10 de Agosto DANI

Derecho penal de adolescentes: fundamentos y evolución.

Evolución histórico.
En Chile, empieza en el s. XX, pero su evolución más importante ocurre en el año 2007 con
la entrada en vigencia de la ley 20.084 llamada ley de responsabilidad penal adolescente.

Históricamente, los menores de edad eran considerados una excepción al sistema jurídico de
los adultos. Fundamentalmente eran concebidos en función de aquello que no eran capaces de
hacer en el derecho, por ejemplo, en el derecho procesal los niños aparecían como testigos
inhábiles; en el derecho civil aparecían por su incapacidad civil; en el derecho laboral por su
incapacidad a celebrar contratos de trabajo. Se definían en función de lo que no eran, en
comparación a los adultos que se definen por lo que son.

En el ámbito penal, se planteaba la idea de la inimputabilidad; los menores de edad no son

imputables. Esta es una categoría doctrinaria, porque en la práctica la inimputabilidad no está
tratada sistemáticamente en nuestro CP, sino que en nuestro actual N°10 y anteriormente en
las mismas normas que lo antecedieron se establecía una asimilación entre personas exentas
de responsabilidad criminal, y el art. 10 N°1 loco o demente, el N°2 y N°3 eran las personas
menores de edad.

En 1928 se dicta en Chile la primera ley de protección de menores, que concibe a los menores
de edad como personas que son especialmente protegidas por el derecho, no tanto como sus
derechos, sino que es una protección de personas en su carácter de estatus de personas
menores de edad o incapaces, pero valiosas para el derecho, y que se tenía que arbitrar
medidas para tu protección.

Esta ley es parte de una evolución internacional. En el ámbito del derecho de infancia y
adolescencia siempre ha habido cierta globalización, es decir, las cuestiones que van
ocurriendo en algunas partes del mundo difunden a otras partes del mundo. Y en particular,
esto va a adquirir especial relevancia desde 1989 en adelante con la Convención de los
Derechos del Niño, porque ahí se hace patente esta idea de que hay una Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño que obliga a todos los Estados que la firmen,
suscriban y ratifiquen.

Pero ya anteriormente, estas influencias recíprocas se van dando desde distintos lugares del
mundo, y en particular en 1899 se crea la primera Corte de Justicia de Menores, o de Justicia
Juvenil (juvenile court) en EEUU en el estado de Illinois y en Chicago. Este invento de una
tribunal especializado en materias juveniles que veía aspectos tanto delictuales y eventuales
infracciones penales, como también de protección, fue un nuevo artefacto jurídico que tuvo
gran éxito. Eso hizo que entre 1919 y 1939 en toda América latina, iniciando con la ley Agote
en Argentina, y terminando con una ley en Venezuela, se dictaran leyes que establecían
tribunales de menores. Y a esa etapa la llamamos la etapa de las leyes de menores y de
tribunales especializados de menores.

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También esto ocurrió en Europa con algunas diferencias, especialmente en Alemania, ya en la
década de los años 20 y los 30, se empieza una justicia ya no de menores propiamente tal,
sino una justicia penal juvenil. Se le da un carácter más penal, y fundamentalmente esto en
atención a los fines que perseguía, pero también respecto de los límites propios del derecho
penal.

Entonces, en esta etapa las leyes de menores, especialmente en América latina, se produce
una situación en la cual, de una u otra manera coexisten bajo un mismo concepto situaciones
jurídicas muy diversas; un niño vulnerado en sus derechos, y un niño que ha infringido la ley
penal. En el caso del estado de Illinois se establecía un concepto único de delinquent que no
es exactamente igual a delincuente, que reúne desde niños abandonados hasta niños que han
infringido la ley penal, situación que si se declaraba respecto de un sujeto habilitaba a la
Corte Juvenil del estado de Chicago para imponer medidas de protección respecto de esos
niños, que podían ir desde la internación, la separación de sus padres hasta otras medidas de
carácter ambulatorio.

Los conceptos de niños vulnerados en sus derecho e infractores de la ley se confundía.

En América latina, en lugar de usar el término delinquent, se usa frecuentemente el término

abandonado. La ley del año 1928 dice que un menor abandonado es aquel abandonado por
sus padres, no tiene un lugar fijo donde dormir, es explotado económicamente o ha infringido
la ley penal. Este concepto fue más bien asimilar el acto infractor de la ley penal y la persona
que la ha infringido a el menor abandonado, con ánimo de una cierta protección. A eso se le
fue llamando, a partir de 1950 un menor en situación irregular, y por eso se llama a esta
etapa en la que primó la doctrina de la situación irregular, en donde hay una confusión
entre lo que es protección de niños con lo que significa la respuesta penal frente a un acto
infractor. Hay una confusión entre un concepto vago, como dice García Méndez, entre un
"menor abandonado delincuente", que no sabemos exactamente si es infractor o ha sido
vulnerado en sus derechos, con un concepto jurídico preciso respecto de un infractor de la ley
penal.

Desde 1990 hasta el 2007 coexisten las leyes de menores y la Convención de los Derechos
del Niño. En el 2007 entra en vigencia la ley 20.084, que viene a crear un sistema de
responsabilidad penal adolescente separado de las leyes de menores y del concepto de
protección.

En el caso chileno, se crearon facultades especiales para los jueces de menores, y se creó un
Tribunal de Menores en Santiago, que tiene una particularidad; al lado del Tribunal de
Menores existía un gran centro o internado llamado Casa de Menores, en donde los menores
en situación irregular, infractores o abandonados eran internados y separados de sus familias.
Esto fue evolucionando y fue administrado por el SENAME en 1970. Este cambio se va a
terminar de producir a finales de este año porque se va a acabar el SENAME en materia de
infractores, y ya ocurrió en materias de protección en que se creó un servicio nuevo de
reinserción social juvenil

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¿Por qué se desencadenan estas leyes de menores?
Basados en movimientos humanitarios; no podemos tratar igual a los NNA igual que a los
adultos en materia penal, y es fundamental desarrollar tratamientos educativos en lugar de
penales. El estado tiene un rol de protección respecto de estos niños.

Esto quedó muy graficado en la obra Los Salvadores de los Niños o la Invención de la
Delincuencia, es decir, de cómo se inventó un nuevo concepto de delinquent en un sentido
específico no exactamente de infractores penales, sino en un sentido amplio de tipo
sociológico, y a partir de ese se estableció un conjunto de leyes y normas e instituciones de
house of referies o casa de menores que fueron utilizados para poner en funcionamiento este
sistema de protección de niños.

La delincuencia juvenil aparece como un problema social, vinculado al urbanismo en EEUU,

pensemos en Chicago en que en muy pocos años se duplicó su población, y eso significaba
que llegaban muchos migrantes, un cambio en la forma en que se estaba viviendo, aumento
del temor y de una necesidad de controlar la vigencia de parte del estado de derecho y el
derecho de propiedad por la vía de perseguir aquellos actos delictivos que cometían menores
de edad, que obedecían a un problema social que tenía que ver con estructura familiar,
migración, falta de integración, marginalidad, pobreza, crisis familiares, y de ahí surgen los
primeros enfoques de explicación de delincuencia juvenil, el ingreso temprano a la carrera
delictual con la idea de "broken homes". Esto lleva a una situación de desprotección de los
NNA que puede llevar a que cometan delitos.

Si uno examina estos desencadenantes en otros países como LA o Europa, se van a encontrar
los mismos criterios; migración, sobrepoblación, marginalidad y miseria, y también en Chile
se pueden encontrar rasgos de esas materias.

Algunos criminólogos italiano adhirieron tempranamente a esta idea de esta justicia juvenil
basada en el positivismo criminológico, es decir, aquella idea que las personas se encuentran
determinadas a cometer delitos, que es mucho más importante que la culpabilidad o libre
albedrío. Es que hay ciertas condiciones que propician a que ciertos sujetos vayan a delinquir;
siempre hay estudios basados en los rostros, cráneos, formas de la mandíbula, nariz, hasta
otros tipos de autores que veían cosas más sociales. Esta idea del positivismo cronológico se
vincula con una crítica al uso del derecho penal garantista más limitador basado en la idea de
la acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, libre albedrío, y en realidad dicen que el
elemento central es que los sujetos cometen delitos, que los delitos son una conducta
indeseable que producen daño, y los sujetos son peligrosos y dañinos. Más aun, en unos casos
se encuentran determinados para ser así, ciertas condiciones que los van a determinar como
sujetos peligrosos.

Hay mucho racismo, idea de que hay clases inferiores, idea de la clase social baja como una
clase social peligrosa, como fundamento de este tipo de sistema.

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Por lo tanto, el sistema nace, por un lado, con estos factores humanitarios, pero con un fuerte
componente antigarantista, de no limitar el uso del poder punitivo, sino que usarlo
legítimamente defendiendo estos sujetos peligrosos y actuando (que viene a ser la fase
humanitaria) por el bien de esos sujetos, rehabilitarlos y volver a convertirlos en sujetos útiles
para la sociedad.

Este sistema surge, por un lado, con la idea de hacer el bien, y por otro, con la idea de
controlar; como un sistema punitivo y tutelar al mismo tiempo, de doble vinculo que castiga
para educar. Hay una idea de Cuello Calón que dice "en el bien no hay exceso", y por lo
tanto, si el objetivo de la justicia penal es hacer el bien, no hay que ponerle ningún límite. Y
abemos que si no le ponemos límite, el sistema castigador se convierte en pura arbitrariedad y
violencia estatal.

Evolución normativa.
Ex parte Crouse (1826, Filadelfia).
Da origen a la doctrina del parens patriae, que hoy en día ha sido citada por la Corte
Interamericana para la estructura de la justicia de infancia y familia en la LA y América en
general. Mantiene una vigencia positiva y negativa.

Es un caso en que, sin haber legislación especial o leyes de menores, sino en base a las leyes
generales del CC, hay una familia que enfrenta una situación crítica; la madre es internada
por salud mental y por consumo nocivo de medicamentos, y el Estado asume el control y
protección de dos de sus hijos menores. El padre (Crouse) señala que si la madre no puede
cuidarlos, tiene derecho preferente de cuidar a los niños porque está en condiciones.

Antes de este caso, siempre se resolvía en favor del padre, pero ahora resolvieron en función
de lo que es más beneficioso para los niños y no al supuesto del derecho preferente del padre.
La Corte dice que el Tribunal es competente para pronunciarse del bienestar del niño porque
tiene un precedente; si un niño hereda una finca, el viejo derecho inglés establecía un
principio de equidad en el cual si el niño no tenía quien le cuidara su patrimonio, el Estado
debería intervenir favoreciendo la tutela de sus bienes nombrando un curador y ejerciendo un
control sobre ese curador de bienes para que esa finca ni su patrimonio no se perdieran.

La Corte dice que si tiene facultades para preocuparse del patrimonio, también tiene
facultades para preocuparse del bienestar de ese niño. Y establece que el bienestar del niño no
solamente les permite a ellos actuar, sino que los obliga a actuar aun en contra de la voluntad
de los padres.

O´Connel/ Tuner (1870, Illinois).

Los niños tienen un derecho a vivir con sus padres, y el Estado no tendría facultades para
sacarlos en contra de su voluntad.

El caso es sobre unos niños irlandeses que habían sido separados de sus padres, y los padres
reclaman contra el Estado y dicen que tienen un derecho preferente, y se reconoce ese

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derecho señalando, además, que las facultades del Estado no se refieren específicamente a el
derecho de familia.

Tribunal de Chicago (1899).

El tribunal señala que si es cierto que en el caso O'Connel no habían facultades del tribunal,
pero si creamos un tribunal especial que se dedique y tenga la tutela de esos niños que tienen
problemas de abandono o infractores de ley penal, ese tribunal sí va a tener esas facultades.
Por lo tanto, la especialidad del tribunal permite y justifica el poder intervenir, incluso, en
contra de la voluntad de los padres.

Caso Fisher (1904).

La CS es consultada a ver si efectivamente podía ejercerse sin forma de juicio por parte del
tribunal de Chicago sin una referencia expresa al debido proceso y sin uso de las garantías
penales del debido proceso, si podía separarse un niño de su familia porque el tribunal era
especial. Y lo que dice la CS es que no hay ni garantías procesales ni sustantivas de que el
tribunal, simplemente por ser especializado y que tiene por finalidad representar al Estado
para ejercer el bien del niño, basta su valoración para que esas decisiones sean legítimas y
constitucional.

Gault. (texto clínica)

Lo anterior cambia en este caso. Se trata de un adolescente que en conjunto con otro hace
llamadas obscenas a la vecina, que fue un acto de acoso y hostigamiento sexual, y nunca
queda claro si el adolescente Gault había participado en las ofensas o solamente había
marcado el teléfono y había sido el colega el que había realizado la actuación porque nunca
se probó la participación. El adolescente había sido descubierto, y sin ninguna garantía
judicial, sin que se le haya advertido su derecho a guardar silencio, es condenado teniendo 15
años y hasta que obtuviese la mayoría de edad, a una pena de reclusión en un reformatorio.
No hay proporción penal; si hubiese sido cometido por un adulto quizás la pena hubiese sido
una multa. La CS declara como inconstitucional lo obrado por los tribunales y la pena
ejercida a Gault. Se debe regular la forma en que se sustancian los procesos y las garantías
procesales, que tiene que ver no con la finalidad que el tribunal tiene de recuperar o
rehabilitar al niño, sino con el impacto que la intervención penal, los castigos y sanciones
penales van a producir sobre los derechos de las personas. Y si los derechos de las personas
van a ser afectados en su libertad personal producto de habérsele imputado la comisión de un
delito, deben seguirse todas y cada una de las garantías propias del derecho penal de adulto y
garantías constitucionales que se establecen en el sistema norteamericano.

Esto significa una ruptura del viejo sistema de jueces y tribunales de menores en EEUU.
Luego se dictan otros fallos que confirman esta tendencia emitidos por la Corte de Warren
(liderado por el juez Warren), que son fallos que van a favorecer las libertades y los derechos
civiles de los grupos minoritarios y dominados desde el punto de vista racial, de una sociedad
adultocéntrica, y también decisiones importantes en el ámbito de protección de los derechos
de las mujeres.

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El niño como excepción al sistema jurídico de adultos. Antes del 1928
CC chileno: incapacidad del niño para actuar en el mundo jurídico y una subordinación del
padre y en subsidio a la madre. La estructura de nuestro CC es patriarcal, adultocéntrica, no
reconoce ningún tipo de autonomía para el niño de ejercer sus derechos. Y por otro lado hay
una disciplina familiar reforzada por el Estado; si el niño se comporta en forma inadecuada
los padres pueden acudir a la autoridad para disciplinar al niño a través de medidas de
carácter coactivo.

CP: tres cuestiones:

1. Inimputabilidad
2. Discernimiento
3. Rebaja de pena; la pena que se le aplicaba a un adolescente responsable penalmente
era rebajada en comparación con la que le correspondía a un adulto.

¿Cuál fue la evolución?

CP 1875:
A. Todos los menores de 10 años estaban exentas de responsabilidad penal.
B. Entre 10 - 16 se aplicaba el discernimiento
C. Entre 10 - 18, si se declaraba que había actuado con discernimiento o estaba en el
tramo 16- 18, se consideraba que la persona tenía una pena atenuada.

Ley de menores 1928:

A. Se elimina el discernimiento en todo el mundo
B. En Chile, dejamos el discernimiento y además tenemos tribunales de menores.
C. Se establece exención para todos los menores de 16
D. Discernimiento entre 16 - 20 (teniendo en cuenta que la mayoría de edad civil es
de 21)
E. Entre 16 - 18 con discernimiento, pena atenuada

¿Por qué se elimina el discernimiento? Lo que pasó en todo el mundo es que esta idea del
positivismo criminológico señala que la categoría de discernimiento en realidad es una idea
moral que se basa en el libre albedrío; es una idea que no tiene ninguna comprobación. Es
una idea metafísica casi religiosa de la moral, y se va a utilizar una categoría científica en que
las personas son dañinas y son peligrosas; si son peligrosas hay que actuar con el derecho
penal, que actúa para limitar el peligro en base a la proporcionalidad, que puede tener un
carácter educativo, que busca la reinserción social, etc. Se decía que el discernimiento es
incompatible con un sistema científico de respuesta basado en un tratamiento penal que partía
de la idea de que el sujeto era peligroso y de la diversidad del sujeto, y no de esta categorías
morales.

En todas partes se decidía por uno u otro sistema, pero en Chile se usaron ambos. Quedamos
en un sistema que permitía, por un lado, juzgar como adultos a personas de 16 a 20 años pero,
por otro lado, permitía que esas personas también pudiesen ser juzgadas como menores de
edad a través de la protección. El problema es que no se veían resultados prácticos; se iba a

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una cárcel donde estaban estos adolescentes y estaban mezclados los infractores de la ley y
las víctimas. Entonces, podíamos encontrar al agresor y víctima en el mismo lugar, y el
tratamiento jurídico penal era igual porque nos encontrábamos con un niño víctima que
necesitaba protección, y el otro infractor también necesitaba protección y tratamiento.

El proceso penal de adultos no es adecuado para los adolescentes, pero, por otro lado, el
proceso tutelar de menores también tenía una serie de problemas, como que las sanciones
eran indeterminadas en el tiempo, entonces, casos como el de Gault eran totalmente
desproporcionados ocurrían todos los días.

Ley 11.183 1953 (hasta 2007):

A. Menores de 16 exentos de toda responsabilidad
B. Discernimiento entre 16 - 18 años

Ley 20.084: responsabilidad penal especial entre 14 - 18 años. Es decir, la exención es total
de toda responsabilidad penal bajo los 14 años, entre 14 - 18 responsabilidad especial sin
someterlos a ningún criterio de discernimiento y de 18 años hacia arriba hay responsabilidad
penal de adulto. Esto quiere decir que ningún niño puede ser juzgado bajo la ley de los
adolescentes (14 -18 años), ningún adolescente puede ser juzgado como adulto y ningún
adulto mayor de 18 puede ser juzgado a través del régimen especial de adolescentes.

La fórmula del sistema era que o a la persona se le daba antes o con discernimiento, o se le
imponía una medida de protección, y si había discernimiento se le imputaba culpable y tenía
una pena, y si era inimputable había una medida de protección pero podía ser una pena
encubierta; en dos coautores, uno declarado sin discernimiento y enviado a la justicia de
menores, y otro declarado con discernimiento, y quizás el que iba a la justicia de menores
estaba privado de libertad más tiempo que el enviado a la justicia de adultos. Entonces, había
una pena encubierta en un sistema punitivo informal, es decir, no reconocido, y por tanto no
dotado de todas las garantías. Por eso a este sistema le denominamos sistema punitivo
tutelar, que es una yuxtaposición de mecanismos de castigo y de tutela y protección, que se
aplicaba muy discrecionalmente según criterios arbitrarios, clasistas, racistas.

Orígenes.
No obstante, hubo un escaso nivel de materialización institucional de las nuevas ideas. No se
necesitaban abogados porque había un juez especializado que conoce la sicología de los
niños, había apoyo técnico psico-social de trabajadores sociales en los tribunales. Nada de
eso se materializó. En Chile los tribunales de menores crecieron muy poco.

La creación de los tribunales de menores, que debía ser consecuencia lógica de la creación de
las leyes de menores, se produce en tan pequeña escala, que reduce a meramente simbólica la
función de estos tribunales.

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Discernimiento.
Es un concepto complejo que viene más de la moral que del derecho, y tiene que ver con el
juicio moral o la condición que tienen para realizar un acto moral.

El CP 1875 no lo define, lo que la doctrina o tribunales digan.

El CPP de 1906 entrega una definición que sigue parcialmente la doctrina clásica:
"Si el procesado era mayor de 10 y menor de 16, el Juez recibiría información sumaria acerca
del criterio del mismo y en especial de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que
hubiere dado motivo a la causa, siempre que del simple examen personal del Juez no
aparezca claramente de manifiesto el discernimiento con que hubiere obrado". Es decir,
establecía que el elemento central para poder decir que alguien había actuado con o sin
discernimiento era un elemento cognitivo; la aptitud para apreciar la criminalidad del hecho.
Hablamos de racional, conocer, apreciar.

Para saber si había actuado con o no discernimiento, se podía obtener información sumaria:
testigos, opiniones de expertos, profesores, etc., y hacer un criterio sobre este joven. Pero, el
juez podía prescindir de esa solicitud de información sumaria si es que con la sola
apreciación del juez parezca que actuó o no con discernimiento.

Doctrina clásica: inteligencia + voluntad + libertad (elementos cognitivos y volitivos). DE

esta manera, negaba la condición de niño o de menor de edad, porque al decir que conocía lo
que hacía, y podría determinarse con ese conocimiento, lo que le estaba atribuyendo era una
condición que tienen los adultos.

"Facultad de distinguir el bien del mal" y "obrar con discernimiento significa poner en vigor
aquella facultad en el acto que se realiza" (Carrara: 218-219)

En síntesis, capacidad de distinguir lo lícito e ilícito y a actuar de acuerdo a esa condición.

Jurisprudencia: "el discernimiento tiene un claro contenido intelectivo, debiendo interpretarse

como la posesión de la madurez necesaria para comprender el carácter de ilícito de la propia
conducta y la capacidad de autodeterminarse conforme a tal comprensión en relación con los
mandatos y prohibiciones de Derecho"(CA Pedro Aguirre cerda, 14 de Diciembre 1987/ RDJ,
tomo LXXXIV).

Al dictarse la Ley de Menores, se derogó la disposición del CPP y se pretendió establecer una
nueva doctrina basada en las ideas de peligrosidad y capacidad de readapactión social. En
Chile se mantuvo el discernimiento, pero derogaron la disposición del CPP, por lo tanto
quedó a la libertad de los jueces, sin ninguna definición sobre qué era el discernimiento. Y
ahí se produce la doctrina de la utilidad social (Bascuñan), basada en las ideas de
peligrosidad y capacidad de adaptación social.

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Hoy en día la declaración del discernimiento la hacer el Juez de Menores a su arbitrio,
teniendo únicamente en vista la peligrosidad del agente y sus posibles aptitudes de educación
o reeducación para readaptarse" (C. AP. La Serena, 1956, RDJ, t LIII sec. 4ta p. 200). Si es
peligroso y no tiene dichas aptitudes, se declara con discernimiento y se lleva al sistema de
adultos.

"La praxis judicial mantiene una posición mixta: considera la capacidad intelectual del menor
para comprender la trascendencia jurídica de su conducta, como sus posibilidades de
readaptación" (Garrido Montt: 227).

Entonces, los tribunales tenían varias posiciones; unos resolvían como la CA de PAC con un
concepto clásico, y otros a la CA de La Serena, y la mayoría actuaba conforme a esta última.
Esto significaba que si un joven era reincidente, se declaraba con discernimiento y se lleva al
sistema de adultos, el sistema de menores no es capaz de hacer la readaptación.

Desde el punto de vista persona, decir que alguien actúa sin discernimiento era negar su
condición de sujeto, hacerlo equivalente a un demente, que menoscababa. Por otro lado, decir
solamente que el sujeto era peligroso es negar la garantía básica de nulla pena sine culpa (no
hay pena sin culpabilidad), y los adolescentes tienen una culpabilidad, pero distinta, limitada
o disminuida, y puede ser que dentro del sistema de adolescente no tenga capacidad de
culpabilidad.

Hubo un caso en que unos jóvenes de buen nivel social fueron a una festividad de año nuevo
a La Serena. En la fiesta se metieron a un aeródromo, y uno se subió y empezó a manipularlo,
y el avión se cayó. El dueño del avión se querelló. Para establecer el discernimiento, no
convenía decir que el adolescente no sabía lo que hacía, pues era estudiante de Derecho de
prestigiosa universidad, por lo tanto convenía más decir que no era peligroso, no era de
población, había terminado el colegio, era un hombre de bien. Si hubiese sido un grupo de
población, hubiese sido distinto.

Ley 20.084.
Establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes que infringe la ley penal.

10 N°2 sistema de responsabilidad penal especial 14-18 (mayoría de edad penal)

Derecho penal de culpabilidad: podemos discutir de culpabilidad al interior del sistema.

12 de Agosto MARI

La clase de hoy expondrá cuestiones muy centrales que tienen que ver con los fundamentos
que inspiran el proyecto de ley enviado al congreso el 2002 y que finaliza posteriormente el

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año 2005 donde entra en vigencia, la 20.084 de responsabilidad penal adolecente (RPA). Por
otra parte Felipe luego expondrá acerca del proyecto de ley que crea el nuevo servicio.

MENSAJE DE LA LEY 20.084.

Cuando hay cambios legislativos potentes los mensajes son importantes, habla de la filosofía
detrás del proyecto y funciona también para la interpretación. El proyecto se presenta con la
idea de aprobar una nueva ley de responsabilidad penal adolecente.

Principales ideas del mensaje: (el profe recomienda leer el mensaje).

1. Superar el modelo punitivo-tutelar: un modelo chileno que era bastante particular

donde se mezclaban ideas de paternalismo estatal y por otro lado lo punitivo.
2. Terminar con el trámite del discernimiento: ya visto con el profesor cillero,
criticado en relación con lo discriminatorio que resultaba para adolecentes en
situaciones de vulnerabilidad, donde caer al sistema significaba caer al sistema de
adultos, entre 16-18 años estaba lo del discernimiento y si era declarado con
discernimiento entraba al sistema adulto. Esto implicaba la negación de niño y la
negación de sujeto de derecho, hay un tema de dignidad humana involucrado. Los
menores de 16 tampoco se la llevaban gratis donde los jueces de menores les
podían declarar internaciones, sin derecho a defensor, sin garantías procesales, etc.
Se reproducía el modelo inquisitivo en la justicia penal adolecente.
3. Abandonar la doctrina de la situación irregular del menor de edad y del desajuste
conductual: en términos sencillos, el menor que se portaba mal era muy
probablemente sujeto de persecución penal por parte del estado, ya sea formal o
informal. Alguien podría sugerir que la nueva reforma, entonces, tiene criterios
peligrositos, entonces, y efectivamente algo de eso había. Pensemos que las
lógicas procesales de la reforma procesal penal también se inspiran en eso, la
reforma si bien consideraba un estatuto de derecho y garantías, pero también
detrás de eso se buscaba una lucha más decidida, más frontal y efectiva contra la
delincuencia. Entonces la nueva reforma que considera al menor desde los 14 años
juega con la intensidad del respeto de los derechos y garantías para ingresar al
menor dentro de este sistema que se está creando.
4. Creación de un sistema en el cual el adolecente sea sujeto de derechos: y ya no
objeto de protección, que bajo el pretexto de la tutela al adolecente o niño se le
ponían una serie de restricciones a sus derechos sin garantías procesales ni
oportunidad de defenderse, estigmatizando más que nada.
5. Instaurar un modelo basado en la responsabilización del adolecente y la
prevención de los delitos: estas dos ideas son importantes para cuando veamos la
normativa de la ley, el hecho de someterlo al proceso penal donde el adolecente
adquiera una conciencia del acto cometido, la sanción debe estar en función de eso
y además el criterio preventivo, la ley habla de los criterios socioeducativos para
una vida futura del adolecentes in delito.

10
 6. Normativamente se modifica el art. 10 Nº2 CP y se declara exentos de
responsabilidad penal al menor de edad: ya no está este trámite del
discernimiento, los menores de 18 años no tienen responsabilidad penal en el
contexto del código penal, a partir de ahí se establece un sistema especializado,
distinto, cuyo fundamento es la responsabilidad atenuada del adolecente, en
consonancia con establecer que el adolecente va a ser titular de derechos y
garantías tanto en lo sustantivo como en lo procesal. Gira en torno de acreditar la
comisión del delito por parte del adolecente, respeta lo que tiene que ver con el
principio de legalidad, tipicidad, para posteriormente la imposición judicial de la
sanción, en ese sentido es importante tener presente lo de la culpabilidad, como es
un ser en desarrollo, el sistema identifica esta debilidad del adolecente para
efectos de establecer una diferenciación normativa en relación con el tratamiento
penal que va a tener el Estado. Desde el punto de vista de teoría del delito se debe
someter al adolecente al examen de todos los elementos del delito tal como se
hace con una persona adulta, pudiendo perfectamente el adolecente argumentar la
exigibilidad de otra conducta, inimputabilidad por intoxicación, etc.
7. Juzgamiento especializado cuyo fundamento es la culpabilidad atenuada del
adolecente.

La realidad es que no hay una gran diferencia entre una audiencia de adulto y una de
adolecente, no ha cambiado mucho. El trámite del discernimiento implicaba que si era
declarado con discernimiento el adolecente, ya sea que tenía conocimiento o que era
peligroso, pasaba al estatuto del adulto y la diferencia es que el art. 72 del Código establecía
un grado menos de pena. Por el hecho de ser menor de edad y entrar al sistema de adulto casi
como una benevolencia estatal se establecía un grado menos de pena. Más adelante veremos
que más allá de que haya cambiado el sistema, la ley, las reglas, vamos a ver que hoy en día
de alguna manera se mantiene de manera casi irónica un grado menos de pena, por eso dejan
sin piso la filosofía inicial desde los derechos.

Aspectos a considerar:

1. Predominio de una visión de la infancia desde el derecho penal (“penalista”):

llama la atención que el propio mensaje dice que próximamente vamos a aprobar
una ley de protección de derechos de la infancia, y es ley no ha llegado. Si
estamos pensando de verdad en derecho de la infancia lo que había que hacer
primero era la protección de la infancia, entonces una visión penalística de la
infancia. Está instalado el discurso del “menor de edad peligroso” este argumento
de que el adolecente es más peligroso que el adulto, porque es más audaz y hay
que protegerse, por lo que esta ley tiende a eso a establecer castigos más efectivos
más ciertos respecto de los adolescentes.
2. Factores criminológicos que influyen en la creación del nuevo sistema: que visión
tenemos del menor de edad, la idea va por la línea que decíamos de tildar al
adolecente demás peligroso, más audaz, más violento, etc. En consecuencia, el
tratamiento debe ser en relación con eso, eso se cruza con lógicas de intervención

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 mínima, con una sanción que no criminalice en términos tales de incorporarlo a un
sistema. Los factores desde la criminología, lo que hablábamos la clase pasada,
una escuela positiva que tiende a estigmatizar a un joven “delincuente” (por cómo
se viste, el ambiente, la hora, con el grupo que anda, etc.), quien parece ser el que
de manera ineludible va a pasar a formar parte de un sistema que se haga cargo de
él que es cierto se respeten sus derechos y garantías pero que reciba una
consecuencia. Si leen la última parte del mensaje dice “si bien queremos un
sistema que respete los derechos del adolecente pero que lo castigue no con menor
dureza” está detrás la manera en que el estado afronta el tema de la justicia penal
juvenil.
3. Importancia de la RPP (reforma procesal penal) en la nueva justicia penal juvenil:
la RPP del año 2000 tiene mucha influencia positiva, porque como lo dice el
mensaje esta nueva ley parte como piso de todos los derechos y garantías que en
el derecho procesal se reconoce para los adultos, ahora ojo, cuestiones “malas”
también, es interesante ver cómo algunas cosas que para adultos son malas para
los adolescentes parecen ser peores, uno solo: término anticipado de casos
mediando la aceptación del imputado, procedimiento abreviado, medidas
alternativas, término anticipado, en definitiva la renuncia al juicio que tiene una
connotación procesal relevante, que si bien tiene cosas buenas tiene cosas malas,
hay renuncias poco informadas, etc. Hay textos que hablan de la
inconstitucionalidad de esto debido a que el adolecente no puede entender la
lógica que está detrás de aceptar o no y renunciar a un juicio. Hay una influencia
entonces de la RPP de lo bueno y lo malo.

Dentro de todo la defensoría es la que más ha avanzado en esto, hay defensores

especializados en la RPA, en el poder judicial hay cursos de habilitación para tomar estos
casos (no son exclusivos de casos de RPA). En las fiscalías hay fiscales con preferencias,
pero no hay especialización. Lo que tenemos que tener en mente entonces de lo que se
debería, es que la audiencia de RPA sea aparte, distinta a la de adulto, en la práctica vemos
que es la misma audiencia, si uno entra a una sala y ve de espalda al imputado no tiene cómo
saber si es de RPA o no.

BOLETÍN Nº11.174-07

Proyecto de ley que crea el servicio nacional de reinserción social juvenil e introduce
modificaciones a la ley Nº20.084, sobre responsabilidad penal adolecente, y a otras normas
que indica. Esto será una mirada general.

