PRIMERA PARTE.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIAS.

SECCIÓN PRIMERA.

Familia y Derecho de familias.

Capítulo I.

La familia. Las familias

1. NOCIÓN DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL.

Tradicionalmente, se entendió a la familia como un conjunto de personas ligadas por el

matrimonio o la filiación; o como un conjunto de individuos vinculados por consanguinidad
o afinidad.

El CC no define familia, pero alude indirectamente a ella en diversas disposiciones. En este

sentido, el art. 42 CC establece que cuando la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge y sus consanguíneos
de uno y otro sexo, mayores de edad. Seguidamente, los arts. 988 a 992 CC señalan quienes
son llamados a suceder a falta de testamento, indicando que son los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y los parientes consanguíneos hasta el sexto grado. Por su parte,
el art. 815 CC, que precisa quienes son los beneficiarios del derecho de uso y de habitación,
es amplio al incluir personas no vinculadas por sangre, sino por dependencia.

En sentido lato y desde un punto de vista conservador, se ha señalado que la familia

comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionadas por el vínculo del
matrimonio, del parentesco o de la adopción. Según esta visión, la familia estaría integrada
por los cónyuges, sus hijos y demás descendientes, los ascendientes y los parientes en la
línea colateral. Si bien la ley no dice hasta qué grado se considera el parentesco de línea
colateral, el art. 992 inc. 1º CC establece que “A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo (…)
hasta el sexto grado inclusive”. De tal manera, conforme al precepto, la familia se
extendería hasta los colaterales de sexto grado, es decir, los hijos de primos hermanos.

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Más adelante veremos que –como se sabe– la aludida noción de familia se ha visto
radicalmente modificada, especialmente tras las modificaciones introducidas por la Ley Nº
21.400, de 2021, sobre matrimonio igualitario.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA PROTEGIDA EN EL CÓDIGO CIVIL

ORIGINAL.

Andrés Bello, siguiendo la ideología (y religión) imperante en la época, protegió un solo

tipo de familia: la “tradicional”. En este sentido, el CC original apuntó a proteger a la
familia matrimonial, patriarcal, heterosexual, y fundada en un matrimonio religioso y en la
filiación biológica.

Desde hace décadas, la concepción de familia ha ido cambiando radicalmente y, con ello, el
Derecho de familia. Por esto, se han debido implementar numerosas reformas que han
impactado los textos normativos y, muy especialmente, los derechos de las personas en sus
relaciones familiares. Así, si bien aún quedan notas de protección del modelo tradicional, el
Derecho de familia dirige su atención hacia distintos tipos de familia. De ahí la
denominación de esta obra.

A continuación, analizaremos las características de la familia tradicional que Bello reguló.

Familia matrimonial. La protección de la familia matrimonial se traducía en dos

consecuencias: (i) No se protegían las uniones no matrimoniales o de hecho, también
llamadas concubinato. Las parejas que jurídicamente interesaban al Derecho eran solo las
matrimoniales, no contemplando la regulación del CC a las que estaban al margen del
matrimonio.

En 1857 (año en que entra en vigor el CC), económica y socialmente la familia matrimonial
era considerada la más relevante. Su reconocimiento se vinculaba con la protección de
ciertos valores, así como con la del patrimonio de determinados tipos de familia.

Con el correr del tiempo, la falta de regulación de las parejas de hecho hizo patentes
significativos problemas de desprotección, hasta que, finalmente, en 2015 se llenó en parte
el vacío existente a través de la LAUC.

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(ii) Solo se protegían los hijos del matrimonio. Durante algún tiempo, el ordenamiento
nacional se refirió a los hijos de dañado ayuntamiento (adulterinos, incestuosos y
sacrílegos), siendo los más discriminados.

Con el paso del tiempo, la nomenclatura que se termina imponiendo es la que distingue
entre hijos legítimos e ilegítimos, representados por los naturales y los simplemente
ilegítimos.

Familia heterosexual. En la época de entrada en vigor del CC no se protegía a la familia

derivada de parejas del mismo sexo, tanto en Chile como en el extranjero. Este escenario se
vio radicalmente transformado en nuestro país con la dictación de la Ley Nº 21.400, que
Modifica Diversos Cuerpos Legales para Regular, en Igualdad de Condiciones, el
Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo.

Familia patriarcal. En la familia matrimonial, el hombre tenía un predominio sin

contrapeso, en términos patrimoniales y personales, sobre la mujer.

Dicha preponderancia del hombre respondía a la ideología patriarcal imperante. El ámbito

de lo público y de lo patrimonial se circunscribía al hombre, y el de lo privado o íntimo a la
mujer. Esto implicaba diversas discriminaciones en razón del género que ciertos sectores
justificaron recurriendo al argumento de las “diferencias naturales” existentes entre
hombres y mujeres. No obstante, lo cierto es que dichas discriminaciones obedecían –y aún
obedecen, en cierta medida– más bien a diferencias culturales reforzadas por ideologías que
hoy deben considerarse indiscutiblemente como atentatorias contra las bases del Estado
democrático de Derecho, especialmente contra los derechos fundamentales.

En cuanto a la diferenciación en términos patrimoniales, la mujer casada en sociedad

conyugal (el régimen predominante) fue considerada por un largo período como incapaz
relativa, igual que los menores adultos, lo que implicaba que el marido era el representante
de la mujer, siendo él quien actuaba por ella en la vida jurídica. En la sociedad conyugal,
actualmente, sigue siendo el marido quien administra los bienes comunes y los bienes
propios de la mujer.

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Respecto de la diferenciación en términos personales, una institución relevante de la época
era la potestad marital (proveniente del Derecho romano), que implicaba que la mujer debía
pedir permiso al marido para trabajar y seguirlo donde se trasladara.

Tratándose de las relaciones sexuales con terceros, a la mujer se le aplicaba la figura del
adulterio y, al hombre, la del amancebamiento. Ambas figuras eran un delito penal e
implicaban tener relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge. La mujer
cometía adulterio al mantener relaciones sexuales con un varón distinto de su cónyuge, pero
el hombre solo era responsable penalmente cuando tenía “manceba” dentro de la casa
conyugal o, fuera de ella, con escándalo.

En cuanto a la diferenciación en las relaciones con los hijos, desde el CC original hasta la
Ley Nº 20.680, de 2013, la ideología patriarcal se observa también en la relación con los
hijos. Al padre se le responsabilizaba de los asuntos patrimoniales referidos a los hijos y a
la madre se le relacionaba con el cuidado de los hijos y el hogar común, excluyéndola de la
representación legal de ellos y de la administración de sus bienes si los tenían. Hasta la
aludida Ley Nº 20.680, si los padres vivían juntos, el cuidado de los hijos menores de edad
correspondía al padre y la madre, y la patria potestad al padre. Si estaban separados los
progenitores, el cuidado personal de los hijos menores de edad, supletoriamente, lo tenía la
madre y la patria potestad la ejercía quien fuera titular de dicho cuidado. Cabe mencionar
que la Ley Nº 21.400, inspirada por la igualdad de género, modifica la nomenclatura del
CC, reemplazando en varios artículos las menciones a las palabras “padre”, “padres”,
“madre” y “madres” por los términos “progenitor” o “progenitores”, según corresponda.

Familia fundada en el matrimonio religioso. A mediados del siglo XIX, el matrimonio

religioso era el único contemplado por la ley civil, debiendo celebrarse ante un sacerdote y
estando regulado por la legislación canónica. Por consecuencia, el matrimonio era
indisoluble, sin que pudiera terminar por el divorcio vincular.

Familia fundada en la filiación biológica. A la entrada en vigor del CC, la filiación era
considerada únicamente como una relación sanguínea que excluía a los hijos que no eran
fruto de una relación sexual entre los cónyuges.

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3. LAS FAMILIAS EN LA ACTUALIDAD.

Desde hace al menos medio siglo, la familia se ha visto transformada por distintos
fenómenos sociales, culturales, económicos, políticos, etc., entre los que pueden
mencionarse el decidido ingreso de las mujeres al mercado laboral y a la educación; la
invención de la píldora anticonceptiva; la disminución en la tasa de natalidad; la
postergación de la maternidad; el envejecimiento poblacional sostenido; la disminución de
la estigmatización producida por el divorcio; la irrupción de sexualidades diversas; la
mayor autonomía conyugal para regular aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales; las
relaciones no matrimoniales –con el consiguiente aumento de hijos nacidos fuera del
matrimonio–; las técnicas de reproducción humana asistida; y la disociación y cruce de los
tradicionales binomios madre-hogar y padre-proveedor.

Para responder a las transformaciones que han llevado al reconocimiento social de distintos
tipos de familia, su regulación en la actualidad debe sujetarse a los valores que sustentan el
Estado democrático de Derecho, especialmente a los derechos fundamentales (por ejemplo,
a la diversidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad).

En sentido restringido, hoy suele decirse que la familia nuclear comprende a los
progenitores y a los hijos que viven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad. En
nuestra opinión, más ampliamente, la familia puede definirse como cualquier forma de
convivencia unida por vínculos afectivos y materiales, que cumple funciones de contención
emocional y económica, pese a que no cuente con una formalización ante el ordenamiento.
En este sentido, el art. 2º Nº 1 Ley. Nº 20.530, de 2011, que Crea el Ministerio de
Desarrollo Social y Familia, dispone que familia es el “(…) núcleo fundamental de la
sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja,
en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y
tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.

Las señaladas nociones se basan en los progresivos y significativos cambios

experimentados en diferentes sentidos y que han ido visibilizando diversas realidades
familiares. Así, la familia monoparental, que se caracteriza, en general, por estar integrada
por un solo progenitor o progenitora y el hijo o los hijos (por ejemplo, la constituida por el

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padre viudo y sus hijos). También puede mencionarse la familia ensamblada o
reconstituida, que es aquella que agrupa a los miembros de una pareja, los hijos que hayan
tenido de relaciones previas y, eventualmente, los que tengan producto de la actual unión.
El CC no reglamenta en forma orgánica la familia ensamblada, pero el art. 1740 Nº 5 inc.
2º se refiere indirectamente a ella al establecer que son de cargo de la sociedad conyugal los
alimentos que un cónyuge debe a sus ascendientes o descendientes aunque no lo sean de
ambos consortes. Por otra parte, hoy se habla frecuentemente de familia matrimonial y
familia extramatrimonial, siendo la primera aquella originada en el matrimonio y, la
segunda, la nacida de unión no matrimonial (mera convivencia o acuerdo de unión civil).

Con base en la última diferenciación apuntada, hasta hace algún tiempo se presentó con
fuerza el debate relativo a cuál es la familia que debe ser mayormente protegida.

Para quienes han sostenido que la familia que merece mayor protección es la matrimonial,
los argumentos centrales en pro de su postura son los siguientes: (i) el matrimonio es el
contexto más propicio para dar lugar a la complementariedad afectivo-sexual entre hombre
y mujer, y a la procreación; (ii) la.CPR y la ley protegen, sobre todo, a la familia
matrimonial; (iii) el art. 1º LMC dispone que la base principal de la familia es el
matrimonio.

Gracias a la primacía de la teoría del Estado democrático de Derecho, puede decirse que se
ha impuesto la tesis que señala que no se debe otorgar mayor protección a la familia
matrimonial en desmedro de las convivencias, debiéndose tutelar todo tipo de familia, a
condición de que se respeten los derechos fundamentales de las personas. Entre los
argumentos centrales de esta postura, destacan los siguientes: (i) en virtud del principio de
igualdad y no discriminación, no se deben hacer distinciones arbitrarias entre matrimonio y
convivencia, siendo del caso que ni la CPR ni la ley, cuando protegen a la familia, se
refieren a una en particular; (ii) el art. 1º CPR establece que la familia es la base
fundamental de la sociedad, sin distinción; (iii) la LMC dispone que el matrimonio es la
base principal de la familia, sin que, por tanto, deba asumirse que establece que
corresponde otorgar una menor protección a la familia no matrimonial.

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Así, ni la ley ni la CPR deben definir ni priorizar ningún tipo de familia, sino solo
protegerla de manera genérica.

Capítulo II. El Derecho de Familias

1. NOCIÓN.

Considerando lo expuesto, es mejor hablar de Derecho de Familias y no de Derecho de

familia.

El Derecho de Familias es el conjunto de principios y reglas que regulan las relaciones

patrimoniales y extrapatrimoniales entre los miembros de una familia, y entre estos en su
calidad de tales y terceros. Ejemplos de la primera faceta son los principios y reglas que se
refieren al AUC, al matrimonio y a la filiación.

Ejemplos de la segunda son los principios y reglas concernientes a los actos jurídicos
relacionados con los regímenes de bienes del AUC y del matrimonio, y que se celebran con
terceros (v. gr., el acto que celebra el marido con terceros como administrador de la
sociedad conyugal). El se integra por normas sobre constitución y organización de las
relaciones familiares atinentes a los actos jurídicos que celebran sus miembros en cuanto
tales y concernientes a la resolución de los conflictos que suscitan tales relaciones y actos.

2. CARACTERÍSTICAS.

El Derecho de Familias presenta diversas características. A continuación reseñamos las

principales.

(i). El Derecho de Familias se caracteriza, en primer lugar, por el hecho de que buena parte
de sus normas presenta, acusadamente, un contenido ético, que convive con el propiamente
jurídico. Esto implica que en el Derecho de Familias se suelen contener disposiciones que,
respondiendo a la época de que se trata, se hacen eco de las convicciones morales, las
creencias o las costumbres de los individuos. Por consecuencia, el cumplimiento de muchos
preceptos del depende de forma casi exclusiva del convencimiento de los sujetos
concernidos (por ejemplo, el de los deberes conyugales). Naturalmente, lo ideal es que el
Derecho de Familias se ajuste en la mayor medida posible a los valores y principios que

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rigen en un momento determinado en la sociedad, lo cual implica hoy la sujeción a aquellos
que sustentan el Estado democrático de Derecho, en el cual se deben aceptar y promover
los distintos tipos de familia a condición de que se respeten los derechos fundamentales de
las personas.

(ii) En vinculación con la anterior propiedad, el Derecho de Familias se caracteriza por

estar integrado por normas cuya inobservancia no acarrea sanción o desencadena un tipo de
sanción menos intenso que las generales, como acontece con las disposiciones que
contemplan la finalidad procreativa del matrimonio o los deberes conyugales (cuyo
incumplimiento puede dar lugar al divorcio, pero, en nuestra opinión, no a la
responsabilidad civil).

(iii) El Derecho de Familias es fundamentalmente una disciplina de estados, posiciones o

condiciones subjetivas universales que el individuo ostenta dentro del grupo familiar y
respecto de la comunidad toda, y que se tiene no de manera puntual, como en el caso de un
contrato, sino de modo permanente. La figura central en este sentido es el estado civil, del
cual se desprenden diversos deberes, obligaciones, cargas, derechos y facultades,
patrimoniales o extrapatrimoniales. Así, por ejemplo, en virtud del matrimonio, los
cónyuges comienzan a tener el estado civil de casados, uno respecto del otro y, asimismo,
enfrente de la comunidad en general, surgiendo de esta condición numerosas y
trascendentes consecuencias jurídicas. Lo mismo puede predicarse en relación con las
calidades de conviviente civil, padre, madre e hijo, divorciado y viudo.

(iv) Tradicionalmente, se ha dicho que, mientras en las demás ramas del Derecho privado
prevalece el interés individual, en el Derecho de familias, junto al interés personal, tiene
gran trascendencia el interés familiar. En nuestra opinión, no existe un interés familiar
abstracto atendida la diversidad de modelos familiares existentes. Por lo demás, las
motivaciones individuales determinan e impactan los intereses supraindividuales del grupo
familiar.

(v) En el Derecho de Familias la autonomía de la voluntad está limitada. Tanto la

constitución como el desarrollo de la relación jurídica familiar están regidos principalmente
por normas de orden público, que no pueden ser modificadas ni derogadas por la voluntad

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de las partes, sin que esta última desempeñe un rol determinante como ocurre tratándose de
otras relaciones de Derecho privado, si bien igualmente se necesita de ella para hacer nacer
la respectiva relación. Así, las personas son libres para contraer matrimonio o no, pero su
celebración y desarrollo se rigen por disposiciones imperativas.

Por otra parte, muchas veces, la relación jurídica familiar surge sin la voluntad del sujeto o,
incluso, contra su voluntad. Así, por ejemplo, la filiación puede quedar determinada contra
la voluntad de un progenitor, el cual, pese a su resistencia, adquirirá los deberes inherentes
a esa calidad.

Esta tendencia a limitar la autonomía de la voluntad se refleja en distintos ejemplos, que

dan cuenta de las diferencias entre el acto jurídico familiar y el patrimonial:

– La representación tiene una aplicación limitada en el Derecho de Familias porque se

busca que sea el sujeto personalmente con su voluntad quien dé nacimiento al acto jurídico
familiar.

– Las relaciones familiares, en general, no son susceptibles de sujetarse a modalidades

(condición, plazo, modo), como ocurre, v. gr., tratándose del matrimonio y la adopción. Las
modalidades pugnan con la naturaleza del acto de familia al ser este generador de estados,
los que requieren permanencia y estabilidad. Por otra parte, tradicionalmente, se ha
entendido que las relaciones jurídicas del interesan al poder público, el que no suele
aceptar limitaciones que provengan de los particulares.

No obstante, como veremos a lo largo de esta obra, dicha concepción ha ido mutando, de
manera que la autonomía de la voluntad en materia de familia es cada vez más tolerada, al
menos en lo que respecta a relaciones entre adultos.

– Los derechos en esta rama del ordenamiento son, en general, irrenunciables e

intransmisibles e, incluso, imprescriptibles. Así, por ejemplo, la patria potestad no puede
renunciarse.

(vi) En el Derecho de Familias tienen más importancia los deberes que los derechos, por lo
que estos se establecen en función de aquellos. Los derechos no están contemplados tanto
para otorgar facultades como para permitir el cumplimiento de los deberes establecidos en

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favor de los integrantes del grupo familiar. Por esto es que en materia de Derecho de
Familias se habla de derechos-deberes o derechos-funciones. A modo de ejemplo, la patria
potestad concede al padre/madre el usufructo de los bienes del hijo, pero el padre/madre
debe ejercer esta facultad en beneficio del hijo so pena de ser privado del ejercicio de
aquella. Asimismo, en la sociedad conyugal, el marido administra los bienes sociales y los
bienes propios de la mujer, pero debe hacerlo diligentemente porque, de lo contrario, puede
dar lugar a la separación de bienes.

(vii) Considerando el particular tipo de relación a que se refiere y la necesidad de tutelar a

sujetos especialmente necesitados de protección (como los niños y las niñas), el Derecho de
Familias presenta gran adaptabilidad a los cambios y se busca, cada vez más, una solución
cooperativa a los conflictos familiares.

3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIAS CHILENO.

En atención a que el CC original reguló las relaciones familiares teniendo a la vista las
convicciones y costumbres imperantes a mediados del siglo XIX, las cuales han
experimentado significativas transformaciones, se hicieron necesarias, a lo largo de los
años, numerosas reformas legales que dieran cuenta de tales transformaciones y que, en las
últimas décadas, se han basado en los principios y valores del Estado democrático de
Derecho, especialmente en los derechos fundamentales.

La primera reforma relevante del ordenamiento de familia en Chile fue la Ley de

Matrimonio Civil de 1884, a partir de la cual, la celebración, desarrollo y disolución del
matrimonio comenzaron a ser regidas por leyes de carácter civil, superándose en una
medida significativa la preponderancia de la visión religiosa imperante respecto del
matrimonio. Solo en 2004, mediante la Ley Nº 19.947, que establece la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, se introdujo el divorcio vincular, estableciéndose relevantes
instituciones, como la compensación económica.

También en 1884 se dictó la Ley del Registro Civil, sustituida posteriormente por la Ley Nº
4.808, de 1930, que puso en manos del Estado todas las cuestiones relativas al estado civil
de las personas.

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En 1925 se dicta el DL Nº 328, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal. Esta institución fue perfeccionada por la Ley Nº 5.521, de 1934, que
adicionalmente modificó el CC en otros aspectos.

Así, por ejemplo, a partir de esta ley, la mujer puede ser tutora y curadora, y se introducen
modificaciones en materia de regímenes patrimoniales, dándose mayor margen a la
autonomía de la voluntad de los cónyuges.

Bajo la sola vigencia del CC, el único régimen económico del matrimonio era la sociedad
conyugal, en que el marido administra el patrimonio social y los bienes propios de la mujer,
pudiendo obtenerse la separación de bienes solo por alguna causal establecida en la ley. La
Ley Nº 5.521 permitió contraer matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes,
en el que cada cónyuge administra y dispone de sus bienes con plenas facultades.
Asimismo, se permitió que la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal pudiera
ejercer un trabajo separado del de su marido, quien no podía prohibírselo, pero sí recurrir al
juez para que lo impidiese por alguna razón o causa justificada. Respecto del patrimonio
reservado –configurado por los bienes que la mujer obtiene con motivo de su trabajo, lo que
con ello adquiera y los frutos de todos estos bienes– se dispuso que ella se considera
separada de bienes, por lo que administra y dispone de dichos bienes con plena capacidad
(si es menor de edad requiere autorización del juez para enajenar bienes raíces).

La primera Ley de Adopción se dictó en 1934, siendo modificada luego por la Ley Nº
7.613 de 1943, que estableció la llamada adopción contractual o adopción clásica. De
acuerdo a esta ley, la adopción no constituye estado civil, continuando el adoptado
formando parte de su familia de origen. En 1965 se dicta la Ley Nº 16.346, que establece la
legitimación adoptiva, pasando el adoptado a tener la calidad de hijo legítimo. Esta ley fue
modificada por la Ley.

Nº 18.703, de 1988, que mantiene la legitimación adoptiva con el nombre de adopción

plena y establece la denominada adopción simple, en cuya virtud el adoptado continúa
formando parte de su familia de origen, sin que constituya, por ende, estado civil. La Ley
de Adopción Nº 19.620, de 1998, suprimió la adopción clásica y la adopción simple,
manteniendo solamente la adopción plena.

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La Ley Nº 5.750, de 1935, modificó el CC en materia filiativa, suprimiendo las categorías
de los hijos incestuosos, adulterinos y sacrílegos. Cabe precisar que antes de la vigencia de
la Ley Nº 19.585, el CC distinguió entre hijos legítimos (los matrimoniales) y los
ilegítimos. Estos podían ser a su vez naturales (reconocidos y con ciertos derechos, por
ejemplo, de alimentos) y simplemente ilegítimos (a cuyo respecto operaba un
reconocimiento forzado para obtener alimentos).

En 1943 se dicta la Ley Nº 7.612, que rebaja la mayoría de edad de 25 a 21 años y permite
a los mayores de edad casados bajo el régimen de sociedad conyugal sustituirlo por el de
separación total de bienes.

En 1952 se dicta la Ley Nº 10.271, que estableció que el marido, para enajenar o gravar
voluntariamente un bien raíz social requiere autorización de la mujer. A su turno,
contempló la investigación de la filiación natural (aunque las causales eran de difícil
prueba) y el reconocimiento forzado de la calidad de hijo. Además, mejoró los derechos
hereditarios de los hijos naturales, si bien quedaron situados en este sentido en una posición
inferior a la de los hijos legítimos.

En 1989 se dicta la Ley Nº 18.802, que deroga la potestad marital y dispone que los
cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, y que se deben respeto. A
su vez, deroga la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal, pasando a ser plenamente capaz (sin embargo, el marido sigue administrando los
bienes sociales y los propios de la mujer). Adicionalmente, estableció que la “tuición” de
los hijos menores de edad corresponde a la madre y, en caso de “depravación” de ella, al
padre; amplió las causales para pedir la separación de bienes; y mejoró los derechos
hereditarios del cónyuge sobreviviente.

La Ley Nº 19.325, de 1994, reguló por primera vez la violencia intrafamiliar, la que fue
reemplazada en 2005 por la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, que busca
prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar, y otorgar protección a las víctimas
de la misma.

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La Ley Nº 19.335, de 1994, despenalizó el adulterio, consagrando la igualdad entre
hombres y mujeres en cuanto a la hipótesis en que se comete y estableciendo solo sanciones
civiles frente a la infracción del deber de fidelidad.

Además, introdujo el régimen de bienes del matrimonio de participación en los gananciales

en su modalidad crediticia, así como la institución del bien familiar.

La Ley Nº 19.585, de 1998, modificó el estatuto filiativo, recogiendo el principio del

interés superior del NNA, consagrando la libre investigación de la paternidad y eliminando
la diferenciación entre los hijos contemplada por el CC, que vulneraba los derechos
consagrados por tratados internacionales ratificados por Chile, en especial, el derecho a la
igualdad. A partir de tal reforma, los hijos son igualados en sus derechos. Además, se
elimina la porción conyugal, se hace legitimario al cónyuge sobreviviente y se da a los
ascendientes la calidad de asignatarios de la cuarta de mejoras.

Cabe mencionar también la Ley Nº 19.968 de 2004, que crea los Tribunales de Familia, en
virtud de la cual se establecen tribunales especializados para resolver los conflictos
familiares y se crean procedimientos particulares destinados al efecto (ordinario y
especiales).

La Ley Nº 20.680, de 2013, por su parte, introdujo modificaciones al CC y a otras leyes con
el objeto de proteger la integridad de los NNA en caso de que sus padres vivan separados.
Esta ley eliminó la preferencia materna en la atribución legal supletoria del cuidado
personal de los hijos, consagró el principio de corresponsabilidad parental y reguló el
cuidado personal compartido.

En 2015 se dictó la Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil, que configuró por
vez primera un estatuto protector para las parejas no matrimoniales, entre personas de
distinto e igual sexo, otorgando a los contrayentes el estado civil de convivientes civiles.

En el ámbito de los derechos sexuales, reproductivos y no reproductivos encontramos la

Ley Nº 21.030, de 2017, que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales.

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En 2018 se promulga la Ley Nº 21.120, que Reconoce y da protección al derecho a la
identidad de género, definiendo a esta última como la convicción personal e interna de ser
hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no
con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento.

En 2021, se dictó la Ley Nº 21.400, que Modifica Diversos Cuerpos Legales para Regular,
en Igualdad de Condiciones, el Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. En el mensaje
y dentro de los fundamentos y objetivos del proyecto de ley que culminó con su
promulgación y publicación se sostiene que “La libertad y la igualdad han inspirado
reformas a antiguas instituciones, el resultado ha sido una regulación legal capaz de dar
cuenta de forma más adecuada de la realidad social existente”, añadiendo que la historia del
matrimonio es una historia de adaptación. Asimismo, se indica que “La existencia de una
ley de matrimonio igualitario (…) busca terminar con la discriminación estructural que
sufren las familias formadas por parejas homosexuales, y que afecta todas sus interacciones
con la sociedad (…). La normativa actual que regula el Matrimonio Civil ignora que esa
unión pueda darse entre diversas personas y condena a las personas homosexuales a un
trato desigual, donde el Estado les señala que ese amor y ese compromiso no son iguales al
de las parejas heterosexuales”. Finalmente, concluyen los fundamentos y objetivos del
proyecto señalando que “para cumplir con el deber moral, jurídico y a la vez mandato
constitucional debemos extender a las parejas del mismo sexo la que se estima como la más
alta forma jurídica de protección a la familia, el matrimonio y su estatuto. (…) [E]l presente
proyecto de ley busca dar a las parejas del mismo sexo un acceso igualitario al estatuto del
matrimonio civil. Del mismo modo, busca dar reconocimiento en materia filiativa (sea por
adopción o por técnicas de reproducción humana asistida) a las familias homoparentales.
Además, el proyecto regula los regímenes patrimoniales que regularán las relaciones
económicas de las parejas del mismo sexo entre sí y para con terceros”. De esta forma,
Chile se une a otros países que han reconocido el matrimonio igualitario, por ejemplo,
Holanda (1998), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega
(2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010), Dinamarca
(2012), Uruguay (2013), Nueva. Zelanda (2013), Brasil (2013), Francia (2013), Reino
Unido (2013), EE.UU (2015), México (algunos estados a partir de 2010), Irlanda (2015),
Colombia (2016), Malta (2017), Australia (2017), Austria (2019), Costa Rica (2020).

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En suma, desde la entrada en vigencia del CC en 1857 se han implementado numerosas
reformas relativas a las familias, sobre todo en los últimos treinta años. Estas reformas han
tendido a la igualación de hombres y mujeres, de los hijos y de las uniones no
matrimoniales y el matrimonio. Sin perjuicio de los apuntados progresos, nuestro aún se
encuentra cimentado, en cierta medida, en una ideología que tiene por principal familia a la
antiguamente llamada “tradicional”. Como se verá en la siguiente sección y a pesar de la
importante reforma introducida mediante la Ley Nº 21.400, quedan importantes pasos que
dar, tanto en lo relativo a materias que no cuentan con ninguna normativa como respecto de
aquellas que están reguladas de manera insuficiente desde el punto de vista de los derechos
fundamentales.

Bibliografía referencial.

DEWAR, John, “The normal chaos of family law”, en The Modern Law Review, vol. 61,
Nº 4, 1998, pp. 467-485.

CARBONELL, José, “La revolución en marcha. La transición demográfica y el

surgimiento de las nuevas formas de convivencia familiar”, en José Carbonell,
Miguel.Carbonell y Nuria González Martín, Las Familias en el siglo XXI: Una mirada
desde el Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2012, pp. 1-
15.Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3174/2.pdf [fecha de consulta
01/12/2021].

TURNER SAELZER, Susan, “Tendencias constitucionales relativas a la protección de la

familia”, en Carlos Pizarro Wilson (coordinador), Estudios de Derecho Civil. IV. VI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Universidad Diego Portales. Olmué, 2008,
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 89-102.

15
 SECCIÓN SEGUNDA.

Derecho de Familias y Constitución.

Capítulo I.

Constitucionalización del Derecho de familias: avances y reformas pendientes.

Según se sabe, en el Estado democrático de Derecho el quehacer de los poderes públicos

debe supeditarse a la Constitución, que, para ajustarse a los valores en que aquel se
sustenta, ha de garantizar los derechos fundamentales, así como fomentarlos y protegerlos
adecuadamente. El señalado tipo de Estado implica que la aprobación de disposiciones
jurídicas y la determinación de no dictarlas efectuadas por los poderes legislativo y
ejecutivo, así como la decisión acerca de cuál es su sentido y su aplicación, deben tener
como principal consideración los derechos y principios constitucionales, razón por la cual a
esta clase de dinámica estatal se la suele designar como “constitucionalización del
Derecho”.

Sin duda, una de las áreas del ordenamiento en que mayor presencia ha tenido el señalado
fenómeno es el Derecho de familias, lo que ha hecho emerger el denominado Derecho
constitucional de familia. De este modo, los derechos fundamentales deben constituir la
principal orientación en los debates relativos a la dictación de normas jurídicas de Derecho
de familias, así como en su interpretación y aplicación. Adicionalmente, las significativas
transformaciones de la más variada índole ocurridas en el mundo desde la segunda mitad
del siglo anterior, han modificado notablemente el entendimiento de la familia y provocado
que el sea una de las ramas del ordenamiento que ha enfrentado mayores cambios.

Como hemos indicado, en los últimos treinta años, el chileno ha experimentado numerosas
y relevantes modificaciones, que, en concomitancia con el fortalecimiento del Estado
democrático de Derecho, muestran una creciente constitucionalización o significativa
valoración de los derechos fundamentales al interior de la señalada rama del ordenamiento.
Las apuntadas modificaciones, como ha sucedido en otras latitudes, se vinculan con la
superación de las visiones tradicionalmente predominantes respecto de la noción de familia
(conyugal, patriarcal, heterosexual y con hijos), imponiéndose en la actualidad una

16
concepción respetuosa del pluralismo o de la diversidad de alternativas de configuración de
una familia, que ha conducido al reconocimiento y protección de las convivencias (con o
sin hijos) entre personas de diferente o del mismo sexo, e incluso, en algunos países, del
matrimonio igualitario (v. gr., en España, Holanda, Canadá, Uruguay, Argentina,. México,
Estados Unidos y, en virtud de la Ley Nº 21.400, en Chile), así como de familias
monoparentales, ensambladas y extendidas.

Las modificaciones que han tenido lugar en el Derecho de Familias nacional,

principalmente en los últimos años, han incidido en la progresiva mejora de la situación de
las mujeres, de los hijos no matrimoniales y de las convivencias, así como en la
relativización de la carga cultural que ha caracterizado históricamente al matrimonio.

En cuanto a la mejora de la situación de las mujeres en el Derecho de Familias chileno, que

han buscado dar operatividad, en la mayor medida posible, principalmente a la Convención
de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer, destacan las reformas mencionadas anteriormente que establecieron regímenes de
bienes del matrimonio diferentes de la sociedad conyugal, las que pusieron límites a las
atribuciones del marido y las que fueron equiparando a la cónyuge con el hombre en el
ámbito de las relaciones personales y con los hijos.

Enseguida, tratándose de las preceptivas de mejora de la situación de los hijos nacidos fuera
del matrimonio que se han encaminado a dar operatividad, en la mayor medida posible,
principalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño, merecen mención la
denominada Ley de Filiación, de 1998, que equiparó a los hijos en la titularidad y ejercicio
de derechos ante sus progenitores, impuso como principio fundamental el del interés
superior del niño o niña y estableció la libre investigación de la paternidad/maternidad; y la
Ley de Adopción, de 1999, que igualó al hijo por adopción con los demás.

Por su parte, respecto de las normativas que han aspirado a proteger a las convivencias,
sobresale también la Ley Nº 19.585, que, en lo que importa, implicó un categórico
reconocimiento de las uniones heterosexuales al equiparar la situación jurídica de sus hijos
con la de los concebidos o nacidos en un matrimonio. En materia de reconocimiento de las
convivencias merece mención asimismo la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar.

17
Naturalmente, el hito más significativo en la línea de la protección de las convivencias lo
constituye la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil (Nº 20.830, de 2015), que equiparó a las
uniones entre individuos de diferente y del mismo sexo en el ámbito de sus relaciones
personales y económicas.

A su turno, cabe referir que otra trascendente reforma al nacional está constituida por la
Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, que puso fin a su indisolubilidad al regular el
divorcio vincular y consagró la compensación económica.

Pese a los indicados avances, el chileno continúa teniendo una presencia importante de
aquella ideología que ve en la antiguamente llamada “familia tradicional” la más digna de
protección. Si bien esta situación se vio atenuada con la dictación de la Ley Nº 21.400, que
regula en términos igualitarios el matrimonio, todavía falta por efectuar, con base en los
derechos humanos, relevantes reformas, como, por ejemplo, posibilitar a los convivientes
del mismo sexo acceder a la paternidad/maternidad conjunta; igualar a hombres y mujeres
en el régimen de sociedad conyugal (en que el marido administra los bienes sociales y los
propios de su cónyuge); disciplinar los derechos sexuales y reproductivos, con especial
reglamentación de las técnicas de reproducción asistida y establecimiento de la posibilidad
de interrupción voluntaria del embarazo en sentido amplio, no solo respecto de ciertas
hipótesis; y eliminar la preferencia de la familia matrimonial en la adopción.

Capítulo II.

Diversidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

Teniendo en cuenta las falencias del Derecho de Familias chileno en orden a emprender
reformas que den mayor operatividad a los postulados rectores del Estado democrático de
Derecho, entre los que destaca el pluralismo, deben tenerse en cuenta, básicamente, los
derechos a la diversidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Esta tarea
implica asumir que en el Estado democrático de Derecho debe primar una ética pluralista,
que demanda salvaguardar y fomentar la diversidad de modos de vida que sean respetuosos
de los derechos humanos (contrariamente a lo que pregonan las éticas de corte
universalista-sustancialista, que suelen propiciar la protección de un solo tipo de forma de
vida); así como la plena observancia de los derechos a la igualdad (no discriminación) y al

18
libre desarrollo de la personalidad (otorgamiento a los individuos de los elementos
indispensables para desarrollar sus proyectos biográficos).

En contraposición a lo señalado y conforme indicáramos, en nuestro país sigue teniendo

fuerza –aunque en menor medida, luego de la dictación de la Ley Nº 21.400– aquella
ideología que ve en la antiguamente llamada “familia tradicional” la más digna de
salvaguarda. A su turno, también tiene gran presencia en nuestro medio aquella clase de
ideología según la cual las reformas al deben materializarse solo en cuanto haya un
extendido consenso social en torno a su implementación, opinión que, v. gr., suele
exponerse respecto del acceso a la paternidad/maternidad conjunta para parejas del mismo
sexo. Se trata de asuntos respecto los cuales cabe apuntar que, desde la perspectiva de los
principios del Estado democrático de Derecho, el punto de vista para enfrentarlos consiste
en tener en cuenta que, para decidir si una determinada realidad debe ser protegida por el
ordenamiento, los argumentos centrales deben referirse a la manera en que se protegen de
mejor forma los derechos fundamentales de las personas y no al nivel de “preparación” de
la ciudadanía.

Teniendo en cuenta lo expresado, cabe considerar que, en las sociedades democráticas, se

debe salvaguardar, ante todo, el derecho a la diversidad o a la diferencia, respecto del cual
podía decirse, a la luz de nuestro existente hasta la dictación de la Ley Nº 21.400, que no
se respetaba plenamente porque no se protegían modos de vida familiar elegidos por buena
parte de la población al no estimarse merecedores de tutela por “ir contra lo tradicional” o
“ser inmorales”. Empero, aun cuando en democracia las decisiones se adoptan por mayoría,
con base en el principio del pluralismo, no resulta legítimo desconocer los intereses de las
denominadas “minorías”, lo cual supone que los sectores predominantes deben respetar
formas de vida distintas de la suya (“tolerancia pasiva”) e incluso, fomentarlas (“tolerancia
activa” o “consideración del otro”), a condición, naturalmente, de que no impliquen
atropellos de derechos humanos. En ese sentido, reconociendo el avance que significa la
Ley Nº 21.400, lo cierto es que el matrimonio igualitario no es el único tópico del que
requería ser modificado o regulado.

Las ideas expuestas conducen a concluir que las disposiciones de la Constitución y del
Derecho de Familias deberían crearse o decidir no crearse, interpretarse y aplicarse sobre la

19
base de que todas las familias (matrimoniales y no matrimoniales; encabezadas por parejas
del mismo o de distinto sexo; con o sin hijos) deben protegerse en términos igualitarios.

Enseguida, en cuanto concierne al derecho a la igualdad y a la no discriminación, cabe

tener en cuenta que el ordenamiento asume que todos y todas somos iguales ante la ley, lo
que implica que se nos debe tratar de manera semejante, si bien se permite la configuración
de grupos de individuos en orden a darles un tratamiento diferenciado, cuando se estima
que comparten características o circunstancias jurídicamente relevantes, caso en el cual ha
de dispensarse un tratamiento similar a quienes integran el respectivo grupo.

Al efecto de dar plena vigencia al aludido derecho, el Estado no debe contemplar

diferenciaciones arbitrarias en las disposiciones que dicte o en la decisión de no adoptar
determinadas normas, así como en las sentencias de los tribunales, lo que supone que ha de
justificar, sobre la base de razones jurídicamente legítimas, las distinciones que efectúe. En
este sentido, cabe tener en cuenta que una célebre Observación del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas señaló que es discriminación “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,
la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas”; agregando que “no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si
los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr
un propósito legítimo en virtud del Pacto [de Derechos Civiles y Políticos]”. De manera
que una distinción puede considerarse legítima o no arbitraria si se aplica objetivamente;
está justificada en razones; existe proporcionalidad entre ella y el fin que busca obtener; y
persigue un propósito acorde a los derechos humanos.

En orden a analizar si las más relevantes diferenciaciones presentes en el chileno son

discriminatorias o arbitrarias, cabe tener especialmente en cuenta el presupuesto de la
razonabilidad, en cuya virtud puede sostenerse que una distinción es razonable si los
criterios tenidos en cuenta para establecerla son legítimos desde la perspectiva de los
principios del Estado democrático de Derecho. En este sentido, cabe recordar que el

20
Derecho de los derechos humanos, en orden a la evaluación de si una diferenciación es
razonable, considera prohibidos o “sospechosos” diversos criterios, por estar relacionados
con características o condiciones incontrolables para los individuos o inherentes a su
personalidad, por ejemplo, la raza, el color, el sexo, el género, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el
nacimiento y “cualquier otra condición social”. Así, v.gr., no es razonable distinguir entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales ni entre hijos de filiación biológica, por adopción o
tecnológica, ya que la manera en virtud de la cual alguien nace o el entorno en que lo hace
constituyen factores inmanejables para las personas. Por esto es que, con base en el derecho
a la igualdad o a la no discriminación, la Ley Nº 19.585 terminó con la inaceptable
diferenciación de trato existente respecto de los “hijos ilegítimos” y, la Ley Nº 19.620, con
la distinción que afectaba a los hijos por adopción.

Conforme a lo señalado y a modo de ejemplo, las distinciones aún presentes en el chileno

entre hombres y mujeres deben estimarse como no razonables, en cuanto se sustentan en el
criterio del género o del sexo, especialmente aquellas que, en materia de la sociedad
conyugal, conceden al hombre la administración de los bienes comunes y de los propios de
su cónyuge.

Lo mismo cabe concluir respecto de las diferencias establecidas entre las familias
matrimoniales y las no matrimoniales, ya que la Constitución y los tratados sobre derechos
humanos exigen una protección igualitaria de supuestos semejantes y que, al referirse a la
familia, no aluden a una específica. A su turno, tampoco es razonable que el ordenamiento
proporcione una protección inferior a las uniones entre personas del mismo sexo al no
permitirles acceder a la paternidad/ maternidad conjunta, puesto que una diferenciación
basada en la orientación sexual no responde a una razón jurídicamente legítima, en tanto
que tal orientación no atenta contra los derechos humanos de los demás; que puede
entenderse comprendida en las categorías prohibidas “sexo” o “cualquiera otra condición
social”; y que las uniones entre personas del mismo sexo pueden presentar idénticas
características que las heterosexuales, así como, al igual que ellas, cumplir los presupuestos
exigidos por el ordenamiento para su protección.

21
En fin, en cuanto atañe al derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad,
cabe tener en cuenta que el derecho a la privacidad presenta dos aristas. La primera supone
que existe un ámbito reservado de la vida de las personas (individual o familiar) en el que
el Estado o terceros no deben interferir ilegítimamente. La intervención del Estado en la
intimidad de las personas solo puede ampararse en la salvaguarda de los derechos
fundamentales (y no en las creencias de la ciudadanía), de modo que una determinada
forma de vida puede proscribirse o no protegerse, exclusivamente, si los vulnera (por esto,
por ejemplo, la penalización de las relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo fue
derogada). Esta es la arista negativa de la privacidad, cuya reglamentación debe observar el
criterio de proporcionalidad o razonabilidad, el cual debe evaluarse a la luz de los
principios de adecuación, necesidad y razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto.

La otra cara del derecho a la privacidad es la positiva, representada por el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en cuya virtud el Estado cumple su función de proteger la
intimidad de los individuos, no solo evitando intervenir en formas de vida que no socaven
la democracia, sino permitiendo que cada uno desarrolle su particular proyecto biográfico,
en la medida de que no atente contra los derechos humanos de otros.

Con base en lo señalado y por vía ejemplar, puede sostenerse que el Estado de Chile –pese
a no sancionarlos penalmente– no tutela en forma íntegra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de quienes hacen vida de pareja con una persona de su mismo sexo, ya que la
inferior protección dispensada a estas uniones por la vía de no permitirles el acceso a la
paternidad/maternidad conjunta no es adecuada, necesaria ni proporcional, al no
salvaguardarse de mejor forma con tal opción los derechos fundamentales de la ciudadanía
y afectarse los de una gran cantidad de individuos.

A lo señalado cabe agregar que, si bien existen numerosos fallos dictados por el TC en
materia de Derecho de familias, buena parte de ellos no da cuenta de una decidida
protección de los derechos fundamentales de los individuos en el referido ámbito.
Considerando que para comprender en profundidad la jurisprudencia de dicho tribunal en
este terreno se deben tener conocimientos de las distintas temáticas que aborda dicha rama
del ordenamiento, hemos reservado el tratamiento de aquella jurisprudencia para el final de
esta obra.

22
Bibliografía referencial

ÁLVAREZ PERTIZ, Alicia, “Constitucionalización del Derecho de Familia”, en Revista

Jurídicas CUC, Barranquilla, Nº 7, 2011, pp. 27-51.

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho

constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires (tomo 1), 2006.

HERNÁNDEZ PAULSEN, Gabriel, “Familia y derechos humanos en el ordenamiento

chileno”, en Revista de Derecho de Familia, Nº 11, 2016, pp. 13-30.

___, “Ética y Derecho de familia en el Estado democrático de Derecho”, en Revista

Magíster y Doctorado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2010, pp. 15-57.

HERNÁNDEZ PAULSEN, Gabriel y LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “ y Constitución”, en

Derecho Civil y Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 127 y ss.

LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “Constitucionalización y jurisprudencia constitucional en el

derecho de Familia chileno”, en Estudios Constitucionales, año 15, Nº 1, 2017, pp. 329-
372.

SCHMIDT HOTT, Claudia, “La constitucionalización del Derecho de Familia”, en. María
Dora Martinic Galetovic, Sebastián Ríos Labbé y Mauricio Tapia Rodríguez,
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la
codificación,LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 1235-1244.

TURNER SAELZER, Susan y ZÚÑIGA AÑAZCO, Yanira, “Sistematización comparativa

de la regulación de la familia en las constituciones latinoamericanas”, en.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte Nº 2, 2013, pp. 269-301.

23
 SEGUNDA PARTE.

FUENTES DE LAS FAMILIAS.

SECCIÓN PRIMERA.

Parentesco.

El parentesco es la relación de familia, por consanguinidad o por afinidad, que existe entre
dos personas. Puede ser por consanguinidad o por afinidad, simplemente legal o político.
Respecto del primero, el art. 28 CC establece que “Parentesco por consanguinidad es aquel
que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados” (por ejemplo, padre e hijo; abuelo y nieto; hermanos; o primos
hermanos –en que el tronco común es el abuelo–). En cuanto al parentesco por afinidad, el
art. 31 inc. 1º CC dispone –tras la modificación introducida por la Ley Nº 21.400– que
“(…) es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de
su cónyuge” (así, el marido es pariente por afinidad con su suegro y sus cuñados, aun
cuando ya no exista matrimonio). Por su parte, el art. 4º LAUC establece que, mientras esté
vigente el AUC, existirá parentesco por afinidad entre el conviviente civil y los
consanguíneos de la persona con quien está unida mediante el referido acuerdo. Así, en este
caso, el parentesco no pervive una vez que el AUC cesa.

Con respecto al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es necesario considerar
los elementos línea y grado.

La línea está constituida por la cadena de parientes o de generaciones. Puede ser recta o
colateral. La línea recta se presenta si los parientes descienden uno del otro, como acontece,
por ejemplo, tratándose de padre e hijo, nieto y abuelo.

Esta línea puede ser ascendente (descendiente-ascendiente) o descendente (ascendiente-

descendiente). La línea colateral o transversal se presenta cuando las personas no
descienden la una de la otra, sino de un tronco común o, como dice el art. 28 CC, de un
progenitor común en cualquiera de sus grados, como sucede, por ejemplo, en el caso de los
hermanos y primos. Ambos tipos de línea se aplican respecto del parentesco por afinidad.

24
Así, el marido es pariente por afinidad de su suegra en la línea recta y, de sus cuñados, en la
línea colateral.

El grado es la mayor o menor distancia entre dos parientes y se determina por el número de
generaciones que separan a una persona de otra, sea en la línea recta o en la colateral. En la
línea recta, para determinar el grado se debe bajar del ascendiente al descendiente o subir
del descendiente al ascendiente. Por ejemplo, padre e hijo son parientes por consanguinidad
en la línea recta en primer grado y nieto y abuelo, en segundo grado, y suegro y nuera son
parientes por afinidad en línea recta en el primer grado. Tratándose de la línea colateral, se
debe subir hasta el ascendiente común y luego bajar al individuo a cuyo respecto se desea
determinar el grado. Por ejemplo, los hermanos son parientes por consanguinidad en la
línea colateral en el segundo grado, los primos hermanos lo son en el cuarto y el marido es
pariente por afinidad en la línea colateral en el segundo grado de sus cuñados. Para el
ordenamiento jurídico es relevante el parentesco hasta el sexto grado, ya que pueden
heredar los parientes hasta este grado.

De lo señalado se desprenden las siguientes consecuencias:

(i) los cónyuges, por el hecho del matrimonio, no son parientes. Eso sí, en relación con la
audiencia de parientes, el art. 42 CC equipara al cónyuge a los parientes;

(ii) entre concuñados no hay parentesco porque no existe parentesco por afinidad entre una
persona que está o ha estado casada y los afines de la otra;

(iii) el parentesco por afinidad no termina por la disolución del matrimonio porque el art. 31
CC señala que es el que existe entre dos personas que están “o han estado casadas”.

El CC da más importancia al parentesco por consanguinidad asignándole importantes

consecuencias, representadas por distintos derechos, como los hereditarios y el de
alimentos. Dentro del parentesco por consanguinidad tiene más relevancia la línea recta que
la línea colateral. Así, son llamados a suceder ab intestato, los parientes consanguíneos en
línea recta sin ninguna limitación; pero los parientes consanguíneos en la línea colateral
solo suceden hasta el sexto grado.

25
El parentesco por afinidad tiene importancia por constituir, en su caso, un impedimento
para contraer matrimonio y una inhabilidad para prestar testimonio en juicio.

Más adelante veremos que actualmente ha cobrado importancia el “parentesco social”, es

decir, aquel vínculo entre dos personas que no están ligadas por lazos de sangre ni de
afinidad, pero que por situaciones de vida han participado en la crianza de otras personas o
se comportan afectivamente de manera constante como si existiera parentesco legal entre
ellas.

Bibliografía referencial.

BAINHAM, Andrew, “Parentage, parenthood and parental responsibility: subtle, elusive

yet, important distinctions”, en Andrew Bainham, Shelley Day Scatler y Martin.

Richards (editores), What is a parent. A socio-legal analysis, Hart Publishing, Oxford-

Portland, Oregon, 1999, pp. 25-46.

RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las personas en

familia, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago (Tomo V), 2012.

26
 SECCIÓN SEGUNDA.

Matrimonio.

Capítulo I.

Introducción

1. NOCIÓN.

El matrimonio está regulado en los arts. 102 y ss. CC, en la LMC, en la LRC y en la Ley Nº
21.400, sobre matrimonio igualitario.

Es una institución jurídica, cultural y ética consistente en un vínculo entre dos personas
formalizado en conformidad con la ley para generar una familia. Se trata de un vínculo que
interesa al Estado porque es una sobresaliente forma de organización familiar y social. No
obstante, el matrimonio interesa fundamentalmente al individuo, porque está vinculado con
su manera de hacer familia, relacionarse afectivamente con otros y sustentar materialmente
su existencia. Por esto es que una parte importante de las normas que el Derecho contiene
en materia de matrimonio no son coercibles al estar entregado su cumplimiento a la
conciencia de las personas, como ocurre con los deberes conyugales, por ejemplo, con el de
fidelidad.

El art. 102 CC, tras la dictación de la Ley Nº 21.400, define matrimonio como “(…) un
contrato solemne por el cual dos personas [antes aludía a ‘un hombre y una mujer’] se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente”.

2. CARACTERÍSTICAS.

A. Contrato solemne.

El matrimonio está sujeto a una serie de solemnidades que debe cumplir para producir
plenos efectos jurídicos, por ejemplo, el que deba celebrarse ante dos testigos.

B. Entre dos personas.

27
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.400, el CC exigía diversidad de
sexo entre los contrayentes, siendo un requisito de existencia del matrimonio. Sin embargo,
el panorama ha cambiado radicalmente con la aludida Ley Nº 21.400, que consagra el
matrimonio igualitario. Su art. 1º. Nº 7 ordena sustituir en el art. 102 CC, entre las frases
“por el cual” y “se unen actual”, la expresión “un hombre y una mujer” por “dos personas”.

C. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.

En virtud de esta exigencia del CC, resulta que el matrimonio, pese a ser un contrato, no
puede estar sujeto a modalidad, como un plazo (suspensivo o extintivo) o condición
(suspensiva o resolutoria). No obstante, a partir de la LMC de 2004, el matrimonio es
disoluble a través del divorcio, por lo que no es coherente la exigencia de la indisolubilidad
contemplada por el art. 102. del CC, que debe entenderse tácitamente derogada y que en el
porvenir debería suprimirse derechamente.

D. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Los fines del matrimonio, a la luz del CC, son que los cónyuges vivan juntos, procreen y se
auxilien mutuamente. El primero y el último son, a la vez, deberes matrimoniales.

Los cónyuges deben vivir juntos (deber de cohabitación), salvo que situaciones
excepcionales lo impidan, como la privación de libertad, trabajar en lugar alejado del hogar
común o situaciones de violencia intrafamiliar.

La procreación no debiera ser una finalidad del matrimonio, ya que existen parejas que no
pueden o no quieren concebir.

El auxilio mutuo se debe prestar sin condición y en todo momento.

Cabe precisar que se ha discutido intensamente acerca de si las perturbaciones derivadas

del incumplimiento de los deberes conyugales deben dar lugar a indemnización. Más
adelante nos detendremos a analizar esta cuestión.

28
 Capítulo II.

Requisitos.

La ley exige que el matrimonio cumpla determinados requisitos: de existencia y de validez.

La importancia de distinguir entre ambos tipos de requisitos está dada por la sanción que
conlleva su incumplimiento. Los primeros se exigen para que el matrimonio exista. Los
requisitos de validez se exigen para que el matrimonio tenga valor; si no se cumplen, el
matrimonio es anulable.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA.

A. Dos personas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Nº 21.400 se hablaba de la heterosexualidad como

uno de los requisitos de existencia del matrimonio. Dicha exigencia ha quedado superada
con la dictación de la aludida ley, requiriéndose ahora solo la concurrencia de dos personas,
independiente de su sexo.

B. Consentimiento.

Para que el matrimonio exista, debe mediar la voluntad de ambos contrayentes, cuyo cruce
da lugar al consentimiento matrimonial.

