los separa de sus padres por un tema económico?
DD
Profesora: Ahí está, lo que pasa es que la ayuda que tiene el estado tiene
limitaciones, la clase antes de turismo mencionábamos que para la asignación familiar
que es una prestación que brinda el bps, hay que acreditar que se tiene la tenencia del
LA
menor,, entonces muchas veces cuando esa tenencia la tiene algún familiar, inicia el
proceso de ratificación de tenencia o el proceso de tenencia, para poder acreditar ante
el bps que tiene la tenencia del menor y cobrar esa asignación familiar, pero muchas y
todas las veces es insuficiente esa ayuda económica, es justamente una ayuda que
FI
puede servir y en realidad la finalidad es que sirva para la educación de ese menor de
edad, el destino que debían darle los padres o quien tenga la tenencia del menor de

edad que cobre esa asignación familiar, es justame3nte la educación el menor, pero
muchas veces esa prestación no alcanza a cubrir todas necesidades del menor de edad,
entonces no es que por razones económicas se vaya a modificar la tenencia, es decir, no
es que porque alguien no tenga ingresos se vaya a modificar la tenencia, se podrá buscar
otras alternativas, por ejemplo, se podrá pedir la pensión alimenticia a algún otro
familiar que existe y que pueda estar obligado, pero en realidad si no es así, porque por
ejemplo, supongamos, no vimos todavía la pensión alimenticia, eso lo van a ver en el
módulo de familia, pero los tíos por ejemplo no tienen obligación alimentaria con
respecto a sus sobrinos, entonces puede ser que espontáneamente un abuelo u otro
122

familiar tenga la tenencia del menor, no tenga los recursos suficientes para sustentarlo,
ye espontáneamente un tío que si está en una buena situación económica acceda a
colaborar con la manutención de ese menor, pero si no es así y el tío dice que prefiere
tener la tenencia del menor y brindarle lo que necesita, habría que determinar quién
está en mejores condiciones. No quiere decir que necesariamente el que tenga una
mejor situación económica sea el que está en mejores condiciones para tener al menor,
pero ciertamente que si hay una persona que no tiene la capacidad de cubrir sus propias
OM
necesidades básicas va a ser muy difícil que además pueda cubrir adecuadamente las
necesidades del menor, entonces hay que evaluar toda la situación, el vínculo que tiene
el menor con la persona, el vínculo afectivo, los rasgos de la personalidad de la vida de
ese adulto que pretende hacerse cargo del menor de edad, y también la situación
.C
económica, porque el niño o niña va a tener necesidades para cubrir. No es que porque
este en una mala situación económica vaya a perder la tenencia, pero mirando el interés
superior del menor y mirando la situación se va a tener que resolver en donde está en
DD
mejores condiciones.
Otra pregunta alumno: En caso de una adopción por parte de la pareja del
progenitor ¿quién tiene la tenencia del niño?
LA
Profesora: Ahí la tenencia está ligada a la patria potestad, o sea que la tenencia
la va a tener el progenitor biológico que sigue en ejercicio de la patria potestad,
conjuntamente con su pareja que ha adoptado a ese menor de edad, porque ahí van a
FI
estar conformado una familia, un mismo hogar, y la patria potestad la va a ejercer el

progenitor biológico más su pareja el que va a perder la patria potestad y la tenencia va

a ser el otro progenitor biológico que se desentendió o que abandonó a su hijo etc., y
que posibilitó con esa situación la adopción de parte de la pareja del otro progenitor.
Ahora vamos a ver este proyecto de ley:.
Se presentó en setiembre del año pasado un proyecto de ley denominado

“Tenencia compartida responsable” y entonces este proyecto de ley pretende modificar
algunos artículos del CNA y después agrega de unos otros que tiene que ver
fundamentalmente con la tenencia y además con las visitas, la exposición de motivos de
este proyecto no es muy extensa, tiene 6 numerales y en realidad no justifica demasiado
123

los cambios pero si hay en la última parte sobre todo, en los últimos dos numerales de
la exposición de motivos, hay dos cosas que generan alguna especie de alarma, como
que parecería, por lo menos para mí, después ustedes sacan sus propias conclusiones,
pero como que pone foco en un lugar equivocado porque creo que justamente pierde
un poco ese norte del interés superior del niño y que en realidad el sujeto de derecho
que hay que proteger principalmente el menor de edad, y pone más el foco en los
derechos de los padres, cuando habíamos visto que en realidad modernamente la patria
OM
potestad estaba concebida como un instituto con una función social y los derechos que
tenían los padres en ejercicio de esa patria potestad estaban muy vinculados a los
deberes u obligaciones que tienen como padres, es decir que la concepción más
moderna es que los derechos que les damos a los padres son para que puedan cumplirá
.C
adecuadamente los deberes y obligaciones derivados de la patria potestad, y esto
parece que no se tiene muy en cuenta en este proyecto, porque dice por ejemplo que
es “idea base de este proyecto la igualdad de la madre y del padre en función de dar
DD
cabal cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales” y después dice “se deriva
de lo arriba expuesto legislar al respecto para que según las circunstancias fácticas los
hijos queden a cargo del progenitor más adecuado para tal rol, y así mismo dejar
LA
habilitada la posibilidad de que un juez de familia pueda adoptar la medida de tenencia

compartida por igual período de tiempo entre ambos progenitores”. Pero en realidad
después acá dice que la intención del proyecto es que el hijo quede a cargo del
FI
progenitor adecuado para tal rol, pero después en el proyecto no se refleja tanto eso.
Por ejemplo, la primera propuesta que es la modificación del art. 34 del CNA, el cual
dice que cuando los padres estén separados se determinara de común acuerdo como se

ejercerá la tenencia, y el numeral 2 dice que de no existir acuerdo de los padres la

tenencia la resolverá el juez de familia dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, o sea que en principio se respeta el acuerdo que lleguen los padres, y si
no hay acuerdo resuelve el juez de familia como habíamos dicho. La propuesta que se
hace en este proyecto es establecer, cuando los padres estén separados, la tenencia
será siempre compartida, tratando en la medida de lo posible que el niño o niña pase la
misma cantidad de tiempo con ambos padres, de deducir oposiciones o mediar alguna
situación de duda la tenencia la resolverá el juez de familia dictando las medidas
124

necesarias para su cumplimiento. En mi opinión esto justamente saca el foco del interés
superior del menor y lo que esta haciendo es poner el foco en el derecho del padre y la
madre a estar con su hijo y en definitiva poder ejercer la tenencia de su hijo, y está de
alguna manera imponiendo que la tenencia sea siempre compartida, cuando en realidad
de acuerdo a lo que habíamos visto, habían situaciones diversas en la práctica donde el
juez que intervino en el caso entendió que no debía hacerse lugar a la tenencia
compartida porque no era lo más beneficioso para ese menor en esa circunstancia,
OM
entonces entiendo que imponer la tenencia compartida para todos los casos y además
establecer que en la medida de lo posible pase la misma cantidad de tiempo con ambos
padres me parece que no contempla el interés superior, no está contemplando que en
la práctica hay situaciones en las que esa solución puede no ser la mejor para el menor
.C
de edad o puede no estar contemplando su interés superior y en esos casos el juez
debería tener la flexibilidad como para decidir otra cosa. Tampoco es muy precisa esta
redacción de deducir oposiciones o mediar alguna situación de duda, o sea, como que
DD
es una reacción muy ambigua, la redacción que tiene el CNA actual es mucho más clara,
nos dice que cuando hay acuerdo entre los padres se regirá ese acuerdo, y si no hay
acuerdo lo resolverá el juez de familia en subsidio de ese acuerdo de los padres. Por su
LA
puesto que si el acuerdo de los padres es absolutamente inconveniente para el menor

de edad el juez de familia dispondrá otra cosa fundando adecuadamente su decisión,
porque recuerden que, en los casos de acuerdos relativos a menores de edad, estamos
FI
en tema de tenencia, pero aplica para régimen de tenencia o visitas, siempre ese
acuerdo se debe homologar ante el juez, o sea no queda entre los padres sino que
homologan frente al juez. Entonces en ese caso el juez tendrá la oportunidad de evaluar

si en realidad lo que se ha acordado es totalmente inconveniente para el menor, podrá

no homologar ese acuerdo y en definitiva resolver otra cosa. Pero el principio que marca
claramente el CNA es que si hay acuerdo se respeta el acuerdo al que arribaron los
padres porque normalmente es la mejor forma de resolver la situación para toda la
familia, y de no existir acuerdo, ahí si resuelve el juez de familia.
La redacción que plantea este proyecto es más ambigua porque habla de deducir
oposiciones o mediar alguna situación de duda, y esto de que haya situación de duda es
un poco ambiguo ¿a que estaría apuntando?
125

La otra modificación que se plantea es en cuanto al Art. 35 del CNA que hace
referencia a las facultades del juez de familia, y ahí se acuerdan que habíamos
mencionado que marca algunas pautas el CNA, por ejemplo, que se prefiera la madre
cuando el niño sea menor de 2 años siempre que no sea perjudicial para él, y que nos
dice además en el literal c: “Bajo su más seria responsabilidad funcional el juez siempre
deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente”, eso es como
reforzar el concepto general del Art. 8 que habíamos mencionado, que nos dice que en
OM
todos los casos en que se resuelve algún aspecto de la vida del menor, tiene derecho a
ser oído, y acá refuerza y dice que bajo su más seria responsabilidad el juez siempre
debe oír al menor de edad para decidir estas situaciones.
¿Cuál es la modificación que se propone en este proyecto? Bueno, por un lado
.C
la primera parte queda igual, el literal A, que el hijo deberá permanecer con el padre o
madre con quien convivió mayor tiempo siempre que lo favorezca, y se agrega esta otra
DD
parte que dice que en caso de denuncias o presencia de derechos vulnerados y de otra
índole sobre dicha capacidad, se dispondrá la realización de pericias psiquiátricas y
psicológicas a ambos padres para evaluar cuál de los dos se haya en mejores condiciones
para ejercer la tenencia, las pericias se realizarán por parte de técnicos seleccionados de
LA
la lista de peritos, la consideración de los informes se remitirá a lo previsto en el Art. 184

del CGP. En realidad este agregado no estaría instaurando en nada que no se esté
haciendo ya en la práctica, porque obviamente que el juez puede disponer todos los
FI
medios de prueba que entienda pertinente, además de los que ofrezcan las partes si se
está discutiendo la tenencia de un menor de edad los medios de prueba que ofrezca
cada uno de los progenitores o que ofrezca el curador o defensor del menor de edad, el

juez puede disponer los medios de prueba que entienda pertinentes porque en materia
de familia tiene facultades especiales y podría por ejemplo disponer una pericia
psiquiátrica o psicológica de los progenitores y del menor si entiende que es de utilidad,
aunque ninguna de las partes lo haya solicitado, y esto muchas veces se hace, a veces lo
pide uno de los progenitores, otras veces lo dispone el juez porque entiende que hay
una situación que hay que evaluar y tiene que ser una evaluación profesional, técnica,
para determinar si en realidad es conveniente para el menor una tenencia compartida
o si es conveniente un vínculo más estrecho con uno de los progenitores, o en realidad
126

ese progenitor no es tan beneficioso, tan positivo para ese menor y entonces hay que
restringir ese contacto, esto se hace en la práctica, o sea que no implica ninguna
innovación a lo que ya está funcionando.
Mantiene la preferencia en la madre cuando el niño es menor de dos años,

modifica los términos pero el concepto es el mismo, se dará preferencia a la madre
cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él, y agrega:
“en caso de duda deberá procederse de acuerdo a lo previsto en el literal a” o sea que
OM
si hay dudas sobre la situación de la madre, entonces se realizara una pericia psicológica
o psiquiátrica, en la práctica como decíamos se puede realizar.
Después modifica el literal c, y como que parecería suavizar un poco este deber del juez
de escuchar al menor de edad, porque antes, o mejor dicho actualmente, el CNA dice:
.C
“bajo su más seria responsabilidad funcional el juez siempre deberá oir” y la redacción
que se propone que hace referencia a: “bajo su responsabilidad funcional” se le suprime
DD
“bajo su más seria”, dice que el juez deberá oír, y en la redacción actual dice que el juez
siempre deberá oir, entonces parece que se le suaviza un poco este deber del juez a oír
al menor de edad, lo que no va en consonancia con el Art. 8 que mencionábamos hace
un rato. Y al final se le agregaría en este proyecto “a tal efecto se designará por parte de
LA
la sede en cuestión un defensor para el niño o adolescente de acuerdo con las

previsiones del Art. 7 de esta ley”, después lo vamos a ver que acá también, por lo
menos en mi opinión parece restringir un poco la designación del curador o defensor
FI
del niño o adolescente en esta situación.
Art. 3 del proyecto propone modificar el Art. 37 del CNA, acá el inciso 1 y 3

quedarían exactamente igual, la modificación pasa por suprimir la parte que refiere a la
ratificación de tenencia. Y acá también nos parece inconveniente esta modificación
porque en realidad como decíamos hoy, el proceso de tenencia y el de ratificación de
tenencia tienen objetos diferentes, dijimos que el de la tenencia tiene como objeto
determinar a quién debería corresponder la tenencia de un menor de edad, o sea,
objetivamente, con quien es mejor o es más conveniente para ese menor de edad que
tenga la tenencia de ese menor. En cambio en la ratificación de tenencia, lo que
pretende es manifestar de alguna manera, comunicar al juez que en los hechos hay una
persona que tiene o la tenencia de ese menor y que el juez ratifique esa situación sin
127

perjuicio de que después se pueda discutir si es la mejor opción o no para el menor,
entonces como que suprimir este proceso de ratificación de tenencia en realidad puede
generar inconvenientes en la práctica porque es un proceso de principio voluntario, no
es contencioso, es relativamente rápido entonces en las circunstancias en las que en los
hechos un adulto tiene la tenencia de un menor de edad y necesita darle un uso formal
a esa situación rápidamente, para hacer una gestión o algún trámite con relación a ese
menor, el proceso de ratificación de tenencia es muy útil porque al no haber
OM
contradictorio y no ser un proceso litigiosa es relativamente rápido de resolver y de
obtener entonces esa sentencian donde se ratifica la tenencia.
Si suprimimos este proceso, nos lleva a que en todos los casos tendríamos que promover
a esos efectos un proceso de tenencia de carácter contencioso, un proceso de estructura
.C
extraordinaria donde se va a notificar a posibles interesados, se va a citar a audiencia,
etc., que puede llevar un tiempo considerable y quizás en ese ínterin mientras dura el
proceso, había que resolver situaciones del menor de edad que no se puede resolver
DD
porque no se tiene acreditado que ese adulto es el que tiene la tenencia en los hechos
del menor de edad, entonces nos parece que esta modificación tampoco es del todo
conveniente.
LA
Siguiente modificación: Art. 4to del proyecto, que ya refiere a la parte de visitas
pero ya que estamos si bien escapa un poco al tema de la tenencia, lo mencionamos
brevemente, es prácticamente la misma redacción del Art 39 solo que cuando hace
FI
referencia al derecho a ser oído del menor de edad, en este ámbito en el cual ese están
decidiendo las visitas, agrega que se tendrá en cuenta su opinión y a cada efecto se
procederá de acuerdo a lo previsto de acuerdo al art. 2 literal c de esta ley que ya lo

habíamos mencionado, y que el art. 2 remite al art 7 de esta ley, que es el que les decía,
restringe un poco el tema de la designación del curador o el defensor del menor que
ahora lo vamos a ver.
Art. 5 también hace alguna modificación puntual al art. 40 del CNA, que tampoco
entendemos que sea acertada porque el art. 40, esto lo van a ver en módulo de familia
cuando hablemos específicamente del tema de las visitas, el art. 40 cuando refiere al
incumplimiento en permitir las visitas, le daba intervención al juez de familia de urgencia
o quien haga sus veces donde este no exista, por ejemplo en el interior donde muchos
128

lugares no hay juez de familia de urgencia y hay jueces con competencia multimateria,
quien tenga la competencia en esta materia va a ser el que va a intervenir, y el proyecto
lo que propone es que sea el juez de familia, no el de urgencia, sino el juez letrado de
familia que no es competente en materia de urgencia sino la materia digamos común.
El problema acá es que el juez de familia puede no tener la misma celeridad que el juez
de familia de urgencia, entonces estamos frente a un incumplimiento permitir las visitas,
o sea que el progenitor que tiene la tenencia del menor, de alguna manera está
OM
obstaculizando que el otro pueda ejercer esas visitas, que pueda cumplir esas visitas, y
a demora puede ser muy perjudicial para el menor de edad, porque muchas veces en un
proceso principal ante el juez de familia se puede demorar supongamos en tener una
audiencia, ni que hablar ahora con el tema de la pandemia, pero ya desde antes se tiene
.C
una demora porque los juzgados de familia tiene un volumen de trabajo muy
importante, y muchas veces hay una demora de varios meses para llegar a la audiencia,
conocer las partes, tener un intercambio con los progenitores, con el curador yd
DD
defensor del menor, etc., y durante esos meses puede ser que el niño no esté viendo a
uno de sus progenitores, entonces a veces cuanto más tiempo pasa en esa situación
después es difícil restablecer ese vínculo o hay que hacerlo en forma gradual, porque
LA
por supuesto si un niño dejo de ver a su padre o dejo de ver a su madre durante 6 u 8
meses, si es un niño de corta edad peor aún, después obviamente quizás no es posible
que ese niño, supongamos pernocte en la casa de ese padre o que pase un fin de
FI
semana, sino que seguramente va a tener que instrumentarse un acercamiento gradual,

y todo eso genera inconvenientes de la vida de ese menor de edad, genera distorsiones,
entonces la idea del CNA cuando dice que el competente para entender estas

situaciones es el juez de familia de urgencia, es dar una respuesta lo más inmediata

posible en el tiempo a esa situación y buscar alguna solución de la forma más rápida
posible, y la otra también modificación es que en el caso del juez de familia de urgencia,
por esta actuación rápida que tiene esta intervención rápida, se hacen las notificaciones
a través de la policía, es decir no se utiliza el mecanismo de notificación común habitual
de los juzgados, que por ejemplo es el que maneja el juez de familia, o funcionarios
judiciales, sino que se hace una notificación a través de la policía porque también esto
le da mucho más celeridad y permite que se pueda fijar una audiencia en unos días en
129

caso de urgencia en lugar de estar esperando a que ese expediente vaya al notificador,
el notificador realice la notificación, mande el cedulón de vuelta al juzgado, lo cual hace
que la audiencia no se pueda fijar en forma inmediata, esto también se elimina porque
al sustituir el juez de familia de urgencia por el juez de familia, se elimine la notificación
por la policía.
Y después, lo que me parece más grave todavía es que luego de hacer referencia
al juez de familia, dice “el juez dispondrá de la comparecencia de la parte incumplidora
OM
de forma preceptiva, celebrándose una audiencia con el denunciado o denunciada y los
niños o niñas involucrados en un plazo máximo de 6 días a partir de realizada la
denuncia”. Primero que este plazo obviamente para los jueces de familia va a ser muy
difícil de cumplir, pero además lo que me parece más grave es que esta disponiendo e
.C
forma preceptiva, que la audiencia se celebre con el niño o niña, lo cual no
necesariamente es lo más conveniente para ese menor de edad, porque imagínense que
DD
de acuerdo a la edad de ese niño o de esa niña, está claro que tiene que ser oído, pero
una cosa es que el niño o niña vaya puntualmente para manifestar su voluntad respecto
a la situación o que ni siquiera concurra al juzgado como hacemos en la práctica muchas
veces el curador o defensor se acerca al domicilio del menor de edad para que esté en
LA
una situación más amigable, que pase más desapercibido, que no sea algo tan
traumático, acá no se está dando esa posibilidad, se está diciendo que el niño tiene que
ir a la audiencia, y no es lo mismo como les decía, que vaya simplemente a manifestar
FI
su opinión, y se vaya a que este durante toda la audiencia, donde seguramente va a

estar presenciando las discusiones entre los progenitores o entre los abogados que está
representando a los progenitores, algo que es totalmente inconveniente para el menor

de edad, entonces como que me parece que el proyecto no está contemplando todos
esos principios del CNA, y que en realidad son de la Convención de los Derechos del
Niño, el CNA lo que hizo fue tratar de actualizar la legislación nacional a los lineamientos
de la Convención de los Derechos del Niño. Y estos aspectos que se pretenden introducir
la verdad que no contemplan todos estos principios que veníamos viendo, de superior
del menor, autonomía progresiva, derecho a ser oído, o los contemplan de una forma
equivocada.
130