Contexto político: como sabemos, el SENAME ha estado constantemente criticado por la

opinión pública, por la constante vulneración de los derechos de les niñes y adolescentes al
interior de sus dependencias. El año 2016 la muerte de Lizette Vila de 11 años originó la
crisis, fue una muerte muy mediática además de trágica. Se crea una segunda comisión de
investigación en el senado para investigar las muertes al interior del SENAME. En Bachelet 2
se dice que entre 2005-2016 hubo un total de 185 muertes, información puesta en duda por la

12
comisión ya que había un informe de UNICEF que decía que solo en el 2010 había 75
muertes y en el de Javiera Blanco (del gobierno) decía que solo fueron 15. Además, en el
informe de UNICEF se decía que las muertes no eran 185 sino que alrededor de 500. Luego
el gobierno dio nuevas cifras al comité de investigación que contemplaba 210 muertes desde
el 2005-2016 en residencias y 400 en centros ambulatorios. El SENAME por lo tanto no tenía
idea ni catastro serio de las muertes por año, también existió falta de rigurosidad en las causas
de muerte.

El año 2017 Bachelet firma 2 proyectos de ley:

- Servicio nacional de protección especializada de niños y niñas.

- Servicio de reinserción social juvenil.

Fundamentos del proyecto:

1. El actual sistema penal de adolescentes no logra reinsertar ni se muestra eficaz en

términos preventivos: hay que atender a que los adolescentes están en desarrollo y
esa es la base en que necesitan una mayor protección y en principio la finalidad de
esta ley era que los adolescentes se reinsertaran en la sociedad, el análisis que se
hace es que no es un sistema de ejecución penal que apunte a una intervención
individualizada e integral y que tienda de manera efectiva que el adolecente se
reintegre, esto no se logra porque no se atiende a las características individuales de
cada adolecente. En general el SENAME y la ley falla en que no hay una
reinserción efectiva y que luego se ven las reformas que promulga, se le critica al
SENAME que es una institución poco moderna, muy centralizada, con poca
mirada intersectorial para alcanzar los objetivos de inserción. Otra crítica es que
no hay info no sólo de las muertes, sino que de las reinserciones, los resultados de
las intervenciones. Otra crítica es que el sistema del SENAME se asemeja al
sistema penitenciario en general.
2. No garantiza una respuesta penal especial: concordante con la teoría peligrosista,
la ley no debe como debería haber quedado, tiene lagunas, al igual que la
tramitación. En la práctica ciertas normas no regulaban cuestiones relevantes. El
art. 1 de la 20.084 dice que todo lo que no se regula en esta ley supletoriamente
se aplica el CP y hay cosas donde la ley no lo regula debidamente, como en
acumulación de condenas, unificación de penas, salidas alternativas, etc. Teniendo
que echar mano a normas generales del CP lo cual no se sigue con el principio de
especialidad.
3. No garantiza una especialización orgánica efectiva: no es especializado y
realmente diferenciado del sistema general, más adelante analizaremos las
modificaciones del proyecto.

17 de Agosto MARTINA

13
Habíamos estado examinando lo que fue la evolución histórica de la responsabilidad penal de
los adolescentes en Chile, y fundamentalmente quedamos en este concepto del
discernimiento, y dijimos que el discernimiento tenía un elemento cognitivo o de
conocimiento, de conocer o distinguir, para algunos entre el bien y el mal, para otros lo lícito
de lo ilícito o el carácter injusto de la conducta, y también un elemento volitivo o de voluntad
que es también una destreza o capacidad de actuar de acuerdo a ese conocimiento, no basta
con que yo sepa que algo es efectivamente ilícito, sino que tenga la capacidad de actuar de
acuerdo a ese conocimiento de fundamentalmente retenerme, inhibirme de hacer aquellas
conductas que se encuentran sancionadas por la ley, porque son ilícitas, porque son dañinas,
porque producen violencia en otras personas.
En ese sentido es importante destacar que algo que parece obvio, en realidad, no lo es tanto.
Los adolescentes, especialmente en situaciones que, en el derecho anglosajón se llama de alta
adrenalina, o en situación “en caliente”, en vivo, en el momento mismo, se producen
situaciones muy complejas, en las cuales las personas no tienen la capacidad de controlar sus
impulsos.
Me correspondió ver, por casualidad, una escena de una persona que fue agredida en un
comercio por un comerciante, bueno, se da la casualidad de que era chino. Era bien
impactante ver a un sujeto con un hacha golpeando a otro, y el otro con un machete, y
finalmente le cortó la mano. Entonces, uno dice bueno, si en esas circunstancias que, además,
era una relación “comercial”, en donde uno creyó que le había robado, en fin, se producen
este tipo de incidentes, y la gente no es capaz de distinguir exactamente qué es lo que está
ocurriendo, y especialmente medir sus reacciones, específicamente en estos casos en que,
aparentemente, hay una agresión de otro.
En el caso de los adolescentes esto es muy frecuente, y hay buenas razones, desde el punto de
vista de su experiencia, desde el punto de vista de su desarrollo cognitivo, incluso hoy día a
partir de la neurociencia, para entender y comprender que, efectivamente, los adolescentes se
encuentran en una situación de una capacidad penal disminuida. Esta idea de la
inimputabilidad o imputabilidad disminuida tiene buenos fundamentos desde el punto de
vista fenomenológico, tanto en la experiencia del adolescente como en su desarrollo moral o
incluso desde el punto de vista neurológico.

Eso hace que, en general, los estados hayan ido avanzando hacia sistemas por los cuales se
establece un sistema cronológico de responsabilidad penal adolescente y, fundamentalmente,
un sistema de responsabilidad penal especial basado en la idea de capacidad penal disminuida
o de capacidad penal especial, o imputabilidad especial de los adolescentes en una franja que,
en el caso chileno, se estableció entre los 14 y los 18 años. En esa franja es posible predicar
que a los adolescentes les era exigible una conducta acorde a derecho, que les era exigible
que, efectivamente pudieran adecuar sus actuaciones a las exigencias del derecho y, por lo
tanto, si le era exigible la conducta debida del derecho, es posible predicar, respecto de ellos,
la responsabilidad o la culpabilidad.
Por eso decimos que el adolescente es definido como un sujeto responsable, un sujeto capaz
de culpabilidad, y que cuando actúa está actuando bajo esa condición, y por eso es un derecho
penal de culpabilidad, no basta con que actúe peligrosa o ilícitamente, no basta con que cause
el daño, sino que se requiere que, efectivamente, el adolescente haya actuado

14
culpablemente, pero culpablemente no en la medida de un adulto, sino en la medida propia
del adolescente.
Esto es muy importante, porque ustedes podrán recordar que desde que existe un derecho
penal de doble vía, para los no culpables se establecen medidas de seguridad, basados
exclusivamente en la peligrosidad del acto que han realizado. En cambio, los adolescentes
estamos frente a una situación de culpabilidad específica y, por lo tanto, lo que se les aplica
son sanciones penales cuyo presupuesto es la culpabilidad o responsabilidad con que el autor
actuó en el hecho concreto, y no la peligrosidad del agente. Si el presupuesto fuese la
peligrosidad del agente son medidas de seguridad, si el presupuesto es la culpabilidad del
adolescente, estamos frente a una derecho penal de culpabilidad, y las consecuencias, su
nombre más habitual de penas o, en algunos países se les denomina medidas e incluso
medidas socioeducativas, pero no son medidas de seguridad.

Este aspecto es importante porque, finalmente, el principio de “no hay pena sin culpabilidad”,
principio básico del derecho constitucional, normalmente las presunciones de culpabilidad se
encuentran proscritas, incluso constitucionalmente, y esperamos que nuestra constitución
nueva vuelva a establecer esa prohibición, porque es un criterio básico de un estado de
derecho moderno, y que respeta los derechos fundamentales de las personas, solamente se
puede optar por una pena cuando esa persona ha actuado culpablemente.
Entonces, ese requisito sigue siendo central y, desde nuestro punto de vista, lo cumple la Ley
20.084.

Hay autores, sin embargo, que consideran que eso no es así, que, efectivamente, estamos
frente a un derecho penal de inimputabilidad.

¿Cómo resuelve el problema nuestra legislación? Algo conversaron ustedes sobre el mensaje,
y nuestra legislación lo hizo estableciendo dos límites, un límite superior, que es la edad
sobre la cual la persona va a responder como adulto, que son los 18 años. Es la edad que la
Convención de los Derechos del Niño establece para generar una protección especializada de
todos los adolescentes. Todas las personas menores de 18 años, sean niños, niñas o
adolescentes, tienen una protección especial del Estado, y, por lo tanto, no se les puede
aplicar el derecho penal de adultos. Pero la ley hace una distinción entre los niños (todas las
personas menores de 18 años), y dice que entre 14 y 18 años se denominarán adolescentes.
Esos adolescentes serán responsables penalmente, mientras que los niños propiamente tal, los
menores de 14 años, no van a responder ni como adolescentes, ni como adultos. A ese límite
inferior de los 14 años se le denomina edad mínima de responsabilidad penal.

Entonces, a la pregunta ¿desde cuándo en Chile las personas tienen responsabilidad

penal? Podemos tener una respuesta matizada, que es desde los 14 y hasta los 18, tienen
responsabilidad penal de adolescentes, y desde los 18 años en adelante tienen
responsabilidad penal plena.

Algunos países, como Alemania, deciden poner en su código penal los 14 años como límite.
En el caso chileno, para dejar muy claro que este era un derecho penal distinto al derecho de

15
los adultos, se estableció en el artículo 10 Nº2 del Código Penal: “Están exentos de
responsabilidad criminal:
2º. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho
años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil.”
Es decir, nuestro Código Penal en su art. 10 Nº2 establece que el menor de 18 años está
exento de responsabilidad criminal.
¿De qué responde entonces? “La responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14
se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.”

Entonces, se elimina el discernimiento y se establece esta única regla.

Hay aquí uno de los tantos problemas. Quizás lo vieron cuando se leyeron o cuando se lean el
artículo de Luis Ignacio Ferari, la ley de responsabilidad penal adolescente o la ley que
establece un sistema de responsabilidad para los adolescentes infractores de la ley penal, esa
ley no se denomina ley de responsabilidad juvenil, y curiosamente, el legislador cuando
aprueba la ley 20.084 hace la reforma al art. 10 Nº2, pero le pone mal el nombre.
Son esas pequeñas incongruencias de nuestro legislador que están ahí, y que nos obligan a
tener que explicar aquello que bastaba simplemente con haber sido consistente al momento
de legislar.

Entonces, tenemos como consecuencia de esta disposición del art. 10 Nº2 que ningún
adolescente puede ser juzgado y sancionado como adulto, y ninguna pena o consecuencia
jurídico-penal puede ser ejecutado en el sistema de adultos, y tenemos también que ningún
niño, es decir, toda persona menor de 14 años puede ser juzgado, sancionado o ejecutada
algún tipo de consecuencia como respecto de un adolescente.
Entonces, si un niño de 13 años es formalizado por el Ministerio Público, no corresponde, y
ese caso debe ser inmediatamente desechado porque falta un requisito fundamental y es que
la persona se encuentre entre los 14 y los 18 años. No es posible dirigir una investigación
penal respecto de ese niño como el imputado, y, por lo tanto, no se puede dar inicio ni con la
formalización, ni menos seguir adelante con el proceso penal por la vía de la acusación u
obviamente la condena.

¿Qué ocurre con los menores de 14 años? Quedan en una especie de situación particular en la
cual se tendrá que examinar si se encuentran vulnerados en sus derechos, y en ese caso se le
podrán imponer algunas de las medidas de protección que se establece en la justicia de
familia, pero que no tienen un carácter represivo ni propiamente penal, sino que tienen un
criterio absolutamente proteccional.

En el mensaje que envía el Presidente de la República con la Ley 20.084, que era el
Presidente Lagos, dice expresamente que el Estado renuncia a toda reacción coactiva y
punitiva bajo los 14 años. Es decir, claramente, se le pone un límite al poder punitivo en los
14 años.

16
Esta edad de los 14 años es una edad compleja, y, muchas veces, hay una presión para bajarla
a los 13, a los 12 o incluso más abajo. En América Latina, en general, la edad que prevalece
es desde los 14. Los países que tienen una edad más baja en América Latina tienen 12 años,
por ejemplo, Brasil, Brasil tiene una edad de entre 12 y 18, y algunos que tienen la famosa
teoría ecléctica y se quedan al medio, y tienen 13 años.
Sin embargo, en el mundo de tradición anglosajona, existe una tendencia a tener edades más
bajas, 9 años, 10 años, 11 años, e incluso, en algunos lugares de 7 a 9 años podía incluso, bajo
ciertas circunstancias perseguirse penalmente a un niño.
Esta tradición anglosajona viene porque ellos retoman directamente una tradición jurídica
romana de la teoría que se llama “del doli incapaci” o la incapacidad de dolo. Entendían que
la malicia con que el sujeto habría actuado es la que, de una u otra manera, justificaba la
actuación penal, y había una máxima latina “malicia suplem aetatem”, la malicia suple la
edad. No importa la edad cronológica, si alguien es capaz de desear el delito, de querer el mal
de otro, de inferir un daño específico a otra persona, bueno, eso ya es causal suficiente para
declararlo responsable penalmente.

Evidentemente, si ustedes recuerdan algo de la teoría general del derecho penal, existió una
teoría psicológica de la culpabilidad y una teoría normativa o una teoría que se llama finalista
y otra causalista de la estructura del delito.
Compañero: era lo que tenía que ver con el desvalor de acción y de resultado ¿o no?
Profesor: también de alguna forma, pero fundamentalmente el problema era la posición del
dolo. En un caso la culpabilidad se entendía psicológicamente como voluntad
fundamentalmente, es decir, era la voluntad o la falta de voluntad -en el caso de la
negligencia-, pero la existencia de una negligencia grave para los delitos culposos. Entonces,
se decía “bueno, la culpabilidad podía ser dolosa o culposa.” Hoy día nosotros decimos, a
partir de la culpabilidad normativa que, el dolo y la culpa migraron hacia la tipicidad. Uno
puede cometer un delito doloso o un delito culposo. Entonces, la intención psicológica está ya
incorporada, fundamentalmente, al tipo penal, y la culpabilidad pasa a ser un elemento
normativo, fundamentalmente entendida como la exigibilidad jurídica de otra conducta, dada
un conjunto de situaciones, al sujeto le era exigible una conducta conforme a derecho.

Entonces, el problema es que, para los romanos y en parte para gran parte de la teoría
anglosajona, todavía la culpabilidad se sigue viendo como una cuestión psicológica, como
una cuestión de voluntad, de querer o no querer el delito, y, por lo tanto, el problema de la
edad lo sitúan a ese nivel.
En realidad, si ustedes revisan lo que dice la Convención de los Derechos del Niño que
vamos a estudiarla después con mucho más detalle, pero en el art. 40. 3 letra a dice que los
estados tendrán que garantizar el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Entonces, es una
edad para infringir las leyes penales, es decir, simplemente podemos decir que incluye,
claramente, la tipicidad, claramente la culpabilidad, claramente los elementos propios de
exclusión de responsabilidad que emanan de las cuestiones relativas a la antijuridicidad, pero
también, incluso, la incapacidad de acción, es decir, una teoría más bien finalista. Los
adolescentes serían capaces de dirigir su acción hacia el delito, y, sin embargo, no así los

17
niños, sino que ellos cometerían una determinada acción en un sentido fenomenológico, pero
no en un sentido propiamente jurídico. Un niño de 7 años que mata, en realidad, no está
matando, porque no está dirigiendo sus acciones para matar, porque no tiene la capacidad de
dirigir su voluntad de ese modo. Esta es una cuestión bastante compleja de la teoría del delito,
pero que, en la práctica, significa que esa edad mínima de responsabilidad penal va a ser
situada más arriba o más abajo dentro de la escala de la edad, es decir, desde los 9 o 10 años
en los países anglosajones, hasta los 14 en los países de nuestro entorno natural y jurídico, y
así lo tiene Alemania, lo tiene España, los países más importantes de nuestra tradición
jurídico penal en razón de, entre otras cuestiones, de la concepción que tengamos de la
culpabilidad. Y, por lo tanto, lo que hace el Código Penal chileno es seguir una tradición por
la cual vamos a exigir que ese sujeto tenga, razonablemente, un desarrollo de sus capacidades
cognitivas y volitivas en que la gran mayoría de las personas han logrado tener ese grado de
desarrollo suficiente como para que se le pueda imputar la conducta como un hecho propio,
como que ese acto le pertenece al sujeto. Y le pertenece desde un punto de vista que tiene
relevancia jurídico penal.
En ese contexto de sujeto responsable, vamos a poder decir que si alguna persona entre 14 y
18 años carece de esas condiciones podría ser declarado inimputable por falta de madurez
dentro del ámbito de la Ley 20.084. Es decir, estaríamos en condiciones de que ese sujeto,
pese a tener la edad, no tiene la madurez suficiente para ser considerado un sujeto
responsable, y pudiera declararse, entonces, su falta de culpabilidad, su falta de imputabilidad
como adolescente.

Es una discusión más bien doctrinaria, no ha tenido base jurisprudencial, porque en los casos
en que se ha generado, o ha habido aparente posibilidad de hacer esa discusión, normalmente,
el sistema de justicia, ya sea por actuación de los fiscales, o ya sea por actuaciones judiciales
ha puesto término anticipado a esos casos y no se ha llegado a una jurisprudencia en ese
sentido, o bien, si se trata de problemas de desarrollo moral o cognitivo no equivalente al
esperable o usual para la edad cronológica de la persona, se han planteado algunas hipótesis
más bien vinculadas a la inimputabilidad por el art. 10 Nº1 por la falta de madurez mental
más asimilable a la excusa de la demencia -como está planteado en Chile-, pero finalmente de
alteraciones mentales.

Entonces, tenemos ahí una cuestión importante que surge del art. 10 Nº2 que es la clave
sobre la cual se fundamenta todo el sistema legal del sistema penal adolescente en Chile.

Entonces, este sistema penal de adolescentes no solamente es un sistema que se basa en la

culpabilidad y que, por lo tanto, es un sistema reforzado de garantías, tiene más garantías que
el sistema penal de adultos, y pasamos de una discrecionalidad judicial de esta forma por la
cual los jueces, casi a su arbitrio, podía determinar si una persona tenía o no capacidad de
culpabilidad, a un sistema de imputación limitado, especializado y orientado a la integración
social, es decir, que tiene un fin específico de integración social o de reinserción social. A mí,
personalmente, me parece mejor hablar de integración y no de resocialización o reinserción
social que es el término, como les explicaba Felipe se usa en el nuevo servicio de
responsabilidad penal adolescente que reemplaza al SENAME porque el concepto de

18
integración social no supone una idea de que alguien salió del sistema y deba ser reintegrado
o rehabilitado o recuperado para el sistema social, como si antes estuviera fuera de él.
Entonces, diría que esa es la diferencia de que esta idea de que cualquier referencia a la
reintegración, rehabilitación, genera un problema de concepción respecto del sujeto de en qué
situación se encontraba anteriormente, como si estuviera fuera del sistema social.

Otro lado es un sistema especial de responsabilidad que supone categorías de imputación.

¿Por qué fijar la edad a los 14, 13 o 12 años? ¿a quién se le ocurre una buena idea para bajar a
los 13 años? O ¿por qué alguien podría estar pensando en bajar a los 13 o a los 12, o subir a
los 15 o a los 16?
Compañero: me imagino que actualmente, principalmente influenciado por lo que pasa en
los medios. Lo que se muestra de menores que cometen delitos y que, generalmente, están
yendo cada vez más a la baja en la edad que tienen.
Profesora: esa sería una razón político criminal, uno diría “bueno, si los adolescentes
delinquen y nuestra respuesta estatal hacia la delincuencia es una ley penal, bueno,
apliquemos la ley penal.” Pero si empiezan a cometer delitos personas de 7 u 8 años ¿hasta
dónde vamos a llegar?
¿Cuál es el riesgo que tenemos efectivamente nosotros si bajamos la responsabilidad penal a
los 12 años? (desde una perspectiva garantista).
Compañera: que podríamos estar imputando y condenando a personas a las que no les cabe
responsabilidad por sus actos. Igual, la gracia de fijar cierta edad es, más o menos, achuntarle
al límite desde el que vale la pena meter a alguien en esta máquina procesal penal y afectar
sus garantías, sus derechos fundamentales, etc.

Claro, lo que ocurre es exactamente lo que usted dice, uno dice “bueno, si tenemos que fijar
una edad, fijémosla de un modo que tengamos la mayor seguridad posible de que esas
personas tengan capacidad de responder penalmente.” Mientras más abajo fijo la edad, más
posibilidades de casos “falsos positivo”, más probabilidades tengo de casos de que, una vez
que se encuentran en el juicio, es absolutamente notorio que no tiene una capacidad de
responder de sus actos, desde el punto de vista de la exigencia del derecho penal, y hay que
excluirlos del sistema.
Entonces, lo que se usa en general es un criterio por el cual los estudios internacionales
demuestran que, efectivamente, desde los 14 y 15 años, prácticamente todos los adolescentes
tienen esas condiciones mínimas requeridas. Y, a los 14 esto, si bien disminuye un poco,
sigue siendo, todavía, un margen de seguridad importante.

Es cierto que va a haber personas que tienen más de 18 años, que tienen 40 o 50 años y que
actúan como niños, pero eso ya es un problema del derecho penal de adultos. Y es cierto que
va a haber personas de, a lo mejor 13 años que pueden tener un desarrollo suficiente para
enfrentar al derecho penal adolescente. Lo que le preocupa al sistema de garantías es que no
hayan casos en los cuales nosotros dirijamos una persecución penal.

19
Hoy día hay cierta evidencia que viene surgiendo de la neurociencia que hace pensar que,
incluso, tal vez 14 años siga siendo una edad riesgosa, por lo tanto, frente a un imputado muy
joven, de delitos muy graves, hay que tenerlo en consideración.

¿Qué es lo que hace nuestro sistema jurídico chileno? Dice “bueno, vamos a dividir las
consecuencias de la imputación penal de los adolescentes en dos rangos. Entre 14 y 16 vamos
a poder imponer, solamente, una sanción privativa de libertad de máximo 5 años, porque una
de las consecuencias de la responsabilidad es que la persona va a responder y puede ser
privada de libertad. Como hay menor madurez le vamos a poner una pena un poco más
pequeña” dijo el legislador. “Y entre 16 y 18 años le vamos a poder imponer una pena de
hasta 10 años de privación de libertad.”

Esto tiene una serie de problemas, yo no estoy muy de acuerdo con ese criterio, y creo que las
penas no debiesen ser nunca de 10 años, pero estoy explicando lo que ocurrió en el trámite
legislativo, y esa cierta lógica de una proporcionalidad vinculado a la imputación de los
adolescentes. Entonces, tendríamos, si se dan cuenta, bajo 14 años, plena irresponsabilidad
penal; entre 14 y 18 años responsabilidad penal como adolescente; de 18 o más
responsabilidad como adulto; entre 14 y 16 una responsabilidad penal de adolescente, pero un
poco atenuada respecto a la duración de las penas; y entre 16 y 18 una responsabilidad de
adolescente plena en cuanto a la consignación de las penas.

Por otro lado, tiene que haber un sistema especial de reacción, de enjuiciamiento, el
procedimiento debe ser especial, y la sanción debe ser especializada. No solamente en cuanto
a sus fines, sino al modo en que se ejecuta, al modo en que se organiza la sanción penal, a la
intensidad de la sanción penal, al tipo de recintos que se utilizan en el caso de la privación de
libertad, a la existencia de una protección especial a los derechos de las personas al interior
de los recintos penales, las obligaciones del Estado, sin duda a la protección del desarrollo y
los derechos sociales de los niños, niñas y adolescentes, la relación con la familia, los
procesos de educación y la protección de la salud, la salud sexual y reproductiva. Es decir,
todas esas cuestiones se van a tratar de un modo distinto.

Nos queda, todavía, una cuestión a resolver respecto de la responsabilidad.

Compañera: una duda. La regulación, lo que mencionaba de la diferencia entre 14 y 16, y 16

y 18 es algo jurisprudencial o es algo que se encuentra en la normativa.
Profesor: no, es legal. Está la Ley 20.084, y solamente refiere al problema de la duración de
la sanción privativa de libertad, así está establecido. Una tiene un máximo de 5 y la otra tiene
un máximo de 10 años, tanto para el centro semicerrado como para el cerrado, y una
precisión respecto a las faltas, a la punibilidad de las faltas.

El sistema especial de responsabilidad supone, por un lado, esta capacidad de culpabilidad,

la imputabilidad a la que nos hemos referido, esta madurez suficiente para que el sujeto pueda
conocer y querer el delito. Y que le sea exigible una conducta acorde a derecho de acuerdo

20
con una serie de condiciones que se imponen en ese juicio de responsabilidad, que no es
meramente del delito.

Hay una segunda cuestión importante a nivel de madurez y que ha sido resuelta por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es la cuestión de la capacidad procesal. ¿Qué
ocurre cuando una persona comete un delito y luego cae en demencia? Cuando cometió el
delito era plenamente imputable, cuando va a ser juzgado, esa persona no puede participar del
juicio, no se puede defender porque es inimputable.
Compañera: como el de un joven que había asesinado a un sacerdote ¿o no?
Profesor: bueno, ese era inimputable cuando cometió el delito, e inimputable cuando llegó a
juicio. Acá se trata de alguien que es imputable, que era plenamente imputable, pero cayó en
demencia. ¿Recuerdan un caso famoso?

El caso de Pinochet, el caso de Pinochet en Inglaterra, lo que se determina en ese caso es que
el señor estaba en una incapacidad mental de enfrentar un juicio en Inglaterra y, entonces,
como se aplicó esa norma no podía seguirse el juicio, independientemente de que cuando
había cometido los delitos no estaba amparado por ninguna causal de inimputabilidad.

Entonces, tenemos esta idea de la capacidad procesal. El de Pinochet es meramente un

ejemplo, y es un caso que uno puede discutir si efectivamente correspondía o no, pero hay
una larga tradición respecto de que las personas tienen que tener una capacidad para
participar en un juicio, y eso significa en la práctica dirigir su defensa, y actuar y tomar
decisiones en el proceso penal, y eso también ocurre respecto de los adolescentes.
Entonces, hay adolescentes que, a lo mejor, pueden haber tenido, especialmente los de 14
años, suficiente capacidad para haber cometido el delito, pero no la tiene para enfrentar un
juicio y tomar las decisiones que el juicio penal importa, por ejemplo, renunciar a ciertos
derechos, por ejemplo, aceptar ciertos acuerdos procesales, por ejemplo, tomar la decisión o
no de aceptar una sanción de trabajo al servicio de la comunidad que exige que el adolescente
pueda, efectivamente, participar del juicio, y tenga que dar su aceptación de esa sanción, y
sino hay que imponer otra sanción distinta del trabajo al servicio a la comunidad, porque
nadie puede ser condenado a trabajo forzado.

Esta materia adquirió mucha relevancia en un caso que es el caso conocido como el caso
Bulger, en Inglaterra. A la salida de un centro comercial, en Liverpool, dos niños menores de
10 años se llevan a otro niño muy pequeñito, lo sacan del centro comercial, él se pierde y lo
matan muy cerca de la línea de un tren. La víctima era Bulger.
Este caso fue muy mediático y produjo muchos cambios en el sistema inglés, entre otros el
término de la posibilidad del dolo incapaci, de examinar el dolo incapaci y que,
directamente, es responsable penalmente, pese a tener menos de 10 años.
Estos chicos fueron juzgados por un sistema penal de adultos, se les declaró dolo capacsi, se
les juzgó en un sistema penal de adultos, y se les impuso una pena de presidio perpetuo con
una tarifa a cumplir mínima de 15 años. Esto ocurrió más o menos coetáneo con el caso de
Pinochet, por eso estaba muy fresco el problema y, de hecho, el ministro Jack Straw, el

21
ministro del interior que fue el que ordenó la libertad de Pinochet, fue el que fijó los 15 años
como tarifa mínima de la pena.
Este caso fue llevado por uno de los muchachos que se llama Ben Abels, uno de los
imputados, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos a diferencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente grava
la responsabilidad del Estado por los casos en que se han vulnerado los derechos
fundamentales del sistema europeo, sino que puede dictar sentencias de reemplazo o dar
órdenes de cambio de sentencia. En el sistema interamericano eso no ocurre, la sentencia
queda firme, pero el Estado es condenado.

¿Qué es lo que dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? Dijo, en el caso Ben Abels
que, efectivamente, se trata de una situación particular en la que los niños no fueron capaces
de participar del juicio y de defenderse. Entonces, no impugna el fallo por el hecho de haber
sido impuesta una pena de presidio perpetuo, o por haber fijado una tarifa de 15 años, sino
que, fundamentalmente, por la imposibilidad de haber dirigido un juicio en contra de esos
niños, porque ellos no tenían la capacidad suficiente de responder en ese juicio y tomar
decisión en el juicio. Ahí es muy famoso porque estuvo Michael Rooter, un psiquiatra muy
destacado, y él dice que estos niños fueron completamente anulados por el juicio, por el
hecho de habérseles planteado una prisión perpetua, por el acoso que habrían sufrido por
parte de la prensa, cosa que fue muy muy muy grave, y, justamente, una de las cuestiones
más tratadas por la prensa era que uno de los chicos se dedicó todo el juicio a hacer dibujos.
Entonces, la lectura de la prensa es que esa persona era una especie de psicópata desalmado,
que no tenía ninguna capacidad de empatía, etc.
Lo que dice Michael Rooter es que esas actitudes demuestran que él está absolutamente
bloqueado, y no está participando, no es que no sea empático, sino que no participa, no tiene
la capacidad de participar de aquello que está ocurriendo en el juicio. El juicio penal es una
institución de comunicación, es un evento, ahí pasan cosas. Y, este niño, no era capaz de
tomar decisiones, y ese fue el argumento fundamental para que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos declarara nulo ese juicio, y modificara completamente las consecuencias
y ordenara una serie de diligencias y otros juicios que llevaron a otro tipo de condenas.

Entonces, podemos tener un caso de una persona que puede tener capacidad en un sentido
sustantivo, pero no tenga capacidad procesal.

Y, finalmente, una tercera dimensión de la capacidad que algunos agregan, que tiene que ver
con la capacidad de cumplimiento de la sanción penal. Es decir, la sanción penal tiene
algunas finalidades, y requiere ciertas condiciones mínimas para su ejecución correcta, para
que pueda cumplir sus finalidades, requiere de la participación del adolescente. Y, entonces,
también se dice que habría una capacidad penal desde el punto de vista de la ejecución, pero
sobre eso hay mucho menos jurisprudencia y doctrina. Es algo que se podría entrar a discutir,
más bien, desde un punto de vista teórico.
En cambio, respecto de la capacidad procesal y la capacidad de culpabilidad, obviamente en
un sentido sustantivo, hay suficientes normas legales y jurisprudencia para sostenerlo.

22
Entonces, dichas las tres dimensiones de la responsabilidad, vamos a ver cuáles son las
cuestiones centrales en relación con la relación entre garantías y con el principio de de
especialidad.
¿Por qué motivo fue necesario reconstruir un sistema de garantías a partir de lo que había
ocurrido de 1988 y el 2007? Porque tenemos una crisis de constitucionalidad de las leyes de
menores. La forma en que nosotros estábamos juzgando a los menores de edad, desde el
punto de vista legal, era contraria a las garantías constitucionales frente al derecho punitivo.
Eso aparece fuertemente en el caso Gol (ESO ENTENDÍ) en Estados Unidos, y es recogido
por los Tratados Internacionales. Y es fundamental en el caso de las personas menores de
edad resaltar la importancia de las garantías comunes, penales y procesales, todas y cada una
de ellas, y también la Convención de los Derechos del Niño y las leyes nacionales.
Y, por lo tanto, más allá de la aplicación de las garantías comunes, es decir, de juzgar a los
adolescentes como adultos, es necesario tener garantías especializadas, y, por lo tanto,
tiene que haber estándares especiales reforzados, por ejemplo, respecto al derecho del niño a
no declarar en contra de sí mismo, o la excepcionalidad de la privación de libertad en la
Convención de los Derechos del Niño. Es decir, a la misma garantía del principio de no
autoincriminación le podemos agregar más salvaguardas, y en ese sentido, es muy importante
que la ley chilena establece, por ejemplo, que en los casos de la detención no se puede
obtener ningún tipo de información más allá que la identidad del niño y su edad sin presencia
del abogado defensor, es decir, las declaraciones fundamentales que se van a dar respecto de
un proceso requieren, previamente, de la presencia y asesoría del defensor, con lo cual
estamos garantizando que el principio de no autoincriminación se encuentre debidamente
ejercido. Porque se descubren muchos casos en que los adolescentes consienten en
autoincriminarse renunciando a su derecho a guardar silencio simplemente porque son
presionados o porque no entienden bien las consecuencias de su actuar, y, en muchos casos se
trata también de agradar a aquellas personas que lo están persiguiendo penalmente.