Es difícil concebir casos de falta de consentimiento matrimonial. Una situación de este tipo
podría darse en casos de fuerza física, hipnosis, estados de privación de razón por
embriaguez o drogas y celebración de matrimonio por conveniencia, por ejemplo, para que
un extranjero obtenga beneficios asociados al matrimonio o para que alguien burle
acreedores.

Es posible celebrar el matrimonio por mandato, siempre que sea especial, solemne y
determinado, de acuerdo a lo establecido por el art. 103 CC.

C. Celebración ante oficial del Registro Civil o ante entidad religiosa.

29
Antes de la LMC de 2004, el art. 35 Ley de Matrimonio Civil de 1884 establecía que era
competente para intervenir en la celebración de un matrimonio el oficial civil de la comuna
en que tuviera domicilio o residencia en los últimos tres meses alguno de los contrayentes.
Se trataba de una exigencia que se eliminó, básicamente, porque se usó por décadas para la
alegación de nulidades de matrimonios fraudulentas, basadas en la incompetencia del
oficial del Registro Civil.

Hoy, de acuerdo al art. 17 LMC, el matrimonio debe celebrarse ante el oficial civil que
intervino en las diligencias de manifestación e información.

El matrimonio también puede celebrarse ante una entidad religiosa, en conformidad con el
art. 20 LMC.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ.

A. Capacidad.

La regla general en materia de celebración de actos jurídicos es la capacidad, siendo

incapaces solo quienes la ley considera como tales. Las incapacidades para celebrar el
matrimonio se denominan impedimentos y pueden ser dirimentes o impedientes
(prohibiciones). Los primeros están regulados en la LMC y, los segundos, en el CC.

a. Impedimentos dirimentes.

Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, generando una causal de nulidad.
Pueden ser absolutos o relativos.

(a.1) Absolutos: los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que obstan a la
celebración del matrimonio con cualquier sujeto. Se regulan en su mayoría en el art. 5º
LMC, que dispone que no podrán contraer matrimonio los individuos a los que nos
referiremos en lo que sigue.

“1.º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”: mientras lo estén, las
personas casadas no pueden contraer matrimonio (tampoco un AUC –art. 9º LAUC–). Si lo
hacen, la sanción civil es la nulidad y, la penal, la correspondiente al delito de bigamia (art.
382 CP).

30
Como la nulidad de un matrimonio opera desde que la sentencia está ejecutoriada, si el
nuevo matrimonio se celebra antes, se presenta el impedimento.

Si posteriormente la sentencia de nulidad del anterior matrimonio queda ejecutoriada, el

“nuevo” se valida retroactivamente, siempre que aquel no haya sido putativo.

“2.º Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil”.

“3.º Los menores de dieciséis años”: antes de la LMC de 2004, el hombre podía casarse
desde los 14 años y, la mujer, desde los 12. La LMC de 2004 establece como edad mínima
para casarse 16 años, siendo una excepción, ya que la regla general es que la capacidad
civil se adquiere a los 18 años. La excepción se justifica tratándose de actos
extrapatrimoniales porque se considera que las personas se encuentran en condición de
comprender sus consecuencias a una edad más temprana. A la luz del Derecho de la
infancia, este tipo de excepción obedece al reconocimiento del principio de la autonomía
progresiva de NNA, consagrado en el art. 5º CDN y en el art. 222 CC. Cabe precisar que,
respecto de NNA, el Derecho internacional llama a los Estados a igualar las reglas referidas
a la edad para celebrar actos patrimoniales y extrapatrimoniales, y a que no se haga
distinción en razón del sexo o del género de los contratantes. Este proceder fue seguido en
parte por el Estado chileno al dictar la LMC en 2004 y exigir como edad mínima para
contraer matrimonio 16 años para hombres y mujeres. No obstante, la edad mínima para
celebrar un AUC es 18 años, siendo necesario que se equiparen las edades para celebrar
ambos contratos.

Según veremos, el CC, en sus arts. 105 y ss., señala que quienes tienen entre 16 y 18 años
deben contar con el consentimiento de ciertos sujetos para poder casarse, por ejemplo, sus
progenitores. Esta disposición buscaría completar la voluntad de las personas menores de
18 años. En nuestra opinión, bastaría con que se exigiera como edad mínima para contraer
nupcias 18 años, con lo que el asenso matrimonial debería eliminarse.

“4.º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la

31
comunidad de vida que implica el matrimonio”: según puede apreciarse, el numeral se
refiere a dos causales: privación del uso de la razón y trastorno o anomalía psíquica.

“5.º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”: se trata de un
impedimento que difiere del anterior al no suponer privación de razón o presencia de un
trastorno o anomalía psíquica. Hay quienes señalan que la redacción de este numeral es
redundante, porque los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender
lo que implica el matrimonio no pueden comprometerse con los derechos y deberes que
engendra. Como sea, tanto este numeral como el anterior son criticables por la
indeterminación o imprecisión con que están redactados.

“6.º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”: este numeral confirma la importancia
del consentimiento matrimonial, si bien avanza respecto de la anterior LMC porque permite
contraer matrimonio a personas que antes no podían hacerlo.

(a.2) Relativos: los impedimentos dirimentes relativos son aquellos que impiden celebrar el
matrimonio solo respecto de ciertas personas.

Según el art. 6º LMC, no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en
el segundo grado; agregando que los impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

La norma busca evitar el incesto al prohibir el matrimonio entre parientes cercanos,

específicamente entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, y
entre colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos).

El impedimento se aplica también respecto de hijos por adopción. Esto, en razón de lo

dispuesto por el art. 37 LAD: “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de

32
Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes
biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y
hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el
expediente de adopción”.

Luego, el art. 7º LMC –modificado por la Ley Nº 21.400– prescribe que el cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de cónyuge, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

El impedimento se aplica respecto de imputados formalizados y de imputados condenados.

Por otro lado, se ha considerado que resultaría excesivo incluir a los cómplices o
encubridores.

b. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones –que regula el CC– se configuran cuando

no concurren respecto del matrimonio requisitos distintos de los exigidos para su validez,
sancionándose su presencia con consecuencias diferentes de la nulidad.

(b.1) Impedimento de edad: las personas entre 16 y 18 años pueden casarse, siempre que
cuenten con el consentimiento de ciertos parientes (arts. 105 y 115. CC). Si no se cumple
este requisito, el matrimonio es válido, estando referida la sanción aplicable a los derechos
sucesorios de la persona menor de edad.

Para determinar las personas facultadas para dar dicha autorización, se debe distinguir entre
menores de edad con filiación determinada e indeterminada.

Tratándose de los hijos con filiación determinada, las personas encargadas de otorgar
autorización para el matrimonio son las siguientes: (i) progenitores; si falta uno, el otro (art.
107 CC, modificado por la Ley Nº 21.400); (ii) a falta de ambos, el o los ascendientes o
ascendientes de grado más próximo (en igualdad de votos, prefiere el favorable al
matrimonio –art. 107 inc. 2º CC–); (iii) a falta de todos ellos, el curador general (art. 111
CC); y (iv) a falta del curador, el oficial del Registro Civil (art. 111 CC).

33
Las hipótesis en que se entiende que faltan los padres o ascendientes están establecidas en
los arts. 109 y 110 CC. Son las siguientes: (i) fallecimiento; (ii) demencia; (iii) ausencia del
territorio de la República; (iv) ignorancia del lugar de su residencia; (v) haberse
determinado judicialmente la filiación contra su oposición; (vi) estar privados de la patria
potestad por sentencia judicial; y (vii) estar inhabilitados para intervenir en la educación de
los hijos por mala conducta.

Respecto de los hijos con filiación no determinada, las personas que pueden dar el
respectivo consentimiento están señaladas en el inc. final del art. 111. CC. Son el curador
general y, a falta de este, el oficial del Registro Civil.

El consentimiento o asenso para contraer matrimonio puede ser escrito (acompañado a la

manifestación) u oral, debiéndose dejar constancia del hecho; debe ser especial y
determinado, es decir, debe indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio; y
puede darse a través de mandatario.

En caso de disenso o falta de otorgamiento de su consentimiento por las personas

autorizadas para prestarlo, cabe realizar una distinción. En el caso del padre, madre o
ascendientes, no necesitan justificarlo (art. 112 inc. 1º CC).

Tratándose del curador y del oficial del Registro Civil, deben expresar causas, pudiendo el
menor de edad pedir que el disenso sea calificado por el juez (art. 112 inc. 2º CC).

Según el art. 113 CC, “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1.ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2.ª
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título.De las segundas
nupcias, en su caso; 3.ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o
de la prole; 4.ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse; 5.ª Haber sido condenada esa persona por delito
que merezca pena aflictiva; 6.ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.

La falta de asenso matrimonial no invalida el matrimonio, si bien puede dar lugar a las
siguientes consecuencias: (i) el menor de edad puede ser desheredado, no solo por el

34
ascendiente cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás (art. 114 primera parte
CC); (ii) el menor de edad pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión
intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte CC); y (iii) el ascendiente
cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones hechas al menor de edad antes
del matrimonio (art. 115 inc. 1º CC).

El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del

derecho de alimentos.

El oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor de edad sin exigir la
autorización correspondiente está sujeto a sanciones penales (contempladas en el art. 388
CP: relegación menor en su grado medio y multas).

(b.2) Impedimento de guardas: el art. 116 CC se pone en el supuesto de que el guardador

quiera contraer matrimonio con su pupilo, lo que se puede hacer siempre que se cumplan
determinados requisitos.

El inc. 1º del aludido precepto dispone que “[m]ientras una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores”.

Enseguida, añade el inc. 2º que la misma inhabilidad se extiende a los descendientes del
tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

En cuanto a la consecuencia de la infracción a este impedimento, el inc. 3º de la norma en

comento establece que el matrimonio celebrado contraviniéndola, sujetará al tutor o curador
que lo haya contraído o permitido a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

Por último, el inc. final del precepto señala que “[n]o habrá lugar a las disposiciones de este
artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo”.

35
49 (b.3) Impedimento de segundas nupcias: este impedimento está regulado en los arts.
124 a 127 CC, que establecen las reglas bajo las cuales una persona que administra bienes
de un pupilo puede contraer nuevas nupcias. Dicha persona deberá cumplir ciertos
requisitos, como hacer un inventario solemne de los bienes del pupilo para que no se
confunda su patrimonio con el del nuevo cónyuge.

El art. 127 CC establece la sanción a su contravención, indicando que la persona viuda,

divorciada o que hubiere anulado su matrimonio y por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno tal inventario, pierde el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

B. Consentimiento libre y espontáneo. Vicios del consentimiento.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 8º LMC. Recordemos que un requisito de

validez de los actos jurídicos es que haya consentimiento libre y espontáneo, a cuya
configuración obstan los vicios del consentimiento. La LMC se refiere al error y a la fuerza.

El art. 8º LMC no regula el dolo, probablemente porque el legislador no quiso que

surgieran juicios en que se alegara engaño o maquinación fraudulenta para anular
matrimonios, atendida la dificultad de prueba que engendran y la circunstancia de que
podrían llegar a ser excesivamente numerosos hasta transformarse en el tipo de proceso
más habitual para demandar la ineficacia del vínculo.

Para que haya nulidad por vicio del consentimiento, tiene que presentarse al momento de la
celebración del matrimonio, sin que proceda respecto de “vicios sobrevinientes”.

En algún momento, la discusión sobre los vicios del consentimiento tuvo cierta
importancia, pues la nulidad era la única forma de disolver un matrimonio frustrado, dada
la ausencia de divorcio vincular en Chile. Hoy, tales vicios han perdido relevancia al no ser
necesario pedir la nulidad del matrimonio con base en ellos por el hecho de existir el
divorcio vincular.

36
a. Error.

A la luz del art. 1455 CC, por regla general, el error en la persona no vicia el
consentimiento, excepto en los contratos intuito personae, como el matrimonio, respecto del
cual la ley regula dos tipos de yerro: error en la identidad de la persona y error en las
cualidades de la persona.

Históricamente, se discutió acerca de qué tipos de error en la persona vician el

consentimiento. Antes de la LMC de 2004, buena parte de la doctrina sostenía que solo
tenía tal virtud el error en la identidad física. Esto implicaba que el error sobre cualidades
personales de un cónyuge no viciaba el consentimiento.

Otros sostuvieron que tanto el error en la identidad física como en las cualidades sociales,
morales o civiles tenía la entidad para viciar el consentimiento.

Finalmente, el legislador –en el art. 8º LMC– adoptó esta segunda tesis.

El art. 8º Nº 1 LMC se refiere al error en la identidad de la persona –que se ha circunscrito

a la persona física–, es decir, al supuesto en que se cree contraer matrimonio con
determinada persona cuando en realidad se trata de otra. Se incluyó en la LMC por ser un
supuesto extremo de equivocación, aunque es prácticamente imposible que se presente
(podría darse en matrimonios con un/a gemelo/a o en los celebrados mediante mandatario).
Se podría considerar también error en la identidad de la persona el llamado error
redundante, que no recae en la persona física, sino en una cualidad que la caracteriza de
manera determinante. Por ejemplo, María se casa con Pedro creyendo que es el hijo del
Presidente de la República, siendo del caso que, si bien efectivamente es Pedro, no tiene
dicha calidad.

El art. 8º Nº 2 LMC se refiere al error acerca de las cualidades personales de un individuo.

En este caso, no se trata de cualidades determinantes o que hacen al sujeto ser quien es,
como en el caso anterior, pero sí de características que lo cualifican, como las morales,
civiles y sociales. Estas cualidades no son importantes a cualquier efecto, sino atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio.

37
Algunos ejemplos que suelen darse para comprender estas cualidades son los siguientes: (i)
infertilidad: podría llegar a ser una característica relevante, en especial, dado que el CC
señala la procreación como uno de los fines del matrimonio. No obstante, no se trataría de
una cualidad personal sino de una enfermedad (según la Organización Mundial de la
Salud); (ii) orientación no heterosexual tratándose de matrimonios entre personas de
distinto sexo; (iii) religión: sin embargo, es discutible que se relacione con la naturaleza o
los fines del matrimonio; (iv) posición social y/o económica: tampoco esta situación
permitiría pedir la nulidad, porque no hay un error vinculado con los fines del matrimonio.

b. Fuerza.

Este vicio está referido por el art. 8º Nº 3 LMC, que remite a las reglas generales en materia
de fuerza: los arts. 1456 y 1457 CC, que exigen que sea grave, injusta y determinante. En
particular, para viciar el consentimiento matrimonial, la fuerza debe ser ocasionada por una
persona o una circunstancia externa, y ser determinante para contraer el vínculo. Las
citadas normas se refieren a la fuerza moral –no a la física al concernir a supuestos de falta
de voluntad–, constituida por intimidación.

Una novedad de la LMC en este sentido es que concibe que la fuerza pueda provenir no
solo de una persona sino también de una circunstancia externa, por ejemplo, de la situación
que atraviesa una mujer menor de edad embarazada que se casa presionada por esta
situación. En todo caso, cualquier hecho que implique presión para contraer matrimonio
puede configurar este vicio.

C. Formalidades.

Las formalidades del matrimonio están reguladas en los arts. 9 a 19 LMC.

Como se ha señalado, el matrimonio es un contrato solemne al requerir su celebración el

cumplimiento de diversos requisitos. Se trata de requisitos de validez, cuyo incumplimiento
genera un vicio de nulidad (por ejemplo, la no presentación de dos testigos ante el oficial
del Registro Civil). A estos se suman otros requisitos consistentes en formalidades que no
se exigen para la validez del matrimonio y no producen nulidad si no se cumplen (por

38
ejemplo, la lectura de determinadas normas por el oficial del Registro Civil y la exigencia
de levantar acta de lo obrado).

a. Matrimonio celebrado en Chile.

Tratándose de los matrimonios celebrados en Chile, cabe distinguir las formalidades

previas, las coetáneas y las posteriores al matrimonio.

(a.1) Formalidades previas:.

Manifestación (art. 9º LMC). Es el acto por el cual los futuros contrayentes dan a conocer
al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él. Puede ser por
escrito, oral o por lengua de señas, y hacerse ante cualquier oficial.

Información sobre finalidades del matrimonio (art. 10 LMC). El oficial civil debe
proporcionar a los futuros cónyuges información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los regímenes
patrimoniales. También debe prevenirlos respecto de la necesidad de que su consentimiento
sea libre y espontáneo, y comunicarles la existencia de cursos de preparación para el
matrimonio. La infracción de estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio, sin
perjuicio de las sanciones aplicables respecto de los funcionarios.

Cursos de preparación (art. 11 LMC). Persiguen promover la libertad y seriedad del

consentimiento matrimonial y, especialmente, que los futuros contrayentes conozcan los
derechos y deberes que impone el vínculo. En todo caso, estos pueden eximirse de ellos de
común acuerdo, si declaran que conocen suficientemente esos derechos y deberes. En
nuestra opinión, estos cursos (voluntarios) deberían incluir contenidos sobre el ejercicio de
la responsabilidad parental, para el caso de que los contrayentes deseen tener descendencia.

Información de testigos (art. 14 LMC). Se debe comprobar mediante dos testigos que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena (art. 13 LMC). Estas
personas pueden solicitar que la manifestación, la información y la celebración del mismo
se realicen en su lengua materna. En este caso y cuando alguno o ambos contrayentes no

39
conozcan el idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones se harán por medio de un
intérprete.

Naturalmente, los matrimonios en artículo de muerte no requieren cumplir los indicados

trámites previos (art. 17 inc. final CC).

(a.2) Formalidades coetáneas (de celebración o de constitución): el art. 15.

LMC dispone que inmediatamente después de rendida la información antes referida y

dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las
formalidades previas descritas.

Por su parte, el art. 17 inc. 1º LMC señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información. Así, todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio.

El art. 17 inc. 2º LMC dispone que el matrimonio se puede celebrar en el local de la oficina
del oficial civil o en el lugar que señalen los contrayentes, siempre que esté ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.

De acuerdo al mismo precepto, la celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o
extraños. No es necesario que sean los mismos testigos que concurrieron a la información,
porque estos dan cuenta de impedimentos y prohibiciones, y, aquellos, sobre el acto mismo.

Los testigos deben ser hábiles. El art. 16 LMC regula las inhabilidades señalando que no
podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: “1º Los
menores de 18 años; 2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3º Los
que se hallaren actualmente privados de razón; 4º Los que hubieren sido condenados por
delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos, y 5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos
que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.

El art. 18 LMC dispone que en el día de la celebración y delante de los contrayentes y

testigos, el oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el art. 14,

40
es decir, la información de los dos testigos en cuanto a que los futuros contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio; agregando que reiterará la
prevención indicada en el art. 10 inc. 2º, es decir, deberá prevenirlos respecto de la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.

La norma agrega que, a continuación, el oficial civil leerá los arts. 131, 133 y 134 CC –
referidos a los deberes que nacen del matrimonio– y que preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como cónyuges, para, finalmente, con la respuesta
afirmativa, declararlos casados en nombre de la ley.

(a.3) Formalidades posteriores: estas formalidades se regulan en el art. 19.

LMC. El oficial del Registro Civil debe levantar acta de lo obrado, que será firmada por él,
los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo.

Luego de ello aquel debe inscribir el acta en los libros del Registro Civil, en la forma
prescrita por el Reglamento. Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no
producen nulidad.

En el acto del matrimonio se puede reconocer hijos comunes no matrimoniales y pactar

separación de bienes o participación en los gananciales (sería una hipótesis de
capitulaciones matrimoniales).

b. Matrimonio religioso.

Entre 1884 y 2004, el matrimonio religioso no tuvo eficacia civil. A partir de la LMC de
2004 vuelve a tenerla, aunque de forma limitada, en conformidad con el art. 20 LMC. El
matrimonio religioso producirá efectos civiles solo si cumple ciertos requisitos, siendo uno
esencial su inscripción en el Registro. Civil dentro de ocho días luego de celebrado. Dicha
norma obedece a una concesión efectuada durante la discusión parlamentaria de la LMC,
destinada a hacer posible la aprobación del divorcio vincular. No es una figura que se
utilice frecuentemente, entre otras razones, por la complejidad que involucra el trámite.

Para que produzca efectos civiles, el matrimonio religioso debe cumplir los siguientes
requisitos:

41
(i) celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de Derecho
público;

(ii) autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;

(iii) levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez;

(iv) suscribirse el acta por el ministro del culto ante quien se haya celebrado;

(v) cumplirse las exigencias del art. 40 bis LRC (por ejemplo, señalar el decreto que
concede personalidad jurídica de Derecho público a la entidad religiosa);

(vi) el acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de ocho días de celebrado el matrimonio religioso, para su inscripción. El plazo es
para presentar el acta e inscribir el matrimonio, siendo de ocho días corridos y de
caducidad, de modo que, si no se inscribe, el matrimonio no produce efecto civil alguno, es
inexistente;

(vii) quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal, no
pudiendo hacerlo por medio de mandatarios; y

(ix) los comparecientes deben ratificar ante el oficial civil el consentimiento prestado frente
al ministro del culto (solo se ratifica lo que ya existe, por lo que la fecha del matrimonio es
la del religioso, pues en esta fecha se prestó el consentimiento).

El art. 40 ter LRC exige el cumplimiento de los siguientes requisitos para la inscripción: (i)
debe contener el acta de la entidad religiosa; (ii) debe señalar el documento que acredita la
personería del ministro de culto; (iii) debe constar que los contrayentes ratificaron el
consentimiento; y (iv) firma de los requirentes y del oficial civil. Estas exigencias son
manifestación de la protección del ius conubii, pudiendo negarse la inscripción si es
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.

c. Matrimonio celebrado en el extranjero.

42
Los requisitos de celebración del matrimonio celebrado en el extranjero están regulados en
el art. 80 LMC. Los requisitos de forma se rigen por la ley del país en que se celebra el
matrimonio. Los de fondo también, pero con dos excepciones: (i) deben respetarse los
impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse nulo el matrimonio en Chile; y
(ii) no tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontáneo. La Ley Nº 21.400 eliminó la tercera excepción contemplada por la norma, que
exigía que se tratase de la unión entre un hombre y una mujer.

El matrimonio celebrado en el extranjero produce los mismos efectos que si se hubiera

celebrado en Chile. El cónyuge domiciliado en nuestro país puede exigir alimentos al otro
conforme a la ley chilena y, asimismo, el cónyuge residente en el extranjero respecto del
domiciliado en Chile (art. 82 LMC). Además, hay que tener presente la regla del actual inc.
3º del art. 135 CC –que era su inc. 2º hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº
21.400–, relativa al régimen matrimonial.

Capítulo III.

Efectos.

El matrimonio produce efectos personales y patrimoniales entre los cónyuges –que

estudiaremos a continuación– y respecto de los hijos –que abordaremos en la tercera parte–.

1. EFECTOS PERSONALES.

El matrimonio da origen al régimen primario del matrimonio, que es el conjunto de deberes

de carácter personal y de contenido preferentemente ético aplicable entre los cónyuges.

Los deberes conyugales están regulados por los arts. 102 y 131 a 136 CC.

Se trata de deberes irrenunciables, imprescriptibles y recíprocos (esto último solo a partir de

la Ley Nº 18.802, de 1989 –que deroga la potestad marital–).

La infracción de los deberes conyugales da lugar a la separación o al divorcio (arts. 26 y 54

LMC) y, discutiblemente, a responsabilidad civil, según veremos.

43
La denominación del Título VI del Libro Primero del CC –Obligaciones y derechos entre
los cónyuges– llama la atención por no calzar con la noción moderna del en tanto que
alude a obligaciones y no a deberes.

Además, hoy prima la denominación de derechos-deberes o derechos-funciones. La

precisión es importante porque las obligaciones son exigibles mediante la coerción, pero los
deberes no necesariamente. Volveremos sobre esta cuestión al hablar de la eventual
responsabilidad civil derivada de la infracción de deberes conyugales.

Los deberes conyugales son los siguientes: (i) deber de vivir en el hogar común o de
cohabitación (arts. 102, 131 y 1792 CC, y 33 LMC); (ii) deber de guardarse fe o de
fidelidad (art. 131 CC); (iii) deber de ayuda mutua (arts. 102 y 131 CC); (iv) deber de
socorro (art. 131 CC); (v) deber de respeto y protección recíprocos (art. 131 CC); y (vi)
deber de auxilio y expensas para la litis (art. 136 CC). Si bien la procreación se menciona
por el art. 102 CC como un fin del matrimonio, lógicamente no es un deber (en algún
momento existió como causal de nulidad del matrimonio la impotencia generandi, pero la
LMC la derogó).

A. Derecho-deber de vivir en el hogar común.

En virtud del art. 133 CC, los cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a uno le asistan razones graves para no hacerlo, por ejemplo, que el
cónyuge se aleje del hogar por violencia intrafamiliar, que esté privado de libertad,
hospitalizado o que mantenga residencia en otro lugar por razones de trabajo. En este
último caso, el Estatuto Administrativo (art. 74. DFL Nº 29, que Fija el Texto Refundido de
la Ley Nº 18.884) exige que si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por este
estatuto, con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un
empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean
destinados a un mismo punto simultáneamente. Tradicionalmente, este derecho-deber se
relacionó con la concepción de hijos, ya que facilitaría que los cónyuges mantengan
relaciones sexuales. Hoy, sin embargo, existen otras vías para lograr la filiación, como las
técnicas de reproducción médicamente asistida.

B. Derecho-deber de guardarse fe.

44
En virtud del art. 131 CC, los cónyuges están obligados a guardarse fe.

Esto significa, ante todo, que deben guardarse fidelidad en el sentido de que no pueden
tener relaciones sexuales con terceros y, según algunos, que deben guardarse fe en todo
ámbito (por ejemplo, no revelar información privada del otro). A su turno, desde el punto
de vista de la fidelidad sexual, se ha dicho que no solo implica la faceta mencionada, sino
también la consistente en que los cónyuges tienen el deber de mantener relaciones sexuales
entre sí (débito conyugal, que se desprendería de los arts. 1792 CC y 33 LMC).

De acuerdo al art. 132 inc. 2º CC –en su actual redacción, tras la modificación introducida a
través de la Ley Nº 21.400–, “[c]omete adulterio la persona casada que yace con otra que
no sea su cónyuge”.

C. Derecho-deber de ayuda mutua.

Este derecho-deber implica que los cónyuges deben prestarse ayuda o auxiliarse en sentido
personal en todas las circunstancias de la vida (arts. 102 y 131 CC). Así, por ejemplo, un
cónyuge debe cuidar al otro en caso de enfermedad, sobre todo si es grave.

D. Derecho-deber de socorro.

Este derecho-deber está regulado en los arts. 134, 160, 321 y 1740 Nº 5 CC. Se traduce en
el deber recíproco que tienen los cónyuges de proveer a su subsistencia, a consecuencia de
la comunidad de vida que existe entre ellos. Es un deber que tiene un contenido patrimonial
traducido en que los cónyuges se deben alimentos.

De acuerdo al art. 134 CC –que fuera objeto de modificación por parte de la Ley Nº
21.400–, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo
a sus facultades económicas y al régimen de bienes que medie entre ellos, debiendo el juez,
si fuere necesario, reglar la contribución. Por ende:

– Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, en virtud del art.
1740 Nº 5 CC, corresponde a la sociedad conyugal solventar los gastos de mantenimiento
de los cónyuges, de educación y establecimiento de los descendientes comunes y toda otra
carga de familia.

45
– Si los cónyuges están separados de bienes o casados bajo el régimen de participación en
los gananciales, rige la regla del art. 160 CC, debiendo ambos proveer a las necesidades de
la familia común según sus facultades. En caso de ser necesario, el juez reglará la
contribución de cada uno.

E. Derecho-deber de respeto y protección recíproca.

Este derecho-deber implica que los cónyuges deben guardarse consideración mutua. La
infracción de este deber podría dar lugar a una hipótesis de violencia intrafamiliar, de
concurrir los presupuestos legales.

F. Derecho-deber de auxiliarse judicialmente y proporcionar expensas para la litis.

Este derecho-deber está regulado en el art. 136 CC e implica que ambos cónyuges deben
socorrerse en los pleitos judiciales en que estén involucrados (por ejemplo, mediante la
recolección de pruebas). Algunos piensan que comprende el otorgamiento de expensas para
la litis. Además, en los juicios de todo tipo que siga la mujer contra el marido, este debe
proporcionarle expensas para la litis si están casados en sociedad conyugal (por ser él su
administrador), siempre que no tenga bienes que administre separadamente o que ellos sean
insuficientes.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

CONYUGALES.

Como regla general y siempre que se reúnan los requisitos de la responsabilidad civil,
procede indemnización por los daños ocasionados entre los miembros de una familia, por
ejemplo, entre cónyuges, entre convivientes o entre progenitores e hijos. Esto, en aplicación
del principio general de que todo daño jurídicamente relevante debe indemnizarse. Procede
la responsabilidad civil tanto en supuestos de carácter general (que harían procedente la
indemnización en cualquier caso) como por daños producidos por la lesión de intereses o
derechos propios del Derecho de familias. Así, por ejemplo, por homicidio o lesiones, o por
deficiente administración de la sociedad conyugal, respectivamente.

El debate se centra en determinar si procede responsabilidad civil por las consecuencias

derivadas de la infracción de deberes conyugales.

46
La tipificación de los deberes conyugales busca, en sentido positivo, posibilitar una
apropiada convivencia y, en sentido negativo, evitar las perturbaciones que pudieran afectar
dicha convivencia.

Los supuestos que en Chile y en otras latitudes suelen llegar a conocimiento de los
tribunales se dividen entre los relativos a las perturbaciones provocadas por el
incumplimiento de los deberes conyugales que buscan ser evitadas con la tipificación de
estos deberes y aquellos en que a tal incumplimiento se suman perturbaciones que van más
allá de las mencionadas.

A la luz de dicha distinción, deberían resarcirse los efectos que se produzcan en el contexto
del incumplimiento de los deberes conyugales que constituyan consecuencias que van más
allá de aquellas que se busca evitar con la tipificación de tales deberes. Así, procedería
resarcimiento, por ejemplo, en caso de lesiones, delitos sexuales e injurias y calumnias.
Esto es así porque se trata de conductas que provocan perjuicios indemnizables en
cualquier caso, en aplicación del principio general de que todo daño jurídicamente
relevante debe indemnizarse. Al contrario, no debería proceder indemnización por las
perturbaciones provocadas por el incumplimiento de los deberes conyugales que buscan ser
evitadas con la tipificación de estos deberes, como son, en general, el deterioro o quiebre de
la convivencia y, en particular, las desavenencias, la decepción, el desamor, etc.

La anterior conclusión se funda, primero, en la circunstancia de que la tipificación de los

deberes conyugales pretende –como se ha dicho–, en sentido positivo, posibilitar una
apropiada convivencia y, en sentido negativo, evitar las perturbaciones que pudieran
afectarla; sin que, así, la tipificación de los deberes matrimoniales busque evitar la
producción de otras perturbaciones, destacadamente, las constitutivas de perjuicios
resarcibles, porque este propósito se consigue en virtud del principio de no dañar a otros.

Luego, la improcedencia de la responsabilidad civil ante las perturbaciones ocasionadas por

el incumplimiento de los deberes conyugales que se busca evitar con la tipificación de tales
deberes se funda en que, pese a que los deberes matrimoniales disfrutan de juridicidad, por
estar positivados y poder dar lugar su vulneración a la separación judicial o al divorcio, no

47
cuentan con un nivel máximo de juridicidad, lo que implica que tales perturbaciones solo
producen los referidos efectos, pero no responsabilidad civil.

La juridicidad restringida de los deberes conyugales emana, en primer lugar, de la

circunstancia de que no constituyen una obligación. Esto se debe a que, a diferencia de las
obligaciones, los deberes conyugales presentan una arista moral que prevalece sobre la
jurídica, como se ha reconocido en la sentencia pronunciada en Prado con Alcalde y otro –
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2009–.

Son varias las razones que permiten afirmar que en los deberes conyugales sobresale la
faceta moral. Primero, su configuración legal responde a una determinada concepción
moral del matrimonio y su observancia depende de las convicciones de los cónyuges.
Segundo, importantes ordenamientos, haciéndose eco de las creencias de los individuos,
han decidido no positivar los deberes conyugales o derogar el divorcio sanción. Tercero, la
normativa nacional no castiga con el divorcio o la separación judicial toda vulneración de
los deberes conyugales, sino solo las de cierta entidad. Así, conforme a la LMC, la
separación judicial y el divorcio solo proceden ante infracciones graves que tornen
intolerable la vida en común y, en caso de incumplimiento de los deberes conyugales, el
divorcio opera solo ante transgresiones graves y reiteradas.

Cuarto, por lo que atañe al deber de fidelidad, la evolución del tratamiento del adulterio da
cuenta de su eminente carácter moral al haber dejado de ser un delito penal (pasando a tener
mera importancia civil) y proceder hoy de manera igualitaria respecto hombres y mujeres.
Adicionalmente, la LMC establece que el deber de fidelidad se suspende en caso de
separación de hecho consentida y de separación judicial, lo que revela que el legislador
asume que en estas situaciones dichos deberes, por lo general, no son observados. Quinto,
por lo que concierne al deber de vivir en el hogar común, también la evolución de su
tratamiento da cuenta de su eminente carácter moral. Así, evoluciona desde regir
prácticamente solo respecto de las mujeres (en virtud de la antigua potestad marital) hasta
aplicarse a ambos cónyuges. Además, también la LMC dispensa a los consortes de
cumplirlo en caso de separación judicial. Por lo demás, existen matrimonios que han
decidido no vivir en el mismo hogar.

48
Enseguida, los deberes conyugales no constituyen una obligación porque no admiten
cumplimiento compulsivo en naturaleza, salvo la faceta del deber de socorro construida
normativamente como una obligación: la de pagar alimentos. Por lo mismo, tampoco la
transgresión de los deberes matrimoniales da lugar a responsabilidad civil al constituir esta
un cumplimiento por equivalencia que, en cuanto tal, sustituye la conducta objeto de la
obligación. En efecto, el hecho de que la responsabilidad civil sea un sustituto del
comportamiento objeto de la obligación supone que podría ser exigido en naturaleza, lo que
jamás puede suceder con la conducta que imponen los deberes conyugales.

De manera que la diferencia entre estos deberes y las obligaciones consiste en que estas son
exigibles en naturaleza desde que nacen o se cumple la modalidad a que están sujetas,
procediendo la sustitución de la conducta constitutiva de su objeto por el resarcimiento
cuando no es posible su cumplimiento en naturaleza. Así, tratándose de las obligaciones, la
imposibilidad de exigir el cumplimiento en naturaleza –que funda el reemplazo por la
indemnización– es sobreviniente, mientras que en el caso de los deberes conyugales tal
imposibilidad se presenta desde el inicio del matrimonio. Se trata de una situación que
también se aprecia respecto de otras figuras que, pese a ser designadas como obligaciones,
como las naturales, no permiten la exigibilidad del cumplimiento y, por tanto, tampoco de
la responsabilidad civil. Lo mismo acontece con la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada.

En segundo término, la juridicidad restringida de los deberes conyugales se funda en la

especialidad de las sanciones del Derecho de familias, que se expresa en variadas
constataciones. Primero, en que el ordenamiento adscribe como efectos a la transgresión de
los deberes conyugales el divorcio o la separación judicial, pero no la responsabilidad civil,
según se ha señalado en las sentencias de Niklitsckeck con Rosas –Corte Suprema, 6 de
marzo de 2012–, de Prado con Alcalde y otro –Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de
noviembre de 2009– y de Abarca con González –Corte de Apelaciones de Talca, 31 de
agosto de 2012–. Segundo, la especialidad de las sanciones del se expresa en que el
ordenamiento contempla explícitamente, ante diversas situaciones, consecuencias
patrimoniales (como el derecho de alimentos, las asociadas al régimen económico del
matrimonio, el bien familiar y la compensación económica) e incluso la indemnización

49
(respecto de las acciones de filiación, el bien familiar, la administración de bienes del hijo,
el derecho de alimentos, la sociedad conyugal y la participación en los gananciales), pero
no lo hace ante el incumplimiento de deberes conyugales, como se ha señalado, por
ejemplo, en el fallo de segunda instancia de Niklitsckeck con Rosas, Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, 20 de diciembre de 2010. Tercero, la especialidad de las sanciones del se
expresa en que cuando el ordenamiento asoció efectos patrimoniales a los deberes
conyugales o a su vulneración, lo hizo derechamente (por ejemplo, la compensación
económica, el derecho de alimentos y la propia indemnización en caso de violencia
intrafamiliar), sin que lo haya hecho en relación con los deberes matrimoniales de manera
general. Cuarto, tratándose del deber de fidelidad, la especialidad de las sanciones del se
expresa en que el art. 132 CC dice que el adulterio da lugar a las sanciones que prevé la ley,
es decir, solo al divorcio o la separación judicial.

Enseguida, la juridicidad restringida de los deberes matrimoniales se apoya en la necesidad

de salvaguardar los derechos humanos de los cónyuges. En efecto, por ejemplo, hacer
recaer en uno la obligación de indemnizar al otro por no mantener relaciones sexuales con
él (que es –según algunos– una de las facetas del deber de fidelidad), por no permanecer en
el hogar común o por no proteger a su cónyuge, podría ir contra el derecho a la libertad del
primero al forzarlo indirectamente a cumplir los referidos deberes ante el riesgo de tener
que indemnizar en caso de incumplirlos. Tratándose del deber de cohabitación, la
imposición de la obligación indemnizatoria ante su incumplimiento resulta particularmente
inapropiada en el contexto de una crisis conyugal, sobre todo si es irreversible, puesto que
en escenarios como este el abandono del hogar constituye su consecuencia lógica, siendo en
multitud de ocasiones, por lo demás, la única alternativa para evitar la agudización del
conflicto, así como atropellos a los derechos fundamentales de quien se ausenta del hogar.
Piénsese en las víctimas de violencia intrafamiliar, que muchas veces dejan el hogar para
trasladarse a vivir a otro a fin de evitar seguir padeciendo malos tratos. En este sentido,
cabe tener en cuenta que el art. 133 CC dispone que un cónyuge puede decidir no vivir en
el hogar común cuando “le asistan razones graves para no hacerlo” y que el art. 21 LMC
establece que el deber de cohabitación se suspende en caso de separación judicial.
Naturalmente, entre las referidas razones graves, aparte de los supuestos de violencia
intrafamiliar, se encuentran las crisis matrimoniales, sobre todo las irreversibles.

50
Luego, la juridicidad restringida de los deberes conyugales se sustenta en la gran dificultad
para dar por concurrentes los presupuestos de la responsabilidad civil ante su transgresión,
destacadamente el daño, la causalidad y la culpabilidad.

Respecto del daño y la causalidad, cabe recordar que solo se resarcen los detrimentos
significativos y directos. Así, no deben indemnizarse las perturbaciones no constitutivas de
un daño anormal, como el desasosiego o la desazón que puede seguir a la transgresión de
los deberes conyugales o la afectación del interés en la conservación del matrimonio y sus
beneficios.

En la esfera del Derecho de familias, la exigencia de anormalidad del daño puede extraerse
de los arts. 26 y 54 Nº 2 LMC, que permiten demandar la separación o el divorcio
exclusivamente ante una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, que torne intolerable la vida en común; con el agregado de que, en caso de
infidelidad y abandono de hogar, para que proceda el divorcio, debe concurrir, aparte de
gravedad, reiteración.

De modo que nuestro ordenamiento contempla la suspensión o la finalización de la vida

matrimonial solo ante comportamientos especialmente reprochables. En similar sentido, el
art. 11 Ley Nº 20.066 contempla la indemnización solo ante menoscabos particularmente
graves: los derivados de la violencia intrafamiliar.

Naturalmente, el carácter de normal de las perturbaciones provocadas por la vulneración de

los deberes conyugales podrá asumirse con mayor facilidad en los supuestos de crisis
matrimonial (sobre todo, irreversible), puesto que las conductas que en otro contexto se
estiman inaceptables, suelen considerarse tolerables en hipótesis de grave deterioro o
fractura de la convivencia, por ejemplo, tener relaciones sexuales con terceros, el abandono
del hogar o faltas de consideración o del cuidado especialmente esperable en la vida
matrimonial. Por el contrario, las perturbaciones ocasionadas por la infracción de los
deberes conyugales deben resarcirse si configuran una vulneración de derechos humanos o,
en general, un detrimento significativo y directo. Así, por ejemplo, tratándose de la
infidelidad seguida de ocultación de paternidad o de la transmisión de una enfermedad
venérea (es lo que han sugerido las sentencias nacionales sobre el particular). También

51
debería haber lugar a resarcimiento tratándose del abandono de hogar o la falta de cuidado
en caso de encontrarse el cónyuge víctima aquejado por una enfermedad grave.

Adicionalmente, en sentido jurídico, desde el punto de vista de la causalidad, es en extremo

dificultoso conectar directamente y con un razonable grado de certeza las perturbaciones
que pueda padecer un consorte en un momento determinado con la transgresión por el otro
de los deberes conyugales, principalmente en contextos de crisis matrimonial, en que las
perturbaciones, molestias, disgustos o incomodidades que sufren los cónyuges derivan de
múltiples factores, siendo sumamente complejo entenderlas causadas por la infidelidad, el
abandono del hogar o las faltas de consideración o cuidado cometidas por uno de los
consortes.

Por lo que concierne a la culpabilidad, también es altamente dificultoso concluir que las
consecuencias de la infracción de los deberes conyugales son atribuibles a un
comportamiento doloso o negligente, sobre todo en supuestos de crisis matrimonial. En
efecto, difícilmente podrán catalogarse de deliberadas o descuidadas las conductas
desencadenantes de dichas consecuencias y, así, en concreto, concluir que la infidelidad, el
abandono de hogar o determinadas desconsideraciones o faltas de cuidado con el otro
constituyen un comportamiento doloso o negligente.

Como sea, por lo que atañe al dolo, existe consenso en que todo comportamiento de un
cónyuge en que concurra y genere un detrimento de magnitud suficiente y directo en los
intereses del otro, debe dar lugar a resarcimiento, como, por ejemplo, en los casos de
abandono de hogar realizado ex profeso para incidir en la agravación del deteriorado estado
de salud del cónyuge.

En cuanto a la culpa, hay que tener en cuenta que al efecto de su configuración deben
ponderarse diversos factores, como la falta de diligencia y, conectada con ella, la
previsibilidad, que en el ámbito de las relaciones de familia presentan peculiaridades.

Teniendo en cuenta lo señalado, es indiscutible que la imputabilidad debe evaluarse a la luz

de las particularidades de la respectiva relación familiar, así como de la específica dinámica
y forma en que habitualmente se comportan los individuos en su vida matrimonial. Así,
debe considerarse que en este ámbito las personas se conducen de manera muy distinta a

52
como lo hacen en sus relaciones sociales y comerciales, razón por la cual el estándar de
conducta que debe servir de parámetro de comparación no ha de ser el que típicamente se
tiene a la vista en dichas esferas, en que los individuos se desempeñan de forma menos
espontánea, sino uno diferente, principalmente en el escenario en que más se incumplen los
deberes conyugales, esto es, en los supuestos de crisis matrimonial (sobre todo si es
irreversible), en que la forma de comportarse de las personas presenta peculiaridades
completamente distintas de las que presenta en otros contextos. Así, como la vulneración de
los deberes de fidelidad, de cohabitación y de protección suele materializarse en el marco
de una crisis conyugal, en una abundante cantidad de supuestos será en extremo difícil
concluir que al infractor le era demandable otra conducta o que debió observar un estándar
mayor de diligencia. La dificultad proviene de que, en multitud de ocasiones, una conducta
de incumplimiento de los deberes de fidelidad, de cohabitación o de protección puede
catalogarse como un comportamiento normal en una situación de crisis matrimonial.

Otros argumentos para negar la indemnización de las consecuencias de la infracción de los

deberes conyugales son que la consolidación de una jurisprudencia que le diera lugar por
regla general podría incidir en el desincentivo del matrimonio, la obstaculización del
divorcio y/o la sobrecarga del aparato jurisdiccional.

Recogiendo algunos de los planteamientos expuestos, importantes sentencias comparadas

(por ejemplo, de España e Italia) han concluido que las perturbaciones provocadas por el
incumplimiento de los deberes conyugales que se busca evitar con la tipificación de tales
deberes no son indemnizables, salvo que medie dolo o que se produzcan ante una situación
especialmente desmedrada del cónyuge. En similar sentido, las acotadas sentencias
nacionales con que contamos exigen, en general, un daño de magnitud suficiente o anormal
para dar lugar a la indemnización de las consecuencias de la infracción de los deberes
conyugales. Si se leen detenidamente dichas sentencias, puede constarse que los tribunales
solo ordenan la reparación de determinado tipo de consecuencias, pero no de todas las
provocadas por la infracción de deberes matrimoniales. En efecto, en general, no imponen
el resarcimiento ante las perturbaciones provocadas por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales que se busca evitar con la tipificación de tales deberes, sino solo de las que,
sumadas a dichas perturbaciones, constituyen un daño anormal. Por esto es que, en caso de

53
incumplimiento de los deberes conyugales, los tribunales.aceptan que pueda proceder
indemnización, por ejemplo, por los detrimentos a la integridad física o psíquica generados
por la violencia intrafamiliar (como en las sentencias de Pinto con Rojas –de 2014–, de
Moraga con Cazes –de 2014–, de Soto con González –de 2011– y de Fuentes con Palma –
de 2016–).

Asimismo, los tribunales aceptan que pueda proceder indemnización por los daños
causados por la transmisión de una enfermedad venérea (como sugiere la sentencia de
Abarca con González, de 2012). No obstante, en general, no aceptan que pueda proceder
indemnización por las perturbaciones provocadas por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales que se busca evitar con la tipificación de tales deberes, como son,
globalmente, el deterioro o quiebre de la convivencia y, en particular, las desavenencias, la
decepción, el desamor, etc.

3. EFECTOS PATRIMONIALES.

Aparte de producir consecuencias personales, el matrimonio provoca efectos patrimoniales.

Así, da lugar a un régimen de bienes (que estudiaremos a continuación), a derecho de
alimentos (que analizaremos en la sección segunda de la tercera parte) y a derechos
sucesorios (que no se examinan en este libro, ya que se abordan en el curso de Derecho
sucesorio).

En relación con estos derechos, simplemente baste con señalar que el cónyuge
sobreviviente concurre en el primer y segundo orden de sucesión (arts. 988 y 989 CC); es
legitimario (art. 1182 Nº 3 CC); es asignatario de la cuarta de mejoras (art. 1195 CC); y
tiene ventajas respecto de otros herederos y legitimarios (arts. 988 inc. final y 1337 Nº 10
CC).

Capítulo IV.

Régimen económico del matrimonio.

El matrimonio da lugar a un régimen de bienes o régimen patrimonial, que es el que rige las
relaciones económicas entre los cónyuges y, en su caso, entre estos y terceros. Las normas

54
que lo componen están referidas a los bienes, derechos y obligaciones de los cónyuges
anteriores al matrimonio, y a los adquiridos durante él.

La tendencia actual es conceder a los contrayentes o a los cónyuges plena libertad para
pactar el régimen de bienes que estimen conveniente y para modificarlo cuantas veces
quieran durante la vigencia del matrimonio, siempre que el respectivo pacto no vaya contra
la ley, el orden público o las buenas costumbres; observe las solemnidades que la ley
prescribe; se adopten las medidas de publicidad necesarias para proteger a terceros, y se
respete el régimen económico matrimonial primario.

El régimen económico matrimonial primario es aquel estatuto jurídico básico, imperativo e

inderogable que se aplica a todos los matrimonios, cualquiera sea el régimen de bienes que
rija en concreto, y cuyo fundamento radica en la necesidad de subvenir a las necesidades de
la familia (lo que la doctrina española llama levantamiento de las cargas del matrimonio).

1. CONVENCIONES MATRIMONIALES.

A. Noción.

El CC las regula en el Título XXII del Libro Cuarto, denominado “De las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal”. Se trata de pactos que pueden convenirse antes
del matrimonio o durante su celebración o vigencia y tienen por finalidad modificar el
régimen matrimonial de bienes contemplado por la ley. La expresión convenciones se
emplea debido a que pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, si bien,
en ocasiones, solo contienen meras declaraciones.

Ahora bien, las capitulaciones matrimoniales son una especie de convención matrimonial,
definidas en el art. 1715 inc. 1º CC, que indica lo siguiente: “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. Se trata de
convenciones dependientes porque su existencia está supeditada a la del matrimonio.

B. Objeto.

55
Las convenciones matrimoniales tienen por objeto modificar el régimen de bienes
establecido por la ley. Así, por ejemplo, a través de ellas se puede adoptar un determinado
régimen de bienes; tratándose de la sociedad conyugal, enumerar los bienes que se aportan
al matrimonio o las deudas que tiene cada uno, o convenir que bienes que deberían ingresar
a ella no lo harán (art. 1725 Nº 4 CC) o que bienes que no deberían hacerlo, lo harán;
realizar donaciones por causa de matrimonio (reglamentadas en los arts. 1786 y ss. CC); y
efectuar concesiones recíprocas, como la renuncia a los gananciales (art. 1719 CC) y el
goce de pensiones periódicas (art. 1720 inc. final CC).

En cuanto a la adopción de un régimen patrimonial, puede pactarse sociedad conyugal con

las modificaciones que la ley permite, separación total o parcial de bienes, y participación
en los gananciales (art. 1720 inc. 1º CC).

Por su parte, el art. 1723 CC permite a los cónyuges mayores de edad sustituir durante la
vigencia del matrimonio el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación
total de bienes o de participación en los gananciales, y el régimen de separación total de
bienes por el de participación en los gananciales. Con esta posibilidad, el antiguo principio
de la inmutabilidad del régimen patrimonial (que impedía su modificación al considerarse
de orden público) cede terreno al de mutabilidad.

La inmutabilidad del régimen patrimonial se fundó en el interés de la mujer casada en

sociedad conyugal y en el interés de los terceros. En el primero, porque, durante el
matrimonio, supuestamente aquella estaría sujeta a las influencias del marido, quien podría
cambiar el régimen de bienes en su perjuicio. En el segundo, porque se estima necesario
que los terceros sepan, una vez celebrado el matrimonio, cual es el estatuto jurídico que
rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y frente a terceros, y asimismo que
sepan que dicho estatuto no va a ser cambiado, de manera que queden protegidos.

La inmutabilidad del régimen matrimonial fue absoluta hasta la Ley.Nº 7.612, de 1943, que
permitió a los cónyuges mayores de edad casados bajo el régimen de sociedad conyugal
sustituirla por el régimen de separación total de bienes, con lo que se consagra la
posibilidad de mutar el estatuto patrimonial del matrimonio. La Ley Nº 19.335, de 1994,
permitió a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de sociedad conyugal por el

56
de separación total de bienes o el de participación en los gananciales, y el de separación
total de bienes por el de participación en los gananciales; sin perjuicio de que los cónyuges
casados bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales
no puedan volver al régimen de sociedad conyugal, manteniéndose, en este sentido, la
inmutabilidad. La única excepción está dada por el caso del matrimonio celebrado en el
extranjero (los cónyuges se consideran separados de bienes), ya que, cuando se inscribe en
Chile, puede pactarse sociedad conyugal. Tampoco puede volverse al régimen de sociedad
conyugal cuando la separación de bienes ha sido decretada judicialmente a petición de la
mujer por concurrir una causa legal; ni cuando los cónyuges estén separados totalmente de
bienes en virtud de separación judicial. Hoy, también se contempla la mutabilidad respecto
de los matrimonios entre personas del mismo sexo, por cuanto el art. 135 inc. 2º CC –en su
actual redacción, conforme a la modificación introducida por la Ley Nº 21.400– establece
que, “(…) por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes, sin
perjuicio de la facultad de optar por el régimen de participación en los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

Así, la inmutabilidad del régimen patrimonial ha ido cediendo terreno a la mutabilidad, lo

que es un claro ejemplo del progresivo reconocimiento de la autonomía de la voluntad en
materia de familias.

Tratándose de la protección de terceros, si bien es cierto que les interesa fundamentalmente

saber cuál es el régimen que rige entre los cónyuges y frente a terceros, lo cierto es que para
ampararlos no es necesario establecer la inmutabilidad del régimen patrimonial. Para
proteger debidamente a los terceros basta con dar la debida publicidad a cualquier
mutabilidad que experimente el régimen.

En razón de lo anterior, cuando los cónyuges mayores de edad sustituyen el régimen de

sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el de participación en los
gananciales, o sustituyen el régimen de separación total de bienes por el de participación en
los gananciales, deben hacerlo por escritura pública, que debe subinscribirse al margen de
la inscripción matrimonial dentro del plazo fatal de treinta días contados desde su
otorgamiento, produciendo efectos aquella entre las partes y respecto de terceros solo desde

57
la fecha de la subinscripción (art. 1723 inc. 2º CC). Así, a los terceros basta con exigir
certificado de matrimonio al día, porque si los cónyuges han cambiado de régimen,
aparecerá en tal documento la fecha de la escritura y de su subinscripción.

Ahora bien, las convenciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a

la ley, el orden público o las buenas costumbres, como las siguientes: la de renuncia de la
mujer a pedir separación de bienes; la de renuncia a la acción de divorcio; la que implique
un pacto sobre sucesión futura (salvo en cuanto a la cuarta de mejoras); la que elimine
derechos-deberes de los cónyuges o respecto de los hijos; las relativas a la vigencia de la
sociedad conyugal, que la ley no permite adelantar o retrasar; y la creación de causales
especiales de extinción.

Otro problema interesante en este terreno es el de si los cónyuges pueden celebrar contratos
entre sí, ante lo cual cabe tener en cuenta que hay contratos permitidos entre cónyuges (por
ejemplo, el marido puede otorgar mandato a la mujer para gestionar los bienes sociales o
afianzarla en la gestión de su patrimonio reservado) y contratos que la ley considera
ineficaces (por ejemplo, la ley establece que es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente y que el contrato de donación es siempre revocable
entre cónyuges). Respecto de la mayoría de los contratos, la ley nada dice.

Para ver si los cónyuges pueden contratar entre sí, habría que distinguir según el régimen
patrimonial bajo el cual se encuentren casados. Si están casados bajo el régimen de
separación total de bienes, se encuentran separados judicialmente o están casados en el
régimen de participación en los gananciales, no se ve por qué no puedan celebrar contratos
entre sí, por ejemplo, un contrato de sociedad.