Después se agregan algunos artículos que en realidad no son artículos que
modifiquen al CNA sino que se agregan estos otros artículos al proyecto, entonces dice
por ejemplo: Sanción por incumplimiento. “Ante las reiteraciones de incumplimiento
denunciados sin justa causa o inasistencia a la citación para audiencia el Juez de familia
o quien haga sus veces escuchar a ambas partes y de ser motivada la reticencia de la
parte obligada a permitir las visitas, dispondrá apreciando la circunstancia del caso la
edad y especialmente los intereses del niño o adolescente, la entrega del mismo a la
OM
parte que lo reclama, la cual deberá reintegrarlo según lo acordado, salvo que el juez de
familia entienda que deberá conservarlo el solicitante hasta que se realicen las pericias
en el marco de lo previsto en el art. 2 literal A.” Acá tenemos como varias cosas, porque
por un lado nos dice que sí y hay reiterados incumplimientos, hay un progenitor que
.C
reiteradamente obstaculiza las visitas por parte del otro y nos dice “o hay inasistencias
a la citación para audiencias” el juez escuchara a ambas partes, y ahí se nos planteó una
primera duda: ¿Cómo va a escuchar a ambas partes si una de las situaciones que prevé
DD
es que una de las partes no asista justamente a la citación para la audiencia, entonces
como va a escuchar a ambas partes? Es una interrogante, no sé si le irá tocar timbre a
la casa, queda como esa duda, como van a alegar a ambas partes si la parte justamente
LA
no concurrió a la audiencia, tampoco habla que se lo conduzca por la policía, o sea,

queda un poco en la nebulosa cual es la idea, y luego dice que “de ser inmotivada la
reticencia de la parte, dispondrá entonces la entrega del niño, niña o adolescente a la
FI
parte que lo reclama” también acá queda la duda, como se va a ejercer el derecho a ser
oído del niño o niña? Como que hay una situación que también nuevamente parece muy
tajante, como que dispone la solución general al barrer para todos los casos en los que

haya incumplimiento en materia de permitir las visitas por el otro progenitor, y creo que
en realidad debería dejarse mayor flexibilidad al juez para que pueda apreciar las
circunstancias del caso y resolver de cuerdo a cada caso particular. El art. 7 del proyecto
no modifica un art. del CNA, también es un art. que se agrega, pero que ponemos el
art. 8 del CNA porque parecería que no contempla del todo lo que dice el CNA en cuanto
al derecho a ser oído del menor de edad, porque nos dice, al referir a los curadores
defensores nos dice: “en todo proceso que deba recabarse la voluntad del niño o
adolescente, o que se involucran derechos de los mismos y haya controversia entre los
131

progenitores y/o tenedores se designara un abogado defensor” y esto en realidad no va
con el principio que marca el CNA de autonomía progresiva del menor de edad y de todo
lo que hablamos que teníamos que permitir que ese menor de edad pudiera ir
adquiriendo autonomía, capacidad de autodeterminación de acuerdo a su grado de
madurez, a sus posibilidades de comprender y manejar información, de tomar
decisiones, acá estamos diciendo que le vamos a nombrar un curador o defensor cuando
haya controversia entre sus progenitores o tenedores, y en realidad más allá de que
OM
haya controversia o no, si ese menor de edad tiene de acuerdo a su grado de madurez
la posibilidad de expresarse y de manifestarse y hay involucrado una decisión de algún
aspecto de su vida, debería tener un curado o defensor de acuerdo a su edad y que lo
represente de acuerdo a los intereses del menor de edad, no pasa por el hecho de que
.C
haya conflicto entre los progenitores o tenedores, ahí no se contempla adecuadamente
lo que establece el art. 8 del CNA que le enmarcamos acá que nos dice que “en todo
caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que
DD
afecten su vida.”
Después el art.7 además nos da una serie de pautas de cómo tiene que
desempeñarse ese curador o defensor, nos dice que la elección del profesional la
LA
realizara el juez de la lista del poder judicial que es lo que se hace en la práctica
habitualmente, dice que cada profesional podrá tener hasta 5 caso activos en la misma
sede, también es una limitación que en realidad no le encuentro mucho sentido porque
FI
creo que el desempeño profesional del curador o defensor no depende de que tenga
menos de 5 casos, parecería que, no sé si es del todo razonable. Nos dice después en
tercer lugar, del modo de realizar la intervención a los efectos de que su intervención

efectivamente garantice el interés superior del niño o adolescente, el defensor actuaras

de la siguiente manera: Notificada la designación contara con un plazo de 10 días hábiles
para confirmar o rechazar el caso, aceptado el cargo procederá a entrevistarse con cada
progenitor o tenedor en forma previa, y en el literal C nos dice “luego procederá a
entrevistarse en forma individual con cada niño o adolescente del expediente. En todos
los casos el defensor tendrá dos entrevistas con cada uno de sus patrocinados a los
efectos de tener una visión objetiva de la situación. En una irán con la madre tenedora
y en otra con el padre tenedor.” O sea acá también está restringiendo mucho la
132

posibilidad de ver en la práctica cual es la situación y poder elegir si por ejemplo es más
conveniente que el menor vaya al juzgado, si es más conveniente entrevistarse con el
menor, en un lugar por ejemplo neutral, afuera del hogar, o si es conveniente
entrevistarse con el menor en cada uno de los hogares de los progenitores, acá están
poniendo directamente que irán al juzgado o irán al lugar que el curador determine con
la madera o tenedora y en otra con el padre o tenedor, o sea que esta marcando que
haya una entrevista con uno de los progenitores conjuntamente con el niño o
OM
adolescente, cosa que tampoco pueden hacerlo más conveniente porque imagínense
un caso de por ejemplo de síndrome de alienación parental como decíamos hoy, o de
manipulación de un progenitor hacia su hijo, obviamente si está presente en la
entrevista con el curador bueno, seguramente el niño no se sienta con la libertad para
.C
manifestarse si sabe que el progenitor espera que diga o haga tal o cual cosa, entonces
como que se cenceña mucho la posibilidad de ver la situación y adecuarla al caso
concreto. Y agrega que las entrevistas deberán realizarse todas en un plazo de 30 días
DD
luego de aceptado el caso. Y finalizada la etapa de entrevista el curador contara con un
plazo de 10 días hábiles para remitir su informe, o sea que en definitiva acá se están
tratando de ponerle, de acortar u poco el volumen del trabajo de quién asignado
LA
curador o defensor del menor y de marcarle plazo para que pueda de alguna manera
acelerar el procedimiento, pero en realidad esto que se está planteando acá tampoco
es que vaya a redondear en acelerar el proceso, porque acá le está marcando plazos al
FI
curador o defensor, pero no está marcando plazos para el proceso en su totalidad,

entonces creo que en definitiva no cambia tampoco mucho la situación en la práctica y
como que constriñe bastante al curador o defensor en cómo manejar la situación del

menor de edad de acuerdo a la circunstancias de caso.
El ultimo art. que es el que a mí me alarma también bastante, dice “situaciones

especiales: En el caso de que se esté en frente a un progenitor que ha sido denunciado
al amparo de la ley 19.580 que es la ley de violencia hacia las mujeres, y no se le realice
la pericia en el marco de los noventa días para retomar el contacto con el o los hijos/as,
se le dispondrá un régimen provisorio de visita para evitar el cercenamiento del vínculo
paterno filial.” Entonces acá uno se pregunta dónde está el interés superior del menor,
porque estamos hablando de un progenitor que tiene una denuncia de violencia, y se
133

pone el foco en que no se cercene el vínculo paterno filial, y está bien, si bien desde el
punto de vista del interés superior del menor en algún caso es cierto que el hecho de
que haya una situación de violencia con la pareja no significa que esa violencia también
se ejerza sobre el menor de edad, hay situaciones en las que no, y en algunas situaciones
es beneficioso que el menor mantenga el vínculo con ese progenitor, puede haber otros
casos donde esto no sea así, y como que no se cuidó realmente la posibilidad de analizar
realmente cual era la mejor opción para el menor de edad porque directamente se dice
OM
que si no se le hizo la pericia en 90 días al denunciado por violencia se va a disponer
necesariamente un régimen provisorio de visitas, quizás esto no es lo más conveniente
para el menor de edad en esa situación, entonces creo que en definitiva como que el
proyecto de alguna manera limita bastante esa posibilidad que tiene actualmente el juez
.C
y por ejemplo el curador o defensor del menor de evaluar cada caso y determinar en
cada caso concreto que es lo más conveniente para ese menor de edad.
DD
Pregunta alumna: Iba a decir que en realidad como que pareciera comentando
los artículos del proyecto, como que no ataca los conflictos que ya se tienen en la práctica
y eso, en esta materia de tenencia. Como que en realidad agrega situaciones más
dudosas y conflictivas porque no ataca lo que ya pasa como para agregar otras cosas
LA
que pueden generar más dudas y que justamente no podemos olvidar que en esta
materia quien está en el medio de todo es el menor de edad justamente, que es el que
hay que proteger.
FI
Profesora: Exacto, da la sensación de que pone foco en que el menor de edad no

pase más días o más tiempo con uno de los progenitores que con el otro, y se olvida de

que en realidad el foco hay que ponerlo en el menor de edad, pero vamos a ver qué pasa
con este proyecto, en estos meses quizá cuando tengamos el módulo de familia ya
tenemos algún panorama más claro de cuál fue la suerte de este proyecto.
134

DERECHO A LA SALUD
Es otro de los grandes temas que está dentro de los derechos humanos que
tienen todas las personas y entre ellos los menores de edad. Acá tenemos diversas
normas aplicables, por supuesto la convención de los d. del niño, fundamentalmente los
art. 24 y 25. Tenemos artículos de nuestra Constitución, fundamentalmente los Art. 38
y 44, tenemos dos leyes bien importantes en esta temática que son la ley de salud sexual
OM
y reproductiva, que es la Ley 18.426 y tenemos otra ley bien importante que es la ley
integral de personas trans que es la 19.684, después tenemos diversos decretos que
complementan un poco lo que es la Ley de salud sexual y reproductiva y que
complementa sobre todo lo que tiene que ver con las obligaciones del persona de salud
.C
y los derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de salud, y ahí tenemos
varios decretos, por ejemplo el 258/992 y el 309/008 y el 274/010 que creo que son los
principales decretos para que por lo menos los tengan presentes. Después tenemos por
DD
supuesto los artículos 9 y 11 bis del CNA que refieren específicamente al tema de la
salud, vamos a ir a los aspectos principales que tienen relación con este tema del
derecho a la salud de niños, niñas ya adolescentes, en esta situación tenemos para
LA
garantizar este derecho a la salud en los menores de edad se exige o debería exigirse la
implementación de ciertos dispositivos que garanticen cuatro aspectos para que este
menor de edad pueda tener protegido este derecho a la salud, uno es dispositivos que
FI
posibiliten su derecho de acceso a los servicios de salud, otro es garantizar el recibir

información sobre el cuidado de su propio cuerpo o sobre la temática de la salud, de su
salud en general, o sea que por un lado el acceso al servicio de salud, por el otro lado

recibir información, por otro lado en tercer lugar otro aspecto importante es la
posibilidad de expresar su voluntad y su opinión, o sea, ejercer ese derecho a ser oído
que veníamos mencionando en lo que era el ámbito de los procesos judiciales, también
en un ámbito más administrativo, en materia de servicio de salud, también es necesario
que exista ese ámbito para que ese menor de edad pueda manifestar su voluntad y
opinión.
El cuarto punto seria también un aspecto muy importante que es el marco de

confidencialidad que también es necesario que se le otorgue a ese menor de edad,
135

siempre dentro del ámbito de la autonomía progresiva, es decir, evaluando cual es la
capacidad de ese menor de edad para auto determinarse, pero supongamos que si
estamos hablando de un caso práctico y bien claro, supongamos el caso de un menor de
edad adolescente que quiere y solicita información sobre métodos anticonceptivos no
invasivos, por ejemplo un adolescente que quiere información sobre pastillas
anticonceptivas supongamos, y que quiere además que eso se de en un ámbito de
confidencialidad, que no se ponga en conocimiento por ejemplo a sus progenitores, de
OM
acuerdo a toda esta normativa que mencionábamos se entiende que el médico en ese
caso está obligado a brindar esa información y a respetar esa confidencialidad que
solicita la menor de edad, ahora vamos a ir afinando algunos conceptos.
¿Qué otra cosa tenemos que tener en cuenta a parte de estos 4 puntos que
.C
vimos? Que acá por supuesto como decíamos, es crucial el principio de autonomía
progresiva, o sea, por supuesto crucial el interés superior pero también el principio de
DD
autonomía progresiva para que el personal de salud que está evaluando la situación
determine si ese menor de edad está en condiciones de tomar decisiones o no y en
consecuencia si está en condiciones de decidir por si ese menor de edad o hay que
recurrir a un representante legal o a un adulto responsable. Y ahí en realidad lo que se
LA
suele manejar o el concepto que se suele manejar en otros países es el de competencia

bioética, ahí se habla de analizar si el menor de edad tiene competencia o si puede tener
una mayoría medica anticipada para el acto médico o competencia bioética, o sea, en
FI
definitiva, si de acuerdo al grado de madurez y de entendimiento que tiene ese menor

de edad está en condiciones de entender la situación, de analizarla, de comprenderla,
de evaluar las consecuencias y decidir por si, o si en realidad es una decisión que excede

a su grado de madurez y entonces hay que recurrir a un adulto responsable. Ahí por
ejemplo, me parece que es bien clara una definición de competencia bioética que se da
en una sentencia Argentina del Juzgado de 1ra instancia de Villa Dolores, de Córdoba,
que dice: “¿Qué se analiza a través de la competencia?” O sea, este concepto de
competencia bioética que sería muy miliar a la autonomía progresiva de la que hablamos
en nuestro CNA, dice “lo que se analiza a través de la competencia es la aptitud del
paciente pediátrico para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que
están en juego, y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada
136

uno de ellos, para a continuación tomar, expresar y defender una decisión coherente
con su propio proyecto de vida y escala de valores.” O sea, si el menor de edad está en
condiciones de hacer todo esto, sea de entender la situación en la que se enfrenta, de
comprender las opciones que tiene, las posibles decisiones que puede tomar y las
consecuencias de cada una de esas decisiones y puede Omar una decisión que sea
coherente con sus valores y con su proyecto de vida, entonces quiere decir que tiene el
grado de madurez suficiente como para poder decidir por sí. En este sentido, por
OM
supuesto no es lo mismo que un menor de edad tenga que decidir sobre supongamos,
un tratamiento para la amigdalitis o tenga que decidir si va aceptar o rechazar un
tratamiento oncológico, son situaciones totalmente diferentes, entonces se dice que esa
competencia bioética o esa autonomía progresiva, esa capacidad de auto determinarse
.C
del menor de edad se evalúa no solo atendiendo a la situación de ese menor de edad
en particular sino también en función del tratamiento del que se está hablando, porque
no es lo mismo una situación que otra en los ejemplos que poníamos, puede que un
DD
menor tenga madurez suficiente para decidir sobre un método que de repente es no
invasivo, por ejemplo como decíamos hoy, tomar pastillas anticonceptivas, y otra cosa
es cuando estamos hablando de una decisión que puede poner en riesgo su vida y que
LA
puede generar secuelas por ejemplo a futuro y que ya el grado de entendimiento que y
hay que tener para poder tomar la decisión más adecuada es diferente y más exigente.
Entonces, con relación a la normativa específica en materia de menores y con relación
FI
a este punto, creo que más allá de todas las disposiciones que mencionábamos hoy al
principio, las fundamentales para resolver las distintas situaciones que se pueden dar
son el Art. 11 bis del CNA que ya lo habíamos mencionado cuando hablamos de patria

potestad y que nos da algunas pautas para poder decidir cómo resolver estas
situaciones.
El art. 9 del CNA nos dice que todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco
a la salud, y el art. 11 BIS del CNA que refiere a la información y exceso de los servicios
de salud, y ahí nos da algunas pausas de cómo actuar en las situaciones concretas. Nos
dice en primer lugar que tiene derecho a la información y acceso a los servicios de salud,
inclusive los referidos a la salud sexual y reproductiva, debiendo los profesionales
actuantes respetar a la confidencialidad de la consulta y ofrecerle las mejores formas de
137

atención y tratamiento cuando corresponde. Así que acá vemos los diversos elementos
que veíamos al principio, el acceso a los servicios de salud, el derecho a la información,
la confidencialidad y por supuesto el cuarto elemento que mencionábamos hoy era el
derecho a ser oído que surge más adelante en este art. y además esta previsto en el art.
8. Luego nos dice “de aucer5do a la edad del niño, niña o adolescente se propenderá a
que las decisiones sobre métodos de prevención de la salud sexual u otros tratamientos
médicos que pudieran corresponder se adopten en concurrencia con sus padres u otros
OM
referentes adultos de su confianza, debiendo respetarse en todo caso la autonomía
progresiva de los adolescentes. En caso de existir riesgo grave para la salud del niño.
niña o adolescente y no pudiera llegarse a un acuerdo con este o con sus padres o
responsables del mismo en cuanto el tratamiento a seguir el profesional podrá solicitar
.C
el aval del juez competente en materia de derechos vulnerados o amenazados de niños
niñas o adolescentes, quien a tales efectos deberá recabar la opinión el niño, niña o
adolescente siempre que sea posible”. Entonces acá tenemos como varios elementos,
DD
por un lado en principio parecería ser que se va a recabar la opinión del niño niña o
adolescente más la de los progenitores o referente adulto de su confianza, o sea, vieron
que nos dice que en la medida de lo posible las decisiones se adopten en concurrencia
LA
con sus padres u otros referentes adultos de su confianza, o sea que en principio si
tenemos una situación en la que el menor de edad comparece al servicio de salud
acompañado de sus padres o de otro adulto a cargo y no hay un conflicto entre la
FI
opinión de ese menor de edad y el adulto ni el médico, ahí no hay ningún problema, se
va a decidir y resolver lo que se entienda más conveniente por todos. Pero esta norma
nos dice que hay que respetar en todo caso la autonomía progresiva de los adolescentes,

o sea que nos está marcando ahí un principio que si bien no marca en forma tan tajante
franjas de edad como veíamos que lo hacía la ley argentina y que nos decía que a partir
de los 16 años en materia de decisión sobre su salud se entiende que funciona como un
adulto y puede tomar cualquier decisión entre los 13 y los 16 tiene que recabarse el
ascenso de los padres o del adulto mas el del menor y si tiene menos de 13 deciden los
adultos responsables, bueno, acá en nuestro país no nos marca tan tajante esas franjas
de edad pero si nos está dando dos pautas: Una es que en principio es que haya
concurrencia con la voluntad de los padres o adultos responsables, y quien tiene que
138

respetarse el principio de autonomía progresiva de los adolescentes. O sea que nos está
dando la pauta de que a partir de la adolescencia, a partir de los 13 años, ese personal
del servicio de salud debería escuchar la opinión del menor de edad y entonces si hay
un conflicto que entre la opinión del adulto responsable y la del menor de edad el
medico no puede desconocer esa voluntad que manifiesta el menor de edad, y ahí en
caso de duda podrá recurrir al juez para que resuelva ese conflicto. Y después en la
última parte, ahí si nos hace una referencia a la situación en la que hay riesgo grave para
OM
la salud, y ahí si indica que el profesional puede recurrir al juez competente para en
definitiva decidir qué hacer, porque puede haber una situación donde hay riesgo grave
para la salud del menor de edad y no hay acuerdo por ejemplo entre lo que dicen los
padres y lo que dice el niño niña o adolescente, o muchas veces pasa que si hay acuerdo
.C
pero esa decisión pone en riesgo la vida del menor de edad, o la integridad física o psico-
física, por ejemplo, los casos muy conocidos son los de aquellas personas que son
testigos de jehová y que no admiten transfusiones de sangre y puede implicar muchas
DD
veces el hecho de no realizar una trasfusión un riesgo de vida para ese menor de edad,
entonces en ese caso cuando los padres se niegan a que se le realice una trasfusión e
sangre a ese menor de edad y ese menor de edad acepta esa situación o no tiene la edad
LA
para manifestarse, el medico tratante puede recurrir al juez para que resuelva la
situación. Y por supuesto si hubiera una situación de urgencia en la que nos e pudiera
esperar a la decisión del juez, tendrán que realizarle la transfusión, porque ahí el medico
FI
tiene el deber de proteger al menor de edad, de proteger su vida, su integridad física, y

evitar cualquier perjuicio, secuela o consecuencia en su salud que pudiera generar esa
situación, o sea que ahí en realidad el medico si hay un riesgo de vida o de una lesión

grave permanente irreversible, puede actuar si es que no da el tiempo para esperar que
el juez lo decida, pero normalmente los jueves en estos casos resuelven muy
rápidamente la situación.
La otra norma que es importante en estos casos de duda cuando se da sobre

todo cuando tenemos a un menor de edad que comparece solo al servicio de salud y
surgen las dudas de como desempeñarse en esas situaciones, si hay que brindarle
atención, si no hay que brindarle atención. Ahí es fundamental lo que dice el decreto
174/010 en el Art. 11, que da también una serie de pautas, nos habla de la
139

confidencialidad, del principio de autonomía progresiva, y nos dice que en ningún caso
lo servicios de salud podrán negar la inmediata atención a niños niñas o adolescentes
que la soliciten alegando la ausencia de los padres, tutores u otros responsables, a los
que se procurará contactar a los efectos de poner la situación en su conocimiento, a
menos que se trate de casos en que la consulta del adolescente sea confidencial. Ante
la imposibilidad del contacto y la presencia de los padres tutores o responsables si ella
fuere necesaria, el servicio de salud pondrá la situación en conocimiento del INAU. Esta
OM
situación en general no se resuelve poniendo en conocimiento al INAU sino que en la
práctica se resuelve a través del juez, que es quien puede tomar una decisión con mayor
agilidad, y además si bien acá tenemos que el art. 11 BIS del CNA, la redacción la dio la
ley 18.426 que es del año 2008 y este decreto es posterior, es del 2010, en realidad el
.C
decreto es una norma de jerarquía inferior a la ley, entonces entiendo que en realidad
la solución sería en todo caso de duda recurrir a la vía judicial sin perjuicio de que el
principio es que el personal de la salud no puede negar el acceso a los servicios de salud
DD
ni a la información a un menor de edad por el hecho de no estar acompañado de un
adulto responsable, sino que hay que hay que evaluar de acuerdo a ese principio de
autonomía progresiva si ese menor está en condiciones de manejarse por sí mismo, y
LA
por supuesto..
Interviene Ramos: Existen problemas para que los propios padres puedan
obtener información, va el padres o la madre y le dicen “y como sabemos que usted?..”
FI
“pero yo soy el padre, acá tengo todo, tengo los documentos”. Se complica a veces eso,
así que imagínate que son los niños o adolescentes que se permiten

Profesora: Si, porque también está el tema muy arraigado de la confidencialidad

y del derecho del menor de edad, entonces claro, es difícil también para el personal de
salud determinar cuando están vulnerando ese derecho a la privacidad del menor al
entregarle por ejemplo, la historia clínica a uno de los progenitores, y cuando en realidad
el progenitor viene con el consentimiento de ese menor de edad, y también es difícil
determinar de acuerdo a la edad si tiene la posibilidad de auto determinarse o no, es
una situación bien complicada, pero bueno, las pautas son esas, este principio de
acuerdo a lo que nos dice, el principio seria que no corresponde negarle asistencia al
menor de edad, primero eso creo que está bien claro sobre todo en este decreto, bien
140

tajante, que dice que en ningún caso se le podrá negar atención a los niños niñas o
adolescentes que lo soliciten alegando la ausencia de los padres u otros responsables.
Después el art. 11 nos da las pautas que vimos, que en principio cuando hay que
tomar decisiones sobre tratamientos médicos, etc., ahí en lo posible que sea en
concurrencia con los padres o responsables, si es un adolescente, a partir de los 13 años
hay que respetar el principio de autonomía progresiva con lo cual si hay una diferencia
de opinión entre los padres y el adolescente hay que respetar la decisión, y si el medico
OM
considera que hay un riesgo de vida o de salud puede recurrir al juez para que sea en
definitiva el que resuelve, y si hay un riesgo grave de salud y ahí también hay desacuerdo
entre los padres y el menor de edad o incluso ese menor de edad está de acuerdo con
los padre pero el medico ve que esa decisión va a generar un perjuicio grave o incluso
.C
un riesgo de vida puede recurrir al juez para que disponga lo que hay que hacer, y
siempre que haya una situación de urgencia el medico tendrá que resolver lo que
DD
considere mejor para ese menor de edad para salvaguardar su vida, su integridad
psicofísica, lo que sea, si en algún caso no se puede aguardar a la decisión judicial porque
hay un riesgo inminente de muerte, en ese caso el medico tendrá que hacer lo que
entienda que corresponde.
LA
Quiero mencionar, porque me parece que es bien importante, la ley 19.684 que
está vinculada a las personas trans y que también hay que tener en cuenta con respecto
a este tema, tiene cierta vinculación con el tema del derecho a salud. La ley 19.684
FI
reconoce a la identidad de género como un derecho humano y en lo que respecta a este

punto desde que está vinculado el derecho de la salud tenemos que distinguir como dos

situaciones con respecto a la situación de los menores de edad, o sea, esta ley tiene que
ver con el reconocimiento de una serie de derechos de las personas trans, y dentro de
este grupo humano de personas trans puede haber menores de edad, entonces en lo
que a nosotros nos respecta en este momento es como se resuelve las situaciones
vinculadas a la identidad de género de personas menores de edad, y ahí tenemos dos
situaciones diferentes, una es la ratificación registral del sexo o cambio de nombre en la
documentación, o sea, cuando una persona tiene una identidad de género que no
coincide con su sexo biológico o el sexo asignado al momento del nacimiento en la
partida, tiene derecho a promover la rectificación en la documentación identificadora
141

del sexo biológico, y adecuar esa documentación a su identidad de género, eso por un
lado. Por el otro lado, otra situación que se puede dar cuando sucede esto que una
persona no coincide el sexo que figura en su partida de nacimiento con su identidad de
género, este además de la rectificación registral de la documentación pretenda acceder
a intervenciones quirúrgicas o a tratamientos hormonales para adecuar su cuerpo,
incluyendo su genitalidad, a su identidad de género. Entonces cuando estamos
hablando de menores de edad tenemos que ver si estas decisiones las puede tomar el
OM
menor de edad por si, si en cambio necesita estar representado por los padres en
ejercicio de la patria potestad, tutor, etc., o como se maneja la situación, entonces la
primera situación que es la de adecuación del nombre o sexo en los documentos
identificatorios, o sea la partida de nacimiento en primer lugar y después en la cedula
.C
de identidad, está prevista en el art. 5 de la Ley 19.684 que nos dice que toda persona
podrá solicitar la adecuación de la mención registral de su nombre, sexo o ambos,
cuando no coincidan con su identidad de género, y esta ley lo que tiene como merito
DD
entre otros es que desjudicializa este trámite, o sea, la normativa anterior establecía que
esta solicitud de adecuación de nombre o sexo en los documentos identificatorios se
hacía ante el poder judicial a partir de esta ley es un trámite administrativo,
LA
procedimiento administrativo que se hace ante el registro de estado civil, se presenta

esa petición ante la dirección general del registro de estado civil que es la que en
definitiva resuelvo con asesoramiento de una comisión que crea esta misma ley. Y lo
FI
que nos dice que es lo que nos importa para el tema que estamos viendo, con relación
a los menores de edad, es que para el caso de menores de edad, dice que no obtengan
la anuencia de sus representantes legales, o sea imposible obtenerla de quien debe

prestarla, podrán recurrir a los mecanismos previstos en los art. 110 del Código Civil y
404 y del Código General del Proceso, debiéndose tener en cuenta el interés superior
del menor, o sea que acá nos está diciendo que para realizar esta petición en principio
se requiere la representación legal del menor de edad, y que si ello no es posible porque
por ejemplo el menor no tiene padres en ejercicio de la patria potestad, no tiene
designado un tutor, o hay un conflicto entre la opinión del menor de edad y sus
representantes, puede recurrir al mecanismo del art. 110 del Codigo Civil que prevé la
posibilidad de recurrir al juez, o sea que esta disposición es un artículo que está en sede
142

de matrimonio, lo vamos a ver en el módulo de familia, y lo que regula es el caso del
menor de edad de 16 años, que ya mencionamos que a partir de los 16 años se puede
contraer matrimonio pero con ascenso de los padres en ejercicio de las patria potestad
o del tutor, y en esos casos el Código Civil prevé que si los padres por ejemplo no están
de acuerdo con el matrimonio y no le dan ese ascenso al hijo para que lo contraiga, ese
menor de edad puede acudir al juez para que le otorgue la autorización, lo mismo en
este caso, si el menor de edad quiere modificar su nombre o sexo en los documentos
OM
identificatorios porque no se adecuan a su identidad de genero ni sus padres en ejercicio
de la patria potestad no lo consienten el menor de edad puede recurrir al juez para que
lo autorice a realizar esa petición ante el registro de estado civil. Y en el art. 21 de esta
misma ley de personas trans, la ley 19.684, se hace referencia a las intervenciones
.C
quirúrgicas irreversibles, o sea intervenciones quirúrgicas genitales irreversibles, y ahí
nos dice que toda persona trans tiene derecho a una atención integral para adecuar su
cuerpo a su identidad de género y al final nos hace referencia a los menores y nos dice
DD
que para que las personas menores de 18 años accedan a intervenciones quirúrgicas
genitales irreversibles con el fin de adecuar su cuerpo a su identidad de género, la
autorización o la anuencia de los representantes legales será de precepto, y esto fue
LA
muy discutido en su momento, al inicio este art. estaba redactado de otra manera con
una redacción que apuntaba más a la autonomía progresiva del menor de edad y ahí
surgieron muchas voces en contra de esa decisión, y se terminó modificando la
FI
redacción estableciendo a texto expreso que en estos casos se requiere la autorización

o la anuencia de los representantes legales en forma preceptiva, lo cual tiene sentido
por supuesto porque estamos hablando de una intervención quirúrgica genital

irreversible, o sea, es una decisión que cambia totalmente la vida del menor y que no
tiene posibilidad de revertirse, entonces resulta lógico que quizás no se esté en
condiciones siendo menor de edad de poder medir las consecuencias de una decisión
tan importante, entonces se entiende que son los representantes legales los que tienen
que dar la autorización y en el caso de que no exista la conformidad de los
representantes legales a partir de los 18 años por supuesto esa persona ya va a ser
mayor de edad y podrá tomar la decisión que entienda más conveniente para su vida.
143