En otros casos, por ejemplo, hay estándares que reflejan, para mí, una relajación de las
garantías comunes en aras de la protección de otros intereses de los adolescentes, por
ejemplo, se ha establecido en algunos países, no es el caso chileno, ciertos límites al derecho
a estar presente en todo el juicio. Todo imputado tiene derecho a estar presente en todo el
juicio. Pero también eso es una carga, una importante para el adolescente y, por lo tanto, se ha
dicho que en esos casos es posible que se establezca que el adolescente no comparezca a
todas las actuaciones del juicio, sino que solamente a algunas.

Y, también, a veces sirve a intereses político criminales, y que son cuestiones que son ajenas
al adolescente, por ejemplo, la negación del derecho a juicio por jurado. En general, en la
justicia juvenil no se aplica el juicio por jurado. En Estados Unidos se dijo que tienen todas
las garantías, menos el juicio por jurado, porque se podía pensar que daba más garantías un
juez profesional, un jurado integrado por jueces profesionales, que un jurado de civiles,
pensando en esta idea de la presión pública. Hay un juicio muy crítico de los niños,
especialmente cuando son pequeños -14, 15 años- que cometen delitos graves. Entonces, un
juicio oral por jurado contra un niño de 14 años que cometió algún delito bien atroz parece
que tiene menos garantías. O, por ejemplo, también en algunos casos la posibilidad de

23
remitir, de decir “mire, ¿sabe? Vamos a dejar este juicio, no lo vamos a seguir adelante, pero
vamos a aplicar una medida de protección o algún tipo de consecuencia media pactada”, y
eso tiene muchas críticas.

Toda esta discusión que estoy mencionando es una discusión que se dio muy fuertemente en
los años 90’/comienzos del 2000, y que influyeron de alguna u otra manera en la legislación
chilena. García Méndez, en ese sentido, fue uno de los autores que se dio cuenta de que,
efectivamente, en América Latina y, en general en todo el mundo de Europa y de Estados
Unidos, el modelo de los jueces de tribunales de menores, lo que hacía fundamentalmente era
que los niños se encontraban sin ningún tipo de garantía frente a arbitrariedades judiciales.
¿Qué es lo que decían los defensores de los sistemas de menores? Los menores de edad
salieron del derecho penal, y se les retrucaba, y lo conversábamos la clase anterior, que, en
realidad, no salieron de derecho penal, salieron de las garantías del derecho penal o de los
límites propios del derecho penal. La gente, en general, lo que hizo fue establecer un sistema
por el cual en lugar de tener un juicio propiamente formal, se tenían procesos sin forma de
juicio, sin abogados, donde los jueces actuaban libremente. Está la famosa frase del profesor
Pollo Calón (eso entendí) “en el bien no hay exceso”, entonces, si el juez lo que quiere hacer
es el bien al niño, ¿para qué requerimos tener abogados, sistemas de garantías, pruebas, etc.?
Si lo que quiere el juez es ayudar al niño y no sancionarlo o castigarlo.

Entonces, García Méndez hace ahí un análisis importante sobre ese tema y explica cómo eso
es una especie de control reforzado ajeno al derecho, y que es necesario volver a rejuridificar
las relaciones entre los adolescentes y el sistema penal.

¿Cómo hace García Méndez ese estudio? García Méndez no se dedicaba a estos temas, pero
descubrió unas actas de los tribunales de menores, y a partir de lo que él descubre en esas
actas va desarrollando una teoría crítica respecto a esa práctica que todavía gozaba de enorme
prestigio en América Latina en los años 80’/90’. El sistema de justicia de menores era un
sistema que tenía prestigio, y los jueces de menores realizaban estas decisiones de
sobreseimiento sin forma de juicio, y otras. No era algo criticable, más bien, siempre se
discutía sobre la falta de bienes o de medios para realizar estas actividades, pero no
propiamente tal sobre las cuestiones jurídicas de fondo. Entonces, en esta idea de juridificar,
de volver a traer el derecho penal, el derecho penal que aparecía como un mal, como algo de
lo que el adolescente debía ser defendido, pasó a ser un ámbito de garantía. La vuelta de los
adolescentes al derecho penal significaba establecer una garantía de protección frente al
poder punitivo del Estado que se encontraba absolutamente desbandado y sin ningún tipo de
límite, y cuando hablo de desbandado hablo exactamente de eso, es decir, de un poder
punitivo que se expandía sin ningún tipo de límite. Entonces, uno iba a una cárcel de adultos
y encontraba niños de 14 años.

Entonces uno se da cuenta que si el sistema penal no es controlado, si el poder punitivo no se

controla, siempre es un poder que se desbanda, que se desborda. Es como la violencia, y la
violencia punitiva del Estado se transforma en pura violencia estatal, ya no una violencia
legítima, sino una violencia totalmente informal y donde rige la ley del más fuerte.

24
Entonces, efectivamente, ahí hay una teoría, una fuerte capacidad de estudiar el fenómeno, de
promover una crítica, de levantar mucha evidencia. Hay enorme evidencia levantada de esos
años sobre la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes en el derecho y la justicia
de menores, particularmente en relación a dos temas: (1) la internación de niños por
protección; y (2) las condiciones de la justicia penal juvenil. Van a encontrar que en el caso
chileno hay una publicación del profesor Pilotti y Morales donde se habla de las políticas de
la niñez, lo mismo van a encontrar sobre estudios de UNICEF respecto de distintos países en
los cuales se levantó la misma crítica con mucha evidencia, con mucho análisis, y que fue el
motor para producir una crítica basada en dos cuestiones centrales:
1. Los adolescentes son sujetos de derecho y, por lo tanto, como tales, sus derechos
deben ser respetados, pueden ejercerlos. Y los derechos de los niños deben limitar el
poder punitivo del Estado.
2. Y, por otro lado, la idea de que los adolescentes son sujetos responsables que son
capaces de responder por sus actos, los actos que son criminales les pertenecen como
propios, pero no los determinan como sujetos delincuentes permanentemente. Y, por
lo tanto, esta idea del adolescente que delinque como un sujeto distinto a las personas
“normales”, y que, por lo tanto, hay que reeducarlos, re-socializarlos, volver a
hacerlos de nuevo, de educarlos a través de la pena, hace que resuene esta idea de que
el derecho penal es una violencia legitimada por el derecho. Eso es cierto, siempre
que uno ejerce el derecho penal está ejerciendo una forma de violencia estatal que se
encuentra legitimada por el derecho, pero a la vez se encuentra limitada por el
derecho, y a la vez el derecho penal es el derecho a limitar la violencia estatal que
tenemos. Cuando uno dice “el Estado no tiene derecho a privarme de libertad si no
tiene pruebas o a privarme de libertad por un tiempo demasiado prolongado o a
torturarme”, bueno, lo que estoy diciendo es que tengo derecho a limitar la violencia
del Estado. Entonces, de alguna forma, todo lo que legitima limita, y todo lo que
limita legitima. Esta es la filosofía de derecho de Hegel, y a partir de eso el problema
del derecho penal y de sus fundamentos.

Eso se encuentra en la base de la justicia penal adolescente.

¿Tienen derecho los adolescentes a limitar la violencia legítima del Estado? Sí, y tienen
ese derecho a limitarla de un modo mucho más intenso que los adultos, y, por lo tanto, tanto
el marco normativo como las políticas públicas institucionales como también los juicios y las
actuaciones de los propios adolescentes deben favorecer ese principio de limitación y de
especialidad, y es una carga para todos los actores del sistema el poder limitar la instrucción y
la intensidad del derecho penal, y hacer que ese derecho penal sea proporcional a las
condiciones, responsabilidad e integración social del adolescente.
La proporcionalidad tiene que ver con los hechos, pero también a las condiciones de los
adolescentes, y a su responsabilidad, a esa capacidad que le vamos a reconocer a ellos de,
efectivamente, ser parte de la vida social, participar de la vida social y, por lo tanto, pueden
cometer delitos y sus actos van a tener relevancia jurídica, pero en una calidad especial de
adolescentes.

25
Bueno, dicho esto abrimos un pequeño espacio para debate.

Compañero: una duda pequeña respecto de lo que dijo recién, ¿cuál era la referencia al
derecho hegeliano?
Profesor: esta idea de limitar la violencia y, por otro lado, el derecho penal es una forma de
legitimar la violencia estatal. Entonces, hay una tensión dialéctica entre la violencia
legitimada por el derecho, y el derecho a limitar la violencia, y eso Hegel en su filosofía del
derecho lo establece como principio básico, y a partir de eso muchos autores hemos escrito
sobre esta cuestión muy crítica dentro del derecho penal adolescente.
* Como que el compañero le corrige diciendo que él cree que no era Hegel y era Schmidt :3 *

Profesor Jorge Vitar empieza a hablar

Yo me quedé pensando en el tema que planteaba Miguel de la persona que cae en enajenación
mental. Es interesante si es que pasara con un adolescente. Claro, tenemos el art. 465 CPP
que trata precisamente esa situación del imputado que cae en enajenación mental durante el
procedimiento que, sería como el caso de Pinochet que se señalaba. Y, claro, se hace una
diferencia respecto de si es que es incurable la afectación habría sobreseimiento definitivo de
la causa, pero salvo si es que se ha acusado, si es que el fiscal ha formulado acusación se
podría llegar a un requerimiento de medida de seguridad. Lo que yo entiendo en el caso de
los adolescentes, por un tema de especialidad, no cabría, o sea, piensen, por ejemplo, en un
adolescente entre 14 y 18 que cae en enajenación ya estando acusado para efectos de que
procediera un requerimiento de medida de seguridad respecto del adolescente apartándose de
la Ley RPA, yo creo que es la que debiera primar en este caso. Yo al menos no lo he visto, y
sería interesante que se planteara.

Vuelve profesor Miguel: el problema de las medidas de seguridad aplicadas a los

adolescentes, sea porque cayó en demencia o porque la tenía previamente, o sea, era demente
al momento de realizar el acto, no está resuelto en la ley.
En el caso del derecho penal de menores español establecen las medidas terapéuticas para dos
situaciones particulares. Una para aquellos que sufren de alteraciones mentales, la demencia
nuestra. Y dos para aquellos que sufren o síndrome de abstinencia de drogas o se encontraban
bajo alteración severa producto de actuar bajo la influencia de drogas o alcohol. Esas son dos
situaciones en que se aplican medidas de seguridad que son limitadas en el tiempo, que las
sanciones de régimen cerrado, y a la vez son proporcionales a la que hubiera correspondido si
es que hubiera sido plenamente imputable.

En el caso chileno no hay una respuesta y, en general, tampoco hay una medida de seguridad,
para los adolescentes en ningún caso, pero la tendencia es que se considera que sí hay
posibilidad de imponer una medida de seguridad. Yo creo que son de dudosa legalidad, pero
la tendencia, cuando uno lo habla con los fiscales, es que esté abierta la vía, pero ahí hay un
problema.

26
Yo creo que hay dos cuestiones serias a nivel de diseño legal a nivel de imputación que deben
mejorarse sustantivamente y no se hace:
1. Una es el problema de la inimputabilidad.
2. Y la segunda es el problema de la imputación de delitos culposos. O sea, toda la teoría
de la imputación culposa debe ser revisada respecto de los adolescentes porque,
efectivamente, acá se trata de la debida atención y cuidado, y bueno, justamente esos
son los elementos que caracterizan a los adolescentes. Es decir, ¿cuál es la debida
atención y cuidado de un adolescente de 14 años? Un actuar negligente, ¿son
temerarios los adolescentes? Claro, en general el adolescente está probando límites,
no mide bien las consecuencias. Es decir, por definición tiene actitudes que, miradas
como adultos, podrían ser negligentes o culposas, entonces, ¿cuál es la medida
realmente en esos casos?

Esos dos elementos yo creo que son centrales y que se ignoran porque nuestro legislador ha
sido bastante poco atento y cuidadoso para regular esta materia, porque muchas de ellas
estaban en la legislación. El delito culposo estaba tratado especialmente; lo de las medidas de
seguridad yo lo propuse, pero se desecharon, porque no eran relevantes.
Son cuestiones que desde mi punto de vista son importantes.

Y, en el caso que sobreviene la incapacidad es importante, pero también es el caso de que uno
se encuentra con un adolescente que, si bien tiene madurez para ejecutar el hecho no puede
participar del juicio, piensen que hay adolescentes de 14 años que no son capaces de estar en
una sala de clases, tienen déficit atencional, etc. Y muchos de estos casos están
descolarizados, están en la calle, procesalmente ¿pueden tomar decisiones?

Profesor Jorge Vitar vuelve a hablar

Queda abierto lo que conversábamos de la supletoriedad de las reglas en relación con la
posibilidad de aplicación de medidas de seguridad. Ahí vamos a ver el art. 27 le RPA que
establece que se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Penal y, en
consecuencia, desde el punto de vista formal le va a decir que aplican supletoriamente y en
consecuencia van a tener aplicación, pero eso no es tan así. La jurisprudencia ya ha avanzado,
por ejemplo, en relación con el art. 149 de adultos, esto de la apelación verbal y de la prisión
preventiva, donde han habido muchos pronunciamiento de Cortes de Apelaciones que señalan
que no es aplicable a los adolescentes, por un tema de especialidad y por un tema de estatuto
que tienen los adolescentes en relación con eso, así es que no es tan claro este traspaso de
toda la normativa procesal penal de adultos a los adolescentes.

Profesor Miguel
Y el art. 6 de la ley dice que sólo se podrán imponer, esa palabra “sólo”, que no estaba en el
texto original, fue introducida por una reforma -el profesor fue parte en conjunto con el
profesor Hernández-. Ahí nos preocupamos específicamente de que dijera “sólo”, y con eso
también se acabaron las posibilidades de imponer las de la ley 18.216.
Pero claro, todo es irregular, las medidas de seguridad no pueden estar en el Código Procesal
Penal también. Hay un problema sistémico general.

27
También, evidentemente, la responsabilidad penal adolescente, quizás, pueda llegar a tener un
estatuto constitucional. Es una posibilidad, quizás no con las edades, pero sí que bajo los 18
años, con un mandato legal se establezca que tengan un sistema juvenil especializado como
un derecho fundamental de los adolescentes.

19 de Agosto VALE

Esta clase tenemos a un profesor invitado llamado Osvaldo Vázquez que nos hablará del
derecho penal juvenil y sobre los elementos más fenomenológicos y el elemento más
descriptivo de quienes son los y las adolescentes que entran al sistema para tratar de poner
algunas hipótesis de cómo sucede el fenómeno, de cómo llegan y de ver cómo abordamos el
fenómeno y estrategias o prácticas de salida.

Aspectos criminológicos, fenomenológicos y de la psicología del desarrollo en

adolescentes y jóvenes en conflicto con la justicia penal especial:

Primero señalaremos respecto de los adolescentes cuál es la etapa evolutiva en la que se

encuentran y también que a veces se le atribuye mucho de los problemas de violencia donde
aparecen imágenes en la televisión sobre portonazos y los menores de edad involucrados,
pero si uno ve los datos de el ministerio público chileno respecto a los datos del 2020 hubo un
millón trescientas mil causas que ingresaron al ministerio público, sin embargo el 1,9% de los
delitos que llegan al ministerio público se le atribuye a adolescentes. Esto para poner en
contexto, no como la violencia ejercida por los adolescentes no como el problema macro sino
que sigue siendo un problema de un 1,9% de los casos de delitos que toma conocimiento el
ministerio público. Otro dato duro comparando a nivel regional, en el caso de latinoamérica y
el caribe tenemos a los 17 países más violentos del mundo desde el punto de vista de las tasas
de homicidio por cada cien mil habitantes y tenemos a Jamaica con 48 x cada cien mil, luego
Venezuela, luego honduras y chile está en el país con menos tasa de violencia criminal con
3,6 personas fallecidas por cada cien mil habitantes. No estamos justificando pero para salir
de esta máquina de a quién habría que controlar, porque si bien son conductas repudiables
que transgreden el acuerdo social, pero también es importante ponerla en su justa magnitud.

¿Quiénes son los adolescentes?

Uno de los temas complejos y que los estamos viendo posterior al contexto del estallido
social y la pandemia, con mucha violencia, lo que hoy día estamos viendo es que la violencia
está totalmente desatada sin ningún tipo de control porque los organismos de control policial,
los organismos de reacción y prevención están más bien retirados y hay unos niveles de
violencia ejercido y un cierto dominio del crimen organizado, hablando del narcotráfico y
entonces ahí se ven involucrados, vulnerados, violentados muchos niños, niñas y adolescentes
que alguno de ellos terminan siendo capturados al crimen organizado. Este es un tema
emergente en chile, nuestro país dentro de todo viendo las tasa de homicio los elementos de

28
seriedad de nuestro sistema de control y prevención frente al delito siempre ha operado y
funcionado bien y hoy día tenemos un contexto complejo, en el cual se habla mucho de la
necesidad de modernización de las policías, que tiene que haber inteligencia policial para
poder desbaratar a este tipo de estructura de crimen organizado, pero por otro lado que los
adolescentes se ven muy afectados por esto porque son aquellos que están en la etapa de salir
a experimentar, probar, ejercer su ciudadanía y se ven afectados por estos hechos de
violencia.

El estado tiene la obligación con los menores de edad de hacer discriminaciones positivas,
ejercicio, restitución de derechos, también para prevenir conductas de violencia criminal a
futuro.

Este es el estado en que estamos, también en chile estamos haciendo toda una reforma en el
sistema penal juvenil y en el sistema general, no solamente en la ley 20.084 sino en
modernizar, mejorar, especializar sobre todo el sistema judicial que no ha sido especializado
y aún hay una deuda pendiente de tener un sistema adecuado al contexto penal juvenil. La
creación de un nuevo servicio pero también el cambio de varias leyes orgánicas que van a
generar un mejor sistema, de una respuesta que junto con el reproche, porque una buena señal
es que la violencia no se justifica, por más que haya espacio de exclusión, de brechas de
desigualdad, el estado debe generar las condiciones para evitar por un lado porque tiene
consecuencias económicas y genera mucho menos víctimas y la mayor dignidad a toda las
personas. Entonces nos encontramos en este contexto de reformas y cambios. También de
orientaciones generales con la observación general Nº4 de septiembre del 2019 que realiza el
comité internacional de derechos del niño a los estados para que vayan adecuando sus
políticas públicas a los estándares internacionales. Pero sobre todo en ir dando respuestas que
avancen hacia una mayor pacificación, no es sólo el regular de una manera más tenue la
penalidad sino que también incorporar y hacernos cargo del conflicto que genera la
criminalidad. La observación también pone el foco en quienes son estos adolescentes y las
consecuencias que tiene cuando los integramos a estos CIP, centros de internación provisoria
o a los centros de cumplimiento penal en medios cerrados en que solo nos quedamos con la
idea de que hay que sacar de circulación a este sujeto porque ejerce violencia y que solo el
resguardo en un centro penitenciario va a mejorar esas condiciones y la convivencia social.

También cuenta el profesor que junto con docentes de la UDP, Alejandra mera, Jaime Couso,
Miguel Cillero estuvieron en la cárcel de puente alto trabajando y vio de cerca la privación de
libertad y pudo percatarse en el deterioro y el daño que va produciendo en la identidad de los
adolescentes encontrarse en estos centros.

Volviendo al concepto de adolescencia, decimos que los cambios que enfrentan abarcan a
toda su persona, orientándose al logro de metas evolutivas que le permitan la identidad
personal y la integración social. Esto de la identidad personal, es una que se va a respetar la
individuación del sujeto pero que debe adecuarse a lo que es el pacto social, el acuerdo social
o aquello que va a regular el derecho penal y otros tipos de normas que tiene que ver con
respetar los derechos de tercero.

29
La construcción de esta identidad personal involucra experimentación para el logro de las
distintas etapas propias de este momento y por lo tanto la experimentación es aquella en que
se prueba en el límite, la idea es explorar aquello que no se puede y por lo tanto el rol del
educador es contener esta experimentación desde el punto de vista de no coartar pero
tampoco vernos dañados por estos aspectos experimentales.

Otro elemento tiene que ver también con que desde un modelo biopsicosocial, dese una
mirada en que el desarrollo evolutivo y la consecución exitosa o no de las metas propuestas
se produce a través de la interacción entre el sustrato biológico y los factores contenidos en el
contexto cultural, social y familiar de una persona. O sea, la construcción de esta mirada del
sujeto que tiene que ver con los factores protectores, de cuidado, de riesgo, factores de apego,
hay un avance importante en poder identificar ciertos componentes de una primera infancia
que de alguna manera van repercutir en nuestra adolescencia y adultez. Si estas interacciones
son desfavorables nos encontraremos con sujetos que van a reaccionar de manera violenta.

Último concepto es que la configuración de una historia personal determinada será coherente
con la calidad y cantidad de interacciones con el contexto y por tanto, con las condiciones y
oportunidades que este brinda para el desarrollo y actualización de sus potencialidades. Esto
de la calidad es importante, porque por ejemplo cuando los adolescentes llegan a cumplir una
sanción penal de libertad asistida por un año y han pasado 16 años de sociabilización en
etapas muy críticas y el objetivo de la sanción junto con realizar el reproche tiene que ver con
promover la inclusión social y que respete derechos de terceros, por lo tanto, también a nivel
de la calidad tenemos que ser muy exigentes para poder tener herramientas poderosas que
puedan remover u movilizar al sujeto a un cambio hacia la inclusión social. Se podrá lograr
este objetivo de una identidad personal única con la incorporación en un contexto social.

Estas son un poco las metas, en el fondo que los adolescentes que están atravesando el
sistema penal juvenil están atravesando en distintas etapas estas interacciones.

10 consecuencias en los y las adolescentes al involucrarse con grupos criminógenos,

pandillas y en la privación de libertad:

1. Se desarrollan conductas psicopatías ligadas a la conformación de una coraza

caracterológica. Esta coraza no les permite mediatizar los estímulos del medio a
través de la movilización del mundo afectivo, valoración y cognitivo personal.
No es para patológizar los problemas sociales vinculados al crimen, pero si hay
conductas psicopáticas. Una conducta psicopática es cuando la conducta que yo hago
está ligada a la conformación de una coraza caracterológica, esto significa que yo
puedo ejercer violencia y el estímulo de reacción, no sólo no logro empatizar con el
otro - pero no entendiéndolo como una persona narcisista, porque yo para generar una
agresión para violentar, amenazar a alguien no es por el juicio moral que nos inhibe
de andar quitando las cosas a la gente o golpeando a la gente, sino que tiene que ver

30
 con nuestra construcción de persona y de legitimar al otro, entonces hay un
componente que no es solo de la ley o de que esto no se debe hacer sino es una
construcción que tiene que ver con una permeabilidad en cómo nosotros aprendemos
a regular entre un estímulo y la respuesta a ese estímulo- esta coraza o aplanamiento
afectivo no les permite mediatizar entre los estímulos del medio a través de la
movilización del mundo afectivo, valorico, cognitivo de una persona. Entonces
cuando vino un estímulo aunque no sea consiente rápidamente pasa por mi historia,
mis amigos, mis afectos, mi crianza etc etc esta todo mi ser ahí puesto antes de dar esa
respuesta, no es solamente un “ lo que debo hacer y lo que no debo hacer” no son los
derechos y deberes. No como un deber, sino como una responsabilidad de un ser
activo, capaz. Y acá dentro de lo capaz, la convención internacional de derechos del
niño dentro de trata a los NNA como sujetos de derecho los trata como sujetos
capaces y también los va a responsabilizar como sujetos capaces, entonces el
componente de responsabilización por más que estamos frente a estas conductas que
son desfavorables qué hay brechas enormes y podemos entender el fenómeno que
genera la criminalidad, igual vamos a declarar al sujeto capaz, responsable y lo
veremos como un actor de lo que ocurrió, también veremos a su familia como capaces
y salirnos de la ecuación barata del modelo tutelar hacia un secuestro filantrópico de
los conflictos sociales resguardando a los NNA en los hogares, cárceles, estas
instituciones totales y descalificando a las familias o cuidadores como incapaces de
criar. Entonces la convención integra este concepto de derecho pero también de capaz
y por lo tanto lo que se hace es promover el agenciar al sujeto como capaz para salir
de este tipo de conductas, de estas corazas, elementos que son circunstancias en la
vida que se pueden remover. No es que estos sujetos nazcan malos y sean malos para
siempre sino que están reaccionando así por un sistema de violencia estructural.

2. Los trastornos de la vivencia y expresión de la emocionalidad, caracterizada

principalmente por una indiferencia afectiva, les posibilita enfrentar y
protegerse del sistema carcelario; pero no les permite percibir las reacciones
emocionales personales ni el sufrimiento ajeno. Comienzo a tener este
apaleamiento afectivo y se genera lo peor del mundo en estos grupos porque uno se
pregunta cómo es que X sujeto pueda hacer tanto daño.

3. Trastornos en la capacidad de mediatizar la calidad e intensidad de la respuesta

emocional, según elementos objetivos del entorno. Comienzan a haber reacciones
desproporciónales al estímulo que lo desencadena. Están jugando fútbol por ejemplo
en un centro penitenciario, uno empuja al otro y un resultó ser el líder y al otro día
matan al chico que empujó al otro niño.

4. El joven aprende a desarrollar vínculos superficiales y manipulativos con su

medio.

5. Todo sistema carcelario y asociaciones ilícitas grupos criminógenos se basan en la

promoción de la pérdida de la individualidad y la autonomía. En este sentido, las

31
 respuestas y reacciones de los adolescentes a los estímulos, se basan en la ausencia de
diferenciación subjetiva; lo que redunda en una alta vulnerabilidad al entorno
carcelario o al grupo. Si yo voy a un grupo o sector sumamente violento y no tengo
ningún modelo a seguir solo veo violencia, por lo tanto esto va a redundar en que yo
repita esa violencia. La pérdida de autonomía e individualidad tiene que ver con ser
parte del grupo y hacer cosas sin reflexionar porque todos lo hacen.
6. La experiencia carcelaria y de pertenencia a grupos criminógenos provoca una
pérdida de la noción espacio temporal, esto implica la vivencia continua del aquí y
el ahora, deteriorando gravemente la capacidad de desarrollar aspectos cognitivos
relacionados con la proyección vital, el establecimiento de metas y el análisis de
consecuencias de las propias acciones en un sentido vital más amplio. Aquí hay un
tema clave sobre todo en la pubertad, en este pasaje de la niñez a la adultez. No hay
una ecuación lógica por más que sea antisocial, no roba por algo en específico, solo
porque quiere todo ahora y ya.
7. Se favorece la impulsividad y la intolerancia a la frustración.

8. La pérdida de la cercanía familiar y de otras figuras adultas o pares

significativos, potencia aún más que el adolescente termine la construcción de su
identidad a partir de lo entregado en el contexto carcelario. Un joven que está solo
no tiene a alguien que le diga que la está embarrando, el tener pares significativos o
un grupo familiar lo permite autorregularse.

9. Los efectos de la privación de la libertad y el convivir en contextos violentos en

adolescentes, es altamente nociva para el desarrollo de sus aspectos esenciales en
esta etapa, como son, la construcción de identidad e integración social positiva.

10. Tales efectos provocan reacciones de frustración con un aumento progresivo de

conductas violentas en el enfrentamiento al entorno, lo que favorece la
consolidación de una identidad delictual. Hay un escalamiento, me frustro y
reacciono y a la vez están sobre reacción me autorregula porque a veces el ejercer
violencia no es que quedemos mal o nos sintamos culpables ( como nos pasaría a
nosotros ) acá justamente eso se tiende a regular con un aumento progresivo de
conductas violentas.

¿Qué hacemos con esto?

Porque estamos viendo como el fenómeno y el mero castigo no soluciona mucho sino que
sólo agrava y genera un aumento de la violencia. Por otro lado las finalidades que se
encuentran en el 40 de la convención y en el 20 de nuestra ley, lo que se busca es que el
sujeto se responsabilice de los derechos humanos de terceros y que el estado tiene que
promover la inclusión social. El adolescente cuando comete un delito y es declarado culpable
y es sancionado a una sanción penal que está en el código como la libertad asistida, cuando el
adolescente viene no viene demandado un tratamiento o una rehabilitación socioeducativo,
terapéutica porque vemos que es el estado el que está reaccionando contra el, entonces el

32
demandante es el juez que nos dice que el joven irá para allá y le delega a usted Osvaldo
Vázquez y le delega un plan de 20, 30 días con objetivo promover el desistimiento de la
conducta infractora y la inserción social, pero eso se lo dice a Osvaldo, pero el intervenido no
tiene esa consciencia ni esa demanda ni ve como problema, lo único que ve como problema
es que lo pillaron, pero no ve que lo busca rehabilitar. Aquí hay un tema que es distinto a
cualquier tipo de intervención del estado en el ámbito educativo o en el SENAME, lo que es
la restitución de derecho, un Niño que fue víctima de violencia, abandono, etc cuando tú
tomas contacto con el niño ya hay un motivo de consulta o un problema cercano que
rápidamente uno puede coconstruir una relación terapéutica y socio educativa, acá no es muy
así. Lo qué pasa es que se llega muy tarde.

El desafío es:
> generar un vínculo significativo, construir esta demanda para generar una relación de
ayuda.
> trabajar las confianzas, las certezas, las oportunidades. * se reprocha el hecho que hizo.
> Construir y reconstruir la realidad desde el lugar y punto de vista del actor. * no se justifica
por el hecho violento. Los programas siempre tiene que estar del lado del estado repudiando
los actos violentos, pero debemos comprender el fenómeno pero sin justificar.
> lo que se aprendió se puede desaprender, como desnaturalizar la violencia.

Acerca de las nuevas tendencias y cómo se hace:

Justicia restaurativa
No es solamente el mero retribucionismo o el castigo o una sanción proporcional o justa, sino
que empiezan a aparecer nuevos elementos como la justicia restaurativa que se viene
instalando en el sistema penal juvenil, hay un amplio rango que se amplía ahora con la
reforma que se está haciendo sobre todo acerca de las salidas de desviación en las etapas
tempranas procesales como los acuerdos reparatorios, suspensión condicional con el sujeto a
prueba y acá nos encontramos que lo que estamos haciendo es abordar el conflicto en el cual
no solamente tenemos al ofensor sino que tenemos una víctima y una comunidad que han
sido olvidadas hasta ahora incluso por más que la reforma procesal penal las haya
mencionado y haya prometido incorporarlas están más bien ahí abandonadas y la justicia
restaurativa lo que hace es deconstruir esto de determinar qué es lo que es delito, delincuente
y castigo y abordar el conflicto distinguiendo 3 actores, el ofensor la víctima y la comunidad
y tenemos en chile practicas muy interesantes como las que hemos trabajado con comunidad
mapuche en que ven el reproche sobre el hecho pero viendo también desde la cosmovision
del sujeto era muy importante que el Lonco que estaba ahí que era de su propia identidad esté
ejerciendo un reproche por lo que hizo pero darle un espacio de legitimidad, de servicio
comunitario como aquella comunidad que va a legitimar el acceso y la vuelta a la comunidad.
No es reparar el daño causado sino que vamos a legitimizar nuevamente tu estar en la
comunidad pero tienes que hacerte cargo con la victima y la comunidad.

Desistimiento:

33
Hay otra nueva corriente que trata con el desistimiento de Shadd Maruna, una corriente que
no tiene mucha evidencia científica en el programa. El enfoque del desistimiento dice que
esto no es algo que de un minuto a otro se va a cortar sino qué hay un proceso y que por lo
tanto yo del presente debo ver hacia el futuro aquello que fomenta el desistimiento criminal y
lo voy a favorecer desde el punto de vista del medio vaso lleno, es decir, como fomento desde
los factores también protectores los elementos de la desistencia.