C. Oportunidad para convenirlas.

Las convenciones matrimoniales pueden convenirse antes del matrimonio, al celebrarse o

durante su vigencia. Al primer y segundo momento se refieren las capitulaciones
matrimoniales.

Las capitulaciones que se celebren antes del matrimonio pueden tener por objeto el pacto de
separación total de bienes o del régimen de participación en los gananciales, pero también,

58
a diferencia de las celebradas en el acto de celebración del matrimonio, pueden tener por
objeto otras estipulaciones patrimoniales que los cónyuges quieran acordar. Por su parte, de
acuerdo al art. 1715 inc. 2º CC, “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en los gananciales (…)”. Debe tenerse en consideración que el legislador
permite, en virtud del nuevo inc. 3º agregado por la Ley.

Nº 21.400 al art. 1715, que los esposos del mismo sexo celebren capitulaciones
matrimoniales, pero señalando que “en caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad
conyugal”.

D. Capacidad.

Son capaces para otorgar capitulaciones matrimoniales todos los que son capaces para
contraer matrimonio.

El menor adulto requiere la autorización de la persona o personas cuyo consentimiento sea

necesario para el matrimonio, que no siempre es el representante legal. Aun cuando la ley
habla de aprobación, considerando que esta es posterior al acto, hay que entender que se
refiere a una autorización, que es anterior o coetánea al acto. Eso sí, para enajenar bienes
raíces, o sea, aportarlos apreciados para que la sociedad conyugal restituya el bien en
especie o su valor a elección del cónyuge, gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre o
para que la mujer pueda renunciar a los gananciales, se requiere, si es menor de edad,
autorización judicial (art. 1721 inc. 1º CC).

El art. 1721 inc. 2º CC agrega: “El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor
edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y
en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. Otras clases de curaduría son
la del demente, del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente y del
disipador. Dado que el demente y la persona sorda o sordomuda que no puede darse a
entender claramente no pueden contraer matrimonio, la hipótesis queda reducida al pródigo
interdicto. Así, la frase “en lo demás se sujetará a las mismas reglas que el menor” podría
significar que el pródigo interdicto requiere, además de la autorización de su curador, la
autorización de la persona cuyo consentimiento fuese necesario para el matrimonio. En

59
nuestro concepto, si el pródigo interdicto es menor de edad bastaría con la autorización de
su curador, lo que evita exigir una doble autorización, de manera que la expresión “en lo
demás se sujetará a las mismas reglas que el menor” significa que, para renunciar a los
gananciales, gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre, aquel requiere
autorización judicial.

Las capitulaciones matrimoniales no pueden celebrarse por los incapaces representados por
su representante legal.

Si bien la ley solo autoriza expresamente el mandato para contraer matrimonio, sin que diga
nada respecto de las capitulaciones matrimoniales, estas igualmente pueden otorgarse de tal
forma porque la ley no lo prohíbe.

E. Solemnidades.

Las capitulaciones matrimoniales son un acto solemne. Para analizar sus solemnidades es
menester distinguir entre las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio y las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes de la celebración del
matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio deben otorgarse por
escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial en el acto del
matrimonio o dentro del plazo fatal de treinta días subsiguientes a su celebración. La ley
exige la escritura pública y la subinscripción dentro del plazo fatal de treinta días porque es
indispensable que los terceros sepan con certeza cuál es el régimen patrimonial bajo el cual
los cónyuges se encuentran casados, o sea, cuál es el estatuto jurídico que va a reglar las
relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y de estos con terceros.

Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio producen efectos entre las partes y
respecto de terceros desde el día en que se celebra el matrimonio, aunque se practique la
subinscripción al trigésimo día (art. 1716 CC).

Si no se realiza la subinscripción dentro del plazo fatal de treinta días contados desde el
matrimonio, podría pensarse que las capitulaciones matrimoniales presentan un vicio de

60
nulidad absoluta o que son inexistentes, en cuyo caso los cónyuges se entenderían casados
bajo el régimen de sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio (en las que solo
puede pactarse separación total de bienes o participación en los gananciales) son menos
solemnes: basta con que consten en la inscripción del matrimonio (art. 1716 parte final
CC). Los contrayentes, al momento de casarse, deben hacer presente al oficial del Registro
Civil que desean contraer matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes o de
participación en los gananciales, debiendo el oficial dejar constancia del pacto en la
inscripción del matrimonio. Si no se deja la referida constancia, podría pensarse que las
capitulaciones matrimoniales presentan un vicio de nulidad absoluta o que son inexistentes,
en cuyo caso los cónyuges se entenderían casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales que se otorgan antes del matrimonio pueden modificarse
cuantas veces se quiera mientras no se celebre el matrimonio (arts. 1722 y 1716 inc. final
CC). Una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden
modificarse, salvo el caso previsto en el art. 1723 CC.

2. BIEN FAMILIAR.

A. Generalidades.

La institución del bien familiar tiene su origen en el Homestead de Estados Unidos de

América (1898), cuyo propósito fue facilitar la colonización de Texas mediante la
asignación a los colonos de cierto número de acres de tierra, que eran declarados
inembargables. Posteriormente, la institución se extendió a otros estados de Estados
Unidos.

En el Derecho chileno, el antecedente más remoto del bien familiar lo encontramos en la

Ley Nº 1.838, sobre habitaciones obreras (de 1906), que tuvo por objeto asegurar al obrero
una vivienda que reuniera condiciones mínimas de construcción, higiene y salubridad. El
Título V de dicha ley llevaba por epígrafe “De la protección del hogar obrero” y establecía
dos medidas: la indivisión a la muerte del obrero dueño de la vivienda y la
inembargabilidad del hogar obrero.

61
La vivienda protegida en dicha ley era el inmueble hereditario urbano en que hubiera tenido
su última vivienda el obrero fallecido y cuyo valor no podía exceder de cierto monto. Si
moría el obrero dueño de la vivienda y dejaba como herederos hijos menores de edad,
cualquiera de ellos podía pedir al juez que se declarara la indivisión del hogar obrero;
pudiendo también provenir la solicitud del defensor de menores. El decreto judicial que
declaraba la indivisión debía subinscribirse al margen de la inscripción de dominio del
inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. La
indivisión duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad.

La segunda vía a través de la cual la referida ley protegía el hogar obrero era la
inembargabilidad, que cesaba cuando llegara a la mayor edad el menor de los herederos del
obrero o cuando los herederos dejaran de habitar la vivienda. La inembargabilidad tenía por
objeto evitar que el obrero solicitara un préstamo hipotecario gravando con hipoteca el
inmueble, ya que ello podría conducir a que el acreedor hipotecario sacara a remate el
inmueble hipotecado para pagarse de su crédito, dejando en indefensión a la familia.

Por otra parte, en 1965 se dictó el DFL Nº 5, del Ministerio de Agricultura, que reguló la
propiedad agrícola y facultó al Presidente de la República para que, a petición del dueño,
declarara propiedad familiar agrícola un predio rústico que hubiera sido calificado
previamente como unidad económica. La declaración se efectuaba por Decreto Supremo,
que debía reducirse a escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción del
predio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Los
efectos de la declaración se traducían en franquicias tributarias y la indivisión del predio a
la muerte de su dueño. El señalado DFL solo protegió tangencialmente la propiedad
familiar agrícola, porque su objeto fundamental fue favorecer la reforma agraria.

El antecedente inmediato de la institución del bien familiar lo encontramos en el Acta

Constitucional Nº 3, de 1976, cuyo art. 1º Nº 15 establece que la ley debe propender a una
conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar.

La Ley Nº 19.335, de 23 de diciembre de 1994, introdujo en nuestro ordenamiento la

institución del bien familiar, más cercana al sistema europeo que al latinoamericano.

62
La institución del bien familiar surge primeramente como un paliativo a la libertad de
disposición que supone el régimen de participación en los gananciales. Cuando se desecha
la idea del régimen de participación en los gananciales como régimen legal del matrimonio,
se hace aplicable dicha institución a todos los regímenes patrimoniales. Por esto es que el
bien familiar está regulado por el CC en el Libro Primero Título 6º –a continuación de los
derechos-deberes personales entre los cónyuges (arts. 141 y ss. CC)– y no en el Libro
Cuarto.

A su turno, cabe considerar que el art. 15 inc. final LAUC dispone que “Cualquiera sea el
régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto
en los artículos 141 a 149 del Código Civil”. Así, las menciones que hace el CC a los
cónyuges deben entenderse referidas, tratándose del AUC, a los convivientes civiles.

En virtud de lo dispuesto por las referidas normas, puede decirse que el bien familiar es
aquel mueble o inmueble que ha sido afectado en calidad de tal en conformidad con la ley y
que genera determinados beneficios para la respectiva familia, cualquiera sea el régimen de
bienes existente.

Enseguida, cabe tener en cuenta que esta institución está referida a bienes específicos y no a
un pasivo y a un activo, sin que, por tanto, constituya un patrimonio familiar.

La protección que la ley otorga al bien familiar se manifiesta en tres aspectos: (i) la gestión
del bien se comparte entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propietario; (ii) se
posibilita la constitución de derechos reales en beneficio del cónyuge no propietario; y (iii)
el bien se pone a resguardo de la acción de los acreedores mediante el beneficio de
excusión. No obstante, en nuestro país el bien familiar es embargable.

Considerando que en Chile mayoritariamente son bienes del marido los que pueden llegar a
tener la condición de bienes familiares, cabe tener en cuenta que si los cónyuges están
casados en sociedad conyugal las facultades de aquel quedan limitadas por las restricciones
aplicables tanto respecto del bien familiar como del señalado régimen de bienes. Las
facultades del propietario del bien declarado como familiar, cualquiera sea el régimen de
bienes del matrimonio, quedan limitadas en cuanto, en general, debe pedir autorización al
no propietario para realizar los actos más relevantes respecto de tal bien.

63
En cuanto a las características del bien familiar y su regulación cabe mencionar las
siguientes:

(i) El bien familiar puede ser corporal o incorporal. Los bienes corporales pueden
ser inmuebles o muebles, correspondiendo los incorporales a derechos en
sociedades.

(ii) El bien familiar puede existir cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio o
del AUC.

(iii) La afectación del bien como familiar no opera de pleno derecho al requerirse al efecto
una declaración judicial o un acto unilateral otorgado por escritura pública.

(iv) La afectación del bien familiar es revocable por mutuo acuerdo (pese a que pueda
haber surgido de una declaración judicial) o queda sin efecto por declaración judicial
(siempre que se acredite que el bien no cumple con la finalidad que determinó su
afectación).

(v) La desafectación del bien familiar, en su caso, puede pedirla judicialmente el

propietario o cualquiera de sus causahabientes.

(vi) La calidad de familiar de un bien no elimina las facultades del propietario, pero limita
algunas facultades. Así, la afectación de un bien como familiar no vulnera el derecho de
propiedad ni sus atributos esenciales, aun cuando limita las facultades de gestión,
administración y disposición del propietario. En todo caso, esta limitación se encuentra
justificada por el art. 1º inc. final CPR, en cuya virtud el Estado debe proteger a la familia y
propender a su fortalecimiento.

(vii) La condición de familiar de un bien hace nacer el beneficio de excusión, que se puede
interponer contra el acreedor al efecto de que se dirija primero a perseguir otros bienes del
propietario y, solo si estos no fueran suficientes, contra el bien familiar.

(viii) Las normas que regulan el bien familiar son de orden público, por lo que los derechos
que confieren son irrenunciables, siendo nulas las estipulaciones que contravengan aquellas

64
normas, en virtud del art. 149 CC. Se trata de una disposición prohibitiva, cuya infracción
es sancionable con la nulidad absoluta (art. 10 en relación con los arts. 1466 parte final y
1682 CC).

B. Bienes que pueden ser declarados familiares.

En aplicación de los arts. 141 y 146 CC, pueden ser declarados como bienes familiares los
siguientes:

(i) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges o convivientes civiles que sirva
de residencia principal de la familia. Así, los inmuebles para vacacionar que sean propiedad
de uno de aquellos, en la medida de que solo sirven de residencia secundaria a la familia,
no pueden ser afectados como bien familiar. Cabe tener en cuenta que, en caso de crisis del
matrimonio o de la convivencia, resulta difícil determinar cuál es la residencia principal de
la familia.

(ii) Muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Según el. Diccionario de la
Lengua Española, guarnecer significa dotar, equipar, proveer. Así, se trata de los bienes que
equipan el hogar común (por ejemplo, comedor, sillones, camas, armarios y
electrodomésticos). Como no se prohíbe la afectación parcial, pueden afectarse ciertos
bienes muebles y otros no.

En relación con los automóviles, se ha planteado si pueden afectarse como familiares. A

nuestro juicio no pueden ser considerados bien familiar porque no son parte del
equipamiento del hogar. A esto cabe agregar lo que indicaremos a continuación.

Ahora bien, si se asumiera que los bienes que guarnecen el hogar común son sinónimo de
muebles de una casa, no podrían afectarse como familiares los mencionados por el art. 574
inc. 2º CC, que son excluidos de dichos muebles. Se trata del dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías y en general otras cosas que no
forman parte del ajuar de una casa. Cabe precisar que, teniendo en cuenta que la norma
habla de “carruajes”, quedarían excluidos los automóviles y las motocicletas.

65
Los muebles deben especificarse en lo posible mediante un inventario, a fin de que haya
certeza acerca de los que tienen la condición de familiares.

(iii) Derechos o acciones que los cónyuges o convivientes civiles tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Esta hipótesis está
regulada por el art. 146 CC, buscando la afectación de tales bienes que no se consiga evitar
la aplicación de estatuto de los bienes familiares por el hecho de formarse sociedades
propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. En este caso no se
puede hablar con total precisión de propietario, pues no se trata del dueño del inmueble,
sino solo del titular de derechos o acciones en la sociedad.

Del art. 146 CC se desprende lo siguiente: (i) la sociedad debe ser propietaria de un
inmueble que sirve de residencia principal a la familia; 76.

(ii) se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capital

que pertenezcan a los cónyuges o convivientes civiles conjunta o separadamente (aunque
podría discutirse, porque la ley habla de cónyuges); (iii) puede tratarse de cualquier
sociedad: civil o mercantil, colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita o anónima,
chilena o extranjera; y (iv) la declaración procede cualquiera sea la cuantía o el valor de los
derechos en las sociedades.

C. Afectación.

Una primera vía de afectación de un bien como familiar es la declaración judicial (respecto
del inmueble que es residencia principal de la familia y los muebles que lo guarnecen).

Conforme al art. 8º Nº 14 letra b) LTF, son de competencia de los tribunales de familia las
causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los mismos. De acuerdo a las reglas generales,
conocerá de estas causas el tribunal de familia del domicilio del demandado. En este
procedimiento los cónyuges gozan de privilegio de pobreza.

El procedimiento a seguir es el procedimiento ordinario de la LTF. Al efecto, el art. 141

inc. 2º CC establece que el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se

66
dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerara que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

Pese a que la ley no lo dice, se entiende que la declaración judicial de bien familiar puede
solicitarla cualquiera de los cónyuges o convivientes civiles.

Normalmente la va a solicitar el no propietario. Se trata de un derecho privativo de los

cónyuges o convivientes civiles que excluye a otros miembros de la familia, como los
ascendientes y descendientes. Si uno de los cónyuges o convivientes civiles fallece durante
la secuela del juicio, caduca la afectación provisoria, que se produce por la sola
presentación de la demanda. En todo caso, la afectación perfeccionada en vida de los
cónyuges o convivientes civiles subsiste no obstante la muerte de uno de ellos o la
disolución del matrimonio, en tanto no se proceda a desafectar los bienes.

La ley contempla solo un procedimiento contencioso, por lo que cabe preguntar qué ocurre
si las partes están de acuerdo en la afectación de un bien como familiar. Para evitar una
posible colusión de los cónyuges o convivientes civiles en perjuicio de terceros acreedores,
debería entablarse una demanda en todo caso.

El art. 141 CC establece que la sola presentación de la demanda transforma

provisionalmente en familiar el bien de que se trata, sin que sea necesario siquiera notificar
la demanda. En su primera resolución, el juez dispondrá que se anote la precedente
circunstancia al margen de la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad y en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones del. Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, para publicidad de terceros. El Conservador debe practicar la
subinscripción con el solo mérito del decreto que de oficio le notificará el tribunal.

La afectación provisoria puede vulnerar los intereses de terceros y los intereses del
propietario, atendido el lapso que transcurre entre la presentación de la demanda y la
anotación al margen de la inscripción respectiva, sin que aquellos puedan conocer esta
circunstancia. Para superar este problema, la ley debería haber establecido formalidades de
publicidad tratándose de bienes muebles y dispuesto que la afectación provisoria es
inoponible a terceros mientras no se verifique la indicada anotación (sin perjuicio de que la

67
inoponibilidad pudiera esgrimirse igualmente, aunque resultaría discutible su procedencia
por no estar contemplada expresamente por la ley).

La ley no señala plazo de caducidad de la señalada anotación, correspondiendo concluir que

termina cuando la sentencia que rechaza la demanda ordena su cancelación. A la inversa, si
la sentencia acoge la demanda, declarando en definitiva el bien como familiar, debe
disponer que se sustituya la anotación provisoria por una anotación definitiva.

Ahora bien, no queda claro si la declaración de familiar del bien es facultativa u obligatoria
para el tribunal, porque el art. 141 inc. 1º CC dispone que “El inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles
que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”.

Tratándose de derechos y acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de

residencia principal a la familia, la afectación debe hacerse por declaración de cualquiera de
los cónyuges o convivientes civiles otorgada por escritura pública. La ley nada dice
respecto de la posibilidad de la sociedad de impugnar judicialmente esta afectación,
encontrándonos ante una laguna legal.

Si se trata de una sociedad anónima, la escritura pública de afectación debe anotarse en el

Registro de Accionistas, y si se trata de una sociedad colectiva mercantil, en comandita
mercantil o de responsabilidad limitada civil o mercantil –que se rigen por el mismo
estatuto jurídico– debe subinscribirse al margen de la inscripción del extracto social en el
Registro de Comercio. Tratándose de una sociedad colectiva civil –que surge de un contrato
consensual–, la ley no establece formalidad alguna.

Por otra parte, la ley debería haber establecido que la afectación es inoponible a los terceros
mientras no se efectúe la anotación de la escritura en los registros mencionados.

En aplicación del art. 141 inc. final CC, el cónyuge o conviviente civil que actúe
fraudulentamente para obtener la declaración de bien familiar deberá indemnizar los daños
causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiera corresponder. En aplicación de las

68
reglas generales sobre responsabilidad extracontractual la misma solución cabría aplicar
tratándose de la afectación fraudulenta de derechos y acciones en una sociedad.

La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de dominio ni sus

atributos esenciales (uso, goce y disposición). Si los cónyuges están casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, el bien seguirá siendo propio, social o reservado. Si están
separados de bienes (cónyuges o convivientes civiles), el bien seguirá siendo propio. Lo
mismo ocurre si los involucrados están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.

No obstante, la declaración de un bien como familiar compromete las facultades de

gestionarlo, en particular, la de realizar los actos de administración y de disposición
específicamente señalados por la ley (art. 142 CC).

Si se trata de enajenar o gravar voluntariamente bienes familiares, el propietario requiere

del asentimiento del cónyuge o conviviente civil no propietario.

La autorización no se exige en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia,
en el juicio ejecutivo y en el procedimiento concursal regulado por la Ley Nº 20.720, que
Sustituye el Régimen Concursal Vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas, y Perfecciona el Rol de la Superintendencia del Ramo. Dentro del
término “enajenación” debe comprenderse no solo la tradición sino también el acto jurídico
que sirve de título traslaticio de dominio, por ejemplo, la compraventa. A su turno, dentro
de los “gravámenes” quedan comprendidos todos los derechos reales de goce o de garantía,
o sea, el usufructo, el uso, la habitación, la hipoteca, la prenda, el censo y las servidumbres
activas. El propietario también requiere el asentimiento del cónyuge o conviviente civil no
propietario para prometer enajenar o gravar los bienes familiares. Adicionalmente, el
propietario requiere el asentimiento del cónyuge o conviviente civil no propietario para
celebrar contratos de arrendamiento o de comodato, o cualquier otro contrato que conceda
derechos personales sobre los bienes familiares.

Tratándose de derechos y acciones de una sociedad propietaria de un inmueble que sirve de

residencia principal a la familia, producida la afectación, en aplicación del art. 146 CC, se
requerirá la voluntad de ambos cónyuges o convivientes civiles para realizar cualquier acto

69
como socio o accionista de la sociedad (no se incluye al administrador) que tenga relación
con el bien familiar, por ejemplo, compraventa, donación, promesa, etc. A esta autorización
deberían aplicarse las mismas reglas mencionadas anteriormente, puesto que el art. 146 CC
establece que todas las normas del Párrafo 1º se aplican respecto de los derechos y acciones
sobre la sociedad que es propietaria del bien que sirve de residencia principal de la familia.

Ahora bien, en virtud del art. 142 CC, la autorización debe ser específica, es decir, debe
referirse determinadamente al acto o contrato que se trata de celebrar, pudiendo ser expresa
o tácita. La autorización expresa es siempre solemne: debe constar por escrito o por
escritura pública si el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita resulta de la
intervención del cónyuge o conviviente civil no propietario, directa y expresamente, de
cualquier modo en el acto. El cónyuge o conviviente civil no propietario puede prestar su
asentimiento por medio de mandatario, siendo el mandato especial y solemne (debe constar
por escrito o por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad).

En aplicación del art. 144 CC, la autorización del cónyuge o conviviente civil no
propietario puede ser suplida por el juez en dos casos: (i) si el cónyuge o conviviente civil
no propietario está imposibilitado de manifestar su voluntad; y (ii) en caso de negativa del
cónyuge o conviviente civil no propietario que no se funde en el interés de la familia. En
este caso, el juez resolverá previa audiencia a la que será citado aquel cónyuge o
conviviente civil.

La sanción por realizar los respectivos actos sin el asentimiento del cónyuge o conviviente
civil no propietario es la nulidad relativa. Esta nulidad se sanea según las reglas generales:
prescripción de la acción o confirmación. La ley no señala desde cuándo empieza a correr
el plazo de prescripción, ante lo cual podría aplicarse analógicamente el art. 1691 CC y
concluir que el cuadrienio para pedir la nulidad se inicia al celebrarse el acto o contrato.
Esta es una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas
generales y se suspende a favor de los herederos menores de edad del legitimado para
ejercer la acción rescisoria, que es el cónyuge o conviviente civil no propietario.

La acción de nulidad relativa contra los terceros procede con independencia de su buena o
mala fe. Por ejemplo, si el cónyuge no propietario obtiene la rescisión de una compraventa

70
celebrada entre el cónyuge propietario y el tercero sin su autorización, el comprador debe
restituir el bien familiar. Esta solución es distinta a otras adoptadas en el Derecho
comparado, en que se protege la buena fe del tercero, estableciéndose que el acto de que se
trata es inoponible respecto del tercero que contrató a título oneroso de buena fe.

De acuerdo al art. 143 CC, los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien
familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración
de nulidad origine. Se trata de una presunción de Derecho.

A su turno, en aplicación de las reglas generales, la nulidad declarada por sentencia

ejecutoriada da acción reivindicatoria contra el subadquirente cuyo título derive del tercero
que contrató con el propietario.

Como se ve, la situación del tercero que contrata con el propietario o con un tercero que ha
adquirido un bien familiar es bastante riesgosa, por lo que, en la práctica –bancaria, por
ejemplo– se exige, cuando la afectación no consta en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, una declaración jurada de que el bien no tiene el carácter de familiar.

Ahora bien, cabe tener en cuenta que los preceptos relativos a los bienes familiares son de
fácil aplicación si el régimen patrimonial es el de separación total de bienes o de
participación en los gananciales, en que cada uno de los cónyuges administra, goza y
dispone libremente de sus bienes. En cambio, en el régimen de sociedad conyugal puede
presentarse el problema del concurso de normas de cogestión. Este problema se ve
graficado en el siguiente ejemplo: el marido desea enajenar voluntariamente un bien raíz
social, para lo cual requiere la autorización de la mujer. Si ese bien social es bien familiar,
¿qué norma rige la autorización de la mujer: el art. 1749 o el 142 CC? La pregunta es
relevante porque si la mujer niega su autorización, tratándose de la sociedad conyugal,
procede la autorización judicial subsidiaria en caso de negativa sin justo motivo; en tanto
que, tratándose de los bienes familiares, procede la autorización judicial subsidiaria cuando
la negativa no se funda en el interés de la familia. Otro ejemplo: el marido da en
arrendamiento por siete años un bien social urbano, que es bien familiar, sin autorización de
la mujer ¿La sanción es la inoponibilidad –como señala el CC al tratar la sociedad
conyugal– o la nulidad relativa –como señala el CC al regular los bienes familiares–?.

71
Ante el señalado problema, en nuestra opinión deben prevalecer las normas especiales, esto
es, las relativas a la sociedad conyugal, ya que la institución de los bienes familiares se
aplica a todos los regímenes matrimoniales.

Otro importante efecto de la afectación de un bien como familiar es el establecido por el

art. 147 CC, según el cual “Durante el matrimonio el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares”.

Los derechos de uso y usufructo pueden constituirse sobre un inmueble, un mueble o

derechos que tengan el carácter de bien familiar; y, el de habitación, sobre un inmueble o
derechos en uno que tenga dicho carácter.

El fundamento de la constitución de derechos reales sobre bienes familiares es de índole

alimenticia, puesto que el art. 147 inc. 1º segunda parte CC señala que “En la constitución
de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cónyuges”.

La declaración judicial que constituye los señalados derechos sirve de título para todos los
efectos legales; de modo que la sentencia es el título traslaticio de dominio. No obstante,
para que el derecho real surja a la vida jurídica se requiere un modo de adquirir, que en este
caso es la tradición. Si se trata de inmuebles, la tradición se efectúa mediante la inscripción
del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces que
corresponda. Si se trata de derechos o acciones en sociedades, el título debe anotarse en el
Registro de Accionistas, si la sociedad es anónima, o subinscribirse al margen de la
inscripción respectiva, si la sociedad es de personas.

Como características de los mencionados derechos pueden mencionarse las siguientes:

(i) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el cual recaen. En
consecuencia, se extinguen de pleno Derecho si el bien pierde dicha calidad.

(ii) Son derechos limitados temporalmente. El juez, al constituirlos, debe establecer el plazo
de su vigencia, sin que la ley lo autorice para prorrogarlo. Asimismo, su existencia o

72
ejercicio pueden sujetarse a otras modalidades (condición o modo) si al juez le pareciere
equitativo.

(iii) Por regla general, son derechos gratuitos. No obstante, pueden no serlo, en aplicación
del art. 147 CC, que establece que el tribunal podrá fijar otras obligaciones o modalidades
si así pareciere equitativo.

(iv) Por aplicación de las reglas generales, requieren para su ejercicio la facción de
inventario (solemne) y el otorgamiento de caución por parte del cónyuge o conviviente civil
no propietario.

(v) Son derechos intransmisibles, de acuerdo a las reglas generales. Los derechos de uso y
habitación son personalísimos y, por consiguiente, intransferibles e intransmisibles; y el
derecho de usufructo es intransmisible, ya que se extingue por la muerte de su titular. Como
la ley no lo prohíbe, el usufructo constituido sobre un bien familiar puede cederse, pero el
cónyuge o conviviente civil propietario o sus herederos podrán solicitar al tribunal la
desafectación del bien por haber cambiado su destino.

(vi) Los acreedores que el cónyuge o conviviente civil propietario tenía a la fecha de la
constitución de estos derechos no se ven perjudicados, por aplicación del art. 147 parte final
CC. Esto significa que estos derechos son inoponibles a dichos acreedores. En virtud de
dicho precepto, los señalados derechos tampoco aprovecharán a los acreedores que el
cónyuge o conviviente civil no propietario tuviere en cualquier momento. Así, no
incrementan el derecho de garantía general o de prenda general de los acreedores del
cónyuge o conviviente civil no propietario y, por consiguiente, no pueden ser embargados
ni los acreedores subrogarse en ellos.

D. Protección.

En aplicación del art. 148 CC, los bienes familiares se protegen a través de un beneficio por
el cual el cónyuge o conviviente civil reconvenido puede exigir al acreedor que se dirija
primero contra otros bienes del deudor y, solo si estos son insuficientes para el pago del
crédito, contra los bienes familiares. Aunque podría catalogarse como un beneficio de

73
excusión, en la medida de que opera siempre en bienes del deudor, sería más bien una
limitación al derecho de garantía general de los acreedores.

A la luz del art. 148 CC, puede oponer el señalado beneficio tanto el cónyuge o conviviente
civil propietario como el cónyuge o conviviente civil no propietario.

El mismo artículo, en su inc. 2º, establece que cada vez que en virtud de una demanda
ejecutiva, entablada contra el deudor, se trabare embargo sobre un bien familiar, el
mandamiento de ejecución y embargo debe notificarse personalmente al otro cónyuge o
conviviente civil, sin que esta notificación afecte los derechos y acciones del cónyuge o
conviviente civil no propietario sobre dicho bien. La notificación personal la ordenará el
tribunal una vez que compruebe que el bien tiene el carácter de familiar.

La notificación al cónyuge o conviviente civil no propietario del mandamiento de ejecución

y embargo tiene por objetivo que se prepare para abandonar el inmueble, o bien, que pueda
oponer el “beneficio de excusión”, o pueda, eventualmente, alegar la nulidad del contrato
celebrado por el propietario sin su asentimiento o la autorización subsidiaria del juez.

La ley no indica la sanción por omitir la señalada notificación. Al no tratarse de un trámite

esencial, no procedería el recurso de casación en la forma, pero sí un incidente de nulidad,
en la medida de que su omisión causa al cónyuge o conviviente civil no propietario un
perjuicio solo subsanable o reparable mediante la declaración de nulidad.

El reconvenido puede oponer el “beneficio de excusión” según las reglas generales, esto es,
antes de la contestación de la demanda, como excepción dilatoria en el juicio ordinario, o,
en el juicio ejecutivo, dentro del plazo fatal para oponer excepciones dilatorias y
perentorias. Considerando que el cónyuge o conviviente civil no propietario no es parte en
el juicio (pese a que se le notifique el mandamiento de ejecución y embargo), sino tercero
coadyuvante (art. 23 CPC), no tiene plazo para oponer dicho beneficio, pudiendo hacerlo
mientras no se saque a remate y adjudique el bien a un tercero.

El “beneficio de excusión” puede oponerse a cualquier acreedor que persiga un bien

familiar, incluso a aquellos acreedores constituidos con anterioridad a la afectación del bien

74
como familiar. Esto genera una desprotección de los acreedores porque posibilita que se
afecte un bien como familiar para eludir la acción ejecutiva de aquellos.

¿Puede oponerse el “beneficio de excusión” cuando el cónyuge o conviviente civil no

propietario es el acreedor ejecutante? La respuesta debería ser negativa porque los
preceptos legales referidos a dicho beneficio parten del supuesto de que se opone contra el
acreedor y no contra el cónyuge no propietario.

¿Qué sucede si la acción ejecutiva la entabla un acreedor hipotecario o prendario? Habría

que concluir que al acreedor hipotecario y al acreedor prendario no se les puede oponer el
“beneficio de excusión” porque, por un lado, se estaría desnaturalizando la hipoteca y la
prenda, y, por otro, las reglas relativas a la hipoteca y la prenda tienen carácter especial,
resultando, en virtud del art. 13 CC, que prevalecen sobre la regla más general, que es la
relativa al señalado beneficio.

Ahora bien, en virtud del art. 148 CC, las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto
(relativas a la fianza) se aplican al ejercicio del “beneficio de excusión” en lo que
corresponde. Esto significa que es aplicable la regla según la cual deben señalarse los
bienes del deudor sobre los que el acreedor puede hacer efectivo su crédito, no pudiendo
indicarse los bienes comprendidos en el art. 2359 CC. Significa también que el “beneficio
de excusión” puede oponerse solo una vez, a menos que el deudor adquiera bienes con
posterioridad.

En cambio, no parecen recibir aplicación, por incompatibles con la figura de la excusión en

los casos de bienes familiares, al menos, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC.

Surge el problema de saber si es aplicable el art. 2358 CC, que permite renunciar a la
fianza. ¿Se puede renunciar al “beneficio de excusión” en materia de bienes familiares? La
renuncia anticipada, es decir, al momento de constituirse el crédito no es válida porque el
art. 149 CC establece que es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones
del párrafo referido a los bienes familiares, una de las cuales es el art. 148 (que contempla
el indicado beneficio). Con posterioridad, el “beneficio de excusión” admite renuncia
expresa o tácita (si no se opone).

75
El art. 148 CC agrega que la notificación del mandamiento de ejecución y embargo no
afectará los derechos y acciones del cónyuge (o conviviente civil) no propietario sobre
dichos bienes. La norma estaría referida a los derechos de usufructo y de uso o habitación
que pueden haberse constituido judicialmente en beneficio de aquel, los cuales subsisten no
obstante la venta forzada del bien, siempre que el acreedor ejecutante sea un acreedor
posterior a la constitución de tales derechos; porque si es anterior no se ve perjudicado,
siéndoles dichos derechos inoponibles.

E. Desafectación.

La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno Derecho, ni siquiera por la

disolución del matrimonio o su declaración de nulidad. El art. 145 CC establece dos causas
de desafectación: mutuo acuerdo (desafectación convencional) y declaración judicial
(desafectación judicial). Además, operará una desafectación legal o de pleno Derecho
cuando el cónyuge o el conviviente civil propietario enajena el bien familiar con el
asentimiento del cónyuge o conviviente civil no propietario, o del juez en subsidio.

El art. 145 CC establece que los cónyuges (o los convivientes civiles), de común acuerdo,
podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá
constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva (se rompe el
principio de que “las cosas se deshacen como se hacen”, porque, mientras la afectación
opera por declaración judicial, la desafectación opera por mutuo acuerdo).

Si se trata de la desafectación de bienes muebles familiares o de derechos y acciones, la ley

no exige solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son susceptibles de apreciación
pecuniaria, no rige la limitación a la prueba testimonial. Sin embargo, es necesaria la
escrituración cuando se trata de desafectar derechos y acciones al efecto de anotar la
desafectación en el Registro de Accionistas si la sociedad es anónima o al margen de la
inscripción de la sociedad respectiva.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al tribunal y
procede cuando el bien no está destinado a los fines que justificaron la afectación, esto es,
servir de residencia principal a la familia o guarnecer el hogar si se trata de bienes muebles.
Esto se debe probar.

76
Si bien la ley no se refiere a los derechos y acciones de sociedades que hubieran sido
propietarias del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, igualmente su
desafectación puede solicitarse al tribunal, acreditando que el inmueble ya no es de dominio
de la sociedad o probando que no sirve de residencia principal a la familia.

Si el matrimonio o el AUC está vigente, solo puede pedir la desafectación el cónyuge o

conviviente civil propietario. Igual regla se aplica si la unión se ha declarado nula, ha
terminado por muerte de uno de los cónyuges o convivientes civiles o por divorcio. En tales
casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al
juez la petición correspondiente (art. 145 incs. 2º y 3º CC).

El art. 145 inc. 2º CC se remite a la regla del art. 141: el juez citará a los interesados a la
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citará a la audiencia de juicio.

Si está vigente el matrimonio o el AUC, la demanda de desafectación se debe dirigir contra

el cónyuge o conviviente civil no propietario. Si el matrimonio o el AUC ha sido declarado
nulo, la demanda se debe dirigir contra el presunto cónyuge o conviviente civil. Si quien ha
fallecido es el cónyuge o conviviente civil no propietario, el propietario debe dirigir la
demanda contra los herederos de aquel.

A pesar de que la ley no lo dice, la sentencia que acoge la demanda deberá ordenar la
cancelación de la subinscripción que da cuenta de la declaración de familiar del bien en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces que corresponda.

Otro interrogante que surge es si puede afectarse nuevamente un bien familiar que ha sido
desafectado. Por supuesto, no hay inconveniente en que así sea, siempre que se cumplan los
requisitos legales.

Por último, cabe referir que si el matrimonio o el AUC termina por muerte de uno de los
cónyuges o convivientes civiles, el bien familiar pasa a formar parte de la comunidad
hereditaria. Si bien podría pensarse que el propósito del legislador fue hacer indivisible el
bien familiar, de tal manera que a su respecto no pudiera entablarse la acción de partición;

77
considerando que la ley no lo señala, en virtud del art. 1317 CC, cualquier comunero puede
entablar, en cualquier momento, la acción de partición.

78
3. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

A. Generalidades.

La importancia de los regímenes patrimoniales del matrimonio es que, por una parte,
regulan la situación económica interna de una familia, impactando el modo en que cada uno
de sus miembros organiza sus bienes; y, por otra parte, protegen a los terceros que
contratan con los cónyuges.

¿Es necesario que exista un régimen patrimonial del matrimonio? Planiol y Ripert
plantearon que no es necesario, ya que si la ley y los cónyuges nada dicen se entienden
separados de bienes, existiendo así solo dos patrimonios individuales. No obstante,
considerando que las relaciones familiares producen conflictos de naturaleza distinta a los
que se generan en el Derecho común, resulta necesaria la existencia de los regímenes de
bienes del matrimonio, ya que no corresponde aplicar en este terreno las reglas generales de
las relaciones entre acreedor y deudor.

En algunos países existe absoluta libertad para fijar el régimen de bienes del matrimonio,
estableciéndose en subsidio un determinado estatuto legal. En Chile, en cambio, tal libertad
está restringida, pudiendo pactarse el régimen antes del matrimonio (en las capitulaciones
matrimoniales), al contraerse el matrimonio, y después, por una sola vez, de acuerdo al art.
1723 CC.

Los regímenes patrimoniales del matrimonio que tienen mayor importancia en el mundo
son el de comunidad de bienes, separación de bienes y participación en los gananciales.

El régimen de comunidad de bienes es el mecanismo de regulación patrimonial clásico.

Admite dos modalidades: comunidad universal de bienes y comunidad restringida de
bienes.

La comunidad universal de bienes se caracteriza porque solo existe un patrimonio común,

sin que haya separadamente patrimonio propio de cada cónyuge. Al patrimonio común
ingresan todos los bienes que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título
oneroso y gratuito, sin distinción; los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (los
que tienen al momento de contraer matrimonio); el producto del trabajo de los cónyuges; y

79
los frutos de los bienes comunes. Al término del régimen, estos bienes se distribuyen por
partes iguales entre los cónyuges; y, si el régimen se disuelve por muerte de uno de ellos,
tendrán la calidad de comuneros el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge
fallecido.

En el régimen de comunidad restringida, junto al patrimonio común se advierte nítidamente

el de cada cónyuge. Admite dos modalidades: comunidad de bienes muebles y gananciales,
y comunidad de gananciales exclusivamente.

En la comunidad restringida de bienes muebles y gananciales hay tres patrimonios: uno de

cada cónyuge y el común. Al patrimonio común ingresan todos los bienes raíces y muebles
que los cónyuges adquieren durante la vigencia del régimen a título oneroso; el producto
del trabajo de los cónyuges; los frutos de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes
comunes; los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio; y los bienes que
adquieren los cónyuges durante el matrimonio a título gratuito. Quedan en el patrimonio
propio de cada cónyuge solo los bienes raíces que aportan al matrimonio y los bienes raíces
que durante el matrimonio adquieren a título gratuito.

Tratándose de la comunidad restringida de gananciales, ingresan al patrimonio común todos

los bienes raíces y muebles que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título
oneroso; el producto del trabajo de los cónyuges; y los frutos de los bienes propios y de los
bienes comunes. No ingresan al patrimonio común los bienes raíces que los cónyuges
aportan al matrimonio o que durante la vigencia del matrimonio adquieran a título gratuito
(permanecen en el haber propio de cada cónyuge); y los bienes muebles que aportan al
matrimonio y los que adquieren durante la vigencia del matrimonio a título gratuito (entran
al haber relativo, existiendo derecho de recompensa a su respecto). En definitiva, solo
entran al patrimonio común aquellos bienes que son ganancias.

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque durante la vigencia del

matrimonio el patrimonio de cada cónyuge permanece separado: cada cónyuge administra,
goza y dispone libremente de sus bienes, sin que exista un patrimonio común.

La institución del bien familiar ha venido a paliar la falta de solidaridad familiar

patrimonial que se presenta tratándose del régimen de separación, ya que para enajenar o

80
gravar dicho tipo de bien se requiere el asentimiento del cónyuge no propietario, lo que
permite cierto control de los actos que se refieren al bien familiar y, con esto, proteger a la
familia.

El régimen de participación en los gananciales es el régimen patrimonial más moderno en

el Derecho comparado. En Chile, existe como régimen convencional de bienes desde la
dictación de la Ley Nº 19.335, en 1994.

Dicho régimen admite dos modalidades: participación en los gananciales con comunidad
diferida y participación en los gananciales en modalidad crediticia.

La participación en los gananciales con comunidad diferida consiste en que, durante el

matrimonio, los cónyuges están separados de bienes: cada uno administra, goza y dispone
de sus bienes. A la disolución del matrimonio o término del régimen se forma una
comunidad con todos los bienes que cada cónyuge ha adquirido durante la vigencia del
matrimonio a título oneroso, con aquellos bienes que son producto del trabajo de los
cónyuges y con los frutos de los bienes propios de cada uno. La comunidad se divide por
partes iguales entre los cónyuges o, si el matrimonio se disuelve por muerte de uno de ellos,
entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

Este régimen presenta todas las ventajas del régimen de comunidad de bienes y ninguno de
sus inconvenientes: reconoce efectivamente plena capacidad a cada cónyuge, y presenta el
mérito de que, a su término, se forma una comunidad, aprovechándose cada uno de los
cónyuges de la actividad productiva del otro.

Sin embargo, este régimen entraña el peligro de que constituya una especie de seguro
contra la negligencia de un cónyuge, porque puede que uno de ellos no realice ninguna
actividad productiva y, sin embargo, igualmente participe de la utilidad del patrimonio del
otro.

La participación en los gananciales en modalidad crediticia se caracteriza porque, durante

el matrimonio, los cónyuges se consideran separados de bienes: cada uno administra, goza
y dispone de sus bienes. Al disolverse el matrimonio o al término del régimen, se debe
comparar el patrimonio originario de cada cónyuge, debidamente reajustado, con el

81
patrimonio final de cada uno, y si el patrimonio final excede al patrimonio originario, la
diferencia (gananciales) se divide en partes iguales entre los cónyuges, generándose un
derecho personal o crédito. Si ambos cónyuges obtienen gananciales, se compensan y.

89 el cónyuge que ha obtenido menos gananciales adquiere un crédito de participación

contra el otro por la mitad del excedente. Supongamos que el marido obtuvo gananciales
por 1000 y la mujer por 400, lo que hace en total 1400, correspondiendo a cada uno 700,
por lo que la mujer adquiere un crédito contra el marido por 300.

B. Sociedad conyugal.

De acuerdo a los arts. 135 inc. 1º y 1718 CC, el régimen legal de bienes del matrimonio es
la sociedad conyugal que, como veremos, es una comunidad restringida de gananciales.
Como regímenes convencionales existen la separación total o parcial de bienes y la
participación en los gananciales en su modalidad crediticia.

Que la sociedad conyugal sea el régimen legal y supletorio significa que existe por la sola
circunstancia de contraerse matrimonio, sin necesidad de que se estipule nada al respecto,
ya que no puede haber matrimonio sin un régimen de bienes.

Bajo la sola vigencia del CC, los cónyuges solo podían contraer matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal. Luego, el DL Nº 328 del Ministerio de Justicia (de 1925) y
la Ley Nº 5.521 (de 1934) –que lo perfeccionó–, permitieron a los contrayentes contraer
matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, pasando a ser la sociedad conyugal el
régimen legal y supletorio. En 1994, la Ley Nº 19.335 introdujo como régimen
convencional el de participación en los gananciales en su modalidad crediticia.

Las personas del mismo sexo que contraigan matrimonio no pueden optar por el régimen de
sociedad conyugal. En efecto, el art. 1º Nº 14 Ley Nº 21.400 incorporó un nuevo inc. 2º al
art. 135 CC, según el cual “Lo dispuesto en el inciso anterior [que por el hecho del
matrimonio se forma una sociedad conyugal entre los cónyuges] no será aplicable a los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, las que, por el hecho del
matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes, sin perjuicio de la facultad de
optar por el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones

82
matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 1723”. Esta limitación para los matrimonios celebrados entre
personas del mismo sexo asoma como pasajera, por cuanto el art. 1º transitorio de la Ley Nº
21.400 prescribe que la sociedad conyugal será aplicable a ellos una vez que entren en
vigencia las normas adecuatorias del régimen, para hacerlo congruente con las
disposiciones de la mencionada ley.

De todas maneras, la parte final de la norma transitoria en comento establece que los
matrimonios entre personas del mismo sexo pueden celebrar los pactos del Párrafo 1º del
Título XXII del Libro Cuarto del CC –arts. 1715 y ss.–, pero siempre teniendo en cuenta las
restricciones y limitaciones dispuestas en la Ley Nº 21.400.

a. Noción.

En términos generales, a la sociedad conyugal ingresan todos los bienes raíces o muebles
que los cónyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio a título oneroso, el producto
del trabajo de los cónyuges y los frutos de los bienes propios de los cónyuges y de los
bienes sociales. Permanecen en el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges los
bienes raíces que aportan al matrimonio y los que durante la vigencia del matrimonio
adquieren a título gratuito. Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y
que durante la vigencia del matrimonio adquieren a título gratuito ingresan al haber social,
pero de manera aparente, esto es, con cargo de recompensa (crédito que tiene el cónyuge
aportante o adquirente contra de la sociedad conyugal). Es por esto que la sociedad
conyugal es un régimen de comunidad restringida de ganancias y no una comunidad de
muebles y ganancias (arts. 135 y 2056 inc. 2º CC).

En la sociedad conyugal, la comunidad surge una vez disuelto el régimen, entre los
cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto. Se trata de
una comunidad sobre los gananciales.

Ahora bien, cuando la sociedad conyugal está vigente, frente a terceros se advierten dos
patrimonios: el patrimonio del marido –cuyos bienes se confunden con los bienes sociales–
y el patrimonio de la mujer –que administra el marido–. Asimismo, puede surgir un tercer
patrimonio: el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Eso sí, frente

83
a terceros no existe la sociedad conyugal, sino el patrimonio del marido y el patrimonio de
la mujer.

De acuerdo al art. 1750 CC, el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, sin que la mujer, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, tenga derecho alguno sobre los bienes sociales. Se trata
de una solución legislativa que atenta contra los principios fundantes del Estado
democrático de Derecho, sobre todo contra el derecho a la igualdad y la no discriminación
(por razón de género).

En todo caso, si bien la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales, sí tiene un interés
sobre ellos, representado por los créditos o recompensas que puede hacer valer contra la
sociedad conyugal luego de su disolución. Así, por ejemplo, tiene derecho a recompensa
por los bienes muebles que aportó o tenía al momento de contraer matrimonio y por los
bienes muebles que adquirió durante la vigencia del matrimonio a título gratuito. En
resumen, a la mujer interesa que se conserve el patrimonio social.

b. Naturaleza jurídica.

Sociedad conyugal y contrato de sociedad. De los preceptos comentados podría

desprenderse que la sociedad conyugal es un contrato de sociedad. No obstante, existen
varias diferencias entre ambas figuras. Algunas de estas diferencias son las siguientes: – El
contrato de sociedad puede celebrarse entre cualesquiera personas y la sociedad conyugal
solo entre marido y mujer, siendo imprescindible la diferencia de sexo. Esto no fue
modificado en virtud de la Ley Nº 21.400, que –como mencionamos– excluye a las
personas del mismo sexo que contraigan matrimonio de la posibilidad de sujetarse a la
sociedad conyugal.

– La sociedad emana de un contrato y la sociedad conyugal de la ley.

– La sociedad es una persona jurídica y la sociedad conyugal no.

– La sociedad se rige por las estipulaciones de las partes, quienes son soberanas para
establecer las normas por las cuales se va a regir tal contrato; mientras que la sociedad

84
conyugal se rige por normas imperativas de orden público que, por ende, no pueden
modificarse ni derogarse por voluntad de las partes.

– No puede haber sociedad sin aporte. En cambio, la sociedad conyugal va a existir por el
hecho del matrimonio aunque los cónyuges no tengan ningún bien.

– En la sociedad de personas la administración corresponde, de pleno Derecho, a todos y

cada uno de los socios; mientras que en la sociedad conyugal la administración corresponde
al marido.

– En la sociedad las utilidades se distribuyen conforme a la estipulación de los socios y, a

falta de esta, a prorrata de sus aportes. En la sociedad conyugal las ganancias se dividen en
partes iguales entre marido y mujer.

– En la sociedad de personas los socios responden indefinidamente por las deudas sociales,
mientras que en la sociedad colectiva comercial la responsabilidad es solidaria. En cambio,
en la sociedad conyugal la mujer responde de las deudas sociales única y exclusivamente
hasta la concurrencia de su mitad de gananciales (beneficio de emolumentos).

– La sociedad se disuelve cuando concurre alguna de las causales de disolución que

consagra el CC. En cambio, la sociedad conyugal comienza con el matrimonio y se
disuelve cuando concurre alguna de las causales de disolución señaladas taxativamente por
el art. 1764 CC, sin que, de acuerdo al art. 1721 CC, se pueda estipular que la sociedad
conyugal comience antes o después de celebrado el matrimonio; estando afectada toda
estipulación en contrario por un vicio de nulidad absoluta al ser el precepto prohibitivo.

Sociedad conyugal y comunidad. La sociedad conyugal constituye un régimen patrimonial

del matrimonio y una comunidad de gananciales. ¿Significa esto que la sociedad conyugal
se va a regir por las normas de la comunidad o de la copropiedad? La respuesta es negativa,
dado que en la comunidad los comuneros tienen derechos análogos sobre la misma cosa y
cada comunero tiene un derecho absoluto, exclusivo y excluyente respecto de su cuota. En
cambio, en la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1750 CC, el marido es, durante la
vigencia de ella y frente a terceros, dueño de los bienes sociales, como si estos y sus
propios bienes formaran un solo patrimonio.

85
En definitiva, la sociedad conyugal no es una sociedad (en el sentido de contrato) ni una
persona jurídica ni una forma de copropiedad. La sociedad conyugal es un régimen
patrimonial del matrimonio, es decir, una institución propia del chileno. Con todo, si se
tuviera que asimilar la sociedad conyugal a alguna figura legal, se tendría que concluir que
es un patrimonio de afectación al tener un activo y un pasivo que están al servicio de un fin
determinado.

c. Activo. Los haberes.

En el activo de la sociedad conyugal se distinguen tres haberes: haber absoluto o real; haber
relativo o aparente; y haber propio.

i) Haber absoluto.

El haber absoluto o real está constituido por todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa. O sea,
está constituido por aquellos bienes que efectivamente son de la sociedad conyugal, esto es,
los bienes muebles (incluidos sueldos y honorarios) e inmuebles, corporales o incorporales,
que un cónyuge o ambos de consuno adquieran a título oneroso durante la sociedad
conyugal (v. gr., por compra o permuta), sus frutos y los de los bienes propios (devengados
durante la sociedad conyugal).

A continuación se presentan los casos de bienes que ingresan al haber absoluto de la

sociedad conyugal, referidos básicamente por el art. 1725 CC.

(a) Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el régimen a título oneroso (art.
1725 Nº 5). Si bien el CC apunta a bienes adquiridos durante el matrimonio, debe
entenderse que lo son durante la vigencia de la sociedad conyugal. El art. 1725 Nº 5 es la
regla general en materia de bienes que ingresan al haber absoluto o real (y al él podría
reconducirse el Nº 2º).

La disposición no distingue entre bienes muebles e inmuebles, por lo que se aplica respecto
de ambos.

86
Para determinar si un bien adquirido a título oneroso ingresa o no al haber absoluto o real,
hay que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 1736 inc. 1º CC, que atiende al momento del
contrato que sirve de título o causa de la adquisición, y no al momento en que la
adquisición se consuma, o sea, al momento en que se efectúa la tradición. Por ejemplo, si el
marido compró un bien raíz estando soltero, habiéndosele efectuado la tradición durante la
vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble ingresa al patrimonio del marido porque el
contrato que sirve de causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal. A
la inversa, si el marido compró un bien raíz durante la vigencia de la sociedad conyugal y la
tradición se efectuó luego de disuelta, el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal. En definitiva, si el título no ha tenido lugar dentro de la sociedad conyugal, el
bien de que se trata no ingresará al haber absoluto o real, sino al propio del cónyuge (si es
inmueble) o al relativo o aparente (si es mueble).

El señalado art. 1736 inc. 1º CC establece lo siguiente: “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella”. Luego procede a una enunciación de casos que
serían concreción de la transcrita regla general.

Las hipótesis mencionadas por la norma como casos de bienes que no ingresan al haber
absoluto o real de la sociedad conyugal a modo de concreción de la regla general, son las
siguientes: “1º (…) las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de
ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella.

2º (…) los bienes que se poseían antes de ella [la sociedad conyugal] por un título vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal.

3º (…) los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación.

4º (…) los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges
la posesión pacífica.

87
5º (…) el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo
cónyuge; los frutos solo pertenecerán a la sociedad.

6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

7º También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste en un instrumento público, o de instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703”.

La norma resulta criticable porque señala casos de bienes adquiridos a título gratuito o de
títulos que operan con efecto declarativo o retroactivo, siendo estas las razones por las
cuales –en definitiva– los respectivos bienes no ingresan al haber absoluto o real. Es lo que
sucede tratándose de la prescripción, la transacción, la ratificación, la nulidad, la resolución
y los bienes litigiosos.

También cabe reparar en que el Nº 7º del precepto menciona el contrato de promesa pese a
que no es un título translaticio de dominio, sino un contrato que genera la obligación de
celebrar un contrato definitivo. Como sea, si la promesa es anterior a la sociedad conyugal
y cumple el requisito exigido por la norma, el bien adquirido durante su vigencia en
cumplimiento del contrato definitivo celebrado para satisfacer la promesa no ingresará al
haber absoluto o real, sino al propio del cónyuge (si es inmueble) o al relativo o aparente (si
es mueble).