Esta norma no nos habla de tratamientos hormonales, por ejemplo, u otro tipo
de intervenciones, sino que específicamente refiere a intervenciones quirúrgicas
genitales irreversibles, o sea que para otro tipo de tratamiento como tratamientos
hormonales que también pueden tener impacto en la modificación el cuerpo,
tendríamos que ir a lo que nos dice el art. 11 del CNA de acuerdo a las pautas que vimos,
y en principio las decisiones se toman en consonancia con los representantes, y si hay
desacuerdo hay que respetar el principio de autonomía progresiva del adolescente y si
OM
el medico tiene alguna duda puede recurrir siempre al juez para que autorice o resuelva
la situación de la forma que entienda conveniente para el menor.
7/4/2021
`
.C
Lo que nos faltó de la clase pasada sobre el derecho de la educación, vamos a
señalar algunos puntos fundamentales para que después ustedes puedan ampliar el
DD
tema:
En marco jurídico, las principales disposiciones que tenemos son la Convención

de los Derechos del Niño, fundamentalmente los art. 28 y art. 29. Sin perjuicio que hay
LA
otros instrumentos internacionales que refieren a los derechos económicos y sociales,

donde también se menciona el derecho a la educación, pero como estamos dentro del
ámbito de la infancia y la adolescencia, principalmente mencionamos la convención de
FI
los derechos del niño.
También tenemos disposiciones relativas a la educación en nuestra Constitución,

en los art. 68 al 71, y el art. 76. Aquí fundamentalmente tenemos el señalamiento de la

obligatoriedad de la educación en el art. 70, que nos dice que son obligatorias la
enseñanza primaria y la enseñanza media, agraria o industrial. Y el art. 71 nos dice:
"declarase de utilidad social, la gratuidad de la enseñanza oficial primaria, media,
superior, industrial, artística, y de la educación física".
Además de estos marcos normativos, desde el 2008 tenemos una ley general de
la educación (ley 18.437). Esta ley es la que actualiza todo lo que tiene que ver con la
144

materia de la educación a los nuevos principios de la convención de los derechos del
niño.
En cuanto a grandes rasgos, lo que establece la Convención de los Derechos del Niño
con respecto al derecho a la educación, queremos resaltar los principios que la
Convención maneja en este ámbito y son 4:
OM
• El principio de no discriminación: vinculado a la posibilidad de acceso universal a
la educación por parte de todos los menores de edad.
• El interés superior: que irradia a toda la temática de la convención, pero también
se destaca particularmente en este tema.
•
.C
El derecho la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño, niña y adolescente:
porque la educación va de la mano con las posibilidades futuras del menor de
DD
edad, las formaciones, las herramientas que va a tener como persona para
forjarse un futuro y poder autosustentarse, desarrollarse, etc.
• El derecho de los niños y adolescentes a manifestar sus opiniones: también se
remarca que, en el ámbito de la educación, no solo se trata de formar a ese
LA
individuo, no solo que pueda acceder de la forma más universal posible a la

educación, sino que también hay que respetar la individualidad de ese menor de
edad, y darle un ámbito en el que le sea posible que participe y que manifieste
FI
su opinión.
Tenemos además un documento conjunto que realizó la UNESCO y la UNICEF en el

año 2008 también, que marca una serie de principios siguiendo también lo que dice la
Convención de los Derechos del Niño, y fundamentalmente dice que tiene que haber
tres manifestaciones del derecho de la educación que se tienen que dar para que los
distintos países estén respetando lo que marca la convención de los derechos del niño
en torno al derecho a la educación:
• El derecho al acceso a la educación: que todos y todas puedan acceder a la

educación.
145

• El derecho a una educación de calidad: no alcanza con que el acceso sea
universal, con que todos puedan acceder, sino que además todos deben poder
acceder a una educación de calidad.
• El derecho al respeto en el entorno del aprendizaje: esto va de la mano con todo
el desarrollo de los últimos años en cuanto al respeto por las individualidades,
por la identidad de cada persona, por la forma de pensar, por el derecho a
expresar su opinión.
OM
En este documento se entiende que para que realmente se esté aplicando
correctamente por cada país los principios que marcan el derecho a la educación se
tienen que dar éstos 3 pilares.
.C
En nuestra ley 18.437 es una ley que está bastante actualizada en este sentido.
Establece una serie de principios del derecho de la educación que van muy de la mano
con lo que venimos diciendo:
DD
• Universalidad de acceso sin distinción alguna.
• Del derecho y deber de los padres de educar a sus hijos.
• Establece la obligatoriedad de la enseñanza desde los 4 años de edad hasta la
LA
culminación de la educación media superior.

• Habla de toda una serie de principios vinculados a la diversidad e inclusión
educativa, el derecho de participación de los menores en los ámbitos de
FI
educación, la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, la gratuidad, la

laicidad, etc. Todos esos principios que siguen de alguna manera la Convención
de los Derechos del Niño y de nuestra Constitución.

Si bien podemos decir que nuestra ley es una buena ley y respeta los principios de la
Convención de los Derechos del Niño y lo que dice nuestra Constitución, pero como dice
el dicho: "del dicho al hecho hay un largo trecho", porque después cuando se va a la
realidad, a la ejecución de esa ley, a la aplicación práctica, nuestro país manifiesta varias
carencias que son bien importantes y fueron destacadas por la UNICEF.
146

• Tenemos un problema con la situación de discapacidad, porque en cuanto a la
accesibilidad es muy diferente a la accesibilidad de los menores que no tienen
discapacidad. Lo que dice la UNICEF es que solo uno de cada cuatro jóvenes con
discapacidad logra terminar la educación media superior.
• En general en Uruguay solo el 42% de los jóvenes culmina la educación media, si
bien en los últimos años se mejoró mucho la accesibilidad a nivel secundario,
todavía no se logra que quienes acceden a nivel secundario terminen sus
OM
estudios en tiempo y forma, o lo hacen con un rendimiento por debajo de lo
esperado.
• Hay una gran disparidad en cuanto a la culminación de los estudios de acuerdo
al nivel socio-económico que tiene la persona.
.C
Trabajo Infantil y Adolescente:
DD
En nuestro país el trabajo está contemplado en la Constitución. Cuando se habla
de trabajo infantil se habla del término a nivel general, todo aquel menor de edad que
se somete a un trabajo, o tiene que ganarse la vida en forma directa, no tiene a nadie
LA
que lo pueda mantener y lo proteja, o incluso que tenga que ayudar a su familia. En
general se habla en términos genéricos del trabajo infantil.
FI
El art. 54 de la Constitución nos dice: "La ley ha de reconocer a quien se hallare

en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su
conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso

semanal y la higiene física y moral". Partamos de la base que estos es un ideal para
cualquier persona, y así está recogido en nuestra Constitución. Luego dice: "El trabajo
de las mujeres y de los menores de dieciocho años será especialmente reglamentado y
limitado". El constituyente nos dice que esto es un valor a proteger por la sociedad a
todos sus habitantes, pero vamos a prestar principal atención a mujeres y niños.
Nuestro país se ha adherido a diversos convenios y formó parte de los distintos

convenios internacionales de trabajo. La Convención de los Derechos del Niño en su art.
32 requiere que los Estados partes reconozcan los derechos del niño a ser protegido
147

contra la explotación económica, contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda
ser peligroso, que entorpezca su formación como niño, como adolescente, que pueda
ser nocivo para su salud, y para su desarrollo físico y mental, espiritual, moral, social.
Ese es un compromiso que los Estados partes asumen, por eso la propia convención
hace un seguimiento a través de distintas comisiones, hay un seguimiento en donde el
Estado parte en forma regular tiene que dar determinada información al organismo
internacional dando cuenta de cómo se está cumpliendo el convenio en nuestro país, y
OM
de ahí pueden surgir determinadas observaciones y recomendaciones. Esto es lo que
vamos a encontrar a nivel general.
En materia de trabajo la OIT hace un seguimiento.
.C
Una de las cosas que se plantea por parte de los distintos convenios es erradicar
las peores formas del trabajo infantil. Convenio internacional de trabajo nº 138 habla
sobre la edad mínima de los adolescentes, y el convenio nº 182 tiende a la erradicación
DD
de las peores formas de trabajo infantil. En cumplimiento a esos convenios nuestras
normas internas deben adecuarse a eso. El CNA en los art. 161 a 180 y también los art.
184 y 185.
LA
El CNA pone pautas y establece cuales son las instituciones y organismos que van
a controlar toda esta situación.
También la ley de medios 19.307 su art. 34 refiere a la publicidad protagonizada

FI
por niños y adolescentes.
Obviamente también el Código Civil, que ya se ha hablado en clase sobre la patria

potestad y la responsabilidad de los padres respecto al peculio profesional e industrial

de los hijos. Nuestro codificador desde el comienzo entendió que los niños y
adolescentes pueden tener ingresos a tal punto que le da libertad para su
administración.
También es importante la ley 19.133 que es la ley que refiere al empleo juvenil y que
está vinculada con el programa "Estudio y Trabajo" que se venía llevando a cabo. Donde
se incentiva a que sigan estudiando y a la vez obtengan alguna experiencia.
148

Por último, la ley 16.074 "Ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales"
que es de mucha importancia en materia de menores de edad.
Elementos a destacar en términos generales:
• Los convenios establecen una edad mínima y nuestro legislados se ha plegado a

la misma más allá de que pueda haber alguna excepción. La edad mínima es de
15 años. A partir de esta edad nuestro Estado admite que se comience a trabajar
OM
(hay excepciones).
• Los horarios son un horario de 6 horas, 36 horas semanales. No evitar esta
limitación de horario a través de las horas extras. Las excepciones podrían
autorizarse entre los 16 y los 18 años 8 horas de trabajo, pero siempre y cuando
.C
haya un descanso de por lo menos 2 días en la semana.
• Turnos: debe tomarse en cuenta los turnos diurnos, no hay posibilidad de trabajo
nocturno (22pm y antes de las 6am). Y también evitar los turnos rotativos,
DD
fundamentalmente en los periodos lectivos, porque va a influir en ese trabajador
que está cumpliendo una formación en un centro de enseñanza.
• Descansos diarios y semanales son imprescindibles; la media hora de descanso;
LA
1 día a la semana de descanso preferentemente los domingos; el descanso no

puede ser menor a 12 horas entre jornada y jornada.
• Está protegida la remuneración adecuada, se aplican laudos.
FI
• Debe cumplirse con el carnét de salúd.

• Hay prohibición de determinados tipos de trabajo, el menor no puede realizar
trabajo peligroso. El trabajo peligroso puede ser por su naturaleza (hay trabajos

que por su naturaleza son peligroso), hay otros que son las condiciones del
ambiente lo que pueden hacerlo peligroso. Tenemos que ver a qué factor de
riesgo puede estar expuesto el menor de edad, ya sea físico, biológico, psico-
sociales, etc.
• En determinados trabajos no está permitido el trabajo de menores, como
obviamente los trabajos ilícitos (venta de estupefacientes o esclavitud).
Debemos estar atentos como sociedad para reprobar y denunciar determinados
trabajos.
149

La ley 5032 sobre seguridad y salud en el trabajo es la ley madre que luego se ha ido
complementándose. También tenemos la ley 16.074 que es la ley más actual que está
vigente desde los 90.
El INAU tiene un listado de trabajos en los cuales los menores no pueden trabajar.
Esto implica que quien va a contratar un menor, además de verificar que el adolescente
tenga las autorizaciones del caso, va a tener controlar que no esté en determinados
lugares, que no haga determinados trabajos, y todo eso bajo una responsabilidad
OM
enorme del propio empleador.
Hace unos años hubo toda discusión si podía ser un delito, si podía demandarse
penalmente a los empleadores que no cumplieran con las normas de seguridad y
.C
prevención. Todos los trabajadores deben estar asegurados, de manera que si sucede
un accidente se atiendan, sean tratados desde el punto de vista física y también
indemnizados ante cualquiera incapacidad. Los menores de edad también tienen ese
DD
derecho, más allá de que se haya pagado o no el seguro. Pero si el empresario público o
privado no cumple con las normas de seguridad y prevención previstas en las distintas
reglamentaciones, y hay un incumplimiento grosero e inexcusable (algo que es difícil)
LA
no solamente se va a configurar como culpa grave en el incumpliendo de las normas de

seguridad y prevención, sino que también se puede llevar a una demanda penal (son
pocos los casos, pero sirve para poner en alerta a los involucrados).
FI
En el caso de un menor de edad que lo encuentran en un lugar donde no debía

trabajar o estar realizando tareas que no debería realizar, directamente se considera
que eso es culpa grave y va a ser responsable su propio empleador. Esto es lo que está

establecido en el CNA, art. 180.
La ley 19.307, la ley de medios en su art. 34 establece que la publicidad

protagonizada por niños, niñas y adolescentes no pueden participar en mensajes
publicitarios que promocionen bebidas alcohólicas, cigarrillos, o cualquier producto que
pueda ser perjudicial. ¿No hay vulnerabilidad cuando se coloca a un niño en una
publicidad de juguetes y les dicen que van a ser feliz tienen solo esos juguetes? La
profesora coloca el tema sobre la mesa, pero no responde a su pregunta.
150

Otro tema que se debe tomar en consideración son los niños deportistas. Hay un
reglamento FIFA que ha considero esta situación, y la ley interna 18.719 en sus art. 444
y 445 hace referencia a los programas de formación integral.
Las mudanzas de menores para desempeñarse en el exterior estaban afectando

psicológicamente, afectivamente y en la salud y formación (derecho a la educación), por
lo que se empezó a plantear la obligatoriedad del estudio; ahora ya no es posible llevarse
a un menor fuera del país simplemente porque sus padres lo resolvieron. Hay controles
OM
nacionales e internacionales.
La ley 14.996 regula la actividad deportiva y tipifica los delitos contra el delito. El art.
5 declara que los deportistas deberán ser necesariamente parte en la formalización de
.C
todo negocio o acto jurídico que los involucre en cuanto tales, debiendo suscribir en ese
carácter junto con las demás partes la documentación respectiva. Ejemplo: pases,
transferencias de jugadores, ellos son personas y tienen que dar su consentimiento.
DD
Pero en el caso de los menores de edad la ley estableció que deben contar con el
consentimiento de ambos padres, esto no significa que el menor no pueda dar su
opinión, va a tener que estar allí también el niño demostrando su consentimiento.
LA
Derecho penal adolescente:
Si nosotros tomamos el CNA, lo abrimos y venimos leyendo: "niños,

FI
adolescentes, código de la niñez y adolescencia", de pronto llegamos al capítulo 9 y dice:

"de los niños o adolescentes". Si nosotros llegamos a ese título, no nos dice nada a que
se refiere, y estamos hablando de derecho penal adolescente, lo que pasa que nuestro

legislador ha sido tan protector y no ha querido manejar la palabra "delincuencia",

"menores delincuentes", etc, entones siempre se ha tratado a lo largo de toda la
normativa jurídica (dentro de lo que es nuestra ley interna) suavizar los conceptos. Es
más, si analizamos el título, el capítulo dice: "los niños y adolescentes", y ya les digo que
hay una parte que está de más, porque a los efectos de nuestro CNA, los niños no
pueden ser infractores en la ley penal, se los entiende absolutamente inimputables, así
que, ya arrancando por el título, además de incompleto hay algo así como que no iría.
151

¿Quiénes son los niños? ¿Quiénes son niños para nosotros? A esto nosotros
tenemos un cuerpo legal que es la Convención Universal de Derechos del Niño, que está
ratificado por ley 16.137 nuestra que es ley interna. Algunos jueces se olvidan que las
convenciones, los tratados internacionales que están ratificados por ley interna forman
parte de nuestro cuerpo normativo. En este caso es desde 1990 que está ratificada, y
además de otra normativa anterior que es el Pacto de San José de Costa Rica. Todo esto
es ley nuestra, no solo derecho comparado. Entonces, para determinar quién es niño
OM
tenemos la convención que nos dice quién es niño, todo menor de 18 años. Entones sin
perjuicio que nuestro CNA es posterior en el tiempo y muy moderno en su redacción en
su momento, es del 2004, pero ya recogió toda esa otra normativa que actualizado. El
CNA nuestro determinó 2 tipos de edades (de 0 a 13 y de 13 a 18), esto es: hasta los 13
.C
años se es niño, y de 13 años a 18 años se es adolescente. Esto es importante a los
efectos de la posibilidad de determinar si alguien hace una infracción grave o gravísima
de la ley penal, porque si se es niño (hasta los 13 años) es absolutamente inimputable,
DD
y de 13 a 18 entraríamos en la normativa del art. 65 y ss del CNA, es el capítulo 9 y el
capítulo 10 donde los vamos mencionar.
Hoy vamos a dar los lineamientos generales, los principios, la normativa y en una
LA
parte de la clase que viene voy a terminar con el procedimiento y las penas eventuales.
Partimos de la base de que para nosotros se es niño hasta 13 y de 13 a 18 habría

la posibilidad de que el menor, que el adolescente incurra en infracciones a ley penal
FI
(que es la forma correcta de referirnos), pero dentro de esos 13 a 18 hay una acierta en
las aplicaciones de las eventuales sanciones o penas entre los 13 y los 15 y los 15 a los

18. Y además es que puede pasar que haya una pena de alguno de estos adolescentes
infractores (no niños) que cumplan los 18 años. ¿Qué va a pasar con estos adolescentes
infractores que en el momento de la comisión del delito eran menores y estando en
cumplimiento de esa pena cumplen los 18 años? Van a seguir bajo la órbita del INAU, no
se los va a recluir en las mismas penitenciarias de los mayores de edad. Esto forma parte
de haber ratificado estas convenciones internacionales, donde se entiende que tienen
que estar absolutamente separado los lugares donde haya privación libertad del
adolescente a los adultos. Estos son algunos de los principios básicos.
152

El Capítulo 5 de la LUC del art. 75 al art. 80 refiere a la modificación de esta parte
del CNA.
Hay que rescatar el carácter protector del capítulo 9 y 10, también que no es
posible que un menor considerado niño para el CNA incurra en una infracción a la ley
penal porque hay una inimputabilidad. ¿Cuál es el criterio en derecho comparado? En
otros países se sigue con el criterio que apenas a delitos de adultos (graves -homicidio,
etc-) a delitos infracciones de entidad cometidos contra terceros se les da la misma
OM
sanción que si fueran adultos, incluso en algunos estados de EE.UU se le hace una
reclusión y se les aplica las mismas penas.
¿Si un niño de 12 años mata a otra persona con voluntad, con acceso a fuentes
.C
de información y armas, que pasaría? Deja de estar en este ámbito de este capítulo
inocente, que "de los niños y adolescentes" y pasa al capítulo 11 del CNA que es
derechos vulnerados, así que esos derechos vulnerados que en principio está para
DD
cuidar, proteger a aquellos niños que puedan ser víctimas de abusos, de privaciones, si
es un menor de edad se va a regular dentro del ámbito del capítulo 11 del CNA, dentro
de los derechos vulnerados.
LA
De 13 a 15 van a tener una imputabilidad penal especial y atenuada, lo mismo de

15 a 18 (pero de 15 a 18 va a ser más intensa las reglas y la aplicación de eventuales
sanciones).
FI
¿Esto se regula por el Código Penal? No, el Código Penal está vigente, lo que hace
el código penal es la tipificación de los delitos, el CNA no se mete con ese tema, lo que
hace es que a esos tipos de infracciones graves o gravísimas a la ley penal, se le aplica

las determinadas sanciones que correspondan. No es que no se aplique el CP,

simplemente se remite.
Luego tenemos toda la otra normativa (Constitución, Pacto de San José de Costa
Rica, la ley interna de la Convención -16.137-, también está el Código del Proceso Penal,
y el CNA). Tenemos un bloque normativo que regula este tema.
Todo el bloque constitucional hay que controlarlo por el magistrado y por el fiscal
actuante (que se cumplan las convenciones y tratados).
153

Cuando hay una posibilidad de que haya una duda de que el infractor, no tenía
el conocimiento, o no estaba capacitado para entender la importancia del acto que
estaba realizando, en este caso el juez tiene una posibilidad con la intervención del fiscal
de poder atenuar la pena. El criterio es siempre llegar a la reeducación, a la
rehabilitación.
OM
Art. 5.5 del Pacto de San José de Costa Rica. Derecho a la Integridad Personal:
5. "Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento".
.C
Art. 1 Convención de los derechos humanos del niño:
"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
DD
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad".
Art. 40 Convención de los derechos humanos del niño:
LA
"Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el
valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
FI
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la

importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad".