Justicia terapéutica:

El profesor Osvaldo es miembro fundador de la asociación chilena de justicia terapéutica,

varias personas que están ahí. Una de las grandes herramientas de la justicia terapéutica son
los TTD los tribunales de tratamiento de droga, pero como vemos son formas de desviación,
que responden a cómo logró evitar los contextos anti terapéuticos, no entender esto como
clínico sino más bien de bienestar. Lo que nos dice David Wexler es que debemos buscar los
intersticios en el sistema penal como por ejemplo los principios de desviación donde pueden
haber elementos anti terapéuticos como por ejemplo una IP una internacion provisoria v/s una
medida cautelar ambulatoria intensiva, en justicia juvenil eso puede operar, le puedo ofrecer
al juez/ fiscal que yo ONG me haga cargo de evitar la internacion provisoria pero le otorgo
una medida cautelar intensiva, que es que le puedo reportar semanalmente o armo una red en
su barrio, con la parroquia, etc. Entonces la justicia terapéutica nos invita a no solamente
quedarnos con el castigo justo sino en decir que parte estos castigos generan mayor daño y
que son anti terapéuticos y que debo modificarlos a agentes terapéuticos.

Luego mostró datos de logros en los programas en justicia juvenil de corporación opción,
chile. Y explicó que generalmente en chile tenemos buenos programas que intervienen y eso
va bajando las tasas de reincidencia.
24 de Agosto IRENE

Actividad sobre la convención de los derechos del niño, niña y adolescentes, martes 31. Esta
es con nota.

UNIDAD 2: DERECHO PENAL DE ADOLESCENTES EN EL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DDHH

Esto tiene un ámbito que tiene que ver con los instrumentos propiamente tales, que son los
que veremos ahora. Posteriormente tenemos tanto jurisprudencia como observaciones que
derivan de los organismos internacionales y ahí es donde vamos a ver la observación 24 el
jueves, además de continuar con el trabajo respecto de los instrumentos internacionales y
tenemos después jurisprudencia de casos que vamos a ir mencionando a lo largo del curso,
que son relevantes respecto de la situación de los adolescentes en el contexto internacional.

Comenzamos con:

1. PRIMERAS LEYES: Esto ya lo hemos mencionado en las primeras clases

34
 - Tenemos leyes que proporcionan a los menores una regulación diferenciada
de los adultos

- Ley de massachusets 1874

- Nueva york 1982

- Act. Of de regulate the treatament and control of dependence, veglected and

delinquent children, tenemos esta regulación del tratamiento y control y la
delincuencia juvenil, la delincuencia de los niños que se vincula con el primer
tribunal de menores.

- Primer tribunal de menores de chicago. Illinois

- Inglaterra 1905, Alemania 1908, Portugal y Hungría 1911, Francia y Japón

1912. España 1924, Argentina 1921, Brasil 1923, México 1927, Chile 1928.
Fechas en las que reglamentan normativas para menores, lo que las diferencian
es el trato diferenciado hacia los menores, si bien, no hay un cambio de
paradigma en relación con el tratamiento de los adolescentes en términos de su
conceptualización, pero son leyes que tienen al menos, la intención de generar
una regulación distinta.

2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: Tenemos una especie de corpus iuris de

normas internacionales que regulan la situación de los adolescentes en relación con la
responsabilidad penal

- Reglas de Bejing

- Convención sobre los derechos del niño de 1989, es un documento

internacional con la calidad de tratado

- Directrices de Riad, veremos a qué se refieren desde el ámbito preventivo.

- Reglas de la Habana, regula la situación de los menores de edad en el

contexto de privación de libertad.

Como dijimos al principio expondré sobre los órganos más relevantes. Lo que sí les
encargamos es que vean cómo es que hay ciertos elementos o principios que se van
reiterando en diferentes instrumentos y que de hecho son principios que cruzan
transversalmente las distintas normas de derecho internacional y que después lo vamos a ver
cuándo entremos a la normativa chilena, ley 20.084, que también se recogen en estos
principios estas ideas fuerzas en la regulación local.

REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE

LA JUSTICIA DE MENORES:

35
a) Reglas de Beijing (1985):

· Lo que hacen está reglas con anterioridad a la convención procurando el bienestar del
menor, evitando, en la medida de lo posible, su paso por el sistema de justicia penal y
procurando, en caso contrario, que lo sea de manera menos perjudicial. Fíjense que, en el
inicio de estas reglas, las cuales no son tratados, sino que reglas orientativas, ya existe un
par de ideas, principios que van a cruzar transversalmente lo que son estos instrumentos y
la caída a la normativa chilena por de pronto, que es lo que nos interesa en las unidades
siguientes. Y debe servir a su vez, como ideas o principios que deben servir a su vez para
cualquier análisis, propuesta de reforma y aplicación de reglas de derecho local e
internacional.

Cuando se señala que se busca evitar el paso por el sistema de justicia penal ¿Qué sería eso?
Lo de la mínima intervención, última ratio, el derecho penal como el derecho de última
alternativa, que en el caso de los adolescentes se hace algo más imperioso por su especial
condición.

· Establece el principio de supremacía del interés del menor a la hora de adoptar las
medidas más adecuadas, siempre respetando los derechos y garantías de los mismos, y a
la vista de sus circunstancias personales, familiares y sociales.

· Reconocen la justicia de menores como parte esencial del desarrollo nacional de cada
Estado, en los ámbitos de prevención legislativa, judicial y ejecutiva, obligando a cada
estado a establecer las edades mínimas y máximas para la aplicación de dichas reglas,
considerando el discernimiento y comprensión de los menores respecto de un
comportamiento antisocial y aplicables a los delitos en razón de su condición (reglas 1 a
4)

· Establecen los principios de bienestar de los menores y proporcionalidad de la respuesta

jurídica derivada de la delincuencia juvenil entre la gravedad del delito y las
circunstancias personales del menor, por lo que se realizará un informe social para que la
autoridad llegue a la decisión que mayor beneficio proporcione al menor (reglas 5,16 y
22).

Aquí tenemos la idea de proporcionalidad, ya hemos hablado en relación con la

proporcionalidad de la respuesta jurídica, en relación con el tratamiento del adolescente, un
estatuto diferenciado, especializado, hemos hablado en extenso en relación con la menor
culpabilidad y en definitiva la respuesta jurídica penal atenuada que debe recaer respecto de
los adolescentes en atención a ella.

· Presentan la necesidad de una justicia menos eficaz, justa y humanitaria en todas sus
etapas, así como la competencia, el profesionalismo y especialización tanto de las
funcionarias que en ella intervenga como de las instituciones (reglas 6, 12 y 26). Esta idea
de especialización, también las hemos visto, hay una idea de necesidad de
especialización, esto viene de los primeros instrumentos internacionales.

36
· Imponen el respeto a las garantías procesales durante todas las etapas del proceso, como
la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no
autoincriminarse, el derecho al asesoramiento jurídico y psicológico, el derecho a la
presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a
interrogar a estos, el derecho de la apelación ante una autoridad superior, el respeto a su
intimidad y la confidencialidad de sus actos (personales, confidenciales o sensibles)
durante todas las etapas del proceso (reglas 7,8 y 21)

· La obligación de notificar de forma inmediata la detención del menor a sus padres o

tutores y en su caso a cualquier familiar, el funcionario competente deberá estudiar la
posibilidad de poner en libertad al menor a la mayor brevedad posible. Además, se deben
prever medidas cautelares diferentes a la privación de la libertad (regla 10). Se nos vuelve
a reiterar la idea de la mínima intervención como pueden ver.

Las reglas de detención en caso de adolescentes, si se aplican las 24 horas, pero la idea es que
siempre sea menos de 24 horas. Pero la idea es que se utilice muchas más aquella herramienta
que permita evitar la audiencia de control de detención y ponerle término a la detención
propiamente tal. La detención juega un rol policial, pero respecto de adolescentes se debería
tratar de manera diferenciada con criterios mucho más estrictos para efectos de pasar a
control de detención. Por ejemplo: un adolescente sin antecedentes debiera operar un sistema
en términos de no optar por la prevención de libertad y aplicar otras medidas cautelares, por
ejemplo: la citación a audiencia. Pero la fiscalía no opta por dejarlos en libertad. Debería
existir cierta flexibilidad.

· Las reglas también hacen alusión a la sentencia que será dictada por aquella autoridad
que esté facultada para ello, tomando en consideración el informe social; la decisión
siempre buscará el bienestar del menor, será proporcional a la gravedad del delito, a las
circunstancias y necesidades del menor, así como a las de la sociedad. Las restricciones a
la libertad se impondrán tras un cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible y a
los casos de delitos graves y los cometidos con violencia contra las personas o por la
reincidencia en cometer otros delitos graves y siempre que no haya otra respuesta
adecuada. Asimismo, se establece que no se aplicará la pena capital ni penas corporales
(reglas 14, 16, 17 y 19).

En el ante proyecto de la ley 20.084 estuvo en discusión que la privación de la libertad debía
ser solo en el caso de los delitos graves y no como ahora que es para todos los delitos.

· Se propone en estas reglas la regulación de sanciones alternativas basadas en la familia y

la comunidad, las cuales deben estar encaminadas a la rehabilitación, entendiendo por
esto la reinserción social y familiar (reglas 18 y 21)

· Resaltan la importancia de la rapidez en la tramitación de los casos de menores para

evitar que el menor tenga dificultades intelectuales y psicológicos (regla 20), vamos a ver

37
 que en la ley 20.084 se establece plazos máximos de investigación que son más limitados
que en los casos de los adultos.

· Respecto de la privación de la libertad, incluso de manera preventiva, impone la

obligación de garantizar el cuidado, la protección, así como la educación y formación
profesional de los menores para permitirles que desempeñen un papel activo y productivo
en la sociedad, manteniéndolos separados de los adultos,

Con distinción de sexo, además, de permitir el acceso de los padres o tutores (regla 26). Ojo
que se vuelve a repetir el principio de separación, este lo encontramos hasta en nuestra ley
20.084 y es algo que en la práctica se respeta, en los centros de privación de libertad, en las
comisarías, se las ingenian para separar, firman actas de separación y los defensores están
muy atentos a esto.

b) Convención sobre los derechos del niño CDN (1989): Como dice el profesor Cillero el
preámbulo es bastante interesante, antes de entrar a la convención, si es que pueden darle
una leída es bien interesante como lectura complementaria.

· Como hemos visto, con la convención hay un cambio de paradigma, el menor aparece
considerado como pleno sujeto de derechos, con la necesidad de proporcionarle una
protección especial que haga posible su bienestar y desarrollo, así como goce y ejercicio
de sus derechos humanos.

· Junto con reafirmar su calidad de persona humana, constituye una especificación de sus
derechos por las particulares circunstancias de vida de la infancia. Adolescencia y la
necesidad de su aseguramiento. Los nuevos estatutos de responsabilidad adolescente se
producen bajo el alero de esta convención, donde el adolescente en relación con su
condición de sujeto de derecho, goza de todos los derechos y garantías establecidos a
nivel general, en estatutos generales de derechos humanos y también propiamente en
estatuto particulares como es la convención y lo que vamos a ver a continuación las
normas más importantes de la Convención en relación con el aseguramiento de las
condiciones.

· Es el insumo para cualquier regulación estatal que se relacione directa o indirectamente

con la infancia.

· Establece el principio del interes superior del niño (art. 3.1 CDN) el cual debe permear
todas y cada una de las actuaciones de los Estados, incluidas las judiciales

· Establece que todo niño de quien se alegue que ha infringido o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido las leyes penales, tiene derecho a ser tratado con dignidad y
respeto de los derechos humanos, teniendo en cuenta la edad del sujeto y la importancia
de promover su reintegración y de que asuman una función constructiva en la sociedad.

38
Debemos tener claro que la convención establece reglas muchos más amplias que solo las
penales, aquí nosotros caemos en el art. 3740 que trata la situación de los menores que son
objeto de persecución penal.

· Consagra la obligación de los Estados parte para garantizar los estándares mínimos que
debe tener la impartición de justicia a los menores que sean acusados y en su caso
sentenciados por la comisión de un delito a nivel legislativo, judicial y ejecutivo.

Es bien importante identificar la regla de aplicabilidad que establece la convención, la

convención no dice que cuando se trate de infracciones penales, cuando estemos en la justicia
penal, no asume un carácter formal, sino que un carácter material, para evitar el fraude de
etiqueta “no que este niño está detenido por protección”, entonces, la forma que usa es que de
quien se alegue que ha infringido leyes penales, que es cualquier cosa, cualquier niño,
cualquiera sea la edad que tenga, que es señalado como aquel que ha infringido las leyes
penales, él tiene el derecho de recibir un determinado trato y garantía.

· Cuando se acuse o declare culpable a menor de edad de haber infringido la ley, que se le
trate con dignidad y se fortalezca en él el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales propios y de los demás y se promueva su reintegración
constructiva a la sociedad (art. 40.1 CDN). La intervención penal debe estar orientada a la
reintegración en la sociedad.

· Que no se acuse o declare culpable a ninguna persona menor de edad de haber infringido
la ley, por actos u omisiones que no estaban prohibidas en el momento en que se
cometieron y que no lo sean tratándose de un adulto (art. 40.2 a, CDN)

· Que se garantice a toda persona menor de edad acusada de haber infringido la ley, la
presunción de inocencia; que se le informe sin demora de las cargas que se le imputan
brindando acceso a un intérprete si eso fuese necesario, que se le brinde asistencia
jurídica u otra necesaria para la preparación y presentación de su defensa (art. 37, d); que
la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley; no podrá ser
obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se
interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de
descargo en condiciones de igualdad; la revisión por una autoridad u órgano judicial
superior competente, independiente e imparcial de la resolución si es que se considera que
esta contraria a la ley y al respeto de su vida privada durante todo el procedimiento (art.
40. 2b), CDN

La declaración del adolescente debe ser con el defensor presente y, además con el fiscal
presente.

· El establecimiento de una edad mínima de la cual se presumirá que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3a) CDN

39
· Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños
sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente sus derechos humanos y las garantías legales (art. 40.3 b) CDN, esto es
importante en relación con la excepcionalidad en la persecución penal y en la privación
de libertad también.

· En cuanto a las medidas a adoptar en la sentencia condenatoria, podrán ser el cuidado, las
órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento , la libertad vigilada, la colocación
en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como
otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los
niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto
con circunstancias, como con la infracción – flexibilidad del principio de
proporcionalidad, en aplicación del principio de interés superior del niños (art. 40.4
CDN-).

· Debe reducirse la privación de libertad que será el último recurso y por el periodo más
breve que proceda (art. 37b), CDN y en caso de aplicarse deberá cumplirse en centros
especializados y separados de los adultos (art. 37 CDN). Además, se prohíbe
categóricamente la aplicación de tratos crueles, inhumanos y de la pena capital (art. 37 a
CDN)

Esto es respecto de la convención. Art. 37-40 de la convención para poner atención a la

hora de estudiarla. Vean el 40.1 se establece como un derecho fundamental del niño, no
solo una directriz.

c) Directrices de las naciones unidas para la prevención de la delincuencia juvenil:

directrices de RIAD, 1990: establece un marco general para la prevención de la
delincuencia.

· Establece un marco general para la prevención de la delincuencia juvenil y constituyen

valiosos criterios de cómo evitar que los jóvenes cometan acciones ilícitas

· Se hace referencia tanto a la prevención general como a los procesos de socialización a

través de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes en condiciones similares, la
escuela, la formación profesional y al medio laboral

· Se establece que los jóvenes (adolescentes, menores o niños) son miembros activos de la
sociedad, por lo que deben ser respetados sus derechos y no ser considerados objetos de
socialización y control. La prevención de la delincuencia es parte esencial de la
prevención del delito en la sociedad, por ello los programas preventivos deben centrarse
en el bienestar de los jóvenes desde la primera infancia.

Recordemos que en el paradigma antiguo entendíamos a los adolescentes como objetos de

socialización y control, lo que viene a eliminar su condición propia de sujetos de derecho
humano.

40
· Las directrices no están centralizadas en la administración de justicia, sino en la
prevención, señalando las pautas a seguir por los estados miembros en los entornos de
socialización (familia, escuela, comunidad)

· Las encargadas de la protección de los menores de 18 años en orden ascendente son: la

familia, la sociedad, el estado y los organismos especializados, las medidas de
comunicación, la política social, la legislación y la administración de la justicia de
menores.

Lo que debemos intentar cuando estamos intentando prevenir la delincuencia es que las
personas se integren adecuadamente en la vida social y que el sistema de menores cuando
actúe no profundice los daños de esas personas o la imposibilidad de integrarse
constructivamente a la sociedad. Si la cárcel es un lugar de violencia, hace imposible que la
persona luego pueda integrarse en la sociedad, más bien profundiza lo que podemos llamar
como el compromiso delictual.

Esta es la ideología que hay detrás de las directrices de read para la prevención de la
delincuencia: prevenir la delincuencia es integrar a las personas y evitar su des socialización
como persona propia del sistema penal que es lo que se llama la prisionalización, que es una
determinada forma de socialización que es propio y característico de las personas que han
pasado por la cárcel ¿, que tiene que ver con un idioma, con un lenguaje, con el uso del KOA.
Forma de caminar o vestir, entre otros.

· Establecen un marco general para la prevención de la delincuencia juvenil y constituyen

valiosos criterios de cómo evitar que los jóvenes cometan acciones ilícitas

· Se hace referencia tanto a la prevención general como a los procesos de socialización a

través de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes en condiciones similares, la
escuela, la formación profesional y al medio laboral.

· Se establece que los jóvenes (adolescentes, menores o niños) son miembros activos de la
sociedad, por lo que deben ser respetados sus derechos y no ser considerados objetos de
socialización y control. La prevención de la delincuencia es parte esencial de la
prevención del delito en la sociedad, por ello los programas preventivos deben centrarse
en el bienestar de los jóvenes desde su primera infancia.

d) Reglas de las naciones unidas para la protección de menores privados de libertad,

reglas de la Habana, 1990

· son las reglas mínimas que se deben cumplir en la aplicación de la medida de privación
de la libertad de los menores que se encuentran en conflicto con la ley penal como
resultado de la aplicación de una medida o durante el proceso, es decir, en prisión
preventiva o bien por su seguridad resaltando la aplicación de esta medida como último
recurso y por el menor tiempo posible.

41
· Cada estado debe establecer el límite mínimo por debajo del cual no se podrá aplicar la
privación de la libertad, respetando en todo momento sus derechos humanos, además de
procurar su sano desarrollo de forma individual y como miembros de una sociedad, a
través de programas y actividades. Esto es relevante en relación con el estatuto chileno,
que son desde los 14 años que se puede establecer la privación de libertad.

· Después lo que hacen las reglas es establecer condiciones. En relación con los menores
de edad que se encuentren sometidos a prisión preventiva, se establece:

- Presunción de inocencia, lo que implica que no sólo se les debe considerar

inocentes, sino que además se les debe tratar como tales. En nuestro sistema
esto se llama internación provisoria.

- Derecho al asesoramiento jurídico, inclusive gratuito y comunicarse

regularmente con sus asesores jurídicos, de forma privada y confidencial

- Dar la oportunidad de efectuar un trabajo remunerado; con la protección

laboral nacional e internacional y de proseguir sus estudios o capacitación

- Recibir y conservar material de entretenimiento y recreo que sea compatible

con los intereses de la administración de justicia. Esto de nuevo, teniendo en
vista la filosofía que está detrás de esto, que es que efectivamente la privación
de libertad para el adolescente desde un contexto más bien psicológico genera
aún resultados más fuertes, más indeseables, más destructivos que incluso para
una persona que es adulta, por todo lo que implica la construcción del
adolescente y esta interrupción de ese proceso.

· Luego del ingreso se debe preparar y presentar a la dirección informes completos y

demás información pertinente acerca de la situación personal y circunstancias de cada
menor. Esto es un tema que no alcanzamos ahora, pero el tema de la necesidad de reforzar
esto en las audiencias judiciales donde se presentan adolescentes privados de libertad,
sobre todo en primeras audiencias.

· Los informes deben determinar el tipo y el nivel necesario de tratamiento, y de cual

programa deberá aplicarse, de acuerdo con su edad, personalidad, sexo y tipo de delito,
incluido su salud física y mental, que garanticen su protección contra influencias nocivas
y situaciones de riesgo

· Los menores deberán estar separados de los adultos.

La regla de las naciones unidas para los menores privados de libertad, la regla 11 b da
una definición “Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del
que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pública”, el profesor la puso en el chat.

42
 Lo clave de la privación de libertad es que haya un lugar de encierro, cualquiera que sea,
incluso puede ser una institución hospitalaria, del que el menor no puede salir por su
propia voluntad y que ese ingreso haya sido por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pública. entonces, cuando se produjo la discusión en el
caso de Lissette, la chica que murió en un centro del sename, se decía que ella no estaba
privada de libertad, ella sí estaba privada de libertad porque no podía salir por su propia
voluntad porque estaba en un centro publico y por una orden judicial y administrativa,
entonces es ,uy importante el ámbito de aplicación de estas reglas, se aplica a todo lugar
de encierro, bajo estas condiciones y no solamente una cárcel y eso es muy importante
que ustedes lo consideren.

Siempre que uno estudia un tratado internacional o un conjunto de reglas, se pone el

acento en un punto, que es la aplicabilidad ¿Cómo se establecen esas reglas? Solamente
como aplicación del estado o como derechos fundamentales de las personas, si es como
derechos fundamentales de las personas estamos en el art. 5 inciso 2 de nuestra
constitución y ese artículo significa que todos los derechos fundamentales de las personas
van a ser un límite del poder del Estado en la medida en que se encuentren reconocidos
por la constitución, las leyes o los tratados internacionales vigentes, pero si es un derecho
del niño a ser tratado de una determinada manera, ese derecho fundamental tiene todas las
posibilidades, recursos judiciales para protegerlo y ampararlo, por lo tanto, podemos
trabajar con este tipo de instrumento. Para aplicarlo debemos preguntarnos ¿se puede o no
se puede aplicar? Y si se puede ¿bajo qué condiciones? Por ejemplo: el derecho del niño
del art. 40.1 esta afecto a una norma constitucional, de rango constitucional y por lo tanto,
tendría sentido que el constituyente ahora lo explicita como una norma interna o lo
mantuviera como una norma de la constitución pero de fuente internacional.

26 de Agosto DANI
Observación N°24/2019 Comité de Derechos Del Niño
Aspectos generales.
La OG-24 postula los elementos fundamentales de una Política integral de justicia juvenil y
sustituye la OG-10 del año 2007.

Contempla, entre otras materias, la prevención de la delincuencia juvenil incluyendo la

intervención temprana con niños que no alcanzan la edad mínima de responsabilidad penal
(judicialización); las intervenciones con niños que han alcanzado dicha edad mínima (optar
por medidas ambulatorias y no privativas de libertad); la importancia de la edad en los
sistemas de justicia juvenil; las garantías de un juicio imparcial; las medidas que se pueden
adoptar respecto de los niños infractores de las leyes penales; y las reglas relativas a la
privación de libertad.

43
Presunción de inocencia.
Art. 40.2 b) i) CDN

N°43 OG-24: la conducta sospechosa por parte del niño no debe dar lugar a una presunción
de culpabilidad, ya que puede deberse a una falta de comprensión del proceso, a la
inmadurez, al miedo o a otras razones.

El profe piensa que esto es efectivamente así, pues el desempeño del NNA durante el
proceso, las lógicas por las que se guía o la personalidad por parte del adolescente, puede ser
porque todos para él van a ser desconocidos en el proceso, y muchas veces no va a poder
generar confianza con el defensor; para él es un abogado más que está dentro de todo el
contexto de funcionarios.

Y esto se puede extender a las hipótesis de detención y de control de identidad, en el sentido

de que muchas veces los indicios que habilitan a la policía, y que los tribunales han
reconocido como indicios suficientes, tiene que ver con darse a la fuga, por ejemplo, o con
reaccionar al ver a la policía de una forma sospechosa o dudosa. Y esto también debería
alcanzar a una etapa inicial, pues todos los derechos y garantías rigen desde el primer
contacto del adolescente con el sistema y, no obstante, el N°43 se queda con la conducta
sospechosa del adolescente solo dentro del proceso.

Derecho a ser oído.

Art. 12 CDN: "… se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional"

N°45 OG-24: "el niño tiene derecho a guardar silencio y no deben inferirse conjeturas
negativas cuando los niños eligen no hacer declaraciones".

Sobre la interpretación del silencio del imputado en general dentro de un proceso, sería
legítimo para el juez decir en una sentencia, por ejemplo, "y al margen de toda la evidencia
contra el imputado, este guardó silencio, no haciéndose cargo en su oportunidad procesal al
derecho de controvertir". Esto no tendría lugar de ninguna forma, pues el tribunal no puede
interpretar el silencio en contra del adolescente de ninguna forma.

El adolescente que no colabora es mirado como reticente y malicioso, como si tuviese algo
que esconder, e inmediatamente se genera una imagen de que el adolescente que colabora y
hace declaraciones es un sujeto que pareciera ser menos necesitado de intervención penal que
el que guarda silencio.

Por otro lado, también hay una cultura de los adolescentes, producto de la propia etapa de la
adolescencia, de querer hablar y dar explicaciones cuando los defensores públicos le dicen

44
que no hable. Por tanto, aquí hay toda una cuestión de sobre-interpretación del silencio, y
todo lo que tenga que ver con cómo es apreciado el proceso por el adolescente y la eventual
ganancia que podría obtener, incluso comprometiendo su culpabilidad, que también pasa en
adultos, en el sentido de que lo único que les interesa es irse en libertad. Hay que cuidarse de
que el adolescente no actúe en función de eso porque, por ejemplo, hay una atenuante de
colaboración sustancial, entonces el adolescente se puede representar mentalmente y
preguntarse qué pasaría si reconoce la culpa, y el defensor público tiene que informarle de
esta atenuante.

Entonces aquí hay toda un tema que gira en torno al derecho de guardar silencio, que en caso
de los adolescentes no puede ser apreciado del mismo que los adultos, que por su estado de
madurez puede tomar decisiones mucho más autónomas, informadas y racionales de lo que
haría un menor de edad.

Participación efectiva en el procedimiento.

Art. 40.1 b) iv) CDN
N°46 OG-24: "…(el procedimiento) debe tener lugar en un ambiente de comprensión que
permita al niño participar plenamente. Los avances logrados en una justicia que responda a
las necesidades del niño impulsan que se adapten a este el lenguaje en todas las etapas y la
disposición de los espacios de entrevista y los tribunales."

Es el derecho del adolescente a participar en todo el procedimiento, el derecho a un

juzgamiento muy especializado, que tiene que ver con las audiencias, el contexto en el cual se
desarrolla el procedimiento, y que sea alcanzable para el adolescente en términos de su
comprensión, ya sea del ambiente mismo, de lo que entiende lo que pasa, también usando un
lenguaje menos discriminatorio o estigmatizante, como que un adolescente es un "peligro
para la sociedad".

Información sin demora y directa de los cargos.

Art. 40.2 b) iv) CDN
N°48 OG-24: "No basta con proporcionar al niño un documento oficial, sino que necesita una
explicación oral. Si bien los niños deben contar con la ayuda de un progenitor o un adulto
apropiado para comprender cualquier documento, las autoridades no deben confiar la
explicación de los cargos a dichas personas."

Esto hay que relacionarlo con la hoja de información de derechos del detenido, que es el acta
de derechos firmada, que en adultos se ve mucho. Según el profe en muchos casos ni lo leen
porque hay que firmarlo en el calabozo, sin su abogado defensor ni la posibilidad de leer por
las condiciones de visibilidad y hacinamiento, entonces solo firma. Y en el caso del
adolescente, este tiene la posibilidad de una explicación.

Por otro lado, una cosa es el acompañamiento que puede hacer el adulto, y más bien
consolarlo, y otra cosa es el hecho de darle información relevante desde el punto de vista
procesal. Hay una importancia de la preparación de los agentes policiales y participantes en el

45
procedimiento, en cuanto a que deben ser capaces de interactuar adecuadamente con el
adolescente, entender su condición de adolescente para efectos de explicarle.

N°106 OG-24: el establecimiento de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el

sistema judicial y la fiscalía y la disponibilidad de defensores especializados u otros
representantes encargados de prestar al niño asistencia letrada u otro tipo de asistencia
adecuada.

Entonces, debe haber una información que cumpla con el rol de que efectivamente el
adolescente esté informado, y no únicamente una mera formalidad, como en la práctica suele
pasar.

Participación de los padres o los tutores.

Art. 40.2 b) iv) CDN
N°56 OG-24: "… el juez o la autoridad competente podrá decidir limitar, restringir o excluir
su presencia en el proceso, a petición del niño o de su asistente jurídico u otro asistente
apropiado, o porque ello no responda al interés superior del niños".

Aquí tenemos un reforzamiento del estatus de sujeto de derecho del NNA, y la posibilidad de
actuación autónoma, en el sentido de reconocerle a los 14 años un derecho dentro de la
autonomía progresiva, y que tenga sobre sí el adolescente de solicitar que los padres no estén
presentes, por temas de intimidad, que no quieren que ciertos antecedentes se revelen, pudor,
etc.

La tendencia general es que hay un adulto responsable, lamentablemente en hartos casos no

hay un adulto, ni padres ni tutores, es una realidad que se da con harta frecuencia, incluso
dentro de la instancia policial. La policía debe buscar un referente, y muchas veces no los
hay.

También pasa que en las audiencias tampoco hay un adulto responsable o referente, y eso se
nota en un estado de desamparo donde se van a tomar decisiones procesales respecto de su
futuro penal.

Derecho a defensa.
El adolescente también tiene derecho a rechazar la asistencia de defensa letrada. En adultos,
los tribunales avanzan en el sentido de si entienden términos jurídicos, que demuestre de
alguna forma que se pueda defender competentemente, cosa que sería muy difícil en el caso
de un adolescente. En el caso chileno tiene la obligación de que esté un abogado, pero se han
visto casos en que hay discordancias entre el abogado y el niño, y el juez puede darse cuenta
que el abogado no lo está asistiendo debidamente y, en un caso de Valparaíso, se declaraba
abandonada la defensa, suspendía la defensa y llamaba a otro defensor. Pero el tema de que
un adolescente se niegue a tener asistencia jurídica y a representarse a sí mismo es
complicado, y en muchos países no es aceptado.

46
El profe cree que la vía va por otra fórmula, que es cambiar al abogado y exigir un estándar
de defensa que permita que el adolescente participe en el proceso en forma plena.

Derecho a no ser obligado a declararse culpable.

Art. 40.2 b) iv) CDN
N°59 OG-24: "El riesgo de una confesión falsa aumenta con la edad y el desarrollo del niño,
la falta de comprensión y el temor a consecuencias desconocidas, incluida la presunta
posibilidad de encarcelamiento, así como en función de la duración y las circunstancias del
interrogatorio".

En el sistema chileno se regulan de manera muy intensa las condiciones del interrogatorio;
deben estar el fiscal presente y también el defensor, hay reglas de procedimiento, y aun así,
cuando estén esas condiciones, puede haber un tema de renuncia del adolescente. Por
ejemplo, un adolescente admitiendo culpabilidad a cambio de una negociación de pena.
Explicarle a un adolescente cómo funciona el sistema procesal penal, sería como explicarle a
alguien que nunca ha jugado ajedrez cómo se mueven las piezas, y después decirle
autónomamente que juegue. El adolescente quedaría en la misma situación si es que el
defensor o el juez le explican las opciones que tiene, y después le digan que decida si acepta
o no responsabilidad.

Hay una serie de formas de entender la racionalidad de las decisiones estratégicas en materia
penal que no resultan adecuadas para los adolescentes, no solamente por problemas de si
tiene la competencia para poder adoptarlas, sino porque también pueden frustrar los propios
fines de la justicia penal adolescentes.

El caso Gault de EEUU es un ejemplo de un caso de violación al principio de no

autoincriminación.

Derecho al recurso de apelación.

N°62 OG-24: "Los Estados partes deben considerar la posibilidad de introducir medidas de
recurso automáticas, en particular en los casos que den lugar a antecedentes penales o a la
privación de libertad".

Hay distintos enfoques que uno podría dar, por ejemplo, el tema de aun cuando no se recurra,
en que igualmente se celebraba la consulta de una sentencia cuando no era apelada. Otro
enfoque tiene que ver con las reglas para la interposición de recursos y para su vista y fallo,
que insinúa que en el art. 149 del CPC establece la posibilidad de que el fiscal apele
verbalmente de la resolución que niegue la prisión preventiva. Esto en adultos, porque se
discute si el art. 149 rige para adolescentes, pero una regla así podría ser interesante para
adolescentes porque cuando queda privado de libertad, por ejemplo, con prisión provisorio,
no se da la posibilidad de apelación automática o verbal; el defensor tiene que presentar el
escrito ante tribunal y eso recarga el tema del conocimiento. La apelación verbal para el fiscal
tiene la virtud de que al otro día se ve en la Corte, y tiene preferencia porque es alguien que
está en un limbo jurídico pues no está preso ni detenido. En el caso del adolescente debiese

47
ser igual para que pase el menor tiempo posible privado de libertad, puesto que el recurso de
apelación toma más días en procesarse.