(b) Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el

régimen (art. 1725 Nº 1 CC). Si bien el CC apunta a bienes devengados durante el
matrimonio, debe entenderse que lo son durante la vigencia de la sociedad conyugal. A
modo de ejemplo, pueden mencionarse las remuneraciones o sueldos, los honorarios
profesionales, los pagos por derechos de autor, los desahucios y las pensiones de jubilación
(no las pensiones de gracia, porque.son una adquisición a título gratuito). Lo que obtenga la
mujer en similares términos integra su patrimonio reservado, regulado por el art. 150 CC.

88
Para que lo obtenido por el marido ingrese al haber absoluto de la sociedad conyugal la
actividad que lo produjo debe haberse realizado durante la vigencia de la sociedad
conyugal, sin que sea necesario que el pago se haya efectuado durante tal vigencia. Por
ejemplo, si el marido abogado, durante la vigencia de la sociedad conyugal, defiende a
alguien en un juicio y los honorarios se le pagan una vez disuelta la sociedad conyugal,
estos ingresan al haber absoluto o real; y si, mientras era soltero, defendió a alguien en un
juicio y los honorarios se le pagaron durante la vigencia de la sociedad conyugal, estos
ingresan al haber relativo o aparente.

La ley no distingue entre actividad lícita o ilícita, de manera que si el marido comete un
delito, lo que obtiene con motivo de su comisión ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal.

También ingresan al haber absoluto o real lo que obtenga la mujer con motivo del trabajo
que realiza conjuntamente con su marido, siempre que la actividad se realice durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Que el trabajo sea realizado conjuntamente con el marido
significa que se efectúa en colaboración con él. Por ejemplo, ingresa al haber absoluto la
remuneración que le paga el marido a la mujer por la cooperación que ella la presta en una
tienda.

Lo que obtenga la mujer con motivo del ejercicio de un empleo, profesión, industria o
comercio separado del de su marido integra su patrimonio reservado, regulado por el art.
150 CC.

(c) Frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se
devenguen durante el régimen (art. 1725 Nº 2). Si bien el CC apunta a bienes devengados
durante el matrimonio, debe entenderse que lo son durante la vigencia de la sociedad
conyugal.

La sociedad conyugal se hace dueña de los frutos civiles y naturales que provengan de los
bienes sociales y de los bienes propios de los cónyuges, siempre que se devenguen durante
la vigencia de la sociedad conyugal, como contrapartida de lo dispuesto en el art. 1740 Nº 5
CC, que dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago de los gastos de

89
mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes y de toda otra carga de familia.

El modo de adquirir por el cual la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos que
producen los bienes sociales es la accesión. Tratándose de los frutos de los bienes propios
de los cónyuges, la regla altera el principio general de que las cosas producen para su
dueño.

Sin embargo, en virtud del art. 1724 CC no ingresan al haber absoluto los frutos de las
cosas donadas, heredadas o legadas bajo la condición de que no pertenezcan a la sociedad
conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa,
porque, en aplicación del art. 1192 CC, la legítima rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno.

(d) Aparte de los preceptos mencionados, cabe tener en cuenta en el CC los arts. 1728 (caso
del inmueble contiguo al de uno de los cónyuges que es adquirido por este); 1729 (caso de
la propiedad proindiviso que pasa a ser de uno de los cónyuges); 1730 (caso de las minas);
1731 (caso del tesoro que ingresa al haber absoluto); y 1738 inc. 1º (caso de las donaciones
remuneratorias que ingresan al haber absoluto –dichas donaciones son las efectuadas en
remuneración de un servicio de los que suelen remunerarse–).

ii) Haber relativo.

El haber relativo está constituido por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
de manera aparente, esto es, con cargo de recompensa, que es el crédito que tiene el
cónyuge aportante o adquirente contra la sociedad conyugal y que puede hacer valer a su
disolución.

En aplicación del art. 1725 Nºs. 3 y 4 CC, ingresan al haber relativo el dinero que
cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o adquiriere durante él; y las cosas
fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
adquiriere durante él. Pese a lo dispuesto por la norma, debemos entender que se trata de
bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal y no durante el matrimonio.

90
Si bien el precepto no señala expresamente que la adquisición del bien de que se trata
durante el régimen debe ser a título gratuito, esto se desprende del art. 1732 inc. 2º CC.

A partir de las señaladas disposiciones se ha construido como regla general la de que

ingresan al haber relativo o aparente los bienes muebles adquiridos antes del régimen
(aportados) o durante él a título gratuito. Considerando que el art. 1725 Nº 4 CC habla de
“cosas fungibles y especies muebles”, debe concluirse que ingresan al haber relativo todo
tipo de cosas muebles aportadas o adquiridas a título gratuito durante el régimen, sean
corporales o incorporales (derechos). Ejemplo de dicho tipo de bienes sería el automóvil
aportado o adquirido durante la sociedad conyugal. En conformidad con el art. 1741 CC
también integraría el haber relativo o aparente el precio de venta de bienes del marido o la
mujer, salvas las excepciones mencionadas por el precepto.

Ahora bien, los cónyuges pueden señalar en las capitulaciones matrimoniales que celebren
antes del matrimonio las cosas muebles que tienen al momento de contraer matrimonio y
aportan a este, con el objeto de dejar prueba preconstituida acerca de la recompensa que
pueden hacer valer contra la sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales hacen plena fe acerca de cuáles son las cosas muebles
que los cónyuges aportan al matrimonio. En este sentido, el art. 1739 inc. 1º CC establece
una presunción del carácter social de los bienes. Esta presunción se aplica solo respecto de
los bienes muebles y no de los bienes raíces, porque respecto de estos basta con ver la
inscripción conservatoria para darse cuenta de que el bien es propio de uno de los cónyuges
al aparecer en la inscripción el título de la adquisición.

La aludida presunción es simplemente legal, de manera que los cónyuges podrán acreditar
por cualquier medio de prueba, inclusive mediante declaraciones de testigos, que el bien de
que se trata es propio. Sin embargo, la confesión de los cónyuges (individual o conjunta) no
hace fe frente a terceros, ni aunque se haga bajo juramento, si bien produce efectos entre
aquellos, mirándose como una donación revocable que, confirmada por la muerte del
donante, se hará efectiva en su mitad de gananciales o en sus bienes propios según el caso
(art. 1739 inc. 2º y 3º CC).

91
Enseguida, la ley establece una presunción de Derecho con el objeto de proteger a los
terceros acreedores (art. 1739 inc. 4º CC). Tratándose de bienes muebles, los terceros que
contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieran fundar los cónyuges en que el bien es social o del otro cónyuge,
si el cónyuge contratante hubiere hecho al tercero de buena fe la tradición del bien mueble
respectivo. Pero no se presume la buena fe de terceros cuando el bien mueble objeto del
contrato aparece inscrito en un registro público a nombre del otro cónyuge, como en el caso
de acciones, vehículos motorizados o aeronaves (art. 1739 inc. 5º CC).

También se presume (presunción legal) que los bienes adquiridos después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación se han adquirido con bienes sociales, a menos
que el cónyuge respectivo pruebe que la adquisición se ha hecho con bienes propios o con
el producto de su actividad personal (art. 1739 inc. final CC).

Aparte de los preceptos mencionados, cabe tener en cuenta los arts. 1731 (caso del tesoro
que ingresa al haber relativo) y 1738 inc. 2º CC (caso de las donaciones remuneratorias que
ingresan al haber relativo –dichas donaciones son las efectuadas en remuneración de un
servicio de los que suelen remunerarse–).

iii) Haber propio.

El haber propio de cada cónyuge está compuesto por aquellos bienes que no ingresan a la
sociedad conyugal (ni de manera real ni de manera aparente), integrando el patrimonio
propio de cada uno. Se trata de los siguientes bienes: (a) Los inmuebles que los cónyuges
aportan al matrimonio (es decir, aquellos que tenían al contraerlo) y los bienes raíces que
adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. A estos bienes se
refieren los arts. 1726 y 1732 CC.

Cabe precisar que ingresan al haber propio los inmuebles adquiridos a título oneroso
durante la sociedad conyugal, tanto cuando el respectivo título ha tenido lugar durante el
régimen como cuando ha sido anterior a él. Esto, en aplicación del art. 1736 CC, que fue
comentado al abordar el contenido del haber absoluto o real (parte a la cual nos remitimos).

92
Aparte de los señalados preceptos, debe tenerse en cuenta el art. 1738 CC, respecto de las
donaciones remuneratorias que ingresan al haber propio.

(b) Los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges. Estos
bienes ingresan al haber propio en virtud del art. 1727 Nº 3.

CC, según el cual, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725, no entrarán a componer el
haber social: / 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de
los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o
cualquiera otra causa”. Se trata de una norma que recoge el principio de que lo accesorio
(aumento material) sigue la suerte de lo principal (bien propio).

Si el aumento de valor se debe a causas naturales como, por ejemplo, la accesión, el

cónyuge nada debe a la sociedad conyugal (art. 1771 CC). Si el aumento de valor se debe a
la industria humana, el cónyuge queda deudor de una recompensa a favor de la sociedad
conyugal, siempre que a la disolución de esta el aumento subsista. Si el aumento de valor
de la cosa es superior al valor de las expensas, se deben solo estas últimas (art. 1746 CC).

(c) Las cosas muebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio y que
excluyeron de la comunión en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio (art. 1725
Nº 4 inc. 2º CC). Atendido el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
también ingresan al haber propio los aumentos de tales bienes.

(d) Los frutos de los inmuebles donados, heredados o legados a un cónyuge con la
condición de que no pertenezcan a la sociedad conyugal (art. 1724 CC).

Esta condición no vale cuando se trata de bienes donados o asignados a título de legítimas,
porque, de acuerdo al art. 1192 CC, la legítima rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno.

(e) Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso que subroguen un bien raíz propio del cónyuge o valores. En virtud del art. 1727
Nºs. 1 y 2 CC, integran el haber propio de los cónyuges los bienes raíces adquiridos durante
la vigencia del régimen a título oneroso que hayan venido a subrogar a un bien raíz propio

93
de un cónyuge o a valores propios de él destinados a su adquisición en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Cabe recordar que la regla general es que los bienes raíces que los cónyuges adquieren
durante la vigencia del régimen a título oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal. La subrogación en la sociedad conyugal importa una excepción a esta regla, en
cuya virtud el inmueble adquirido pasa a ocupar el lugar de un inmueble propio o de
valores.

Un ejemplo: durante la vigencia de la sociedad conyugal el marido vende un bien raíz

propio. El precio de venta ingresa al haber relativo o aparente, de acuerdo al art. 1741 CC.
Si, con posterioridad, aquel compra y adquiere otro bien raíz con el dinero de la anterior
venta, el nuevo inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº
5). Mediante la subrogación se evita esto porque el bien que se adquiere, cumpliéndose los
requisitos legales, reemplaza al bien propio (inmueble vendido).

Siendo la subrogación una institución de excepción –en tanto que altera la regla general en
el sentido expuesto–, la ley ha sido muy estricta en su consideración, bastando con que falte
uno de los requisitos señalados por ella para que no opere la subrogación y el bien raíz
adquirido previa compraventa ingrese al haber absoluto de la sociedad conyugal.

La subrogación en la sociedad conyugal, de conformidad con el art. 1733 CC, puede ser de
dos clases: de inmueble a inmueble y de inmueble a valores:

(e.1) Subrogación de inmueble a inmueble. Opera cuando el inmueble que se adquiere

viene a reemplazar a un inmueble propio de uno de los cónyuges.

Puede operar en virtud de permuta o de compraventa.

La subrogación de inmueble a inmueble por permuta tiene lugar cuando un inmueble

propio de uno de los cónyuges se permuta durante la vigencia de la sociedad conyugal por
el inmueble de un tercero. Para que opere se requiere que concurran los requisitos comunes
a toda subrogación, es decir, que exista la proporcionalidad exigida por la ley entre los
valores de los bienes que se subrogan (art. 1733 inc. 6º CC); y que la autorice la mujer si se
refiere a sus bienes propios. Asimismo, es indispensable que en la escritura pública de

94
permuta (no en otra), se exprese inequívocamente el ánimo de subrogar o reemplazar un
bien por otro, no siendo necesario que se emplee la expresión “subrogación” ni términos
sacramentales.

La subrogación de inmueble a inmueble por compraventa tiene lugar cuando, durante la

vigencia de la sociedad conyugal, se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges y,
con el producto de la venta, se adquiere otro inmueble. Para que opere, además de los
requisitos comunes a toda subrogación (ya referidos: proporcionalidad y autorización de la
mujer –en su caso–), se requiere que en la escritura pública de venta y en la escritura
pública de compra se exprese el ánimo de subrogar inequívocamente (en la primera, que se
destina el producto de la venta del inmueble para comprar otro que remplazará al anterior y,
en la segunda, que el inmueble que se compra con dicho producto sustituye al primero).

Se ha presentado el problema de determinar si puede uno de los cónyuges comprar un

inmueble expresando en la escritura pública de compraventa que este inmueble está
destinado a subrogar un inmueble propio que se venderá después (subrogación por
anticipación). A diferencia del caso anterior en que se vende primero y se compra después,
en este se compra primero y se vende después. Si bien podría sostenerse que es
perfectamente posible porque la ley no lo prohíbe, la cuestión es discutible, puesto que la
subrogación es una institución de excepción y que de los términos del art. 1733 CC parece
desprenderse que la venta debe preceder a la compra.

(e.2) Subrogación de inmueble a valores. De acuerdo al art. 1727 Nº 2 CC, no ingresan al

haber social y, por consiguiente, permanecen en el haber propio del cónyuge las cosas
compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Así, esta
subrogación opera cuando el inmueble que se adquiere viene a reemplazar a valores propios
del cónyuge que se destinaron a su adquisición en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio. Entonces, el bien subrogante o reemplazante
necesariamente debe ser un inmueble, mientras que el subrogado o reemplazado puede ser
inmueble –como se vio– o mueble (valores).

95
La expresión “valores” apunta a la moneda nacional, la moneda extranjera, la moneda de
oro, acciones, bonos, debentures, etc. A menos que se trate de moneda nacional, los valores
deben venderse, y, con el producto de su venta, comprarse un inmueble.

Para que opere la subrogación de inmueble a valores, no basta con que durante la vigencia
de la sociedad conyugal se compre un inmueble con valores propios del cónyuge, siendo
indispensable que los valores estén destinados a la compra de un inmueble. No obstante,
pese a que la subrogación es una institución de excepción y que el art. 1727 Nº 2 CC
establece que los valores deben estar afectados a dicha finalidad en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en una donación por causa de
matrimonio, se ha señalado que la afectación puede hacerse también en una asignación
testamentaria, porque, al igual que la donación, es un acto a título gratuito.

Se plantea el problema de saber si pueden permutarse directamente valores por un inmueble

en orden a que opere esta subrogación. Por ejemplo, ¿podría la mujer permutar 2.000
acciones de una empresa por un inmueble? La cuestión es discutible dado que la
subrogación es una institución de excepción y que el art. 1727 CC se refiere a “las cosas
compradas con valores propios del cónyuge”, sin que apunte a la posibilidad de permutar
valores por un inmueble.

Además de los requisitos comunes a toda subrogación (proporcionalidad y autorización de

la mujer –en su caso–), se requiere que en la escritura pública de compra se exprese el
ánimo de subrogar inequívocamente (intención de que el inmueble que se está adquiriendo
va a reemplazar a los valores destinados a su adquisición en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio). Adicionalmente, a diferencia
del caso anterior, en la escritura de compra se debe manifestar expresamente que el
inmueble se está comprando con los valores o con el producto de los valores destinados a
su adquisición en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio o en
una donación por causa de matrimonio (art. 1733 CC).

Para que opere la subrogación, como es lógico, la ley no exige que los valores de los bienes
que se subrogan sean iguales. Considerando que en la generalidad de los casos habrá

96
diferencias, el CC regula la procedencia de recompensas. Al respecto, los incs. 3º y 4º del
art. 1733 establecen lo siguiente: “Si 102.

se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de
compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante;
y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la
antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. / Si
permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por
este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la
deberá dicho cónyuge a la sociedad (…)”.

Así, habrá recompensa a favor del respectivo cónyuge cuando el precio de adquisición del
anterior inmueble excede el del nuevo o se recibe un saldo en dinero (la debe pagar la
sociedad conyugal); y a favor de la sociedad conyugal cuando el precio de adquisición del
nuevo inmueble excede al del anterior o se paga un saldo (la debe pagar el respectivo
cónyuge). Por ejemplo, si el marido vende un bien raíz propio en 8 y compra un bien raíz
en 10, poniendo la sociedad conyugal 2, esta queda acreedora de una recompensa contra
aquel. A la inversa, si el marido vende el bien raíz propio en 10 y compra un bien raíz en 8,
la sociedad conyugal queda debiéndole una recompensa de 2.

En todo caso, considerando que un cónyuge podría propiciar que un inmueble ingrese al
haber propio y no al social en cualquier caso, lo que perjudicaría a terceros (v. gr., venta de
inmueble propio en $70.000.000 y compra de otro en $300.000.000), el art. 1733 inc. 6º CC
establece una regla de proporcionalidad, que impide que haya subrogación “cuando el saldo
en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se
recibe”. En este caso, el inmueble “pertenecerá (…) al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra
finca”.

97
d. Pasivo.

Para comprender adecuadamente esta materia es menester distinguir dos aristas: (i) la
obligación a la deuda; y (ii) la contribución a la deuda.

El problema de la obligación a la deuda se plantea durante la vigencia de la sociedad

conyugal entre los cónyuges y respecto de los acreedores. Consiste en determinar sobre qué
patrimonio pueden los acreedores hacer efectivos sus créditos. Desde este punto de vista, es
social aquella deuda o aquel crédito que los acreedores pueden hacer efectivo en el
patrimonio del marido, cuyos bienes se confunden con los de la sociedad conyugal durante
su vigencia. Desde esta perspectiva, no hay obligaciones personales de la mujer, es decir,
obligaciones que solo puedan hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer, que
administra el marido.

El problema de la contribución a la deuda se relaciona con determinar cuál es el patrimonio

que en definitiva soporta el pago de una obligación. Este problema se plantea a la
disolución de la sociedad conyugal. Desde este punto de vista, son sociales aquellas deudas
cuyo pago en definitiva lo soporta la sociedad conyugal y forman el pasivo absoluto o real
de la sociedad conyugal.

Por su parte, desde esta perspectiva, son obligaciones personales del marido o de la mujer
aquellas obligaciones que, si bien son sociales desde el punto de vista de la obligación a la
deuda –porque las paga el marido cuyos bienes se confunden con la sociedad conyugal–, no
deben ser pagadas, en definitiva, por la sociedad conyugal, porque esta adquiere un crédito
o recompensa contra el cónyuge que contrajo la obligación o contra la persona a quien la
ley se la impuso. Estas obligaciones forman el pasivo relativo, aparente o provisional de la
sociedad conyugal.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, es decir, desde la perspectiva del

patrimonio sobre el cual los acreedores pueden hacer efectivo su crédito, son obligaciones
sociales las siguientes: (i) Las obligaciones contraídas por el marido durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Tratándose de las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal durante la vigencia de esta, en general, solo obligan su

98
patrimonio reservado (art. 150 CC) y los bienes que administra como separada
parcialmente de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 CC (art. 137 inc. 1º CC).

(ii) Las obligaciones contraídas por el marido antes de contraer matrimonio.

(iii) Las obligaciones contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, de
acuerdo a lo que establece el art. 1751 CC. Si la mujer mandataria actúa a su propio
nombre, no obliga los bienes sociales, sino los bienes que conforman su patrimonio
reservado y los bienes que administra como separada de bienes de acuerdo a los arts. 166 y
167 CC.

(iv) Las obligaciones contraídas por la mujer conjuntamente con el marido, y aquellas en
que la mujer se obliga solidariamente con el marido o subsidiariamente con el marido.

(v) Las obligaciones contraídas por la mujer en las compras que hace al fiado de objetos
muebles destinados al consumo ordinario de la familia. La mujer solo resulta obligada hasta
concurrencia del provecho que hubiere obtenido del acto, comprendiendo en este provecho
el de la familia común en la parte en que de Derecho la mujer haya debido proveer a las
necesidades de la familia común (art. 137 inc. 2º CC).

(vi) Las obligaciones contraídas por la mujer con autorización judicial cuando ella
administra ordinariamente la sociedad conyugal. La mujer administra ordinariamente la
sociedad conyugal en el caso del art.

145 CC, es decir, cuando el impedimento del marido para administrar la sociedad conyugal
no fuere de larga o indefinida duración. En este caso, la mujer puede actuar respecto de los
bienes sociales, de los bienes del marido y de los bienes propios con autorización judicial, y
el acto se mira como un acto celebrado por el marido, obligando por tanto los bienes del
marido, que se confunden con los bienes de la sociedad conyugal. La mujer obliga sus
bienes propios hasta concurrencia del beneficio que reportare del acto, en virtud del
principio del enriquecimiento sin causa.

Hay ciertas obligaciones, sin embargo, que no solo pueden hacerse efectivas sobre los
bienes del marido (que se confunden con los bienes de la sociedad conyugal), sino también
sobre los bienes propios de la mujer. Estas deudas son las siguientes: (i) Las contraídas por

99
el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal en virtud de un contrato que cede en
beneficio personal de la mujer, como, por ejemplo, si el marido paga una deuda contraída
por la mujer antes del matrimonio (art. 1750 inc. 2º CC).

(ii) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, porque los bienes de ella
estaban afectos al cumplimiento de la obligación en virtud del derecho de prenda o garantía
general de los acreedores, sin que este derecho deba disminuir por el hecho de que la mujer
contraiga matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal.

(iii) Las obligaciones que provengan de un delito o cuasidelito cometido por la mujer (arts.
1748, 1465 y 2469 CC).

(iv) Las obligaciones que la ley impone a la mujer.

Ahora bien, desde el punto de vista de la contribución a la deuda, son deudas personales del
marido o de la mujer aquellas que, si bien son sociales desde el punto de vista de la
obligación a la deuda porque las paga la sociedad.

105 conyugal, en definitiva, no debe pagar la sociedad conyugal, quedando esta acreedora
de una reco

conyugal, en definitiva, no debe pagar la sociedad conyugal, quedando esta acreedora de

una recompensa contra el respectivo cónyuge, que se hará efectiva a la disolución de la
sociedad conyugal. Estas obligaciones personales, desde el punto de vista de la
contribución a la deuda, conforman el pasivo relativo, aparente o provisional de la sociedad
conyugal.

Cabe apuntar desde ya que el sistema de recompensas está inspirado en el principio del
rechazo al enriquecimiento sin causa, teniendo por objeto evitar que un patrimonio se
beneficie injustificadamente a costa de otro.

i) Pasivo absoluto.

El pasivo absoluto es tratado en el art. 1740 Nºs. 1, 2, 4 y 5 CC. El Nº 3 se refiere a las

deudas personales. Además, hay que tener en cuenta el art. 137 inc. 2º CC.

100
(i).Según el art. 1740 Nº 1, “La sociedad es obligada al pago: / 1º. De todas las pensiones e
intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la sociedad”. Se trata de una norma que se justifica porque los frutos
(naturales y civiles) de los bienes sociales y de los propios de los cónyuges ingresan al
haber absoluto, siendo lógico que la sociedad conyugal deba pagar las pensiones e intereses
que corran en su contra o contra los cónyuges. Así, por ejemplo, si el marido pide un
préstamo a un banco, la sociedad conyugal debe pagar los intereses que genere el crédito.

(ii) Según el art. 1740 Nº 2, “La sociedad es obligada al pago: / 2º. De las deudas y
obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo
serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior. / La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”. La norma se refiere a
obligaciones que se contraen para satisfacción de la familia, que deben ser solventadas por
la sociedad conyugal (la Ley Nº 18.802, de 1989, abolió la incapacidad relativa de la mujer
casada, al menos teóricamente, por lo que, hoy, para actuar en la vida jurídica, la mujer no
requiere autorización del marido o del juez en subsidio, debiendo entenderse el precepto
tácitamente derogado en esta parte). Se excluyen las deudas personales de los cónyuges
“como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior”.

A las obligaciones a que se refiere la hipótesis en comento hay que agregar las obligaciones
contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido y aquellas obligaciones
en que se obliga la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente con el marido, ya que son
deudas sociales, a menos que sean personales del marido o de la mujer.

A modo de ejemplo del supuesto a que alude el precepto, el CC señala que “La sociedad,
por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido”. De acuerdo a lo indicado, esto significa que, si la fianza,
la prenda o la hipoteca la constituye el marido para garantizar una obligación social, la
sociedad conyugal es obligada a su pago, lo cual se debe a que es una obligación accesoria,
que, en cuanto tal, debe pagar la deudora de la obligación principal (la sociedad conyugal).

101
Pero si la fianza, prenda o hipoteca la constituye el marido para garantizar una obligación
personal suya o una obligación personal de la mujer, la obligación no es social, de tal
manera que si la paga la sociedad conyugal queda acreedora de una recompensa contra el
cónyuge, que se hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1740.Nº 2 inc. 2º
CC).

(iii) Conforme al art. 1740 Nº 4, “La sociedad es obligada al pago: / 4º. De todas las cargas
y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”. Se trata de una
norma lógica atendido que la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos de los bienes
de los cónyuges.

En virtud de los arts. 795 y 796 CC, las cargas o reparaciones usufructuarias son los gastos
de conservación y cultivo de los bienes.

Asimismo, tienen el carácter de cargas o reparaciones usufructuarias las pensiones, cánones

y, en general, las cargas periódicas con que de antemano se hubiere gravado la cosa, y los
impuestos fiscales y municipales. No tienen el carácter de cargas o reparaciones
usufructuarias las obras o refacciones mayores necesarias, esto es, las que se hacen por una
vez y a largos intervalos de tiempo y se relacionan con la permanente conservación y
utilidad de la cosa. De tal manera que si la sociedad paga una obra o refacción mayor que
se hace en bienes de uno de los cónyuges, adquiere una recompensa en contra del
respectivo consorte.

Aunque los arts. 795 y 796 CC no lo digan, tienen el carácter de cargas o reparaciones
usufructuarias los gastos jurídicos hechos para conservar la posesión de los bienes de los
cónyuges, que son indispensables para que la sociedad conyugal ejerza el derecho legal de
goce que tiene sobre esos bienes. Los gastos jurídicos hechos para conservar el dominio de
los bienes propios de los cónyuges no son deudas sociales, de tal manera que si los hubiera
pagado la sociedad conyugal, esta adquiere una recompensa contra el respectivo cónyuge.

(iv) Conforme al art. 1740 Nº 5, “La sociedad es obligada al pago: / 5º. Del mantenimiento
de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia. / Se mirarán como carga de familia los alimentos
que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,

102
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”. También serían carga de familia el
sueldo de los empleados domésticos, los gastos de vacaciones y los regalos de costumbre.

La norma citada debe concordarse con los arts. 230 y 231 CC (introducidos por la Ley Nº
19.585). El art. 230 CC dispone que “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de
los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se
dirán.

Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades

económicas”. Por su parte, el art. 231 CC dispone que si el hijo tuviera bienes propios, los
gastos de establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educación, se sacarán de
los bienes propios del hijo, procurando conservar íntegro los capitales si ello fuera posible.

Los gastos de mantenimiento de los cónyuges y los de los hijos son siempre sociales,
soportándolos en definitiva la sociedad conyugal.

En cuanto a los gastos de educación, si son ordinarios, su pago en definitiva lo soporta la

sociedad conyugal; y, si son extraordinarios (por ejemplo, estudios en Japón), también, pero
siempre que el hijo no tenga bienes. Si el hijo tiene bienes, los gastos de educación
extraordinarios los soporta en definitiva él en lo que pudiere y le fuere efectivamente útil, a
menos que conste de un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han
querido hacerlos de lo suyo.

En cuanto a los gastos de establecimiento, que tienen por objeto dar al hijo una situación
estable que le permita subvenir a sus necesidades, hay que distinguir si el hijo tiene o no
bienes propios. Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento se imputarán a
sus bienes propios, si se pudiere y le fuera efectivamente útil, a menos que conste de modo
auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han querido hacerlos de lo suyo. Si
el hijo no tiene bienes propios, los gastos de establecimiento los soporta, en definitiva, la
sociedad conyugal.

(v) En virtud del art. 1740 inc. final CC, si la mujer se reserva en las capitulaciones
matrimoniales el derecho a que se le entregue una suma de dinero o una pensión periódica

103
que va a administrar como separada parcialmente de bienes, el pago de esta suma de dinero
lo soporta la sociedad conyugal, a menos que en las capitulaciones matrimoniales se
hubiere impuesto esta obligación expresamente al marido.

(vi) La sociedad conyugal soporta, en definitiva, el pago de las compras que la mujer haga
al fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia y obliga también
sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que hubiere reportado del
acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de Derecho
haya debido proveer a las necesidades de esta (art. 137 inc. 2º CC).

ii) Pasivo relativo.

El pasivo relativo o aparente está constituido por aquellas deudas que, si bien son sociales
desde el punto de vista de la obligación a la deuda porque las paga la sociedad conyugal, en
definitiva, no son soportadas por la sociedad conyugal, quedando esta como acreedora de
una recompensa contra el cónyuge que contrajo la obligación o aquel a quien la ley impuso
la obligación. Se trata en definitiva de obligaciones personales de los cónyuges.

El art. 1740 Nº 3 CC se refiere a dichas obligaciones personales. También hay que tener en
cuenta el art. 1748 CC. Forman el haber relativo las siguientes obligaciones: (i).

Las obligaciones contraídas antes del matrimonio.

(ii) Las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que son
en beneficio exclusivo del marido o de la mujer, como lo serían las contraídas para el
establecimiento de un hijo de un.

109 matrimonio anterior. Eso sí, los gastos de crianza y/o de educación de este hijo
constituyen una carga de familia, cuyo pago lo soporta en definitiva la sociedad conyugal.

(iii) En virtud del art. 1748 CC, son deudas personales las indemnizaciones por los
perjuicios causados por los cónyuges a la sociedad conyugal con dolo o culpa grave.

(iv) En virtud del art. 1748 CC, son deudas personales las que provienen de un delito o
cuasidelito cometido por cualquiera de los cónyuges.

104
iii) Recompensas.

Las recompensas se definen como aquellos créditos que, por disposición de la ley, puedan
reclamar el marido, la mujer o la sociedad conyugal una vez disuelta esta, en el proceso de
liquidación, a fin de que cada cónyuge aproveche o soporte en definitiva lo que le
corresponda. Así, la justificación de las recompensas es permitir un justo equilibrio entre
los patrimonios una vez disuelta la sociedad conyugal, de manera de evitar, en último
término, el enriquecimiento injusto de un patrimonio a costa del otro.

Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges. La sociedad conyugal debe
recompensa a los cónyuges en los siguientes casos: (i) Por los muebles que los cónyuges
aportan al matrimonio y por los adquiridos a título gratuito durante vigencia del régimen.
Se trata de bienes que ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, que
debe su naturaleza, precisamente, a la existencia de recompensas o créditos contra la
sociedad conyugal. Estas recompensas están regidas por los arts. 1725 Nºs. 3 y 4 y 1726
inc. 2º CC (también deben considerarse los arts. 1731 –referido al tesoro– y 1738 inc. 2º –
referido a las donaciones remuneratorias–).

(ii) Cuando con bienes de los cónyuges se satisface una deuda considerada social desde el
punto de vista de la contribución a la deuda, o sea, desde el punto de vista del patrimonio
que en definitiva debe soportar la respectiva obligación. Por ejemplo, gastos de crianza,
establecimiento y/o educación de los descendientes comunes que paga uno de los cónyuges.
Este cónyuge tiene un crédito contra la sociedad conyugal, a menos que conste que se hizo
responsable de los gastos.

(iii) Por los precios pagados al vender un bien que pertenece al haber propio de un cónyuge,
a menos que este lo haya invertido en algún negocio 110.

personal o en una subrogación en conformidad con el CC (arts. 1741, 1725 Nº 3 y 1733

CC).

(iv) Cuando el precio de venta de un inmueble propio de uno de los cónyuges es superior al
precio de compra del inmueble que lo subroga (art. 1733 inc. 3º CC).

105
Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal. Los cónyuges deben
recompensa a la sociedad conyugal en los siguientes casos: (i) Por el pago que la sociedad
conyugal haya hecho de deudas personales de los cónyuges. La sociedad conyugal tiene un
crédito contra el cónyuge por el pago de las obligaciones que no son sociales desde el punto
de vista de la contribución a la deuda y que fueron pagadas por la sociedad conyugal en
virtud de la obligación a la deuda.

(ii) Por los perjuicios que le hayan causado los cónyuges a la sociedad conyugal con dolo o
culpa grave. Por ejemplo, en el caso de que un cónyuge haya incendiado un inmueble que
pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal con dolo o culpa grave (art. 1748 CC).

(iii) Por las multas y reparaciones que ha debido pagar la sociedad conyugal a raíz del
delito o cuasidelito cometido por un cónyuge (art. 1748.

CC).

(iv) Por “los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
cónyuges”, que “se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria” (art.
1745.

CC). Por ejemplo, los saldos de precio que pagó la sociedad conyugal por un bien raíz
comprado antes del matrimonio por un cónyuge, el cual ingresa al patrimonio propio; las
costas judiciales que la sociedad conyugal pagó con motivo de procesos relativos a los
bienes propios de un cónyuge (v. gr., juicio reivindicatorio de un bien raíz de uno de los
cónyuges y juicio de nulidad o resolución de un contrato); y el pago de deudas hereditarias
o testamentarias que afecten al cónyuge que ha adquirido bienes por sucesión por causa de
muerte.

(v) Cuando el precio de venta del inmueble propio de un cónyuge es inferior al precio de
compra del inmueble que lo subroga. En este caso, se entiende que la diferencia se ha
sacado de los bienes sociales, por lo que el cónyuge debe recompensa por ella a la sociedad
conyugal (art. 1733 inc. 3º CC).

106
111 (vi) Por las expensas o mejoras no usufructuarias que se hayan hecho en bienes de los
cónyuges, siempre que aumenten el valor del respectivo bien y que este mayor valor
subsista a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. Por ejemplo, cuando en un bien
raíz se construye un jardín que aumenta el valor del bien. En todo caso, si el valor es
superior al monto de la mejora, solo se debe el monto de la mejora (art. 1746 CC).

No se debe recompensa a la sociedad conyugal por las expensas usufructuarias realizadas

en los bienes propios de los cónyuges (expensas de reparación y cultivo). Esto es así porque
las expensas usufructuarias pertenecen al pasivo definitivo de la sociedad conyugal (art.
1740.

Nº 4 CC), lo cual es lógico porque los frutos de los bienes propios ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2 CC), sirviendo para mantener los bienes
propios en estado de dar frutos.

Asimismo, en virtud del art. 1771 inc. 2º CC, no se deben recompensas por el mayor valor
que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana.

(vii) Por la donación o erogación gratuita que los cónyuges hagan de parte del haber social,
salvos los supuestos de excepción mencionados por el CC (arts. 1742 y 1747 CC).

Recompensas que se deben los cónyuges entre sí. Los cónyuges se deben recompensas
mutuamente cuando uno se beneficia a costa del patrimonio del otro o sufre un perjuicio
por el hecho o culpa del otro cónyuge. Se deben tales recompensas en los siguientes casos:
(i) Por las mejoras de los bienes de uno hechas con cargo a los bienes del otro y por la
adquisición de bienes de uno con cargo a bienes del otro.

(ii) Por los bienes que se emplean en el pago de deudas personales del otro.

(iii) Por los daños ocasionados con dolo o culpa grave por un cónyuge a los bienes del otro
(art. 1771 CC).

Determinación y pago de las recompensas. Las recompensas se hacen efectivas una vez
disuelta la sociedad conyugal, siendo exigibles a partir de este momento, sin que puedan
reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

107
La prueba de las recompensas corresponde a aquel de los cónyuges que las reclama para él
o para la sociedad conyugal, quien debe probar en específico el hecho que las genera y su
monto. Esta acreditación se puede efectuar a través de todos los medios probatorios, a
excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º 112.

Gómez.

CC). Probadas las recompensas, se van a determinar cuáles son las que corresponden a la
sociedad conyugal y cuáles a los cónyuges, y, en definitiva, quién resulta deudor.

Si los cónyuges resultan deudores de recompensas, deben reintegrar al fondo social los
montos respectivos. No siempre existirá un reembolso, ya que, en su caso, puede
acumularse imaginariamente al haber social el monto de la recompensa debida a la
sociedad conyugal por el respectivo consorte (art. 1769 CC).

Si los cónyuges resultan acreedores de la sociedad conyugal, tienen derecho a deducir del
fondo social el monto que les corresponda como recompensa. La ley ha establecido la
forma en que debe hacerse el pago, que el partidor debe respetar. Así, las recompensas se
hacen efectivas en el dinero y los bienes muebles de la sociedad conyugal; y en los bienes
raíces de la sociedad conyugal, subsidiariamente, si lo anterior no resulta suficiente (art.
1773 inc. 1º CC). La mujer tiene los siguientes derechos (art. 1773 CC): (i) pagarse de las
recompensas antes que el marido; (ii) hacer las deducciones en los bienes propios del
marido si los bienes sociales son insuficientes (los bienes se eligen de común acuerdo y, en
subsidio, los elige el juez); y (iii) un crédito privilegiado de cuarta clase para pagarse de las
recompensas (art. 2481 Nº 3 CC).

Las recompensas deben pagarse reajustadas, a fin de que se mantenga el valor adquisitivo.
El partidor debe aplicar la reajustabilidad de acuerdo a la equidad natural (art. 1734 CC).

Si bien las recompensas deben calcularse en dinero y, en principio, pagarse en dinero, no

existe inconveniente para que se paguen con otros bienes.

e. Administración.

108
En materia de administración de la sociedad conyugal es necesario considerar que existe
una administración ordinaria, que el CC trata en el Párrafo 3º del Título XXII del Libro
Cuarto, arts. 1749 y ss.; y una administración extraordinaria, que está regulada en el Párrafo
4º del Título XXII del Libro.

Cuarto, arts. 1758 y ss.

Resta por ver cómo regulará el legislador la administración de la sociedad conyugal

tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo, desde que, si bien la Ley Nº
21.400, sobre matrimonio igualitario, les impide sujetarse a este régimen patrimonial, lo
cierto es que su art. 1º transitorio pone de.

113 manifiesto la intención de permitirles optar por la sociedad conyugal, pero una vez que
se hayan dictado las normas adecuatorias pertinentes.

i) Administración ordinaria.

La administración ordinaria es la administración normal de la sociedad conyugal y

corresponde exclusivamente al marido, salvo en el caso del art. 138 inc. 2º CC, en que la
mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal (supuesto de impedimento del
marido que no es de larga o indefinida duración).

La regulación de la administración ordinaria de la sociedad conyugal es, en buena medida,

abiertamente inconstitucional (en especial los arts. 1749 y 1754 CC), pues vulnera el art. 19
Nº 2 CPR al establecer diferencias manifiestas y arbitrarias entre marido y mujer, en razón
de género. Además, vulnera el art. 3º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y.

Culturales, el art. 17 Nº 4 Convención Americana de Derechos Humanos y, sobre todo, el

art. 16 Convención para la Eliminación de todas las Formas de.

Discriminación contra la Mujer.

Para analizar las facultades de administración que tiene el marido es preciso distinguir entre
el haber social y los bienes propios de la mujer.

109
El art. 1749 CC, que encabeza el Párrafo 3º del Título XXII del Libro Cuarto, señala que
“El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los bienes de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.

(i.1) Administración del haber social: durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud
del art. 1750 CC, el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio. De tal manera que el marido,
cuando administra los bienes sociales, no está administrando bienes ajenos, sino bienes
propios y, por esto, en la administración de los bienes sociales responde solo del dolo y de
la culpa lata.

De ahí también la norma del art. 1752 CC, que indica que la mujer por sí sola no tiene,
durante la vigencia de la sociedad conyugal, derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo
en el caso del art. 138 CC, en que la mujer administra excepcionalmente de manera
ordinaria la sociedad conyugal. En fin, tan cierto es que la mujer no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales, que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal no le
corresponde en su calidad de mujer casada, sino en su calidad de curadora del marido.

114.

Gómez.

En todo caso, el marido administra los bienes sociales sujeto a limitaciones legales (que
reglamenta el Título XXII del Libro Cuarto CC) y, eventualmente, a limitaciones
convencionales (aquellas que se le imponen en las capitulaciones celebradas antes del
matrimonio).

Las limitaciones legales a la administración ordinaria del marido están reguladas por el art.
1749 CC.

(i) El marido necesita autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente los
bienes raíces sociales (v. gr., la casa familiar) (art. 1749 inc. 3º CC). A contrario sensu,
tiene amplias facultades para enajenar los bienes muebles sociales (por ejemplo, un
vehículo, electrodomésticos, dispositivos tecnológicos).

110
Esta limitación implica que, sin la autorización de la mujer, no puede traspasarse el derecho
de dominio sobre un bien social (enajenar) ni constituirse otros derechos reales como los de
hipoteca, usufructo, habitación o servidumbre (gravar). Cabe precisar que la autorización de
la mujer debe estar referida al título que antecede al modo de adquirir el derecho real de
dominio u otro derecho real. Así, por ejemplo, debe concurrir respecto de la compraventa o
permuta de un bien raíz social.

Ahora bien, sin perjuicio de que pudiera resultar discutible, si el marido compra un bien
raíz durante la vigencia de la sociedad conyugal, queda debiendo un saldo de precio y, para
garantizar su pago, pretende constituir hipoteca sobre el bien raíz que está comprando, es
conveniente que la mujer autorice el contrato de hipoteca al efecto de quedar a cubierto de
cualquier eventualidad.

No es necesaria la autorización de la mujer en las enajenaciones forzadas. Por consiguiente,

si se sigue un juicio ejecutivo contra la mujer y se saca a remate un bien raíz social (que
durante la vigencia de la sociedad conyugal se confunde con los bienes del marido), no se
necesita autorización de ella por tratarse de una enajenación forzada. Esto es lógico, justo y
conveniente porque si se necesitara autorización de la mujer también en las enajenaciones
forzadas sería muy fácil que el marido y la mujer se coludieran en perjuicio de los
acreedores, puesto que bastaría con que la mujer negara la autorización al marido para que
no se pudiera sacar a remate un bien raíz social.

En relación con lo señalado, bien podría argumentarse que al no exigir la ley la autorización
de la mujer en las enajenaciones forzadas es posible que el marido se coluda con un tercero
para enajenar sin.

115 autorización de la mujer un bien raíz social. Un ejemplo: el marido celebra con un
tercero un contrato de mutuo simulado, el marido no cumple y el tercero traba embargo y
saca a remate el bien raíz que desea comprar (en el fondo el marido está enajenando un bien
raíz social sin autorización de la mujer). Sin embargo, la verdad es que ante esta situación
la mujer tiene como defenderse, ya que puede solicitar la declaración de nulidad absoluta
de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal; pudiendo incluso entablar la acción de simulación al tener un interés

111
actual. En cambio, en el caso opuesto, frente a la colusión del marido y la mujer, los
acreedores no tendrían como defenderse.

(ii) El marido necesita autorización de la mujer para prometer enajenar o gravar un bien
raíz social (art. 1749 inc. 3º CC). Esta limitación implica que, sin autorización de la mujer,
no puede prometerse la celebración de un acto que pudiera conducir al traspaso del derecho
de dominio sobre un bien social (enajenar) ni constituirse otros derechos reales como los de
hipoteca, usufructo, habitación o servidumbre (gravar). Así, por ejemplo, no puede
prometerse sin la autorización de la mujer la compraventa de un bien raíz social o la
celebración de un contrato de hipoteca a su respecto.

(iii) El marido requiere autorización de la mujer para donar y disponer a título gratuito, por
acto entre vivos, de los bienes sociales, salvo el caso de excepción que señala el art. 1735
CC, o sea, a menos que la donación sea de poca monta, atendida la fuerza del haber social.

(iv) El marido requiere autorización de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la

tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años y de los bienes raíces
rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que haya pactado. Esto último, para
evitar que el marido celebre alguno de los señalados actos por un período superior al legal
valiéndose de una cláusula de prórroga.

(v) El marido requiere autorización de la mujer para obligar los bienes sociales por la vía de
constituirse como avalista, codeudor solidario o fiador, u otorgar cualquier caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros. Si no obtiene la autorización de la mujer, obliga
solamente sus bienes propios; por lo que ella, en caso de embargo, podría interponer una
tercería de dominio.

La autorización de la mujer debe ser coetánea y específica, es decir, debe ser

contemporánea y estar referida de modo particular al acto o contrato que se 116.

trata de celebrar, sin que proceda, por tanto, una autorización anticipada y/o general. La
autorización de la mujer puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es siempre
solemne, ya que debe constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere esta

112
solemnidad. La autorización tácita consiste en la intervención de la mujer de manera directa
de cualquier modo en el acto.

La mujer puede prestar su autorización por medio de mandatario. En este caso, el mandato
debe ser especial, correspondiendo otorgarlo específicamente para el acto o contrato
respecto del cual la mujer está prestando su autorización al marido. Además, este mandato
es solemne, ya que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiere
esta solemnidad. El mandatario debe prestar la autorización de la misma manera en que
debe hacerlo la mujer.

Si la mujer niega sin justo motivo su autorización, el marido puede recurrir a la justicia y
obtener la autorización. El juez debe proceder con conocimiento de causa y citación de la
mujer, es decir, debe oírla. Se trata de un asunto contencioso porque hay controversia entre
partes.

Asimismo, la autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en caso de

impedimento, como el de demencia, menor edad, ausencia real o aparente, si de la demora
se siguiere perjuicio. Se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria. Si la mujer niega su
autorización para que el marido pueda donar bienes sociales, la autorización de la mujer no
puede ser suplida por el juez.

La sanción aplicable en caso de realizarse alguno de los actos que la requieren sin
autorización de la mujer, depende del supuesto (art. 1757 CC).

Si el marido enajena, grava, promete enajenar o gravar un bien raíz social sin autorización,
la sanción es la nulidad relativa. Están legitimados para ejercer la acción rescisoria la
mujer, sus herederos y cesionarios. El plazo de prescripción de la acción rescisoria, que es
de cuatro años, comienza a correr desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se puede pedir la
declaración de nulidad transcurridos diez años desde la celebración del acto o contrato.

Si bien podría plantearse que la mujer no puede confirmar durante la sociedad conyugal el
acto realizado por el marido sin autorización, es decir, que no puede renunciar a la acción
rescisoria, porque tal derecho de la mujer surge una vez disuelta la sociedad conyugal, nos

113
parece que, si la mujer está facultada para autorizar al marido, bien podría confirmar el
acto.

Si el marido, sin autorización, da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social

por más de cinco años, si es urbano, o por más de ocho, si.

117 es rústico, incluidas las prórrogas que hubiere pactado, la sanción es la inoponibilidad
del exceso de tiempo a la mujer o sus herederos. La inoponibilidad la puede hacer valer la
mujer, sus herederos y cesionarios una vez disuelta la sociedad conyugal.

Si el marido, sin autorización, se constituye avalista, codeudor solidario, fiador o garantiza

de cualquier modo obligaciones contraídas por terceros, obliga únicamente sus bienes
propios, porque para obligar los bienes sociales requiere autorización de la mujer.

(i.2) Administración de los bienes propios de la mujer: el marido administra los bienes
propios de la mujer. Se justifica que el marido administre los bienes propios de la mujer
porque el marido tiene un derecho legal de goce sobre los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer. No obstante, el marido administra los bienes propios de la mujer no
como dueño (calidad en que administra los bienes sociales), sino solo como administrador,
si bien con mayores facultades que las de un administrador ordinario, toda vez que no está
obligado a rendir cuenta.

El marido requiere autorización de la mujer en la administración de los bienes propios de

ella, en los siguientes casos: (i).

El marido requiere autorización para enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer
(art. 1754 CC). El CC no alude en este caso a que se debe tratar de una enajenación
voluntaria, como exige respecto de los bienes sociales el art. 1749 CC. No obstante, en este
caso también se exige la autorización solo respecto de enajenaciones voluntarias, en virtud
de las reglas generales, ya que en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la
justicia el juez es el representante legal del deudor (art. 671 CC). En relación con el
significado de enajenar y gravar, nos remitimos a lo señalado al respecto a propósito de la
autorización relativa a los bienes sociales.

114
La autorización de la mujer debe ser coetánea y específica, es decir, debe ser
contemporánea y estar referida de modo particular al acto o contrato que se trata de
celebrar, sin que proceda, por tanto, una autorización anticipada y/o general. La
autorización de la mujer puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es siempre
solemne, ya que debe constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere esta
solemnidad. La autorización tácita consiste en la intervención de la mujer de manera directa
de cualquier modo en el acto.

La mujer puede prestar su autorización por medio de mandatario. El mandato debe ser
especial, correspondiendo otorgarlo específicamen118.

te para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando su autorización al
marido. Además, este mandato es solemne, ya que debe constar por escrito o por escritura
pública cuando el acto requiere esta solemnidad. El mandatario debe prestar la autorización
de la misma manera en que debe hacerlo la mujer.

La autorización de la mujer solo puede ser suplida por el juez cuando ella se encuentra
imposibilitada de manifestar su voluntad por estar demente, enferma o ausente. La
autorización no puede ser suplida por el juez frente a la negativa de la mujer, lo cual es
lógico porque se trata de sus bienes propios.

(ii) El marido requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar los bienes muebles
de la mujer que aquel esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755 CC). Los
bienes muebles de la mujer que el marido está obligado a restituir en especie son aquellos
que se excluyeron de la comunidad en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio.
La ley no señala la forma en que la mujer debe prestar su autorización, por lo que podría
prestarla en cualquier forma. La voluntad de la mujer solo puede ser suplida por el juez
cuando la mujer se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad, lo que es lógico
porque se trata de bienes propios de la mujer, de manera que el juez no puede autorizar al
marido ante la negativa de la mujer.

(iii) El marido requiere la autorización de la mujer para enajenar, gravar, prometer enajenar
o gravar los derechos hereditarios de la mujer (art. 1749 inc. 3º CC). Respecto de la forma

115
en que debe prestarse la autorización, nos remitimos a lo dicho a propósito de la
autorización relativa a la enajenación o gravamen de bienes sociales.

(iv) El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces
rústicos de la mujer por más de ocho años y de los bienes raíces urbanos por más de cinco
años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado (art. 1756 CC). El CC hace aplicable a
este caso lo dispuesto en los incs. 7º y 8º de su art. 1749.

La remisión a los señalados incisos implica lo siguiente: la autorización de la mujer debe

ser específica (debe referirse determinadamente al acto o contrato que el marido pretende
celebrar); puede ser expresa o tácita; la autorización expresa debe ser solemne (otorgarse
por escrito o por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad); la autorización tácita
resulta de la intervención de la mujer directamente de cualquier modo en el acto; la mujer
puede autorizar a su marido.

119 por medio de mandatario, debiendo ser el mandato especial y solemne (constar por
escrito o por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad). A su turno, la aplicación
de los indicados incisos implicaría que la autorización de la mujer puede ser suplida por el
juez y que, si la mujer la negare sin justo motivo, el juez podría proceder con citación de
ella. Esto parece totalmente ilógico e injusto porque se trata de bienes propios de la mujer,
de modo que si ella no quiere que se dé en arrendamiento o ceda la tenencia de un bien de
su dominio, no es razonable que su autorización sea suplida por el juez. La autorización de
la mujer también puede ser suplida por el juez en caso de impedimento de ella, como el de
menor edad o ausencia real o aparente, si de la demora se siguiere perjuicio.

(v) El marido requiere autorización de la mujer para provocar la partición de bienes en que
tenga interés la mujer. La ley no reglamenta la forma en que la mujer debe prestar su
autorización en este caso. La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez
solamente en caso de impedimento de ella. Si es otro copartícipe el que provoca la
partición, no se requiere autorización de la mujer (art. 1322 CC).

Cabe tener en cuenta que, según el art. 138 bis inc. 2º CC, si el marido se niega
injustificadamente a provocar la partición de una herencia en que tiene interés la mujer, esta
puede acudir al juez para que, con citación del marido, la autorice para actuar por sí misma.

116
(vi) El marido requiere autorización de la mujer para proceder al nombramiento de partidor,
a fin de que proceda a liquidar una comunidad en que tenga interés la mujer. En este caso,
el juez también puede suplir la autorización de la mujer, pero solamente si se encuentra
impedida de prestar su voluntad; si la mujer se niega, el marido no puede proceder al
nombramiento de partidor. Si el marido se niega sin justo motivo al nombramiento de
partidor para que proceda a la partición de una comunidad hereditaria en que tiene interés la
mujer, el juez puede autorizar a la mujer para actuar por sí misma, en virtud del art. 138 bis.

CC (art. 1326 CC).

(vii) La subrogación que el marido haga en bienes propios de la mujer requiere autorización
de esta (art. 1733 CC).

Finalmente, cabe tener en cuenta la situación de la mujer como socia. El marido ejerce los
derechos que corresponden a la mujer que, siendo socia de una sociedad civil o mercantil,
se casare. Este precepto hay que concordarlo con el art. 2105 inc. final CC, que dispone
que: “(…) los que no tengan la adminis120.

tración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes
legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes”.

Como la mujer no tiene la administración de sus bienes, el marido concurre a los actos
sociales. Si la mujer es administradora estatutaria de la sociedad de personas, la
administración no cesa, porque existe un mandato, que no se extingue por el hecho del
matrimonio; y, además, porque la administración de la sociedad no la ejerce la mujer como
socia, sino porque está contemplado en los estatutos. Con todo, si se trata de una sociedad
iniciada antes del matrimonio, una vez celebrado este, existe patrimonio reservado de la
mujer: en una sociedad de profesionales, continúa ejerciendo los derechos sociales durante
la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de su patrimonio reservado. Pero el capital
que la mujer aportó a la sociedad ingresa al haber relativo y la sociedad conyugal deberá a
la mujer recompensa reajustada por ese capital.