2. "Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se
cometieron;
154

b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse
de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente":
Profesora: exactamente todas las siguientes garantías son las que están establecidas
en el CNA.
OM
i) Que se le presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por
intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él
y que dispondrá de asistencia jurídica y otra asistencia apropiada en la preparación y
.C
presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
DD
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley,
en presencia de un asesor jurídico y otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se
considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en
LA
particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá
interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
FI
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y
toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano

judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no

habla el idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada, en todas las fases del procedimiento.
155

3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para
los niños de quienes se alegue que ha infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no
tienen capacidad para infringir leyes penales;
OM
Después tenemos el art. 41 que no los voy a leer porque no los quiero aburrir, pero es
un tema muy interesante.
.C
Alumno pregunta por responsabilidad de los padres en caso de que un niño cometa un
DD
delito*. En otros países se ha hecho siempre en materia civil y a veces en materia penal,
en nuestro país no era tan frecuente,
pero han salido algunas sentencias en las que se hace sanciones a los padres o
responsables. Ya dijimos que un niño no puede cometer un delito, sí tener un tipo de
LA
conducta que pueda llegar a perjudicar a terceros,

que es lo que se está intentando implementar (proteger el derecho de los menores, pero
también del derecho de los terceros, de la sociedad sin desproteger a los menores,
FI
entonces sí, se ha llegado a sancionar, no solo en el caso de que un padre le diga: "andá
a robar, también las conductas de omisión también se han sancionado (omisión de los
deberes de patria potestad). No van presos, pero se sancionan desde un punto de vista

económico. Nadie podría ser sancionado por algo que no ha realizado.
Art. 67 CNA:
“(Criterio básico). - Reclamada la intervención en forma legal y en materia de su

competencia, los Tribunales aplicarán como criterio básico la promoción de las familias,
en especial de las más vulnerables y el desarrollo del niño en el ámbito de la misma, de
acuerdo a los principios que emergen del artículo 12 de este Código.
156

No podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por razones de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo
5° de la Ley N° 15.750, de 24 de junio de 1985.”
12/4/2021
OM
Violencia
Para tratar este tema, es importante tener presente dos leyes: I) Ley de violencia
basada en genero (mujer o mujer trans, niños afectados); II) 17.514 (sigue vigente
respecto a aquellas victimas de género masculino). En conclusión, el sujeto víctima nos
.C
determina el marco normativo aplicable.
En el elenco de normas, existen dos tipos de normas de discriminación contra ala

DD
mujer o formas de prevención de violencia contra la mujer; estas son la Convención
sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) ratificada decreto ley
15.164, y la Convención Interamericana para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia
LA
contra la mujer, ratificada por ley 16.735
COMPARACIONES NECESARIAS
Del elenco de artículos que contiene cada una de ellas, lso contendidos son muy
FI
diversos. En lo que refiere a la ley 17.514, solamente tiene 24 artículos ya que los últimos
cuatro fueron derogados por la ley 19.580 (de ahora en mas VBG), esta ley 98 artículos

(abarcando situaciones mayores).
La ley 17.514, la víctima varón tendrá legitimación activa, solamente podrá

acudir al amparo de esta ley.
En la ley 19.580, si es una mujer o mujer trans, niños recurre a la ley 19.580.
Otra diferencia importante, es que la ley 19.580 está diseñada como una ley de
políticas publicas. Es decir, está orientada, no solo a la tutela de la victima, sino que
también hay directrices impartidas a organismos del estado. A diferencia de a la otra ley,
157

es importante que estas denuncias no solo van a ser dirigidas al agresor (que
normalmente se identifica a un varón, en razón de que el mayor numero de denuncias
son así) En la ley 17.514, solamente refiere a la llamada violencia domestica, o sea,
familia intrafamiliar, abarcando 4 manifestaciones de violencia (art. 3) I) física, II)
psicológica; III) patrimonial; IV) sexual. Por su parte, si vamos a la ley de VBG abarca un
espectro mayor, se le agrega el acoso sexual callejero, violencia política, violencia
mediática, violencia apostetrica, violencia femicida, violencia comunitaria, violencia
OM
institucional, violencia etnicaracial; se observa que abarca un elenco de manifestaciones
de violencia que exceden las cuatro que regulaba la primera ley.
.C
ESTADISTICAS DEL PODER JUDICIAL LA CANTUDAD DE ASUNTOS INICIADOS Y SUS
PREVALENCIAS (datos del 2019)
DD
En el total país del año 2019, entre la materia de familia y la familia especializada,
los guarismos trepan al 31,1%; esto muestra que un tercio de lso asuntos iniciados en el
2019 refiere a procesos de familia o a los vinculados a la violencia en todas sus
manifestaciones. Dentro de este espectro general, el 18,1 % son cuestiones referentes
LA
a las denuncias por violencia.
Cuando la Ley 17.514 entró en vigor, en Mvd. Se tenia solamente 4 Juzgados de

familia especializados; para el 2019 se crearon 6 juzgados mas. Hoy en Mvd entienden
FI
10 juzgados letrados; el incremento de sedes refleja un incremento del fenómeno.
En Mvd ascendieron a 10.240 asuntos, habiendo un incremento del 4,7 %. Con

respecto a laño anterior. Hubieron 4.500 audiencias preliminares, y 2.233 audiencias

evaluatiorias. Provienen de denuncia policial el 86,7%, es decir, las denuncias
presentadas directamente en sede judicial solo son del 9,6 %, esto es, la vía de la
denuncia es a través de la policía (tanto en Mvd como en el interior); esta particularidad
no se da en cualquier proceso.
Por su parte, en el interior, se ingresaron 17.685, con 13.235 audiencias

preliminares, 6.475 audiencias evaluatorias. Por su parte, las denuncias que se hicieron
158

en sede judicial es de 12.289, mientras que por juzgado solamente 630 (a través de un
decreto firmado pior un letrado) y remitidos de la sede penal o tora sede 3.142.
Por su parte, si observamos las situaciones que se daban mas habitualmente

previo a la vigencia de la ley de VBG, es decir la prevalencia de situación de la ley 17.514,
en el año 2017:
- Violencia psicológica o emocional: 87,5 %
OM
- Vilenca física: 54 %
- Violencia patrimonial: 16,9 %
- Violencia sexual 3,7 %
- Indeterminada 1,7 %
.C
La distribución por edad de estas presuntas víctimas es:
DD
- > 18 2,8 %
- 18 – 29: 32,9 %
- 30 – 39: 24,3 %
LA
- 40 – 49: 17,0 %
- 50 – 59: 11,1 %
- 60 – 69: 6, 4%
- 70 < : 5,4%
FI
PRINCIPIOS RECTORES Y PROCESO

Ambas leyes son de orden publico y de interés general; por ello esto puede llegar
a tener alguna repercusión procesal.
Otro elemento que es importante señalar es a lo que refiere a las “medidas

cautelares” que muy poco tiene que ver con las medidas cautelares del CGP del 315 y
ss. El estatuto de medias cautelares del CGP, poco tiene que ver con las medias
cautelares de la ley de VBG. Por ejemplo y en razón de que el peligro se presume, nunca
se exige contra cautela; lo que los abogados normalmente se le exigen que para ala
admisión de una medida cautelar en el proceso del CGP son bastantes rigurosos, ya que
159

estos elementos deben de estar acreditados, en la ley de VBG esa violencia se presumen
siempre. Supongamos que se hace una denuncia por vía policial, el juez dispondrá las
medidas por vía telefónica (prohibición de acercarse a tantos metros, prohibición de
comunicarse, etc), no tiene ningún elemento mas que ele relato de lo que aconteció, no
hay documentos ni pruebas. En el CGP se exige el humo del buen derecho, podrán
exonerar la contracutela, la verosimilitud, etc.
La ley de VBG, no prevé todo el sistema recursivo ni los medios impugnativos
OM
establecidos en el CGP. Por ello se justifica que son medidas cautelares sui generis. La
explicación a que se denominan medidas cautelares es en razón de la urgencia, se deben
adoptar porque el principio es la protección integral.
.C
El Dr. CABALI con la Dra. GINAREZ, en las jornadas nacionales de derecho
procesal de Minas abordaron estas temáticas de la violencia basada en genero,
explicando que el principio de precaución tiñe los fenómenos de la violencia basada en
DD
genero. El genero está atravesando toda la normativa a la que se alude. Esto es
importante señalar, ya que la ley 17.5 14 hace una remisión al CGP, aunque en la práctica
nadie le pedía que acreditara el pedido de lesión, sino que también era la simple
LA
declaración de la victima.
Siempre se trata de preservar la vida, la integridad y la dignidad. Por ello es un

estatuto de protección integral y regulatorio que se trata de prevenir las muertes. Esta
FI
suerte de precaución lo que hace es lo que se pondera o no los medios probatorios, si

es necesario probar algo, o si alcanza solamente con la mera declaración de la victima.
Estos son procesos, que al igual que los de familia, donde el principio rebus sic

stantibus tiene total aplicación, esto se debe a que son situaciones muy dinámicas.
KELTT dice que el objeto está determinado por los sujetos, al ser un objeto dinámico; ya
que las medidas se imponen hoy y mañana se agrava la situación o las medidas son
acatadas integralmente; esta suerte de dinámica de que el objeto también sea dinámico.
Situación contraria existe en los procesos civiles en donde se tiene un objeto delimitado
por los actos de proposición (demanda y contestación). Acá solamente se tiene una
llamada o una denuncia por la línea azul, de alguien que recibe un hecho que puede
encuadrar en al ley de VBG, sin ningún acto de proposición.
160

La estructura es tan peculiar que nosotros estamos enfrentados a una denuncia
que además la puede realizar cualquier persona (sea la presunta victima, la vecina, el
señor que vive arriba, la mama de la victima, un hermano, cualquier persona). Esto
ocurre en ambas leyes.
En lo que refiere a la audiencia, que debe de darse dentro de las 72 hs de

formulada la denuncia se le dará cita al agresor (que puede ser persona física o
institución) el cual basándonos en el principio de no confrontación (es la primera vez
OM
que se enfrentara en una audiencia, en donde las dos partes NO estarán presente), en
Mvd ingresan por lugares diferentes, están en pisos diferentes, hay hoyen día un tipo de
“box” donde ponen a todas las victimas. Primero llaman a la victima donde hace su
relato en frente a ambos defensores, nunca delante del agresor, para respetar el
.C
principio de no confrontación, y luego ingresará el denunciado. Casi el 52 % de las
victimas acuden a la defensa publica, en razón de que es algo muy inmediato,
DD
normalmente son de un contexto socioeconómico que no les permite contratar un
abogado particular, y respecto de la victima será un porcentaje importante de agresores
que van a la audiencia sin ninguna defensa.
LA
Además del defensor publico, la ley prevé la figura del acompañante emocional.
Esta es, aquella persona de confianza de la victima, que la va a acompañar con
independencia del asistente letrado, para sostener el proceso. Pero esta figura
interviene desde antes, desde el acompañamiento en la denuncia que efectiviza la
FI
propia victima. Su rol es de soporte emocional. En el caso de la violencia sexual, se

necesita el consentimiento de la victima para hacer pericias, con el fin de evitar la

revictimizacion.
Una vez que declara la victima, saldrá de la sala e ingresa el presunto agresor,
donde se le comunica e interroga y dará su versión de los hechos. Prima la oralidad y la
inmediación, se pueden obtener un solo escrito, ni una sola prueba; esto vuelve a
señalar la importancia la especialidad del objeto, que esta determinado por los sujetos.;
por esta suerte de protección integral.
Los procesalistas señalan que los abogados siempre se olvidan que esta trata de
una nunca instancioa, en odne hay que solicitar las medidas (returo del hogr,
161

incacutaicon de armas, prohibición de acercarse, etc). El rol del abogado del a victima
resutla ser fundamental en este sentido; el rol del abogado denunciado deberá
apaciguar las medidas. Los abogados por lo general tienen un rol pasivo, pero el abogado
debe ejercer la defensa, vergando por los intereses de su defendido (medidas excesivas,
declaraciones no veras, etc).
En lo que refiere a las audiencias suelen ser breves, ratificándose las medidas
que se establecieron previamente o agregar alguna.
OM
Cuando las mediadas (las mas comunes no acercarse, prohibir comunicación) de
acuerdo al art 66 tienen un plazo mínimo de 180, antes se aplicaban por 90, pero la ley
hoy en día la ley dice que debe aplicarse en un plazo de 180 días.
.C
Debería de haber antes, que no sucede en la practica, el informe de riesgo. Este
se basa en que el ETEC (compuesta por profesionales del área psicológica, un asistente
DD
social, psiquiatra) evaluará el riesgo en que la victima está inmersa (si es de poca
peligrosidad, mediano o rave riesgo) en virtud de este, es que el juez, en virtud de este
objeto tan dinámico, va a prorrogar las medidas, marginar las medidas; además que los
propios letrados trataran de tener ese informe ya que es el único elemento objetivo de
LA
prueba que va a estar en el proceso. Por su parte, para el juez no es vinculante, pero
resulta ser importante, ya que es la voz de alguien que entrevistó al agresor. Este
informe de riesgo debería de estar en forma inmediata, pero en virtud de la gran
FI
cantidad de ingreso de asuntos resulta inviable que cuando en un día haya 40

audiencias, haya 40 informes de riesgo; ya que lo tienen que ubicar, citar, entrevistar, el
agresor puede no asistir.

En lo que refiere a la prueba, el defensor casi siempre tiene una prueba cabal de
las intimidaciones, hoy en día gracias a elementos como WhatsApp es mas fácil poder
probar situaciones de violencias psicológicas. En algunas situaciones, es muy importante
otorgarle el audio al Juez, ya que no es lo mismo lo que uno trasuda y las certifique un
escribano con lo que uno oye; a pesar de que muchas veces no dan los tiempos para que
el juez escuche los audios. Pero todo lo que sea escrito que denote esta situación es
importante.
162

En lo que refiere a poder recurrir, la ley de VBG no establece los medios
impugnativos, y cuando se remite no hace referencia a los artículos de medidas
cautelares en sede de recursos. La doctrina procesalista, lo que se aplica es el artículo
120.3 del CNA, ya que el instituto de protección de niños niñas y adolescentes cuando
hay derechos vulnerados de modifico por la ley 19.747. Esta ley, modifico el 117 y ss del
CNA, estudiando entonces el 120.3 del CNA, “(Apelación).- El recurso de apelación
deberá interponerse dentro del plazo de tres días y se sustanciará mediante traslado a
OM
la otra parte y a la Fiscalía con igual plazo. El Tribunal resolverá dentro de los cuatro días
siguientes a la recepción de los autos. La providencia que deniegue, disponga o
modifique una medida de protección será apelable sin efecto suspensivo. La providencia
que disponga el cese de la medida será apelable con efecto suspensivo” en otras palabras
.C
nos establece que el recurso de apelación es solamente de 3 días. Es decir, aquello de
lso 6 días del CGP y de las cautelares no se aplica.
DD
El Dr. CABALI en las jornadas mencionadas supra, establece que todos los
estatutos de protección, los abogados no suelen recurrir; se pregunta ¿Por qué no
recurren, por que no apelan, por que no usan los medios impugnativos? Su respuesta es
que no importa si dice apelación y no era y era incidente, ya que por la tangibilidad de
LA
los medios impugnativos, aunque diga A y es B, no importa tiene que hacerlo en plazo y
punto.
En lo que refiere a la audiencia evaluatoria, según vimos supra, no hay tantas

FI
como primeras, esto se debe a que en un gran numero las medidas son ejecutadas y los
expedientes terminan archivándose porque se dan cumplimiento. No sucede siempre,

pero cuando hay una audiencia evaluatoria, que lo que se evalúa es el funcionamiento
de esas medias cautelares dispuestas (por aquello del objeto dinámico) el juez verá si se
amplia, si se disponen nuevas, se disponen menores medidas o se le aplicará tobilleras.
La LUC reguló lo que sucede cuando ose daña la tobillera por parte del agresor,
habiendo una sanción penal (la profe cree que de prisión).
Por otra parte, la 19.580 modifica algunos artículos del Código Penal, entre ellos
establece delito de desacato cunado hay incumplimiento de las medidas (art 173) El
delito de desacato se puede dar, incluso hacia el magistrado en la audiencia.
163

¿POR QUE ES EXTENSIBLE A NIÑAS, NIÑOS Y SU ENTORNO?
Como se señaló, la victima puede ser una mujer, una mujer trans, pero ¿Por qué
alguna doctrina entiende que es extensible a niños niñas y al entorno? ¿Este sistema de
protección desarrollado, alcanza también a esos niños que viven con la mamá, que
fueron de reporte victimas hasta principales, que están observando estas situaciones?
SI.
OM
Incluso es alcanzado a lso niños menores de 13 años de genero masculino, la
razón de esto es debido a que son niños que viven con esta victima de violencia. La
normativa que permite inferir el alcance subjetivo que hace abarcara estos niños niñas
y adolescentes; el marco normativo es el art. 7 literal F que habla de hijos, hijas y
.C
personas a cargo (sobrina, nieta, etc), art 8 literal J, art 45, art 46 infine, art 64.
Puede caber la duda en caso de que se trate de niños varones, esto es en razón
DD
de que la norma 17.514 también lso abarca. Entonces se podrá justificar que, frente a
esta dualidad, obviamente se deberá acudir a la norma de mayor protección, a la norma
mas tuitiva, optando entonces por la aplicación entonces de la ley 19.580.
LA
La Ley de VBG deroga 4 artículos (que no nos concierne), la ley 19.580, en el

artículo 95 “La Ley N° 17.514, de 2 de julio de 2002, será aplicable ante situaciones de
violencia doméstica respecto de varones víctimas, incluso niños y adolescentes.” No hay
duda entonces, que el ámbito de aplicación subjetivo de la ley 17.514 abarca a niños
FI
varones y adolescentes también. Es decir, frente a esta dualidad, la gente puede decir,
que si en definitiva el estatuto protector claro es la ley a texto expreso ¿Por qué voy a
valerme de la ley de VBG en su protección? Esto se basa en una discusión académico ya

que el juez siempre va a proteger lso derechos de lso niños y adolescentes. A tal punto
los tutelara, que en el artículo 67 utiliza el verbo nuclear debe siguiendo con los literales:
Art 67: (Medidas de protección). - En situaciones de violencia intrafamiliar contra

una mujer, la resolución que disponga las medidas de protección, debe, asimismo,
resolver:
A) La pensión alimenticia provisoria a favor de la mujer y de sus hijos e hijas u

otras personas a cargo, en los casos que correspondiere.
164

B) La tenencia provisoria de las hijas e hijos menores de dieciocho años de edad,
que en ningún caso podrán quedar a cargo del agresor.
C) La suspensión de las visitas del agresor respecto de las hijas e hijos menores
de dieciocho años de edad. Las mismas podrán reanudarse una vez cumplido un periodo
mínimo de tres meses sin la reiteración de actos de violencia y habiendo el agresor
cumplido las medidas impuestas.
OM
Excepcionalmente, y si así lo solicitaren los hijos o hijas y se considerare que no
existe riesgo de vulneración de sus derechos, podrán disponerse visitas supervisadas por
una institución o por una persona adulta de su confianza, que será responsable del
.C
cumplimiento de las mismas en condiciones de seguridad. En ningún caso las visitas se
realizarán durante la noche ni en sede policial.
DD
A tales efectos debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8° del Código
de la Niñez y la Adolescencia.
Iguales criterios deben seguirse respecto de personas adultas declaradas

LA
incapaces.”
FI
Es menester señalar que el propio niño, en virtud del derecho de comunicación

puede querer seguir viendo al presunto agresor (al menos para esta ley) en razón de no
perder el vinculo con su progenitor.

Penúltimo párrafo del articulo refiere al derecho a ser oído, derecho a tener su
defensor. Hay jurisprudencia que se declaro nula la sentencia porque no se le nombró
defensor al niño. Es decir, hay un estatuto de protección del niño, niña o adolescente
con independencia de las medidas o el estatuto de protección de la mujer.
165

MEDIDAS CAUTELARES
Art 65 protección a la mujer estaban la gran mayoría reguladas en la ley 17.514.
El literal A (dimos lectura)
El literal B aparece nuevamente el alcance subjetivo mas amplio, que alcanza

también a las demás personas (testigos o denunciados del hecho)
OM
El literal C (dimos lectura)
El B y el C se debe conectar con el art. 66 en donde nos dice que el periodo

mínimo para estas medidas es de 180 días.
.C
Luego están las demás medidas, como ordenar la restitución de objetos
personales (suele ordenarse el retiro del hogar y devolver sus objetos). Ordenar al
empleador disponer el traslado de los trabajadores.
DD
(a partir de aquí solamente leímos el articulado)
DEFINICION DE VIOLENCIA
LA
El art. 4 de la ley de VBG
Art 2 de la ley 17.514.

FI
La gran diferencia es que en la ley 17.512 alude solo a la intrafamiliar, si

reparamos, entre la victima y victimario debe de haber una relación de pareja, de
noviazgo, mientras que en la ley de VBG se sale de la obrita de relación intrafamiliar.

La violencia domestica es el literal O del art 6 que regula las manifestaciones de

violencia en el caso de la ley de VBG; podemos observar que la violencia domestica en
esta ley es una de las manifestaciones, habiendo un elenco mucho mas extenso de
protección o tutela hacia la mujer.
166

14/4/2021
SISTEMAS DE PROTECCION
Profe 1: Voy a hablar del capítulo 11 del CNA.
Profe 2: En la clase de hoy vamos a abordar junto a la Dra. Filgueiras “sistemas de

protección”; a ver, esto es aquello que da cuenta de la existencia de vulneración de
derechos, o amenazas o vulneración. Entonces, yo voy ahora, para hacer un cierre del
OM
proceso de protección dirigido a la mujer, o sea, esta protección especial, integral, a los
efectos de prevenir la violencia basada en género, voy, porque me parece más
ilustrativa, más importante para ustedes, que yo, en base a los extractos de una pequeña
sentencia pueda abordar el primer principio rector, la valoración de la prueba que fue
.C
aquello que nos quedó un poquito pendiente, y así dar lugar a la Dra. Que va a analizar
el capítulo, nunca sé si es 9 u 11 del CNA, que habla de los derechos amenazados o
DD
vulnerados.
Profe 1: Es el capítulo 11; porque 9 y 10 es la parte de infracción de los adolescentes en

la ley penal.
LA
Profe 2: Bueno entonces, dentro de este sistema de protección hacia la mujer, la mujer
trans, y recuerdan que habíamos abarcado aquellas personas como niños, niñas y
adolescentes, o como quienes formen parte de del entorno familiar, están abarcados
FI
por este sistema de protección, que está consagrado en la ley 19580, que entró a regir
en enero del 2018, o sea, es de muy reciente vigencia; y por supuesto está en plena
aplicación; entonces, analizamos con el equipo docente que no habíamos podido

abordar el tema de la prueba y la valoración, y nos parecía que más allá de lo que ustedes
puedan referir en el derecho procesal, sería interesante que nosotros abordáramos,
porque tiene muchas particularidades. Así como nosotros dijimos, recuerdan, que el
sistema, que todo de lo que llamábamos medidas cautelares, no es aquel, no rige in
totum, lo concertado en el CGP, porque no tiene las mismas características que una
medida cautelar típica, y por eso nosotros no se exigen los requisitos, o los
presupuestos, que la ley objetiva así lo hace; recuerdan exoneración de contra cautela,
de lesión o frustración; lo que sí acá se dice es que el humo de buen derecho está, se
167

presume que existe y que, por lo tanto, en base a esa premisa es que los otros requisitos
no son exigidos.
Si nosotros tuviéramos que ir poquitito más fino, diríamos que, más que medidas
cautelares, que sí lo son, porque van a ver que están dispuestos a través de una
sentencia interlocutoria, son, lo que llaman, la doctrina procesalista, medidas
precautorias; pero, entran dentro de esta categoría, pero para que ustedes si lo
visualizan en algún texto lo tengan en claro por qué.
OM
Entonces, lo que yo ahora voy a comentar con ustedes es una sentencia, y vamos a ver
esto: el concepto de violencia, que lo quedé debiendo del art. 4 de la ley 19580, y vamos
a ver el sistema de la valoración de la prueba, porque es allí donde vamos a tener que
.C
hacer foco, porque hay muchísimas particularidades. Recuerdan las especialidades que
tiene el proceso, este proceso tan abreviado y atravesado por las cuestiones de género,
que tenía la particularidad de contar con un objeto que se va construyendo, que es
DD
dinámico en tanto puede variar.
Voy a compartir una sentencia donde vamos a ver los considerandos, y con distintos
colores tengo marcado aquellas cuestiones que me interesa destacar. Entonces, a los
LA
efectos de hacer una muy pequeña introducción: en este caso es una situación muy
común entre un ex marido y mujer, o sea, hay una sentencia de divorcio dictada, por
tanto, ustedes ya saben que se debió acreditar el art. 167 del CCU, recuerdan que
FI
provisoriamente dirime cuestiones referidas a la visita, tenencia o los alimentos; esa es

la situación, el punto de partida. Ahora, a través de los considerandos, van a ver la
situación que da cuenta, a través del relato de la víctima, y cómo se valora la prueba.