Art. 40.2 b) v) CDN: "si se considerare que haya infringido en efecto las leyes penales, que
esta decisión (si se le declara culpable) y toma medida impuesta a consecuencia de ella serán
sometidas a autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial
conforme a la ley".

Esta norma forma una discusión porque, para algunos, es el derecho al recurso tradicional, y
para otros, en los que se encuentra el profe, esto obliga a una revisión imperativa, porque dice
"serán", no dice "podrán ser". Esto produce problemas porque en el sistema oral y con el
principio de inmediación tratamos de evitar las apelaciones, en especial a sentencias
definitivas como nulidad y que haya un nuevo juicio.

Es un estándar complejo y distinto del de los adultos, y hay que encontrar una forma para
resolverlo, pues hay varias garantías que se entrecruzan.

Excepcionalidad de la privación de libertad

Arts. 37 b) CDN: "la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo
de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el
periodo más breve que proceda".

N°76 OG-24: "Cuando un niño cometa un delito grave, se podrá considerar la aplicación de
medidas proporcionales a las circunstancias del infractor y a la gravedad del hecho, y se
tomará en consideración la necesidad de seguridad pública y de sanciones".

N°87 OG-24: "La legislación debe establecer claramente los criterios para el uso de la
detención preventiva, que debe aplicarse principalmente para asegurar la comparecencia en
los procedimientos judiciales y cuando el niño represente un peligro inmediato para los
demás".

31 de Agosto NO HUBO POR TRABAJO/TALLER

02 de Septiembre MARI

En esta clase se van a plantear algunos temas de interés, la idea es reflexionar

acerca de aquellos en esta unidad que se va a aproximando a lo que es la ley
20.084.

POLÍTICA CRIMINAL DE ADOLESCENTES.

¿Qué es una política criminal?

48
(valores dentro del sistema, medidas concretas) uno podría decir que es una gran
definición de estrategias, medidas concretas que obedecen a medidas mas
globales, el plano más amplio sería la política, después los planes enmarcados
dentro de la política y después programas, eso para fijar el marco de la política. En
la política criminal podemos decir que es la manera en la que se administra el poder
penal, el estado decide a través de definiciones estratégicas, establecer ciertos
pilares a partir de los cuales se establece una política que ojalá pasen de gobierno
en gobierno. Los programas pueden ir cambiando, lo importante es que sea una
política consistente en el tiempo y que no quede al arbitrio de los gobernantes que
van asumiendo.

¿Se justifica una política criminal especial para adolescentes?

Es importante tener claro que el sistema penal no necesariamente se va a ver

reflejado en la criminalidad existente, la evidencia es contraria, en que mas derecho
penal, mas pena mas cárcel no va a significar diferencias significativas en términos
de delitos, violencia, etc. Hay que alejarse de una visión utilitarista, la visión tiene
que trasladarse hacia el área de los derechos. Existe una identidad adolecente, el
discurso de la identidad esta muy presente, hoy no solo de adolescentes, también
por ejemplo de grupos étnicos, según su cultura, etc. Gran parte del problema que
se vive en Chile con respecto a las etnias tiene que ver con visiones distintas,
debería haber multiculturalidades reconocidas constitucionalmente. También
tenemos un tema de legitimación, requiere tener un consenso, las revoluciones y
estallidos nacen cuando se pierde la legitimidad. Lo que descartamos en esta aula
es que los adolescentes deban tener un tratamiento igual a los adultos, ni hablar de
las ideas alocadas de que sea mas riguroso porque los adolecentes son mas
peligrosos. En principio decimos que debiera justificarse un tratamiento especial.

¿Cuál debiera ser la principal característica de una política criminal especial para los
adolescentes?

Las notas mas características de esa intervención debería ser la reinserción, y

protección de la situación en la que se encuentra, debiese tender hacia allá. Como
hablamos con Osvaldo Vásquez el otro día hay que no caer en el tratamiento
punitivo, que es de lo que nos libramos como sociedad con el modelo tutelar.

¿Qué definiciones encontramos en la CDN acerca de una política criminal especial?

En la convención se hace hincapié en la reintegración del adolecente, prohibiendo
penas capitales y cadenas perpetuas que justamente hacen imposible la
integración. El sistema debe apuntar a fines educativos, re socializar y re
integrativos.

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¿en que instrumentos normativos internos debiese estar contenida una política
criminal para adolecentes?

Debiese estar una parte en la constitución sobretodo en relación con las garantías y
lo demás en una ley especial, el código penal o cuerpos normativos de menor
rango. Es por esto que es importante el proceso de la nueva constitución ya que hay
materias muy importantes a tratar. La definición estructural y la visión país debe
estar ahí, la regulación legal debe reforzar y estar en función de eso. Antes (incluso
de la reforma de lagos) la constitución se miraba de reojo para estos temas, era muy
pétrea, algo similar pasa con la reforma procesal penal, se aprobó unánimemente y
eso es sospechoso. Distinto es en la convención constitucional donde existen
fuerzas antagónicas, sería impensado que se apruebe con unanimidad, ahí si se
dan las lógicas de la confrontación, en cambio la Reforma PP se aprueba en
términos amplios y unánimes lo que da que pensar de cuales fueron las ideas
legislativas.

Art.40 nº1 CDN : 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien
se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable
de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en
cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de
que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

Art. 37 letra b CDN: b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o

arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a
cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda;

tambien lo complementa el art. 40.1. entonces tenemos, una visión que apunta a la
reintegración y reducir la privación de libertad al máximo. Una cosa va de la mano
con la otra.

Art. 20 ley 20.084: Finalidad de las sanciones y otras consecuencias. Las sanciones
y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la
responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal
manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y
orientada a la plena integración social.

Este art. Tiene mucha importancia, después veremos la lectura que hay que darle a
esto en relación a la integración como valor, uno diría que debiera ser que las
respuestas penales tendieran a la reintegración o reeducación social, pero puede
tener otra forma de ser visto. El profesor couso establece esta idea:

50
 · Un sistema “moderno” (en relación al anterior), debe estructurarse a partir
de 2 ideas principales (que tiene que ver con no criminalizar, abolir las
medidas penales para adolescentes).
- Proteger los intereses individuales y sociales mas importantes, por su
vinculación con los derechos humanos de las personas, esto es, los
“bienes jurídicos” previniendo los delitos que atentan en contra de esos
intereses, por medio de las sanciones y salidas procesales adecuadas
para ello. Lo que busca es que un sistema no puede tener un consenso
en la idea de no intervenir, sobre todo en sociedades como las nuestras,
entonces debe haber una protección de los intereses individuales.
- Limitar la intervención penal en contra de los adolescentes, por medio de
garantías derivadas de sus propios derechos humanos, en el entendido
que la sanción es un “mal”. El adolecente es sujeto de derecho, tiene
culpabilidad, atenuada pero tiene y lo que hay que hacer es limitar la
intervención. A eso couso lo llama un derecho penal mínimo de
adolecentes.

· En relación con la intervención penal estatal, los ejes debieran ser:

- Priorizar las alternativas al proceso y la sanación (desjudicialización).
También el profe lo llama desprocesalización, oportunidad de las causas,
posibilidad de no perseguir, y en caso de ya entrar al proceso privilegiar
salidas de acuerdos reparatrios, salidas alternativas, ampliar el catálogo
de acuerdo reparatorio para adolescentes.
- En forma subsidiaria, responder penalmente en los casos de los delitos
más graves y en todo caso, privilegiando las medidas y sanciones no
privativas de libertad. Reservar la intervención propiamente penal solo
para estos casos. Dejar la primera audiencia para estos casos, que es
tremendamente criminilizadora, dañina para el adolecente.

FINES DE LA PENA EN ADOLECENTES.

- Prevención general negativa: Rol intimidatorio dirigido a toda la

sociedad.
- Prevención general positiva: reforzamiento en la vigencia de las normas
penales.
- Prevención especial positiva: efecto resocializador de rehabilitación y
de inserción social. Nos deberíamos centrar en esta.
- Prevención especial negativa: fin orientado al infractor para eliminar su
potencial dañino.

El profe dice que hay que reparar en la prevención general negativa (rol
intimidatorio) son inidóneos para adolescentes, la prevención general negativa, el
adolecente por su misma etapade desarrollo tiene mas tendencia a asumir riesgos,
no pensar en consecuencias de los actos.

51
 - Limitado potencial educativo e incluso intimidatorio que puede tener la
pena para adolescentes (prevención general).
- La privación de libertad como medida de último recurso tiene su
fundamento en el fin reintegrador de la sanción en los adolescentes
(prevención especial positiva). Si esque efectivamente la intención es
reintegrar, se cae la posibilidad de usar de manera amplia la privación de
libertad, incluso couso agrega en su texto que la cárcel fomenta la
reincidencia, desocialización, etc.
- Prevención especial de no-desocialización como límite a la pena, para
alcanzar el fin de integrar al adolecente a la sociedad, debe estar en
función de no desocializar, evitación de una pena privativa de libertad por
una menos desocializadora. El fundamento hay que encontrarlo en otras
partes, actos intolerables, por eso lo procesamos, la desocialización es un
límite.

07 de Septiembre MARTINA

09 de Septiembre VALE

En esta clase continuaremos viendo los fines del derecho penal adolescente. El derecho penal
adolescente es derecho penal y como todo derecho penal protege bienes jurídicos y ¿por qué
es derecho penal? Porque protege esos bienes jurídicos respecto de atentados especialmente
establecidos en la ley y calificados, tipificados en la ley como crimen, simple delito o falta y
porque las consecuencias jurídicas de un procesamiento penal y una declaración de
responsabilidad penal son propias de la justicia penal adolescente y son el conjunto de
sanciones penales que la ley establece. Y esas sanciones, todas ellas, unas más unas menos,
son restrictivas o privativas de libertad y por lo tanto requieren de un alto estándar de
juzgamiento, de prueba y de razonamiento judicial incluso desde el punto de vista de la
imputación objetiva del hecho, desde la imputación de responsabilidad sujeto para que esa
sanción penal tan grave pueda ser impuesta a una persona. Entonces no se protegen bienes
jurídicos a cualquier costo ni se aplican sanciones penales con objetivos distintos a la
protección de bienes jurídicos penalmente protegidos.

El segundo elemento fundamental que también conversamos en su momento era el

aseguramiento de las garantías, es decir, cómo estamos frente a un sistema que es tan
intrusivo en las libertades de las personas debemos asegurar garantías para las personas que
son sometidas el sistema penal adolescente y esas garantías también son de un estándar muy
alto y sabemos que en el caso del derecho penal adolescente no sólo están todas las garantías
penales que tienen los adultos, sino también garantías reforzadas, adicionales.

52
Y una tercera dimensión, que ya es propia del derecho penal adolescente es la protección del
desarrollo e interacción social de los adolescentes, un adolescente que se encuentra sometido
a un enjuiciamiento penal y que se encuentra sometido a una condena penal, el estado tiene
que proteger su desarrollo e interacción social porque así es respecto de cualquier adolescente
bajo cualquier circunstancia. El adolescente por ser infractor no deja de ser adolescente. En
esa línea es importante señalar que por lo tanto debemos siempre estar ponderando las
consecuencias que el sistema penal adolescente establece, significan para las personas que
van a ser receptoras de ellas. ¿Cuáles son las consecuencias que debemos tener en cuenta
cuando pensamos en el derecho penal adolescente?
consecuencias en la vida personal del adolescente: ¿cuáles son las consecuencias de un
enjuiciamiento penal de una condena penal en la línea del desistimiento o persistencia en el
delito? Las personas que delinquen pueden hacerlo ocasionalmente pueden hacerlo más
reiterada o habitual pero siempre nos debe preocupar que esa sanción favorezca el
desistimiento, es decir, que la persona no persista en la conducta delictiva, más bien que deje
de delinquir y realice conductas adecuadas a las normas. Entonces es muy importante de
acuerdo a esos conceptos que están dados por el principio de orientación a las consecuencias
que el adolescente efectivamente sea ayudado a desistir y no impulsado a persistir. Por otro
lado, este principio de orientación a las consecuencias tiene que ver con la vida social y
política de las personas se busca favorecer soluciones pacificadoras a través del derecho
penal que reduzcan la violencia y que a través en el ámbito del derecho penal adolescente una
prioridad de la política social por sobre la intervención penal, es decir, todo aquello que se
pueda resolver con una adecuada política social o intervención social debe realizarse antes
que la intervención penal. Se propone también en la misma línea la desjudializacion con
garantías por supuesto, discriminalizar conductas, buscar otras vías de solución distintas a las
penales y también conductas que están fuera del ámbito de dominio de los adolescentes, los
adolescentes una buena cantidad de delitos que se encuentran tipificados en el código penal
no están en condiciones de cometer, como por ejemplo el delito de giro doloso de cheques,
para ello necesita haber abierto una cuenta corriente y un adolescente no puede hacer eso y si
el banco le abrió una cuenta corriente a un adolescente, incluso por engaño es responsabilidad
del banco, hay otras formas de garantizar y no tiene mucho sentido estar imputando al
adolescente por un delito como ese. Por otro lado la idea de la privación de libertad como
último recurso y que las sanciones sean idóneas. Finalmente que todas las consecuencias
jurídicas, todas las decisiones que se tomen estén orientadas a lograr la integración
constructiva del niño en la sociedad art 40 CIDN. Esto plantea una cuestión bien interesante,
porque efectivamente si el derecho penal adolescente tiene como objetivo proteger el
desarrollo de los niños y por otro lado existe una orientación a que el niño tenga una
integración constructiva a la sociedad, ¿ que riesgo le ven ustedes si esto no va unido con
ninguna garantía? ¿Son sanciones penales negativas o positivas para los niños? Al incorporar
este elemento socio educativo, de apoyo, algunos dicen que en realidad las sanciones penales
adolescentes son un bien para el adolescente, no un mal, porque buscan hacer un bien,
rehabilitarlo, no castigarlo. Durante mucho tiempo hubo una discusión sobre eso, por ejemplo
si niños de la calle o muy necesitados de ayuda al final no sería más positivos para ellos y
para su futuro que fueran ingresados a un recinto de forma obligatoria y que en ese recinto
penal pudieran obtener una rehabilitación. Es algo que se estimó por muchos años en el

53
derecho tutelar de menores y existe una discusión bastante actual de esto en otro país. La
corte suprema de Estados Unidos en el caso Volter(?en el año 1967 se refirió a esto y el
profesor Fletcher hace una muy buena reflexión diciendo que bueno en realidad los jueces
insisten en que estas penas son buenas para los niños yque ellos las dictan diciendo que son
legítimas porque estas penas están motivadas en hacerle un bien a un niño y ahí el señala una
cita famosa de un profesor español llamado Caleon “ en el bien no hay exceso por lo tanto
qué sentido tiene que el abogado defensor se oponga a la pena si es un bien, que sentido tiene
probar el delito sin la pena es un bien” lo lleva a ese extremo. Y uno dice bueno, eso termina
por dislocar completamente el derecho penal y lo confunde con una política o sanitaria o de
prevención social o de protección social, entonces la corte sudamericana dijo que si los
medios que se van a utilizar son penales el impacto sobre los derechos de las personas es
equivalente a una sanción penal los estándares de juzgamiento, de garantía para el
juzgamiento y los estándares de razonamiento y de prueba deben cumplirse íntegramente. Y
eso significó la caída de todo el sistema penal de menores que se basaba en esta lógica de
decir que no son penas sino que remedios sociales, medios de tratamiento muy bien
estructurados para que estos jóvenes no vuelvan a delinquir y se reintegren a la sociedad, no
necesitamos meter preso a una persona para que vaya a la escuela ni es legítimo meterlo a la
cárcel porque no va a la escuela, lo que es legítimo es utilizar el medio penal en la medida
qué hay una proporcionalidad y la convención deja claro que la proporcionalidad debe ser
tanto con la infracción como las condiciones personales del adolescente y por lo tanto si mi
infracción no permite que la privación de libertad es una sanción lo suficientemente grave en
los pocos casos en que se permite la privación de libertad en el derecho penal, no va a ser
legítimo justificar la privación de libertad o cárcel por razones de necesidad educativa, esa es
la forma más o menos como se ha razonado.

Sanciones penales de adolescentes: aquí tenemos un conjunto de garantías muy sólidas

aparte de las del debido proceso, derecho a la defensa, a la prueba que permiten que el
adolescente pueda de una u otra manera estar protegido frente a esta pretensión punitiva del
estado de castigo o está pretensión resocializadora a través del proceso penal. Hay que
cuidarse de ambas cosas a la vez.
- proporcionalidad art 40.4 CDN en relación a. La infracción y a las condiciones del
sujeto.
- Amplio catálogo 40.4 CDN
- Prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes 37 A CDN
- excepcionalidad y breve de la privación de libertad 37 B CDN
- Evitar sanciones desocializadoras 40.1 y 4 CDN
- Protección de derechos: CDN y 40.4, 37 C
- Integración social: resocializacion 40.1 y 39 CDN

Después vimos un fallo de República Dominicana del año 2017 del tribunal constitucional de
República Dominica respecto a la inaplicabilidad de una ley.
Lo que ocurre en dominicana es que tenemos a un niño en libertad durante el juicio que es
condenado a una pena privativa de libertad que no está ejecutoriada, hay recurso contra ella.

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La discusión es que la norma de la ley especial de justicia juvenil autoriza a que ese joven
comience a cumplir condena aún cuando hay recursos pendientes y que no estaba preso
cautelarmente. Y esa norma, para los adultos es exactamente lo contraria, una persona adulta
que está en libertad y es condenada a una pena privativa de libertad no debe cumplir condena
hasta que esa sentencia esté ejecutoriada, es decir, se hayan terminado los recursos que se
hayan interpuesto.

Se presentó un recurso de inconstitucionalidad basado en dos ideas:

1. Porque a los menores se les da un tratamiento menos beneficioso que a los adultos
2. Que razones hay para que una sentencia que no esté ejecutoriada pueda justificar el
inicio del cumplimiento de una condena. Va en contra de la presunción de inocencia
porque habiendo recursos pendientes, la presunción está aún muy debilitada pero
sigue siendo inocente la persona.
La sentencia del tribunal constitucional dijo que era perfectamente constitucional la norma y
justamente uno de los argumentos que utiliza es el interés superior del Niño que para el Niño
es beneficioso cumplir la condena.

DEL 13 AL 18 DE SEPTIEMBRE NO HAY CLASES

21 de Septiembre IRENE

Daremos inicio a una nueva unidad, son 3 secciones dedicadas a injusto y culpabilidad del
derecho de adolescentes. En la evaluación que tendremos en noviembre haremos algunas
preguntas sobre el texto que veamos el día de hoy. El texto se llama el nuevo derecho penal
de adolescentes y la necesaria revisión de su teoría del delito.

El texto plantea una idea, en relación con la necesidad de pensar una teoría del delito propia
para adolescentes, cuando hablamos de teoría del delito, ustedes tuvieron sus cursos de penal,
ya pasaron por ese concepto dogmático de delito, como aquella acción típica, antijurídica y
culpable, con esta distinción que se hace entre el injusto, por un lado, que sería lo típico y
antijurídico; y la culpabilidad por otro, donde se analizan cuestiones que tienen que ver
directamente con la situación personal e individual de que se está apreciando una conducta
que podría ser constitutiva de delito, esa es como la idea central, vamos a ver ahora, como lo
plantea el autor.

Al profesor le parece que es una visión bien interesante, es audaz en cuanto a un

planteamiento en relación con la necesidad de tener una concepción particular, distinta,
diferenciada respecto de los elementos del delito adolescente. Le parece interesante cómo se
plantea en términos de exigencia, no tan solo como opción, eso como una introducción.

PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES:

- Sistema de responsabilidad especial y garantías procesales: esto es algo que es bien

pacifico, nosotros lo hemos visto en nuestro curso, del sistema distinto del sistema de

55
 adulto, por eso se denomina especial y con garantías procesales que son distintas, que las
vimos en la convención, que las vamos a ver en la ley 20.084 cuando veamos la unidad de
debido proceso que será hacia el final del curso. Como les digo este punto es bien
pacifico, no hay nada que decir.

- Ámbitos y límites del régimen penal menos estricto: Marcos penales y diversidad de
respuestas. El autor identifica dos ámbitos, que tienen que ver con un régimen menos
estricto, un régimen en general atenuado para los adolescentes, que también resulta ser
indiscutible, nadie podría desmentir que respecto de los marcos penales, la ley 20.084
establece un marco atenuado, esto lo vamos a ver en el artículo 21 de la ley 20.084 que
desde ya anticipamos que establece que para los adolescentes entre 14 y 18, quedarían
sujetos al estatuto de la ley 20.084, el marco penal de adultos se reduce en un grado,
entonces, evidentemente que hay un marco más morigerado, pero en términos objetivos
uno podría decir que al final del día parece un poco indiscutible que los marcos penales
son un poco más bajo para adolescentes, otra cuestión que también es objetiva, es lo que
tiene que ver con la diversidad de respuestas.

La ley 20.084, establece un sistema distinto de respuestas penales, vamos a ver la próxima
unidad, lo que tiene que ver con las sanciones, tenemos el lugar de la privación de libertad
con el nombre de presidios y preclusiones que es lo típico respecto de adultos, bueno aquí
tenemos lo que se llama la “internación”, el internamiento en régimen semi cerrado o cerrado,
dependiendo del delito, vamos a ver cómo se determina ahí la sanción y vamos a ver una
serie de respuestas penales que no son privativas de libertad, las libertades asistidas, la
libertad asistida simple, por un lado y la libertad asistida especial por otro, más abajo la
amonestación, la multa, los trabajos comunitarios, o sea existe una diferencia respecto de eso.

- diferenciación no abordada: teoría del delito. Hay una diferenciación que no es abordada,
en el estatuto chileno, y a nivel comparado la verdad es que tampoco, que tiene que ver
con la teoría del delito. Entonces, el autor dice que hay garantías especiales, hay un
régimen especial, hay sanciones distintas, formas de determinarlas de manera distinta,
distintas sanciones en términos de respuesta, pero lo que la ley no aborda es lo que tiene
que ver con los presupuestos de la responsabilidad penal y cuando hablamos de los
presupuestos hablamos de los presupuestos del delito, de la acción típica, antijurídica y
culpable, entonces, es validos preguntarse la siguiente pregunta ¿son los mismos
presupuestos respecto de adultos? ¿hay que apreciarlos de la misma forma? Entonces, la
tipicidad de un adulto resulta ser una respecto del tipo penal, bueno respecto de
adolescentes debe ser necesariamente otra, atendida su especial condición como sujetos
en desarrollo, incompletos, con sus condicionantes físicas y psicológicas que ya vamos a
estudiar. Vamos a ir viendo como él sostiene que es necesario tener una aproximación
distinta respecto de estos elementos en el caso de los adolescentes.

- El profesor Hernández, establece una pregunta a partir de su tesis de que hay que
apreciar de manera distinta estos elementos en el caso de los adolescentes, entonces se
plantea la pregunta de si ¿ esto queda dentro del ámbito de la interpretación de los
elementos del delito y en consecuencia de la forma de configurar, de construir la

56
 responsabilidad penal de adolescentes o si derechamente habría que impugnar un sistema
legal (ley 20.084) que no considero aspectos especiales para adolescentes? Ahí el
argumento para la impugnación sería el hecho de tratar igual a personas que son
desiguales, y de manera tal, que se incumpliría, por de pronto, con estatutos
internacionales: convención de derechos del niño, que impone la necesidad de tener un
sistema especial y la constitución, art. 19 n°2 en relación con la igualdad ante la ley, en el
sentido de tratar como iguales a personas que no lo son en función de sus características.
El autor se pronuncia en función de una interpretación, a pesar de que no es tan claro, él
señala que es un ámbito que se debe dejar entregado a la teoría del delito y que entonces,
por una parte, los autores deben realizar un trabajo sistemático en relación con los
elementos del delito, abriendo un espacio para ello y los operadores del sistema penal, ya
sea, Fiscalía, Defensoría y por supuesto, los tribunales al momento de decidir, deberían
interpretar distinto estos elementos, de manera tal de configurar una teoría del delito
propia para los adolescentes, fundamentalmente en el entendido de que la impugnación
tendría que ser a través del sistema concentrado que tenemos de control de
constitucionalidad (Tribunal Constitucional) y únicamente podría ser, a través de, un
control represivo y normas concretas y aplicables a un caso concreto.

- Régimen diferenciado, se impondría a partir de lo que establece el art. 19 N°2 de la

constitución “igualdad ante la ley” y en consecuencia, tendría sus particularidades, los
adolescentes deberían tener también una manera de ser tratados penalmente, en relación
con la construcción de sus responsabilidad penal, distinta de los adultos.

- El autor, coloca encima de la mesa un artículo, que es el art. 4 de la ley LRPA, es una
norma que vamos a ver el día jueves, pero me parece importante que desde ya la
señalemos, el autor establece una pregunta ¿si es por razones de política criminal
únicamente? O sea, despenalizamos esto que vamos a ver ahora, despenalizamos ciertas
conductas, pero por razones de conveniencia desde el punto de vista del ejercicio del
poder penal, o si efectivamente hay una justificación que va mucho más allá de eso y
efectivamente estamos entrando en un terreno donde a partir de este artículo en concreto
podríamos desarrollar una teoría un poco más amplia, darle un efecto extensivo a esta
regla en relación con el reconocimiento que haría el legislador respecto de un tratamiento
distinto, en cuanto a los elementos del delito.

El articulo 4° dice así “Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente
respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quater y 366 quinquies
del Código penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años
y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 o 363 de dicho
código, según sea el caso, a menos que exista entre aquella y el imputado una diferencia de, a
lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres
años, en los demás casos”, entonces pareciera que en el caso del 362, cuando estemos frente a
jóvenes de 14 y 13 no sería punible (caso de los pololos).

El autor señala esto, porque se puede apreciar el tratamiento diferenciado que da el legislador,
que haciendo una analogía bonam parte, podria extenderse a los diferentes ámbitos de la

57
regulación legal, pero, ante la ausencia de una legalidad de los elementos del delito, se (22:12
, no se entiende la palabra que quiere decir, se corta ) a los diferentes elementos, vayan
pensando desde ya donde se situaría esta regla del art.4, si es un problema de tipicidad, un
problema de una especie de justificación en termino de no hacer lo ilícito, no obstante fuera
típico, o si habría que extenderse hasta las excusas legales absolutorias, que estan en el
ámbito de la punibilidad, o sea, que no serán punibles o si habrían otras consecuencias en
relacion con esto y se podria entonces extender.

El comentario que uno podría hacer en relación esto, es que si ustedes lo advierten, los
elementos del delito no están recogidos expresamente en nuestro Código penal, sino que son
un trabajo dogmático, de hecho lo que hacen los autores, el hecho de que los autores tratan de
identificar los distintos elementos dentro de la regulación normativa del Código, esto como
comentario al reproche que se hace de que el legislador no haya recogido aspectos distintos
respecto de los adultos en la ley RPA, en el fondo el comentario va por este lado, si no lo
hizo, si no señala expresamente tipicidad, juridicidad, al menos como elementos, más allá de
que lo exprese en determinadas reglas, el profesor ve bien complejo que el legislador haya
ido a la ley especial a recoger estos elementos.

- El autor entonces, a partir de esto, se la juega con que esta misma regla de exclusión, a
partir de una interpretación analógica, en buena parte, respecto del adolescente, no tendría
que responder respecto de ciertos delitos en que el autor establece que supondría una
situación en la cual el adulto actúa respecto de una adolescente, de un menor de edad
fundamentalmente, por ejemplo: la sustracción de menores, art. 142, el autor dice que no
tendría sentido o no sería razonable o no sería correcto penalmente castigar a un
adolescente que lo que hace es sustraer a un menor de edad del hogar de sus padres,
llevárselo de la casa, porque señala que no es el tipo penal de la norma, para efectos de
incriminar la conducta, menciona el 357 tambien sobre el abandono de hogar, pone el
ejemplo del adolescente de 15 años que desea irse de su casa y habla con su vecino de 13
años para que se vaya con él, entonces el autor dice ¿esto se encuentra dentro de lo que el
legislador establece como una conducta digna de incriminar y castigar en términos de
tipicidad? El autor dice que no.

- Opciones sistemáticas: el autor dice que hay un fin de protección de la norma, en

términos bien funcionalistas, eso nos suena al funcionalismo o adecuación social, normas
adecuadas socialmente, pareciera que, en un contexto grupal, los jóvenes adolescentes se
relacionan de manera distinta que lo hace un grupo, por ejemplo de personas adultas, en
relación con el vocabulario, las expresiones, en relación con lo que implica un insulto en
un contexto adolescente, incluso una agresión.

- Entonces su argumento es la analogía bonam partem del artículo 4 de la ley de RPA

haciéndolo extensivo a los demás tipos penales, para efectos de no aplicarlos a los
adolescentes ¿Qué les parece eso? Una compañera, hizo una alusión que le parece bien
acertada al profesor, que es cuando apuntamos a cuestiones de tipicidad. No podemos
llegar y aplicar la normativa, sin antes buscar otras formas de solucionar los problemas,
aquí hay dos posiciones en conjunto con el autor, el profesor, haciendo un contrapunto,

58
 para efectos de discusión, le produce problema el hecho del texto expreso, de cómo un
tribunal debiera reflexionar en relación con no castigar un hecho como este, a nivel de
tipicidad, el profesor cree que el plantearlo como lo plantea el autor, tiene ese desafío,
abre la puerta a cuestiones que ya no tienen que ver con cuestiones penales, sino que
tiene que ver con cuestiones de teoría del delito, tiene que ver con cuestiones que se
debaten en ese ámbito en relación con la posibilidad de que un juez pase por sobre el
tenor literal o lo que dice un tipo penal, usted vea si se castigue incluso cuando se cumpla
con los elementos del tipo penal, eso es lo que al profesor le complica, porque eso es una
corriente del pensamiento de la filosofía del derecho que esta muy en pugna con una
teoría mas bien positivista, permitiendo que los principios pasen por sobre la ley,
pudiendo el juez no aplicar la ley, eso para el profesor es complejo, porque si ustedes se
ponen a pensar, si uno hace una reflexión similar, entonces, el juez podria absolver todos
los casos de hurto en supermercados en relacion a argumentos tales como el escaso
importe de los productos o la situación de extrema desigualdad que existe entre un centro
comercial, que por lo demás es una gran cadena, versus alguien que, puesto en
conocimiento del tribunal como antecedente, a lo largo del juicio, alguien que gana 200 o
300 mil pesos y lo que sacó fue una botella de vino, un dedazo de carne, el profesor lo
nota complejo por eso. Los argumentos para efectos de pasar por sobre un tipo penal,
entendido de esa manera, podría abrir la puerta desde otras reflexiones que no tiene que
ver con adolescentes y en donde pueden existir razones igual de fuertes para que un juez
optará por no condenar a alguien aun cuando la ley fuera clara al respecto.

- Antijuricidad: bien jurídico protegido, no dice mucho, pero lo instale como tema
respecto de la antijuridicidad material, respecto a la protección del bien jurídico.

- Casales de justificaciones, el autor dice la manera en la que se pueden interpretar los

requisitos, esto de la necesidad racional del medio, bueno el exceso intensivo, en relación
con la legitima defensa, quizás no colocarlo como exigencia para adolescentes, no le
podemos exigir lo mismo que un adulto, de que haga un análisis racional extenso sobre su
defensa.

- En el tema de la imputabilidad a nivel de culpabilidad, la imputabilidad por enajenación

mental, el autor hace un argumento bien ingenioso, en relación con el estupro, dice que
cuando la víctima es menor de edad en el estupro, se establece la anomalía o perturbación
como factor relevante para efectos de que sea delito, entonces, esa misma anomalía, que
no es constitutiva de enajenación mental, debiera ser trasladada al adolescente que es
perseguido penalmente, entonces dice, que a partir de eso puede considerarse que en el
bien N°1, para efectos del adolescente, bastaría una anomalía o al menos un 11 n°1 que es
la eximente incompleta, lo que no sería así para adultos, ya que para adultos una simple
anomalía o perturbación no tendría efecto.

- Causales de inexigibilidad: fuerza irresistible, miedo insuperable. Apreciamos de manera

distinta esas eximentes con la posibilidad de exigir una conducta distinta conforme a
derecho, que es la traducción dogmática de causales de inexigibilidad.