La sanción en caso de que el marido realice alguno de los actos enumerados anteriormente
sin autorización de la mujer es la nulidad relativa, conforme al art. 1757 inc. 1º CC

117
(exceptuando el arrendamiento o la cesión de la tenencia de bienes raíces por un plazo
superior al legal). Están legitimados para ejercer la acción rescisoria la mujer, sus herederos
y cesionarios. El plazo de prescripción de la acción rescisoria, que es de cuatro años,
empieza a correr desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos. En todo caso, buena parte de la doctrina
entiende que podría existir nulidad absoluta en los casos en que no se requiera autorización
de la mujer sino su consentimiento (como ocurre en los actos de disposición sobre bienes
propios de la mujer).

Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz urbano de la mujer por

más de cinco años o de un bien raíz rústico por más de ocho, incluidas las prórrogas que
haya pactado, la sanción es la inoponibilidad del exceso de plazo a la mujer, sus herederos
y cesionarios, quienes podrán hacer valer la inoponibilidad una vez disuelta la sociedad
conyugal.

Finalmente, si bien podría sostenerse que el marido, en la administración de los bienes

propios de la mujer, solo responde de dolo o culpa lata porque tiene mayores facultades que
las de un administrador ordinario, nos parece que debe responder de culpa leve al ser la
regla general.

(i.3) Facultades de la mujer: de acuerdo al art. 1752 CC, la mujer no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. Sin embargo, en
verdad, aparte de los casos en que el marido requiere autorización de la mujer para
proceder, ella tiene algunas facultades en relación con los bienes sociales. A continuación
damos cuenta de ellas brevemente:.

121 (i) En virtud del art. 1743 CC, la mujer puede disponer por causa de muerte de los
bienes sociales. Si la especie legada se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario
podrá reclamar el legado en especie.

Si la especie legada no se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario puede reclamar

su valor (esta regla constituye una excepción al art. 1107 CC, que establece la nulidad del
legado de cosa ajena).

118
(ii) La mujer obliga los bienes sociales cuando actúa con mandato general o especial del
marido, en virtud del art. 1751 CC. Pero si la mujer mandataria actúa a su propio nombre,
no obliga al marido respecto de terceros.

(iii) La mujer obliga los bienes sociales cuando se obliga conjunta, solidaria o
subsidiariamente con el marido.

(iv) La mujer obliga los bienes sociales en las compras al fiado de objetos muebles
destinados al consumo ordinario de la familia, de acuerdo al art. 137 CC. En ese caso,
obliga los bienes de la sociedad y los del marido, y no obliga sus bienes propios sino hasta
concurrencia del beneficio que le haya reportado el acto, comprendiendo en este beneficio
el de la familia común en la parte en que de Derecho haya debido proveer la mujer a las
necesidades de la familia.

(v) La mujer obliga los bienes sociales cuando administra ordinariamente la sociedad
conyugal. Esto ocurre cuando el marido está afectado por un impedimento que no sea de
larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de los bienes
sociales, de sus bienes propios y de los bienes del marido con autorización judicial (con
conocimiento de causa), si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer obliga
los bienes sociales y los del marido como si el acto fuera del marido; obligando sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto (art. 138 inc. 2º
CC).

A su turno, la mujer tiene algunas facultades en relación con sus bienes propios durante la
vigencia de la sociedad conyugal: (i).

El art. 1754 inc. final CC indica que: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. La infracción de esta norma
debería generar nulidad relativa porque permite los referidos actos en los casos de los arts.
138 y 138 bis CC (no es norma prohibitiva).

122.

119
(ii) La mujer puede disponer de sus bienes propios en el caso art. 138 CC, cuyo inc. 1º se
refiere a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y cuyo inc. 2º se refiere a
la administración ordinaria de la sociedad conyugal que efectúa la mujer. De tal manera que
la mujer obliga sus bienes propios, primero, cuando administra extraordinariamente la
sociedad conyugal, en su calidad de curadora del marido al haber sido designada como tal.
En segundo término, la mujer puede disponer de sus bienes propios cuando administra
ordinariamente la sociedad conyugal, en este caso, con autorización judicial dada con
conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.

(iii) La mujer puede celebrar actos y contratos respecto de sus bienes propios conforme al
art. 138 bis CC, que se pone en el caso de que el marido se niegue injustificadamente a
ejecutar o celebrar un acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer. De ser así, la
mujer puede pedir al juez que la autorice para actuar por sí misma, previa citación del
marido. Cuando el juez autoriza a la mujer, esta obliga solamente sus bienes reservados y
los bienes que forman parte de sus patrimonios (arts. 166 y 167 CC). No obliga los bienes
sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hayan reportado del acto.

ii) Administración extraordinaria.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el curador del marido,

que puede ser la mujer o un tercero. Tiene lugar cuando el marido se encuentra
imposibilitado para administrar la sociedad conyugal porque es menor de edad, está
declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación, o se encuentra ausente
por largo tiempo sin comunicación con su familia, en los términos del art. 473 CC. En
todos estos casos debe nombrarse al marido un curador. Será curador de la persona del
marido, tratándose del marido menor de edad y del marido declarado en interdicción por
demencia, sordomudez o disipación; y será curador de los bienes del marido, tratándose del
marido ausente (arts. 1758 inc. 1º y 138 inc. 1º CC).

Normalmente, la mujer será la curadora del marido. Así ocurre tratándose del marido
declarado en interdicción por demencia, del marido declarado en interdicción por
sordomudez y del marido ausente. También, tratándose del marido menor de edad, pero

120
respecto de este hay ciertas personas llamadas con anterioridad a la mujer para ejercer la
guarda. Será siempre un tercero el cura-.

123 dor del marido cuando este haya sido declarado en interdicción por disipación, porque
ninguno de los cónyuges puede ser curador del otro en esta hipótesis, según dispone el art.
450 CC.

No corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad conyugal si se

encuentra incapacitada para ejercer la guarda o se excusa de ejercerla (puede excusarse de
ejercer la guarda el progenitor que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar –art. 514
Nº 5 CC–).

El art. 1762 CC confiere a la mujer que no quiere tomar sobre sí la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección del curador del marido,
el derecho a pedir la separación judicial de bienes.

Decretada la separación judicial de bienes se disuelve la sociedad conyugal y la mujer

recobra la administración, goce y disposición de sus bienes propios. Esto es así con dos
limitaciones: (i) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos en
que proceda la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, menos cuando la
administración extraordinaria tiene su origen en la menor edad del marido. Esto es así
porque el art. 1762.

CC debe entenderse referido a los casos del art. 1758 CC, que encabeza el párrafo de la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal y que tiene carácter especial. Esta
norma se refiere al caso de interdicción del marido y al caso de ausencia del marido, pero
no al caso de menor edad del marido. Por lo demás, así se desprende de los arts. 449
(ubicado entre las normas sobre curaduría del disipador), 463 (ubicado entre las normas de
la curaduría del demente) y 470 (ubicado entre las normas sobre curaduría del sordomudo),
todos del.

CC.

(ii) La mujer no puede pedir la separación judicial de bienes cuando es menor de edad. Si la
mujer es menor de edad y está separada totalmente de bienes, debe designársele un curador

121
para la administración de sus bienes propios, sin que se justifique que no se someta a la
administración del curador del marido cuando ella misma tiene que someterse a la
administración de un curador de sus bienes propios.

Para determinar con sujeción a qué reglas se administra extraordinariamente la sociedad

conyugal, hay distinguir si el curador del marido es un tercero o la mujer.

Si el curador es un tercero, administrará conforme a las reglas que se señalan en el título de

las guardas o curadurías.

124.

Gómez.

Si el curador es la mujer, es necesario distinguir si se trata de sus bienes propios, de los

bienes del marido o de los bienes sociales. La mujer administra sus bienes propios con
amplias facultades de administración, goce y disposición.

Administra los bienes del marido con sujeción a las reglas que el CC da al tratar de la
curaduría. Y administra los bienes sociales con sujeción a las reglas ubicadas en el Párrafo
4º del Título XXII del Libro Cuarto, que se refiere a la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal.

Considerando que la mujer administra los bienes del marido con sujeción a las reglas de la
curaduría, debe rendir cuenta de su administración y responde de la culpa leve. La mujer
requiere autorización judicial para enajenar los bienes raíces del marido o para gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre.

También la requiere para enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de
afección, pudiendo el juez proceder a autorizar por causa de utilidad o necesidad
manifiesta. La venta de los señalados bienes debe hacerse en pública subasta (art. 393 CC).
A su turno, la mujer requiere autorización para dar en arrendamiento los bienes raíces
urbanos del marido por más de cinco años y los bienes raíces rústicos por más de ocho
años. Además, necesita autorización judicial para provocar la partición de una comunidad
en que tenga interés el marido, sin que la requiera si otro copartícipe pide la partición.

122
También requiere autorización judicial para proceder al nombramiento de partidor, a fin de
que proceda a la partición de una comunidad en que tenga interés el marido. Luego, la
mujer no puede repudiar una herencia deferida al marido ni una asignación o una donación
de bienes raíces o de bienes muebles sin autorización judicial, con conocimiento de causa
(art. 1236 CC). En fin, la mujer tiene que aceptar las herencias deferidas al marido con
beneficio de inventario.

Si la mujer realiza alguno de los señalados actos sin autorización judicial –exceptuando el
arrendamiento–, la sanción es la nulidad relativa. Podrán solicitar la declaración de nulidad
relativa el marido, sus herederos o cesionarios.

Si la mujer da en arrendamiento bienes raíces urbanos por más de cinco años o rústicos por
más de ocho, el exceso de tiempo es inoponible al marido, sus herederos y cesionarios. La
nulidad y la inoponibilidad solo pueden hacerse valer una vez que termina la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal o una vez que esta se disuelve. No
pueden hacerse valer mientras la mujer está administrando extraordinariamente la sociedad
conyugal.

Ahora bien, la mujer administra los bienes sociales con sujeción a las reglas que señala el
Párrafo 4º del Título XXII del Libro Cuarto del CC, que trata de la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal. La mujer requiere autorización del juez en los
mismos casos en que el marido requiere autorización de la mujer. Así, de los arts. 1759 y
ss. CC se desprende que la mujer:.

125 – Requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para enajenar y gravar
voluntariamente los bienes raíces sociales.

– Requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para prometer enajenar o

gravar los bienes raíces sociales.

– Requiere autorización judicial para donar o disponer a título gratuito por acto entre vivos
de los bienes sociales, a menos que la donación sea de poca monta atendida las fuerzas del
haber social.

123
– Requiere autorización judicial para constituirse avalista, fiadora, codeudora solidaria o
para caucionar de cualquier modo obligaciones contraídas por terceros.

– Requiere autorización judicial para dar en arrendamiento los bienes raíces sociales
urbanos por más de cinco años y los rústicos por más de ocho, previa información de
utilidad.

Si la mujer, sin autorización, enajena o grava voluntariamente un bien raíz social, promete
enajenar o gravar un bien raíz social, o dona o dispone a título gratuito por acto entre vivos
de los bienes sociales, la sanción es la nulidad relativa, estando legitimados para ejercer la
acción rescisoria el marido, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para entablar la
acción de nulidad se cuenta desde que cesó el hecho que motivó la curaduría, sin que se
pueda pedir la declaración de nulidad transcurridos diez años desde la celebración del acto
o contrato.

Si la mujer, sin autorización, se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora o garantiza

de cualquier modo obligaciones contraídas por terceros, obliga solamente sus bienes
reservados y los bienes que administra como separada de bienes, de acuerdo a los arts. 166
y 167 CC.

Si la mujer, sin autorización, da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social

urbano por más de cinco años o rústico por más de ocho, la sanción será la inoponibilidad
del exceso de tiempo al marido o a sus herederos.

Todos los actos y contratos que la mujer realice con autorización judicial, en virtud del art.
1760 CC, se miran como actos del marido y, por consiguiente, obligan a este en sus bienes
y en los de la sociedad conyugal, a menos que aparezca o se pruebe que dichos actos se
celebraron en beneficio personal de la mujer.

La administración extraordinaria cesa cuando desaparece la causa que la produjo, esto es,
cuando el marido cumple 18 años; cuando el marido declarado interdicto por demencia,
sordomudez o disipación es rehabilitado; y cuan126.

do el marido ausente reaparece o se decreta la posesión provisoria de los bienes del marido
desaparecido o el marido ausente nombra un mandatario para que se encargue de

124
administrar sus bienes. En estos casos, cesando la causa que produjo la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, el marido recobra la administración de la sociedad
conyugal y la de los bienes propios de la mujer, previo decreto judicial, a menos que se
trate del marido menor de edad (art. 1763 CC).

f. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal i) Noción.

El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal está consagrado en el art.

150 CC. En virtud de esta norma, los bienes reservados son aquellos que la mujer adquiere
con motivo del ejercicio de un empleo, profesión, industria o comercio separado del de su
marido; los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo; y, por aplicación del
principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los frutos que produce el
producto del trabajo de la mujer y los frutos que producen los bienes que la mujer adquiere
con el producto de su trabajo.

La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada parcialmente de bienes

respecto de sus bienes reservados, administrándolos y disponiendo de ellos con plenas
facultades. Pero si es menor de edad, para enajenar o gravar sus bienes raíces reservados
requiere autorización judicial.

En aplicación del art. 1750 CC, los bienes del patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal ingresan al haber absoluto. No obstante, atendida la regulación especial
de dicho patrimonio, tales bienes no los administra el marido, sino la mujer como si
estuviera separada de bienes.

Para determinar en definitiva si los bienes reservados aprovechan o no al marido, habrá que
verificar si la mujer acepta o renuncia a los gananciales a la disolución de la sociedad
conyugal. Si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados se colacionan con los
gananciales, que se dividen por iguales partes entre marido y mujer. Si la mujer renuncia a
los gananciales, conserva para sí los bienes reservados y excluye al marido de toda
participación en el producto de su trabajo.

125
Se ha criticado la institución de los bienes reservados porque la mujer puede renunciar a los
gananciales y, renunciando, conserva para sí dichos bienes con exclusión del marido de
toda participación en el producto de su trabajo.

127.

En cambio, el marido no puede renunciar al derecho a participar en los bienes reservados de

la mujer conservando para sí los gananciales que han tenido su origen en la administración
que ha hecho de la sociedad conyugal. Se trata de una crítica que debe analizarse en cada
caso particular, porque normalmente el patrimonio que forma el marido es más fuerte que
el que forma la mujer con sus bienes reservados, indicando la experiencia que la mujer no
renuncia en forma caprichosa o para perjudicar al marido a los gananciales, sino como una
manera de protegerse cuando el marido ha hecho una administración incorrecta de la
sociedad conyugal.

ii) Activo.

Componen el activo del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal los
siguientes rubros: (i) El producto del trabajo de la mujer: sueldos, gratificaciones,
honorarios profesionales, pensiones, derechos de autor, etc.

(ii) Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

(iii) Los frutos que generan los bienes que son producto del trabajo de la mujer, por
ejemplo, los intereses de un depósito a plazo. Esos intereses o frutos civiles del capital son
bienes reservados porque son del producto del trabajo de la mujer, e ingresan al patrimonio
reservado por accesión.

iii) Pasivo.

En cuanto al pasivo del patrimonio reservado, es necesario distinguir, al igual que en la

sociedad conyugal, la obligación a la deuda y la contribución a la deuda.

(i) Las obligaciones que la mujer contrae dentro de la administración del patrimonio del art.
150 CC pueden hacerse efectivas, en primer término, en los bienes reservados. En segundo

126
lugar, pueden hacerse efectivas sobre los bienes que la mujer administra como separada
parcialmente de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 CC (art. 150 inc. 5º CC).

Las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada no pueden

hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido ¿Qué
explica esta excepción al derecho 128.

de garantía general de los acreedores? La ley lo establece así como una manera de proteger
al marido, quien no ha intervenido en las obligaciones contraídas por la mujer. Por otro
lado, el marido administra los bienes propios de la mujer y tiene un derecho legal de goce
sobre esos bienes. Si las obligaciones que la mujer contrae en su administración separada
pudieran hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido, se
desvirtuaría la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer y el
derecho legal de goce que tiene sobre esos bienes.

(ii) También se pueden hacer efectivas en los bienes reservados las obligaciones contraídas
por el marido si han cedido en beneficio de la mujer o de la familia común.

(iii) Pueden hacerse efectivas sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la mujer
administra como separada parcialmente de bienes, de acuerdo a los arts. 166 y 167 CC, las
obligaciones personales de la mujer, como las que provienen de un delito o cuasidelito
cometido por la mujer, o aquellas obligaciones anexas a una donación, herencia o legado
deferido a la mujer en los casos del art. 166 CC. Estas obligaciones personales de la mujer
o las anexas a una donación, herencia o legado deferido a la mujer, pueden hacerse
efectivas también sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido.

Cabe preguntar si las obligaciones que contrae la mujer en su administración separada

pueden hacerse efectivas sobre los bienes del marido y los bienes de la sociedad conyugal.
En principio, no. Las obligaciones contraídas por la mujer dentro de su administración
separada solo obligan al marido y a la sociedad conyugal en los casos que señala el art. 161
CC: (i) cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación
contraída por la mujer, por ejemplo, como codeudor solidario o como codeudor
simplemente conjunto (esto, en aplicación de las reglas generales); y (ii) cuando el contrato
celebrado por la mujer cede en provecho del marido, hasta concurrencia del provecho que

127
el marido ha reportado del acto, incluido en este provecho el de la familia común en la parte
en que el marido de Derecho ha debido proveer a las necesidades de esta.

iv) Características.

Pueden mencionarse como características de los bienes reservados, las siguientes:.

129 – Los tiene solo la mujer.

– Existen de pleno Derecho, esto es, por la sola circunstancia de desempeñar la mujer un
empleo o ejercer una industria separada de su marido.

– Su reglamentación es imperativa al estar configurada por normas de orden público, que

no pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes (art. 150 inc. 2º CC).

– Existen única y exclusivamente en el régimen de sociedad conyugal.

v) Requisitos.

Los requisitos copulativos que deben concurrir para que un bien se considere parte del
patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal son los siguientes: (i) Se
requiere que la mujer desempeñe un empleo o ejerza una profesión, industria u oficio. La
única fuente del patrimonio reservado está constituida por el trabajo de la mujer. La
expresión “empleo, profesión, oficio, industria” es amplia o comprensiva de toda actividad
productiva que realice la mujer. La ley no distingue entre una actividad lícita o una
actividad ilícita. Todavía más, el concepto es tan amplio que abarca las indemnizaciones
que la mujer perciba con motivo de un delito o cuasidelito cometido en su contra, en cuanto
suprime o disminuye su capacidad de trabajo. Un ejemplo: la mujer es pintora y con motivo
de un delito civil cometido en su contra pierde un brazo, lo que le impide continuar con su
trabajo; caso en el cual la indemnización o reparación reemplaza la remuneración que la
mujer hubiera obtenido de seguir trabajando.

(ii) Es menester que el trabajo que desempeña la mujer lo realice durante la vigencia de la
sociedad conyugal. El producto del trabajo realizado por la mujer antes del régimen
(cuando estaba soltera) sigue las reglas generales. Así, por ejemplo, si la mujer soltera es
abogada y con el producto de su trabajo compra 100 acciones, un automóvil y un

128
departamento antes del matrimonio, se aplican las reglas generales: las 100 acciones y el
automóvil ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, al ser bienes muebles
aportados al matrimonio, y el departamento al haber propio, porque es un bien raíz aportado
al matrimonio. Otro ejemplo: si la mujer, con el producto de su trabajo que tuvo estando
soltera, compra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, 130.

un automóvil, este no es bien reservado porque no se compró con el producto del trabajo
realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que ingresa al haber absoluto.
Por el contrario, si la mujer, con el producto del trabajo realizado durante la vigencia de la
sociedad conyugal, compra el automóvil una vez disuelta la sociedad conyugal, se
considera bien reservado.

Para que la mujer tenga patrimonio reservado no es necesario que trabaje durante toda la
vigencia del matrimonio, bastando con que en algún momento, durante tal vigencia, lo haya
hecho. Así se desprende del art. 150 inc. 4º CC.

(iii) Es menester que el trabajo de la mujer sea un trabajo separado del marido. A la luz de
la historia fidedigna del establecimiento de la Ley.

Nº 5.521, de 1934, “trabajo separado” es el no realizado en colaboración. Determinar si el

trabajo es o no un trabajo separado es una cuestión de hecho que queda entregada a los
jueces del fondo, sin que sea susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del
recurso de casación en el fondo. No es necesario que el trabajo que ejerce la mujer sea
distinto al del marido. Así, si ambos son abogados, tienen su oficina profesional en el
mismo estudio y cada uno atiende a su propia clientela, el trabajo es un trabajo separado y,
por consiguiente, la mujer tiene patrimonio reservado. Del mismo modo, aunque trabajen
para un mismo empleador, el trabajo de la mujer es un trabajo separado si no se efectúa en
colaboración. Asimismo, la mujer puede ser subordinada del marido y considerarse su
trabajo separado si no se efectúa en colaboración. Pero si la mujer ayuda a su marido en el
trabajo de este en virtud del deber de asistencia y ayuda mutua que existe entre los
cónyuges, estamos en presencia de un trabajo realizado en colaboración y no de un trabajo
separado (por ejemplo, el marido tiene un establecimiento mercantil, la mujer colabora con
él y este le paga una remuneración).

129
(iv) Que se trate de un trabajo remunerado.

vi) Prueba.

La suerte y las ventajas del patrimonio reservado dependen fundamentalmente de la prueba

de dos circunstancias: (i) la facultad de gestión de la mujer derivada de que ejerce o ha
ejercido un empleo, profesión, industria u oficio separado del de su marido; y (ii) el origen
y dominio de los bienes reservados.

131.

La prueba interesa rendirla tanto a la mujer como a los terceros. Interesa a la mujer cuando
desea contratar con un tercero: le interesará acreditar que los bienes respecto de los cuales
está contratando tienen el carácter de bienes reservados. También le interesa a la mujer
acreditar el origen y dominio de sus bienes reservados frente a los acreedores del marido
que pretenden hacer efectiva una deuda social sobre los bienes reservados (debido a la
presunción del carácter social de los bienes que establece el art. 1739 CC).

A los terceros les interesará probar que cuando contrataron con la mujer ella estaba
facultada para hacerlo y les interesará acreditar que los bienes sobre los cuales pretenden
hacer efectivos sus créditos son bienes reservados, porque la mujer responde de las
obligaciones contraídas en su administración separada solamente con los bienes reservados
y con los bienes que administra como separada parcialmente de bienes en virtud de los arts.
166 y 167 CC.

Los incs. 4º y 5º del art. 150 CC señalan que la prueba de la facultad de gestión de la mujer
se realiza acreditando que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesión, industria,
comercio u oficio separado del de su marido.

Comprobada esta circunstancia queda acreditada la facultad de gestión de la mujer y, como

se trata de probar un hecho, puede hacerse por cualquier medio de prueba, incluso por
declaraciones de testigos. La mujer probará su facultad de gestión, por ejemplo, si es
empleada pública, mediante el decreto de nombramiento; si es abogada, mediante su
certificado de título; si tiene un establecimiento profesional, mediante la patente municipal;
y, en general, mediante liquidación de sueldo o contrato de trabajo.

130
La ley protege a los terceros que contratan con la mujer mediante una presunción de
Derecho, que les deja cubiertos de toda reclamación que pudiere formular la mujer, el
marido, sus herederos o cesionarios fundada en la circunstancia de que la mujer actuó fuera
de los términos del art. 150 CC, o sea, que la mujer no tenía facultad de gestión. Ello,
siempre que no se trate de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755 CC y que se haya
acreditado por la mujer mediante instrumentos públicos o privados, de los cuales se deja
constancia en el contrato que celebró la mujer con el tercero, que esta ejerce o ha ejercido
un trabajo, profesión, industria u oficio separado del de su marido.

Esta presunción de Derecho está establecida en el art. 150 inc. 5º CC.

La otra cuestión que es necesario probar es el origen y dominio de los bienes reservados.
Interesa rendir esta prueba no solo a la mujer, sino también a los terceros. El art. 150 inc. 3º
CC dispone que: “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este
efecto podrá servirse de 132.

todos los medios de prueba establecidos por la ley”. Pese a los términos amplios de la
norma citada, hay que relacionarla con el art. 1739 CC, lo que lleva a concluir que si bien la
mujer puede servirse de cualquier medio de prueba, para acreditar el origen y dominio de
los bienes reservados no vale como medio la confesión del marido ni la confesión de la
mujer.

Pese a que la ley se refiere solamente a la prueba que rinde la mujer, también los terceros
tienen interés en acreditar el origen y dominio de los bienes reservados. Les interesa
acreditar que los bienes sobre los cuales ellos pretenden hacer efectivos sus créditos tienen
el carácter de reservados porque las obligaciones que contrae la mujer en su administración
separada solo se hacen efectivas en los bienes reservados y los bienes que la mujer
administra como separada parcialmente de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 CC. Los
terceros pueden acreditar este hecho por cualquier medio de prueba, incluso por
declaraciones de testigos.

vii) Administración.

131
La mujer se considera separada parcialmente de bienes respecto de sus bienes reservados y
administra y dispone de ellos con amplias facultades, con la sola limitación de que, si es
menor de edad, para enajenar o gravar sus bienes raíces reservados requiere autorización
judicial con conocimiento de causa.

Así, la mujer casada menor de edad que tiene patrimonio reservado está en mejor situación
que la mujer casada menor de edad separada totalmente de bienes, ya que a esta última
debe designársele un curador para la administración de sus bienes propios.

La razón por la cual la ley exige autorización judicial con conocimiento de causa para que
la mujer casada menor de edad pueda enajenar o gravar sus bienes raíces reservados radica
en que, de lo contrario, estaría en mejor pie que la mujer soltera menor de edad o la mujer
viuda menor de edad, ya que estas últimas, para enajenar sus bienes raíces o gravarlos,
requieren autorización judicial.

Si la mujer enajena o grava un bien raíz reservado sin autorización judicial, la sanción es la
nulidad relativa, pudiendo entablar la acción rescisoria solamente la mujer, sus herederos o
cesionarios.

Si bien el marido, en esta calidad, no administra los bienes reservados de la mujer, puede
administrarlos en calidad de mandatario de la mujer (si celebran un contrato de mandato); o
de curador de la mujer, si esta se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, o
se encuentra ausente. Si la mujer.

133 está declarada en interdicción por disipación, el marido no puede ser curador de ella
(art. 450 CC).

viii) Destino tras la disolución.

Respecto de la suerte que corren los bienes reservados después de disuelta la sociedad
conyugal, hay que distinguir si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian los
gananciales. El art. 150 incs. 7º y final CC dispone que: “Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entrarán en la participación de los gananciales; a menos
que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. / Si

132
la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777”.

(a) La mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los bienes reservados incrementan la
masa a partir y pasan a ser gananciales, los que se dividirán por mitades entre marido y
mujer/herederos, participando el marido del producto del trabajo de la mujer.

En lo tocante al pasivo, disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de las obligaciones

que la mujer contrajo en su administración separada podrán hacer efectivos sus créditos
sobre todos los bienes de la mujer, es decir, sobre los bienes propios de la mujer y las
recompensas y gananciales que le correspondan, porque una vez disuelta la sociedad
conyugal ya no existe la razón que tuvo en vista la ley para establecer la limitación al
derecho de garantía general de los acreedores.

Los acreedores de las obligaciones que la mujer contrajo durante su administración

separada podrán también hacer efectivos sus créditos sobre los bienes del marido; pero este
goza de un beneficio de emolumento similar al beneficio de emolumento de que goza la
mujer, en cuya virtud el marido solo responde hasta concurrencia del valor de la mitad de
los bienes reservados que existan al momento de disolverse la sociedad conyugal.

El hecho de que el marido responda hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes
reservados que existan al momento de disolverse la sociedad conyugal significa que, si los
bienes incrementan su valor, aumenta la responsabilidad del marido y si, por el contrario,
los bienes bajan de valor, disminuye su responsabilidad, porque responde hasta
concurrencia del valor de la mitad 134.

de los bienes reservados que existan a la disolución de la sociedad conyugal.

Este beneficio de emolumento de que goza el marido se rige por las mismas reglas que el
beneficio de emolumento de que goza la mujer. Para que opere, el marido tendrá que
acreditar que la contribución que se le exige excede el valor de la mitad de los bienes

133
reservados existentes al momento de la disolución de la sociedad conyugal, mediante
inventario, tasación u otros instrumentos auténticos, según establece el art. 1777 CC.

(b) La mujer o sus herederos renuncian los gananciales: los bienes reservados pasan a ser
propios de la mujer y se excluye al marido de toda participación en el producto del trabajo
de ella. La mujer responderá con todos sus bienes de las deudas contraídas en su
administración separada. El marido no responderá de ellas, salvo los casos del art. 161 CC:
cuando se ha obligado como fiador, codeudor solidario o conjuntamente con la mujer, en
cuyo caso resulta obligado por aplicación de las reglas generales que rigen en materia de
obligaciones. Asimismo, el marido resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que
le ha reportado el acto celebrado por la mujer, comprendido en este beneficio el de la
familia común en la parte en que de Derecho haya debido el marido proveer a las
necesidades de la familia común.

g. Disolución de la sociedad conyugal.

La sociedad conyugal tiene su vigencia fijada en la ley: comienza con el matrimonio –sin
que pueda estipularse que comience antes o después (art. 1721.

CC)– y termina cuando concurre alguna de las causales de disolución que señala
taxativamente el art. 1764 CC.

i) Causales.

Las causales de disolución de la sociedad conyugal, en conformidad con el art. 1764 CC,
son las siguientes: (a) Disolución del matrimonio (debe entenderse referida a la muerte real
de uno de los cónyuges).

(b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges.

(c) Sentencia de divorcio o de separación total de bienes. Si la separación es parcial,

continuará la sociedad conyugal con los bienes no comprendidos en ella.

(d) Declaración de nulidad del matrimonio.

134
135 (e) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes (según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 CC).

(a) Muerte real de uno de los cónyuges. Disuelta la sociedad conyugal por la muerte real de
uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge difunto, que será administrada con iguales facultades por todos los
comuneros y se regirá por las reglas generales (por consiguiente, cualquier comunero puede
pedir la partición de las cosas comunes). Esta comunidad se forma respecto de los bienes
que tenían el carácter de sociales.

Tal situación puede producir importantes problemas, sobre todo cuando fallece la mujer y
deja como herederos hijos menores de edad que se encuentran bajo la patria potestad del
padre, porque los acuerdos en una comunidad deben adoptarse por la unanimidad de los
comuneros, gozando cada uno del ius prohibendi, es decir, del derecho a oponerse a los
actos que pretenden realizar los demás.

(b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges. En este caso se aplican las reglas de la
muerte presunta. La sociedad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Si no procede dictarlo, se disuelve en
virtud del decreto que concede la posesión definitiva. Así lo establecen los arts. 84 y 90 inc.
3º CC.

Se plantea el problema de saber si la sociedad conyugal se entiende disuelta una vez que se
concede el decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, o el
día que se fija como día presuntivo de la muerte.

Hay quienes sostienen que la disolución de la sociedad conyugal, dependiendo del caso, se
produce con la dictación de alguno de los mencionados decretos. En nuestro concepto, si
bien es cierto que para que se disuelva la sociedad conyugal es menester que, según el
supuesto, se dicte alguno de dichos decretos, aquella debe entenderse disuelta el día que se
fija como día presuntivo de la muerte. De lo contrario, en el interregno, el desaparecido
estaría adquiriendo bienes que pasarían a ser sociales o bienes propios, y si se entiende
disuelta la sociedad conyugal es porque precisamente el sujeto se considera muerto. Esto es

135
así porque el art. 85 CC establece que el patrimonio en el cual se sucede queda fijado en
relación con el mencionado día.

Aunque el CC no lo explicita (como en el caso de separación total de bienes), si el

desaparecido reaparece antes de la declaración de la muerte presunta, es lógico que la
sociedad conyugal se restituya porque queda sin efecto todo el procedimiento de la muerte
presunta, debiendo cesar, por consiguiente, las consecuencias jurídicas de los señalados
decretos. Naturalmente, cuando en 136.

virtud de la declaración de muerte presunta se disuelve el matrimonio, no se restituye la

sociedad conyugal.

(c) Sentencia de separación judicial o de separación total de bienes.

(d) Declaración de nulidad del matrimonio. Para que la declaración de nulidad del
matrimonio produzca la disolución de la sociedad conyugal se requiere que el matrimonio
tenga el carácter de nulo putativo. Si el matrimonio es simplemente nulo, en virtud del
efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada, ha de
entenderse que jamás hubo sociedad conyugal (solamente existió una comunidad entre
convivientes).

(e) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes (según el

Título XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 CC).

ii) Efectos.

Disuelta la sociedad conyugal, termina esta sociedad de bienes y se forma una comunidad
respecto de los bienes que tenían el carácter de sociales. Esta comunidad se forma entre el
marido y la mujer, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto si
la disolución se produce por muerte natural o presunta de uno de los cónyuges. El CC no
dice expresamente que a la disolución de la sociedad conyugal se forma una comunidad,
pero así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme, porque los
bienes sociales no eran bienes del marido ni de la mujer y el art. 1776 CC establece que la
división de los bienes sociales se sujetará a las reglas establecidas para la partición de los
bienes hereditarios.

136
Por otra parte, con la disolución de la sociedad conyugal termina la administración del
marido y, si la sociedad conyugal estaba siendo administrada extraordinariamente, termina
también esta administración. Como se forma una comunidad, esta se rige por las reglas
generales y será administrada con iguales facultades por todos los comuneros, de manera
que, por ejemplo, si el marido, creyéndose dueño de un bien que era social y que ahora es
común lo enajena, la mujer o sus herederos pueden reivindicar su cuota, ya que, respecto de
la cuota de la mujer, estaríamos frente a una venta o tradición de cosa ajena. Por supuesto,
no hay ningún inconveniente con que el marido siga administrando esta comunidad, pero la
administrará como comunero y mandatario de la mujer o de los herederos de esta. Si la
sociedad conyugal termina por muerte de la mujer y esta deja hijos menores de edad como
herederos, que están sujetos a la patria potestad del marido, el marido administrará esta
comunidad como cónyuge sobreviviente y en su calidad de padre titular de dicha patria
potestad.

137.

Enseguida, disuelta la sociedad conyugal, se fija definitivamente el activo y el pasivo, y

todos los bienes que con posterioridad a la disolución adquiera el hombre o la mujer pasan
a tener el carácter de bienes propios del marido o de la mujer, a menos que los adquieran en
conjunto, en cuyo caso serán comuneros en la proporción en que los hayan adquirido, según
las reglas generales.

Todas las deudas que el marido o la mujer contraigan una vez disuelta la sociedad
conyugal, serán deudas personales del marido o de la mujer, a menos que las contraigan en
común, en cuyo caso serán comuneros en la deuda.

Luego, la disolución de la sociedad conyugal fija también la situación de los frutos. A esto
se refiere el art. 1772 CC. Todos los frutos pendientes y los percibidos después de disuelta
la sociedad conyugal que produzcan los bienes propios de los cónyuges ingresan al
patrimonio del cónyuge respectivo. Y los frutos pendientes al tiempo de la disolución y los
percibidos con posterioridad que produzcan los bienes sociales (que ahora son comunes)
ingresan a la comunidad. A pesar de que la regla del art. 1772 CC está redactada en

137
términos muy amplios, tenemos que entenderla referida solamente a los frutos naturales,
porque los frutos civiles se perciben día a día.

Finalmente, al disolverse la sociedad conyugal se genera el derecho de la mujer de

renunciar a los gananciales si tiene patrimonio reservado.

iii) Liquidación.

La liquidación de la sociedad conyugal es un conjunto de operaciones que tienen por objeto

que los cónyuges retiren sus bienes propios, liquidar las recompensas, determinar si los
cónyuges son acreedores o deudores de la sociedad conyugal, dividir el pasivo y, por
último, dividir los gananciales por mitades entre marido y mujer, o sus herederos.

La liquidación no es obligatoria, ya que los comuneros pueden permanecer en estado de

comunidad todo el tiempo que deseen. Si la mujer renuncia a los gananciales no habrá un
proceso de partición, pero eso no significa que no haya liquidación alguna, porque en tal
caso ella tiene derecho a deducir los bienes propios y a liquidar las recompensas.

Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges habrá dos
comunidades: la comunidad que se forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del difunto respecto de los bienes sociales y la comunidad hereditaria. En este caso, será
necesario liquidar la sociedad conyugal antes de proceder a la partición de la herencia.

El art. 1776 CC señala que la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas
para la partición de los bienes hereditarios. Esto significa que la liquidación la pueden hacer
los comuneros de común acuerdo o la puede hacer un juez partidor, que debe ser un árbitro
al tratarse de una cuestión de arbitraje forzoso, por lo que jamás podría conocer de ella la
justicia ordinaria.

El procedimiento de liquidación comprende las siguientes operaciones: (a) Facción de

inventario y tasación de bienes. Son operaciones de carácter previo. El inventario puede ser
simple o solemne. Es simple cuando lo realizan los comuneros sin sujeción a ninguna
formalidad. Es solemne aquel que se hace previo decreto judicial, ante un ministro de fe y
dos testigos, cumpliendo con las formalidades legales. No se fija plazo, debiendo hacerse
de manera inmediata.

138
De acuerdo al art. 1766 CC, si entre los comuneros hay cónyuge o herederos menores de
edad, o personas que no tienen la administración de sus bienes (están inhabilitadas para
administrarlos), el inventario debe ser solemne y, si se omite, la persona a quien es
imputable esta omisión debe indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del
inventario lo más pronto posible.

En la práctica, es conveniente que el inventario sea solemne, porque el inventario simple es

un instrumento privado que solo se puede hacer valer contra del cónyuge, los herederos y
los acreedores que lo aprobaron y firmaron. En cambio, el inventario solemne es un
instrumento público y, por ello, oponible a toda persona. Así, en lo relativo al beneficio de
emolumentos que puede hacer valer la mujer (en virtud del cual solo responde de las
deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales), si el inventario es simple
solo puede oponerlo a aquellos acreedores que lo aprobaron y firmaron; en cambio, si es
solemne, podrá oponerlo a todos los acreedores.

El inventario debe contener una relación completa de todos los bienes de que la sociedad
usufructuaba o de que era responsable, de acuerdo al art. 1765.

CC. Los bienes de que la sociedad era responsable son los bienes sociales y los bienes de
que la sociedad usufructuaba son los bienes propios de los cónyuges, porque la sociedad se
hace dueña de los frutos que estos producen. También debe comprender los bienes
reservados cuando la mujer no ha renunciado los gananciales, y los frutos de los bienes
sociales y de los bienes propios de los cónyuges producidos después de la disolución.
Además, debe comprender los frutos y adquisiciones de aquellos bienes que la mujer
administraba como separada parcialmente de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 CC.

Una vez efectuado el inventario, corresponde realizar la tasación. Esta puede ser solemne,
pero si los interesados son plenamente capaces pueden tasar.

139 los bienes de común acuerdo. Asimismo, aun habiendo incapaces entre los interesados,
pueden tasar los bienes de común acuerdo en el caso a que se refiere el art. 657 CPC
(siempre que el valor de los bienes lo fijen de común acuerdo y exista un antecedente que
justifique esa apreciación).

139
En relación con las mencionadas operaciones de carácter previo, el art. 1768.

CC sanciona la ocultación o distracción de un bien social por alguno de los cónyuges o sus
herederos. Para que se aplique esta sanción se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos: (i) (ii) Que haya sido de parte del cónyuge o sus herederos.

(iii) Que se haya hecho dolosamente.

Concurriendo estos requisitos, el cónyuge o sus herederos pierden su porción en la cosa y

deben restituirla doblada; pudiendo restituirse su valor si no es posible restituir la cosa. La
ocultación o distracción del bien social debe tener lugar durante la vigencia de la sociedad
conyugal o a su disolución, pero siempre antes de la liquidación. En este supuesto, el
cónyuge o sus herederos cometen un delito civil y, por consiguiente, procede aplicar, en su
caso, la coautoría, si bien para que pueda aplicarse la sanción al coautor es menester que
este sea una persona que tenga un interés en la comunidad. La responsabilidad del coautor
es subsidiaria.

En cuanto al plazo de prescripción para hacer efectiva la sanción, se aplica la regla general
de cuatro años, porque el art. 2332 CC señala que las acciones que se establecen en el
Título XXXV del Libro Cuarto prescriben en tal plazo, que se suspende e interrumpe de
acuerdo a las reglas generales.

(b) Formación del acervo común o bruto. Este acervo comprende todos los bienes de que la
sociedad es responsable y todos los bienes de que la sociedad usufructuaba y que estén
relacionados con el inventario. O sea, comprende los bienes sociales, los bienes propios de
los cónyuges, los bienes reservados de la mujer o sus herederos –si no renuncian a los
gananciales–, los frutos de los bienes reservados, los frutos de los bienes propios de los
cónyuges, los frutos de los bienes sociales devengados después de la disolución de la
sociedad conyugal y los frutos y adquisiciones de los bienes que la mujer administraba
separada parcialmente de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 CC.

(c) Formación del acervo líquido o partible. Para configurar este acervo, es necesario que
los cónyuges deduzcan sus bienes propios, que se liquiden las.

140
Que haya habido ocultación o distracción de un bien social (silenciar, esconder, negar la
existencia de un bien).

140.

recompensas y que se determine si los cónyuges son acreedores o deudores de la sociedad

conyugal.

En relación con la determinación del acervo líquido, el art. 1770 CC se refiere a la

deducción de los bienes propios de los cónyuges.

Los cónyuges pueden proceder a deducir sus bienes propios tan pronto se hayan terminado
el inventario y la tasación. El pago del resto del haber debe hacerse dentro del plazo de un
año contado desde que se termina el inventario y la tasación, pero el juez, a petición de los
interesados y con conocimiento de causa, puede ampliar este plazo.

Los cónyuges reciben sus bienes en el estado en que se encuentren, con los frutos
pendientes y percibidos desde la terminación de la sociedad conyugal, y aprovechándose
aquellos de los aumentos de valor que los bienes hayan experimentado y perjudicándose
con los detrimentos que los bienes propios hubieran sufrido, a menos que el menoscabo del
bien se deba a dolo o culpa grave del otro cónyuge. El retiro de los bienes propios por cada
cónyuge no conlleva enajenación porque el cónyuge los retira como dueño.

Enseguida, se liquidan las recompensas. Hecho esto, puede ocurrir que los cónyuges sean
acreedores de la sociedad o deudores de la misma (art. 1773.

CC). Si los cónyuges resultan acreedores de la sociedad, se pagan de sus recompensas y

deben hacerlas efectivas en el siguiente orden: dinero de la sociedad, bienes muebles de la
sociedad y, por último, inmuebles.

Los cónyuges se pagan de las recompensas a título de acreedores, habiendo pago y

adjudicación. Hay pago, porque los cónyuges son acreedores de la sociedad conyugal, y
hay adjudicación porque los cónyuges tienen la calidad de comuneros respecto de los
bienes sociales.

141
Tratándose de las recompensas, la mujer goza de las siguientes prerrogativas: – Hace sus
deducciones antes que el marido.

– Se paga de las recompensas primero que el marido.

– Si los bienes de la sociedad son insuficientes, la mujer puede hacer efectivas las
recompensas sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo y, si no hay
acuerdo, elige el juez. Cuando la mujer se paga de las recompensas con un bien propio del
marido hay dación en pago, porque se está pagando con una cosa distinta de la debida.

– Goza de un crédito privilegiado de 4ª clase para hacer efectiva la responsabilidad del

marido por la administración que ha hecho de sus.

141 bienes propios y por sus gananciales (art. 2481 Nº 4 CC). En cuanto al alcance del
privilegio de la mujer, no solo comprendería los créditos que la mujer tiene en contra del
marido, sino también los créditos que tiene por concepto de recompensas y de gananciales.

Si liquidadas las recompensas los cónyuges resultan deudores de la sociedad conyugal, se

acumula imaginariamente al acervo todo aquello que los cónyuges deban a la sociedad
conyugal por concepto de recompensas (art. 1769 CC), y se le imputa a su mitad de
gananciales. Por ejemplo: el acervo es de 100 y el marido debe 20, lo que suma 120,
correspondiendo a cada uno 60, con lo que la mujer recibirá 60 y el marido 40. Si el acervo
es de 20 y el marido debe 100, lo que suma 120, la mujer recibirá 20 y el marido le quedará
debiendo 40.

(d) División del pasivo. Por otra parte, debe procederse a deducir o descontar el pasivo,
estando obligado el partidor a formar una hijuela pagadera de deudas, so pena de responder
de todo perjuicio.

Lo que se reparte entre marido y mujer en partes iguales por concepto de gananciales es lo
que queda después de pagadas las deudas sociales. Esta distribución por mitades admite
ciertas excepciones: (i) el cónyuge que dolosamente ha ocultado o distraído un bien social,
o sus herederos, pierde su porción en la cosa y debe restituirla doblada (ya mencionada); y
(ii) en las capitulaciones matrimoniales los cónyuges pueden pactar una división de los
gananciales distinta a la división por mitades.

142
Puede ocurrir que en la liquidación del pasivo, que antecede a la liquidación de la sociedad
conyugal, los cónyuges se limiten a deducir contablemente el pasivo, a formar una hijuela
pagadera de deudas, pero no a pagar las deudas sociales, en cuyo caso se aplican las reglas
de los arts. 1777 y ss. CC.

En lo tocante a la división del pasivo, después de disuelta la sociedad conyugal, es menester

distinguir, al igual que durante la vigencia de la sociedad conyugal, el problema de la
obligación a la deuda y el problema de la contribución a la deuda.

– Problema de la obligación a la deuda. Los acreedores pueden dirigirse en contra del

marido porque es este quien contrajo la obligación y, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, frente a terceros, solo existe el marido. También pueden dirigirse por el total de
la deuda en contra de la mujer, pero ella o sus herederos pueden esgrimir el beneficio de
emolumento, que es la facultad de que gozan para limitar su responsabilidad por las deudas
sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

142.

– Problema de la contribución a la deuda. Las deudas sociales se dividen por iguales partes
entre marido y mujer, de tal manera que, en virtud del art. 1778 CC, si bien el marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad, dispone de una acción contra la mujer
para el reintegro de la mitad de tales deudas. Esta regla se excepciona cuando la mujer o sus
herederos están en condición de oponer el beneficio de emolumento (se opone en este caso
al marido), lo que ocurre en dos situaciones: (i) cuando la contribución exigida excede su
mitad de gananciales; y (ii) cuando ya se ha invertido su mitad de gananciales en el pago de
deudas sociales. Para que opere el beneficio de emolumento, la mujer o sus herederos
deben acreditar el exceso de contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales
mediante inventario, tasación u otros documentos auténticos (art. 1777 CC).

El art. 1779 CC se pone en el caso de que a uno de los cónyuges se le adjudique una finca
gravada con hipoteca o una cosa dada en prenda y se vea en la necesidad de pagar la
totalidad de la deuda (porque las acciones prendaria e hipotecaria son reales e indivisibles).
En este caso, el cónyuge que paga una deuda social tiene opción para que el otro le
reintegre la mitad; y, si paga una deuda personal del otro cónyuge, tiene derecho a que este

143
le reintegre el total de lo pagado, subrogándose por el solo ministerio de la ley en los
derechos del acreedor a quien paga.

El art. 1780 CC señala que lo ya mencionado respecto del marido y la mujer se aplica de la
misma manera a los herederos del marido y de la mujer.

iv) Renuncia a los gananciales.

La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales. La renuncia a los gananciales
tiene las siguientes notas distintivas: – La mujer puede renunciar en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Puede renunciar también en la
escritura pública en que los cónyuges sustituyen el régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes, o de participación en los gananciales, porque el art. 1723 CC
señala que en esta escritura puede celebrarse cualquier pacto lícito entre cónyuges
separados de bienes.

Por su parte, la mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales una vez disuelta
la sociedad conyugal, mientras no haya entrado a su poder parte alguna del haber social a
título de gananciales (art. 1782 inc. 1º CC).

143.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no puede renunciar a los gananciales,

porque la ley no acepta que el marido influya en la mujer para que ella renuncie a los
gananciales en detrimento de sus intereses propios.

– La renuncia que se efectúa en las capitulaciones matrimoniales debe ser solemne, estando
sujeta a las mismas solemnidades exigidas para estas convenciones, consistentes en la
suscripción de una escritura pública y su posterior inscripción dentro del plazo de treinta
días.

Si la renuncia se efectúa una vez disuelta la sociedad conyugal, es consensual, pero rigen a
su respecto las limitaciones a la prueba testimonial y, por consiguiente, debería constar por
escrito.

144
– En cuanto a la capacidad, si la mujer renuncia en las capitulaciones matrimoniales y es
menor de edad, requiere del consentimiento de la persona o personas cuyo consentimiento
haya sido necesario para el matrimonio y autorización judicial. Si la mujer está declarada
en interdicción requiere, para renunciar a los gananciales, autorización de su curador y
autorización judicial. También se ha señalado que si la mujer declarada en interdicción por
disipación es menor de edad, necesitaría la autorización de la persona o personas cuyo
consentimiento haya sido necesario para el matrimonio.

En cuanto a la renuncia a los gananciales que se hace después de disuelta la sociedad

conyugal, la mujer y sus herederos mayores de edad pueden renunciar libremente, pero la
mujer menor de edad o sus herederos menores de edad, para renunciar a los gananciales,
requieren autorización judicial (art. 1781 CC). La ley habla de “aprobación” pero debe
entenderse “autorización”, porque la autorización es anterior o coetánea al acto y la
aprobación es posterior.

Si la mujer está declarada en interdicción por demencia, podrá renunciar a los gananciales
representada por su curador, y si está declarada en interdicción por disipación podrá
renunciar a los gananciales representada o autorizada por su curador. En este caso la ley no
exige autorización judicial.

– Como acto jurídico, la renuncia a los gananciales es unilateral, porque para nacer requiere
de la voluntad de una sola parte. Si quienes renuncian son los herederos estaremos frente a
un acto unilateral complejo, porque la parte está integrada por varias voluntades que actúan
en pos de un mismo interés.

144.

– La renuncia de los gananciales debe ser pura y simple. La renuncia que hace la mujer
debe ser total, es decir, no puede aceptar parte de los gananciales y renunciar en parte a
ellos; pero los herederos de la mujer pueden aceptar unos los gananciales y otros renunciar
a los gananciales, en cuyo caso la porción de aquellos que renuncian acrece a la porción del
marido, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1785 CC.

145
– La renuncia a los gananciales no es rescindible, salvo en los siguientes casos: (1) cuando
se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o dolo,
que puede ejercer el marido o un tercero.

En este caso basta con que el dolo sea determinante, porque, como se trata de un acto
jurídico unilateral, no hay partes y, por consiguiente, no es menester que sea obra de una de
las partes; (2) cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales,
como si el marido omite en el inventario la relación de ciertos bienes intangibles que
forman parte del establecimiento mercantil y de ello resulta que el pasivo es superior al
activo; (3) cuando haya mediado fuerza, según las reglas generales; y (4) cuando la mujer o
sus herederos menores de edad renuncian sin sujeción a las formalidades habilitantes, o
cuando la mujer declarada en interdicción o los herederos declarados en interdicción
renuncian sin sujeción a las formalidades habilitantes que la ley establece.

La acción rescisoria la puede entablar la mujer, sus herederos o cesionarios dentro del plazo
de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal (art. 1782 CC).

– La renuncia a los gananciales es irrevocable.

Por su parte, los efectos que tiene la renuncia a los gananciales son los siguientes: – Si la
renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en virtud del art. 1753 CC, la mujer
no recobra los frutos de sus bienes propios, los que se entienden entregados al marido para
soportar las cargas del matrimonio.

– Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de la

mujer (art. 1783 CC). Consecuencia de ello es que a la disolución de la sociedad conyugal
no será necesario efectuar una partición de bienes, pero ello no significa que no debe
hacerse liquidación alguna, porque la mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios y a
que se liquiden las recompensas e indemnizaciones que se le deben (art. 1784 CC).

145 – La mujer queda libre de responsabilidad por las deudas sociales.

146
– El efecto más importante respecto de la mujer o sus herederos es que conservan para sí
los bienes reservados y excluyen al marido de toda participación en el producto de su
trabajo.

¿Puede el marido renunciar a los gananciales? No hay un precepto que lo prohíba, y el art.
1721 CC habla de renuncia a los gananciales sin distinguir.

Por ende, el marido sí puede renunciar a los gananciales, pero esta renuncia no puede
producir los mismos efectos que la renuncia que efectúa la mujer o sus herederos, porque
este es un beneficio que la ley otorga a aquella y a estos.

Así, si bien el marido puede renunciar a los gananciales, no queda exento de cumplir las
obligaciones sociales que han tenido su origen en la administración que él ha hecho de la
sociedad conyugal. Como esta renuncia sería un acto de mera liberalidad del marido, su
naturaleza jurídica sería la de donación revocable, que produce el efecto de identificar los
bienes sociales con los bienes de la mujer.

Por su parte, si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, se entiende que lo hacen
con beneficio de inventario, es decir, responden de las deudas sociales hasta concurrencia
de su mitad de gananciales (art. 1767 CC).

h. Derechos y beneficios de la mujer casada en sociedad conyugal.

La ley otorga a la mujer una serie de derechos y beneficios frente a la administración del
marido de los bienes sociales, a saber: – La mujer tiene derecho a pedir la separación
judicial de bienes. Este derecho se estudia en detalle en el apartado siguiente.

– La mujer goza del beneficio de emolumento. Nos remitimos respecto de este punto al
tratamiento en detalle que efectuamos sobre tal institución.

– La mujer puede renunciar a los gananciales. Nos remitimos respecto de este punto al
tratamiento en detalle que efectuamos sobre el particular.

– La mujer es titular del patrimonio reservado. Nos remitimos respecto de este punto al
tratamiento en detalle que efectuamos sobre tal institución.

147
– La mujer se paga antes que el marido de las recompensas, puede hacer efectivo este
crédito sobre los bienes del marido y goza de un crédito privilegiado de 4ª clase para hacer
efectiva la responsabilidad del ma146.

rido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas.