¿Estamos de acuerdo? Y ahí vamos a ver también, el concepto de violencia dado por el
art 4 de la ley, van a ver cuán abarcativo y extenso es el contenido, y esto lo deben
diferenciar del concepto de violencia dado en el art. 2 de la ley 17514, que hoy solo rige
para las victimas varones.
Entonces yo voy con mi mejor voluntad a procurar compartir. ¿Visualizan? (hablan de la

ppt.) O sea, son los considerandos y me interesa lo que está remarcado. El considerando,
bueno, ya saben lo que es un considerando de una sentencia; por supuesto la naturaleza
es interlocutoria, no hay sentencias definitivas en los procesos de violencia basada en
168

género, ¿de acuerdo? Entonces, miren lo que dice, vamos a lo remarcado en verde:
parte de la base de una de las convenciones, que es importante, también, paréntesis, es
importante resaltar, que en los criterios de interpretación se alude inexorablemente a
todas las convenciones, y eso está consagrado en el art. 3º de la ley. Esto es bien
importante, porque como criterio de interpretación no me remite al CGP, o al CNA
solamente, me remite a todo el elenco de convenciones o instrumentos internacionales,
ratificados por nuestro país. Por eso en el considerando segundo dice el art. 3º de la
OM
convención, aprobado por nuestro país por la ley 17635, reconoce que toda mujer tiene
derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito publico como en el privado,
esto es importante, porque la ley primitiva de violencia, la del 2002, solo se circunscribía
a las manifestaciones de violencia en el ámbito privado, ¿se acuerdan que hablábamos
.C
de violencia domestica? O sea, sinónimo violencia intrafamiliar. Acá cuando hablamos
del ámbito público, hablamos desde la violencia callejera, la violencia obstétrica, la
cantidad de manifestaciones que exceden el ámbito del hogar.
DD
Voy a lo señalado, en ese sentido, en el art. 1º de la ley 19580 establece que el objeto
de dicha ley, y acá el énfasis, garantizar el efectivo goce del derecho de las mujeres a
una vida libre de violencia basada en género; “garantizar”, y acá los procesalistas dicen,
LA
el derecho, lo que prima es el principio pre cautorio, la prevención es la línea directriz

que atraviesa esta ley, por eso van a ver como influye esto en materia de valoración de
la prueba, no se requiere semiplena prueba, porque acá estamos frente al criterio pre
FI
cautorio, hay que prevenir el daño, aunque el daño no lo tengamos acreditado al inicio,
¿se dan cuenta de la diferencia? Y acá viene el concepto de violencia que había quedado
en el debe; dice: según el art. 4 de la misma, “la violencia basada en género es una forma

de discriminación que afecta directa o indirectamente la vida, la libertad, la dignidad, la

integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad
personal de las mujeres. Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres,
toda conducta u omisión, en el ámbito público o privado que, sustentando una relación
desigual de poder en base al género, tenga como resultado menos acabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos, o las libertades
fundamentales de la mujer; quedan comprendidas tanto las conductas perpetradas por
el Edo, o por sus agentes, instituciones privadas o particulares”. ¿Se dan cuenta el
169

espectro mucho más amplio que abarca la ley? Los agresores, o quienes están en el lugar
de victimario, pueden ser todos estos sujetos. Y acá, vamos al art. 45 que impone,
interés prioritario, se ve que quedó mal redactada la sentencia, “frente a situaciones de
violencia basada en género, la prioridad debe ser la protección integral de la dignidad
humana, y la seguridad de la víctima y de su entorno familiar, debiéndose garantizar
especialmente los derechos reconocidos en los arts. 7, 8 y 9”; esto es un poco la
ubicación para lograr ahora, la fundamentación de las medidas. “Surge de obrados, 3
OM
perdón, surge de obrados de lo esencial que, la Sra. AA presenta denuncia por violencia
doméstica (no comparto la calificación, pero no importa) al amparo de la ley 19580
contra BB, manifestando que se encuentran divorciados, con sentencia dictada el día 21
de noviembre, y, lamentablemente, en forma inmediata, dictada la sentencia, comenzó
.C
a recibir amenazas y coacciones por parte de BB, así como todo tipo de violencia por
parte del mismo. La amenaza y ejerce violencia económica hacia ella diciendo: que le va
a sacar la pensión, o le va a pasar $2, ya que tiene la posibilidad de pedir recibo figurando
DD
como un salario mínimo. Siempre que lo recibe para el retiro de su hija María, de 3 años,
los días acordados para las visitas, él se toma su tiempo para insultarla, gritarle,
menospreciarla, palabras tales como “te voy en la calle, hacete la viva que no te paso un
LA
peso más”. Hasta la ha amenazado con desalojarla, cosa que la tiene nerviosa y
angustiada. Este tipo de agresiones verbales son cotidianas y también recibe serie de
insultos y gritos de parte de él. Lo que lamentablemente quedan en el contexto del retiro
FI
de la niña. Expresó que el denunciado siempre fue una persona agresiva, manipuladora,
enfermiza, lo que derivó en su decisión de separarse; el mismo es adicto, consume todo
tipo de estupefacientes; en 2 oportunidades intentó ayudarlo en 2009 con apoyo

psiquiátrico y medicación, y en enero del 2019 lo llevó a la Clínica Aconcagua para tratar
la adicción, cree que sigue concurriendo. Actualmente tanto ella como su hija, están en
terapia”. Y acá viene qué es lo que solicita la víctima: “solicitó se fijen las medidas
restrictivas impuestas por el art. 65 literal b y c, recuerdan que eran las más comunes,
la de previsión de comunicarse, relacionarse, acercarse; art. 66 es la que establece los
180 días, y 67 literal c de la ley que es lo que tiene que ver, en este caso, con la
suspensión de las visitas.
170

“B) Por decreto 7042/2019 de fecha tal, se dispuso la prohibición de acercamiento del
Sr. BB a la Sra. AA en un radio de 500 metros y de comunicación por cualquier medio
por 180 días oficiándose, y convoca a audiencia para el 26 de diciembre”. Fíjense que se
convocó audiencia dentro de las 72 hs. Esta denuncia fue a través del Juzgado, no de las
denuncias policiales, que normalmente estaban dentro de los guarismos, aquellos que
reseñamos.
“C) En la audiencia, la denunciante se ratificó de la denuncia”. Se acuerdan, principio de
OM
no confrontación; ingresa a sala la señora, hace su relato en presencia de los
profesionales, no estando así en la sala, el Sr. BB. “En audiencia la denunciante se ratificó
de la denuncia, expresó que el denunciado consume alcohol en exceso y marihuana, le
quitaron la libreta de conducir, y conducía sin libreta. Ella al principio naturalizaba el
.C
maltrato, después empezó a ver que no era normal lo que ocurría. En enero le encontró
cocaína en la camioneta”. Y ahí hace todo un relato que omití porque no nos agrega
DD
nada. “Afirmó que teme por ella y por su hija, la pediatra le hizo el pase por violencia
doméstica; pregunta: ¿quién le da la posibilidad de que no va a estar alcoholizado o
drogado? ¿Que no haya gritos ni violencia? Se presentó a la casa de sus padres, se
enfrentó a gritos y pedirle que se vaya; expuso, yo ya no puedo más, yo tengo miedo
LA
por mi hija, a mí me genera muchísimo miedo. Yo quiero la seguridad de que esto no va

a pasar más. Las amenazas de desalojo son para las dos”. Y ahí la sentencia dice: “la
denunciante llora en toda su declaración”.
FI
Recuerdan que nosotros habíamos dicho que la comunicación no es solo verbal; en este
caso es analógica y es muy clara; si la denunciante llora durante toda la declaración,

dando cuenta de su angustia; salvo que sea, no sé, la primera actriz de la comedia
nacional, que las hay. Bueno, ahora, ingresa el denunciado, porque estamos; sale la
denunciante e ingresa el denunciado; el denunciado admitió el consumo de cocaína, que
está en etapa de seguimiento en Aconcagua, que le han hecho controles y da negativo;
cumple controles con lo que dice el convenio; esto es aquel, se acuerdan, lo que dice el
167. A su hermana le van a entregar dos apartamentos, y él le pidió que le prestaba uno,
vendía la casa de Atlántida y le pagaba 5 años por adelantado, de pensión estamos
hablando. Pero la denunciante le dice que no se va de ahí. Expresó que tiene muchos
gastos, porque tiene el apartamento, tiene que pagar la contribución, le paga el arreglo
171

de la camioneta porque chocó, se le rompió la batería, lo llamó y él fue; cuando me
precisan yo estoy. Lo de la casa no es una amenaza, ahora no me la quiere dar, ¿cómo
hago para seguir adelante? Mi base de cálculo es así; yo le dije lo que tengo pensado
hacer, pero más no sé, es lo que voy a tener que hacer. No fue en término de amenaza,
fue planteado, esos son mis pasos a seguir”. Esto está en entrecomillado de lo que el
denunciante declaró, verdad, sí, bueno, queda poco. Agregó “que cuando ella le
encontró la droga, empezó a preguntarle mucho y grabar, cambió de abogado, ella
OM
amenaza a su abogado de los audios y le dice que se cuide; la droga era eventual y
después se acentuó un poco más. A la clínica está yendo del 1º de 2019 y ahora está en
seguimiento, y confesó, confesó: el consumo de drogas y alcohol bajo control no lo tuve,
porque no estaría yendo a una clínica; asimismo expresó que todo este año las
.C
discusiones y gritos eran por parte de los dos (algo muy común que se escucha en las
salas de audiencia). Es un proceso el cual sigue y tiene que sostener. Yo no soy una
carmelita descalza, tampoco AA, indicándose a la señora, soy una persona impulsiva.
DD
Ella me explicó los motivos por qué no quiere irse de casa, que María -la hija- no soporta
ningún cambio más, y yo creo que es peor en mayo, junio, cambiarla de escuela (bueno
esto creo que no interesa).
LA
Numeral 4) La correcta aplicación de la normativa nacional reseñada, así como las

convenciones internacionales de derechos humanos, ratificados por nuestro país, en
particular la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
FI
contra la mujer, Convención de Belem do Pará, que fuera aprobada por nuestro país por
ley tal, llevan a la confirmatoria de la atacada, esto es, las medidas cautelares dispuestas,
¿recuerdan? En efecto, las medidas dispuestas en auto tienden, fundamentalmente, a

prevenir situaciones de violencia contra la denunciante, es de destacar que en materia

de violencia de género rige el principio de prevención, el mismo está consagrado en el
art. 8 de la ley 19580, literal d. Y ahí yo les puse en un asterisco lo que dice el literal d,
es: a recibir protección judicial inmediata y preventiva, cuando se encuentren
amenazados o vulnerados sus derechos.
Continúo con la sentencia: donde se reconoce el derecho de las mujeres víctimas de

violencia en los procesos judiciales, a recibir protección judicial inmediata y preventiva.
Y acá viene la última tema que quiero abordar, que es el de la valoración de la prueba.
172

El art. 46 de la ley a la que nos estamos remitiendo dice lo siguiente: “(Valoración de la
prueba). - Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 140 del Código General del Proceso
(que les recuerdo, son las reglas de la sana crítica), debe tenerse especialmente en
cuenta que los hechos de violencia constituyen, en general, situaciones vinculadas a la
intimidad o que se efectúan sin la presencia de terceros”. ¿Qué quiere decir esto? Que
la prueba testimonial, por lo general, no existe, ¿estamos de acuerdo? Y acá viene la
famosa prueba tasada o prueba legal, y dice: “El silencio, la falta de resistencia o la
OM
historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser
valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta”. Se dan
cuenta que acá hay una prueba tasada porque el valor del silencio es de no aceptación,
no hay consentimiento; imagínense la situación de violencia sexual o de agresión sexual.
.C
Dice, en el caso se pusieron medidas cautelares especialmente previstas en los literales
b y c del art. 65, emergiendo del ultimo la facultad de disponer mecanismos de
seguimiento, como el sistema de monitoreo electrónico o tobillera; las mismas, en
DD
opinión de los firmantes, resultan adecuadas, ven, como alguien me preguntaba la clase
pasada, acá agregan medidas en ocasión de la audiencia celebrada, teníamos solamente
las de las prohibiciones, las típicas que normalmente todo Juez, apenas toma
LA
conocimiento de todo hecho que configuran violencia las dispone; acá agrega que la
imposición del dispositivo electrónico resulta adecuada para efectivizar la finalidad de
prevención consignada en la normativa legal. Nótese que, además de haberse expresado
FI
temor por parte de la denunciante, el propio denunciado admitió la existencia de

insultos y gritos, así como su impulsividad, y el consumo de drogas y alcohol. Cabe
agregar que, en atención a lo establecido en el art. 45, que debe darse prioridad al

derecho, debe darse prioridad, atiendan, al derecho de la denunciante a ser protegida

en su derecho a la vida, integridad psíquica y física, frente a la libertad ambulatoria del
denunciado”. Vieron que acá hay dos derechos que coliden, y acá hay un principio que
es pro mujer, así lo reseña la doctrina; así como estaba in dubio pro operario, recuerdan,
en cada una de las ramas hay un principio protector, acá este es el principio que debe
primar. “Esto sin perjuicio de lo que resulte del informe a practicarse por el ETEP de la
Sede”. Ya estamos terminando. “En relación a la suspensión de las visitas, se observa
que debió darse cumplimiento en lo dispuesto en el art. 8 del CNA” (¿se acuerdan? La
173

designación de defensor para el niño; y, eventualmente, el ser oído; acá creo que no sé
lo que sucedió) “Como impone el art. 67 in fine. No obstante, dicho agravio, carecería
actualmente de objeto, dado la proximidad del vencimiento de dicha medida”. Se los
traduzco, se ve que pasaron más de 90 días y, por tanto, se acuerdan que la suspensión
era por 90 días, entonces como estaba próximo a vencer no se va a dar cumplimento al
art. 8, dice: “no se impondrán medidas procesales y, en definitiva, por los fundamentos
resuelve: confírmese la resolución impugnada, declarándose en la actualidad carente de
OM
objeto, los agravios deducidos contra la suspensión de las visitas dispuestas sin
condenación procesal especial, notifíquese y devuélvase a la Sede original”.
Bueno, ¿se logra comprender cómo sería?
.C
Profe 1: Olga, preguntan los chicos si sería posible les subieras a Eva este extracto de la
sentencia.
DD
Profe 2: Si claro. Yo simplemente opté por esta dinámica de trabajo porque me parecía
que podíamos abordar los temas, los principios y la valoración de la prueba a una
situación concreta, y donde ustedes vieron la dinámica del proceso, y cómo se adoptan
nuevas medidas, como fue el del dispositivo electrónico, no solicitado ni determinado a
LA
priori como primera medida de naturaleza cautelar. Espero que les haya podido aportar,
y si tienen alguna pregunta háganlo en altavoz, ya vayan practicando cuando sean
abogados, acuérdense que los procesos de violencia son oral, netamente orales; así
FI
después le damos paso a la Dra. Filgueiras que seguirá con el capítulo 11 del CNA. ¿me
quieren hacer alguna pregunta? Más allá de subir, ¿quedó claro la valoración de la
prueba? ¿quedó claro que sana crítica, valoración de la sana crítica? ¿queda claro las

pruebas tasadas, que el silencio valorado no como consentimiento? Eso es una prueba
tasada, legal, el Juez no tiene discrecionalidad para su valoración.
Intervención: ¿Un ejemplo de violencia sustentada en relaciones desiguales de poder,

pero como acto omisivo?
Profe: Omisión. Y bueno, puede ser violencia patrimonial, o, por ejemplo, se me ocurre
a ver, mis compañeras pueden aportar algo. La violencia patrimonial, son muy poco
frecuentes, muy poco denunciadas, pero por omisión podría ser: yo debo pagar o que
174

corresponde por la disolución de sociedad conyugal o disolución de la unión
concubinaria, esto es una tema netamente patrimonial, y lo que hago es que no deposito
el dinero, no cumplo con los plazos, retiro el dinero del banco, eso es por acción; pero
no cumplo algo que estaba dispuesto y en realidad, a través de esa omisión, se configura
una violencia patrimonial porque estoy poniendo en desventaja a esa mujer, que
debería contar con ese dinero que le corresponde por acuerdo o sentencia fijada
judicialmente, y eso es utilizado como medio de presión, o para seguir ejerciendo
OM
violencia, violencia patrimonial en este caso se me ocurre.
Profe 2: Yo estaba pensando en el caso que se fija pensión alimenticia para la mujer, en
personas mayores o que se han dedicado a la familia, etc., y bueno, que como que hay
una presión de que no se sirve esa pensión o que en el caso del hombre que ya forme
.C
una nueva familia, etc., y bueno, que ella no soporta, entre comillas, los estándares que
a él le parece que son los correctos, es una terrible forma de omisión de presionarla.
DD
Profe 1: Yo la que tuve, eran 2 personas con nivel socio económico muy muy alto, y el
señor, además de vaciar, bueno, hizo alguna maniobra, un tanto no muy santa, además
le dejó de un día para el otro, de depositar la pensión, como decía la Dra. Por tanto, lo
LA
que procuraba era invitarla a negociar, lo que constituye, obviamente, una desigualdad
y un abuso de esa relación en base, en este caso a la superioridad económica, máxime
que la señora no trabajaba, cosa que es muy común, muy habitual.
FI
Profe 3: Yo les voy a contar un caso, hace muchísimos años, donde la violencia
patrimonial y todo lo demás, no lo veíamos con tanta claridad, y digo no veíamos,
porque le pasa a la sociedad toda, uno lo veía como violencia, pero no teníamos la

concientización o el bajo nivel, umbral, para soportar determinadas cosas como

sociedad. Se trataba de una señora que estaba casada con un señor, y tenía una pequeña
hijita, tendría 2 o 3 años; y como ella cuidaba de la niña y había dejado de trabajar,
habían resuelto que ella no iba a salir a trabajar hasta la nena empezara primero, porque
él tampoco quería que fuera a determinadas guarderías, etc. Entonces claro, todo
empezó muy bien, hasta que en un momento ella decidió separarse, y cuando me
contaba lo que le hacía: se iba de mañana, le dejaba el dinero exacto, supongan que hoy
sería, no sé, $200 para manejarse en todo el día; entonces ella compraba la leche, el
175

pan, cosas puntuales. Él era el que iba y hacía todo el pedido, no le daba posibilidad, ella
no podía gastar en absolutamente nada porque él no la dejaba, no tenía dinero.
Entonces estaba en su casa, con su hija, haciéndose cargo de cosas que realmente,
posiblemente, podía necesitar, imagínense con un niño pequeño; y él se iba de mañana
y venía de tardecita, y todavía se enojaba si ella llegaba a gastar más de lo que él había
dejado o se gastaba todo lo que había dejado; entonces, habían tenido un acuerdo entre
los dos para poder llevar a cabo su proyecto de matrimonio, pero él no se hacía cargo,
OM
pero no es porque no tenía dinero, que quede claro, mira, es lo que tenemos, vamos a
ver cómo nos arreglamos, no no, él la estaba presionando, la manipulaba, no le permitía
que ni siquiera tome un ómnibus, no podía hacer nada esa mujer. Y hay una omisión
también, porque él tiene la obligación de contribuir a los gastos del hogar; lo vamos a
.C
ver en el segundo bloque de este año: tienen obligación, las partes, los cónyuges, tienen
la obligación de contribuir de acuerdo a su situación económica. Bueno, él tenia la
posibilidad, tenía a la hija a cargo, porque él se iba a trabajar y él la dejaba a cargo de su
DD
esposa, y no le dejaba dinero; imagínense, eso es violencia, de todo tipo, pero
patrimonial sin dudas.
Profe 2: De violencia hay muchísimo material.

LA
Profe 3: los chicos plantean que dónde pueden leer, no es que haya un manual, hay
mucho material, hay sentencias que también pueden entrar a la base de jurisprudencia,
así como tu le presentas esta, ponen violencia. Pero lo fundamental es que tomen en
FI
cuenta los puntos clave que las profesoras están planteando, y luego poder leer la
normativa a la que se hace referencia.

Intervención: ¿Cómo está funcionando este mecanismo? ¿Se está demorando mucho?
¿Cuán efectivo está siendo para solucionar los problemas?
Profe 2: ¿Tú dices en los procesos de violencia? Lo que está demorando mucho es la
elevación del informe de riesgo, que los organismos dependientes del poder judicial, o
que auxilian al juez, demoran y no se hacen en los tiempos en los que se deberían.
Porque, obviamente, por los guarismos que estuvimos manejando, exorbitan la cantidad
de casos e informes de riesgos, citan al denunciado y no va, lo vuelven a citar, hay una
cantidad de imponderables que se están dando, y ese informe de riesgo, sobre todo en
176

situaciones difíciles de resolver, guían muchísimo al Juez, sobre todo, en cuanto a que
determinen, si están en una situación de bajo o mediano riesgo; y en función de eso la
graduación de las medidas. Pero con el resto están funcionando muy adecuadamente,
y lo último que tengo para decirles es que no se han creado los Juzgados especializados,
sí hay Juzgados en Montevideo especializados, pero no los que la ley así dispone, porque
habrán escuchado que es un tema de recursos, que no se han podido implementar,
porque se necesitan recursos humanos y se necesitan una cantidad, nuevas salas, una
OM
cantidad de aspectos que no dependen solo de lo que la ley mandata, sino de otros
aspectos. Así que la idea, tanto en este tema como en la protección de niños, niñas y
adolescentes, es tender a la especialización, de todos los operadores jurídicos. Por eso
ustedes, yo les comentaba, son privilegiados, porque están recibiendo insumos en
.C
formación que los chicos de planes, antes del 2016, no tenían la posibilidad de acercarse
a estas temáticas, que son las que hoy, bueno, nos atraviesan. Lo que nosotras les
recomendamos es que lean la normativa.
DD
Intervención: también dependen mucho de las comisarias.
Prof: se han dictado cursos, por parte de los magistrados, a la policía, a los efectos de
LA
diseñar guías o políticas. Incluso el poder judicial sacó una guía de actuación, que
también se las puedo subir si quieren, que son una suerte de pautas muy precisas a los
efectos de guiar, y que todas las situaciones se manejen de similares garantías, y
respetando las normas del debido proceso.
FI
Intervención: no siempre se respetan. Los policías mismos te dicen cosas que no están
buenas, que son violentas también para vos.