59
- Error de prohibición: percepciones y valoraciones sociales, por ejemplo: la ley 20.700,
que es ley del hilo curado que establece incluso castigos penales, entonces, un error de
prohibición en términos de la valoración social, podría llevar a que efectivamente
tuviéramos una consideración distinta respecto de los adolescentes.

El profesor ve 3 ámbitos diferentes en que la dogmática penal debiera tomarse en

consideración en materia de adolescentes, para efectos de un tratamiento distinto, en el
primer ámbito, el profesor es de la idea de que la dogmática no podría entrar a corregir
situaciones que tienen que ver con una legislación deficiente o con una falta de tratamiento
más especializado por el legislador, en este primer caso, yo coloco las situaciones en las
cuales existe un texto expreso para efectos de apreciar la tipicidad, donde el profesor ve
complejo avanzar a una situación en la que los principios se encuentren sobre la ley. Por
ejemplo, el art. 357, supongamos que el adolescente convence al vecino de dejar la casa, el
profesor cree que a nivel de tipicidad es bien poco lo que se puede hacer sin incorporar
factores que generan cierto grado de incertidumbre o problemas en relación con la función
propia del juez, el profesor optaría por modificar la legislación o avanzar a criterios que, en
términos del sistema penal, tendieran claramente a la desestimación de los casos. El hecho de
que el sistema reaccione muy anticipadamente y no judicialicen los casos, el profesor no se
imagina a ese adolescente llegando a una audiencia de control de detención, pero no en
términos de descartar la tipicidad.

En un segundo ámbito, el profesor plantea situaciones en las cuales efectivamente hay un

espacio muy fructífero para efectos de hacer apreciaciones diferenciadas, pero sin traspasar el
texto legal y ahí tenemos una de ellas, el 10 N°9, están exentos de responsabilidad penal,
quienes actúen movidos o obren por una fuerza irresistible o miedo insuperable, ahora bien,
la interpretación que los tribunales le den a las cláusulas de fuerza irresistible o miedo
insuperable, el profesor cree que se pueden estimar diferentes para adolescentes que para
adultos, ahí el profesor no cree que haya problemas, sino que tiene que ver más con un tema
de fundamentación de la decisión.

Un tercer ámbito, es un ámbito en el que, a partir de un anuncio legislativo, como el artículo

4 de la ley RPA, en donde uno podría interpretar que efectivamente el legislador quiso hacer
una diferencia, en ese contexto en donde el legislador anunció e hizo una diferencia y la puso
en el texto legal, bueno que, respecto de eso, pudiera hacerse interpretaciones en bonam
partem para efectos de ampliar el ámbito.

Para el jueves leer los primeros artículos de la ley.

23 de Septiembre DANI

Responsabilidad/culpabilidad/imputabilidad.
CP N°10 están exentos de responsabilidad criminal:

60
2° El menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14 se
regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

40.3.a CDN: El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los
niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Esta edad mínima no es 18 años,
porque esa es la edad de la franja superior, entonces la CDN exige que se establezca una edad
mínima que sería el límite inferior de la franja. Establece un derecho de los NNA a no ser
juzgados como adultos, y por lo tanto, ese límite no puede ser traspasado por el legislador.

Entonces, el legislado tomó el límite superior de 18 años, y el límite inferior de 14.

Hay algunos países en que la edad mínima es mucho más baja, sobre todo en países
anglosajones.

Hasta el año 2007, que entra en vigencia la ley 20.084, las personas entre 16 y 18 podían
tener responsabilidad penal. Entonces, el art. 10 N°2 era que estaban exentos de
responsabilidad penal los menores 18 años y mayores de 16, y que conste que no hayan
obrado con discernimiento, y los menores de 16 estaban considerados irresponsables
penalmente desde el punto de vista de los adultos.

Así, se crea un nuevo sistema de responsabilidad penal de jóvenes entre 14 y 18 y se impide

cualquier forma de traspaso al sistema penal de adultos.

¿A quién se dirige esta legislación?

Hay doctrinas político-criminales que consideran la edad penal como una barrera o frontera
político criminal entre dos sistemas de respuesta ante el delito: el de adultos y el de personas
menores de edad.

Esta distinción aparece en Chile en el año 1928 cuando se empiezan a establecer los sistemas
de menores con posibilidad de traspasar menores de edad al sistema de adultos, pero nunca
los adultos al sistema de menores, a través del sistema de discernimiento. Los sistemas de
inimputabilidad estaban basados en un criterio ajeno a la imputabilidad, que era de tipo de la
peligrosidad.

Después estaban las doctrinas de la imputabilidad en sentido estricto que asimilan al

menor al enajenado mental. El menor no tiene capacidad de culpabilidad por carecer de
plenas facultades de comprender lo ilícito y actuar según esa comprensión. Esta era la tesis
del discernimiento.

Por otro lado, la idea de franja de edad establece un concepto de sujeto responsable, y sobre
eso está la duda de si va a ser lícito que el Estado responda respecto de sus conductas
delictivas porque es un sujeto culpable o por su peligrosidad. Y entonces, tenemos una
segunda división importante que el derecho penal juvenil tiene que tomar en cuenta que es:
A. Si es un derecho penal de culpabilidad

61
 B. Si es un derecho penal de peligrosidad

Jiménez de Asúa 1953: debe abolirse toda solemnidad y publicidad en el proceso (…) como
no se trata de una litis no hay intervención de abogados, no cabe aquello de que haya un
defensor, que exista un juez que oiga a ambas partes. Allí no hay más que un hombre que
estudia a los menores y que trata de ayudarles (al que) debe darse el más amplio arbitrio para
determinar la forma en que haga investigaciones. (El juez) no va a investigar hechos, no va a
dilucidar si el crimen se cometió en tal o cual forma, si existía esta o aquella otra causa de
justificación, si habían circunstancias agravantes o atenuantes. Lo que va a hacer es estudiar
la personalidad del menor.

Bustos/Cillero: toda persona es responsable, pero cada uno en niveles diferentes y de

acuerdo con la configuración jurídica y social que se le reconoce. Con la entrada en vigencia
de la Convención y el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, cambia la
configuración jurídica y social de la infancia respecto de la que anteriormente había
predominado en la legislación de menores. Hablar de que alguien no es responsable es
privarlo de su calidad de sujeto, incluso en el caso del demente y de los niños muy pequeños.

Entonces, da espacio a un derecho penal garantista y limitado por todos los principios. Dentro
de esos principios garantistas se encuentra:
1. Principio de culpabilidad: nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa)
Considerado un límite al castigo, según Ferrajoli es el más importante. Cualquier sistema
jurídico de respuestas penales que pretenda ser garantista tiene que reconocer el principio de
culpabilidad, e impedir cualquier forma de responsabilidad objetiva, en que basta que se
configure el daño para que la persona sea responsable sin ningún otro criterio de imputación,
o de presunción de culpabilidad.

2. Culpabilidad como categoría dogmática de la teoría del delito.

Como acción típica y culpable. Entonces, la culpabilidad también es un requisito de una
declaración de responsabilidad del sujeto, y por lo tanto, de la imposición de las
consecuencias propias del derecho penal.

3. Culpabilidad como fundamento de la pena y como medida de la pena.

La pena va a medirse de acuerdo al grado de culpabilidad del sujeto. El derecho penal juvenil
como tal, es un derecho penal de culpabilidad que reconoce que la culpabilidad del sujeto es
disminuida, que es una culpabilidad distinta a la del adulto y es una culpabilidad especial de
adolescentes, y por lo tanto, todas las penas de adolescentes tienen como fundamento la
culpabilidad de adolescentes y así, la medida de la pena es menor.

No es una atenuante de la pena, sino que la pena compensatoria de la culpabilidad o acorde a

la gravedad de la culpabilidad tiene un rango de extensión distinto; en nuestro caso, va hasta
los 10 años respecto a un rango de extensión de las penas perpetuas de una tarifa perpetua de
40 años. Entonces, en un principio a un adulto se le puede imponer una perpetua,, y en
algunos casos la perpetua calificada (que son 40 años para solicitar su término), respecto a la

62
otra pena que son 10 años. Dentro de esos 10 años, la gravedad de la culpabilidad va a
implicar cuánta pena se va a aplicar para cada caso en particular.

4. Roxin: relación entre culpabilidad y prevención.

El sujeto es culpable, hay necesidad social de imponerle la pena, necesidad respecto del
sujeto, necesidad preventivo especial positiva, y a ese concepto de culpabilidad más de
prevención lo llamamos responsabilidad.

Eso nos permite distinguir entre:

A. Causales de exculpación
B. Causales de justificación

Están exentos de responsabilidad penal, pero de modos distintos; si el sujeto es no culpable a

si la conducta se encuentra justificada. No es lo mismo legítima defensa a una causal de
exculpación.

Problemas: libre albedrío.

¿Por qué es legítimo poder señalar a un sujeto como infractor a la ley penal, si es que
efectivamente él se encuentra determinado por condicionamiento social, personal,
psicológicas, que lo llevan a cometer el delito, y que por lo tanto, en realidad no podemos
afirmar que el sujeto actúa culpablemente en un sentido de culpabilidad con una libertad?

Hay casos en que los hechos que el sujeto realiza aunque formalmente se puedan inscribir
dentro de un injusto penal, en realidad son hechos que no le pertenecen al sujeto como
expresión de su personalidad propia, y por lo tanto no le es exigible ninguna otra conducta;
no es culpable el sujeto.

Entonces, el sistema ha logrado resolver el problema del libre albedrío fundamentalmente a

través de otras categorías que prescinden de una capacidad de determinación o motivabilidad
normal. Y si hay una capacidad de motivabilidad no normal en el adulto o el adolescente,
cada una se medirá de acuerdo a las condiciones de cada cual, en ese caso vamos a estar
frente a una situación distinta que es posible alegar la no culpabilidad de ese sujeto.

Derecho penal de culpabilidad/derecho penal de peligrosidad.

Y eso nos va a permitir también hablar de un hecho penal de culpabilidad versus de un hecho
penal de la peligrosidad. Si no me baso en la culpabilidad, simplemente voy a señalar que la
legitimidad de la respuesta penal (la respuesta de cárcel) viene dada porque el sujeto es
peligroso. Es un poco lo que decía Jiménez de Asúa.

Culpabilidad por el hecho/culpabilidad de autor.

Las personas responden por los hechos que realizan y no hay autores; no hay ladrones, hay
autores del delito de robo. Entonces, una culpabilidad de autor es aquella que se maneja
fundamentalmente sobre categorías de culpabilidad orientadas a los sujetos. Esto hoy en día
está abandonado, pero sí existe el derecho penal de autor o derecho penal del hecho; es

63
una idea en que hay ciertos autores o tipos de autor, como el narcotraficante, terrorista, que
hay autores calificados, que se va fusionando con una idea de derecho penal de autor. Y en
algunos casos mucho más graves lo fundamental no es el hecho cometido sino la
personalidad del sujeto}, que pertenece a una banda, ciertas categorías sociales, etc., las
cuales las leyes de menores habitualmente caían con este tipo de conceptos y con esta idea
del menor delincuente. Y el delincuente como una categoría de persona y no como una
consecuencia de una atribución de un hecho.

Si es que es la culpabilidad la que fundamenta la consecuencia jurídica, y no la peligrosidad,,

su medición será de acuerdo a la culpabilidad pero también van a haber una serie de
cuestiones o consideraciones importantes, por ejemplo, cuando las personas ya son mayores
de edad, y sin embargo, como cometieron el delito como menores de edad su culpabilidad es
menor, porque la culpabilidad se considera en función del momento en que se cometió el
delito, mientras que la peligrosidad es una cuestión de hecho que siempre se va a revisar
sobre la base del momento en que se está juzgando. Entonces, siempre estamos hablando de
un juicio a posteriori cuando hablamos de culpabilidad de un hecho pasado, mientras que
cuando hablamos de peligrosidad hablamos de un juicio de pronóstico a futuro y eso es muy
riesgoso desde el punto de vista de las posibilidades de error y de las garantías penales.

Edad penal.
¿Cuándo uno no debe responder? Son formas negativas; algo que no es. Una forma distinta
de plantearse el problema es hablar de mayoría de edad penal en lugar de inimputabilidad. Y
entendemos que el límite superior como barrera o frontera obedece a una política jurídica
amplia de protección de las personas menores de 18 años y una política criminal consistente
con esa decisión. Hay un derecho penal para adultos y otro para adolescentes porque las
personas menores de 18 años gozan de un sistema jurídico especial y son sujetos responsables
a partir de los 14, de acuerdo a la ley chilena, de modo distinto de los adultos. Entonces,
separamos dos sistemas de reacción penal, y la edad penal sirve para separarlos, no para
menoscabar a unos sujetos respecto de otros; no es que uno sea equivalente a un demente,
sino que el menor de edad tiene unas características propias distintas.

Ahí aparece un problema de que si los delitos son muy graves (crimen de adultos, penas de
adultos) se debe aplicar un derecho penal de adultos. Entonces, la pregunta es si la gravedad
del delito significa o no mayor culpabilidad, ¿son autores de delitos graves un conjunto de
sujetos, o son simplemente adolescentes que han cometido ciertos delitos?

Entonces, hay un conjunto de obligaciones que se han planteado en el nivel del derecho penal
de adultos y de jóvenes de limitación que empiezan a ser puestas en duda por la gravedad del
delito o la peligrosidad de los sujetos. Y se dice que el derecho penal de adolescente no tiene
respuesta frente a una persona que a los 16 años ha matado a 25 sujetos. Por lo tanto, tenemos
que encontrar un sistema de tratar a esa persona en vez que como menor de edad, como
adulto.

64
Nuestra posición es que la edad es una barrera infranqueable, es decir, el derecho penal
juvenil tiene que hacerse cargo de todos los casos, incluso los más graves, porque si no lo
hace nos quedamos con un sistema que permite pasar a personas adolescentes al sistema de
adultos y romper esa barrera de infranqueable que es la garantía de la culpabilidad.

Si los adolescentes son culpables de un modo distinto de los adultos, no pueden responder de
acuerdo a las reglas de los adultos. Para esto, siempre tenemos que resolver la gravedad del
delito + culpabilidad propia de los adolescentes + necesidad preventiva de pena + idea de
protección al desarrollo del adolescente.

Lo que se discute acá es que esta categoría de delitos graves (delincuentes reincidentes,
violentos, asociaciones, sicarios, etc.) son categorías de tipo delincuentes, pasamos a un
derecho penal de autor, y lo que debemos hacer es una descripción objetiva de los tipos
penales. ¿Qué es una violencia grave? Aquella violencia grave contra las personas, cualquiera
sean los sujetos que la desarrollen.

La otra discusión tiene que ver con la idea de que a mayor edad mayor pena. Entonces, en
general pareciera ser que hay una discusión entre si es un problema de edad o de madurez.
Dentro de la franja de los 14 a los 18, ¿es la edad lo más importante o la madurez que el
sujeto presenta?

Lo que ocurre es que en la práctica es que entre los sujetos de 14,15,16,17 años hay bastante
heterogeneidad; en general, consideramos que tienen un nivel de desarrollo suficiente para
considerarlos culpables, es decir, tienen las categorías básicas para poder imputarles una
consecuencia jurídica por culpabilidad. Sin embargo, hay ciertos sujetos que pueden quedar
fuera del sistema, que pese a tener 14 a 17 años puede que no tenga la madurez suficiente, y
esos sujetos no pueden ser considerados culpables o imputables desde un punto de vista de un
sistema penal juvenil, por lo que deben salir del sistema; es posible declarar, en un sistema de
responsabilidad penal juvenil basado en la idea de culpabilidad, inimputables o inculpables a
sujetos producto de su falta de desarrollo.

Para objetivar eso, muchas legislaciones, como la chilena, toman una decisión; para graduar
la pena van a dividir el tramo, por ejemplo, entre 14 y 16 se va a poder aplicar una pena
máxima de 5 años, y entre 16 y 18 una pena máxima de 10 años. Cillero no recomienda los
marcos penales agravados en relación a la franja porque cree que hay muchas posibilidades
de error, y cree más bien en valoraciones individuales y en franjas más estrechas en relación a
la pena. Le parece que los 10 años de Chile son extremos. Entonces, le parece que más que
agravarlo en función meramente a la edad, es mejor tener marcos más estrechos (como 5
años), y poder moverse con más libertad dentro de ellos atendiendo a una valoración
individual caso a caso de las condiciones, que tienen que ver con la necesidad, idoneidad y
proporcionalidad entre la gravedad del delito (bienes jurídicos afectados) y los efectos de la
sanción en el adolescente (art. 24 f)

La edad puede servir para limitar la respuesta penal, pero no para agravarla.

65
La privación de la libertad debe ser una medida de último recurso y breve, en un horizonte de
tiempo que sea compatible con la realización de una vida autónoma del sujeto. Se trata de
evitar el daño de devastar la vida del adolescente y la desocialización; que el efecto en el
tiempo prolongado de la privación de libertad en el sujeto sea tan grave que lo desocialice
permanentemente, y por lo tanto, exceda cualquier medida de culpabilidad. La culpabilidad
debe graduarse también en función del desarrollo del niño, y también a el efecto que esa
consecuencia va a tener en el desarrollo del niño. Por eso Cillero es partidario de penas
breves y de último recurso y en un horizonte temporal compatible con el desarrollo del
adolescente, porque podríamos estar destruyéndolo como sujeto con la misma pena que le
estamos imponiendo.

Las tres dimensiones de la capacidad.

1. Capacidad de culpabilidad: conocimiento, voluntad, exigibilidad de otra
conducta en relación a la infracción penal.
Esperamos que el sujeto se motive por la norma, y actúe de acuerdo a la norma. Para eso
requiere cierta capacidad de motivabilidad de la norma, que la norma tenga un efecto
comunicativo con la persona.

No el castigo penal, no es que comprenda que finalmente el atentar contra la vida o integridad
sexual de otra persona va a llevar una pena; esa es una parte del conocimiento. Pero otra parte
importante es que él sea capaz de entender el sentido de la prohibición y el respeto a los
bienes jurídicos de otros.

2. Capacidad (madurez) procesal para participar de un proceso penal.

Si las personas tienen una mínima capacidad para participar del proceso. ¿Cómo hacemos que
el abogado haga participar al adolescente en el proceso? Si el adolescente no puede tomar una
decisión, por ejemplo, si guardar silencio o prestar colaboración a la investigación, aceptar un
abreviado, ¿podemos contar con ese adolescente?

No es un requisito la participación del propio adolescente para la validez del proceso.

3. Capacidad de respuesta, adecuación a la pena juvenil.

La pena juvenil pedagógica socioeducativa sea capaz de motivar al sujeto de conseguir su fin.
Esto fundamentalmente en Alemania.

Nos quedaremos con la primera dimensión, que es la más importante para la categoría
dogmática de la culpabilidad.

Teoría de la culpabilidad.
Culpabilidad.
Cury: "La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y
prohibiciones del derecho".

66
Es decir, podía actuar de otro modo, y le era exigible otra conducta. Esta es la más dominante
en Chile.

La situación concreta es la de ser un adolescente, y por eso tenemos un derecho penal

distinto, porque tendríamos que hacer tantos juicios individuales especializados en un caso
que es genérico en todos los adolescentes, que la decisión más razonable es construir un
sistema especial que pueda definir qué significa poder actuar de otro modo por el adolescente
y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho para todos los adolescentes entre 14 y 18
años, y después hacer un juicio individualizado en la situación específica.

Muñoz Conde: es una tercera categoría complementaria a la tipicidad y la antijuricidad, cuya

presencia es necesaria para imponer una pena. La función de la culpabilidad es acoger los
elementos referidos al autor que sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son también
necesarios para la imposición de una pena.

Dice que la culpabilidad es un presupuesto para imponer una pena.

Concepciones sobre la culpabilidad.

Se pasó de la concepción psicológica a la concepción normativa.

- Teoría psicológica: dolo y culpa como modo de presentarse la culpabilidad.

Culpabilidad era subjetividad.

- Frank: fundador de la teoría normativa

1. Dice que hay un problema de medición: no se pueden graduar; se dan o no se dan.
2. Inimputables: hay vínculo psicológico, pero no es suficiente. Si decimos que la
razón por la cual los adolescentes no son culpables, su falta de dolo o malicia, probablemente
se fijaría la edad penal mucho más debajo de 14 años. El niño quería el delito, quería el
resultado, pero no significa que sea suficiente para reprochar la conducta desde un punto de
vista normativo general.
3. No se puede explicar la culpa inconsciente. La reacción jurídico penal en este caso
sería pura responsabilidad penal objetiva.

Lo que dice Frank es que culpabilidad es reprochabilidad de la conducta típica. Y es una

teoría normativa compleja de la culpabilidad; teoría compuesta de varios elementos, como
incorporar un elemento de reproche jurídico.

- Teoría normativa pura de la culpabilidad.

Se basa en una estructura finalista, en que se excluye el dolo y la imprudencia, se envía al
tipo doloso o culposo (delito o cuasidelito) y posteriormente los elementos de la culpabilidad
son:
1. Imputabilidad (edad y salud mental)
2. Conciencia de la ilicitud

67
 3. La exigibilidad de la conducta ajustada a derecho

Se dice que respecto a la conciencia de la ilicitud ha ido cambiado en el tiempo, sobre todo
con los sistemas computacionales, por ejemplo, ciertas estafas que antes quedaba fuera del
marco del adolescente, ahora un adolescente de 15 años puede hackear un banco y hacer una
estafa enorme, que son delitos que antes se consideraban que no eran propios de los
adolescentes.

Concepto material de culpabilidad.

Pretende reunir en un solo fundamento material los "elementos de la culpabilidad" (capacidad
de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta).

Para Muñoz Conde, la motivabilidad:

1. Lo fundamental no es que el sujeto pueda elegir entre varias conductas posibles.
2. La norma se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los
mandatos normativos. Aquí hay un problema complejo de culpabilidad porque tenemos que
las personas en cuanto a su menor grado de socialización, su mayor vulneración social, su
menor entrenamiento en la vida social, su menor integración social opera más bien como un
criterio para descartar la culpabilidad, mientras que la peligrosidad opera en lo contrario;
mientras más, el sujeto menos posibilidad tiene de motivarse por la normativa, tiene menos
controles sociales, menos capacidad de comprender, de haber incorporado a la escolaridad. Si
la pena se mide por peligrosidad, el marginal en general va a tener una pena más alta, y si la
pena se mide por culpabilidad, el marginal va a tener una pena más baja o incluso exclusión
de culpabilidad.
3. A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y social del individuo, se
espera que este pueda motivarse por los mandatos normativos. Tenemos que fijar un conjunto
de criterios que son estadísticos. La mayoría de las personas sobre los 12 años tienen
conciencia de ilicitud y pueden motivarse por la norma, pero ¿qué mayoría necesitamos acá?
Los estudios y la forma prudente de fijar esa edad mínima de responsabilidad penal es fijarla
de un modo que nos asegure que la gran mayoría de las personas lo obtenga, una mayoría
calificada mucho más allá de los 2/3 de la Convención Constituyente. Lo que se sostiene hoy
en día es que en general las personas sobre los 14 años tienen ese conjunto de condiciones
biológicas y sociales suficientes para motivarse por los mandatos normativos. Después hay
que revisar si ese sujeto en particular tiene o no esa capacidad, y si no la tiene no podrá ser
considerado culpable.
4. El fundamento común a estos criterios que englobamos en el concepto culpabilidad
se encuentra, por tanto, en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus
semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente
organizada, es decir, integración social.

Lo que Muñoz Conde propone como criterio para poder imputar a un sujeto una determinada
conducta con culpabilidad, y por tanto pueda tener una pena, es que ese sujeto haya gozado
de ciertos mínimos de integración social, y curiosamente la pena tiene por fin la integración
social del sujeto. Entonces, lo que parece ser el resultado del tratamiento, es acá un

68
presupuesto de la culpabilidad, porque efectivamente el sujeto tiene que haber sido capaz de
poder motivarse por un mandato normativo, y para eso tiene que haber vivido en sociedad en
condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente organizada. Por lo
tanto, algunos delitos violentos de adolescentes, fundamentalmente vinculados a ciertas
formas de antisocialidad de grupos de delitos no tan utilitarios del tipo de daños, como
algunos casos de protestas sociales, ponen en duda esta cuestión de si efectivamente a estas
personas le es exigible otra conducta y cumplían con este concepto de motivabilidad.

Motivabilidad: "capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es, según creo,
la facultad humana fundamental que, unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.) permite la
atribución de una acción a un sujeto".

Se trata, entonces, de una capacidad concreta en las circunstancias del sujeto. No es un

análisis teórico, sino que en las circunstancias específicas del sujeto. No se habla de
capacidad general.

Supone la idea de una igual condición de todos los seres humanos como sujetos responsables,
igualdad que emana directamente de la dignidad humana, de ser tomados en serio respecto a
sus actos, que les pertenecen y son responsables de ellos. Pero, eso puede llevarlos no a una
responsabilidad penal, sino a una social o individual, pero que no ocupa los mecanismos
penales.

Lo que ocurre acá con el discernimiento es que, por ejemplo, a una persona de 17 años le
convenía que el juez dijera que este sujeto era incapaz de motivarse por la norma, que no era
capaz de distinguir entre el bien y el mal, que no era capaz de adecuar su conocimiento sobre
lo justo e injusto a su actuación. Es decir, lo menoscababa como persona pero lo liberaba de
la pena. Entonces, la pregunta de Muñoz Conde es ¿cómo poder decir que hay ciertos sujetos
que son no culpables, sin menoscabarlos como personas humanas? Es decir, de negarles la
idea de ser sujetos responsables simplemente porque están en una etapa de desarrollo distinta,
y es esperable que algunos adolescentes no tengan esa capacidad de motivabilidad con la
norma, por su edad o por las circunstancias que le ha tocado vivir que, en la gran mayoría de
los casos, no dependen de ellos.

Cuando falta alguna de estas condiciones se renuncia a imponer una pena. El Estado dice
principio de culpabilidad como garantía.

Lo que hace Muñoz Conde es unir a través de un concepto material de culpabilidad, de la

idea de motivabilidad, el principio de noella pena sine culpa como garantía, junto con la idea
de una evaluación personalizada del sujeto responsable en sus condiciones concretas para
imponerle una sanción.

DEL 27 DE SEPTIEMBRE AL 08 DE OCTUBRE SOLEMNES

69
 MARTES 12 DE OCTUBRE MARI

Disposiciones sustantivas de la ley 20.084

Supletoriedad del CP (art. 1 inc. 2) “en lo no previsto por ella serán aplicables,
supletoriamente, las disposiciones en el Código penal y en las leyes penales
especiales”.

Se plantean cuestiones por ejemplo en relación de la aplicabilidad del art. 149, esto
de la apelación verbal de la prision preventiva, en esta audiencia el fiscal puede
apelar verbalmente y el imputado queda privado de libertad hasta que la corte
resuelva. Esto ha sido debatido respecto de adolescentes y la opinión mayoritaria es
que no procede.

Conductas típicas.

En principio son aplicables a los adolescentes todos los crímenes y simples delitos
del libro segundo del código penal, ya veremos qué pasa con las faltas, pero en
principio todos los delitos con pena de crimen 61 días a 5 años.

Una regla especial es la del artículo 4 de la ley 20.084. Ley que da pie a dudas
interpretativas y de dogmática.

Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente
respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366quáter y 366
quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una
persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas
en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista
entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad,
tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás
casos.

· 362: violación impropia.

· 365: corrupción de menores. Comentario, en texto de profesor Hernández,
supondría que uno de las personas involucrados es quien corrompe a
este menor de edad, se verá más adelante.
· Tenemos una regla de exclusión de responsabilidad penal para
adolecentes respecto de una persona menor de 14 años.
· Está enredado así que aclaración: “se hubiere realizado con una persona
menor de 14 años” se refiere a la victima. La persona que comete el delito
tiene entre 14-18 y el sujeto pasivo es menor de 14. Esa debiera ser la
interpretación.
· Recordar que la ley establece que -14 las personas no tienen libertad
sexual, por lo que todas esas conductas que se establecen con ellos son

70
 de contenido criminal. No se pueden justificar por la voluntad. El problema
es que era obvio respecto de los adultos pero que ocurre con diferencias
de edad menores?, como alguien de 12 con alguien de 14-15? Esto es lo
que se pretende resolver. Ahora si se trata de una persona de 14 con una
de 17 y se superará la diferencia ahí no es problema de la diferencia de
edad sino de los otros elementos que se dan para que esa conducta sea
típica.

· Lo que pretende el art. Es no criminalizar conductas en contexto de similar

edad, frecuente o posible. Excluye 14 con 13 por ejemplo, o 15 y 13. En
esos casos no se puede presumir que es típico, pero ojo que frente a falta
de voluntad de la victima es aplicable la tipicidad general de violación.
· Esta también el tema de la corrupción de menores, que pasa con ese
delito que estaría criminalizando a un menor de edad por corromper a otro
menor de edad. Ahí habría un problema de antijuricidad material que la
ley tambien quizo contemplar como delito. El art. 4 no contempla el 365
bis. Que es el delito sexual agravado (introducción de objetos/animales),
ahí la pregunta a nivel interpretativo, es si se tiene una diferencia de 2
años por ejemplo, con el delito del 365 bis ¿habría que castigar al
adolecenete de 15? Aun sin estar contemplado en el delito del art.4. que
pasa con el 365 bis. ¿Que tiene que ver con la introducción de objetos?
Se puede hacer analogía in bonam parte? Viendo la historia de las leyes,
el 365 bis es del 2004 y la RPA del 2005, por lo que se tramitaron en
paralelo y lo mas probable es que no haya una intención del legislador de
dejar fuera este tipo. Podría quedar fuera por el principio de tipicidad,
existe discución, no se ha llegado a una solución.
· A proposito del 363, esta exclusión como deciamos recien, la regla (art.4)
exige que no se den en circunstancias del 361, 363, si esque concurre
alguna no tiene lugar la exclusión de responsabilidad. Esto es importante
porque respecto de los menores de 14 no tenemos circunstancias en el
362, porque al no tener libertad sexual, autodeterminación, siempre es
delito (tanto abuso como violación), entonces el legislador establece las
del 361, que en principio no son necesarias respecto de la configuración
del delito y también agrega que no haya ninguna del 363. Eso me parece
interesante porque para “ganarse” la exclusión no puede haber un
prevalimiento de superioridad, no puede haber engaño o abuso en
termino general. Establece exigencia adicional para derribar a la
exclusión.
· En un principio no se tenía considerada esta regla, pero algunos
diputados lo advirtieron y la establecieron como la conocida “objeción de
Romeo y Julieta” el profesor Couso la llama así, porque es algo que se da
seguido y quienes denuncian son los padres.
· Entonces: por ejemplo un niño que tiene 14 años que accede carnalmente
a una niña de 12 años, aquí se tendría que construir la exclusión, como es

71
 del 362 en principio es violación si existe una diferencia de a lo menos 2
años. en ejemplo si existe una diferencia de 2 años, entonces sería
punible, sería castigable. En cambio si no hubiese acceso carnal
(tocaciones de carácter sexual boca, ano, genitales) se exigen 3 años, por
lo que en ese caso si se puede construir la exclusión.
*ojo que esta redactado bieen raro el art, los profes lo recalcan harto, entonces debe
entenderse que “a lo menos 2 años” es realmente un año de diferencia para ganar
la exclusión y “a lo menos 3 años” es realmente 2 años de diferencia para ganar la
exclusión.

· Acordarse de que la corrupción de menores es entre hombres (365), en

un ejemplo de 14 y 17 años, para el 365 con 3 años no se excluye,
entonces pensemos en dos pololos de 17 y 14 tecnicamente habría que
castigarlos por corrupción de menores. Herandez en su texto indica que
hay casos donde la antijuricidad no se condice con la exigible para un
adolecente. Entonces aquí se podría construir un argumento de
antijuricidad, que el 365 supone que un adulto es el que corrompe al
menor de edad.

Las faltas.

Faltas impunes respecto de menores de 16 años.

Art. 1 inc.3: Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la

presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años y exclusivamente
tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19, sólo en
relación con el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, números 5 y 26, del
Código Penal y de las tipificadas en la ley Nº 20.000. En los demás casos se estará
a lo dispuesto en la ley 19.968.

· Bajo 16 no hay castigo por falta.