Nos remitimos respecto de este punto al tratamiento en detalle que efectuamos sobre el
particular.

– La mujer, durante la vigencia de la sociedad conyugal, puede solicitar la declaración de

nulidad absoluta de actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante tal
vigencia. El marido responde con todo su patrimonio de las deudas sociales y la mujer es
uno de sus acreedores. Si bien es cierto que el derecho de dominio de la mujer sobre los
bienes sociales es un derecho eventual, en su primera etapa es un crédito que la mujer tiene
sobre toda la universalidad jurídica constitutiva del patrimonio y, en virtud de ese derecho
de crédito, se entiende que tiene interés actual para solicitar, llegado el caso, la declaración
de nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Además, cabe considerar que, siendo la nulidad
absoluta de orden público, a la ley interesa que el mayor número de personas pueda
solicitar su declaración.

C. Separación de bienes.

La separación de bienes puede tener su origen en la ley (legal), en una sentencia judicial
(judicial) o en un pacto (convencional). Es legal cuando existe por el solo ministerio de la
ley por concurrir los requisitos que ella establece. Es judicial cuando emana de una
sentencia judicial dictada a petición de la mujer por concurrir una causa legal. Es
convencional cuando emana de un pacto entre los esposos o entre los cónyuges.

La separación de bienes, en cuanto a su extensión, puede ser total o parcial.

La separación judicial de bienes es siempre total; en cambio, la separación legal y la

convencional pueden ser totales o parciales.

148
Por ejemplo, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal existe por el
solo ministerio de la ley, por el hecho de ejercer la mujer un trabajo, profesión, industria u
oficio separado del de su marido, siendo este un caso de separación legal parcial.

a. Separación judicial de bienes.

La separación judicial de bienes es la que existe en virtud de una sentencia judicial que la
decreta a petición de la mujer por concurrir una causa legal. La separación judicial de
bienes se produce gracias a una sentencia judicial que sustituye el régimen de sociedad
conyuga por el de separación total de bienes, siempre que concurra una causa legal. Las
causales que autorizan a la mujer para pedir la separación judicial de bienes están señaladas
taxativamente por la ley.

El derecho a pedir la separación judicial de bienes corresponde única y exclusivamente a la

mujer. No lo dice el CC, pero todas sus disposiciones parten del supuesto de que quien
solicita la separación judicial de bienes es la mujer, lo que revela que es un derecho que la
ley le confiere para defenderse de la mala administración que el marido haya hecho de la
sociedad conyugal.

Conforme al art. 153 CC, aquel derecho es personalísimo, intransferible e intransmisible.

Asimismo, es imprescriptible.

Se plantea el problema de si la mujer puede renunciar al derecho a pedir la separación

judicial de bienes durante el matrimonio o después de celebradas las capitulaciones
matrimoniales que se pactan antes del matrimonio. En nuestra opinión, este derecho es
irrenunciable. Si la ley se refiere solamente a la renuncia que la mujer hace en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio es porque en esta
oportunidad, normalmente, la mujer renuncia a este derecho. Además, no podría
renunciarse con posterioridad porque entre las causales de separación judicial de bienes está
la administración fraudulenta del marido y si la mujer pudiera renunciar a aquel derecho
estaría condonando el dolo futuro.

La mujer solo puede pedir la separación judicial de bienes cuando concurre una causa legal
de los arts. 155 o 1762 CC, o 19 Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de

149
Pensiones Alimenticias. Estas causas son las siguientes: – La mujer puede pedir la
separación judicial de bienes si el marido, por su culpa, deja de cumplir las obligaciones
que contemplan los arts. 132 a 134 CC, que establecen los derechos-deberes personales
entre los cónyuges.

– La mujer puede pedir dicha separación si concurre alguna causal de separación judicial
matrimonial regulada en la LMC.

– En caso de ausencia injustificada del marido, la mujer puede pedir la separación judicial
de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido.

– También la mujer puede pedir la separación judicial de bienes si los cónyuges se

encuentran separados de hecho por más de un año.

– Asimismo, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes por administración

fraudulenta del marido, por insolvencia del marido o 148.

cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado a consecuencia de

especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o existe riesgo
inminente de ello. Si los negocios del marido se encuentran en mal estado por otra causal,
la mujer no puede pedir la separación judicial de bienes.

La insolvencia es un estado de hecho que consiste en la imposibilidad en que el marido se

encuentra de hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, siendo una verdadera
cesación de pagos. Se suele decir que un sujeto está en insolvencia cuando su pasivo es
superior a su activo, pero, en verdad, un sujeto puede tener un pasivo superior al activo y no
obstante ello no estar en insolvencia al no ser sus obligaciones actualmente exigibles.

Considerando que la determinación de si los negocios del marido se encuentran en mal

estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada es una cuestión de hecho, ella queda entregada a los jueces del fondo, sin que
pueda ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, a
menos que se infrinjan las leyes reguladoras de la prueba.

150
Para que proceda la separación de bienes por insolvencia del marido no se requiere que el
marido se encuentre en insolvencia por su culpa, procediendo incluso cuando el marido se
encuentra en insolvencia por caso fortuito o fuerza mayor.

El mal estado de los negocios del marido puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
excepto por la confesión de partes. Esto es así atendida la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, ya que la disposición tiene su origen en los planteamientos de
Pothier, quien estimaba que en el caso de insolvencia no podía probarse este estado por
confesión del marido. La ley buscó evitar que marido y mujer simulen un juicio de
separación de bienes por la vía de que, llamado el marido a absolver posiciones, acepte que
es efectivo que sus negocios se encuentran en mal estado, tras lo cual habría una separación
de mutuo acuerdo de los cónyuges. En todo caso, hoy la cuestión no tiene importancia
porque los cónyuges pueden, durante la vigencia del matrimonio, siempre que sean
mayores de edad, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de
bienes.

El marido puede enervar la acción de la mujer prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final CC). Los intereses de la mujer
que deben ser caucionados por.

149 el marido están representados por los que ella tiene en sus bienes propios que
administra el marido, en las recompensas que la sociedad conyugal debe a la mujer y en la
mitad de gananciales que le corresponden.

– La última causal de separación judicial de bienes que contempla el art. 155 CC es la

administración fraudulenta del marido, que se presenta cuando el marido administra con
dolo o culpa grave los bienes sociales o los bienes propios de la mujer. En este caso, la
causal puede acreditarse mediante confesión del marido.

– Otra causal de separación judicial de bienes se contempla en el art. 1762.

CC, ubicado en el Párrafo 4º del Título XXII del Libro Cuarto, que trata acerca de la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Si la mujer no quiere tomar para sí
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección del

151
curador del marido, puede pedir separación judicial de bienes. No obstante los términos
amplios con que está redactada la norma, es menester entender tal derecho de la mujer con
dos limitaciones: (i) la mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos
en que proceda la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, a menos que la
administración extraordinaria tenga su origen en la menor edad del marido. El art. 1762.

CC hay que entenderlo referido al art. 1758 CC, disposición especial que se refiere solo a la
interdicción y a la ausencia del marido; y (ii) la mujer puede pedir la separación judicial de
bienes a menos que ella sea menor de edad, porque la mujer menor de edad separada
totalmente de bienes debe sujetarse, en cuanto a la dirección de sus bienes propios, a un
curador. No se justifica que la mujer no quiera someterse a la dirección del curador del
marido cuando, para la administración de sus bienes propios, debe nombrársele un curador.

– Luego, de acuerdo al art. 19 Ley Nº 14.908, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la
separación judicial de bienes si el otro, obligado al pago de una pensión alimenticia a favor
del cónyuge o de los hijos comunes, hubiera sido apremiado por dos veces por el no pago
de dicha pensión. Para que proceda esta causal es menester que el cónyuge alimentante: (i)
haya sido condenado judicialmente a prestar alimentos al otro cónyuge o a los hijos
comunes; y (ii) haya sido apremiado por dos veces por no pago de la pensión. Los apremios
pueden consistir en multa o en arresto hasta por quince días, sin que sea necesario que los
apremios sean consecutivos.

– En fin, cuando los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales, tanto el marido como la mujer pueden pedir la 150.

separación judicial de bienes. El marido podrá pedirla basado en cualquiera de las causales
que señala el art. 158 CC y por la causal señalada en el art. 19 Ley Nº 14.908, pero no por
la causal que establece el art. 1762 CC. Esta situación es curiosa porque en el régimen de
participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges se mantienen separados y
mal puede el juez decretar una separación que ya existe. En verdad, lo que ocurre en este
caso es que se liquida en forma anticipada el crédito de participación en los gananciales.

152
El juicio de separación judicial de bienes se tramita con arreglo al procedimiento ordinario
de la LTF. Si la mujer es menor de edad, debe pedir la separación judicial de bienes
autorizada por un curador, según establece el art. 154 CC.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de la sentencia que decreta la separación judicial de
bienes, cabe señalar que son única y exclusivamente de carácter patrimonial, y que se
producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, sin que se retrotraigan a la fecha de la
notificación de la demanda. Por consiguiente, la sentencia no es declarativa, sino
constitutiva.

Debido al peligro de que en la secuela del juicio el marido dilapide los bienes, el art. 156
CC señala que “[d]emandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer,
tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta
mientras dure el juicio”.

La sentencia que decreta la separación judicial de bienes debe subinscribirse al margen de

la inscripción matrimonial, de acuerdo al art. 4º Nº 4 LRC. Sin este requisito, no puede
hacerse valer en juicio, o sea, es inoponible.

Ejecutoriada la sentencia que decreta la separación judicial de bienes, se disuelve la

sociedad conyugal y los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación total
de bienes. Debe procederse, por consiguiente, a la liquidación de la sociedad conyugal y la
mujer recobrará la administración de sus bienes propios, pudiendo gestionarlos con amplias
facultades, no solo de administración sino de disposición.

La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contraídas con todos sus bienes.
El marido no responde salvo en los casos del art. 161 CC, esto es, cuando se ha obligado
como fiador, codeudor solidario o en conjunto con la mujer, en cuyo caso resulta obligado
por aplicación de las reglas generales que rigen en materia de obligaciones. Además, el
marido resulta obligado, por aplicación del principio en virtud del cual nadie puede
enriquecerse sin causa, hasta concurrencia del provecho que hubiere reportado del contrato.

151 celebrado por la mujer, comprendido en este beneficio el de la familia común en la

parte en que de Derecho haya debido proveer a las necesidades de esta.

153
Decretada la separación judicial de bienes, esta es irrevocable, sin que los cónyuges puedan
volver al régimen de sociedad conyugal, de conformidad con el art. 165 CC.

b. Separación legal de bienes.

La separación legal de bienes se produce al concurrir los requisitos que la ley establece.
Puede ser, a diferencia de la separación judicial de bienes, total o parcial.

(c.1) Separación legal total de bienes: existe en el caso que contempla el art. 135 inc. 2º CC,
que establece que quienes hayan contraído matrimonio en país extranjero se miran en Chile
como separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio en el Registro Civil de la 1ª
sección de la comuna de Santiago –Recoleta– y pacten en este acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejando constancia de este pacto en la
inscripción del matrimonio.

Se trata del único caso en que la sociedad conyugal se pacta.

(c.2) Separación legal parcial de bienes: existe en el caso del patrimonio reservado de la
mujer casada en sociedad conyugal y en la hipótesis del art. 166 CC.

La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal que ejerce un trabajo, profesión,
industria, oficio o comercio, en forma separada de su marido, se mira de pleno Derecho
como separada de bienes respecto de los bienes que lo componen; existiendo para los
demás la sociedad conyugal.

El segundo caso de separación legal parcial de bienes está contemplado en el art. 166 CC,
que se verifica cuando a la mujer casada en sociedad conyugal se hace una donación o se le
deja una herencia o legado, con la condición precisa de que las cosas donadas, heredadas o
legadas no sean administradas por el marido. La ley, interpretando la voluntad del autor de
la liberalidad, entiende que respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas la mujer se
considera separada legal y parcialmente de bienes.

Para que se aplique el art. 166 CC se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
(i) Que a la mujer se le efectúe una donación o se le deje una herencia o legado.

152.

154
(ii) Que la liberalidad se haga sujeta a la condición precisa de que en las cosas donadas,
heredadas o legadas no tenga la administración el marido.

(iii) Que la mujer esté casada bajo el régimen de sociedad conyugal, porque si la mujer está
separada totalmente de bienes, administra libremente todos sus bienes.

(iv) Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

En cuanto a los efectos, cabe señalar que, con respecto a las cosas donadas, heredadas o
legadas se aplican las disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163 CC, pero, disuelta
la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada podrán perseguirse en todos sus bienes.

O sea, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada durante la

vigencia de la sociedad conyugal solo pueden perseguirse sobre los bienes reservados y
sobre los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes en virtud de
los arts. 166 y 167 CC. Pero, una vez disuelta la sociedad conyugal, desaparece la razón
que tuvo en vista el legislador para establecer la limitación al derecho de garantía general
que, como vimos al tratar el patrimonio reservado, tiene por objeto proteger al marido que
no ha intervenido en la celebración de los respectivos actos; motivo por el cual las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán hacerse
efectivas en todos sus bienes, vale decir, en los propios de la mujer que administraba el
marido, en lo que reciba por concepto de recompensas y en su mitad de gananciales.

El marido no resulta obligado ni tampoco la sociedad conyugal, sino en los casos previstos
en el art. 161 CC. Así, primero, cuando el marido accede como fiador, codeudor solidario o
se obliga conjuntamente con la mujer. En segundo lugar, el marido resulta obligado hasta
concurrencia del beneficio que le reporta el contrato celebrado por la mujer, comprendido
en este beneficio el de la familia común en la parte en que de Derecho el marido haya
debido proveer a las necesidades de dicha familia. De este modo, no resulta obligado como
marido, sino que, en el primer caso, por aplicación de las reglas generales relativas a las
obligaciones y, en el segundo caso, en virtud del principio según el cual nadie puede
enriquecerse a costa ajena sin una causa que lo justifique.

155
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud del señalado artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común, lo que también es aplicación del principio según
el cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena.

153.

Por último, cabe señalar que pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra
y todo lo que con ellos adquiera, pero, disuelta la sociedad conyugal, se aplicarán a dichos
frutos y adquisiciones las reglas del art. 150.

CC. Esto significa que si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los frutos de las
cosas donadas, heredadas o legadas, y las cosas que la mujer haya adquirido con estos
frutos, incrementan los gananciales, que se dividen por iguales partes entre marido y mujer.
La regla se aplica única y exclusivamente a los frutos y adquisiciones, pues las cosas
heredadas, legadas o donadas siempre van a pertenecer a la mujer.

c. Separación convencional de bienes.

La separación convencional de bienes se produce por un pacto entre los esposos o entre los
cónyuges; pudiendo ser parcial o total.

La separación convencional parcial de bienes solo puede pactarse en las capitulaciones

matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, si bien son de escasa ocurrencia
práctica.

En las convenciones matrimoniales que se pactan antes del matrimonio, los esposos pueden
acordar que la mujer administre separadamente parte de sus bienes propios, respecto de los
cuales se va a considerar separada parcialmente de bienes. Estos bienes tienen que
individualizarse en las capitulaciones matrimoniales, según dispone el art. 167,
debiéndoseles aplicar las reglas del art. 166, ambos del CC.

También habrá separación convencional parcial de bienes cuando la mujer, en las

capitulaciones matrimoniales, se reserva el derecho a percibir una cantidad de dinero o
pensión periódica, respecto de la cual se considera separada parcialmente de bienes.

156
La separación total de bienes pueden pactarla los esposos en las capitulaciones
matrimoniales que celebran en el acto del matrimonio. Sabemos ya que en este caso pueden
pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, debiendo subinscribirse
el pacto al margen de la inscripción matrimonial.

Durante la vigencia del matrimonio, en virtud del art. 1723 CC, los cónyuges pueden
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, siempre que
sean mayores de edad. Este pacto debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse al
margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de treinta días contados desde el
otorgamiento de la escritura; 154.

produciendo efectos entre las partes y respecto de terceros solo desde la fecha de la
subinscripción. La sociedad conyugal se disolverá una vez que se efectúe la subinscripción.
Sin embargo, por razones de economía, tiempo y dinero, la ley permite a los cónyuges
liquidar en dicha escritura la sociedad conyugal, así como la celebración de cualquier pacto
lícito entre los cónyuges.

Los pactos que se celebran en las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, en el
acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio no son susceptibles de condición,
plazo o modo alguno y una vez efectuados no pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo
de los cónyuges. Esto significa que si los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio,
sustituyen el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, no puede
haber otra mutación del régimen matrimonial al no poder quedar este pacto sin efecto por
mutuo acuerdo de los cónyuges, produciendo sus consecuencias desde la fecha de la
subinscripción de la escritura. Además, no puede afectar los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.

D. Participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales pretende superar los inconvenientes y aunar

las ventajas de los regímenes de separación total de bienes y de comunidad. Al régimen de
participación en los gananciales se atribuyen los aspectos positivos que se mencionan a
continuación.

157
En primer término, respeta el principio no discriminación consagrado por la CPR al
posibilitar una administración igualitaria.

Luego, se dice que es un régimen simple porque durante su vigencia los patrimonios de los
cónyuges permanecen separados y cada uno administra, goza y dispone libremente de lo
suyo.

Enseguida, se aduce que es un régimen flexible porque se adapta a cualquier situación que
pueda presentarse en la práctica y afectar a los cónyuges. Así, por ejemplo, en el régimen
de participación en los gananciales se elimina el inconveniente de la separación total de
bienes consistente en que, si uno de los cónyuges no ejerce un trabajo remunerado, queda
indefenso pues no percibe nada a su término; y, asimismo, la discriminación contra la mujer
presente en la sociedad conyugal, en que el marido administra el haber social y los bienes
propios de aquella.

El origen remoto del régimen de participación en los gananciales parece encontrarse en el

Derecho consuetudinario de Hungría, país en que habría regido hasta 1953, año en que
entra en vigencia una ley que lo sustituye por un régimen de comunidad. Se dice también
que su origen estaría en una ley francesa de 1907, que establece la institución de los bienes
reservados de la mujer casada, a la que denomina “régimen de bienes reservados
generalizados”.

El régimen de participación en los gananciales admite diversas modalidades en su

aplicación. En primer término, atendiendo a los bienes en los cuales los cónyuges
participan, el régimen se clasifica, al igual que los regímenes de comunidad, en universal o
restringido, pudiendo este último ser un régimen de participación restringida de bienes
muebles y ganancias o solamente un régimen de participación restringida de gananciales y
adquisiciones.

Considerando la forma que asume la participación, el régimen admite dos modalidades:

comunidad diferida y crediticia.

El régimen de participación en su modalidad de comunidad diferida se caracteriza porque

durante la vigencia del matrimonio o del régimen, los patrimonios de los cónyuges

158
permanecen separados, de manera que cada uno administra, goza y dispone libremente de
lo suyo, pero al término del régimen o a la disolución del matrimonio se forma una
comunidad o una copropiedad. En consecuencia, los cónyuges son titulares de un derecho
real sobre los respectivos bienes.

Conforme a la modalidad crediticia, durante la vigencia del matrimonio, los patrimonios de

los cónyuges permanecen separados, de modo que cada uno administra, goza y dispone
libremente de los suyo; siendo del caso que, al término del régimen o a la disolución del
matrimonio, los patrimonios de los cónyuges continúan separados y la participación se
traduce en el nacimiento de un derecho de crédito en favor del cónyuge que ha obtenido
menos gananciales. En consecuencia, en esta modalidad los cónyuges son titulares de un
derecho personal.

Indudablemente, ser titular de un derecho personal representa una situación mucho más
débil que ser titular de un derecho real. Así, las distintas legislaciones deben optar entre
proteger mayormente a los cónyuges o a los acreedores. En la modalidad de comunidad
diferida se protege mayormente a los cónyuges, pues son titulares de un derecho real;
mientras que en la modalidad crediticia se protege mayormente a los acreedores.

a. Características.

El régimen de participación en los gananciales, en nuestro ordenamiento jurídico, presenta

las siguientes características:

– Es un régimen regulado por la ley en normas imperativas, que, en cuanto tales, no

pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.

– Es un régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación de bienes.

– Es un régimen subsidiario al ser la sociedad conyugal el régimen legal de matrimonio.

– Es un régimen convencional, ya que solo puede existir en virtud de un pacto expreso

entre los esposos o entre los cónyuges. El régimen de participación en los gananciales
puede pactarse por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio o en las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio. De tales

159
convenciones debe dejarse constancia en la inscripción matrimonial. En virtud de lo
dispuesto por el art. 1792-1, en relación con el art. 1723, ambos del CC, durante la vigencia
del matrimonio los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el régimen de participación en los gananciales, pueden sustituir el régimen de
separación total de bienes por el régimen de participación en los gananciales y pueden
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el régimen de separación total
de bienes.

– Es un régimen mutable cuando se pacta en las capitulaciones matrimoniales que se

celebran antes del matrimonio o en el acto de su celebración. Si se pacta durante la vigencia
del matrimonio es inmutable.

– Es un régimen de participación restringida a ganancias y adquisiciones.

En general, solo se consideran gananciales los bienes raíces y muebles adquiridos a título
oneroso durante la vigencia del matrimonio.

– Es un régimen de participación en los gananciales en modalidad crediticia. Durante el

matrimonio los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, y asimismo al término
del régimen o a la disolución del matrimonio, traduciéndose la participación en el
nacimiento de un crédito de participación en favor del cónyuge que ha obtenido menos
gananciales.

En principio, los gananciales se dividen por iguales partes entre marido y mujer o entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

– Las personas del mismo sexo que contraigan matrimonio pueden sujetarse al régimen de
participación en los gananciales optando por él en las capitulaciones matrimoniales o
sustituyendo el régimen de separación total de bienes durante la vigencia del matrimonio,
según dispone el nuevo inc. 2º del artículo 135 CC, incorporado a través de la Ley Nº
21.400.

b. Administración.

160
La administración del patrimonio de los cónyuges en el régimen de participación en los
gananciales está regulada en el Libro Cuarto Título XXII. Párrafo 2º del CC. Durante la
vigencia de este régimen, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados,
conservando cada uno amplias facultades de administración, goce y disposición. Pero,
considerando que, eventualmente, puede dar nacimiento a un crédito de participación en los
gananciales, la ley establece limitaciones a las facultades de gestión de los cónyuges.

En virtud del art. 1792-3 CC, “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha
autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del
Código Civil”.

Puede verse que la ley emplea erróneamente la expresión “consentimiento”, porque este
supone el acuerdo de voluntades; debiendo haber dicho “autorización”. Esta autorización
del otro cónyuge debe otorgarse en la forma prescrita en los arts. 142 inc. 2º y 144 CC, que
tratan del bien familiar. La autorización del cónyuge debe ser específica, esto es, debe
otorgarse determinadamente para el acto que el otro cónyuge pretende celebrar. Asimismo,
puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es solemne, debiendo constar por escrito
o por escritura pública cuando el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita resulta
de la intervención del otro cónyuge directa y expresamente, de cualquier modo, en el acto.

La referida autorización puede prestarse por medio de mandatario, siendo el mandato

especial y solemne, ya que debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto
requiere tal solemnidad (art. 142 inc. 2º CC).

La autorización del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de impedimento o de
negativa que no se funde en el interés de la familia. En este último caso, el juez debe
proceder con conocimiento de causa y citación del otro cónyuge. Esta es una cuestión
contenciosa que se tramitará de acuerdo a las reglas del juicio ordinario de la LTF, en
atención a lo dispuesto por el art. 144 CC.

Los actos realizados en contravención al art. 1792-3 CC presentan un vicio de nulidad

relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde que el cónyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto. Transcurridos diez años, no se podría pedir la nulidad del acto

161
o contrato (art. 1792-4 CC). Esta acción rescisoria constituye un caso de excepción a las
reglas generales, ya que se suspende a favor de los herederos incapaces de aquel que tenía
derecho a solicitar la declaración de nulidad.

Por otro lado, el art. 1792-15 CC dispone lo siguiente: “En el patrimonio final de un
cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.

2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos (…)”.

Así, la sanción en este caso es la agregación imaginaria, matemática o contable, en el

patrimonio final del respectivo cónyuge, de los montos de las disminuciones de su activo
que sean consecuencia de los señalados actos.

Cabe referir que el Nº 2 del art. 1792-15 CC contempla una hipótesis ilógica, porque
difícilmente un cónyuge va a autorizar un acto fraudulento o de dilapidación que lo
perjudique.

c. Terminación.

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales señaladas en el art.
1792-27 CC, que dispone lo siguiente: “El régimen de participación en los gananciales
termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II,
‘Del principio y fin de la existencia de las personas’, del.

Libro Primero del Código Civil.

3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.

162
4) Por la separación judicial de los cónyuges.

5) Por la sentencia que declare separación de bienes.

6) Por el pacto de separación de bienes.

7) Por disolución del matrimonio en el caso previsto por el numeral 5º del artículo 42 de la
Ley de Matrimonio Civil, contenida en el artículo primero de la ley Nº 19.947”.

En cuanto a la sentencia que declare la separación de bienes o al pacto de separación de

bienes, el artículo incurre en una impropiedad. Si los cónyuges pactan la separación de
bienes no podrán separar aquello que ya está separado. Se trata más bien de una
“liquidación anticipada del crédito de participación en los gananciales” o “división
anticipada de los gananciales”.

En cuanto a la separación judicial de bienes, cabe recordar que el art. 158 otorga a ambos
cónyuges el derecho a pedirla. La sentencia que la decreta tampoco puede separar los
patrimonios, que ya están separados. Nuevamente, se trata de una liquidación anticipada del
crédito de participación o de una división anticipada de los gananciales.

Finalmente, el art. 1792-5 CC señala que: “A la disolución del régimen de participación en

los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando
éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus
bienes. / A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia
del régimen de participación en los gananciales”. Corresponde precisar que la norma debió
usar el vocablo “terminación”, en lugar de “disolución”.

i) Consecuencias.

Las consecuencias jurídicas de la terminación del régimen de participación en los

gananciales son las siguientes: – Los patrimonios de los cónyuges continúan separados; sin
perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares, porque estos
mantienen su calidad no obstante la terminación del régimen de participación en los
gananciales.

163
– Según dispone el art. 1792-12 CC, se aplica una presunción de comunidad respecto de los
bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen de participación
y que existan al término de este régimen en poder de cualquiera de los cónyuges, quedando
excluidos de la presunción los bienes muebles de uso personal de cualquiera de los
cónyuges. Serán los jueces del fondo los que determinen qué bienes tienen el carácter de
bienes muebles de uso personal.

Como la ley no distingue, la presunción de comunidad se aplica tanto a las cosas corporales
muebles como a las cosas incorporales muebles. De tal manera que si un cónyuge adquirió
un crédito durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, este crédito
se presume 160.

común. Además, la presunción se aplica tanto respecto de los cónyuges como respecto de
terceros.

Se trata de una presunción simplemente legal, de tal manera que admite prueba en
contrario, pero esta debe fundarse en antecedentes escritos; no basta, por ende, la prueba
testimonial ni la confesión de parte para destruir la presunción. La prueba contraria podrá
ser producida por el cónyuge que alega dominio exclusivo o por el tercero que adquirió
derechos sobre el respectivo bien en virtud de un acto o contrato celebrado con el cónyuge
que él creía que era dueño exclusivo del bien. Si no se destruye la presunción, se formará
una comunidad, que deberá liquidarse conforme a las reglas de la partición de bienes.

– Al término del régimen de participación se procede a determinar los gananciales

obtenidos durante su vigencia. De acuerdo con el art. 1792-6 inc. 1º CC: “Se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final
de cada cónyuge.

/ Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar

por el régimen que establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen”.

Así, a grandes rasgos, los gananciales son el resultado de una operación aritmética que
consiste en comparar el patrimonio originario (el que tenía cada cónyuge al iniciar el

164
régimen de bienes deducidas las obligaciones de que era deudor en ese momento) con el
patrimonio final (aquel que tiene cada cónyuge al término del régimen deducidas las
obligaciones de que es deudor en ese momento). De este modo, la comparación se hace en
valor neto, ya que debe deducirse el pasivo.

Es menester tener presente que no se trata de dos patrimonios, sino de un mismo

patrimonio, pero considerado en dos momentos precisos diferentes: al inicio de régimen y
al término de este. Si el valor del patrimonio final excede el valor del patrimonio originario,
habrá gananciales. Si ambos cónyuges han obtenido gananciales al finalizar el régimen,
estos gananciales se compensan hasta concurrencia de los de menor valor, y los cónyuges
tienen derecho a participar por mitades en el excedente (art. 1792-2 CC).

La modalidad crediticia es criticable dado que es más conforme con nuestra tradición
jurídica la comunidad diferida, en virtud de la cual se asume que allí donde existe
comunidad de vida debería existir comunidad de bienes. Por otra parte, la modalidad de
comunidad diferida otorga una efectiva protección a los cónyuges al ser titulares de un
derecho real. En tanto, en la modalidad crediticia los cónyuges son titulares de un derecho
personal o de crédito, que es más débil que un derecho real.

ii) Patrimonio originario.

En el patrimonio originario, que es el que tenía cada cónyuge al iniciar el régimen de bienes
deducidas las obligaciones de que era deudor en ese momento, se distinguen el activo y el
pasivo.

El activo del patrimonio originario está compuesto por las siguientes partidas:

(a) Los bienes existentes al momento de iniciarse el régimen de participación en los

gananciales, o sea, los bienes de que cada cónyuge sea titular al momento de pactar el
régimen.

(b) Los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen, sean muebles o
inmuebles, ya que las adquisiciones a título gratuito no constituyen gananciales (art. 1792-7
inc. 2º CC).

165
(c) El valor de los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen
cuando la causa o título de la adquisición es anterior al régimen (art. 1792-8 CC, que
contempla siete hipótesis por vía ejemplar).

(d) La cuota de los bienes adquiridos a título gratuito por ambos cónyuges en la proporción
que establezca el título respectivo, y, si el título nada dice, en partes iguales.

En lo relativo a la valoración del activo originario se debe estar a lo establecido por el art.
1792-13 CC. De conformidad con esta norma, los bienes que componen el activo del
patrimonio originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del
régimen o al momento de su adquisición. Su precio será actualizado a la fecha de
terminación del régimen. O sea, se aplica el mismo criterio de reajustabilidad que debe usar
el partidor en relación con las recompensas en la sociedad conyugal (no hay un patrón fijo
de reajustabilidad). Dicha valorización puede ser hecha por los cónyuges, por un tercero
designado por los cónyuges o, en subsidio, por el juez. Como la ley no señala un
procedimiento especial, en virtud del art. 3º CPC, habrá que aplicar las reglas del juicio
ordinario.

En cuanto a la prueba del activo del patrimonio originario, la ley estableció una fórmula de
prueba preconstituida: los cónyuges o los esposos, al momento de pactar el régimen, deben
efectuar un inventario simple de los bienes que forman su patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario se acreditará mediante registros, facturas u

otros títulos de crédito. Sin embargo, son admisibles otros medios de prueba si se
demuestra que el cónyuge, atendidas las circunstancias, no estuvo en situación de
procurarse un instrumento (art. 1792 Nº 11 CC).

De tal manera que la ley observa el mismo criterio que siguió en los arts. 708 y 1711 CC,
que establecen que no pueden probarse por medio de testigos los actos y contratos que
deben constar por escrito, que son aquellos que contengan la entrega o promesa de entrega
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias mensuales. Eso sí, el art. 1792 Nº 11
CC es más drástico, porque exige siempre una prueba instrumental para probar la
composición del patrimonio originario, salvo la calificada excepción de que serán

166
admisibles otros medios de prueba si el cónyuge demuestra que, atendidas las
circunstancias, no estuvo en situación de procurarse una prueba escrita.

Por su parte, el pasivo del patrimonio originario se compone por las obligaciones de que el
cónyuge era deudor al momento de iniciarse el régimen.

En cuanto a la valorización de este pasivo se aplican las mismas reglas de la valorización

del activo.

iii) Patrimonio final.

El patrimonio final es el existente al término del régimen de participación en los

gananciales y resulta de deducir del valor total de bienes de que cada cónyuge sea dueño, al
momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a esa
fecha. Por consiguiente, también en el patrimonio final se distingue un activo y un pasivo.

El activo del patrimonio final está integrado por todos los bienes de que cada cónyuge sea
dueño al término del régimen. Como se trata de un solo patrimonio, en el activo del
patrimonio final están también aquellos bienes que forman parte del patrimonio originario,
como las adquisiciones hechas a título gratuito, que integran el patrimonio final porque este
no es un patrimonio distinto, sino que el mismo patrimonio considerado en un momento
diferente.

Sin embargo, la ley se encarga de señalar qué bienes forman parte del patrimonio final, o
sea, qué bienes tienen el carácter de gananciales.

En primer término, forma parte del patrimonio final la cuota de los bienes adquiridos a
título oneroso en común por los cónyuges, en la proporción que determine el título
respectivo y, si el título respectivo nada dice, en partes iguales. Debemos tener presente
que, al término del régimen, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante
su vigencia, excepto los de uso personal de los cónyuges (presunción simplemente legal,
debiendo la prueba en contrario fundarse en antecedentes escritos).

Enseguida, forman parte del activo del patrimonio final los frutos, incluso los provenientes
de bienes originarios, siempre que existan al término del régimen.

167
De igual manera, forman parte del activo del patrimonio final, las minas denunciadas por
uno de los cónyuges, siempre que existan al término del régimen. Nada dice la ley respecto
de las minas denunciadas por ambos cónyuges; pero, aplicando las reglas generales, se
forma una comunidad, siendo la cuota de cada cónyuge la que señale el título respectivo,
operando, a falta de título, una división en partes iguales.

También forman parte del activo del patrimonio final las donaciones remuneratorias por
servicios prestados que hubieren dado acción en contra de la persona servida, siempre que
existan al término del régimen y sin perjuicio de la subrogación que puede operar respecto
de otras cosas, aplicando los principios generales que informan el patrimonio.

A su turno, deben agregarse al patrimonio final los montos de las disminuciones del activo
que experimente uno de los cónyuges a consecuencia de los actos que señala el art. 1792-15
CC y que se realicen durante la vigencia del régimen. De tal manera que estas agregaciones
no se efectúan cuando el acto ha sido autorizado por el otro cónyuge.

Luego, debe sumarse al patrimonio final el doble de los bienes que uno de los cónyuges
haya distraído u ocultado para disminuir los gananciales. A diferencia de lo que ocurre en la
sociedad conyugal, el CC no habla de distracción u ocultación dolosa, pero es evidente que
debe serlo, ya que se hace con el objeto preciso de disminuir los gananciales. Distraer u
ocultar significa negar o silenciar la existencia de un bien (art. 1792-18 CC).

Finalmente, deben agregarse al patrimonio final las atribuciones de derechos de usufructo,

uso o habitación constituidos sobre bienes familiares (art. 1792-23 CC).

Los bienes que forman el activo del patrimonio final se aprecian según el valor que
hubieren tenido al término del régimen, con dos excepciones:

(i).Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 CC (que se agregan imaginariamente al activo
del patrimonio final) se aprecian según el valor que hubieren tenido al término del régimen.

(ii) La atribución de derechos de goce sobre bienes familiares será apreciada

prudencialmente por el juez.

168
La valoración del activo del patrimonio final pueden efectuarla los cónyuges de común
acuerdo, un tercero designado por estos o el juez en subsidio.

Como la ley no señala un procedimiento especial, se aplican las reglas del juicio ordinario,
de acuerdo al art. 3º CPC.

En relación con la prueba del patrimonio final, cabe tener en cuenta que, de acuerdo al art.
1792-16 CC, dentro de los tres meses siguientes al término del régimen, cada cónyuge debe
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen su
patrimonio final. El plazo es fatal porque la ley emplea la expresión “dentro de”. El juez
puede prorrogar este plazo solamente una vez y por igual término.

El inventario simple firmado por uno de los cónyuges hace prueba en favor del otro. Sin
embargo, el cónyuge interesado puede objetar el inventario alegando que no es fidedigno y
valerse de todos los medios de prueba para acreditar la composición del patrimonio final
del otro cónyuge.

Si cualquiera de los cónyuges lo exige, debe procederse a la facción de inventario solemne,

pudiendo el respectivo cónyuge solicitar las medidas precautorias que procedan (art. 1792-
16 CC). No obstante, la ley no establece una sanción para el caso de incumplimiento de la
obligación de proporcionar al otro cónyuge un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que componen el patrimonio final, dentro de los tres meses siguientes a la
terminación del régimen.

El pasivo final se valora de la misma manera que el activo del patrimonio final: por los
cónyuges de común acuerdo, por un tercero designado por los cónyuges o por el juez en
subsidio. Se aplica el procedimiento ordinario porque la ley no establece un procedimiento
especial más breve.

Si el patrimonio final del respectivo cónyuge fuere inferior al patrimonio originario, no hay
gananciales, debiendo dicho cónyuge soportar las pérdidas.

Otra hipótesis que puede presentarse es que uno de los cónyuges obtenga gananciales y el
otro no. Supongamos que el marido tiene un patrimonio originario de 20 y un patrimonio
final de 40, con lo que ha obtenido gananciales por 20. La mujer tiene un patrimonio

169
originario de 10 y un patrimonio final de 10, es decir, no tiene gananciales. La mujer
adquiere en este caso un crédito de participación para que el marido le pague la mitad del
valor de sus gananciales, ascendiendo el crédito de la mujer a 10. Otra alternativa es que
ambos cónyuges hayan obtenido gananciales. Por ejemplo, el marido tiene un patrimonio
originario de 20 y un patrimonio final de 50, con lo que obtuvo 30 de gananciales. La mujer
tiene un patrimonio originario de 20 y un patrimonio final de 60, con lo que obtuvo
gananciales por 40. Habiendo ambos cónyuges obtenido gananciales pero por distinto
monto, se compensan hasta concurrencia de los de menor valor. En el ejemplo, el marido,
que obtuvo menos gananciales, adquiere un derecho para que la mujer le pague a título de
participación 5 al operar la compensación hasta 30, con lo que quedan 10, que se dividen
por dos, lo que da 5.

iv) Crédito de participación en los gananciales.

El crédito de participación en los gananciales está reglado por el Párrafo 4º del Título XXII
del Libro Cuarto del CC.

Dicho crédito se origina al término del régimen y está sujeto a una condición suspensiva
que consiste en que uno de los cónyuges obtenga gananciales y el otro no, o que ambos
cónyuges obtengan gananciales, pero de diferente valor, en cuyo caso se compensan los
gananciales hasta concurrencia de los de menor valor, teniendo el cónyuge que obtuvo
menos gananciales derecho a que el otro le pague a título de participación la mitad del
excedente.

Aquel crédito nace al término del régimen de bienes concurriendo los supuestos que
acabamos de señalar.

Antes de su nacimiento a la vida jurídica el indicado crédito es irrenunciable y no puede

realizarse ningún contrato o convención a su respecto, porque es un crédito eventual; siendo
del caso que, si de hecho se celebrara, el acto o contrato presentaría un vicio de nulidad
absoluta por vulnerarse el art. 1792-20 CC, que es una norma prohibitiva.

Enseguida, el señalado crédito se caracteriza porque es puro y simple, haciéndose exigible,

en consecuencia, de inmediato. El crédito de participación en los gananciales se expresará

170
en UTM. Sin embargo, si el pago inmediato causare grave perjuicio al otro cónyuge o a los
hijos comunes, el juez puede conceder un plazo para el pago del crédito de participación en
los gananciales, que no puede exceder de un año. Pero para que el juez pueda conceder tal
plazo es obligatorio que se asegure por el cónyuge deudor o por un tercero que el cónyuge
acreedor quedará indemne (art. 1792-21 CC). Se trata de un caso de caución obligatoria o
de contrato forzoso ortodoxo.

El crédito de participación en los gananciales debe ser pagado en dinero.

Sin embargo, la ley permite que los cónyuges acuerden daciones en pago. En este supuesto,
si la cosa dada en pago es evicta, renace el crédito de partici166.

pación, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de evicción,
especificándolo, es decir, señalando la causa específica de la evicción (art. 1792-22 CC).

Del aludido crédito nace una acción para el caso de incumplimiento, que prescribe en el
plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen; se interrumpe según las
reglas generales; y no se suspende entre los cónyuges, pero sí a favor de los herederos
menores de edad.

Si el cónyuge obligado no paga, procede el cumplimiento forzado, debiendo el cónyuge

acreedor perseguir el pago primero sobre el dinero del deudor, luego, sobre las cosas
muebles y, subsidiariamente, sobre los inmuebles. Si estos bienes fueren insuficientes para
cubrir el crédito, puede dirigirse contra los bienes donados entre vivos sin su
consentimiento o contra los bienes enajenados en fraude de sus derechos.

Si el respectivo cónyuge persigue los bienes donados entre vivos, debe dirigirse contra los
donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, es decir, debe comenzar
con las más recientes; lo que es lógico considerando que estas le han impedido pagarse.
Esta acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del acto, de modo
que, siendo una prescripción especial de corto tiempo, se interrumpe según las reglas
generales y no se suspende (art. 1792-24 CC). Se trata de una acción semejante a la acción
de inoficiosa donación, que el CC trata a propósito de la sucesión por causa de muerte.

171
Enseguida, el referido crédito es independiente de otros créditos que pudieran existir entre
los cónyuges, y goza de una preferencia de 4ª clase (art. 2481.

Nº 3 CC). No obstante, los créditos contra el cónyuge cuya causa sea anterior al término del
régimen prefieren al crédito de participación en los gananciales.

Como puede apreciarse, es muy fácil para un cónyuge simular créditos y burlar el crédito
de participación en los gananciales, lo que implica que su protección por parte de la ley es
bastante débil.

Finalmente, el indicado crédito es un derecho personal y, por consiguiente, ingresa al activo

del patrimonio del cónyuge acreedor o de sus herederos, siendo, a partir de cuando nace,
renunciable, transferible y transmisible.

En el régimen de participación en los gananciales los cónyuges pasan a ser recíprocamente

acreedores y deudores. Si el matrimonio se disuelve por muerte natural o por muerte
presunta de uno de los cónyuges, el crédito de participación no forma parte del llamado
acervo bruto a que se refiere el art. 1341 CC, porque los patrimonios de los cónyuges
permanecen separados. Dicho crédito tampoco forma parte del acervo líquido. Por
consiguiente, es una deuda.

167 personal del cónyuge sobreviviente o de sus herederos, quedando el cónyuge acreedor
prácticamente en la misma situación que los demás acreedores del causante.

172
 Capítulo V.

Suspensión de la vida conyugal.

La suspensión de la vida conyugal está representada en la ley por la separación matrimonial

(que se distingue de la separación de bienes, que estudiamos como un régimen económico
del matrimonio).

La separación matrimonial actual es lo que hasta la entrada en vigor de la.

LMC se conocía como “divorcio no vincular”, que era una separación de cuerpos, pero no
una disolución del vínculo.

En virtud de la suspensión de la vida conyugal, los cónyuges siguen estando casados, ya

que el matrimonio solamente termina con la muerte o el divorcio, pero aquella suspende
parcialmente los derechos y deberes del matrimonio, siendo este su principal efecto.

Dicha figura se encuentra contemplada en los arts. 21 y ss. LMC. En estas normas se regula
primero la separación de hecho y, luego, la judicial. La diferencia esencial entre ellas es que
en la segunda existe una resolución judicial y, en la primera, no. Además, de la separación
judicial nacen efectos que no se producen con la separación de hecho.

1. SEPARACIÓN DE HECHO.

La separación de hecho es una situación fáctica en la que, por conflictos personales, los
cónyuges viven separados. La ley regula los efectos que derivan de esta situación,
contemplando, entre otros, el deber de pagar alimentos y la regulación del cuidado personal
de los hijos y de la relación directa y regular con ellos. Con todo, la principal consecuencia
de la separación de hecho es que suspende algunos efectos del matrimonio, como el deber
de los cónyuges de vivir juntos y el de fidelidad.

En el art. 21 LMC se establecen las materias mínimas a regular cuando se verifica la

separación de hecho. La norma establece lo siguiente: “Si los cónyuges se separaren de
hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. / En
todo caso, si hubiere 168.

173
 hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres
podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. / Los acuerdos antes
mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables”.

De verificarse la regulación de común acuerdo, la ley no establece solemnidad para su

perfeccionamiento, pudiendo realizarse por escrito u oralmente.

La ventaja de la regulación por escrito es que el art. 22 LMC dispone que, de constar en
ciertos instrumentos, estos otorgarán fecha cierta del cese de convivencia. Tales
instrumentos son: (i).

Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.

(ii) Acta extendida ante oficial del Registro Civil.

(iii) Transacción aprobada judicialmente. En este caso, el acta otorgada ante oficial del
Registro Civil o notario público pasa a estar judicialmente aprobada cuando se regulan los
alimentos, ya que los acuerdos de alimentos que no están aprobados judicialmente no valen
como tales.

No obstante, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o

anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en
que se cumpla tal formalidad.

En caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, se debe acudir al tribunal de familia al
efecto de proceder a la respectiva regulación (art. 23 LMC).

La regulación judicial tiene dos características: (i) En un mismo juicio se pueden regular
todas las materias a que se refiere el art. 21 LMC (regla de economía procesal).

(ii) La notificación de la demanda establece fecha cierta del cese de convivencia, de

acuerdo al art. 25 inc. 1º LMC, que dispone lo siguiente: “El cese de la convivencia tendrá
también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23”.

174
La norma agrega, en su inc. 2º, que “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras
a) y b) del artículo 22 o dejado.

169 constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro

cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales”. En la práctica, la
fecha cierta la da la certificación de haberse practicado la notificación.

Por ende, puede haber fecha cierta del cese de la convivencia desde la extensión del
respectivo instrumento, desde la notificación de la demanda o desde la certificación de
haberse efectuado la notificación. En los procedimientos no contenciosos, la comparecencia
es personal, efectuándose la notificación, por regla general, a través del receptor del
tribunal. También, el otro cónyuge se puede notificar personalmente en el tribunal cuando
toma conocimiento de que se está realizando la gestión.

2. SEPARACIÓN JUDICIAL.

Se trata de la suspensión de la vida conyugal mediante sentencia judicial pronunciada ante

la concurrencia de las causales que establecen los arts. 26 y 27 LMC.

La separación judicial se puede solicitar por uno o ambos cónyuges conjuntamente. En el

primer caso, se debe invocar una falta grave imputable al otro cónyuge que constituya una
violación grave de los derechos y deberes que emanan del matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, o de ambos, que debe tornar intolerable la vida en común,
como puede ser el caso de la violencia intrafamiliar. La hipótesis de solicitud conjunta no
exige la ocurrencia de la falta descrita, pero los cónyuges deberán suscribir un acuerdo
completo y suficiente, denominado “acuerdo regulador”.

El conocimiento de la separación judicial es de competencia del tribunal de familia. En

todo caso, la ley permite que pueda pedirse en virtud de otras acciones que no tienen por
objeto directo la separación judicial. Se trata de las acciones del art. 23 LMC, referidas a
los alimentos que se deban los cónyuges, los bienes familiares o las materias vinculadas al

175
régimen de bienes del matrimonio; a las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular; y a otras materias concernientes a las
relaciones mutuas de los consortes o con los hijos.

La acción de separación es irrenunciable (art. 28 LMC), imprescriptible y personalísima.

170.

Gómez.

De acuerdo al art. 30 LMC, los cónyuges pueden solicitar al tribunal medidas provisorias
cuando están casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

La sentencia que declara la separación judicial de bienes debe contener las menciones del
art. 31 LMC. El juez, además, debe liquidar el régimen de bienes existente entre los
cónyuges, lo que es problemático porque el COT llama a la justicia arbitral a liquidar dicho
régimen. Así, se trataría de una excepción a la regla general que establece que esta es una
materia de arbitraje forzoso. En la práctica, ante la solicitud de liquidación del régimen de
bienes los jueces de familia se declaran incompetentes por no tener los conocimientos
necesarios y porque la audiencia de juicio no es suficiente para que efectúen una operación
aritmética tan compleja.

Respecto de la legitimación activa para solicitar la separación judicial, se aplican los arts.
26 y 27 LMC.

Una primera posibilidad es que solicite la separación judicial un solo cónyuge, en caso de
concurrir una falta imputable, grave y que torne intolerable la vida en común. Eso sí, el art.
26 inc. 2º LMC establece que no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges. Además, un cónyuge que maltrata al
otro no puede pedir la separación judicial en atención al principio nemo auditor consagrado
en el art. 26 inc. final LMC, que prohíbe a las personas aprovecharse de su propia culpa o
dolo.

176
La segunda alternativa es que ambos cónyuges de mutuo acuerdo pidan la separación
judicial. Los cónyuges deben presentar ante el juez un acuerdo que regule de forma
completa y suficiente las relaciones entre ellos y con sus hijos (art. 27 LMC).

Los efectos de la separación judicial se encuentran regulados en el art. 23.

LMC y se producen desde que la sentencia está ejecutoriada. Por su parte, el art. 32 inc. 2º
LMC señala que dicha sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial. Esta subinscripción produce el efecto de hacer oponible la separación judicial
a terceros.

De esta manera, el CC, con la entrada en vigencia de la LMC en 2004, incorporó un nuevo
estado civil: el de separado judicialmente. Se trata de una constatación problemática en
atención a que el estado civil, en virtud del art. 304 CC, es la calidad de un individuo en
cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer obligaciones civiles. ¿Qué
derechos pueden ejercer quienes tienen el estado civil de separado judicialmente si la
separación judicial suspende los derechos y obligaciones nacidos del matrimonio? Pareciera
ser que aquellas personas no pueden ejercer ningún derecho particular.

171 en cuanto separados judicialmente, ejerciendo más bien los relativos a su estado civil
de casadas.

Los principales efectos de la separación judicial son los siguientes: – En virtud de la ley,
crea un estado civil: el de separado judicialmente.

– Subsisten todos los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, con excepción
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida de separado, que se suspenden. De
esta manera, los deberes de fidelidad y cohabitación pierden vigencia (art. 33 CC).

– Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, pero

subsiste el de separación de bienes que hubiere existido entre los cónyuges (art. 34 LMC).
Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 CC, que permite al juez constituir
derechos a favor del cónyuge no culpable, como el de usufructo.

177
De acuerdo al art. 40 LMC, la reanudación de la vida en común luego de la separación
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723 CC.

– El derecho de los cónyuges de sucederse entre sí no se altera con la separación judicial,

porque no se ha disuelto el vínculo, por lo que la calidad de heredero o legatario no se
modifica. Se exceptúa el caso de quien ha dado lugar a la separación judicial por su culpa,
que no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su cónyuge, en virtud de la
modificación efectuada al art. 994 CC por el art. 35 LMC.

– No se altera la filiación determinada ni las obligaciones de los progenitores para con sus
hijos (art. 36 LMC). Se trata de un reforzamiento de la responsabilidad parental, que
subsiste.

– El hijo que nace durante la separación no goza de la presunción de paternidad del art. 184
CC, pero tiene la opción de que se le reconozca o sea inscrito por los cónyuges de común
acuerdo (art. 37.

LMC), lo que constituiría una clara señal de reanudación de la vida en común.

– El cónyuge que da lugar a la separación judicial por su culpa pierde el beneficio de

competencia que tenía frente al otro (art. 1626 Nº 2 CC), que es aquel derecho que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más allá de lo que buenamente
puedan, dejándoseles lo indispensable para su subsistencia.

172.

– Los cónyuges pueden celebrar el contrato de compraventa entre sí (art. 1796.

CC). Esto se debe a que con la separación judicial se pone término al régimen de sociedad
conyugal.

– No puede concederse adopción a los padres separados judicialmente hasta que se pruebe
que se ha reanudado la vida en común. El art. 22.

178
LADM contempla una excepción a la regla, ya que incluso en casos de separación judicial
se puede continuar con el proceso de adopción, siempre que corresponda de acuerdo al
interés superior del NNA.

Esta situación puede verificarse si, por ejemplo, el hijo ha estado un tiempo con la pareja o
con otros hijos provenientes de esta unión, o tratándose de casos en que el NNA está
recibiendo una determinada ayuda de salud.

– Persiste el derecho de alimentos para que el otro cónyuge provea de lo que necesite para
su modesta subsistencia el alimentario.

– Ambos cónyuges deben proveer a la familia común en atención a sus capacidades o en

proporción a sus facultades (arts. 168 y 160 CC).

– Las donaciones que se hayan hecho al cónyuge culpable podrán revocarse (art. 1790 inc.
2º CC).

– No se suspende la prescripción a favor de la mujer (art. 2509 inc. 3º.

CC).

Finalmente, cabe preguntar qué sucede en caso de reanudación de la vida en común de los
cónyuges, que se presenta cuando la pareja separada se reconcilia. Esta situación podría
producirse en dos momentos:

(i).

Durante la tramitación del juicio (art. 38 LMC), lo cual es extraño porque estos
procedimientos duran poco tiempo. En este caso, basta con dejar constancia en el
expediente, con la que se entiende terminado el procedimiento; y (ii) Luego de haberse
decretado la separación judicial (art. 39 LMC), en cuyo caso se requiere una nueva
sentencia que, a petición de ambos cónyuges, revoque la anterior, debiendo ser subinscrita
al margen de la inscripción matrimonial para ser oponible a terceros.

En caso de que uno de los cónyuges haya solicitado la separación judicial por cese de la
convivencia, se debe dejar constancia ante el oficial del Registro.

179
Civil de que se reanudó la vida en común. Dicho funcionario tiene que comunicarle al
tribunal de familia tal circunstancia.

173.

En todo caso, no revive el régimen patrimonial que existía, para proteger la seguridad
jurídica y a terceros. Eso sí, se puede pactar por una vez la participación en los gananciales.

Si después de un tiempo el cónyuge culpable o el otro realiza un acto que va en contra de

los derechos y deberes conyugales que hacen intolerable la vida en común, se puede
solicitar nuevamente la separación siempre y cuando se justifique en hechos posteriores
(art. 41 LMC).

En relación con la liquidación de la sociedad conyugal que puede producirse entre la

separación y la reanudación de la convivencia, cabe señalar que esta es una materia de
arbitraje forzoso. Sin embargo, se le permite al juez, excepcionalmente, liquidarla cuando la
separación se produce de común acuerdo.