Prof: Por eso digo, hay, ustedes saben, unidades de violencia especializadas en género,
se está tendiendo a que existan dependencias del Ministerio del Interior especializadas
en el manejo de las cuestiones de género; se va a tender a eso, todo eso es un proceso,
lastimosamente, no hay en todos los lugares.
Intervención: a mi me parece que lo que dice la compañera, que es cierto, es que, más
allá de que se tienda a la especialización, hay una violencia institucional, porque ya el
sistema es así, y las mujeres están predispuestas a eso. También es un tema de
177

presupuestos de fondos; hace poco salió, en los medios de comunicación, que la SCJ
había decidido no instalar unos juzgados especializados en genero en una parte del país;
entonces, aparte de que es histórico de que no se destine presupuesto a las cuestiones
especializadas en género, sumado a la violencia institucional también, son factores que
juegan mucho en contra en este tipo de situaciones.
Prof: sin dudas. Pero ustedes, más allá de estos aspectos que exceden hasta la voluntad
nuestra de… lo que nosotros les queremos decir es que, especialícense; quienes van a
OM
manejar estos temas tienen que poder manejar determinadas herramientas que no se
requieren para el resto de las demás materias. Porque hay que, como decía la Dra.
Santos, yo antes no me daba cuenta que estaba frente a una violencia patrimonial,
porque no fuimos, lo que yo les comentaba, no nos dieron los insumos para poder
.C
determinar cuánto sí y cuanto no, ¿será esto una violencia patrimonial? Ustedes ahora
tienen herramientas, y una ley muy ayornada, que tiene incluso definiciones, y que es
DD
muy abarcativa, así que los invito a aquellos que tengan la predisposición a estas
materias que generan muchísima angustia, a que sigan preparándose porque son
cuestiones muy delicadas, y más allá del acompañante psicológico, la ley introduce como
un nuevo personaje o sujeto a ser tenido en cuenta, no es fácil al principio, cuando uno
LA
se recibe, poder darse cuenta que uno está frente a una situación de violencia.
Profe 3: Un comentario. Sí me había dado cuenta que era una situación de violencia
económica, pero, les cuento, un caso que me pasó cuando hacía poco que estaba
FI
recibida y me planteó una señora una situación de violencia, fuimos a la seccional; estoy
hablando de muchos años; fuimos a la seccional de policía a hacer la denuncia, yo la

acompañé, y el policía que me atendía, primero, no me quiso recibir la denuncia, y

después cuando yo le expliqué y me puse un poquito más insistente, el señor me decía
“bueno, doctora”. Porque además yo era muy joven, porque ese es otro problema,
cuando uno se recibe carga con el hecho de ser joven, después cargamos con el hecho
ser viejos, cada etapa tiene su inconveniente. Entonces me decía: pero doctora, me va
a decir, los hombres que yo conozco que son objeto de violencia, ¿Cómo puedo saber
yo? Yo lo miraba y no podía creer; yo vengo a hacer una denuncia, usted tiene la
obligación de tomarme la denuncia, no hay forma, el tipo no quería; entonces ahí pedí
para hablar con el encargado de la seccional, al final, tomaron la denuncia, pero no
178

saben lo que costó; no saben lo que nos cuesta a los operadores. Entonces, lo que
nosotros hoy tenemos, no es gratis, ni es algo que cayó del cielo: es el esfuerzo de todos,
de todas las personas; y acá tengo que decir también, que es el esfuerzo del propio
ministerio del interior, que ha creado unidades, que ha tratado de, quienes lo han
dirigido hasta ahora, de crear unidades, de informar, de preparar a las personas que
reciben esas denuncias, no es cualquiera que está en condiciones de recibir ese tipo de
denuncias, es muy delicado todo esto. Entonces, es un trabajo que no es ni de la ley ni
OM
del gobierno, no, es un trabajo que es de la sociedad toda, de esto es lo que me parece
que tenemos que tomar conciencia. Es el vecino que dice: que mal que está esto. En la
forma en que hablamos, hasta de los chistes que hacemos, de las canciones que oímos,
del lenguaje que utilizamos; todo tiene que ver. Entones, el hacer que las cosas queden
.C
inamovibles, o que no haya cambios, es de responsabilidad de todos como sociedad, y
cada uno de nosotros tenemos nuestra tarea para hacer, pero no es gratis a donde
estamos hoy, no llegamos acá graciosamente. Entonces, como bien dice la profesora,
DD
ustedes tienen muchos elementos hoy, el Juez tiene muchos elementos hoy, que
tampoco los tenía, que tenía que arreglarse como podía, hoy tiene otros instrumentos.
Y hay que seguir batallando, para que se escuche, para que se entienda, pero sobre todo,
LA
en la educación, porque también, desde que somos niños, vamos absorbiendo

determinados conceptos que no son buenos, entonces, o tenemos ejemplos a los que
estamos sometidos. Esta sentencia que mostró la profesora, ustedes piensen en esa
FI
niña, porque nos pasa a todos los abogados cuando entramos en este tipo de asuntos,
uno mira a los niños y piensa qué pasa por esa cabezita, cuando ve que sus padres se
insultan, se tratan mal, porque muchas veces no es uno solo, obviamente, hay una

incidencia mayor de quién tiene mas fuerza que generalmente es el hombre, pero
también hay reacción por parte del otro; y ese niño está en el medio; es un compromiso
de todos.
Intervención: a consecuencia de la violencia de género, cuando fuimos a la comisaría

había un menor de edad de por medio, y cuando fuimos la policía mismo, una femenina,
le dijo: vos elegiste al padre de tu hija. O sea, una femenina diciéndole eso a una persona
que iba a hacer una denuncia por violencia de género que también tenía involucrada a
una menor; y, cuando salió de ahí dijo: me voy. Cuando salimos, cuando me contó que
179

dijo eso, le dije no no, vamos a llamar al 0800 y que nos digan qué podemos hacer,
porque una policía no puede decir eso. Y ahí llamaron, y le dijeron que, bueno, hablaron
con la policía, que tampoco les hacía caso a ellos, como que no escuchaba. Estos tipos
de casos son los que también hacen que una, cuando va y denuncia o algo, que te
perjudiquen; eso es feo para una mujer que va a hacer la denuncia. Y contra eso que
podes hacer, si son justamente lo que te tienen que defender.
Prof: Por eso justamente la asistencia letrada desde el inicio. Tienen incluso cursos
OM
dictados por algunos magistrados, pero bueno, a veces no es solamente tener la
información, sino, normalmente esas personas también están atravesadas por
situaciones de violencia. Puede que, también, que seleccionar en base a determinados
perfiles o determinados, a ver, estudios psicológicos para ver si están en condiciones de
.C
ejercer ese rol; eso si no sé si lo hacen, pero, los jueces, por ejemplo, que tienen la
materia de violencia y derechos de niños, niñas y adolescentes vulnerados,
DD
normalmente están poco tiempo en cada Sede, porque el desgaste emocional, y las
situaciones de impotencia a las que están sometidos es altísima. Entonces ustedes van
a ver, que normalmente, son jueces que no permanecen demasiado tiempo n estas
sedes justamente por el impacto emocional que eso tiene. No creo que haya
LA
acompañamiento terapéutico para los jueces brindados por el poder judicial, que sería
lo ideal.
Profe 1: no sólo los jueces, hay mucha rotación en los funcionarios y los actuarios.
FI
Profe 2: porque se dan cuenta que en la impotencia que la compañera describía, es la

que normalmente tenemos todos los operadores del sistema judicial. Yo, hablo en

primera persona, disculpen que sea auto referencial, pero, he pasado de 9 a 11 hs a que
me llamaron de una audiencia, se hace la noche y no me han llamado; y uno puede
interpretar, de acuerdo a lo que interpretaba la compañera, también hay una suerte de
trato hacia el profesional. Bueno, si, lo hay, pero hay una cantidad de situaciones
imponderables que se suscitan a raíz de que, de repente el Juez tuvo una llamada de
que hay un niño en situación de calle, y eso fue ahora, entonces debe suspender porque
hay prioridades verdad. Todos, para cada uno, su situación es la más importante, y por
eso los entendemos, porque hemos sufrido como abogados, al igual que la Dra. Santos,
180

he tenido unos cuantos plantones en sedes judiciales, y mi cliente también los ha tenido,
y yo los he percibido porque el objetivo es esto, lo precautorio, yo sé que uno lo vive
como un destrato, pero también cuando uno va a hacer una denuncia porque extravió
la cédula no es de atención inmediata. O sea, hay una serie de cosas que dependen de
otras circunstancias que no manejamos nosotros; no dejen de acudir a las vías y no
cedan frente a estas situaciones de no ser escuchados, sino hay que presentarse
directamente ante la Sede judicial o formular la denuncia, porque, no se olviden, que es
OM
posible; simplemente hay que tributar y muchas veces hay situaciones, personas, que la
denuncia es gratuita ante la sede judicial, o si uno, hay llamada anónima por la vía
telefónica que ustedes mencionar, pero a veces puede ser más efectiva la denuncia
realizada directamente ante la sede judicial. Son experiencias; tendríamos que hacer un
.C
taller, no tenemos tiempo, pero no se sientan frustrados, todos los operadores que
hemos pasado desde cualquier lado: desde el Juez, desde los abogados, de las víctimas
y los victimarios, todos hemos tenido experiencias de la naturaleza de la que contaba la
DD
compañera. Y hay que poder trascenderlas, porque el objetivo es ayudar a la víctima o
defender a los victimarios; todos tienen iguales, sin perjuicio de este principio de
prevención, el victimario tiene derecho a ser oído, a su debido proceso, y muchas veces.
LA
Hay un trabajo muy interesante de especialización en España, yo obtuve un material que

habla de la trascendencia de la falsa denuncia de violencia doméstica; o sea, el criterio
de prevención existe, pero también hay denuncias que no son tales, es decir, revisten la
FI
forma de denuncia, pero el contenido no lo es, o sea que no todo lo que brilla es oro;
también tienen que saberlo, y se darán cuenta, frente a esas situaciones, cuando uno
ejerce la defensa del presunto agresor, porque es presunto porque no hay semiplena

prueba, la frustración es aún mayor, porque los elementos de prueba muchas veces, las
instancias que tienen en cualquier otro proceso, para desvirtuar esta denuncia, que, en
realidad, está revestida o tiene pisos de una denuncia, pero que no se corresponde con
la realidad. Esto lo quiero decir porque es descriptivo de una realidad, no todas las
denuncias tienen detrás un correlato con la vida, un correlato con la manifestación de
violencia consagrada a nivel lega.
Intervención: los mensajes de texto de WhatsApp, ¿son considerados como prueba?
181

Profe: Fundamentalmente. Es prácticamente, por excelencia, la prueba más asociada al
relato, porque, como la propia ley dice, estos acontecimientos normalmente suceden
dentro del hogar donde, por eso es el criterio de valoración de la sana crítica, porque,
en principio, normalmente no hay testigos de los hechos, o, normalmente hay, de parte
de la víctima, una negación por la situación de vergüenza que se vive frente a los
terceros; normalmente hay mujeres que viven 20, 30 años, sin poderlo decir. Yo tuve
una situación donde la propia señora venía, lloraba y me decía: pero es que en realidad
OM
no es que él me pegó, me caí del escalón. La segunda vez tenía un moretón muy
impresionante, y me dijo: lo que pasa que mi hijo, abrí y me pegué contra la puerta de
la heladera. Ella misma trataba de negar el fenómeno por vergüenza, y eso lo tienen que
tener en cuenta, por eso tienen que estar dotados de esta especie de escucha activa, de
.C
herramientas de comunicación, de estos axiomas, que, para mí fueron muy importantes
cuando yo me estaba formando, para poder detectar detrás de ese mensaje muy
ambivalente si estamos o no en presencia de una situación de violencia.
DD
Intervención: ¿puedo hacer un comentario? Cuando estudiamos esta ley con la
profesora Klett, nos comentó que en esta ley se consagraba la prueba por indicio, y que
era muy importante ya que no se lograba conseguir, digamos, un medio de prueba que
LA
haga certeza, que sea contundente; entonces, en este tipo de violencia se utilizaba, más
que nada, los indicios, o sea el razonamiento de esas distintas situaciones para eso.
Profe: Ella escribió sobre la 197514 en procesos de familia, y un gran volumen sobre
FI
procesos de familia; y ella ahora va a sacar una nueva edición con un comentario sobre
la ley 19580. Pero, hay cantidad de material; hay algunos que, pueden acceder a través

de la asociación de escribanos, se los envían por mail. Y sino en Google académico van
a encontrar algunos artículos que carecen de errores, y algunos pdf que están colgados
ahí. Ninguno abandone a ningún cliente por este tema; impotencia es lo que uno siente,
desazón y rabia, pero todas estas sensaciones la siente el abogado también; o sea no es
que es sólo la víctima, y no tienen que, por eso, abandonar los casos. Hay algo que yo
les quiero decir, como señora grande, que es lo siguiente: ustedes están, son del mundo
del ya, todo es ya, en este tipo de procesos y cuando se ventilan situaciones tan
delicadas, lo que hay que tener es todo lo contrario: mucha paciencia, mucho poder de
escucha, mucho acompañamiento y basarse en este entorno de la víctima, cuando son
182

abogados de la víctima; y, además, y fundamentalmente en los profesionales, psicólogos
o psiquiatras que ayudan en el transito de este proceso que es largo; muchas veces yo
me he valido de la experiencia de estos profesionales, y he convocado a profesionales,
especialistas en violencia doméstica, y ha cambiado sustancialmente la actitud proactiva
de la víctima, y mantener la decisión de decir sigo adelante; porque muchas veces la
víctima puede denunciar, y después dice quiero retirar la denuncia; ese “quiero retirar
la denuncia”, en términos procesales se discute, no es el ámbito pero, si es un proceso
OM
de orden público y se supone que es indisponible, pienses ustedes, qué consecuencias
puede tener ese “retiro denuncia” ¿es posible? Se hace en la práctica. Solamente es un
elemento más para que piensen; acá hay muchísimos temas concatenados con esto que,
al que realmente le gusta, no va a dejar de estudiar jamás. Bueno, ahora sí, no doy más
.C
aportes, y le doy la palabra a la Dra. Filgueiras. Cualquier duda.
Intervención: También, todo el mundo sabe, que estas denuncias se viven 20, 30 años y
DD
no son denunciadas, ¿prescriben esos hechos, delitos? No sé cómo llamarlos.
Profe: Bueno, pueden o no configurar delito, ese es otro tema, y ahí hay prescripciones
en el código penal. Lo único que yo les diría, no es que prescriban, el tema es que cuando
LA
uno hace la denuncia y no se han retirado episodios que configuren violencia, les resta
credibilidad. Porque es difícil ponerse en el lugar del juez y decir usted me puede relatar
que hace 20 años que lo vivió, pero, ¿se perpetuó? ¿lo sigue viviendo o fue un episodio
aislado del pasado? ¿entienden? Otra cosa es en materia de delitos; hay, por la LUC,
FI
agravantes incluso del delito de violencia doméstica; incluso, está previsto también, la
sanción pecuniaria y hasta de cárcel por la destrucción del dispositivo electrónico; pero,

en la ley no hay ninguna prescripción, a texto expreso; rigen las normas generales. Pero,
lo que yo les digo que, en la práctica, es importante que se denuncie lo antes posible,
aunque los primeros episodios daten de mucho tiempo atrás. Porque algunos jueces
dicen ¿pero ahora viene a denunciar? ¿Cuánto tiempo hace? A veces, lo que se sostiene,
de parte del juez, es el convencimiento de que se sufrió, pero él se aprovecha de esta
oportunidad para hacerlo; no siempre el juez está en condiciones en comprender si es
real que no pudo, porque no lo pudo hacer antes; Thelma Fardín en Argentina, y de tanta
gente que demora en hacer la denuncia. Pero, una vez que las situaciones se suscitan
hay que denunciarlas, no hay que esperar.
183

Profe 2: Está muy bien, pedagógicamente, que hayamos dado un tema detrás de la otra;
porque la normativa a la que yo voy, se remite en varias ocasiones a la 19580, y a las
definiciones que diste de violencia, los tipos de violencia, todo nos es útil para este tema.
Bueno, vamos a ver si podemos iniciar.
Bueno, en relación a la protección de los derechos amenazados o vulnerados, esto está

regulado por el capitulo 11 del CNA, este capitulo tuvo una importante modificación por
la ley 19747, así que, tienen que revisar su CNA y, si no esta la ley que entró en vigencia
OM
el 19 de octubre del año 2019, si no esta la ley, tienen que, por lo menos, conseguir estos
artículos. Los que yo voy a intentar dar hoy son del 117 al 131 que son totalmente
sustituidos por la 19747. Por lo que yo sé, el primer CNA que lo trajo incluido, no en
forma de adenda sino incluido, es el del año pasado, que fue el año 2020, y la ley entro
.C
en vigencia en octubre 2019. A lo largo de este articulado, que refiere a la protección de
los derechos amenazados o vulnerados de los niños, niñas y adolescentes, y para mí los
DD
títulos son muy importantes; de la misma forma que, entre comillas, critiqué que no nos
decía nada llegar al cap 9 y 10 que se refería a los adolescentes infractores a la ley penal,
infracciones graves y gravísimas, y decía de los niños y adolescentes; aquí, me parece,
hay que sacarse el sombrero, porque con el titulo solo ya nos dice qué es lo que se
LA
protege. Esta es una normativa totalmente tuitiva, de protección, se tutelan derechos

que, no quiere decir que no estén en otros lugares, están en la normativa, están, que yo
ya los tengo cansado, en el pacto de san jose de costa rica a los mayores de edad, pero
FI
también tiene la parte que refiere a los menores de edad, y la convención internacional
de los derechos del niño. Entonces, también, se remite en esta normativa, que vamos a
intentar dar, se remite a la ley, y a otros artículos que ya tenemos, que son protectores

dentro de la parte de los principios, que ya vieron en primer año cuando vieron la patria
potestad, etc., que son los principios, el interés superior del niño, que se tutelan, y que
está por encima de todos.
Bueno, dice: “Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños, niñas
y adolescentes”, expresa exactamente “niños, niñas y adolescentes”, porque, como
mencionaba la doctora, la ley 19580 era para las mujeres, mujeres trans, niñas y
adolescentes; acá incluye a todos, y no distingue las edades, si es adolescente y está
dentro del CNA, es hasta los 18, si cumpliste 18 años ya no quedas dentro de este
184

ámbito; o sea, desde el nacimiento, que puede llegar a ocurrir; que no sea una conducta
penal, porque sino ya no, se regularía directamente por el código penal quien infringe
estos derechos.
Entonces, tenemos, el interés superior del niño; y, otro tema, ¿cómo se protegen los
derechos amenazados o vulnerados? Bueno, se protegen, hay un principio de
corresponsabilidad, ¿Quiénes tienen que tutelar? Que no ocurra esta vulneración de
derechos: la familia y el Estado; todos somos partícipes, porque lo más importante que
OM
tenemos en nuestra sociedad son nuestros niños y adolescentes; y, como persona
mayor de edad y consciente, cada vez los adultos toman más consciencia que lo primero
que tenemos que proteger es a la minoridad; bueno, acá tomamos en cuenta la
corresponsabilidad; y que el Estado no huye de esa responsabilidad; por eso hay
.C
distintas formas, distintos tipos d protección que, en muchos casos no sería necesario si
la familia ocupara el lugar que debe ocupar. Y ahora ustedes dicen ¿por qué la familia
DD
no lo cumple? Y bueno, puede ser que algunos miembros de la familia hayan sido
miembros de la sociedad a las que les hayan vulnerado sus derechos, y bueno, es una
cadena; es muy lamentable lo que yo les voy a decir; y bueno, ustedes dirán “se está
refiriendo a un tema económico”, y no, no me estoy refiriendo a un tema económico,
LA
porque, puede haber vulneración de derechos con un muy buen pasar económico, que,
a veces los niños quedan en manos que se les paga, empleados, etc., y bueno, pueden
llegar a estar vulnerados sus derechos; no siempre es un tema económico.
FI
Cuando preparé hace años este tema, en mi viejo vocabulario jurídico busqué la palabra
“amenaza”, porque, normalmente la amenaza solo la vemos en el ámbito penal,

entonces, acá una definición que yo saqué de mi vocabulario jurídico: “amenaza es todo
lo que produce temor, constreñimiento o presión moral que un individuo puede usar o
ejercer sobre otro como forma de coacción; aunque no es necesario que ese mal sea
inminente como la coacción, supone un anuncio de un mal futuro”. Esto no se agota en
esto, en este punto, porque los tipos de violencia ya los dio la doctora, en la ley 19580;
acá es una amenaza que, aunque no se cumpla, debe ser verosímil, porque, a veces, no
sé, se le puede decir a un niño porque derramó un vaso “te voy a matar”, y esta mal
utilizado el vocabulario; tiene que ser una amenaza que pueda ser verosímil, que pueda
llegar a que el niño, niña o adolescente se viera afectado por esa amenaza. Y bueno,
185

cuando hablamos de derechos “vulnerados”, directamente no es una posibilidad,
vulnerados es que se vulneró, es un hecho; entones, ¿cuáles son las actitudes que deben
tener la familia, la comunidad y el Estado? Es evitar que se amenace, que haya derechos
amenazados, y si se llegan a vulnerar, en este caso, hay que tratar de revertir esa
situación y restituirla. A veces es imposible, porque cuando hay un daño que se ha
ocasionado, y más en una mente que esta en formación, un niño, niña y adolescente, a
veces no se puede llegar, pero la normativa tiende a tratar de solucionarlo.
OM
Tenemos otros artículos que nosotros ya los hemos visto más o menos en el CNA, pero
tenemos 2 puntuales que son el art. 12 bis, que se agregó a lo que era la ley es coscorrón
o el cachetazo, se llamaba así, que es la prohibición de toda forma de violencia; y
después el art. 14 y 15 que son las obligaciones del Edo.
.C
El art. 12 bis decía: (no estamos hablando de castigo físico que el niño no pueda caminar
más o algo de eso por el estilo; estamos hablando de lo que antes el CCU hablaba de
DD
“corrección”, del derecho que tenían los padres de corregir, y ahora se limitó todo el
castigo físico) “(Prohibición del castigo físico). - Queda prohibido a padres o
responsables, así como a toda persona encargada del cuidado, tratamiento, educación
LA
o vigilancia de niños y adolescentes, utilizar el castigo físico o cualquier tipo de trato

humillante (estamos hablando de trato humillante, trato humillante, también está
prohibido; el término “humillante” puede afectar más a un niño o a un adolescente que
efectivamente le hubieran dado un coscorrón) como forma de corrección o disciplina de
FI
niños, niñas o adolescentes. (bueno, y acá se comete al INAU, que es el otro organismo).
Compete al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, en coordinación con las demás

instituciones del Estado y la sociedad civil: A) Ejecutar programas de sensibilización y

educación dirigidos a padres, responsables, así como a toda persona encargada del
cuidado, tratamiento, educación o vigilancia de las personas menores de edad; y, B)
promover formas de disciplina positivas, participativas y no violentas, que sean
alternativas al castigo físico y otras formas de trato humillantes”.
Y ahora, el art. 14 y 15: “CAPITULO III - DE LOS DEBERES DEL ESTADO. Art. 14 (Principio
general). - El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes sujetos a
su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el
186

idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los
impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de
sus representantes legales. El Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya
preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y
derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo. El Estado asegurará la
aplicación de toda norma que dé efectividad a esos derechos”.
OM
Y después, en ciertos casos, art. 15 dice: “(Protección especial). - El Estado tiene la
obligación de proteger especialmente a los niños y adolescentes respecto a toda forma
de: A) Abandono, abuso sexual o explotación de la prostitución. B) Trato discriminatorio,
hostigamiento, segregación o exclusión en los lugares de estudio, esparcimiento o
.C
trabajo. C) Explotación económica o cualquier tipo de trabajo nocivo para su salud,
educación o para su desarrollo físico, espiritual o moral. D) Tratos crueles, inhumanos o
DD
degradantes. E) Estímulo al consumo de tabaco, alcohol, inhalantes y drogas. F)
Situaciones que pongan en riesgo su vida o inciten a la violencia, como el uso y el
comercio de armas. G) Situaciones que pongan en peligro su seguridad, como
detenciones y traslados ilegítimos. H) Situaciones que pongan en peligro su identidad,
LA
como adopciones ilegítimas y ventas. I) Incumplimiento de los progenitores o

responsables de alimentarlos, cuidar su salud y velar por su educación”.
Estos artículos están desde que nació el CNA, ya con principios internacionales y algunos
FI
que estaban en el CCU. Ahora cuando leamos, exactamente, el art. 118, van a ver que
muchos de ellos volvieron a estar recogidos en la normativa.