· Ojo que en el de la ley 20.000 se incorpora el del art.50 sobretodo. La
falta de porte para consumo, de los consumos punibles.
· El legislador básicamente copio y pego las faltas del 134 y 231 del CPP
que son aquellas faltas que ameritan detención.
· Sabemos que las faltas generalmente ameritan citación, salvo las faltas
del 134 y estas coinciden con las de la ley 20.084.
· Lo cuirioso es que el art.68 ley 20.084 (recordar lo de os demás casos ley
19.968 tribunales de familia) incorpora art. 8 nº10 bis de la ley 19.968 y
las sanciones para ese artículo (102 J para las faltas) son la
amonestación, multa, reparación del daño y servicios comunitarios.
Entonces mirandolo bien, el art. 23 nº5 de la RPA establece las mismas
sanciones en el tramo mas bajo de penalidad. Entonces lo que vemos es
que el legislador se da una vuelta bien larga para decir que a propósito de

72
 las faltas se establecerá estatuto penal, el termino de la vuelta, cuando se
conjugan las normas ve que las sanciones que puede aplicar el juez de
familia son las mismas que puede aplicar el juez penal, lo unico que
hacemos es que le damos las mismas facultades al juez de familia, sin
forma de juicio, etc. Tiene bien poca justificación esto. La mejor decisión
habría sido no poner ese inciso tercero, y dejarlo todo en estatuto penal,
porque el juez de familia puede aplicar las sanciones sin las garantías de
tipo penal, lo cual resulta bien paradojal.

Prescripción.

Artículo 5º.- Prescripción. La prescripción de la acción penal y de la pena será de

dos años, con excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de
las cuales será de cinco años, y de las faltas, en que será de seis meses.

· Diferencia con adultos: para adultos el plazo para los crimenes es de 10

años y de delitos 2 años.
· El sentido de esta regla podría ser el llamado a ser mas diligente en el
proceso, luego veremos en procesal que el plazo de investigación para
adolecentes es de 6 meses mientras que para los adultos es de 2 años.
· Para el calculo de la pena de los adolecentes hay que bajar un grado la
pena de adulto, entonces la duda que se ha plantiado, es ¿la pena
rebajada haría que un robo en lugar habitado fuera un simple delito para
adolecentes? O ¿sigue siendo un crimen? ¿Aun cuando la pena del
adolecente no supera los 5 años? A propósito de un amparo que vimos, la
CS tenía un debate a propósito de un hurto simple que fue condenado con
41 días, si prescribe en 6 meses o en 5 años. la CS dijo que regía la pena
en concreto, los 5 años. Si uno hace una analogía, debería regir la pena
en concreto, es bien interesante la discución, hay buenas razones para lo
uno y para lo otro.
· El iter criminis rige igual que para adultos art. 450 inc.1 CP.
· Como conclusión uno puede decir que para efectos de los adolecentes, se
evitaron hacer un catálogo nuevo, es una réplica del modelo de adultos
con ciertas modificaciones (sanciones no privativas de libertad, limite
máximo de la pena, vias alternativas a la ejecución de penas).

JUEVES 14 DE OCTUBRE

MARTES 19 DE OCTUBRE VALE

La clase anterior estuvimos revisando las sanciones que se establecen en el art 6 y 7 de la ley.
Las cosas importantes de aquellas normas es qué hay 2 elementos fundamentales que fijan el
estatuto especializado de sanciones penales adolescentes.

73
Artículo 6°.- Sanciones. En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las
leyes complementarias, a las personas condenadas según esta ley sólo se les aplicará la
siguiente Escala General de Sanciones Penales para Adolescentes:
a) Internación en régimen cerrado con programa de
reinserción social;
b) Internación en régimen semicerrado con programa
de reinserción social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;
f) Reparación del daño causado;
g) Multa, y
h) Amonestación.

Penas accesorias:
a) Prohibición de conducción de vehículos motorizados, y
b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos según lo dispuesto en el
Código Penal, el Código Procesal Penal y las leyes
complementarias.

Artículo 7o.- Sanción accesoria. El juez estará facultado para establecer, como sanción
accesoria a las previstas en el artículo 6o de esta ley y siempre que sea necesario en atención
a las circunstancias del adolescente, la obligación de someterlo a tratamientos de
rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol.

Si vemos el encabezado del art 6 hay varias cuestiones importantes

1) que dice que en sustitución de las penas contempladas en el código penal y las leyes
especiales, esto quiere decir que no se aplican las pena del código penal ni de las leyes
complementaría, o sea que si se establece cualquier pena que no sea las del art 6 esa
pena tiene que ser sustituida. Lo importante es que las únicas sanciones consecuencia
jurídico penales que se pueden imponer a los adolescentes son las establecidas en el
art 6 y accesoriamente art 7 y por lo tanto si alguna ley establece otra consecuencia
jurídica debe sustituirse por alguna de las del 6to.
2) Dice esta ley que solo se le aplicará la siguiente escala de penas. Anteriormente no
estaba la palabra “ solo” y eso traía un montón de problemas de cuál es la regla de
sustitución, ahora quedó claro que SOLO se les aplicará esta escala de penas y no hay
otra, esta es la escala general de aplicación de sanciones. Dentro de las sanciones
vimos que estaban las privativas de libertad, que estaban en régimen cerrado y en
régimen semicerrado ¿esas sanciones en régimen cerrado y en semi cerrado tienen
alguna administración distinta, se ejecutan de un modo diferente? Si, se encuentra en
el título tercero de la ley que se llama “ de la ejecución de las sanciones y medidas”
art 42 y ss. Esto es bien importante porque significa que no sólo se aplican esta penas

74
 sino que se aplican en las condiciones de ejecución que establece la ley. El art 42 se
refiere a la administración de las medidas no privativas de libertad y después se
refiere a los centros de privación de libertad en el art 43. Respecto a los centros
administrativos no privativos de libertad, todo lo que son las sanciones ambulatorias,
libertad asistida, trabajos en beneficio de la comunidad etc el servicio encargado es el
servicio nacional de menores ( SENAME). El sename está encargado de la
administración de estos centros y tiene una administración especializada separada de
los adultos. El que administra la privación de libertad y la no privación de libertad en
adultos es gendarmería de chile. El sename debe asegurar la existencia de estas
sanciones en todas las regiones del país y debe tener programas y podrá prestarla en
forma directa o bien, puede trabajar a través de la red institucional de colaboradores
que se llaman organizaciones colaboradores del sename y estos son instituciones sin
fines de lucro que tienen un convenio con el sename a partir de una ley de subvención
20032, en el cual esas instituciones reciben un pago por administrar las sanciones no
privativas de libertad. Y este conjunto de sanciones está administrada por privados y
hay una discusión de si podría el sector público implementarlas o no, pero en la
práctica hoy en día el 100% son administradas por instituciones privadas. En cambio,
los centros de privación de libertad está en el art 43, y dice que la privación de
libertad se administra por el sename en los centros cerrados de privación de libertad y
también la medida de internacion provosoria esos son administrados directamente por
el sename sin posibilidad de poder delegar es administración a un tercero. En cambio
en el caso de los centro semi cerrado, se permite en esta ley en el art 43 que pudiera
haber un centro semi cerrado que lo administra un colaborador del sename con un
respectivo convenio. Sin embargo la ley de subvenciones no establece esa posibilidad
ni los reglamentos por lo tanto es inviable jurídicamente argumentar que el art 43 en
el sentido de que algún privado pueda recibir el encargo legalmente de administrar un
centro semicerrado, en la práctica todos los centros semi cerrados han sido
administrados por el estado directamente por el sename. Entonces la privación de
libertad como el conjunto es administrada en el ámbito de los adolescentes por una
autoridad pública. Por lo tanto ahora cuando se cambia el servicio nacional de
menores ( sename) y se pasa a llamar servicio nacional de reinserción social juvenil
será ese el servicio el encargado de la administración de estos centros.

El profesor pregunta sobre que nos parece la idea de que la privación de libertad sea privada,
y se refiere a una discusión en la cual se señala que la privación de libertad es una función
exclusivamente pública o pudiera darse también en el ámbito privado.

En otros países existen instituciones privadas donde no hay nisiquiera una guardia externa
pública, hay guardias sin armas y si hay un problema se llama a la policía. La administración
en ese caso tiene un convenio pero la responsabilidad por los actos de vulneración de
derechos que pueda incurrir el privado que está a cargo de la administración son también
responsabilidad del estado, esa es la fórmula que se utiliza, en España hay 17 instituciones
distintas y va dependiendo de cada lugar donde todo es público todo es privado o hay
matices.

75
Entonces, en nuestro país se mantiene la privación de libertad en el ámbito público y con una
administración directa al servicio, no puede delegar. Y en el caso de semi cerrado, se
establecía la posibilidad en la ley de delegar pero en la práctica no se llevó nunca a configurar
porque la ley no autorizada a celebrar los contratos con el tercero y por lo tanto no se
habilitaba la condición que el art 43 establecía y los centros de privación semi cerrado han
funcionado muy mal pero evidentemente la solución que ha buscado el legislador es otra,
pero en ningún caso es dársela a los privados. La privación de libertad queda consagrada para
el sector público por una cuestión de garantía.

Artículo 43.- Centros de privación de libertad. La administración de los Centros

Cerrados de Privación de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de
internación provisoria, corresponderá siempre y en forma directa al Servicio
Nacional de Menores, con excepción de los señalados en la letra a) siguiente, cuya
administración podrá corresponder en forma directa al Servicio Nacional de Menores
o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los convenios respectivos con
dicha institución.
Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de
internación provisoria contenidas en esta ley, existirán tres tipos de centros:

a) Los Centros para la Internación en Régimen Semicerrado.

b) Los Centros Cerrados de Privación de Libertad.
c) Los Centros de Internación Provisoria.

Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros

a que se refieren las letras b) y c) precedentes, se establecerá en ellos una
guardia armada de carácter externo, a cargo de Gendarmería de Chile. Ésta
permanecerá fuera del recinto, pero estará autorizada para ingresar en caso de
motín o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y revisar sus
dependencias con el solo objeto de evitarlas.
La organización y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente
artículo se regulará en un reglamento dictado por decreto supremo, expedido por
medio del Ministerio de Justicia, conforme a las normas contenidas en el presente
Título.

Aquí queda claro que son 3 tipos de centros, el lugar donde se va a ejecutar la privación de
libertad es una garantía constitucional en general y que está establecida en todas las
instituciones internacionales, entonces nadie puede ser detenido en cárceles privadas o
lugares no destinados por ley a la privación de libertad. Y estos son administrados por el
sename.
Acá tenemos en la parte de “ para garantizar ….” Una regla especial a través de la cual se
dice que estos recintos van a tener una guardia armada externa. Y esa guarda armada, sename
no es una institución que tenga organismos militarizados ni armados ni una posibilidad de
utilizar armas no están autorizados para ello, por lo tanto se decidió entender que acá habla de
gendarmería. ¿Cual es el objetivo de la norma, de la guardia que establece la ley? Para
resguardar la seguridad y permanencia, uno de los objetivos es evitar que se escapen y el
segundo objetivo es garantizar la seguridad. Se entiende además que en situaciones de
desorden que no puede controlar la administración puede entrar la guardia armada. La
permanencia, permite al igual que en las de adultos el uso de municiones, tenemos una cárcel
con torres de vigilancia y hay guardias armados que bajo ciertas circunstancias están

76
autorizados para hacer uso de las armas de fuego. Los reglamentos de estos centros
establecen más restricciones para el uso de las armas en el caso de adolescentes que adultos.
Uno de los problemas que tiene es que cómo está guardia está a cargo de gendarmería de
chile en la práctica se produce una especie de dualidad de administración, está el sename con
sus funcionarios y el director de la cárcel y por otro lado está cuerpo de gendarmería que
tiene un superior jerárquico que es un oficial de gendarmería que a veces produce
confrontaciones, tensiones de funcionamiento que produjeron muchos problemas cuando se
comenzó a aplicar la ley.

¿Que ocurría antes de que se empezara a aplicar la ley? Que en los recintos de gendarmería
había menores de edad, porque habían recintos de gendarmería administrados por
gendarmería pero que a dentro habían menores de edad administrado por el sename, el
director era un funcionario de gendarmería y era quien mandaba y únicamente en un sector
regía el sename. Hoy en día es distinto, la guardia no puede ingresar si no se le solicita u
ordena el director del centro que es el director del sename. Y ahí surge todo un problema
acerca de si entra gendarmería o no, quienes entran, si entran otros funcionarios, si esa es una
guardia armada o bien una de gendarmería de carácter externo, porque cuando gendarmería
interviene interviene a través de otros organismos no con armas y ya cuando el asunto es muy
delicado existe una brigada anti motines que es una especie de grupo especializado que actúa
en los motines entonces no son los mismos funcionarios de la guardia externa. Aquí se
permite el uso de la fuerza a través de los mecanismos de gendarmería y los funcionarios de
gendarmería cuando hacen ingreso no entran armados, porque en general en motines
carcelarios no se ingresa con armas por el riesgo de que las armas sean arrebatadas por los
internos, solo en situaciones excepcionales de peligro y con personal autorizado.

¿Cual es uno de los pronlems que se da?

Que cuando se habla de motín o situaciones de riesgo para los adolescentes y se habla de
revisar las dependencias con el solo objeto de evitar estas situaciones, en muchos casos los
funcionarios del sename cuando hay cierta violencia permanente el sindicato a solicitado que
esté constantemente gendarmería protegiendo a los funcionarios de las posibles agresiones de
los adolescentes lo cual es complejo porque el trabajo en las cárceles ha sido muy complicado
y ha habido una permanente solicitud de eso para que la guardia se instalara dentro del
centro.

El art 44 señala la finalidad de los centros de privación de libertad, son un conjunto de

condiciones y junto con esas condiciones hay un asunto importante que es que debe haber un
plan de intervención individual de cada uno de los jóvenes, el cual guía la ruta de trabajo que
tendrá este en el centro de privación de libertad.

Dicho esto, el párrafo segundo de este título que establece el principio de separación, el de
libertad y una serie de otras reglas, se establece un conjunto de derechos y garantías de
ejecución, en el art 49 que establece un conjunto de derechos que algunos hemos llamado
estatuto de garantía. En este artículo tenemos un estatuto legal, además del establecido en las

77
leyes, que después fue complementado de manera reglamentaria. La ley es mucho más
explícita y establece garantías muy importantes respecto al tema de las garantías durante la
ejecución. Las primeras tienen que ver con repetir el repeto a la dignidad.

Todo esto ( art 43, 44, 49) va llenando de contenido lo que es la sanción privativa de libertad
en régimen cerrado.

Finalmente el art 56 es muy importante porque habla del cumplimiento de la mayoría de edad
y se refiere al caso de la persona que ingresó como adolescente pero cumple la mayoría de
edad. Ahí se establece que si el imputado o condenado por la ley penal fuera mayor de 18
años o los cumpliera mientras cumple la sanción de esta ley hay una serie de reglas. La
primera es que se seguirá cumpliendo si a la peña le quedan menos de 6 meses de condena se
quedará en el régimen del sename, luego hay una posibilidad de que pueda ir a gendarmería y
si le quedan mas de 6 meses de condena, el sename realizará un informe fundado al juez de
control de ejecución solicitando la permanencia en el centro cerrado de privación de libertad
o que sea trasladado a un recinto penitenciario administrado por gendarmería de chile, o sea
qué hay un informe del sename si le quedan + 6 meses al juez de control de ejecución, que es
el juez de garantía del lugar donde se está ejecutando la sanción, no el Juez de garantía que
conoció la causa inicialmente ni el tribunal oral, enotnces eso hace que en la práctica se
concentran estas audiencias en un solo juzgado. Ese informe se enviará con al menos 3 meses
antes del cumplimiento de mayoría de edad y se referirá al proceso de reinserción del
incidente y del beneficio de su continuación en el centro de privación de libertad para su
proceso de reinserción social.

Se crean unos lugares especiales que se llaman secciones juveniles dentro de las caraceles
normales, de adultos, que es un espacio dentro de la cárcel para jóvenes que hayan cometido
delitos antes de los 18 años y hayan sido condenados y una vez que han cumplido 18 años
sean trasladados desde los centros especiales de adolescentes a estos centros especiales que
dependerán de gendarmería no ya del sename.

Inc penúltimo del art 56 deja de administrarlo el y pasa a la administración de gendarmería de

chile cuando ha cumplido la mayoría de edad y se ha condenado como responsable. Esta
disposición, ese traslado tiene naturaleza de una sanción porque habla directamente de la
responsabilidad sobre la comisión de un delito, entonces ¿ qué pasa con la sanción de
internacion en régimen cerrado, que es la única que solo se puede aplicar en régimen cerrado,
en los centros del sename? Esta norma así a la pasada, excepcionalmente borra todas las
garantías y establece sin nombrarlo un nuevo centro, que es un centro de gendarmería que son
las secciones juveniles y como lo hace porque, porque el joven no ha tenido un
comportamiento adecuado en el cumplimiento de su sanción. Tiene naturaleza claramente
sancionatoria. Entonces el fundamento para cambiar la pena agravándola o de generar una
nueva sanción es administrativa por el incumplimiento grave de un reglamento del centro que
será resuelto en un procedimiento administrativo sin debido proceso, ni penal, ni
administrativo por los funcionarios del mismo centro que lo tienen privado de libertad. Esta
norma es muy grave.

78
 JUEVES 21 DE OCTUBRE IRENE

La clase de hoy se hará una presentación de la determinación de sanciones. Lo que veremos

es con la regulación actual.

Entonces, el día de hoy veremos un esquema de cómo se determinan las sanciones, en la ley
20.084. ya hemos hablado de esto, de alguna forma, hemos ido, respecto de determinadas
reglas, hemos mencionado el artículo 21, entonces, no debiera ser tan problemático.

DETERMINACIÓN DE SANCIONES DE LA LEY 20.084

Los pasos no son complejos, respecto de la determinación, entonces, vamos a hablar un poco
sobre los límites de las sanciones, retomar lo que hablábamos el jueves pasado y respecto de
determinados puntos que son problemáticos que plantea la regulación actual, lo importante es
que les quede claro el método, para efectos de poder llegar a una sanción.

A modo de introducción:

- ya hemos hablado de la finalidad de las sanciones: componentes retributivos y

preventivo- especiales (art. 20 LRPA), hablamos de la responsabilización, que tiene que
ver con que el adolescente se responsabilice.

- Después tenemos un proceso individualizador de la pena: finalidad de las sanciones (25

inciso 2), esto lo retomaremos un poco más adelante

- Interés superior del adolescente y función de las sanciones (2 inciso 1), esto es como el
telón de fondo.

Para efectos de determinación, uno podría decir que hay dos factores que van tomando
relevancia:

a) El primero es la duración, o sea, ¿Cuánto va a durar la sanción de adolescentes? ¿qué

sanción va a ser y cuánto va a durar? y el modelo de determinación de adolescentes que
proviene del sistema de adulto, compatibiliza estos dos factores en el artículo que es el
23, pero no es del todo acorde con esto (naturaleza- duración), hay que hacer algunos
ajustes, pero en principio uno debiera decir que debe tener en cuenta qué duración va a
ser y cuánto va a durar.

b) Otro factor es la naturaleza de la sanción, en el sentido de cuál va a ser, cuál de las

sanciones que nosotros señalamos que están en el artículo 6 de esta ley se va a valer el

79
 juez al momento de la adjudicación de la condena, que tiene que ver con la naturaleza,
con la clase de sanción,

El punto de partida es el artículo 6, las sanciones que revisamos la otra vez, incluso las
accesorias, dentro de las penas principales o sanciones principales, tenemos las privativas de
libertad y las no privativas de libertad, uno podría decir que hacia delante en materia de
adolescente se produce una incertidumbre en relación con cual va a ser la sanción, esto a
nivel legal, la práctica va desarrollando ciertos criterios, que los iremos conversando más
adelante, pero en principio uno tiene un amplio margen de sanciones, ha diferencia de lo que
pasa con los adultos que las privativas de libertad sobre el presidio y la reclusión, que por lo
demás son lo mismo hoy en día, porque el presidio implica hoy en día la obligación de hacer
trabajos que hoy en día está fuera de aplicación práctica y tenemos eso no más y todos los
simples delitos y crímenes tienen una de esas dos como penas principales. Y después vienen
las accesorias, son muy pocos los delitos que tienen estas restrictivas de libertad, el destierro,
porque se reduce todo a una pena privativa de libertad que es de presidio o reclusión.

Y luego el tema es cuánta pena, y ahí tenemos los grados de pena, desde ese punto de vista
hay más certeza en materia de qué pena podría corresponderle, cuando uno se enfrenta a
casos de responsabilidad penal adolescentes y si es que le toca en la práctica abordar algún
caso, la pregunta que generalmente hace algún cliente o el propio defendido, es que es lo que
arriesga, qué pena arriesga. Es materia de adulto hay mucha más certeza que en materia de
adolescentes, aquí se hace un ejercicio más complejo, aunque sigue habiendo una falta de
certeza, a pesar de hacer el ejercicio en el caso de los adolescentes. Hay cierta tendencia a
aplicar la pena más baja, que es lo que también ocurre en el caso de los adultos.

Tenemos límites legales, esto lo vimos la semana pasada, pero es bueno volverlo a ver y
tenerlo a la vista.

- Art. 18 límite máximo de las penas privativas de libertad. Las penas de internación en
régimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinserción social, que se
impongan a los adolescentes no podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere
menos de dieciséis años o de diez años si tuviere más de esa edad. Esto se enmarca en la
privación de libertad como último recurso, vinculado con un tema de proporcionalidad de
pena, ha alguien le podría parecer mucho tiempo 10 años, pensando en un adolescente de
17 años que debe estar 10 años encerrado, pero por otro lado, uno podría decir ¿y si mata
a su mamá o papá también serían 10 años y no más de 10 años? Entonces, aquí queda
abierto, en cierto modo a la interpretación, a la apreciación y esta regla no fue para nada
pacífica en la tramitación de la ley.

El artículo de partida para la determinación es el artículo 21: reglas de determinación de la

extensión de las penas. Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse con
arreglo a la presente ley, el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado
mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el

80
párrafo 4 del título III del libro del I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el
artículo 69 de dicho código. Aquí se conservan las reglas de determinación que se encuentran
en el artículo 65 en adelante de la determinación de pena para adultos.

Algunos comentarios sobre este artículo:

- Que diga un grado al mínimo, suena un poco confuso, fundamentalmente porque vamos
a ver que hay casos en los que no existe el mínimo o el máximo, sino que va a haber un
solo grado de, si es que uno hace estos cálculos del artículo 65 al 68 y hay otras
situaciones que tienen que ver con el artículo 67 fundamentalmente, que también podrían
llamar a una complicación.

- El otro comentario es lo que dice al principio, para establecer la duración de la sanción y

eso vamos a ver que no es tan así, al concluir estas explicaciones que estamos haciendo,
se van a dar cuenta que más bien a lo que apuntan estos criterios de determinación es a la
naturaleza de la sanción y claro consecuentemente también a la duración, pero también
que hay casos en los cuales la naturaleza y la duración van por caminos separados, si uno
tuviera que optar, tendría que quedarse con la naturaleza de las cosas.

- Aplicación del artículo 21. Desde el mínimo ¿podrían ser 2 grados de pena? La respuesta
es que no, siempre es con un grado, o sea, desde el mínimo que nos de y que sea 1 o 2,
pero desde la pena que nos resulte, desde la más baja pena de adultos, bajamos un grado
y vamos a caer a un solo grado de adolescentes. Por ejemplo: el robo con violencia tiene
3 grados de pena, entonces partimos del presidio mayor en su grado mínimo y bajamos un
grado, no bajamos los tres grados juntos, sino que bajamos desde el mínimo y caemos a
un solo grado, cayendo al presidio menor en grado máximo, que son 3 años y un día a
cinco. Nunca caemos a más de un grado y eso nos sirve porque veremos en el artículo 23
que debemos llegar a él con un solo grado. Ahora ¿será posible que no bajemos ningún
grado ? por el juego que podrían tener las circunstancias agravantes de responsabilidad,
uno podría llegar a pensar que en realidad en adolescente no hay que bajarle ningún
grado, pensemos en el caso de un adolescente en el caso de un robo con sorpresa, donde
tenga de agravante reincidencia, se descarta el grado mínimo que sería el presidio menor
en grado medio, nos quedamos con al pena máximo, que serían presidio menor en grado
máximo y esa es nuestra pena para adultos. Si es que a esa pena le bajamos un grado, va a
caer en la misma pena que en definitiva tiene para el tipo penal y que en ese caso en
realidad no le estamos bajando ningún grado para adolescente, el tema es que podría
darse perfectamente, podría darse porque hay que recurrir a las reglas del párrafo 4 del
título III, o sea, primero hay que hacer todo el cálculo que sería para adulto, por eso digo
que esto es complejo, hay que saber hacer muy bien ese cálculo de adultos, eso nos va a
dar una pena, esa pena para adultos que nos va a dar, le bajamos un grado, en otras
palabras es la pena concreta a aplicar en adultos, no es la pena del tipo penal, es decir, hay
que hacer el cálculo para adultos y entre medio tenemos lo que tenemos la compensación
racional de atenuantes y agravantes, tenemos las reglas en relación con la determinación
del grado de desarrollo.

81
Ejemplo: robo por sorpresa, que tiene presidio menor en grado medio a máximo, a esa pena
que esta en el tipo penal, tu le bajas un grado, entonces, te quedaría en presidio menor en
grado mínimo, pero después tienes que aplicar las reglas de determinación que rigen
igualmente para los adultos, entonces, lo que el profesor dice que en caso de haber una
agravante o dos agravantes de responsabilidad penal, tu podrías tener que subir nuevamente
un grado, y llegar de nuevo a presidio menor en grado medio, por las reglas del art. 65 en
adelante, recuerden que si hay dos o más circunstancias agravantes de responsabilidad tu
puedes subir un grado, entonces, habría que tener cuidado con eso, tu podrías hacer la ida y la
vuelta, es decir bajar y volver a subir, por eso digo que el llamado es ha saberse bien las
reglas en materia de adulto.

La regla es que, de la pena en abstracto, tu aplicas una rebaja de un grado, pero después
tienes que hacer la pena concreta para el adolescente.

- Hay una situación que es problemática, que tiene que ver con el mínimo y el máximo, de
hecho, vamos a caer en el art. 67 para determinar penas de adultos ¿Por qué? Porque el
artículo 67 es el que contiene la regla que rige para cuando se trata de un grado en una
pena divisible, el 65 y 66 son para penas indivisibles y el 67 para un grado de una
divisible y aquí, como vamos a bajar un grado de la pena inferior del mí mínimo de la
pena del delito, siempre vamos a caer siempre a un grado, del artículo 67, entonces el
artículo 67 podría presentarnos la situación de que una vez que vamos a aplicar las reglas
de determinación para adulto, resulta que nos podría presentar una agravante y al tener un
agravante, tenemos que aplicar el máximo y eso para el adolescente no tiene solución
legal y el mínimo tampoco.

Esta es la primera regla entonces, de la pena legal bajamos un grado y de la pena concreta
aplicamos la regla de determinación que van para los adultos.

Algunas consideraciones respecto de la duración de algunas sanciones:

- Artículo 11 inciso 2: la prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá

exceder en ningún caso de cuatro horas diarias y deberá ser compatible con la actividad
educacional o laboral que el adolescente realice. La sanción tendrá una extensión mínima
de 30 horas y máxima de 120.

- Artículo 13 y 14 in fine: La libertad asistida y la libertad asistida especial no podrá

exceder de tres años

- Artículo 26: límites a la imposición de sanciones, la privación de libertad se utilizará sólo

como medida de ultimo recurso. En ningún caso se podrá imponer una pena privativa de
libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de
dicha naturaleza. Esto se ha dicho de un adulto que acompaña a un adolescente en el
mismo hecho, no es en abstracto.

Ahora sí vamos al artículo 23, con el grado de pena que nos va a quedar , el grado de pena
que nos dio el hecho de bajar del mínimo legal y después aplicar las reglas de determinación,

82
nos va a dar un grado de pena, con ese grado de pena entonces entramos al artículo 23 y de
acuerdo con ese grado de pena, tenemos un catálogo de penas posibles:

Artículo 23: reglas de determinación de la naturaleza de la pena. La determinación de la

naturaleza de la pena que deba imponerse a los adolescentes con arreglo a la presente ley se
regirá por las reglas siguientes:

1. si la extensión de la pena supera los cinco años de privación de libertad, el tribunal

deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción
social. La ley en este caso sólo da la opción de régimen cerrado, en principio de acuerdo
con el artículo 23 N°1 es la única sanción posible ¿esto que quiere decir? ¿Cómo
funciona? Si del calculo que venimos haciendo en relacion con el artículo 21, nos da una
pena superior a cinco años, pensemos por ejemplo en un delito de homicidio, el homicidio
tiene una pena de presidio mayor en grado medio, si aplicamos la regla del art. 21 y
bajamos un grado al mínimo, nos va a quedar en presidio mayor en grado mínimo, esos
son 5 años y un día a 10 años, bueno ese adolescente, tendría que caer, para efectos de la
pena que se le va a aplicar, en el 23 N°1 y entonces, vamos con la pena de internación de
régimen cerrado ¿Cuánta pena debiera ser la calculada en relacion con la pena que se
encuentra en el rango de cinco años y un día a 10 años? Ahí tenemos un cierto grado de
incertidumbre ¿Qué criterios va a aplicar el legislador? Vamos a verlo a continuación en
el artículo 24, este nos dice que una vez que tenemos el rango vamos a determinar para
determinar la sanción creta vaya a esto, pero por ahora, tenemos los números del art. 23
N°1.

2. Si la pena va de tres años y un día a cinco de privación de libertad o si se trata de una

pena restrictiva de libertad superior a tres años, el tribunal podrá imponer las penas de
internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, internación en
régimen semicerrado con programa de reinserción social o libertad asistida especial.
Entonces, de nuevo le golpeamos la puerta al art. 23, nos pregunta qué pena traemos y le
decimos que traemos una de tres años y un día a 5 años ¿se entiende por qué podemos
tener esa pena? Por ejemplo, si se tratara de un robo en lugar habitado, esto tiene una
pena de 5 años y un día a 10, presidio mayor en su grado mínimo, artículo 440, hay que
bajar un grado y eso nos da una pena de 3 años y un día a cinco, y en ese caso entraríamos
al art. 23 y el juez va a tener las alternativas de sanción que se pueden ver en este inciso, y
se abre la posibilidad de una pena asistida especial ¿Qué pasaría si quien comete el delito
de homicidio fuera un adolescente de 15 años y cae el artículo 23 N°1? ¿Qué pasa con el
límite del artículo 18? No podría exceder los 5 años ¿Qué hacemos entonces? Sólo podría
ser el régimen cerrado en cinco años. Fíjense que aquí hay una duda interpretativa, hay
quienes piensan que caímos en el 23 N°1 en un régimen cerrado, pero como el artículo 18
nos establece un límite, que no pueden ser más de 5 años porque tiene menos de 16,
entonces ajustamos la pena privativa de libertad y la aplicamos internación del régimen
cerrado con el tope de cinco.

La otra alternativa era decir que tenemos un adolescente con una pena de cinco años y un día
a 10 años, no nos podemos ir al 23 N°1 porque tiene 15 años, por lo tanto, su pena no puede

83
pasar de cinco, entonces, en lugar de entrar al 23 n°1, entramos al 23 N°2 y la diferencia es
relevante, porque tenemos mas opciones de pena, podríamos tener internaciones de régimen
semi cerrado o libertad asistida especial. La norma que nos habla de esto es el artículo 22, sin
embargo, viene a reiterar la regla, no soluciona mucho el problema.

En la práctica, el profesor cree que se tiende a optar por entrar al 23 N°1 y se ajusta a los 5
años. Ahora, se nos plantea otro problema y para abonar en función de la primera postura, el
profesor dice lo siguiente ¿hasta cuándo puede llegar la pena asistida especial? art. 14 inciso
final, es de 3 años, pero la ley puso a la libertad asistida especial en el 23 N°2 que dice que si
la pena va de 3 años y un día a 5 años y la pena asistida especial no puede pasar de tres,
entonces, este fenómeno que ocurre con la libertad asistida especial, llama a la siguiente
reflexión o conclusión, los tamos del artículo 23 en realidad sirven para efectos de
determinar la naturaleza de la sanción, mas no la duración de la sanción ¿Qué quiere decir
esto? nosotros ingresamos al tramo y ese tramo nos va a dar la naturaleza de la sanción, o
sea, la clase de sanción, pero el tema del cuantum de la pena eso puede no estar bien en el
23, puede que no se ajuste plenamente, entonces, con esa interpretación uno tendría
problemas para la libertad asistida espacial, porque entramos el 23 N°2 y se nos dice que
paremos porque ese tiene libertad asistida especial y no puede pasar de 3 años. entonces, este
argumento serviría para la pena del adolescente por homicidio, porque nos vamos al 23 n°1,
y si nos dice que esta mal porque no puede pasar los 5 años y ahí uno dice que no esta mal
porque entra al 23, veo que pena hay y después lo ajusto a lo que establece el artículo 18 en
este caso y lo ajusto a 5 años. Entonces el poner la libertad asistida en el 23 no debe ser visto
como un error porque se esta entregando opciones de pena, o sea naturaleza de pena, no
obstante, que haya otras reglas que fijen.