Capítulo VI.

Terminación del matrimonio 1. CAUSALES.

Las causales de terminación del matrimonio están establecidas en el art. 42.

LMC. El matrimonio concluye: “1º Por la muerte de uno de los cónyuges; 2º Por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º Por sentencia
firme de nulidad; 4º Por sentencia firme de divorcio, y 5º Por voluntad del cónyuge de la
persona que ha obtenido la rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 19 de dicho cuerpo legal” (esta causal fue introducida por la Ley Nº 21.400,
sobre matrimonio igualitario).

A las causales expuestas debe agregarse la contenida en la Ley Nº 20.377, de 10 de

septiembre de 2009, que en su art. 10 dispone: “La sentencia ejecutoriada que declare la
ausencia por desaparición forzada producirá, sólo en el caso en que el cónyuge no
desaparecido lo haya solicitado, la disolución del matrimonio. / No obstante, aun cuando la
sentencia estuviere ejecutoriada, el cónyuge no desaparecido podrá solicitar, ante el mismo

180
tribunal que la hubiere dictado, la ampliación de la sentencia en el sentido de ordenar la
disolución del matrimonio”.

174.

2. MUERTE REAL Y PRESUNTA.

A. Muerte real.

La muerte real extingue a la persona humana o a la personalidad civil (art. 78.

CC); debiendo acreditarse a través del certificado respectivo. Con la muerte se extinguen
los deberes conyugales, sin perjuicio de que el art. 140 Código Sanitario contempla la
obligación del cónyuge sobreviviente de dar sepultura al cadáver del consorte fallecido.

B. Muerte presunta.

Para que proceda la terminación del matrimonio en virtud de la muerte presunta se

establecen dos requisitos: (1) sentencia que declare la presunción de muerte; y (2)
transcurso de cierto plazo desde las últimas noticias. Conforme al art. 43 LMC, el vínculo
matrimonial se entiende extinguido una vez que transcurre determinado plazo desde la
declaración de muerte presunta, ipso facto, sin que se necesite una declaración judicial de
disolución del matrimonio.

El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

El matrimonio también termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplica cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del art. 81 Nº 7 CC (herida grave en la
guerra u otro peligro semejante).

181
En los casos del art. 81 Nºs. 8 y 9 CC (pérdida de nave o aeronave y sismo o catástrofe,
respectivamente), el matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la
muerte.

Finalmente, el posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió
realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

3. NULIDAD.

Para que el matrimonio sea anulable deben faltar requisitos que la ley exige para la validez
de este acto jurídico. Al solicitar la nulidad del matri-.

175 monio se está aceptando tácitamente que se celebró ante oficial del Registro.

Civil y que hubo consentimiento o, dicho de otro modo, que se cumplieron todos los
requisitos de existencia, dado que no se puede anular lo que no existe.

Las causales de nulidad no pueden ser sobrevinientes, pues deben presentarse al momento
de la celebración del matrimonio, esto es, cuando el oficial del.

Registro Civil declara a los contrayentes como cónyuges.

En algún momento, se discutió sobre si correspondía aplicar supletoriamente las reglas

generales de la nulidad contenidas en el CC o si las contenidas en la LMC eran
autosuficientes. La discusión se encuentra actualmente superada en vista de la regulación
exhaustiva sobre la nulidad matrimonial contenida en la LMC. En todo caso, sería posible
aplicar las reglas generales del CC siempre que no sean incompatibles con las propias del
matrimonio. Así, la nulidad matrimonial no es clasificable en absoluta o relativa. Además,
conforme a la opinión generalizada, no cabe aplicar la regla del art. 1683 CC en materia de
nulidad matrimonial, que señala que no se puede invocar la nulidad por quien contrató
sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto; aunque, aplicando el principio de
que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, esta regla se aplicaría igualmente de
manera indirecta.

182
En general, el efecto de la nulidad matrimonial es que los contrayentes se retrotraen al
momento anterior a la celebración del vínculo, salvo el caso del matrimonio putativo.

A. Causales.

Las causales de nulidad matrimonial son taxativas, es decir, no hay más que las señaladas
en la LMC, siendo las siguientes: (1) incapacidad de alguno de los contrayentes (art. 44
letra a) LMC); (2) falta de consentimiento libre y espontáneo (art. 44 letra b) LMC); y (3)
no celebración del matrimonio ante dos testigos hábiles (art. 45 LMC).

a. Incapacidad de alguno de los contrayentes.

Los supuestos que configuran esta causal son nueve y pueden reunirse en cuatro grupos. Al
efecto de analizar completamente esta cuestión, debe tenerse en cuenta lo estudiado sobre
los requisitos del matrimonio en el capítulo segundo de esta sección.

176.

(a.1) Incapacidades que invalidan el matrimonio porque impiden que el cónyuge afectado
aporte alguno de los elementos esenciales del matrimonio: – Vínculo matrimonial no
disuelto (art. 5º Nº 1 LMC). Esta causal supone la existencia de un matrimonio al tiempo de
la celebración del posterior. No se configura la causal si el matrimonio anterior es
inexistente o hubiera terminado al tiempo de la celebración del posterior (casos de muerte
real, muerte presunta, divorcio, sentencia de tribunal extranjero reconocida en Chile).

– Minoridad (art. 5º Nº 3 LMC): No pueden casarse los menores de 16 años (art. 2º LMC),
careciendo del ius connubii. La fijación de esta edad tiene que ver con la madurez física o
biológica, que, en virtud de la ley chilena, se alcanzaría a los 16 años.

(a.2) Incapacidades que impidan la formación del matrimonio: – Privación del uso de la
razón (art. 5º Nº 4 LMC).

– Trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada (art. 5º.

Nº 3 parte final LMC).

183
– Carencia de suficiente juicio o discernimiento para prestar el consentimiento matrimonial
(art. 5º Nº 4 LMC).

– Imposibilidad de expresar claramente la voluntad (art. 5º Nº 5 LMC).

(a.3) Incapacidades por parentesco: – Parentesco por consanguinidad y afinidad (art. 6º inc.
1º LMC). No se puede contraer matrimonio con ascendientes o descendientes por
consanguinidad o afinidad ni con colaterales por consanguinidad en segundo grado
(hermanos).

– Incapacidad por adopción (art. 6º inc. 2º LMC). En este caso, existe una remisión del art.
37 LADM al art. 5º LMC. Si bien el “adoptado” adquiere el estado civil de hijo de su
adoptante, no se alteran las prohibiciones legales para contraer matrimonio fundadas en el
parentesco con los miembros de la familia de origen.

(a.4) Incapacidad por razón de crimen: se refiere a ella el art. 7º LMC, concerniente a
impedimentos de carácter relativo pero perpetuo.

– El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se

hubiere formalizado investigación por el homicidio de su consorte.

177 – El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de dicho delito.

b. Falta de consentimiento libre y espontáneo.

En este caso, se aplica el art. 44 letra b), en relación con el 8º, ambos de la.

LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: “1º Si ha habido
error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido error acerca
de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y 3º Si
ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 CC, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo”.

184
c. Incumplimiento de la solemnidad de dos testigos hábiles.

El art. 45 LMC alude a los dos testigos que exige el art. 17 de la misma ley para la
celebración del matrimonio.

B. Acción de nulidad.

La acción de nulidad regulada en la LMC se rige por reglas especiales.

En principio, los legitimados activos son más restringidos que en materia patrimonial.
Según dispone el art. 46 LMC, por regla general, la acción de nulidad solo pueden
deducirla los presuntos cónyuges. El cónyuge menor de edad y el disipador interdicto son
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad matrimonial, sin perjuicio de la
actuación de sus representantes (art. 46 inc. final.

LMC).

Con todo, la LMC limita la titularidad de la acción a solo uno de los cónyuges en las
siguientes situaciones: (i) Solo el cónyuge que incurre en error o fuerza puede impetrar la
nulidad por estas causales.

178.

(ii) Si ambos cónyuges han alcanzado los 16 años, la acción se radica solo en el o los que
contrajeron el matrimonio sin haber cumplido esa edad.

Por otra parte, la LMC amplía la titularidad de la acción de nulidad matrimonial a personas
distintas de los cónyuges en las siguientes situaciones: (i).

Si, en su caso, el cónyuge sigue teniendo menos de 16 años, puede reclamar la nulidad
cualquiera de los cónyuges y sus ascendientes.

(ii) En caso de matrimonio en artículo de muerte, pueden accionar los herederos del
cónyuge difunto.

(iii) Tratándose del vínculo matrimonial anterior no disuelto, puede deducir la acción el
cónyuge anterior o los herederos de este.

185
(iv) En el supuesto de la incapacidad de parentesco o por razón de crimen, puede interponer
la acción cualquier persona en interés de la moral o de la ley.

Los arts. 47 y 48 LMC apuntan a que la acción de nulidad del matrimonio es

imprescriptible durante la vida de los cónyuges. Sin embargo, se contemplan tantas
excepciones a tal regla general que, en la práctica, sí existen plazos de prescripción (se
discute a qué se refiere la ley con que tiene que “intentarse” la acción de nulidad; pero debe
entenderse que apunta a entablar y notificar en forma legal la acción).

Ante todo, la acción de nulidad del matrimonio se puede deducir, a pesar de la muerte de
uno de los cónyuges, en dos situaciones: (1) matrimonio mortis causa, caso en que pueden
pedir la nulidad los herederos del cónyuge fallecido; y (2) vínculo matrimonial no disuelto,
hipótesis en que pueden pedir la nulidad los herederos del anterior cónyuge.

Luego, los casos de prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio están referidos

en el art. 48 LMC. Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 5º Nº
3 LMC (matrimonio de menores de 16 años), la acción prescribirá en un año contado desde
la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría
de edad. En los casos previstos en el art. 8º LMC, la acción de nulidad prescribe en el
término de tres años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio
de error o fuerza. Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles,
prescribirá en un año contado desde la celebración del matrimonio.

La nulidad matrimonial es una acción extrapatrimonial que, en cuanto tal, es incomerciable,

irrenunciable, intransferible, intransmisible (salvo las excepciones mencionadas) y no
susceptible de transacción o conciliación.

179.

C. Efectos.

Los efectos de la nulidad de matrimonio se regulan en el art. 50 LMC. Entre los cónyuges
operan sus efectos desde que la sentencia de nulidad se encuentra firme o ejecutoriada.
Respecto de terceros, tales efectos se producen desde que se inscribe la sentencia al margen
de la respectiva inscripción matrimonial.

186
La nulidad del matrimonio opera con efecto retroactivo, es decir, conduce a las partes a la
situación jurídica que tenían al momento anterior a la celebración del matrimonio, que se
entiende que nunca se celebró y, por tanto, jamás produjo efectos. En particular, aquellos
respecto de quienes se ha declarado la nulidad matrimonial tendrán el estado civil de
solteros, divorciados o separados judicialmente, según el caso, y podrán casarse, salvo el
supuesto del matrimonio anterior no disuelto; además de lo cual se entenderá terminado el
régimen económico del matrimonio (arts. 1745 Nº 4 y 1727-27 Nº 3 CC). No obstante
procederá, en su caso, la compensación económica. El efecto retroactivo de la nulidad
matrimonial se excepciona en las hipótesis del matrimonio putativo y de la filiación ya
determinada de los hijos (art. 51 LMC).

Conforme a lo señalado, se distinguen dos tipos de matrimonio nulo: el simplemente nulo y

el putativo.

(C.1) Matrimonio simplemente nulo: la nulidad del matrimonio implica su terminación o

extinción. Ella queda establecida sin lugar a impugnación cuando se dicta una resolución
judicial que la declara y se encuentra firme.

En cuanto a sus efectos y según dijéramos, operan retroactivamente, es decir, lleva a las
partes a la situación jurídica que tenían al momento anterior a la celebración del
matrimonio, que se entiende que nunca se celebró y, por tanto, jamás produjo efectos. Esto
trae aparejadas las consecuencias de que diéramos cuenta previamente, sin perjuicio de que
la filiación no se ve afectada a causa de la nulidad.

(C.2) Matrimonio putativo: se trata de un caso especial de nulidad contemplado en el art. 51

LMC. Se define como aquel matrimonio que, siendo nulo, pero habiéndose celebrado o
ratificado al menos ante oficial del Registro Civil, se considera que produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, y que deja de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges (art. 51 inc. 1º LMC). Es un matrimonio con apariencia de
validez.

Sus requisitos son: (i) Buena fe y justa causa de error en uno de los cónyuges. Se trata de
requisitos copulativos, si bien puede estimarse que son lo mismo, to180.

187
da vez que la buena fe implica justa causa de error. La buena fe y la justa causa de error se
presumen. Estos presupuestos concurren si el respectivo cónyuge desconocía la
concurrencia de una o más causales de nulidad, por ejemplo, aquella persona con quien
contrajo nupcias estaba casada o que era su hermano, y mantiene la ignorancia hasta que
deduce la acción de nulidad. El demandante estará de buena fe hasta que entabla la acción y
el demandado hasta que conteste la demanda reconociendo el vicio.

(ii) Que el matrimonio se haya celebrado ante oficial del Registro Civil o se haya ratificado
ante él.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos del matrimonio válido.

En particular, se mantiene la filiación.

Si ambos cónyuges están de buena fe y con justa causa de error, el matrimonio produce los
mismos efectos que el válido. Si solo uno de está de buena fe y con justa causa de error, el
matrimonio produce los mismos efectos que el válido solo respecto de él. Esto importa por
dos cuestiones: (1) aquel puede optar entre las reglas de liquidación específicas de la
sociedad conyugal (por ejemplo, acogerse al art. 150 CC) o las reglas de la partición civil,
mientras el cónyuge de mala fe puede valerse solo de las segundas; y (2) subsisten las
donaciones o promesas que el otro cónyuge hubiese hecho por causa de matrimonio al
cónyuge de buena fe (art. 51 inc. 3º LMC).

4. DIVORCIO.

El divorcio está regulado entre los arts. 53 y 60 LMC.

El divorcio es una causa de disolución del matrimonio válidamente celebrado que declara el
juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, por la concurrencia de alguna de las
circunstancias previstas en la LMC.

En Chile existen dos tipos de divorcio: divorcio culposo o sanción –por ciertas causales– y
divorcio remedio o por cese de la convivencia.

A diferencia de la nulidad, en el caso del divorcio no hay vicio del acto jurídico, ya que son
hechos posteriores a la celebración del matrimonio los que lo motivan.

188
Hasta antes de la entrada en vigencia de la LMC, de 2004, la única manera de poner fin al
matrimonio era la nulidad. La causal de nulidad que se esgrimía era la incompetencia del
oficial del Registro Civil, argumentándose que los.

181 cónyuges habían contraído matrimonio sin tener domicilio o residencia en el lugar
donde ejercía su competencia el oficial.

La actual LMC ha significado un gran avance respecto de la situación que existía

anteriormente. Entre los años 1884 y 2004 se presentaron más de diez proyectos de ley para
reconocer y regular el divorcio, siendo Chile prácticamente el último país de occidente en
hacerlo.

A. Tipos de divorcio a. Divorcio culposo o sanción.

El divorcio culposo o sanción solo puede ser solicitado por el cónyuge afectado por una de
las causales establecidas en la ley, quien deberá probarla mediante los mecanismos legales.
Está regulado en el art. 54 LMC, que contempla las causales que se estudian a
continuación.

(a.1) Causal genérica: el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.

Los requisitos para que opere dicha causal son los siguientes: (i).

El divorcio debe ser solicitado judicialmente.

(ii) Debe concurrir falta imputable a uno de los cónyuges por culpa o dolo. Resulta difícil
probar este hecho pues no existe un mecanismo infalible para saber quién es efectivamente
el culpable.

(iii) Dicha falta debe constituir una infracción grave de deberes y obligaciones que afecte a
uno de los cónyuges o a los hijos. Un ejemplo de esto se presentaría si un cónyuge se
ausenta del hogar de manera injustificada por un tiempo prolongado al dar lugar a una
violación del deber de cohabitación.

189
(iv) La señalada infracción debe tornar intolerable la vida en común. Este es el requisito
más difícil de acreditar, atendido su alto grado de subjetividad.

(a.2) Causales específicas: se desarrollan a partir del art. 54 inc. 2º LMC, en que se dan
ejemplos que pretenden ser concreción de la causal genérica. Las causales específicas son
las siguientes: 182.

(i).

Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos (comunes o solo de uno de los cónyuges). En estos
casos existe violencia intrafamiliar, ya sea física o psíquica. Con todo, no cualquier tipo de
violencia configura esta causal. Debe tratarse de una violencia grave. No se requiere una
sentencia penal.

(ii) Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro o fidelidad propios
del matrimonio. Respecto del deber de fidelidad, al no resultar claro que existan
infidelidades culposas o dolosas, cabe apuntar que se torna muy difícil acreditar esta causal.
La LMC agrega que el abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio. En virtud del art. 1698 CC corresponderá
a quien alega los hechos probar el factor de imputabilidad culpa o dolo. Cabe precisar que
la.

Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones.

Alimenticias, no regula el abandono del hogar común.

(iii) Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro Segundo, Títulos.

VII y VIII, del CP, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal (aborto,
abandono de niños o personas desvalidas, violación, estupro, incesto, homicidio, etc.). Esta
causal, al igual que las anteriores, exige gravedad del hecho que altere la armonía conyugal.
Adicionalmente, exige una sentencia ejecutoriada referida a tales delitos.

190
(iv) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos. En nuestra opinión, debería
eliminarse esta causal, debido a que se refiere a enfermedades que, en cuanto tales, no son
imputables a quienes las padecen, lo cual es respaldado por la Organización Mundial de la
Salud.

(v) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Como queda claro, la norma se
refiere a la mera tentativa, no siendo necesario que se llegue a consumar el hecho.

b. Divorcio remedio. Divorcio por cese de convivencia.

El divorcio remedio se encuentra regulado en el art. 55 LMC y es el más usado en Chile y

el mundo. Dicha norma permite solicitar el divorcio sin invocación de causal personal, ya
que solo exige la voluntad de un cónyuge o de ambos, sumada al cese de convivencia por
un plazo determinado. No se trata, entonces, de un divorcio por la voluntad de uno o de
ambos cónyuges porque se exige el cese de la convivencia, que, además, deberá acreditarse
conforme a los rigurosos mecanismos establecidos por la ley.

(b.1) Divorcio por cese de convivencia basado en la voluntad de ambos cónyuges: el

divorcio por cese de la convivencia solicitado conjuntamente por los cónyuges se encuentra
regulado en el art. 55 LMC, que dispone lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, el
divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y
acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año”.

Para que opere este divorcio, se deben acreditar dos requisitos: (i) Cese de la convivencia
por un año (se acredita conforme a los mecanismos que establece la ley). Este plazo no
debe haberse interrumpido por la reanudación de la vida en común.

(ii) Que los cónyuges acompañen un acuerdo completo y suficiente que regule la relación
entre ellos y con sus hijos. Esto implica que se deben pronunciar sobre las materias del art.
21 LMC, que se refiere a la separación de hecho.

La LMC establece cuando el acuerdo es completo y suficiente: (i) Respecto de los

cónyuges, el acuerdo es completo y suficiente si se refiere al régimen de bienes,

191
especialmente si están casados en sociedad conyugal, debiendo efectuarse la liquidación y
reparto de bienes. El fin de la norma es que no haya conflicto patrimonial.

(ii) Respecto de la relación con los hijos, el acuerdo es completo y suficiente si determina
quién tendrá el cuidado personal de ellos o si este será compartido, la forma del régimen de
comunicación directa y regular y la pensión de alimentos.

En nuestra opinión, parece pertinente que, al menos tratándose del divorcio remedio
bilateral de matrimonios sin hijos menores de edad, la ley permitiera que los cónyuges
puedan divorciarse en una notaría o ante oficial del RegistroCivil, al no haber un asunto
contencioso. Incluso, esta posibilidad podría extenderse a casos de matrimonios con hijos
menores de edad, siempre y cuando se resguarde adecuadamente el bienestar de ellos.

(b.2) Divorcio por cese de convivencia basado en la voluntad de un solo cónyuge: se regula
en el art. 55 inc. 3º LMC. Procede cuando lo solicita uno de los cónyuges, al verificarse un
cese de la convivencia efectivo durante el trans184.

curso de a lo menos tres años. En cuanto a la fecha cierta de este, se aplican los arts. 22 y
25 LMC.

Este tipo de divorcio exige como requisito adicional que se haya dado cumplimiento a la
obligación de alimentos, lo que en doctrina se denomina “cláusula de dureza”. Esto
significa que, de cumplirse los requisitos que mencionaremos enseguida, el juez podría no
dar lugar al divorcio. La aludida figura busca que el demandante pague las pensiones
alimenticias que adeuda antes de interponer la demanda de divorcio unilateral, con lo cual
se aspira a proteger intereses de personas que se encuentran en una situación de mayor
vulnerabilidad. Los requisitos para que opere la cláusula de dureza son los siguientes: –
Solicitud del demandado.

– Incumplimiento reiterado de la obligación de pagar alimentos respecto del cónyuge y los

hijos comunes. Si bien podría pensarse que este incumplimiento puede ser referente al
cónyuge o a los hijos comunes, a pesar de que la ley utiliza la conjunción “y”, a nuestro
juicio, es discutible que se incluya a los hijos, pues el vínculo que se está disolviendo es el

192
matrimonial y no el filiativo. Por otra parte, no hay claridad acerca de cuándo se entiende
concurrente la reiteración exigida por la ley.

– Opera solo si el demandante podía pagar la pensión y no lo hizo.

– El no cumplimiento de la pensión de alimentos debe producirse durante el cese de la

convivencia.

Como puede apreciarse, el cese de la convivencia es un requisito común a ambas formas de

divorcio remedio. Supone la necesidad de que transcurra determinado plazo, que debe ser
de uno o tres años dependiendo si el divorcio es bilateral o unilateral, respectivamente, y
debe acreditarse.

La expresión “cese de la convivencia” ha de interpretarse como que ha terminado en los

hechos la relación matrimonial entre los cónyuges, sin haberse reanudado, siendo un indicio
de esta situación la circunstancia de que las partes hayan iniciado una vida en hogares
distintos. En todo caso, igualmente podría cumplirse tal requisito si, por motivos
económicos o de salud, los cónyuges, pese a dicho cese, continúan viviendo en un mismo
hogar.

El art. 55 LMC, al efecto de probar el cese de la convivencia, se remite a los instrumentos

descritos en los arts. 22 y 25 de la misma ley, que vimos anteriormente al tratar la
separación de hecho. Estas reglas de acreditación del cese de la convivencia se aplican
solamente a los matrimonios celebrados luego de la entrada en vigencia de la LMC. Los
matrimonios celebrados con anterioridad no están afectados por las disposiciones referidas
y, en consecuencia,.

185 pueden probar el cese de la convivencia por cualquier medio. No obstante, nos parece
que la aludida limitación probatoria solo rige respecto de matrimonios celebrados luego de
la entrada en vigencia de la LMC que hayan dado lugar a uno de los hitos a que se refieren
los señalados arts. 22 y 25, caso en el cual no podrán probar que el cese de la convivencia
fue anterior a ellos. Pero los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor
de la LMC que no hayan dado lugar a alguno de tales hitos, podrían comprobar dicho cese
por cualquier medio de prueba. Se trata de una solución que consigue no discriminar entre

193
matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la LMC y los celebrados luego
de ella, y aplicar dichos preceptos de manera estricta.

B. Acción de divorcio.

La acción de divorcio está regulada en los arts. 56, 57 y 58 LMC. Sus características son las
siguientes: – Es una acción personalísima, porque solo la pueden deducir los cónyuges, y,
en el caso del divorcio del art. 54 LMC (divorcio culposo), el cónyuge afectado por la
respectiva causal. También la pueden deducir personalmente o representados el menor de
edad y el pródigo interdicto.

– Es irrenunciable, de forma tal que los cónyuges no pueden pactar la renuncia de ella antes
o durante el matrimonio.

– Es imprescriptible, siendo una acción que se puede deducir durante toda la vida de los
cónyuges.

C. Efectos.

Los efectos del divorcio se encuentran regulados en los arts. 59 y ss. LMC.

En cuanto al momento a partir del cual se producen sus efectos, hay que distinguir.

– Entre los que fueron cónyuges: desde que quede ejecutoriada la sentencia que declare el
divorcio.

– Respecto de terceros: desde que se subinscriba la sentencia que declare el divorcio al

margen de la respectiva inscripción matrimonial.

El divorcio no implica la ineficacia del matrimonio, sino que le pone término, por lo que
sus efectos no son retroactivos, lo que implica, por ejemplo, que no afecta la filiación ya
determinada. El hecho de que el divorcio termine con 186.

el matrimonio implica que hace cesar todos los efectos nacidos de él, tantos los
patrimoniales como los personales. Así: – El divorcio termina con el régimen de bienes
entre los cónyuges, lo que, como es evidente, tiene mayor incidencia tratándose de la
sociedad conyugal; – Con el divorcio se extingue toda posibilidad de que en el porvenir los

194
excónyuges se transformen en herederos recíprocos; – Los excónyuges cambian su estado
civil de casados al de divorciados; – En virtud del divorcio, desaparece la incapacidad para
contraer matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 124 CC, ya estudiado; – Se autoriza revocar las donaciones por causa de matrimonio
que se hayan hecho al cónyuge que dio causa al divorcio por su culpa; – Se extinguen los
deberes conyugales.

En todo caso y según adelantáramos, la filiación se mantiene, lo que tiene relevancia en la

determinación de la paternidad que pudo haberse establecido aplicando la presunción del
art. 184 CC. Además, en caso de divorcio existirá la posibilidad de que reciba aplicación la
compensación económica del art. 61 LMC.

D. Divorcio obtenido en el extranjero.

El divorcio, en general, se somete a la ley aplicable a la relación matrimonial al tiempo de

interponerse la acción. Esto, conforme a reglas del Derecho internacional privado, a la luz
de las cuales, generalmente, aquella será la ley del lugar y momento en que se contrae el
matrimonio.

Si el divorcio fue declarado en el extranjero, este se reconoce en Chile de acuerdo a las

reglas generales, mediante el exequátur. Sin embargo, la sentencia de divorcio pronunciada
en el extranjero no tendrá valor en los siguientes casos: (i).

Divorcio que no haya sido decretado por sentencia judicial.

(ii) Divorcio que se opone al orden público chileno.

(iii) Divorcio obtenido con fraude a la ley chilena. El art. 83 inc. final LMC establece una
presunción de Derecho de fraude a la ley, al indicar que: “(…) Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a.

187 pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan

195
que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.

El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur”.

E. Divorcio e identidad de género.

La Ley Nº 21.120, que Reconoce y da Protección a la Identidad de Género, de 2018, al

referirse a la solicitud de rectificación efectuada por personas con vínculo matrimonial
vigente, establecía en su art. 19 que el juez se pronunciaría en la sentencia definitiva sobre
la solicitud de rectificación y, en caso de acogerla, en el mismo acto declararía la
terminación del matrimonio en virtud de la causal del art. 42 Nº 5 LMC –en su redacción
anterior a la entrada en vigencia de la Ley.

Nº 21.400: “Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre
por razón de identidad de género”– y regularía sus efectos.

Sin embargo, la Ley Nº 21.400 reemplazó el art. 19 Ley Nº 21.120, cuya nueva redacción,
titulada “De la solicitud de disolución del vínculo matrimonial”, faculta al cónyuge de la
persona que ha obtenido la rectificación de sexo y nombre registral para solicitar, ante el
tribunal con competencia en materias de familia del domicilio de cualquiera de los
cónyuges, que ordene la disolución del vínculo matrimonial. Como podemos observar, lo
que en la redacción anterior del art. 19 era imperativo –si se acogía la solicitud de
rectificación el juez debía declarar terminado el matrimonio–, ahora pasa a ser una facultad
del cónyuge de quien obtuvo la rectificación.

El inc. 5º del art. 19, en conformidad con el texto introducido mediante la.

Ley Nº 21.400, señala que “El juez se pronunciará en la sentencia definitiva con el solo
mérito de la solicitud, procediendo en el mismo acto a declarar la terminación del
matrimonio en virtud de la causal del numeral 5º del artículo 42 de la Ley de Matrimonio
Civil, y regulará sus efectos (…)”. El nuevo inc. 6º agrega que, en virtud de la indicada
causal, “(…) los comparecientes se entenderán para todos los efectos legales como
divorciados”; y el nuevo inc. 7º añade que “Los efectos personales y patrimoniales

196
derivados de la terminación del matrimonio regulados en la sentencia definitiva podrán ser
impugnados de acuerdo con el régimen de recursos aplicable a los asuntos contenciosos en
materia de familia”.

188.

Gómez.

Finalmente, en relación con la materia que será tratada a continuación, cabe considerar que
el mencionado art. 19 inc. 4º, en su nueva redacción, otorga a los cónyuges el derecho a
demandar compensación económica.

Capítulo VII.

Compensación económica 1. NOCIÓN.

La compensación económica es una institución aplicable a la nulidad y el divorcio; no a los

casos de separación. Está regulada entre los arts. 61 y 66.

LMC.

El principio rector de esta institución es la protección del cónyuge más débil (art. 3º LMC).
La ley no señala lo que entiende por “cónyuge más débil”, siendo posible entender que
sería aquel que se encuentra en una posición desmedrada, especialmente en sentido
económico.

Tampoco la LMC contiene una definición de compensación económica. No obstante, se

desprende de los arts. 61 y 62 LMC que es un derecho que tiene, en caso de divorcio o
nulidad del matrimonio, el cónyuge que sufre un menoscabo económico por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, producto de lo
cual no desarrolló una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor
medida de lo que quería o podía.

La figura en estudio tiene las siguientes características.

– Procede solo en caso de nulidad matrimonial y de divorcio. En el caso de la nulidad, su

procedencia se justifica porque, si bien no hubo matrimonio, sí hubo comunidad de vida, al

197
igual que tratándose del divorcio. No procede en caso de separación porque en esta
subsisten la obligación de alimentos, los derechos hereditarios, el bien familiar, los
beneficios previsionales, etc. Aun así, se critica la decisión legal, porque igualmente en
caso de separación hay una comunidad de vida que se interrumpe.

– Una vez fijado el monto de la compensación económica no es revisable por voluntad del
deudor alegando que cambió su situación económica o capacidad de pago.

– El plazo para su pago es irrenunciable.

189 – De acuerdo al art. 62 inc. 2º LMC, el juez puede negar la compensación económica o
reducirla prudencialmente cuando el cónyuge que la solicita ha dado lugar al divorcio.

– La obligación de pagarla se transmite a los herederos del deudor y el derecho a ella a los
del acreedor, siempre que la compensación esté declarada, porque el derecho a solicitarla
no se transmite.

– Puede solicitarse en la demanda de divorcio o nulidad, o en la demanda reconvencional.

Si no se solicita en la demanda, el juez debe informar de este derecho en la audiencia
preparatoria; siendo un trámite esencial de procedimiento cuya omisión da lugar a una
causal de casación.

2. FUNDAMENTOS.

El fundamento de la regulación de la compensación económica por la ley es restablecer el

equilibrio patrimonial perdido. Así, se reglamentó para responder a la justicia material,
atendido el desequilibrio patrimonial que podría existir entre los cónyuges al momento de
declararse el divorcio o la nulidad.

Asimismo, dicha compensación busca proteger al cónyuge más débil en sentido económico,
principio que, como dijimos, está contenido en el art. 3º.

LMC, que ordena resolver las materias de familia reguladas en la ley teniendo siempre en
mira los intereses y necesidades de dicho cónyuge. De este modo, lo que se intenta evitar es
el estado de carencia en el cual pudiera caer con posterioridad al término del matrimonio el
cónyuge que sacrificó su vida laboral por el hogar común y los hijos.

198
3. NATURALEZA JURÍDICA.

Algunas de las posibilidades planteadas han sido las siguientes:.

A. Indemnización.

Según una tesis, la compensación económica sería una indemnización por estar destinada a
paliar el menoscabo económico sufrido por el respectivo cónyuge a consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o al hogar común.

Esta teoría se ha sustentado en el art. 61 LMC, que habla de menoscabo económico,

entendiendo que este es sinónimo de daño en sentido jurídico, el que, a su vez, es un
requisito de procedencia de la indemnización de perjuicios.

190.

Gómez.

Se añade que el art. 62 LMC refiere algunos elementos resarcitorios que apuntan a la
responsabilidad civil.

Esta tesis presenta el desafío de especificar qué tipo de daño se indemniza en virtud de la
compensación económica: lucro cesante o pérdida de una oportunidad o una chance.

Las críticas a la comprensión de la compensación económica como una indemnización de

perjuicios son las siguientes: – Pese a que el legislador habla de “menoscabo”, no lo hace
en sentido técnico. No emplea la palabra en el sentido de perjuicio resarcible a
consecuencia de materializarse una hipótesis de responsabilidad civil.

– No concurre el elemento de la responsabilidad civil culpabilidad. Eso sería así porque el

hecho generador del menoscabo es un hecho voluntario del beneficiario, por lo que no
habría infracción a un deber de cuidado. A su turno, el cónyuge que tiene que pagar la
compensación económica no se puede decir que es culpable en sentido técnico, ya que el
menoscabo no se produjo a causa de un comportamiento doloso o negligente.

199
– En materia de responsabilidad civil, la indemnización se fija según la extensión del daño,
sin importar la buena fe, a diferencia de lo que ocurre con la compensación económica, en
que aquella es un elemento a considerar.

– Tampoco concurre el requisito causalidad, ya que es difícil reconducir exactamente el

menoscabo a la celebración del matrimonio y a las labores realizadas por el cónyuge
beneficiario.

– El monto de la compensación económica no ha de representar de manera exacta el

menoscabo producido en el cónyuge beneficiario. No se busca su reparación integral, sino
que más bien corregir el desequilibrio existente entre el patrimonio de uno y otro cónyuge.
Se intenta dejar al cónyuge beneficiario en una buena posición para enfrentar la vida de
mejor manera luego del matrimonio.

– El art. 61 LMC habla de “compensación” y no de “indemnización”.

B. Enriquecimiento injustificado.

Según otra tesis, como la compensación económica busca paliar el menoscabo patrimonial
padecido por uno de los cónyuges a consecuencia de las.

191 causas mencionadas por la ley, su naturaleza sería la de impedir el enriquecimiento del
cónyuge deudor a costa del sacrificio del cónyuge beneficiario. En este sentido, cabe
recordar que el enriquecimiento corresponde entenderlo no solo como incremento
patrimonial, sino también como la no configuración de un pasivo en el patrimonio del
enriquecido.

Sin embargo, para que opere la figura del enriquecimiento injustificado debería faltar una
causa jurídica que avale el empobrecimiento del cónyuge beneficiario, siendo del caso que,
en los supuestos de procedencia de la compensación económica, no resulta claro que falte.

C. Alimentos.

Una posición distinta sostiene que la naturaleza jurídica de la compensación económica

sería la de derecho de alimentos al ser una proyección del deber de socorro que existe entre
los cónyuges durante el matrimonio más allá de la terminación del mismo. Esto sería así

200
porque para la determinación de la compensación económica se toma en cuenta la
capacidad económica del deudor y la situación patrimonial de ambos. Además, en caso de
pago en cuotas de la compensación económica, la LMC dice que se consideran como
alimentos para efectos de su cumplimiento.

Las críticas a esta posición son las siguientes: – El fundamento de la compensación

económica es restablecer el equilibrio patrimonial; no asegurar la subsistencia, a diferencia
de los alimentos, que encuentran su justificación en el deber de socorro.

– La LMC no dice que la compensación económica es una pensión de alimentos,

equiparándola con esta, en un caso y a efectos prácticos, solo para perseguir su pago.

– El término del matrimonio acaba con todos los derechos y deberes de los cónyuges,
siendo uno de ellos el de alimentos.

– Para que se configure la pensión de alimentos se exige título legal, capacidad económica
del alimentante y necesidad del alimentario, sin que estos requisitos se exijan para la
compensación económica.

– La compensación económica se traduce en un monto que se fija por una sola vez y que, a
diferencia de los alimentos, no es susceptible de revisión.

192.

D. Naturaleza propia.

Gómez.

Una última doctrina sostiene que la compensación económica es una institución sui generis
que, en cuanto tal, tendría una naturaleza propia. Se trataría de una obligación legal
autónoma, de carácter patrimonial, que procede, cumpliéndose los requisitos establecidos
por el ordenamiento con el fin de proteger al cónyuge más débil, pese a que no se satisfagan
los requisitos de la indemnización de perjuicios, del enriquecimiento sin causa o de la
pensión de alimentos.

4. REQUISITOS.

201
Los requisitos de la compensación económica están regulados en el art. 61.

LMC. Son los siguientes: (i) Procede en caso de divorcio o nulidad del matrimonio (más
adelante veremos que también procede en caso de terminación del AUC).

(ii) Tiene que existir un menoscabo económico de uno de los cónyuges.

Este detrimento deriva de la circunstancia de que el cónyuge beneficiario no pudo

desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de
lo que quería y podía. Sería el caso, por ejemplo, de una mujer gerente de una determinada
empresa que se casa y baja de rango ejecutivo para afrontar las actividades del hogar.

(iii) El cónyuge beneficiario debe haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común.

5. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA Y CUANTÍA.

La existencia y cuantía de la compensación económica se puede determinar, en primer

lugar, por acuerdo de los cónyuges (procedencia, monto y forma de pago), de acuerdo al
art. 63 LMC. En este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que los cónyuges
sean mayores de edad al momento de pactar la compensación económica.

(ii) Que el acuerdo conste en escritura pública o acta de avenimiento.

193 (iii) Que el respectivo instrumento sea homologado judicialmente. Si no hay

homologación judicial, no hay compensación económica, aunque exista acuerdo.

Asimismo, la determinación de la existencia y cuantía puede derivar de una sentencia

judicial, de acuerdo al art. 64 LMC. En este caso, el juez debe determinar la existencia del
menoscabo económico y fijar la cuantía que corresponda en la sentencia de divorcio o de
nulidad.

A lo anterior se refiere el art. 62 LMC, que no aborda todos los requisitos de procedencia
de la figura en comento, sino solo el menoscabo. La ley señala una serie de criterios que le
permiten al tribunal determinar si ha habido o no menoscabo y, de existir este, determinar a
cuánto asciende el monto de la compensación económica.

202
Tales criterios no están reglados jerárquicamente ni son taxativos. Esto se desprende del
enunciado del art. 62 LMC, que dispone que “Se considerará, especialmente”: (a) La
duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. El acento está puesto en la
expresión “vida en común”, que se refiere a la convivencia de los cónyuges, la que pudo
haber sido inferior al matrimonio.

(b) La situación patrimonial de los cónyuges. Su monto final se establecerá dependiendo de

la solvencia del cónyuge que debe pagar la compensación económica.

(c) la buena o mala fe. Así, por ejemplo, en caso de nulidad, si un cónyuge engañó al otro
para celebrar el contrato de matrimonio, se debe considerar la buena fe del segundo.

(d) La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. No es lo mismo la avaluación del
pago de una compensación económica a favor de una persona de 25 años que la que
beneficie a una persona de 80 años, ya que esta última se ve expuesta a una situación de
mayor vulnerabilidad, con probables problemas de salud e imposibilidad para trabajar.

(e) La situación en materia de beneficios previsionales y de salud del beneficiario. El juez

deberá distinguir entre, por ejemplo, la situación de una persona que tiene o tendrá una
buena jubilación y la de quien está sujeto a un régimen previsional precario; y entre quien
goza de buena salud y un individuo que padece determinadas enfermedades.

(f) La cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del

beneficiario. Es muy distinta la situación del cónyuge beneficia194.

rio que tiene un título profesional de la que enfrenta quien no lo posee, lo que incide
directamente en las posibilidades de acceso al mercado laboral, que también dependen de la
edad y estado de salud del favorecido con la compensación.

(g) La colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades

lucrativas del otro cónyuge. Esto, ya que es muy común en la realidad chilena que uno de
los cónyuges –especialmente, la mujer– apoye al otro en el desarrollo de su empresa o
profesión.

203
El último inciso del art. 62 LMC establece que el juez podrá denegar la compensación o
disminuirla en el supuesto de arribarse al divorcio en virtud del art. 54 de la misma ley, esto
es, en caso de divorcio por culpa.

6. FORMA DE PAGO, RENUNCIA,.

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO.

Para la fijación del monto de la compensación económica debe estarse al art. 62 LMC, que
también entrega las orientaciones necesarias al juez respecto de la forma de pago. También
se refieren a la cuestión los arts. 65 y 66 LMC.

En la mayoría de los casos, la compensación económica se fija en dinero.

Además, considerando la realidad chilena, se suele fijar en cuotas, para que no implique un
desembolso de dinero que provoque la insolvencia del cónyuge deudor ni dificulte de
manera importante su pago.

Si el juez determina –en la sentencia– la forma de pago, puede, en concordancia con el art.
65 LMC, disponer lo siguiente: (i) El pago de una suma de dinero en bienes o acciones: si
el deudor no tiene suficientes bienes, se pueden establecer cuantas cuotas sean necesarias.
Para ello, se toma en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y se
expresa el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Las cuotas se miran como
alimentos para efectos de su cumplimiento, de acuerdo al art. 66 inc. 2º LMC. La regla
general teórica es que no se pague por monto fraccionado, pero en la práctica se produce la
situación inversa, esto es, se paga comúnmente en cuotas.

El juez debe establecer seguridades para el pago, como algún tipo de caución o retención
del monto por parte del empleador del deudor.

(ii) La constitución de un usufructo, uso o habitación sobre bienes del cónyuge deudor. Es
frecuente que se decrete como compensación eco-.

195 nómica el usufructo de un bien inmueble que había sido declarado antes como bien
familiar.

204
Además, hay que tener presente el art. 80 Ley Nº 20.255 sobre reforma previsional, que
agrega otra forma de pago de la compensación económica, consistente en que se podrá
pagar de la cuota de los ahorros previsionales del cónyuge deudor al cónyuge beneficiario.

La compensación económica no tributa, considerándose ingreso no renta (art. 17 Nº 31 Ley

sobre Impuesto a la Renta).

En cuanto a la renuncia de la compensación económica, se discute si es posible. En nuestra

opinión, procede pero no anticipadamente. Si bien se pueden renunciar solamente los
derechos que miran al interés privado, aparentemente, a la ley le interesa que el cónyuge
más débil no quede en una posición desmedrada. Por otro lado, si se permitiera surgiría un
cuestionamiento a partir de la regla que exige la aprobación judicial (art. 63 LMC).

En caso de incumplimiento de la compensación económica se pueden aplicar todas las

herramientas jurídicas pertinentes para exigir su pago, incluso el embargo y remate de
bienes del deudor, pues se trata de una obligación civil.

Además, como señalamos, el art. 66 LMC establece que, tratándose de la compensación

económica fijada en cuotas, esta se considera alimentos a efectos de su cumplimiento, por
lo que se pueden aplicar las consecuencias del no pago de aquellos. En este sentido, se ha
discutido si el hecho de compeler al deudor a pagar la compensación económica mediante
arresto podría implicar una prisión por deudas, sanción que es rechazada por el art. 7º Nº 7
Pacto de.

San José de Costa Rica, salvo en el supuesto de los alimentos. En todo caso, el art. 66 LMC
señala que “La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento
(…)”, es decir, solo respecto de este punto.

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Sentencias citadas – Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de

2009, ROL.

Nº 7.738-2007 (Prado con Alcalde y otro).

– Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 20 de diciembre de 2010, ROL.

Nº 181-2010 (Niklitsckeck con Rosas).

– Corte Suprema, sentencia de 14 de octubre de 2011, ROL Nº 4.392-2011 (Soto con.

González).

207
197 – Corte Suprema, sentencia de 6 de marzo de 2012, ROL Nº 778-2011 (Niklitsckeck
con Rosas).

– Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 31 de agosto de 2012, ROL Nº 1332012

(Abarca con González).

– Corte Suprema, sentencia de 30 de diciembre de 2014, ROL Nº 10.622-2014 (Pinto con

Rojas).

– Corte Suprema, sentencia de 12 de enero de 2015, ROL Nº 25.648-2014 (Moraga con

Cazes).

– Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 16 de junio de 2016, ROL Nº 320-2015

(Fuentes con Palma).

SECCIÓN TERCERA.

Convivencia.

Capítulo I.

Uniones de hecho.

En general, puede decirse que las uniones de hecho son las relaciones de pareja estables que
no han suscrito un AUC.

Existen diversos motivos que explican la constitución de una unión de hecho:

– El “matrimonio a prueba”, que busca verificar la compatibilidad de la pareja.

– La imposibilidad de contraer matrimonio, cuando la pareja no se casa por razones ajenas

a su voluntad, como, por ejemplo, cuando no se han cumplido los requisitos para pedir el
divorcio pese a haber finalizado la convivencia conyugal (hasta antes de la entrada en
vigencia de la LAUC y de la Ley Nº 21.400, otro ejemplo era el de las uniones entre
personas del mismo sexo).

208
– Existencia de impedimentos matrimoniales no dispensables.

– Resistencia al matrimonio o al AUC, que puede tener relación con una aversión
ideológica a tales instituciones, con el temor a las consecuencias económicas de la
terminación de ellas o con una más sencilla posibilidad de finalización de la convivencia.

Entre los elementos de la unión de hecho, destacan los siguientes:

– Convivencia.

– Permanencia o estabilidad.

– Notoriedad o publicidad.

– Afectividad o affectio maritalis. Este es el elemento más importante, pues lo esencial en

una unión de hecho es que revela la conformación de una comunidad afectiva. Este
elemento presenta dos dimensiones: externa, representada por actos que manifiestan
pública y notoriamente la existencia de una relación marital, sean personales o económicos;
e interna, relacionada con la voluntad de constituir una convivencia.

Se plantea la discusión sobre si es necesario contar con ciertas normas que regulen de modo
más o menos orgánico las uniones de hecho en orden a darles protección, sobre todo por la
vía de disciplinar los mecanismos para probar su existencia y los efectos en caso de
terminación, las que podrían contenerse en la LAUC. Si bien se discutió la inclusión en
dicha ley de una norma relativa a tales convivencias, finalmente se rechazó porque se
asumió que las parejas que voluntariamente se sustraen del Derecho al no casarse o
suscribir el AUC no deseaban recibir protección legal. No obstante, nos parece que las
uniones de hecho deberían contar con cierta regulación, por los siguientes motivos:

– Las uniones de hecho son una realidad social muy extendida. También cabe considerar
que, en Chile, la gran mayoría de los hijos son no matrimoniales.

– En un Estado democrático de Derecho, los derechos humanos (consagrados en la

Constitución y los tratados internacionales), como los derechos a la diversidad, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida familiar demandan cierta
regulación de las uniones de hecho.

209
– La ausencia de regulación de las uniones de hecho provoca problemas prácticos,
relativos, por ejemplo, a la posibilidad de que la pareja tome decisiones vitales o de salud
relacionadas con su compañero/a, el régimen de bienes, la situación económica en que
queda el sobreviviente en caso de fallecimiento del otro, la adopción de hijos, etc.

– Por falta de una cierta regulación de las uniones de hecho, la jurisprudencia no ha

solucionado satisfactoriamente los problemas a que aquellas dan lugar.

Los principales problemas derivados de las uniones de hecho se han presentado,

fundamentalmente, por falta de regulación en casos en los que, luego de terminada la
relación, uno de los convivientes reclama participación en los bienes del otro. En los
conflictos relativos a los bienes de la pareja los tribunales han aplicado figuras del Derecho
patrimonial, entre las que destacan las siguientes: contrato de trabajo o de prestación de
servicios; sociedad de hecho; cuasicontrato de comunidad; y enriquecimiento injustificado.
Los tribunales también se han pronunciado sobre las uniones de hecho en casos de
responsabilidad por muerte o accidente del conviviente, aplicando las reglas generales en
materia de responsabilidad civil, y en casos de nulidad de contratos entre convivientes,
básicamente, por simulación.

Asimismo, se ha discutido si las uniones entre personas del mismo sexo deben contar con
un estatuto idéntico al de las parejas de distinto sexo. En nuestra opinión, la protección
debe ser idéntica para ambos tipos de pareja, atendido que, en un Estado democrático de
Derecho, se deben respetar los derechos humanos (consagrados en la Constitución y los
tratados internacionales), como los derechos a la diversidad, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a la vida familiar. En particular, cabe considerar que no
existen características exclusivas de las parejas entre personas del mismo sexo que
justifiquen un trato diferenciado respecto de las parejas de distinto sexo. Por estas mismas
razones, resulta acertada la decisión del legislador nacional de reconocer el AUC y el
matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque quedan algunos aspectos pendientes,
como el establecimiento del acceso a la paternidad/ maternidad conjunta tratándose del
AUC y la adecuación de la regulación del régimen de sociedad conyugal en el caso del
matrimonio igualitario.

210
Ahora bien, pese a no contar con una normativa que discipline de modo más o menos
orgánico las uniones de hecho, igualmente han sido objeto de cierta regulación en Chile
desde hace un buen tiempo. A modo de ejemplo, en las siguientes normas nuestro
ordenamiento ha reconocido las uniones de hecho directa o indirectamente:

– El art. 210 CC establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad.

– El art. 5º Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, de 2005, dispone que “Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física
o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o
en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente”.

– El art. 108 inc. 2º letra c) CPP establece que en los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que este no pudiere ejercer los derechos que dicho
código le otorga, se considerará víctima al conviviente. Luego, el art. 302 inc. 1º CPP
faculta la no declaración del conviviente del imputado por motivos personales.

– El art. 10 Nº 5 CP establece que está exento de responsabilidad criminal el que obra en

defensa de la persona o derechos de su conviviente civil.

– El art. 390 CP establece que el que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha
sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Capítulo II.

Acuerdo de Unión Civil

1. GENERALIDADES.

211
Desde la dictación de la LAUC (Ley Nº 20.830, de 2015) se contempla una nueva forma de
regulación jurídica de la pareja en nuestra legislación, que se suma al matrimonio: el
acuerdo de unión civil.

A lo largo de la historia se presentaron cerca de diez proyectos que pretendían regular la

vida en pareja basada en la convivencia. Dependiendo del proyecto, se protegía a parejas
con miembros del mismo o de distinto sexo o a ambos tipos de parejas; y regulaba, con
mayor o menor intensidad, la convivencia. Algunos proyectos otorgaban abundantes
derechos, como la paternidad conjunta; mientras que otros eran más atenuados en sus
efectos o regulaban la convivencia solo desde lo patrimonial, sin considerar familia a la
unión.

La LAUC, en cambio y según veremos, considera claramente como una familia a quienes
suscriben el acuerdo a que se refiere, con lo cual zanjó la discusión relativa a cuál es la
familia protegida en el ordenamiento chileno, ya que hoy se tutela categóricamente a la
matrimonial y a la surgida del AUC.

No obstante, el art. 2º LMC establece que el matrimonio es la base principal de la familia,

con lo cual coloca en una posición preeminente a la familia matrimonial, en desmedro de
las convivencias. En nuestra opinión, en el futuro próximo dicha norma debería ser
modificada para que exista concordancia con la doctrina de los derechos fundamentales y
los tratados internacionales relativos a ellos, en cuya virtud toda forma de familia debe ser
protegida por nuestra legislación, en igualdad de condiciones.

2. NOCIÓN.

El AUC se encuentra definido en el art. 1º Ley Nº 20.830: “El acuerdo de unión civil es un
contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente (…)”.

Dicha definición amerita algunos comentarios.

– El AUC es un contrato, al igual que el matrimonio.

212
– El AUC regula los efectos jurídicos de una relación afectiva. Al ser este tipo de relación
la base sobre la cual se estructuran las familias, no hay duda de que ley reconoce al AUC
un claro cariz familiar. Eso sí, se prohíbe por disposición expresa celebrarlo con
ascendientes, descendientes o colaterales en segundo grado (hermanos), igual que en el
caso del matrimonio.

– La ley exige compartir un hogar común, estabilidad y permanencia. Se trata de requisitos

un tanto inútiles, ya que para que haya AUC basta con su suscripción sin que se necesite la
comprobación de aquellos, igual que en el caso del matrimonio.

– El legislador habla de dos personas, sin especificar su orientación sexual.

Por lo tanto, dos personas del mismo sexo pueden celebrar el AUC.

Tanto las parejas conformadas por personas del mismo como de distinto sexo tienen la
misma regulación, salvo en lo que se refiere a la paternidad/maternidad conjunta, lo cual
constituye una discriminación, como veremos enseguida.

3. CARACTERÍSTICAS.

Las principales características del AUC son las siguientes:

– Es un contrato.

– A través de él se permite la constitución jurídica de una familia.

– Puede ser celebrado por contrayentes del mismo o distinto sexo.

– Tiene importantes similitudes con el matrimonio, sin perjuicio de las diferencias, que se
verán.

– Los contrayentes se denominan convivientes civiles, tienen este estado civil y son
considerados parientes para los efectos previstos en el art. 42. CC, referido a la audiencia de
parientes (art. 1º LAUC).

– Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un
AUC existirá, mientras se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de

213
afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea
o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil con tal persona (art. 4º LAUC).

– No puede sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno. Tampoco podrá

prometerse su celebración (art. 3º LAUC).

4. LA CALIDAD DE FAMILIA DERIVADA. DE LA CONVIVENCIA CIVIL.

La LAUC superó la discusión de si en Chile se protegen como familia o no las uniones no

matrimoniales. Los argumentos para sostener esto son los siguientes: – Según el art. 1º
LAUC, “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que
comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva en común, de carácter estable y permanente (…)”. Siendo la vida afectiva y la
cohabitación el corazón de las relaciones familiares, no hay duda de que dicho acuerdo
genera una familia.

– Hay una serie de normas que dan cuenta de que al AUC se le aplican instituciones propias
del y del matrimonio, por ejemplo: (1) se celebra ante el oficial del Registro Civil; (2)
otorga el estado de conviviente civil; (3) no puede sujetarse a modalidades; (4) está afecto a
impedimentos que rigen también para el matrimonio; (5) da lugar a un régimen de bienes y,
en su caso, a las figuras del bien familiar y la compensación económica; (6) genera
derechos sucesorios para el conviviente sobreviviente al morir su pareja.