En uno de esos puntos que leímos hablaba de la violencia sexual, y, especialmente está
regulado en art. 123. O sea, si bien toda la normativa apunta, como decía la Dra. Olga
hoy, a la especialización de todos los que participan, en el caso de la violencia sexual o
de la posibilidad de ultraje, de maltrato, de toda forma que tenga que ver con el
maltrato; el cuidado es aún mayor, y ya vamos a ver por qué, porque tenemos principios
especiales.
Art. 118: “(Derechos de las niñas, niños y adolescentes). - En los procedimientos

administrativos y judiciales de restitución de derechos vulnerados o amenazados, deberá
187

velarse para que durante estos se garantice a toda niña, niño o adolescente el derecho:
A) A recibir un trato digno, que tenga en cuenta su edad y las especiales circunstancias
que atraviesa. B) A que, cualquiera sea su edad, se tenga especialmente en cuenta su
opinión, necesidades y expectativas para la efectiva restitución de sus derechos,
atendiendo en los casos que corresponda el principio de autonomía progresiva. C) A no
ser discriminado por su sexo, edad, origen étnico, racial, orientación sexual, identidad de
género, condición económica, social, situación de discapacidad o lugar de origen o
OM
residencia. D) Al asesoramiento y patrocinio letrado. E) A ser acompañado en todas las
instancias por una persona adulta de su confianza. F) Al respeto de su vida privada, su
identidad e intimidad. G) A ser informado respecto al estado de las actuaciones y las
posibles resultancias del procedimiento. H) A la reparación integral del daño,
.C
disponiéndose, a través de los organismos competentes en cada caso, medidas y
acciones para la restitución de los derechos vulnerados, que deberán comprender, como
mínimo, la atención y el restablecimiento de su salud psicofísica”. Si se toman el
DD
contenido del art. 14 y 15, van a ver que algunos están recogidos aquí expresamente.
¿Qué podemos rescatar? Que toda la gama de derechos que habíamos hablado hacia
atrás respecto a la minoridad, bueno, prácticamente están recogidos aquí; y aquí se
LA
habla también del asesoramiento y patrocinio letrado; la defensa hay un art. especial,
que viene ahora a continuación, que siempre tiene que haber un defensor; y después lo
otro: “A ser acompañado en todas las instancias por una persona adulta de su
FI
confianza”, ¿por qué dice de su confianza? No dice padre, madre, tutor; es otra forma
de redacción que tiene el código. Porque a veces, lamentablemente, los padres, las
familias cercanas, son los que vulneran los derechos de los niños; entonces, la normativa

tiene que ser lo suficientemente abstracta para poder ser aplicable; entones, acá dice
“persona adulta de su confianza”, obviamente persona mayor, y de su confianza; está
bien que se aclare adulta, porque a veces los niños, adolescentes, confían más en sus
pares, pero, en este caso se requiere una persona de su confianza, pero ahí la justicia
que intervenga tomará en cuenta quién es esa persona. Y después, todos los otros
principios ya los vimos verdad: la protección de la identidad, etc.
Les quería comentar algún caso concreto; uno es una denuncia, una escuela del interior
denuncia que varios niños de la familia reiteradamente no asisten a la escuela a la que
188

están todos inscriptos, ¿Qué derechos se estarían vulnerando? El derecho a la
educación, ¿verdad? Que es un derecho que, ya lo vimos, que la Dra. Morales habló al
respecto. Entonces, hay otro correlato, que, sin perjuicio, ustedes saben se paga
asignación familiar a aquellas personas que no tienen un volumen importante de
recursos, a veces la familia prefiere que el niño o adolescente se quede en casa y no
mandarlo a la escuela, aunque, se han tomado medidas para dar vuelta esto, y se deja
de pagar la asignación familiar; es una forma, entre comillas, que tiene el Edo de privar
OM
de lo económico, pero no por mal, pero a veces, la presión económica hace que se
cumpla, en este caso sería la inversa de lo que estábamos hablando con la Dra. Talac. Y
ustedes dirán ¿y por qué no lo mandan a la escuela? Bueno, hay varios motivos, a veces
no los mandan porque los padres no se toman el trabajo, la importancia, la
.C
responsabilidad; a veces, los mandan a ser pequeñas tareas, o cuidar a sus hermanos
más pequeños; a veces, expresamente en el medio rural, se los manda a hacer tareas
dentro de una chacra, con animales, etc.; pero, a veces simplemente no se hace porque
DD
no se hace. Entonces, en este caso, esa denuncia que hacen las autoridades del colegio,
la que primero, normalmente nota ese tipo de problemas es la maestra, y a veces hasta
los mismos compañeros; el problema es que ya no entraría dentro de los derechos
LA
vulnerados, atentados contra su autonomía sexual, bueno, muchas veces son los
maestros los que notan. O moretones, al niño se lo llevan a distintas instituciones
medicas para que no haya un registro médico que marque tantas radiografías por
FI
fracturas, roturas, fisuras, moretones, etc. Así que bueno, los que vulneran los derechos
de los niños son muy imaginativos, y a veces parece que no se agota en una sola forma
de ocultar que no están haciendo lo que corresponde hacer.

Otro caso concreto: no se regulariza el nacimiento de un niño, no se concurre, no se lo

inscribe, no se lo reconoce, etc. O, no se les saca documento de identidad. Esto, de una
forma u otra, esta violando otro derecho, que también vimos, que es el derecho a la
identidad; y, el violar este derecho puede tener otras connotaciones; porque muchas
veces el niño no nace institucionalizado, nace en el hogar, entonces no hay registro de
la existencia de ese niño, no se lo escolariza, y a veces se presta a que ese niño se utilice
como moneda de cambio. Por eso es importante el tema de la identidad.
189

Y después, otro ejemplo, nuestro país tiene una muy buena política de atención médica
desde el embarazo a después de la atención pública, en el caso de la persona que no
esté en el sistema que tenemos ahora, de médicos; y, el Edo dispone de esas
posibilidades y a veces, ese niño necesita de una alimentación especial, de leche especial
por un tema de alergias o lo que fuere, y bueno, si, pudiendo acceder a la salud de este
niño, los padres o responsables tienen una actitud dejada, distendida, bueno, se está
violando el derecho a la salud, otro derecho que también ya vimos en la clase.
OM
Bueno, no se si tienen alguna duda hasta aquí.
Intervención: ¿qué pasa cuando un menor no concurre a un centro educativo? Aparte

de sacarle la asignación.
.C
Profe: se hace una denuncia, y entonces se concurre. En este caso concreto eran varios
miembros de la familia, y bueno, supongo que las maestras estarán en comunicación, y
DD
si es en el interior, las maestras conocen mucho, a veces son las mismas maestras en
varias generaciones; se hace la denuncia bajo la responsabilidad del docente. También
en caso de lesiones importantes: si permanentemente el niño concurre a clases de haber
llorado, con golpes manifiestos, no golpes que lo lleven al hospital, golpes que no tienen
LA
fundamento, que no se sabe por qué, que son muy seguidos, se dice que el niño es torpe.
En este caso los maestros hacen un seguimiento y se hace la denuncia. Y si, se pueden
tomar medidas por supuesto.
FI
Intervención: mi suegra es maestra, y en Mdeo hay una parte que es “maestra

comunitaria”, que lo que hacen es ir a la casa de los niños que surgen estos problemas,
o que faltan a la escuela sin razón, y preguntan, ver en qué contexto está la familia, la

situación del niño, y se hace la denuncia procedente.
Profe: Claro, perfecto; lo que pasa es que hay localidades pequeñas que es más difícil;
también están las maestras rurales que a veces tienen varias clases y es un solo grupo.
Lo que dice la compañera está bien, no es una inspección, no es que la maestra
comunitaria hace una inspección, pero sí va y controla, a ver qué pasa, ¿por qué los niños
no van, los padres están durmiendo, están vendiendo drogas, los dejan solos? Porque
hace unos años a una niña la dejaban sola todo el día, con algo de bebida y comida, la
190

encerraban sola porque la mamá iba a trabajar, no dejaba a ningún vecino, ni al padre,
el padre estaba dispuesto, fue el padre quien hizo la denuncia porque la niña estaba
sola, y bueno, hemos sabido de otros casos muy lamentables.
Profe 2: quería comentar algo, Brenda Rodríguez hace dos comentarios: en uno habla
de que se manda a los niños a la escuela con la única finalidad de cobrar asignación (les
comento que es muy poco lo que se cobra), y para que coman en la escuela. Si realmente
un padre, por lo menos, lo manda para eso, es importante; porque que el niño tenga
OM
vínculo con la escuela, con sus pares, donde alguien de afuera lo ve, y además le trasmita
otros valores, que comparta, y que tenga una posibilidad de comer y de estar, bueno,
ya eso, más allá del objetivo que planteas Brenda, bueno, si lo manda a la escuela, por
lo menos, como sociedad, nos aseguramos de que tiene algo para comer, más allá de
.C
todo lo que se pueda controlar. Y después lo de los médicos, que eso es fundamental,
un médico, cuando se lleva a un control a un niño ve, y esto, como dice la profesora, es
DD
de corta horizontalmente todo, no importa el nivel social, no importa nada, cuando ve
determinadas lesiones o moretones.
Intervención: yo sobre eso tengo una anécdota profesora. Yo cuando era más niña, hacia
LA
un deporte que es, digamos, un poco de riesgo, yo hacia gimnasia artística, y nos
subimos a unas barras, e implementos del deporte que son peligrosos; y ta, yo tenia
como 8 u 10 años, y me caí en la barra y me lastimé entre las piernas, los muslos, y
cuando fui al médico, el medico de control le pidió a mi padre que saliera del lugar y me
FI
preguntó si a mí me pegaban, si había algún problema, y yo le expliqué, justamente no

era el caso, pero esta bueno que haya tenido esa vivencia y saber que los doctores tienen

ese tipo de atención.
Prof: los médicos, la obligación, sean niños o adultos, si hay algún motivo para pensar
que pueda haber sido no una caída o un golpe o, en el caso de armas de fuego, en el
caso de armas blancas, sin ninguna duda hay obligación de denuncia. Es más, en algunos
casos hay centros públicos en la emergencia hay permanentemente un policía
controlando. Pero, en materia de niños también hay un protocolo. Y también esta muy
bueno, porque a nivel de la maestra esto se ha ido, como perfeccionando el sistema,
porque a veces estaba la cultura de que no me voy a meter en un tema que no me
191

corresponde, los vecinos, etc. Pero, a veces la maestra y la información que le pueden
dar sus compañeros, o sea sus pares, como decía la Dra. Santos, son fundamentales,
porque primero llegan, a veces el niño se franquea con sus pares y no lo hace con otros,
y a veces se franquea con su maestra; a veces, en casos de abusos de los padrastros, se
le dice a la maestra, se le cuenta a un compañero, y todo esto, ojo, no sean graves
afectaciones a la salud, porque esto ya sería directamente, derecho penal. Así que
bueno, estamos en una cultura de dar más importancia, estamos mas alertas. Por eso
OM
cuando yo arranque dije que era una corresponsabilidad de la familia, de la comunidad,
que nosotros somos comunidad, y del Edo. Y esta conducta también ha incidido en los
temas de violencia en los mayores de edad: antes no se denunciaba si la señora aparecía
todos los días con lentes negros, en el caso de violencia hacia la mujer; es un tema
.C
biológico, normalmente los hombres tienen más fuerza que las mujeres, es un hecho, es
un tema físico; las mujeres somos más resistentes, mas inteligentes, más trabajadoras,
bueno, acá me sale la feminista; pero, físicamente el hombre tiene mas fuerza, en
DD
principio. Entonces, como que la sociedad estamos todos alertas, así que bueno, y la
medida de dar una suma de dinero es importante, y si al niño se lo manda a la escuela
por esa suma de dinero y porque le van a dar una comida balanceada, a mi no me parece
LA
mal; eso fue uno de los temas que se planteó en la pandemia del año pasado, en la
pandemia terrible que tenemos ahora, de, cuando los niños no concurren, a veces tienen
un retraso en ese tipo de prestación, de beneficio de la comida, se da una suma de
FI
dinero ahora cuando no hay clase presencial, porque a veces la comida más importante
del día que reciben es el desayuno, la merienda y el almuerzo en la escuela; en la escuela
rural también, porque el niño hace una cantidad de km para llegar. Pero entonces, ¿Cuál

es el punto? ¿La generalidad de los padres? Como cuando damos patria potestad en
primero, es el conjunto de derechos y deberes de los padres en la persona de sus hijos,
¿Quiénes van a cuidar mejor a la persona de su hijo y a los bienes? El padre; pero a veces
hay padres que violan, matan y venden a sus hijos, y les roban; entonces, lo que hace la
normativa jurídica es tutelar (lo que no debería ocurrir); cuando yo me refería al derecho
de la salud, hay niños que son sumamente saludables, que nada los puede afectar, pero
hay niños que son prematuros y acá hay un contralor especial, porque se concurre a
verlos, se concurre donde, o si son mas de uno, donde van a estar alojados, por ejemplo,
192

si la vivienda se llueve, no les pueden dar a un prematuro de 600 grs y que ahora alcanzó
el 1.5 kg y se lo van a dar; después hay niños con problemas de intolerancia a
determinados tipos de leche, que es muy serio, niños que pueden ser diabéticos,
insulinos dependientes, celíacos, que pueden afectar su desarrollo a futuro; esto es,
tenemos niños que son absolutamente saludables y que no necesitan ver a un médico,
aunque es obligatorio llevarlos a control; pero después tenemos los otros, donde
estamos vulnerando el derecho a la salud, y, eventualmente, se les puede vulnerar el
OM
derecho a la vida, algunos han terminado con la muerte de ese niño.
Medidas ante el maltrato y violencia sexual, art. 123: “(Objeto). - A los efectos de esta
sección entiéndese por maltrato o violencia sexual hacia niños, niñas y adolescentes,
toda forma de perjuicio, abuso o castigo físico, psíquico o humillante, descuido o trato
.C
negligente, abuso sexual o explotación sexual en todas sus modalidades, que ocurra en
el ámbito familiar, institucional o comunitario. También se entiende por maltrato hacia
DD
niñas, niños y adolescentes su exposición a violencia basada en género contra sus madres
u otras personas a cargo de su cuidado”. ¿esto porque es? Porque el niño que ve, he
interioriza que a la mujer se la maltrata, el uso de violencia de género, capaz que ese
niño asume, tanto sea varón o niña, de que es correcto. Bueno, el principio rector en
LA
materia de casos de maltrato sexual, de toda índole de maltrato, la no revictimización;

todos los que participan tienen especialidad, aunque los niños sean pequeños tienen un
criterio, una noción ínsita, natural, de que hay partes de su biología, de su físico, que no
FI
pueden ser manipuladas, tocadas, por adultos. Entonces, se trata de que no haya
revictimización; se utiliza la Cámara Gesel, para que declaren una sola vez, que no
tengan que volver a declarar; si tienen que volver a declarar hay que especificar por qué;

siempre tiene que haber un defensor, una persona de confianza; y está también el
criterio de protección a los testigos, que los testigos pueden ser también menores de
edad, y entonces nunca se los llega a enfrentar ni a los testigos ni al niño o adolescente,
a su abusador, entre comillas, en todos los ámbitos que fuere.
Las medidas que se pueden tomar: puede haber en el caso, como medidas, una familia
de acogida que recoja a ese niño con sus derechos vulnerados; también puede haber
medidas de internación, régimen residencial de 24 hs voluntaria, el niño, adolescente
voluntariamente accede a ese tipo de vivienda fuera de casa, esto es una internación. Y
193

después puede haber internación involuntaria: el niño no quiere salir de su ámbito y se
lo interna involuntariamente, ¿Cuál es el criterio rector? El interés superior del niño
menor, el peligro de que le pueda llegar a ocurrir algo si no se lo saca del medio donde
se encuentra.
Se cumplen con todas las convenciones de derecho del niño, el art 39 de la constitución
sobre el derecho de asociación, la protección a los trabajadores, y también el pacto de
san jose de costa rica. (se corta).
OM
16/4/2021
Vamos comenzar con lo de la última clase que nos referíamos a las medidas en caso de
.C
vulneración de niñas niños y adolescentes que se haya cometido sobre ellos maltrato o
violencia sexual. Sin perjuicio de que es penal también está la vía del Inau que es l vía
administrativa y judicial para la protección, se van a tomar medidas depende de la
DD
entidad d elo que sea desde dos puntos de vista, y cada punto de vista tiene una
participación multidisciplinaria. Habíamos ya dado el objeto pero como es específico lo
voy a concretar como dice el art. Termina Con el 131 dice “entiéndase por maltrato o
LA
violencia sexual hacia niños niñas y adolescentes toda forma de perjuicio abuso o castigo
físico, psíquico o humillante, de descuido, trato negligente, abuso sexual, explotación
sexual, en todas sus modalidades que ocurra en el ámbito familiar, institucional o
comunitario”, esto es, no tiene que ser algo de tipo físico, que ya sería de mayor entidad,
FI
alcanza con qué hay un descuido, un maltrato psíquico por ejemplo sin llegar al maltrato
físico. El ámbito no sólo en ámbito de colegio, club deportivo, comunidad, de la familia.

Aún se entendía que era un maltrato, una vulneración a los derechos de ese Niño, Mila
o adolescentes el estar en lugares donde se pueda observar por esos menores que haya
violencia de género sobre la figura femenina, puede ser la madre, la abuela o un
referente adulto. No es la misma entidad que se vulnere un trato humillante que una
violacion por ejemplo, de todas formas se vulnera los derechos de los menores.
Después el principio general que se sobrevuela como digo yo, me lo invente, de evitar
la re victimización, este está sobre todos los derechos vulnerados, pero especialmente
194

parte porque no puede ser ni la vía administrativa ni la vía judicial, cuando hablamos de
la vía judicial entendemos tanto la fiscalía y el ámbito judicial.
¿Cuáles son las medidas que se pueden adoptar? Las medidas son de protección
Van desde el ámbito de la protección física a el ámbito de la protección psíquica. Pero

tambien hay que tener en cuenta que este menor puede haber sufrido algún tipo de
agresion que le pueda haber dado como consecuencia alguna enfermedad, ejemplo
OM
enfermedad sexual, igual se les realiza un control médico físico y también psicólogico.
La protección es al menor, a su familia cuando está familia son vínculos positivos y

participan en la denuncia y también a los técnicos. Esto es inusual porque en ningún lado
dice qué hay que proteger además a los operadores, el ámbito de la protección… (corta
ahí)
.C
A todas las personas que participan y llevan a evitar que se sigan vulnerando los
DD
derechos de ese menor, alcanza la protección. Entonces hay que ser muy cuidadoso con
el manejo de los datos también. A los denunciantes y también a los testigos, muchas
veces son Menores, son pares, aveces hermanos. Entonces se cuida todo ese proceso
LA
Porque ellos también de alguna manera si se vulnera el derecho de un hermano o un

amigo, los afecta.
Depsues se ves muy cuidadoso con el tema de manejar el interrogatorio, se evita que
FI
haya más de uno, se trata de grabar, tenemos cámaras Gesell pero lamento decirles que
en nuestro país no hay muchas, pero bueno. Sin perjuicio de eso se puede grabar
manteniendo los consentimientos siempre, el menor debe consentirlo si tiene

posibilidad además de las personas responsables de el.
¿Qué otra cosa no se puede hacer?
Se trata que no haya nunca revinculacion de ese menor con la supuesta perosna que fue
denunciada por ese maltrato de esa índole, no olviden que cuando hablamos en general
decíamos que puede ser con una finalidad comercial, entonces aveces algun miembro
de la familia que puede ser muy querido para ese menor, es el que hace esa explotación
sexual, no significa que tenga que ser un empresario, aunque también puede serlo, sino
195

que es ese miémbro de la familia el que comercializa un poco ese maltrato psicológico
o sexual, o por favores, no siempre es por dinero. Otro punto a tener en cuenta es la
especialización; la especialización de todos los que participan, estamos hablando desde
la vía policial a todos los que intervienen, esto es todos los operadores. Desde la vía
policial, todos los técnicos que participen, sean técnicos, médicos, los que vayan a hacer
algún tipo de pericia, asesores, etc, y van a tener que cumplir con los requisitos
generales de la convención de los derechos del
OM
Niño, respetando el interés superior, etc etc, y las nuevas normativas de la
Convención de Belen de Para que ahí refiere también para las mujeres. Son Principios
generales que también aplicarían en este caso. La denuncia cuando se detecta una
.C
vulneración de esta índole, la denuncia podrá ser escrita o verbal, se le quita la
formalidad en harás de la
DD
Importancia que tiene. ¿Quién hará la denuncia? Y bueno, el que primero tome contacto
con
La situación y la haga, puede ser un docente en cualquier ámbito educativo, un médico,

LA
etc.
¿Dónde se hace la denuncia?
En cualquiera de las vías e inmediatamente se pasa a la fiscalía, y al juzgado

FI
correspondiente. También se noticia al Inau, recuerden que el Inau siempre es el órgano

administrativo, por un lado lo va a llevar el juez de la causa y por otro lado el Inau. Otra
cosa, cuando interviene la autoridad policial, hay una limitación. No significa que porque

se haga una denuncia vaya un escuadrón completo, no, se trata de mantener una cierta
discreción para que no llegue a perjudicar al futuro, y para que el menor no se sienta
afectado.
También lo otro que se mantiene, de la misma forma que les dije que la pericia se iba a
tratar de hacer una sola vez, decirles que tiene que haber consentimiento para que haya
y en lo Posible ir pocas veces a la vía judicial, se trata que no se concurra seguido. Y
después una prohibición absoluta qué hay que es inusual también es, que los
196

magistrados actuantes no pueden intentar mediar ni conciliar ni transar ni nada porque
muchas veces forma parte del Círculo más cercano de ese Niño, aveces el Niño de alguna
manera siente q eso no corresponde y se siente culpable, aveces por el Lazo tan
cercando no quiere que nadie se entere. Hay pila de nulidad a todo tema donde se
intente transar, conciliar o hacer un careo. Los careos en principio son muy útiles en la
cia judicial, realmente un careo es sumamente ilustrativo porque se aprecia la actitud
que toman las personas, Bueno en este caso no se pueden hacer. Y si hubiere por error
OM
y los participantes magistrados, magistrado fiscal, magistrado de poder judicial, en ese
caso habrá pena de nulidad y responsabilidad para los magistrados intervinientes, para
que vean que es muy estricto.
Y después lo otro para que tengan en cuenta es que en el caso de que un menor esté
.C
sometido a violencia de este índole sexual, si llegará a cometer para defenderse no será
penado por la sección que vimos anteriormente por las sanciones graves o gravísimas a
DD
la ley penal, esto es, se entiende que por el bien jurídico tutelado se va a proteger esto.
Así que esto es muy positivo.
Despues están las distintas medidas que se pueden tomar, ya habíamos hablado del
LA
ámbito administrativo y de lo penal.
¿Qué medidas se pueden tomar?
Bueno, más allá de que se prohíbe todo tipo de acercamiento del presunto agresor,
FI
aveces se saca del hogar a ese menor o se excluye del hogar a la otra perosna. Cuando
el hogar es funcional y es un miembro de la familia mayor de edad, se saca a ese familiar
del hogar, desde el punto de vista de derechos vulnerados, más allá de lo penal.