3. Si la pena privativa o restrictiva de libertad se extiende entre quinientos cuarenta y un

días y tres años, el tribunal podrá imponer las penas de internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus
formas y prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Esto sería el presidio
menor en grado medio y ahí se abren otras sanciones, tenemos internaciones en régimen
semicerrado, aquí se salvo del cerrado, lo máximo es un semi cerrado, aquí estaríamos,
por ejemplo, el 443 que es el robo de vehículos, que se elimina el grado mínimo. La duda
interpretativa es ¿podemos volver después para adelante si es que hubiera otras
agravantes? El 449 vino a modificar el panorama, pero no nos vamos a meter en eso,
porque sería muy complejo, porque le dio un efecto particular a la reincidencia, que
podría salvar al adolescente.

4. Si la pena es de 61 a 540, el tribunal puede imponer las penas de internación en régimen

semi cerrado, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestación de servicios en
beneficio de la comunidad o reparación del daño causado. Sigue quedando la posibilidad
de privación de libertad, ahí el profesor cree que al legislador se le paso un poco la mano.

En el numero 5 aparece es la reparación del daño, entonces, el juez puede desde mandarlo al
sename o puede decirle que pague el celular que se robó, pensando en un robo por sorpresa.

84
Ahora, cuando no hay problema entre naturaleza y duración, ahí uno podría tomar la duración
como criterio ¿se entiende? Por ejemplo: si caemos a la 4 que se ubica en los 61 y 540, que le
da un régimen semi cerrado porque tiene condenas anteriores, bueno ¿y cuanta pena? Entre
61 y 540.

5. Si la pena es igual o inferior a 61 días o si no constituye una pena privativa de libertad,

el tribunal podrá imponer, servicios comunitarios, la reparación del daño, la multa o la
amonestación, fíjense que la amonestación sólo aparece acá abajo.

VEAMOS LA TABLA

A continuación, si ustedes ven la ley, el legislador con la mejor intención lo que hizo fue
poner una tabla demostrativa, el profesor cree que no había nada que demostrar y lo que hizo
fue poner lo mismo, pero en un listado hacia abajo, entonces dijo tabla demostrativa,
extensión de la sanción y pena. Pero fíjense la tabla en el primer tramo ¿Qué tiene de
diferencia con el art. 23? El régimen semi cerrado aparece en el tramo de 5 años y un día en
adelante, entonces, si se dan cuenta la tabla amplia la opción de sanciones para el tramo más
alto, porque pone el régimen semi cerrado, que no esta en el 23 pero esta en la tabla y eso se
ha prestado para discusiones muy absurdas. Lo concreto es que si uno quisiera hacer una
interpretación pro reo, habría que concederle el régimen semi cerrado, pero la mayoría de los
jueces dice que no, y que el artículo es el que manda.

MARTES 26 DE OCTUBRE DANI

Leer texto idoneidad de Cillero

Determinación de sanciones de la ley 20.084.

Permite llegar a una sanción probable que se le va a aplicar a un adolescente, como el art. 23
que establece tramos con determinadas sanciones. Entonces, nos permite aproximarnos a
unas posibles sanciones dentro de los tramos del art. 23.

El art. 6 establece las sanciones para adolescentes, y que las reglas de determinación se
establecen sobre la base de dos criterios:
1. Duración de la sanción
2. Naturaleza de la sanción

El art. 23 regula más naturaleza que duración.

85
Límites legales (art. 18).
Hasta los 16 años, 5 años máximo de privación de libertad. Y en el caso de los adolescentes
de 16 años hasta los 18, 10 años como máximo de privación de libertad.

Reglas de determinación de la extensión de las penas (art. 21).

Utiliza como referencia para efectos de la determinación de la sanción para adolescentes el
estatuto de los adultos. En primer lugar y como punto de partida, utiliza el hecho de bajar un
grado al mínimo de lo señalado por la ley para el delito correspondiente, es decir, la pena que
está establecido en el CP. Por ejemplo, si tenemos un robo con violencia que tiene pena de
presidio en cualquiera de sus grados, habrá que bajar un grado desde el presidio mayor en
grado mínimo, que es la pena más baja, y nos quedaría presidio menor en grado máximo.

Más fácil es cuando se trata de un solo grado, generalmente los presidios menores en su
grado mínimo, como amenazas, violación de morada, hurtos.

Esto se hace desde el inicio, es decir, sin calcular antes otro tipo de situaciones, como grado
de desarrollo del delito o como calidad de intervención (autor, cómplice, etc.). Eso hace que,
respecto del estatuto de los adultos se plantee al régimen de menores como un grado menos
para efectos de determinar la sanción.

Después de hacer esta rebaja, hay que recurrir a las reglas del Párrafo 4 del Título III del
Libro I del CP. Como se excluye el art. 69, los artículos que uno debiera entender que quedan
comprendidos dentro del estatuto de adolescentes es del art. 50 a 68 bis del CP.

Nada impide que se puedan bajar más de un grado. Si tenemos, por ejemplo, un delito
frustrado cometido por el adolescente, como un hurto del art. 446 N°2, la pena en principio
va a ser de presidio menor en grado medio, y se rebaja a presidio menor en grado mínimo. Y
pensemos que sorprenden al adolescente cuando va saliendo con el objeto del local
comercial; en ese caso, el delito estaría frustrado, y en ese caso habría que bajarle un grado
que ya le bajamos por el art. 21, y quedaría en prisión en grado máximo.

Como se le baja un grado desde el mínimo señalado por la ley, la pena con la que vamos a
entrar al Párrafo 4 del Título III (arts. 50 y sgtes.), va a tener un grado, como en el robo con
violencia, que tiene presidio mayor en cualquiera de sus grados, se le baja un grado y va a
quedar en presidio menor en grado máximo. El art. 61 establece esta regla; hay que bajar
desde el mínimo.

Esto es importante porque el grado que bajamos y que nos deja en un solo grado de pena, nos
hace que para efectos de las reglas del Párrafo 4 del Título III, hay que recurrir al art. 67 del
CP; para efectos de determinar la influencia que tiene la atenuante o agravante, que hay
reglas desde el art. 65 al 69, y el 65 establece el régimen cuando la pena es una pena
indivisible; art. 66 dos penas indivisibles; art. 67 un grado indivisible. Y si hay o dos o más
agravantes se puede subir un grado desde el grado superior.

86
Entonces, podríamos encontrarnos eventualmente con un adolescente que haya cometido un
robo con violencia con dos agravantes, como pluralidad de autores y otra agravante del art.
12. en ese caso, le bajamos un grado desde el mínimo por ser adolescente por cómo se
atiende el sistema para los adolescentes, y entraría con presidio menor en su grado máximo,
va a entrar el art. 67 que nos dice que si hay dos o más agravantes, se sube un grado.
Entonces, es posible que el adolescente quede sin ningún grado de pena descontado, pero por
efectos de las agravantes y que rigen plenamente para el adolescente, salvo que se pudiera
argumentar en base al injusto, la necesidad, de apreciar los elementos del delito y las
modificatorias de manera distinta respecto del adolescente.

Según el profe es solo el art. 67, no hay que entrar en la lógica de los otros artículos.

El art. 449 del CP fue modificado por la ley 20.931, conocida como la segunda agenda corta
del año 2016. Lo que hace este artículo es establecer un marco rígido de pena donde no se
puede seguir bajando la pena. De hecho, hace excepción al Párrafo 4 del Título III, y tiene un
tratamiento mucho más riguroso para la reincidencia.

Es discutible que se aplique el 449 en adolescentes fundamentalmente porque establece un

trato bien riguroso para los delitos de hurto, ropo y receptación. De hecho, es un artículo que
establece un trato distinto.

Determinación de sanciones de la ley 20.084.

Art. 11 inciso 2: la prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá exceder en
ningún caso de cuatro horas diarias y deberá ser compatible con la actividad educacional o
laboral que el adolescente realice. La sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y
máxima de 120.

Art. 13 y 14 in fine: la libertad asistida y la libertad asistida especial no podrá exceder de tres
años.

Art. 26: límites a la imposición de sanciones. La privación de libertad se utilizará solo como
medida de último recurso. En ningún caso se podrá imponer una pena privativa de libertad si
un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza.
Esto supone que en un caso concreto un adolescente comete un delito con un adulto, si el
adulto no requiere cumplir una pena, el adolescente tampoco. Se plantea la duda aquí de qué
pasa con las penas sustitutivas; ¿qué pasa si el adulto comete un delito grave, como un robo
calificado con lesiones graves? Pensemos que se llega a un acuerdo con el fiscal y el
defensor, y se hace un abreviado con una pena de 3 años y un día a 5 años, y será la libertad
vigilada. Recordar que desde el año 2016 de la modificación por la ley 20.603 a la ley de
penas sustitutivas, se establece que ahora son penas y no beneficios, así que la libertad
vigilada es una pena no privativa de libertad. Y pensemos que en ese mismo caso, el adulto
cometió el delito con un adolescente, y el adolescente tiene varias condenas previas, lo que
hace que en la rebaja del grado va a quedar en el rango de más de 5 años, o incluso bajando
más va a quedar en 3 años y un día a 5 años (art. 23 N°2). En ese caso, vamos a ver que el

87
juez tiene alternativas, y en el art. 23 N°2 aparece la pena de internación dentro de las
sanciones superiores del tramo. Si es que el adulto se fue con libertad vigilada intensiva, al
adolescente no podría aplicársele la pena más alta de ese rango que, en este caso, sería la
internación. Es una regla de proporcionalidad, considerando el resultado final del tratamiento
para el adulto, que incluye la posibilidad de una pena sustitutiva.

Art. 72 CP: en los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos
mayores de 18 años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si estos se hubieren prevalido
de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en
conciencia por el juez. Podría presentarse una situación perversa, en que el adulto no obstante
estar en este caso que, el tribunal está decidido a imponerle una pena privativa de libertad al
adolescente, podría echar mano a esta agravante especial del art. 72 para adultos. Y entonces
subir el rango de pena para el adulto, dejarlo sin pena sustitutiva, y en este caso permitirle al
adolescente que también se le podría interponer una pena privativa de libertad. Pero
quedaríamos fuera de la hipótesis del art. 26 inc. 2. El profe tiende a pensar que no se aplica
mucho esta agravante especial en los procesos penales, sobre todo porque cuesta probar el
prevalimiento, el cual se podría probar eventualmente declarando el adolescente como
imputado, lo que ya es difícil porque la recomendación del abogado va a ser que guarde
silencio, y si va a declarar lo hará para buscar una atenuante. Pero hay un tema también de
convivencia extrajudicial; lo más probable es que el adulto se conozca con el adolescente,
entonces, por un lado puede que el adolescente no quiera que el adulto reciba más pena, o
aunque no haya vínculo, y efectivamente haya prevalimiento, hay un tema de temor legítimo
a que vaya dentro del proceso a declarar en contra de ese adulto, como que le pagaba u
obligaba. Puede pasar que para el defensor del adolescente puede resultar no conveniente que
al adulto se le aplique esta agravante por el art. 26 inc. 2. En otras palabras, al defensor del
adolescente puede resultarle conveniente que no le apliquen tanta pena al adulto, porque
puede obtener una pena sustitutiva y con ella aplicar el art. 26 inc. 2 y librarse de la pena
privativa.

Art. 23: reglas de determinación de la naturaleza de la pena. La determinación de la

naturaleza de la pena (con la pena determinada de acuerdo al art. 21) que deba imponerse a
los adolescentes con arreglo a la presente ley, se regirá por las reglas siguientes:
1. Si la extensión de la pena supera los 5 años de privación de libertad, el tribunal
deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
Si en el cálculo del art. 21 nos da una pena que supera los 5 y 1, es decir, está en presidios
mayores, entonces nos vamos por este numeral.
2. Si la pena va de 3 años y un día a 5 años de privación de libertad o si se trata de una
pena restrictiva de libertad superior a 3 años, el tribunal podrá imponer las penas de
internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social o libertad asistida especial.
3. Si la pena privativa o restrictiva de libertad se extiende entre 540 y un día y tres
años, el tribunal podrá interponer las penas de la internación en régimen semicerrado con

88
programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y prestación de
servicios en beneficio de la comunidad.
4. Si la pena privativa o restrictiva de libertad se ubica entre 61 y 540 días, el tribunal
podrá imponer las penas de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción
social, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestación de servicios en beneficio de la
comunidad o reparación del daño causado.
5. Si la peana es igual o inferior a 60 días o si no constituye una pena privativa o
restrictiva de libertad, el tribunal podrá imponer las penas de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad, reparación del daño causado, multa o amonestación.

Ojo que hay una regla en el CP, que cuando se siguen bajando las penas, y ya no quedan más
que bajar, se aplica la pena de multa. Y ahí habría que aplicar eventualmente el art. 23 N°5

Tabla demostrativa extensión de la sanción y penas aplicables

1. Desde 5 años y 1 día:
A. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social
B. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social

Establece dos penas en lugar de una, por eso, al adolescente le conviene más ir a la tabla (pro
reo)

2. Desde 3 años y un día a 5 años:

A. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social
B. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social
C. Libertad asistida especial

3. Desde 541 días a 3 años:

A. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social
B. Libertad asistida en cualquiera de sus formas
C. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

4. Desde 61 a 540 días

A. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social
B. Libertad asistida en cualquiera de sus formas
C. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
D. Reparación del daño causado

5. Desde 1 a 60 días:
A. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
B. Reparación del daño causado
C. Multa
D. Amonestación

89
La duración de las sanciones de libertad asistida, libertad asistida especial y prestación de
servicios a la comunidad se regirá por lo dispuesto en los arts. 11, 13 y 14 de la presente ley.

Art. 24: criterios de determinación de la pena. Para determinar la naturaleza de las sanciones
(no duración), dentro de los márgenes antes establecidos, el tribunal deberá atender, dejando
constancia de ello en su fallo, a los siguientes criterios:
(Entonces, al art. 23 caímos en tramos, y dentro de los tramos habían distintas posibilidades
de sanción. Entonces no es que el tribunal pueda aplicar la que quiera, sino que tiene que,
fundamentadamente, establecer alguna de las sanciones que están dentro de ese tramo, en
atención a una serie de criterios que establece el art. 24)
A. Gravedad del ilícito de que se trate
B. La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la
infracción
C. La concurrencia de circunstancias atenuante o agravantes de la responsabilidad
criminal
D. La edad del adolescente infractor
E. La extensión del mal causado con la ejecución del delito
F. La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los
derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social

Este artículo puede tener problemas porque parece haber una doble valoración de todo.
Pensemos que un adolescente comete el delito de robo calificado con lesiones graves (art.
433), que tiene presidio mayor en grado medio, o un homicidio simple que tiene la misma
pena. Se le baja un grado por el art. 21, y queda en presidio mayor en su grado mínimo. Nos
vamos al art. 23, y queda en el N°1, que de acuerdo a la tabla, que debiera regir, tiene dos
alternativas:
A. Intervención de régimen cerrado
B. Intervención de régimen semicerrado
Entonces, si hemos llegado al art. 23 N°1 es porque es un delito grave. Entonces, el hecho de
decir que el delito es grave, entonces este tribunal va a optar por el régimen cerrado y no por
el semicerrado. Ahí podría haber una doble valoración de las circunstancias.

La posibilidad es considerar aspectos de gravedad que escapen a la gravedad intrínseca o

propia del delito, lo que en todo caso genera una dificultad argumental para el tribunal.

Entonces, si uno las ve parece que todas, hasta la letra c), todas podrían ser de doble
valoración. La edad del adolescente la vendríamos considerando como límite, pero puede que
no la hayamos valorado al establecer alguna sanción, más allá que la hayamos valorado en su
carácter de adolescente por ser menor de 18 años, pero esa consideración sirve para reducir la
pena, no para considerarla como un factor en su contra.

La extensión del mal causado está en el art. 69, en realidad es reiterarlo, y permite establecer
dentro de un rango una diferenciación fundamentada. Pero la que debiera primar es la letra f);
quizá debiera prescindir lo más posible de las situaciones anteriores. Ojo que cuando vayan a

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perjudicar al adolescente; ¿es indiferente cuando, por ejemplo, un tribunal diga "atendido a
que el adolescente tenga solo 14 años le vamos a aplicar la pena más baja"? Atendido que a
juicio del tribunal hay dos atenuantes, vamos a optar por la pena más baja dentro de las que
establece el art. 23. Uno no debiera verlo problemático en principio. En las agravantes parece
haber una doble valoración, y podríamos aplicar el art. 63; sería un límite para el tribunal. Por
ejemplo, la gravedad del ilícito no debiera considerarse dentro del rango del art. 23 cuando
esto vaya a afectar al adolescente; cuando no lo vaya a afectar el profe no lo encuentra
problemático, por ejemplo, un delito de robo en que no se causaron lesiones o robo con
intimidación donde no hubo lesiones, una mezcla del art. 24 letra a) en relación con la letra
e), pensemos que las especies aparecieron o eran de poco valor.

Lo que podría servirnos también sería el grado de ejecución de la infracción, sobre todo si
consideramos que en virtud del art. 450, que sí rige para delitos de robos violentos, por
ejemplo, o con intimidación, podría ser que esté consumado desde que esté en tentativa.
Entonces, ¿le cargamos esa situación al adolescente? No [creo que dijo que no] Si quedó
solamente en tentativa únicamente porque lo sorprendieron cuando estaba empezando a
intimidar en un delito de robo, nada podría impedir que ese grado de desarrollo pueda ser
considerado para efectos de establecer una sanción baja dentro del art. 23.

Aspectos problemáticos.
- Art. 24
Doble determinación y un deber de fundamentación. La CA de Temuco en el 2011 acogió un
recurso de nulidad presentado respecto de una sentencia de un Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal en Temuco donde establece que:
"Que explicado lo anterior y retomando la causal invocada, el Tribunal en su motivo 20DEG
y siguientes no se hace cargo del art. 24 de la ley 20.084: solo la menciona en las citas
legales. Luego es palpable que ha cometido una errónea aplicación del derecho, ello porque
en primer lugar no lo aplica; en segundo lugar si la aplica tácitamente, está mal utilizada
(aplicación errónea) y finalmente si la tomó en consideración le da un sentido diverso a lo
que expone la ley 20.084 (como lo señala el voto de minoría, pues se trata de un
adolescente)".

Entonces el Tribunal acogió el recurso, y lo que hizo fue tomar algunos criterios sin
fundamentarlo y sin tomar en consideración cuestiones como las que señalábamos. Es
problemático porque es una competencia argumentar lo que los jueces tienen que desarrollar,
los profes creen que la modificación a la ley 20.084, junto con una mayor especialización de
los operadores, debiera avanzar al desarrollo de mejores argumentos y fundamentos de la
sentencia en relación con la sanción. Se va a eliminar la letra f) de idoneidad, pero se van a
mantener criterios en los cuales el tribunal tiene que tener en cuenta los fines de la sanción
previstos en la propia ley respecto del adolescente.

- Art. 67.

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Tiene un mínimum y un máximum; si había una atenuante o una agravante se aplicaba el
mínimo en un caso. Aquí eso no rige porque no hay mínimum ni máximum dentro de los
tramos del art. 23

- Internación del régimen semicerrado del art. 23 N°1.

En relación con la tabla. Ahí, uno debiera ir por la afirmativa; si está la tabla y está tan
cercana al art 23 y favorece al adolescente, debiera considerarse. Además que nada obliga a
imponerla, sino que solo le da otra opción al tribunal; si la aplicara, quien tendría en ese caso
que objetarla sería el Ministerio Público o el querellante a través de un recurso de nulidad que
hasta ahora no ha existido para este caso; no ha llegado el art. 23 N°1 a un fallo de nulidad
presentado por la Fiscalía que podría verse perjudicada por el régimen semicerrado.

- Libertad asistida especial del art. 23 N°2.

A pesar de que tiene como máximo 3 años. Los tramos en el art. 23 tienen como finalidad
establecer naturaleza de sanciones más que duración; entramos a los números del 23 a buscar
clases de sanciones, y después vamos a la duración, que en principio podría ser la duración
que establece para ese tramo, pero hay casos en los cuales eso no va a ser así, por ejemplo, la
libertad especial asistida en el art. 23 N°2, porque solo puede llegar hasta 3 años, entonces no
se va a poder establecer el tramo de 3 años y un día.

- Penas no temporales.
Como el servicio en beneficio de la comunidad, en 30 horas se establece el mínimo, y 120 se
establece el máximo. Entonces, no es que si está en el art. 23 N°3 haya que aplicar 541 días
de servicios.

Eso revela que lo que uno busca es naturaleza más que duración de sanción. Pero tampoco es
tan así, porque en términos generales uno debiera estar a la duración que se establece ahí,
porque, por ejemplo, si cae en el art. 23 N°1 y aplicaremos internación en régimen cerrado,
habrá que estar a lo que nos indicaba el cálculo del art. 21. Entonces, quedamos, por ejemplo,
en 5 años y un día a 10 años. Pensemos en un homicidio de un adolescente de 17 años (para
no tener el límite del art. 18); tenemos, con un grado menos un presidio mayor en grado
mínimo (5 y uno a 10), entramos al 23 N°1, aplicamos el art. 24 para efectos de determinar la
sanción, si es que le vamos a sumar la de semicerrado, pensando en que nos quedamos en la
de cerrado, y bueno, ¿cuánto tiempo? 5 y un día a 10, ¿cuánta pena ocupamos ahí? Más allá
de los criterios de la extensión, lo que parece claro es que no podríamos decir que solo es la
naturaleza, entonces entramos, tomamos una y le aplicamos, por ejemplo, 541 días. Y me van
a decir que no se puede, y respondo que porqué no, si es solo la naturaleza y no colocaron la
duración. Entonces, hay un tema de duración aquí que está en los tramos, entonces las
excepciones debieran ser para los casos en los cuales hay dificultad, ya sea por límites de
pena o por la propia naturaleza de la pena como en la prestación de servicios, que no tiene
días sino horas.

Certeza jurídica.

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¿Hasta dónde se puede alcanzar cierta certidumbre en cuanto a la pena que se le va a aplicar?
Por ejemplo, nos consultan sobre un adolescente que está privado de libertad y está detenido
por un robo por entrar a una casa, y nos preguntan cuánta pena se va a llevar. Y la verdad es
que no es fácil.

Eso no es problemático, el profe cree que el legislador debe establecer rangos amplios. El
tema está en los criterio o estándares que establecen los tribunales; el art. 20 de la ley como
telón de fondo, pero también que atienda a enmarcarse dentro de un proceso de reinserción y
resocialización.

JUEVES 28 DE OCTUBRE MARI

Articulo 21. La principal norma que se refiere a la manera de determinar. Partimos de la pena
legal, bajamos un grado desde el minimo y a partir de ahí se aplican las reglas del parrafo
cuarto titulo tercero (50 a 68 bis).

El articulo 449 es el unico que produce el efecto de no aplicarse en adolescentes. Porque el

articulo 351 CPP si se aplica, el articulo 450 CP también se aplica. El 449 abre el espacio
para señalar que en ese caso hay un estatuto distinto.

Con el 450 ocurre que es una regla anterior a la RPA, entonces lo que os tribunales dicen es
que si se estableció para el estatuto de adultos, habría que estar a lo que ella dice.

Respecto al 449 como es una norma muy reciente, los tribunales rechazan su aplicación para
adolescentes, fundamentalmente porque es un estatuto muy nuevo en terminos de su
aplicación, pero lo que está detrás es que es un estuto mucho más riguroso y este ultimo
argumento podría servir para reflotar discusiones en torno a los articulos mencionados
anteriormente (450 CP y 351 CPP)

Después del articulo 21, vamos a llegar a un grado de pena, porque vamos a bajar un grado
desde el mínimo de lo establecido en la ley y entonces nos tenemos que dirigir a los tramos
de sanciones establecidos en el articulo 23.

Sobre 5 años vamos a aplicar las reglas establecida en el numero 1ro. En el articulo se habla
solo de regimen cerrado, pero en la tabla demostrativa se habla también del regimen semi
cerrado y frente a esta duda interpretativa se opta generalmente por incluirla dentro del nº1.
Nº 2. Despues tenemos 3 años y un día a 5.
Nº 3. De 541 días a 5 años.
Nº 4. De 61 días 540.
Nº 5. Bajo o igual a 60 días. Aquí estarian todos los simples delitos que tienen presidio menor
en su grado minimo que por la rebaja de un grado van a quedar en prisión y tenemos también
todas las faltas.

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El articulo 1ro de la RPA hace aplicable a los adolescentes mayores de 16 un catalogo de
faltas y esas no tienen penas privativas de libertad, salvo el hurto falta. -> todo eso quedaría
dentro del nº 5 del artículo 23.

Después del articulo 23 está el articulo 24 que sirve para determinar la naturaleza de las
sanciones dentro del tramo del articulo 23. Los criterios que establece el articulo 24 suenan
mucho a doble consideración sobre todo a) y b) y en cierto modo c) porque dentro del parrafo
4to existen reglas de determinación de penas para adultos que toman en consideracion
circunstancias atenuantes y agravantes.

Puede ser un factor la edad del adolescente que es algo que no viene determinado, salvo el
articulo 18 y el artículo 22 en cuanto a fijar un limite máximo (5 a 10 años dependiendo si
son o no mayores de 16 años). La extensión del mal causado que tampoco venía siendo
recogida por las reglas del parrafo 4to, curiosamente el articulo 21 saca de la numeración el
articulo 69, sin perjuicio de que muchas que aparecen en el articulo 24 hablan de eso. La letra
f) dice relación con la idoneidad de la sanción. En este articulo encontramos casi
reproducidos los fines del artículo 20 de la ley; esto de la responsabilización y que la sanción
se enmarque en un contexto que tenga por alcanzar fines preventivos especiales positivos.

ASPECTOS PROBLEMATICOS:
Refuerza el deber de fundamentación: fallo de temuco. Se anula una sentencia de juicio oral
porque no se hace una fundamentación y solo se mencionan las citas legales.
El tema de la fundamentación: en el proceso penal tenemos el articulo 297 y el articulo 342 c)
que obligan al tribunal a fundamentar y tenemos la causal de nulidad en virtud de esta falta de
fundamentación.

EJERCICIOS:
Un adolescente de 17 años, junto a dos amigos que no pudieron ser identificados, le propinan
una golpiza a una persona en la calle y le roban todas sus pertenencias, entre ellas un telefono
celular con un valor de 800 mil pesos y un notebook avalado en 1,5 millones de pesos,
dejándolo con multiples contusiones de carácter menos grave. El adolescente es detenido por
Carabineros, sin las especies robadas, las que quedaron en poder de sus compañeros, que no
pudieron ser capturados.
Tiene una condena impuesta a los 14 años por robo con intimidación y a los 16 fue
condenado por robar una casa.

Desde los 12 años que el adolescente abandonó el colegio y no vive en un lugar dijo, ya que
aloja en casas de familiares o amigos por periodos de semanas o meses. La victima, en su
declaración, señala que el adolescente claramente se encontraba bajo los efectos de alguna
droga al momento de cometer el delito.

¿en que tramo del artículo 23 RPA se debiese situar el castigo?

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Robo con violencia del artículo 436 porque no concurre ni homicidio, ni violación. La pena
va a ser presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, 5 años y 1 día a 20 años.
A la pena de 5 años y 1 día a 3 años y 1 día se le debe bajar un grado, en virtud del artículo
21. En ese sentido va a quedar en presidio menor en grado maximo y ese es el tramo en virtud
del cual hay que buscar las sanciones al adolescente. En ese sentido, si vamos al artículo 23
con la pena de presidio menor en grado máximo (3 años y día) nos encontramos en el tramo
número 2 del artículo.

Dado lo anterior tenemos pena de internación en régimen cerrado, internación en regimen

semi cerrado o libertad asistida especial. Es decir, tenemos dos penas privativas de libertad y
una no privativa de libertad.

La calidad de iter criminis-> autor o coautor.

Grado de desarrollo del delito -> consumado
Agravante -> reincidencia. Podría eventualmente discutirse la agravante tanto en cuanto el
regimen de agravantes está pensado para adultos que reciben penas/ castigos que a lo que
tienden es a sacarlos del ambiente social y por otra parte el hecho de que no vuelvan a
cometer delitos vinculados con un tema de intimidación de la pena, mientras que en virtud del
artículo 20 RPA las sanciones en la responsabilidad adolescente tienen otro sentido, no tienen
un sentido retributivo, no tienen por finalidad intimidar al adolescente para evitar que cometa
otros delitos sino que tiene una función vinculada con su resocialización.

Otra posible agravante: 449 bis. Es la agravante referida al actuar en agrupación o asociación.
Esto para adultos está bien problemáticos y para adolescentes es aún más porque se exige que
las personas sean identificadas.
Atenuantes -> no hay.
Como caemos al articulo 67 los calculos del parrafo 4to solo llegan hasta atenuantes y
agravantes.
2 agravantes tienen la actitud para subir un grado y eso situaria al adolescente en los 5 años y
1 día. (pero aquí solo hay una agravante)

¿Cuál deberá ser la sanción concreta de dicho tramo y sobre la base de que fundamentos?
Generalmente las sanciones van como en un aumento progresivo y en ese sentido, se deben
tomar en cuenta ambas sanciones anteriores (que para efectos de no complicar el caso no se
incluyeron). Entonces hay que tener en cuenta las condenas pasadas. Si la sancion tiene por
finalidad el reincorporar al adolescente a un contexto en el cual se responsabilice y no vuelva
a delinquir, entonces el hecho de que las sanciones anteriores no hayan sido capaces, da un
argumento de intensificar la sanción que se le imponga.

Alguien podria decir que la resocialización corresponde al estado y en ese sentido no

corresponde sancionar al adolescente mas duramente por algo que el estado no logró.
Tiene que ver con la adherencia del adolescente a los programas, normalmente no aisste al
cumplimiento de las sanciones lo que provoca quebrantamiento y eso se suma a las sanciones
que vienen despues.

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Si es que por el ultimo delito le hubiesen impuesto un regimen de internación semi cerrado,
pareciera que aquí debe ser cerrado. -> Este fundamento tiene que ver con el articulo 24,
idoneidad tiene una relación muy cercana con la proporcionalidad, entonces parece necesario
imponer una sanción que sea rigurosa en atención a la gravedad del delito y ese sentido,
habiéndosele impuesto anteriormente sanciones que fueron consideradas idoneas pero que no
han generado el efecto esperado uno podria levantar el argumento en relación con la
necesidad y lo idóneo que podría resultar identificar la sanción.

Por la gravedad del delito, uno debiese alejarse de la libertad asistida.

También hay que tomar en cuenta la cuestión de la edad. 17 años con dos condenas por
delitos graves, teniendo en consideración que se está por llegar a la mayoria de edad, se
debiese pensar en aplicar las penas superiores del tramo.
Otro criterio que podria servir como parámetro orientador es la extensión del mal causado en
el sentido de la gravedad de las lesiones causadas y la dimensión de la afectación patrimonial
(son más de 2 millones de pesos en especies).

Si el adolescente nunca hubiese tenido contacto con el sistema probablemente se hubiese

podido llegar a la libertad asistida con un buen programa de drogas.
¿Cómo opera el fin preventivo especial de la RPA respecto al hecho de que estuviera bajo el
efecto de las drogas, que no tuviera buenos antecedentes familiares y que no tuviera un hogar
estable? -> la finalidad de la pena ¿la vemos como una justificación para mayor penalidad por
mayor necesidad de reinserción? O ¿la vemos como un limite al poder punitivo del estado?

POR ULTIMO, respecto a la duración de la sanción no hay regla, ni aún en el artículo 24,
porque el articulo 24 refiere a la determinación de la naturaleza de la sanción (dentro de las
que establece el 23). Aquí es la indefiniicón y tiene que ver con el delito que se trate (es
impresentable, porque seria como una triple valoración y entonces la regla general es que se
establezca el umbral minimo)

DEL 1-5 DE NOVIEMBRE RECESO

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