El otro criterio con relación a las pericias, tarta de hacer una sola, si hay que hacer dos
se necesitará el consentimiento del adulto responsable del menor, y lo que se busca aquí
es lo mismo que hablamos la clase pasada cuando comencé el tema, es derechos
vulnerados o amenazados. En este caso si efectivamente son derechos que se hayan
vulnerado se trata de restituirlo de Alguna forma y se trata de que la parte de educación
hacer un apoyo y un seguimiento.
197

CAPACIDAD
Lo que hoy nosotros tenemos que ver es un tema importante para el cual la profe
preparó unas ppt para ubicarnos un poquito en el tema, ustedes el tema capacidad es
un tema que lo han visto en primer año, por lo tanto uno tendría que pensar que es un
tema que manejan sin ningún tipo de problema.
Antes de entrar a la discapacidad y de hablar de otros temas, lo que me gustaría es que

se queden con conceptos, a esta altura donde nos están quedando dos clases, lo
OM
fundamental es quedarnos con conceptos, que en última instancia es lo que yo
verificado que queda, nadie puede pretender ningún profesor puede pretender que un
alumno cuando termina su curso y pasa un tiempo recuerde una clasificación.
.C
Cuando nosotros estudiábamos capacidad e incapacidad, cuando la profe era
estudiante, uno se encontraba con algo muy fuerte y era la capacidad o la incapacidad,
o sea blanco o negro, yo era capaz o incapaz. Y lo que se planteaba en esos momentos
DD
era que para ser incapaz yo realmente debía prácticamente estar en una situación muy
complicada, es decir, no había un estado intermedio, o yo me babeaba prácticamente y
tenía problemas realmente importantes o directamente el CC jugaba a cara o cruz, esa
LA
es la verdad.
En ese juego en el cual yo era capaz o incapaz, y esto sí que son conceptos muy
importantes para la vida y para el escrito, porque estos conceptos siguen vigentes nadie
FI
los ha derogado. Hoy vamos a hablar de todos temas vigentes, nada quedó derogado,
sigue vigente la capacidad, la incapacidad, la inhabilitación y la discapacidad, son todos
conceptos complementarios de un mismo tema, pero son totalmente vigentes.

El CC Uruguayo, con esa vieja idea de que había capacidad o incapacidad, convertía a los
jueces en una suerte de que prácticamente o declaraban la interdicción total de una
persona (no podía hacer ningún tipo de negocio jurídico y por lo tanto si los hacía en ese
caso eran esos negocios declarados absolutamente nulos), o mantenía en situación de
capacidad y la persona podía realizar todos los negocios. Esto es un verdadero problema
ya que había situaciones intermedias, en la cual tanto una cosa como la otra jugaba mal,
de repente usted declaraba la interdicción de una persona, la saca del mundo (porque
realmente se habla de muerte civil), prácticamente la persona no podía hacer nada
198

incluso ni casarse, o la mantenía en estado de capacidad cuando de repente la persona
podía llegar a tener algún tipo de limitación que era importante proteger.
Muchas veces no se entiende algo y es lo siguiente, que estas normas de incapacidad

fueron pensadas para proteger a las personas, no para afectarlas o molestarlas; sino que
frente a un caso de incapacidad justamente lo que se pretende es proteger a esa
persona. O sea que este instituto está bien intencionado pero era muy cara o cruz, ya
que había situaciones en las cuales era injusto declarar la incapacidad porque por
OM
ejemplo si bien una persona no estaba apta para ejercer el negocio sí estaba apta para
contraer matrimonio por ejemplo.
Esto obviamente tenía su fundamento, esta cosa de cara o cruz, y vamos a protegerlo y
.C
declarar su interdicción aun cuando el sujeto podía casarse y realizar actos personales,
pero igual se lo intentaba proteger. ¿Por qué se lo intentaba proteger? Porque nuestro
CC es un código patrimonialista, se protege fuertemente a los acreedores.
DD
Así que los jueces tenían dos posibilidades: o declaraban la interdicción de una persona
(y podían dejar afuera que una persona se casara o hiciera otros actos que estaba
capacitada para hacerlo) o los dejaba capaces cuando había necesidad de que esa
LA
persona tuviera protección. Nuestro Código no estaba tan en consonancia con los
derechos humanos, es decir, era muy pero muy patrimonialista y protector de los
acreedores.
FI
Debemos comprender que el CC más allá de que habla de las personas y tiene en cuenta
muchos derechos humanos, es un Código muy patrimonialista, y no es que no se tengan
en cuenta las personas, pero la tiene en cuenta mucho en función de los intereses

patrimoniales y de los acreedores.
Ese binomio de incapacidad o capacidad, que permitía a los jueces tener muy poco
poder de acción porque, repito, o lo declaraba interdicto o lo mantenía capaz, es decir,
no contemplaba institutos intermedios, generaba la nulidad, ¿por qué? ¿Qué se
entendía cuando una persona era incapaz? El art 1279 del CC nos dice que hay
incapacidades por distintas causas, una es por razón de edad (por eso hace incapaces a
los impúberes), otra por razón de demencia y otra porque la persona sea sordomuda.
199

Nosotros ya sabemos que el tema de la edad se subsana porque obviamente en algún
momento uno crece y se vuelve mayor. En cuanto al sordomudo, ha tenido una
atenuación muy importante ya que se admiten no solamente determinados actos del
sordomudo, sino que además a lo que vino estar el lenguaje de señas se ingresa por la
17.535, entonces hay una cantidad de cuestiones que los sordomudos pueden hacer.
Así que nosotros tenemos básicamente como incapaces absolutos tres categorías: la de
los impúberes que molesta poco al CC porque en realidad los impúberes no tienen
OM
demasiados recursos, y además es una incapacidad subsanable; el sordomudo que tiene
normas como por ejemplo el lenguaje de señas y vamos a ver después cuando veamos
en familia todo el tema de impedimentos vamos a ver que en 1912 se permitió casar a
los sordomudos, es decir, se autorizó para el caso de una sordomuda pero a partir de
.C
allí se entendió que era sí, o sea que si bien el sordomudo es un incapaz absoluto, en
materia matrimonial puede contraer matrimonio directamente lo puede hacer (esto si
DD
se puede dar a entender por lenguaje de seña)
Lo que nos queda verdaderamente como sujeto en problemas es el demente, entonces

el demente, como lo que hagan los sordomudos que no se hagan entender por lengua
LA
de señas, como los impúberes, el art 1560 nos dice la consecuencia de que actúen estas
personas incapaces: los actos son nulos, “hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces”. Si yo permito que una persona
demente realice un acto, ya sé que voy a estar ante un acto nulo, esto le importa tanto
FI
a los que estudian Escribanía como los que estudian Abogacía, ya que no es menor
trabajar con alguien que va a generar actos nulos.

O sea que, yo me arriesgaba a que si un incapaz que aun no había sido declarado
interdicto, era demente claramente se iba a declarar su nulidad. Esto nos lleva a una
pregunta fundamental y es:
Porque si yo digo que el demente es un incapaz absoluto, y sigue siéndolo, y además

digo que esa persona tiene como consecuencia que sus actos sean nulos, bueno importa
mucho saber cuándo estamos ante un caso de demencia.
200

Hay una sentencia del TAF de 1°T que es la 132/2010 que sostiene, citando a Capurro
Calamet que era un fiscal que trataba estos temas, lo que sostiene este autor es que
luego de reseñar los antecedentes de la ley uruguaya y la argentina, entiende que el
criterio de demencia que recogen estos códigos es el que se cita a continuación, “se ha
dicho reiteradamente citando a Capurro Calamet, luego de reseñar los antecedentes de
nuestra ley y de la ley argentina, que el criterio de demencia que recogen nuestros
sistemas es mixto: biológico social o biológico económico, lo que significa que para
OM
configurar el estado jurídico de la demencia como causa de incapacidad legal tal y como
lo considera la ley, se deben dar dos presupuestos: una enfermedad mental y un estado
subjetivo apreciable directamente por el juez de inhabilidad para manejarse a sí mismo
o administrar sus negocios.”
.C
La demencia implica entonces que yo no puedo manejar el timón de mi vida, y no puedo
hacerlo en ningún aspecto, obviamente yo no puedo ir a comprar una casa o un auto,
DD
directamente yo voy a necesitar asistencia porque no tengo la posibilidad de hacerlo sin
inconveniente.
En esta sentencia queda claro la necesidad de los estados intermedios.

LA
Hay otra interesante sentencia que a mí me la pasó la Doctora Santos, era una sentencia
del Ministro Cavalli de agosto del 2018, donde se pide la incapacidad de un anciano, y
se pide en base a una pericia que se hace, pero una pericia por forense, y el tribunal no
FI
declara la incapacidad de esta persona, y hay un párrafo que es muy importante que
dice: “se considera que la trascendencia que tiene este tipo de proceso (o sea el de
incapacidad), el motivo debe estar fundado en examen médico del profesional tratante

y no en la opinión de un médico forense que estampa conclusiones en un informe que

refiere a un objeto diferente” esto es, aparentemente es una persona que la tienen que
llevar al forense por golpes o por lo que fuera entonces el forense hace algunas
apreciaciones respecto del estado mental del sujeto, entonces lo que dice el Tribuna es
bueno, momentito, el médico forense estampa conclusiones que tienen un objeto
diferente (lesiones del que se pretende declarar la incapacidad). “Seguramente, dice el
tribunal, si se hicieran exámenes similares para constatar lesiones en población de edad
del señor, en muchos casos aparecerían trastornos como los apuntados en su caso, pero
201

no por ello correspondería la ofensiva de declarar incapaz a todo anciano que tiene
antecedente de demencia senil y deterioro cognitivo”. Entonces, debe haber un médico
especialista, porque si no estaríamos declarando incapaces a todos los ancianos.
Hay una cosa que es interesante y es importante que tengamos en cuenta, que muchas
veces (lo que puede ser peligroso para personas que no son de Derecho) se escucha de
otras facultades, que hablan de que hay que darle una liberación total al discapacitado,
que no hay que darle trabas sino que hay que darle apoyo, están en contra que a la
OM
persona se la curatele directamente, o que se tome algún tipo de instituto respecto de
estas cuestiones. La profe les explica que hay que tener mucho cuidado ya que no solo
los actos patrimoniales hay que cuidar, sino también los extrapatrimoniales, por ejemplo
el matrimonio, porque cuando yo me caso, uno intenta no desfavorecer el matrimonio
.C
porque una persona tenga cierta discapacidad, pero debemos tener en cuenta cómo
afecta al matrimonio, porque el matrimonio tiene efectos patrimoniales que hacen que
DD
por la vía del funcionamiento de la sociedad conyugal, una persona termine
prácticamente enajenando sus bienes propios y transformándose (a través de compras
que se van haciendo), en bienes patrimoniales. Por lo que hay que tener mucho cuidado
y hacer un análisis detallado del tema.
LA
Visto esto, también hay otra sentencia interesante que es del año 95 que dice que para
que pueda pronunciarse la interdicción, es necesario que exista la alienación mental,
que una persona no tenga el timón de su vida, que esté totalmente alienado. Yo conocí
FI
por ejemplo, una señora que realmente miraba al vació permanentemente, miraba por
la ventana, y no tenía reacciones ante nada y sin embargo se encontró un médico que

le permitía hacer testamentos, la persona no estaba declarada interdicta, así que alguien
que quería que hiciera testamento a favor de él decía que había un certificado de un
médico, pero resulta que yo hablaba con la persona y no sabía ni donde estaba, entonces
en ese caso cuando la alienación mental es de tal magnitud que impida la administración
de los bienes y también el cuidado y la asistencia propia de la persona, entonces es
necesario declarar la incapacidad o alguna figura intermedia.
*Interviene Profesora Figueira*: yo hace muchos años que desde el principio selecciono
en el anuario incapacidad, y bueno, hay casos que son claros como el que tu estas
202

mencionado, pero hay otros que son límites, y acá el magistrado también bajo su más
seria responsabilidad y a los efectos del CGP, la biología y la ciencia médica tiene muchos
estados intermedios, entonces ahora en todas las sentencias se evalúa el deterioro
cognitivo, el Alzheimer y el pronóstico, entonces depende del estadío en el que se
encuentra la persona a los efectos de que el juez lo determine con todos los asesores. Y
un caso que seleccione, era una señora que tenía muchos bienes vivía en Montevideo
con una persona que la cuidaba, tenía una vida y realizaba actividades, uno de los
OM
familiares lo que quería era sacarla del mundo, y terminó con un muy excelente
sentencia en donde solo se la inhabilitó.
*Sigue Ramos*: Está bien, nosotros tenemos los casos máximos, que es la demencia
(donde no hay duda) que son casos clarísimos de incapacidad, y muchas veces hay casos
.C
irreversibles de demencia. Lo que yo quiero marcar es que hay casos clarísimos de
incapacidad, porque ahora se hable de discapacidad no es que se derogó la incapacidad.
DD
Evidentemente esta situación de incapacidad protegía al incapaz en primer lugar, pero
también protege a la sociedad, porque yo tengo derecho a que el día de mañana no me
cuestionen el contrato por ejemplo, y fundamentalmente recordar que nuestro CC es
LA
de protección de los acreedores, una de las grandes líneas del CC Uruguayo es proteger
mucho a los acreedores.
Respecto al incapaz, los jueces podían declarar la incapacidad (quedaba totalmente

FI
inhabilitado para ejercer negocios por sí mismo, ni siquiera casarse podía), pero tenía
una excepción esta situación que está en el art 447 del CC: “el demente no será privado
de la libertad personal sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe

a sí mismo o cause peligro o notable incomodidad a otros…” esta es una norma muy
importante porque es una excepción en donde efectivamente el CC deja por un
momento ese resguardo a los acreedores y tiene en cuenta al sujeto incapaz en la
medida en que dice usted puede tener libertad de tránsito, no puede ser privado de su
libertad personal, no se lo puede ir a encerrar si no es un peligro para la sociedad, si yo
tengo un familiar que es así tendré que tomar medidas que me pide el CC pero no lo
puedo encerrar.
203

Este estado de situación de capacidad e incapacidad, hizo que distintos ordenamientos
jurídicos de distintos países, aprobaran normas en donde se reconocieran estados
intermedios de discapacidad mental, y con eso se limitaba la capacidad pero sin con esto
llegar a excluir la capacidad (sin llegar a la incapacidad): inhabilitación, capacidad
atenuada, etc. En este sentido nuestro CC fue modificado por el CGP (art 437), en el cual
se aprobó una interdicción parcial en la cual se mantiene la capacidad de obrar, pero se
limita en algunos aspectos patrimoniales en beneficio del sujeto. El problema es que
OM
cuando yo estoy protegiendo por cuestiones patrimoniales, pero estoy permitiendo que
haga otros actos que realmente le van a provocar consecuencias patrimoniales, ej se les
permite contraer matrimonio y después por el régimen de la sociedad conyugal
terminan perdiendo todo. Con esto quiero decir que esto es bastante relativo, debemos
.C
ser muy cuidadosos de esto. El hecho de que no esté previsto en nuestro CC algo que
debe estar previsto, que es qué el régimen legal de bienes va a tener la persona que
contrayendo matrimonio, realmente luego no puede poner en problema sus bienes,
DD
porque hay actos que parecen que son personales y que parece que no generan muchos
problemas pero a la larga sí generan problemas, porque no le permitís que venda una
casa por ejemplo porque tiene una discapacidad, pero se le permite casarse y el régimen
LA
de bienes del matrimonio puede ser brutal.
Cuando la persona tiene que ser declarada incapaz, no podemos tener miedo de hacerlo
si se dan todos los elementos. A veces no declaramos demente porque en definitiva
FI
puede casarse, pero el juez debe evaluar no solo si puede realizar actos personales, sino
también la consecuencia que pueden tener esos actos extrapatrimoniales.

Al modificar el CC por el CGP, los jueces ya no tienen la facultad de capacidad e

incapacidad, sino que se le amplió el campo de acción y quedaron facultados para
declarar la situación intermedia que puede haber entre la capacidad plena y la
incapacidad total. En algunas sentencias que se han dictado se ha dicho: “este instituto
de la inhabilitación o sea a que el juez pueda limitar algunos aspectos y otros no, este se
dirige a constituir la solución intermedia para aquellos estados psicológicos y personales
también intermedios que se instalan entre los estados de capacidad y de incapacidad,
posibilitando de tal forma la adopción de algunas medidas de cautela o de protección
para aquellos sujetos que si bien no se encuentran en condición de ser declarados
204

incapaces, no revelan plenas capacidades de manejar su persona o sus bienes por
encontrarse padeciendo estados anómalos de personalidad”
Habría que plantearse si un juez puede decir que es incapaz para tales cosas (un juez
que va a tener en cuenta muchos aspectos, tanto los actos que puede hacer el sujeto
como las consecuencias de los mismos), y decir que entre las cosas que está inhabilitado,
está inhabilitado para vender determinados bienes por ejemplo y ver las consecuencias
que puede generar, no darle la inhabilitación solamente para que no pueda vender un
OM
bien y con respecto a otros nada, porque debe considerar las consecuencias que puede
tener, reitero.
*Intervención compañero*: profesora, es en relación a las facultades del juez, si como
.C
usted dijo, tienen la posibilidad de establecer taxativamente o con carácter amplio pero
hacer una enumeración de los tipos de actos, por ejemplo, se podría imponer en la
sentencia que pudiera casarse sólo con un régimen con capitulaciones por ejemplo.
DD
*Profesora*: bueno esta interdicción, esta inhabilitación, es interesante que acá la
modificación no vino del Derecho Civil sino que vino del Derecho Procesal y se modificó,
y a eso que se le llama inhabilitación, capacidad atenuada, en realidad esta interdicción
LA
parcial importa la existencia de un sujeto con capacidad general de obrar y con una
voluntad apta, pero que existe una ineptitud por ejemplo negocial basada en
determinadas disfunciones mentales. Se le limita parcialmente su aptitud jurídica.
FI
Yo personalmente considero que el juez debe tener en cuenta este tipo de cuestiones,
que no he visto que se analice tanto todo esto que efectivamente, generalmente se dice
bueno no va poder realizar negocios, entonces si no va a poder realizar negocios ahí va

a tener que tener en cuenta una ineptitud negocial amplia en ese sentido. Uno tendría
que ver en ese caso cómo va actuar, pero es un tema que vamos a ver en Familia, si en
esos casos de inhabilitación parcial es cuando funciona la administración extraordinaria
en la sociedad conyugal, pero no es tema actual.
Lo que yo estoy diciendo ahora es que esa divisoria en ver la ineptitud negocial pero
permitir los catos personales es relativa, ya que hay una cantidad de actos personales
205

que generan efectos fundamentales en el ámbito patrimonial y eso es lo que se debe
considerar en ese momento.
*Intervención de la profesora…”: del cotejo de las sentencias que hemos analizado,

normalmente las de inhabilitación establecen un plazo, son medidas acotadas
temporalmente que se pueden renovar, normalmente hay una suerte de asistente y
además se decide sobre la guarda material de los hijos que se la confiere a una tercera
persona, entonces en todo lo que el juez no limita es plenamente capaz y por lo tanto
OM
sus actos son plenamente válidos. La profe nos comparte lo que establece una
sentencia: “en este caso se dispone la inhabilitación parcial por un año de la señora CC
en lo referente a la administración de sus bienes y celebración de negocios jurídicos,
debiendo actuar asistida por el seños X quien asimismo supervisará el cumplimiento del
.C
tratamiento psiquiátrico de la misma” y luego en segunda instancia se confirma y dice:
“se dispone además de las medidas adoptadas en primera instancia, la guarda material
DD
o tenencia de los hijos de la denunciada y será ejercida por X”. Hay dos aspectos que se
toman en cuenta a los efectos de ver un poco el alcance, que no refiere a todos los actos
que puede realizar una persona. Se trata de una situación intermedia, no es blanco o
negro.
LA
*Profesora Ramos*: Lo que sí quiero plantear porque estoy viéndolo y me preocupa, y

es que desde el ámbito del derecho nosotros los preparamos a ustedes, les decimos que
existe la capacidad, la declaración de incapacidad, está la inhabilitación y la
FI
discapacidad, y esta todo vigente, la discapacidad no derogó las normas de incapacidad,

lo digo porque en general hay una tendencia que viene de otras ramas y la idea es

prácticamente que hay que apoyarlos porque son auto válidos.
Y la profe dice que esto está bien, que hay que tratar al sujeto con dignidad, así que eso
que era blanco o negro no estaba bien, pero lo que yo digo es que antes de que
declaremos la inhabilitación, lo que hay que considerar es que hay situaciones que están
muy en el límite de lo que es la inhabilitación y la incapacidad total, porque las
enfermedades mentales son a veces de un proceso muy rápido, entonces cuando yo
declaro ese elemento también lo debo tener en cuenta.
206

Porque si yo declaro de repente y estoy en esas situaciones límites (done hasta los
propios técnicos teclean), yo tengo que pensar que a ese sujeto que capaz no lo estoy
declarando incapaz por esa tendencia que hay de que se los declare poco incapaces (que
más bien se vaya a la inhabilitación), yo puedo llegar a que el sujeto se case y luego de
eso si yo lo hubiese declarado incapaz el sujeto no podía contraer matrimonio y en ese
sentido no lo hago entrar en un régimen de bienes. Pero si lo hago contraer matrimonio,
va a ser su cónyuge seguramente su curador y todavía va a tener serias dificultades para
OM
divorciarse.
Por lo tanto, cuando yo estoy en estados muy límites, donde lo que le preocupa a la
profesora es saber cómo va ese desarrollo, porque yo lo puedo declarar hoy inhábil,
pero ese sujeto en 5 meses se puede casar y va a estar bajo la administración de su
.C
cónyuge y va a ser difícil divorciarse. Es un tema realmente preocupante.
Yo por ejemplo cuando voy a determinadas instituciones, siento que quieren derogar la
DD
curatela, pero y ¿qué pasa en situaciones de incapacidad? Hay que manejar todo con
mucho cuidado. Es un tema muy delicado, donde el abogado debe ser muy consciente,
donde tiene que indagar mucho y donde es buena cosa que indague y que no se quede
LA
con el proceso de ese momento, sino que puedan ver si el desarrollo en inmediato o no.
En lo personal esto me preocupa, yo siempre cuento un caso y es que yo me negué a
hacer un testamento porque si bien la señora tenía hasta un certificado médico de un
psiquiatra que decía que la persona tenía actitud para testar, yo fui a la casa porque eso
FI
es lo que hay que hacer si uno puede y ver a las personas, no hay nada como cerciorarse
personalmente, fui a la casa y me encontré con una persona que estaba frente a una

ventana y no me reaccionaba frente a nada, la fui a ver tres veces y esa situación se
daba, y como yo no soy inmoral, por más que otro me dijera que estaba capacitada para
testar, no hice el testamento.
Esto es un gran temón en la vejez y no tengo dudas que este tema del COVID ha
generado procesos que ha deteriorado más a las personas porque han deteriorado
mucho a las personas.
Entra el tema de la capacidad e incapacidad y la inhabilitación, y debemos tener en

cuenta todo el régimen procesal de la incapacidad en el cual ustedes deben analizar lo
207

siguiente: el CGP originario no legisló la interdicción parcial (inhabilitación) como un
procedimiento independiente, o sea que yo tenía que iniciar el proceso de incapacidad
y el juez muchas veces no determinaba la incapacidad sino la inhabilitación. Entonces,
la declaración de interdicción parcial estaba en un régimen provisorio que se podía ver
en los arts 444 y 447 del CGP.
La ley 19.090 del año 2013, la que modificó el CGP, modificó una cantidad de preceptos
del CGP e introdujo algunas modificaciones y previó el proceso de inhabilitación. Lo que
OM
sí es importante es que con esta modificación se termina la crítica de que la
inhabilitación no podía ser declarada en otro proceso diverso que no fuera el de
incapacidad.
.C
Un cambio importantísimo lo produce la aprobación de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
DD
Les voy a pedir que estudien tres normas importantes: la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (2006), que fue ratificada por la ley 18.418, y a su vez
lean la ley 18.651 que es de Protección Integral de las Personas con Discapacidad.
LA
El concepto de discapacidad vamos a ver que puede ser físico o intelectual y ahí sí que
hay un verdadero cambio de mentalidad con esta introducción del concepto de
incapacidad.
FI
19/4/2021
21/4/2021

208

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