5. COMPARACIÓN CON EL MATRIMONIO.

Existen importantes semejanzas y diferencias entre el AUC y el matrimonio.

– Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.400, el matrimonio también procede respecto

de contrayentes del mismo sexo, lo que ya estaba reconocido respecto del AUC.

– Tanto el AUC como el matrimonio se celebran ante un oficial del Registro Civil, aunque
en el primer caso no se requiere de testigos.

– Están supeditados al cumplimiento de requisitos de validez y prohibiciones semejantes.

– Ambos crean un estado civil, lo cual es propio del Derecho de familias.

214
– En el matrimonio hay deberes conyugales que no rigen en el AUC, como el de fidelidad y
el de cohabitación.

– En ambos existe un régimen de bienes, siendo el supletorio en el matrimonio entre

cónyuges de distinto sexo la sociedad conyugal; y, en el matrimonio entre cónyuges del
mismo sexo y el AUC, la separación total de bienes.

– En ambos casos se aplica la figura del bien familiar.

– En los dos supuestos se aplica la compensación económica.

– Tanto en el AUC como en el matrimonio rigen los mismos derechos sucesorios.

– Entre convivientes no rige el derecho de alimentos.

– Ambos tienen causales de término similares. Los dos concluyen por la muerte natural o
presunta de alguno de los cónyuges o convivientes civiles y pueden concluir por vía judicial
a causa de la nulidad asociada al incumplimiento de requisitos de validez. Con todo, existe
una diferencia: el divorcio no rige en el AUC, que puede terminar por voluntad unilateral o
bilateral de los convivientes, al margen de un juicio; mientras que en el matrimonio, haya o
no acuerdo entre los cónyuges, se debe acudir a un tribunal de familia. Por lo tanto, el AUC
puede concluir de manera mucho más sencilla y expedita.

6. CELEBRACIÓN.

Conforme al art. 5º LAUC, el AUC se debe celebrar ante cualquier oficial del Registro
Civil, quien levantará un acta que deben firmar los contrayentes y dicho oficial, e
inscribirse en el Registro de AUC que lleva al efecto el mismo servicio (art. 6º).

La celebración del AUC podrá efectuarse en el local de la oficina del señalado oficial o en
el lugar que señalen los contrayentes, siempre que se halle ubicado dentro del territorio
jurisdiccional de aquel.

Al igual que el matrimonio, el AUC se puede celebrar personalmente o por medio de

mandatario. El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente a tal
efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los

215
nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que
quedarán sujetos al acuerdo, y del mandatario. El mandatario requerirá facultad expresa
para convenir por su mandante la comunidad de bienes a que se refiere el art. 15 LAUC.

7. REQUISITOS.

Los requisitos del AUC están regulados entre los arts. 7º y 11 LAUC. La legislación
reglamenta básicamente los requisitos de validez, siendo la mayoría similares al
matrimonio.

A. Capacidad.

Conforme al art. 7º LAUC, los contratantes deben ser mayores de edad y tener la libre
administración de sus bienes. Se exige como edad mínima para celebrarlo 18 años, a
diferencia del matrimonio que, excepcionalmente y con autorización de determinadas
personas, puede celebrarse desde los 16 años.

No obstante, el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar

un AUC por sí mismo.

B. Ausencia de vicios del consentimiento.

El art. 8º LAUC regula el error y la fuerza. Se reglamenta solo una forma de error, que es el
que recae en la identidad de la persona; excluyéndose el error en cualidades personales, a
diferencia de lo que sucede en el matrimonio.

En cuanto a la fuerza, la LAUC se remite a los arts. 1456 y 1457 CC.

C. Ausencia de un determinado parentesco.

El art. 9º inc. 1º LAUC señala que no podrán celebrar un AUC entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado (hermanos).

D. Ausencia de matrimonio o AUC vigente.

216
El art. 9º inc. 2º LAUC establece que no pueden celebrar AUC las personas que tienen un
vínculo matrimonial no disuelto o que tienen un AUC vigente.

El art. 5ºinc. 2º LAUC establece que en el acto de celebración los contrayentes deberán
declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca
del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un AUC vigente.

E. Patria potestad o guarda.

De acuerdo con el art. 10 LAUC, la persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la
guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en
los arts. 124 a 127 CC, que se refieren al impedimento de segundas nupcias en el
matrimonio.

8. ACUERDO DE UNIÓN CIVIL O CONTRATOS EQUIVALENTES

CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

Esta situación se encuentra regulada en los arts. 12 y 13 LAUC. El AUC o un contrato

equivalente no constitutivo de matrimonio celebrado en el extranjero es reconocido en
Chile plenamente siempre que regulen la vida afectiva en común de dos personas, que estén
sujetos a registro y que se hayan celebrado válidamente en el extranjero. Además, deben
cumplir los requisitos de forma y fondo señalados por nuestra legislación.

Por su parte, para que el respectivo acuerdo o contrato produzca plenos efectos, se debe
inscribir en el Registro Civil. Una vez inscrito, los efectos se rigen por la ley chilena. Es
decir, se podría anular un AUC celebrado en el extranjero por el incumplimiento de los
mismos requisitos que anularían uno en Chile: incapacidad, vicios del consentimiento,
parentesco.

El art. 12 inc. final LAUC no reconocía como AUC los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados en el extranjero. Sin embargo, esta regla fue derogada por el art. 3º
Ley Nº 21.400, razón por la cual, ahora, los matrimonios entre personas del mismo sexo
serán reconocidos como tales en Chile. Recordemos que la Ley Nº 21.400 eliminó el

217
requisito de que “se trate de la unión entre un hombre y una mujer” que contemplaba el art.
80 inc. 1º parte final LMC para que el matrimonio celebrado en el extranjero produjera los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.

9. EFECTOS.

El AUC genera efectos personales y patrimoniales.

A. Personales.

En virtud del art. 14 LAUC, se genera el deber de “ayuda mutua”.

Por su parte, en virtud del art. 21 LAUC, se aplica la presunción de paternidad en caso de
convivientes civiles de distinto sexo, debiéndose estar a las disposiciones que la regulan en
el art. 184 CC. Esto también se aplica tratándose de acuerdos de unión civil sucesivos, de
matrimonio seguido de acuerdo de unión civil y de acuerdo de unión civil seguido de
matrimonio.

En nuestra opinión, la aplicación de la presunción de filiación exclusivamente al AUC

conformado por personas de distinto sexo constituye una discriminación que deja sin
posibilidad de acceso a la relación filial por dicha vía a la familia surgida en su virtud,
vulnerando así el derecho a la vida familiar de sus integrantes.

Lamentablemente, la LAUC no permite el acceso a la paternidad/maternidad conjunta a las

parejas formadas por personas del mismo sexo, pese a que los principios rectores del
Estado democrático de Derecho lo demandan, por ejemplo, los derechos humanos a la
diversidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia. Por
esto es que la Ley Nº 21.400 lo permitió respecto del matrimonio entre personas del mismo
sexo, siendo lógico que la LAUC también lo posibilitara. En todo caso, cabe destacar que,
aplicando la doctrina de la constitucionalización del Derecho de familias, el Segundo
Juzgado de Familia de Santiago, mediante sentencia de 8 de julio de 2020, reconoció la
comaternidad de un niño respecto de sus dos madres, que estaban unidas por un AUC.

B. Patrimoniales.

218
-Deber de solventar los gastos generados por la vida en común. Esto es así en virtud del art.
14 LAUC, operando el deber de conformidad a las facultades económicas y al régimen
patrimonial que exista entre los convivientes. Se dejaron fuera los alimentos bajo el
argumento de que si un integrante de la pareja los solicita es porque la comunidad de vida
se ha acabado.

-Régimen de bienes. El régimen supletorio es el de separación de bienes. El opcional o

convencional es la comunidad, descartándose la sociedad conyugal. Resulta criticable que
la LAUC haya permitido convenir el régimen de comunidad sin dar todos los detalles
necesarios para aplicarlo, ya que, pese a la remisión que hace a las normas del CC sobre el
cuasicontrato de comunidad, su especificidad habría requerido una regulación particular
sobre el régimen de comunidad que lo rige.

Respecto de los bienes que ingresan a la comunidad, el art. 15 LAUC indica lo siguiente:
“1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán
indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal
necesario del conviviente que los ha adquirido.

2ª. (…) se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el título haya sido
otorgado.

3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las
reglas del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil.

Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por
el de separación total de bienes.

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de comunidad
deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta
días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de
cada uno de los convivientes civiles.

219
En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles podrán
liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción
a que se refiere el inciso anterior”.

- Bien familiar. Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes
civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los arts. 141 a 149 CC (art. 15 inc. final LAUC).

- Derechos sucesorios. Se aplican entre los convivientes los mismos derechos sucesorios
que entre los cónyuges (arts. 16, 17, 18 y 19 LAUC). Así, cada conviviente será heredero
abintestato y legitimario del otro (concurre de la misma forma y goza de los mismos
derechos que el cónyuge sobreviviente); será asignatario de la cuarta de mejoras; puede ser
desheredado; y tiene derecho de adjudicación preferente del inmueble que ha servido de
residencia principal a la familia.

- Indemnizaciones. El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las

indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un
tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite
para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo a las prescripciones del Derecho común
(art. 20 LAUC).

10. TERMINACIÓN.

La terminación del AUC está regulada en los arts. 26, 27 y 28 LAUC. El. AUC puede
terminar:

(a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

(b) Por muerte presunta de uno de ellos (se aplican las reglas del art. 43. LMC); o por
comprobación judicial de la muerte (en aplicación de los arts. 95 y 96 CC).

(c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí.

(d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar en escritura pública o
acta otorgada ante oficial del Registro Civil.

220
(e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar en
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro. Civil.

(f) Por sentencia de nulidad.

El término del AUC por mutuo acuerdo o voluntad unilateral producirá efectos desde que la
respectiva escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, según
corresponda, se anote al margen de la inscripción del AUC.

La LAUC se detiene en el término del AUC por voluntad unilateral y por causa de nulidad.

La voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles deberá constar en escritura pública
o acta otorgada ante oficial del Registro Civil. La LAUC establece, en el art. 26 letra e),
que dicha voluntad deberá notificarse al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria
ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá comparecer
personalmente. La citada norma agrega que la notificación deberá practicarse por medio de
receptor judicial, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción de la
referida escritura o acta, al margen de la inscripción del AUC.

Finalmente, el indicado precepto señala que la falta de notificación no afectará el término

del AUC, pero hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia
de dicho término pueda ocasionar al otro contratante. No obstante, la ley aclara que el
contratante que expresa su voluntad de terminar el AUC quedará relevado de tal obligación
si el miembro de la pareja a quien debe notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora
su paradero o ha dejado de estar en comunicación con los suyos; y, en todo caso, no podrá
alegarse ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción de la escritura o
del acta.

Respecto de la nulidad, el art. 26 letra f) LAUC señala que el AUC que no reúna los
requisitos establecidos en los arts. 7º, 8º y 9º es nulo, es decir, en caso de concurrir
incapacidad para celebrar el acuerdo, vicios del consentimiento o impedimentos de
celebración por parentesco o existencia de vínculo matrimonial o AUC vigente.

La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes civiles y

solo podrá ejercitarse mientras ambos vivan. Cuando el acuerdo haya sido celebrado por

221
una persona menor de 18 años, la acción de nulidad solo podrá ser intentada por ella o por
sus ascendientes. En este caso, la acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un
año desde que el menor de edad hubiese alcanzado la mayoría de edad.

En el caso de vicios del consentimiento, la acción solo podrá ser intentada por el afectado
dentro del plazo de un año contado desde que cese la fuerza o desde la celebración del
acuerdo, en caso de error.

La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad, salvo cuando el
AUC haya sido celebrado en artículo de muerte o cuando la causal que funde la acción sea
la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro AUC vigente, casos en que la
acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado
desde el fallecimiento.

La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de

otro AUC vigente corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus
herederos.

Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la

demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia
definitiva sobre el fondo del asunto.

Finalmente, cabe considerar que, producida la terminación del AUC por determinadas
causales, hay derecho a compensación económica. El art. 27 inc. 1º. LAUC lo establece en
los siguientes términos: “Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos
o a las labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca
el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo
precedente [mutuo acuerdo, voluntad unilateral o nulidad], se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa”.

El inc. 2º agrega que la compensación se regula y determina en la forma prevista en los arts.
62 a 66 LMC –ya estudiados–; mientras que el inc. 3º dispone que, si el acuerdo finaliza

222
por voluntad unilateral, la notificación de la terminación debe contener mención de la
existencia del derecho a compensación económica, así como la constancia de la fecha en la
que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica podrá
demandarse ante el tribunal de familia competente dentro del plazo de seis meses contado
desde la fecha de subinscripción de la terminación del AUC.

Bibliografía referencial.

AZÓCAR BENAVENTE, María José y LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “A propósito de la

Unión Civil en Chile: Por una Jurisprudencia Feminista y Queer”, en Latin.

American Research Review, 53(3), 2018, pp. 485-499.

BARRIENTOS GRANDON, Javier, De las uniones de hecho, LexisNexis, Santiago, 2008.

CASTILLO GONZÁLEZ, Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago, 2017.

HERNÁNDEZ PAULSEN, Gabriel, “Valoración, aspectos destacados y crítica de la.

Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil”, en Gabriel Hernández y Mauricio Tapia
(coords.), La nueva Ley sobre Acuerdo de Unión Civil, Thomson Reuters, Santiago, 2016,
pp. 1-8.

TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio y Hernández Paulsen, Gabriel (coordinadores), Estudios

sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago, 2016.

TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago,

2020.

223
 TERCERA PARTE.

FILIACIÓN.

SECCIÓN PRIMERA.

Generalidades.

Capítulo I.

Noción, tipos, principios y fuentes

1. NOCIÓN.

La filiación es el vínculo jurídico que une al padre o la madre con el hijo o el vínculo que la
ley establece entre un ascendiente y su descendiente inmediato.

Tradicionalmente, se señaló que la filiación es una relación sanguínea, biológica o genética

entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Sin embargo, la filiación adoptiva y el
progresivo reconocimiento del parentesco social desafían hoy la concepción clásica de la
filiación, que es, antes que una relación biológica, una de carácter jurídico derivada de
diversas fuentes.

2. TIPOS.

De acuerdo con el art. 179 CC, la filiación puede ser de dos clases atendiendo a su origen, a
saber:

(i) Matrimonial.

(ii) No matrimonial.

Por su parte, según si se encuentra establecida legalmente o no la maternidad, la paternidad

o ambas, la filiación puede ser determinada o indeterminada. Así, una persona puede
encontrarse en las siguientes situaciones:

– Tener determinada solo su paternidad.

224
– Tener determinada solo su maternidad.

– Tener determinada su paternidad y su maternidad.

– Tener indeterminada su paternidad y su maternidad (hijos de padre y madre

desconocidos).

A. Filiación matrimonial.

El art. 180 CC establece las hipótesis de filiación matrimonial, en complemento con el art.
185. Es una enumeración excluyente, por lo que en los demás casos la filiación es no
matrimonial.

El art. 180 inc. 1º CC –modificado por la Ley Nº 21.400– señala que “La filiación es
matrimonial cuando existe matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo”. Su inc. 2º agrega que es también filiación matrimonial la del hijo
cuyos progenitores contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento en los siguientes
supuestos:

(i) Que la paternidad y la maternidad estén legalmente establecidas de acuerdo con los
medios que el CC regula.

(ii) Que la paternidad o maternidad se determine por reconocimiento de ambos progenitores

en el acto del matrimonio o durante su vigencia.

Conforme al art. 185 inc. final CC, la filiación matrimonial, además, puede determinarse
por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribe al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo.

En resumen, existe filiación matrimonial:

(i) Cuando el hijo nace dentro del matrimonio.

(ii) Cuando el hijo es concebido antes del matrimonio, pero nace dentro de él.

(iii) Cuando el hijo es concebido durante el matrimonio y nace después de terminado.

225
(iv) Cuando el hijo es concebido y nace antes del matrimonio, pero en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, es reconocido por ambos progenitores, salvo que la
filiación haya estado determinada con anterioridad por reconocimiento o sentencia.

Por su parte, el art. 184 inc. 1º CC –en su texto reformado por la Ley.Nº 21.400– señala
que, “Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges”, lo que implica que el padre será el
marido de la madre. Esta presunción se estableció con base en el deber de fidelidad que rige
en el matrimonio, si bien –como vimos– igualmente tiene cabida en el AUC. Se trata de una
presunción simplemente legal.

B. Filiación no matrimonial.

La filiación es no matrimonial cuando no existe matrimonio entre los progenitores a la

época de la concepción o del nacimiento del hijo. En atención al art. 186 CC –tras la
entrada en vigencia de la Ley Nº 21.400–, se determina legalmente de dos maneras:

(i) Por el reconocimiento voluntario de uno de los progenitores, o de ambos.

(ii) Por sentencia firme en juicio de filiación.

3. PRINCIPIOS DEL ESTATUTO FILIATIVO.

En lo sucesivo, nos referiremos a los siguientes principios del estatuto filiativo: igualdad y
no discriminación; interés superior del NNA; y derecho a ser oído (en vinculación con su
autonomía progresiva). Más adelante nos referiremos al principio de la corresponsabilidad
parental.

A. Igualdad y no discriminación.

Este principio está contenido en el art. 33 parte final CC, al señalar que la ley considera
iguales a todos los hijos. Se trata de un principio reconocido por la CPR en el art. 19 Nº 2 y
en la generalidad de los tratados sobre derechos humanos, especialmente en la CDN (art.
2º). El principio se traduce en que no pueden establecerse diferencias arbitrarias entre los
individuos, fundadas en factores inmanejables para ellos, como el hecho de haber nacido

226
dentro o fuera de un matrimonio. Esta diferenciación subsistió en Chile hasta el año 1998,
en que se dictó la Ley Nº 19.585, que estableció la igualdad de los hijos. No obstante,
quedan algunas diferencias entre ellos, por ejemplo, que la presunción de paternidad solo
opera tratándose de hijos de filiación matrimonial y en el caso del AUC; y que, tratándose
de hijos nacidos en virtud de una técnica de reproducción humana asistida heteróloga, no
proceden acciones que les permitan indagar acerca de sus orígenes, al menos a
determinados efectos.

B. Interés superior del niño, niña o adolescente.

Este es el principio más importante del y del Derecho de la infancia. El interés superior del
NNA consiste en la plena satisfacción de sus derechos, siendo tal interés y estos derechos
sinónimos. Está recogido a nivel internacional en el art. 3º CDN, que señala lo siguiente:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades 214.

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá

será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que

sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos

encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”.

El ordenamiento chileno recoge el interés superior del NNA en numerosas leyes, por
ejemplo, en el CC, la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, la Ley Nº 19.620 de Adopción, la Ley.

Nº 19.947 de Matrimonio Civil, y la Ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia.

227
Nuestra jurisprudencia alude constantemente al referido interés y a las leyes e instrumentos
internacionales que lo desarrollan. No obstante, no siempre se aplica adecuadamente,
principalmente por el hecho de que, en multitud de ocasiones, no se logra concretar de
modo consistente con la naturaleza y circunstancias específicas del conflicto de que se trata.
Esto se debería en parte a que tradicionalmente se ha solido señalar que el interés superior
del NNA es un concepto demasiado abstracto o difuso, pese a que, desde hace un buen
tiempo, hay claridad acerca de que –como se dijo– está representado por el conjunto de
derechos fundamentales de aquellos. En este punto es importante destacar que el Estado
chileno fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2012, al
conocer del caso Atala e Hijas vs. Chile, habiendo concluido dicho tribunal que, si bien el
referido principio puede relacionarse en abstracto con un fin legítimo, las medidas que se
adopten pueden ser inadecuadas y desproporcionadas para cumplir este fin (párrafo 166 de
la sentencia). Por esto, a partir de dicho fallo, es indudable que el interés superior del NNA
debe determinarse en concreto y probarse.

En dicha línea, tanto los órganos internacionales encargados de interpretar y fijar el

contenido de la CDN, como, incipientemente, nuestro propio legislador, han intentado
objetivizar el interés superior del NNA, por lo que en la actualidad ya no procede referirse a
él como un concepto abstracto o difuso, correspondiendo insistir en que debe concretizarse
a la luz del caso particular y, además, probarse.

215.

La Observación General Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño, de 2013, “sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial” (arts. 3º
párrafo 1, 32, 47 y 50), señala que el interés superior del niño cumple una triple función:
derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de
procedimiento, fijando pautas para las distintas materias que involucran derechos de los
niños.

Desde la Ley Nº 20.680, de 2013, que modificó los arts. 225-2 y 229-2 CC (que
analizaremos más adelante), el ordenamiento nacional ha recogido tal concepción al

228
contemplar en el CC criterios para determinar qué es el interés superior en materia de
cuidado personal y de relación directa y regular.

C. Derecho del niño, niña o adolescente a ser oído.

Este derecho se encuentra consagrado en el art. 12 CDN en estrecha relación con el derecho
de NNA a la participación. El precepto indica lo siguiente: “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.

Como se aprecia, la CDN no fija edades para que el apuntado derecho se haga efectivo. La
edad es mencionada en el citado artículo como un criterio objetivo a ser considerado.
Asimismo, al aludir a la madurez permite adecuar la escucha respecto de cada NNA en
concreto, conforme a sus propias circunstancias y a su grado de autonomía (principio de la
autonomía progresiva).

El indicado derecho implica que el NNA debe ser percibido, atendido, debe expresar su
opinión, hacerse entender, contestar, disentir, debatir, cuestionar y criticar, influir y saber
cómo se influye.

Por su parte, la Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del.

Niño, “El derecho del niño a ser escuchado”, de 2009, establece que: “12. Las opiniones
expresadas por niños pueden aportar perspectivas y experiencias útiles, por lo que deben
tenerse en consideración al adoptar decisiones, formular políticas y preparar leyes o
medidas, así como al realizar labores de evaluación.

216.

229
13. Esos procesos se denominan habitualmente participación. El ejercicio del derecho del
niño o los niños a ser escuchados es un elemento fundamental de esos procesos. El
concepto de participación pone de relieve que incluir a los niños no debe ser solamente un
acto momentáneo, sino el punto de partida para un intenso intercambio de pareceres entre
niños y adultos sobre la elaboración de políticas, programas y medidas en todos los
contextos pertinentes de la vida de los niños. (…) 22. El niño tiene el ‘derecho de expresar
su opinión libremente’. (…) 23. Los Estados partes deben garantizar unas condiciones para
expresar opiniones en que se tenga en cuenta la situación individual y social del niño y un
entorno en que el niño se sienta respetado y seguro cuando exprese libremente sus
opiniones. (…) 34. No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea
intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que
ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y
la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la
defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas
de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de
protección visual y salas de espera separadas”.

Finalmente, el señalado derecho debe ser interpretado, desarrollado y aplicado respetando

el interés superior del NNA, su autonomía progresiva y el debido proceso. En cuanto a este
último principio, cabe referir que una de las principales falencias de nuestro ordenamiento
es no contar con un sistema de representación judicial y extrajudicial de los intereses de
NNA, debido a que no existe la figura del abogado del niño.

4. FUENTES.

A. Filiación por naturaleza.

La filiación por naturaleza se caracteriza por la existencia de un vínculo biológico o

genético entre progenitor e hijo. Sobre ella profundizaremos en la siguiente sección.

B. Filiación por técnicas de reproducción médicamente asistida (TRA).

Las TRA aluden a la reproducción lograda mediante una variedad de intervenciones,

procedimientos, cirugías y tecnologías para, en general, tratar.

230
217 diferentes formas de infertilidad e impedimentos a la fertilidad. Es importante tener en
cuenta que las TRA no solo son utilizadas por personas con infertilidad, sino también por
quienes no lo son, por ejemplo, tratándose de personas sin pareja y de parejas del mismo
sexo.

Las técnicas de alta complejidad incluyen la manipulación tanto de óvulos como de

espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto
abarca –pero no está limitado a–: la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la
transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la inyección intracitoplasmática de
espermatozoides, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de óvulos y
embriones, la biopsia embrionaria, el testeo genético preimplantacional y la gestación
subrogada.

Así, las TRA mencionadas no incluyen la inseminación intrauterina al ser de baja

complejidad.

El primer nacimiento mediante TRA en Chile fue reportado en 1984 y se calcula que, desde
entonces, han nacido más de doce mil personas como resultado de la aplicación de TRA,
realizadas en el ámbito de la salud pública y, mayoritariamente, privada.

Chile no cuenta con una ley que regule las TRA. Eso sí, desde 2010, contamos con la Ley
Nº 20.418, que fija normas sobre Información, Orientación y.

Prestaciones en Materia de Regulación de la Fertilidad, así como su Reglamento, contenido

en el Decreto Nº 49, de 2013. Estos instrumentos, no obstante, se refieren exclusivamente a
cuestiones de fertilidad para evitar embarazos (métodos de anticoncepción), infecciones de
transmisión y violencia sexuales.

Existe también una Guía para el estudio y tratamiento de la Infertilidad del.

Ministerio de Salud, de 2015 (Resolución Exenta Nº 241), que aborda la materia

exclusivamente desde la infertilidad.

231
Por su parte, el art. 182 CC, modificado por el art. 1º Nº 17 Ley Nº 21.400, sobre
matrimonio igualitario, se refiere solo a los efectos filiativos del sometimiento a una TRA.
La norma prescribe que “La filiación del hijo que nazca por aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se
hayan sometido a ellas. / No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la
regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Según puede apreciarse, no existe en el país una normativa que regule orgánicamente las
TRA, lo que tiene particular incidencia tratándose de los problemas que pueden generar las
de carácter heterólogo, como la donación de esperma, óvulos y/o embriones.

218.

Gómez.

Por su parte, la posibilidad de realizar pagos por TRA se rechaza en consideración al art.
145 Código Sanitario de 1967 y el Reglamento de su Título.

Noveno, de 1984, que dispone que el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un
donante vivo, para su injerto en otra persona, solo se permitirá cuando fuere a título gratuito
y con fines terapéuticos. La Ley Nº 20.120, de 2006, sobre genoma humano, confirmaría
esta prohibición en su art. 6º, al señalar que el cultivo de tejidos y órganos solo procederá
con fines de diagnósticos terapéuticos o de investigación científica y que en ningún caso
podrán destruirse embriones humanos para obtener las células troncales que den origen a
dichos tejidos y órganos.

Tampoco se regula el acceso a la información del donante, por lo que las donaciones tienen
carácter de anónimas y, en principio, la persona nacida de.

TRA no tiene un derecho consagrado a conocer información sobre su origen genético. En

todo caso, este vacío legal no sería obstáculo para el ejercicio del derecho a la identidad, el
cual implica conocer los propios orígenes, si bien no necesariamente modificar la filiación
de una persona.

232
Atendido lo señalado, urge el reconocimiento del derecho a la utilización de las TRA y la
dictación de una normativa que las regule (por ejemplo, a nivel constitucional o de una ley
que las reglamente en particular, o los derechos sexuales y reproductivos, en general).

C. Adopción.

El art. 1º LADM establece que la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le
brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen.

a. Principios.

Los principios que informan la adopción son principalmente tres: identidad, interés superior
y derecho del NNA a ser oído.

(a.1) Identidad: el hijo por adopción tiene derecho a conocer sus orígenes, es decir, quiénes
son sus progenitores biológicos, por lo cual el Registro Civil debe mantener en custodia la
información relativa a la adopción. A la copia de la sentencia de adopción o de los
respectivos antecedentes se tiene acceso solo por resolución judicial a pedido del hijo por
adopción, de los adoptantes.

219 o de los ascendientes o descendientes de estos. Si los peticionarios no son los

adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de estos, salvo que se
acredite su fallecimiento (art. 27 Ley Nº 19.620).

Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le
permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Registro Civil que le
informe si su filiación tiene ese origen.

La Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de

Adopción Internacional, promulgada en Chile en 1999, exige guardar información respecto
de la biografía del NNA; y que ella esté disponible para el hijo por adopción, con el
asesoramiento adecuado (art. 30).

233
(a.2) Interés superior del NNA: se encuentra recogido por la normativa nacional en las
siguientes disposiciones de la Ley Nº 19.620: art. 1º: “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado”; y art. 30 inc. 2º: “(…) el juez podrá acoger a
tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no
residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés
superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución”.

La CDN también regula el interés superior, disponiendo en su art. 21 que: “Los Estados
partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior
del niño sea la consideración primordial”.

Respecto de este principio, nos remitimos a lo tratado al abordarlo como principio del
estatuto filiativo.

(a.3) Derecho del NNA a ser oído: el art. 3º inc. 1º LADM señala que durante los
procedimientos a que se refiere la ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de su edad y madurez.

Enseguida, la legislación efectúa distinciones bastante discutibles a la luz de lo prescrito

por la propia CDN, que en materia de derecho a ser oído alude a dos parámetros: edad y
madurez, sin fijar años específicos.

Así, conforme al inc. 2º de la mencionada norma, si la persona a adoptar fuese menor

adulta, será necesario su consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez durante
el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser
adoptado, y que lo hará en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud
presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las
razones que invoque.

220.

Gómez.

234
Así, la ley distingue entre el niño que tiene entre 14 y 18 años y la niña que tiene entre 12 y
18 años (menores adultos), y las personas menores de dichos 14 y 12 años,
respectivamente, en relación con las que no exige su consentimiento. En la parte final, la
norma agrega que, excepcionalmente y por motivos sustentados en el interés superior del
NNA, el juez podrá resolver fundadamente que se prosiga el procedimiento sin su
consentimiento.

Respecto de este principio, nos remitimos a lo tratado al abordarlo como principio del
estatuto filiativo.

b. Características.

La adopción tiene las siguientes características: (b.1) Es una institución del Derecho de
familias: – Da lugar a la relación de filiación.

– Consecuencialmente, da lugar a relaciones paterno-materno-filiales (o a la

responsabilidad parental).

– Su regulación actual se deriva de una concepción en materia de paternidad y maternidad

denominada “afectivo-social”, que desvincula la filiación de la relación sanguínea.

(b.2) Es una institución de orden público: – Sus normas protegen un interés público: los
derechos del NNA.

– Las normas que la regulan son inderogables por los particulares (imperativas).

– Los consentimientos requeridos (de padres biológicos, del NNA susceptible de adopción
y de adoptantes) no son negociales, sino que presupuestos de hecho o requisitos para la
adopción.

– Las normas que establecen requisitos para adoptantes y adoptados son imperativas para el
juez. Solo una vez acreditados los requisitos, se valora el provecho de la adopción en
conformidad con el interés superior.

– Importante papel de un servicio público: el SENAME –ahora, en virtud de la Ley Nº

21.302, de 2021, el Servicio Nacional de Protección.

235
Especializada a la Niñez y Adolescencia (“Mejor Niñez”)– y los organismos acreditados y
supervisados. Tales servicio y organismos pueden hacerse parte en defensa de los derechos
del NNA en todos los asuntos regulados por LADM; aquel servicio debe llevar registros de
las perso-.

221 nas interesadas en adoptar y en ser adoptadas (para evitar el tráfico de.

NNA y el lucro a su respecto); el indicado servicio acredita a personas jurídicas que

otorguen asistencia o protección a menores de edad que se encuentren en situación de
vulnerabilidad; los referidos servicio y organismos son los encargados del “Plan de
adopción” (conjunto de actividades destinado a procurar al NNA una familia responsable);
la solicitud de adopción internacional debe ser patrocinada por los aludidos servicio u
organismos y, en subsidio, el tribunal ordena que uno de tales organismos informe; la
solicitud de adopción prenatal, regulada en el art. 10 LADM, debe ser patrocinada por los
mencionados servicio u organismos.

(b.3) Está sujeta a un régimen único: – Hoy está regida por la LADM, habiéndose
eliminado la adopción contractual de la Ley Nº 7.613 y la distinción entre adopción simple
y plena de la Ley Nº 18.703. Si bien estas leyes fueron derogadas, siguen rigiendo a los
adoptados conforme a ellas, existiendo el derecho de acogerse a la LADM conforme a los
requisitos que establece su art. 45.

– Se establece un solo régimen de adopción: la filiación por adopción.

– Contribuye al establecimiento de una sola filiación con distintas fuentes. Todos los hijos
son iguales ante la ley (art. 1º inc. 2º LADM).

(b.4) Opera solo respecto de determinados sujetos: – La LADM establece un principio de

preferencia por la familia matrimonial residente en Chile (art. 20). Se trata de una solución
criticable por ir contra el derecho a la igualdad o la no discriminación.

– Si no hay solteros, divorciados o viudos residentes en Chile, los parientes consanguíneos

o quien tenga el cuidado personal podrá adoptar al niño.

236
– Solo se puede adoptar a personas menores de edad (la Ley Nº 7.613 permitía la adopción
de mayores de edad).

(b.5) Es subsidiaria: – Procede cuando la familia biológica es desconocida jurídicamente,

está impedida de otorgar al hijo condiciones materiales y espirituales mínimas o se rechaza
al NNA o no se ejercen deberes paternos y/o maternos.

– La adopción es supletoria y no una alternativa a la filiación biológica (arts. 1º y 15 inc. 2º

LADM y 8º de su Reglamento).

222.

(b.6) Es gratuita: – La adopción es un acto de generosidad.

– Los organismos acreditados deben estar constituidos como personas jurídicas sin fines de
lucro.

– La ley castiga con pena privativa de libertad al que solicita o acepta contraprestación para
facilitar la entrega en adopción (art. 42 LADM).

– Lo anterior se entiende sin perjuicio de los honorarios de los profesionales que

intervienen en el procedimiento, por ejemplo, abogados y psicólogos (art. 43 LADM).

(b.7) Es una ficción legal: – Una vez declarada, se asimila a la filiación por naturaleza (arts.
1º, 26.

Nº 2 y 37 LADM).

– Naturalmente, subsiste el impedimento dirimente de parentesco para que el hijo por

adopción contraiga matrimonio con ascendientes o descendientes de la familia de origen
(art. 37 LADM).

– Constituye estado civil.

(b.8) No es retroactiva: – La adopción comienza a producir sus efectos desde que se

inscribe la sentencia (art. 37 inc. 2º LADM).

237
(b.9) Está sujeta a reserva: – Las tramitaciones judiciales y administrativas, así como la
custodia de documentos, son reservadas, salvo solicitud de los interesados y petición de
certificados para impetrar derechos o realizar actuaciones en beneficio del NNA (art. 28
LADM).

– Existe reserva de información concerniente a NNA que permanezcan en programas y

proyectos de cuidado residencial y de gestiones para la declaración de adoptabilidad (art. 33
Reglamento de la LADM).

– Se prevén sanciones penales en caso de infracción a la reserva tanto para funcionarios

públicos como para particulares (arts. 39 y 40 LADM y 33 de su Reglamento).

(b.10) Es irrevocable: – No se puede dejar sin efecto, atendido que crea un nuevo estado
civil, que debe ser estable.

223 – Solo admite la nulidad a solicitud del adoptado o de su curador especial cuando ha
sido obtenida por medios ilícitos o fraudulentos (art. 38 LADM).

c. Procedimientos.

Existen dos procedimientos relacionados con la adopción, ambos de competencia de los

tribunales de familia por disposición del art. 8º Nºs. 13 y 14 LTF: (i).

De declaración de susceptibilidad de adopción.

(ii) De adopción propiamente tal (o de constitución de la adopción).

La etapa de declaración o de susceptibilidad puede llegar a ser contenciosa (art. 14 LADM).

El procedimiento de adopción propiamente tal es no contencioso.

Adoptados y adoptantes. Conforme al art. 8º LADM, pueden ser adoptadas las siguientes
personas: “a) El menor de edad cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones
de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en
adopción ante el juez competente.

b) El menor de edad que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de

conformidad al artículo 11 [LADM]”. Según esta última norma, cuando uno de los

238
cónyuges que quiere adoptar es el padre o madre del NNA, y solo ha sido reconocido como
hijo por él o ella, se aplica directamente el procedimiento de adopción; no el de
susceptibilidad. Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre. A falta del otro padre
o madre, o si este se opusiere a la adopción, el juez resolverá. Finalmente, el mencionado
art. 11 establece la posibilidad de que uno de los solicitantes sea otro ascendiente
consanguíneo del padre o madre del NNA a adoptar.

“c) El menor de edad que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución
judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes”
(que regulan las causales y requisitos que deben concurrir).

El art. 12 LADM establece que procederá la declaración judicial de que el menor es

susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de
las siguientes situaciones: “1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 CC.

224.

2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el

menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.

No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos

económicos para atender al menor.

3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores de edad o a

un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de
abandono del menor de edad en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto
hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de este número. En dichos casos se
presumirá el ánimo de entregar al menor de edad en adopción por la sola circunstancia de
abandono.

Se presume dicho ánimo cuando la mantención del menor de edad a cargo de la institución
o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los

239
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Se presume [aquel ánimo], asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo
menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo
causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente
del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo
tenían a su cuidado”.

Por su parte, de acuerdo a los arts. 20, 21 y 31 LADM, son posibles adoptantes: (i).

Los cónyuges residentes en Chile.

(ii) Los cónyuges no residentes en Chile.

(iii) El/la soltero/a, divorciado/a o viudo/a residentes en Chile.

Bibliografía referencial.

CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los derechos del niño”, en E. García Méndez y M.

Beloff (compiladores), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del
panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los.

Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis-Depalma, Bogotá, 1998.

CORRAL TALCIANI, Hernán, Adopción y Filiación adoptiva, Santiago, Editorial.

Jurídica de Chile, Santiago, 2002.

225.

GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz (directora), Técnicas de reproducción

humana asistida. Desafíos del Siglo XXI. Una mirada transdisciplinaria, Abeledo-.

Perrot-Thomson Reuters, Santiago, 2013.

240
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Estructura del Derecho de Familia y de la Infancia,.

Thomson Reuters, Santiago (Tomo I), 2020.

SECCIÓN SEGUNDA.

Regulación de la filiación por naturaleza.

Capítulo I.

Determinación 1. REGLA ESPECÍFICA DE DETERMINACIÓN.

DE MATERNIDAD.

El art. 183 CC inc. 1º CC establece que la maternidad quedará determinada por el parto
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil. Se debe acreditar la existencia de un parto y que el niño o
niña que nació corresponde a la persona de que trata dicho parto, siendo necesario, por lo
tanto, que exista identidad entre la madre y el hijo.

En la práctica, si la mujer, luego de parir a su hijo, se encuentra impedida físicamente de

asistir al Registro Civil, lo hará un pariente que concurra al mismo a inscribir al recién
nacido a nombre de la madre, lo que, frecuentemente, es realizado por el progenitor del
nacido, que puede o no ser marido o conviviente de la madre. Cuando es el padre quien
realiza la inscripción, puede inscribirlo también a su nombre, quedando determinada la
paternidad en el mismo acto respecto de él.

Otra situación se genera cuando la madre o un tercero concurren al Registro Civil a realizar
la inscripción, acompañando un certificado de matrimonio entre ambos progenitores, por lo
que la paternidad queda determinada por presunción.

2. REGLA ESPECÍFICA DE DETERMINACIÓN.

DE LA PATERNIDAD.

Se encuentra regulada en el art. 184 CC, referido al matrimonio entre cónyuges de distinto
sexo, siendo aplicable también al AUC celebrado por parejas 226.

241
de distinto sexo (art. 21 LAUC). El precepto consagra la presunción de paternidad.

Dicha presunción se funda en que el legislador asume que en el matrimonio existe fidelidad
entre los cónyuges. La incorporación de esta presunción en el.

AUC puede parecer injustificada, ya que no rige el deber de fidelidad; pero lo que se busca
es proteger a los hijos, de manera que queden con una paternidad determinada a su respecto
desde el momento del nacimiento.

En efecto, en el caso de los matrimonios entre personas de distinto sexo – precisión que fue
incorporada mediante la Ley Nº 21.400–, se presumen hijos del marido de la madre los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes
a la disolución judicial del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges (arts. 184
y 185 inc. 1º CC).

Esto último significa que si los padres se divorcian y el hijo nace dentro de los trescientos
días siguientes, se considera hijo del exmarido, asumiéndose que la concepción se produjo
el último día de vigencia del matrimonio (esto se relaciona con la presunción del art. 76
CC).

En esta presunción los hechos evidentes son el nacimiento y el matrimonio, y descansa en

dos supuestos o indicios: (i) Las relaciones sexuales entre marido y mujer.

(ii) La fidelidad que la mujer guardaría al marido.

Según el art. 184 inc. 2º CC, la presunción de paternidad no se aplica al hijo nacido antes de
expirar los ciento ochenta días siguientes al matrimonio cuando concurren dos supuestos:
(i) Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse.

(ii) Que el marido haya desconocido judicialmente la paternidad de acuerdo a las reglas de
los arts. 212 y ss. CC.

Pero si el marido, por actos positivos, reconoció al hijo como suyo, no puede desconocer la
paternidad.

242
Agrega el art. 184 inc. 3º CC que la presunción de paternidad rige respecto del nacido
trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse
como padre el nombre del marido o a petición de ambos cónyuges en la inscripción de
nacimiento del hijo. En este caso, se entiende que ha habido voluntad de reanudar la vida en
común. Adicionalmente, si bien podría señalarse que en este caso no se aplica la presunción
de paternidad del marido porque cae uno de los supuestos en que descansa (las relaciones
sexuales.

227 entre marido y mujer), toda vez que la separación judicial suspende la vida en común
de los cónyuges; en verdad existiría un reconocimiento voluntario tácito por parte del
marido, que resulta del hecho de consignarse su nombre como padre a petición de ambos
cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo.

Por su parte, el inc. 4º de la citada norma establece que si la mujer contrae sucesivamente
dos matrimonios y da a luz un hijo después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del
actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la disolución del
primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para desconocer la
paternidad si se dan los supuestos analizados. Desconocida así la paternidad, se presumirá
padre al marido del precedente matrimonio, siempre que el hijo haya nacido dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.

La paternidad determinada o desconocida conforme a las reglas examinadas puede

impugnarse y reclamarse conforme a las reglas del Título VII (art. 184 inc. final CC).

3. RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento es un acto jurídico de familia en virtud del cual una persona declara que
otra determinada es hijo suyo. Está regulado entre los arts. 187 y 194 CC.

A. Características.

El reconocimiento presenta las siguientes características: – Es un acto jurídico de familia al

dar lugar a la filiación.

243
– Es unilateral, es decir, para nacer a la vida del Derecho requiere de una sola voluntad. Si
el reconocimiento lo efectúan ambos progenitores es un acto jurídico unilateral complejo.

– Es un acto jurídico no recepticio, pues no requiere de voluntad ni notificación del hijo.

Por ello es que la ley concede la facultad al hijo de repudiar el reconocimiento, ya que
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. La ley no quiere que el reconocimiento
sea un acto egoísta del padre o madre, es decir, que se reconozca al hijo con el solo objeto
de beneficiarse.

– No es necesario que quien realiza el reconocimiento sea biológicamente el progenitor. El

legislador privilegia que los hijos tengan progenitor 228.

ante el Derecho. Así, la persona que reconoce puede tener una relación biológica o afectiva
con el NNA. No obstante, puede suceder que no los ligue ninguna relación de esos tipos, lo
que debería evitarse a través de una reforma de las normas referidas al reconocimiento.

– Es un acto declarativo y no constitutivo, es decir, no crea derechos y deberes, sino que se

limita a constatar un hecho preexistente.

– Es irrevocable, porque se busca que la voluntad sea seria. Según el art. 185 inc. 2º CC, el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
testamento posterior.

– Siendo un acto jurídico, deben concurrir en él los requisitos de existencia y validez de los
actos jurídicos. Así, en particular, la voluntad del padre o madre que reconoce debe ser libre
y espontánea y, por consiguiente, el reconocimiento es susceptible de rescindirse cuando el
padre o la madre han sido inducidos a reconocer al hijo por error, fuerza o dolo.

– Es un acto jurídico puro y simple (no admite modalidades).

– Es un acto solemne (debe cumplir con las solemnidades establecidas por la ley).

– Es un acto personal (solo lo pueden efectuar las personas señaladas por la ley). Sin
embargo, cuando el reconocimiento se efectúa por acto entre vivos, puede hacerse por
medio de mandatario, presentando el mandato las particularidades establecidas en el art.
190 CC.

244
– Debe respetar las reglas sobre capacidad. El menor adulto puede reconocer hijos
libremente (art. 262 CC). En cuanto al pródigo interdicto, nada dice la ley, pero, no estando
señalado entre las personas inhábiles para testar (art. 1005 CC) y pudiendo otorgarse el
reconocimiento en acto testamentario, el pródigo interdicto puede reconocer hijos
libremente. El demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente son inhábiles para testar y no pueden reconocer hijos.

B. Clases.

Existen dos tipos de reconocimiento: voluntario y forzado. A su turno, el reconocimiento

voluntario puede ser: espontáneo, que a su vez puede ser expreso o tácito; o provocado.

229 (B.1) Reconocimiento voluntario espontáneo: es aquel en que la iniciativa la toma el

padre o la madre o ambos, pudiendo ser expreso o tácito.

El art. 187 CC regula el reconocimiento voluntario espontáneo expreso. En este caso, el

acto jurídico de reconocimiento implica una manifestación indubitable en orden a
reconocer un hijo, a través de alguno de los instrumentos determinados al efecto por dicha
norma. Así, el reconocimiento voluntario espontáneo expreso es aquel en que el padre, la
madre o ambos han reconocido al hijo como suyo en una declaración formulada con este
determinado objeto; habiendo hecho esta declaración: – Ante el oficial del Registro Civil al
momento de inscribir el nacimiento del hijo.

– En el acto del matrimonio de los progenitores.

– En acta extendida en cualquier tiempo ante un oficial del Registro Civil – En escritura
pública.

– En acto testamentario.

Si es uno solo de los progenitores el que reconoce, no será obligado a expresar la persona
con quien tuvo al hijo.

Para que estemos en presencia del reconocimiento espontáneo voluntario expreso es

necesario que el reconocimiento se haga mediante una declaración formulada con este
determinado objeto, o sea, el objeto preciso de la declaración de voluntad debe ser

245
reconocer al hijo. Si este no es el objeto, aunque en la declaración de voluntad se contenga
un reconocimiento de paternidad o maternidad, no se está ante un reconocimiento
voluntario espontáneo expreso.

Por ejemplo, si el supuesto padre declara en un determinado acto que otorga mandato a su
hijo Juan o que le lega una casa en la playa, siendo el objeto del acto otorgar un mandato o
legar, no puede entenderse que supone un reconocimiento voluntario espontáneo expreso de
Juan como hijo. Sin embargo, una declaración de voluntad de tal índole podría servir al
pretendido hijo de fundamento razonable para entablar una acción de reclamación de
filiación en contra del supuesto progenitor.

Por su parte, el art. 188 inc. 1º CC –modificado por la Ley Nº 21.400– regula el
reconocimiento voluntario tácito, que es aquel mediante el cual se consigna el nombre de
alguno de los progenitores al momento de practicarse la inscripción de nacimiento del hijo,
a petición del padre o madre.

Este reconocimiento, cuando se hace por acto entre vivos, puede, de acuerdo al art. 190 CC,
otorgarse por medio de mandatario. Este es un mandato 230.

solemne (debe otorgarse por escritura pública) y especial (debe otorgarse con el objeto
preciso y determinado de que el mandatario reconozca a una persona específica como hijo
del mandante).

(B.2) Reconocimiento voluntario provocado: a este reconocimiento se refiere el art. 199 bis
CC y tiene lugar cuando, entablada la acción de reclamación de filiación, el padre o madre
demandado reconoce antes o después de decretada la prueba pericial biológica. Así, por
ejemplo, si el pretendido hijo deduce una acción de reclamación en contra de quien se cree
que es su padre; el demandado puede reconocerlo para evitar exponerse a las distintas
consecuencias jurídicas que genera el hecho de que la filiación sea determinada contra su
oposición, situación que es regulada por el art. 203 CC.

(B.3) Reconocimiento forzado: este reconocimiento corresponde al caso en que el hijo

obtiene el reconocimiento de paternidad o maternidad en virtud de una sentencia judicial,
como consecuencia de haberse entablado una acción de reclamación.

246
C. Efectos.

Respecto de los efectos del reconocimiento, cabe señalar lo siguiente: – Determina la

filiación no matrimonial.

– Determina la filiación matrimonial del hijo que nace antes de celebrarse el matrimonio de
los progenitores, en cuyo caso la filiación queda determinada por ese matrimonio, siempre
que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al art. 186 CC; o, en
caso contrario, por el último reconocimiento, conforme a lo establecido en el Párrafo 4º del
Título VII del CC (art. 185 inc. 2º).

– Opera con efecto retroactivo.

– Es irrevocable por voluntad del padre o de la madre, sin que, además, pueda estar sujeto a
modalidades, de acuerdo al art. 189 inc. 2º CC.

– No perjudica los derechos de los terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su

subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 189 inc. final CC).
Los terceros de buena fe deben ser protegidos cuando son inducidos a contratar por una
situación aparente.

– En virtud del art. 189 inc. 1º CC, no surte efecto cuando el hijo tiene legalmente
determinada otra filiación. En este caso, el hijo debe ejercer,.

231 de acuerdo al art. 208 CC, la acción de impugnación de la filiación conjuntamente con
la acción de reclamación de la nueva filiación.

– Si la voluntad del padre o madre que reconoce se encuentra viciada por error, fuerza o
dolo, el reconocimiento es susceptible de rescindirse.

– Cuando no consta en la inscripción de nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen

de dicha inscripción (art. 187 inc. final CC). Esto guarda armonía con lo preceptuado en el
art. 305 CC, relativo a la prueba del estado civil.

247
Si se omite la inscripción o la subinscripción, de acuerdo al art. 8º LRC, las respectivas
sentencias e instrumentos no pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto, la sanción será la
inoponibilidad de tales sentencias o instrumentos en juicio.

– Es susceptible de ser repudiado por el hijo.

D. Repudiación.

La repudiación es el acto jurídico por el cual el hijo rechaza el reconocimiento del supuesto
padre o madre.

El fundamento de la repudiación del reconocimiento es que nadie puede adquirir derechos

contra su voluntad. Además, la ley rechaza que el reconocimiento pueda haberse hecho por
motivos egoístas del supuesto padre o madre.

Como acto jurídico, la repudiación es unilateral y solemne, debiendo otorgarse por escritura
pública dentro del plazo de un año contado en la forma que señala el art. 191 inc. 1º CC,
que veremos enseguida.

La escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,

siendo un requisito de publicidad (art. 191 inc. 4º CC).

En cuanto a la capacidad para repudiar, cabe señalar que el hijo mayor de edad puede
repudiar libremente, a menos que durante su mayoría de edad haya aceptado el
reconocimiento. La aceptación del reconocimiento puede ser expresa o tácita (art. 192 CC).
Es expresa cuando se toma el título de hijo en un instrumento público o privado o en un
acto de tramitación judicial. La aceptación del reconocimiento es tácita cuando se realiza un
acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido realizar sino
en ese carácter.

232.

Gómez.

248
Conforme al art. 191 inc. 1º CC, si el reconocido es mayor de edad y tiene la
administración de sus bienes, puede repudiar por sí mismo dentro del plazo de un año
contado desde la fecha en que tuvo conocimiento del reconocimiento.

Si el reconocido es menor de edad, puede repudiar en el término de un año contado desde

que llegue a la mayoría de edad y haya tenido conocimiento del reconocimiento. No podría
repudiar su representante legal atendida la trascendencia del acto.

Si el reconocido como hijo fuere incapaz, hay que distinguir: – Si está interdicto por
disipación, puede repudiar libremente, siempre que sea mayor de edad.

– Si está interdicto por demencia o porque es sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente, puede repudiar el curador una vez que el reconocido llegue a la
mayoría de edad, pero con autorización judicial (art. 191 incs. 2º y 3º CC).

Si se hubiere reconocido a un hijo muerto o en el caso de que el reconocido menor de edad

falleciere antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar los herederos (art. 193 CC).

Los herederos del hijo muerto pueden repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento.

Los herederos del reconocido menor de edad fallecido antes de llegar a la mayoría de edad
pueden efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la muerte del hijo.

Si el hijo reconocido es mayor de edad y fallece antes de expirar el plazo de un año que
tiene para repudiar, sus herederos pueden repudiar durante todo el tiempo que haya faltado
al reconocido para completar el plazo de un año.

La repudiación produce los siguientes efectos: – Es irrevocable, es decir, una vez que se
hace en la forma prescrita por la ley, no puede dejarse sin efecto (art. 191 inc. final CC).

– Opera con efecto retroactivo (art. 191 inc. 5º CC). La repudiación privará
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al
hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o
terceros, ni afectará los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente. En consecuencia, si no se ha efectuado la

249
subinscripción de la escritura pública de repudiación al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, se mantienen los derechos adquiri-.

233 dos por los padres o por terceros, y los actos o contratos válidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripción. Estamos nuevamente frente a un caso de
aplicación de la teoría de la apariencia.

– La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación

matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, formulada legalmente,
impide que se determine la filiación matrimonial (art. 194 CC).

4. ACCIONES DE FILIACIÓN.

A. Noción y reglas generales.

Las acciones de filiación constituyen una especie de acciones de estado de familia, y

pueden ser de reclamación o de impugnación. La acción de desconocimiento de filiación y
la acción de nulidad de reconocimiento no son, en rigor, acciones de filiación, pero suelen
estudiarse conjuntamente con ellas.

La acción de reclamación es aquella que tiene por objeto obtener el estado civil de hijo y,
correlativamente, el de padre o madre, determinándose así la filiación. La acción de
impugnación tiene por objeto desvirtuar o destruir el estado civil de hijo y,
correlativamente, el de padre o madre, desplazando a las personas que detentaban una
filiación que no era la suya.

Tanto la acción de reclamación como la acción de impugnación son declarativas de un

supuesto de hecho que las precede: la existencia o inexistencia del nexo de la filiación.

Las acciones de filiación se regulan entre los arts. 195 y 221 CC, siendo sus reglas
generales las contenidas entre los arts. 195 y 203 CC. A su respecto, cabe señalar lo
siguiente: – Se rigen por el principio de la libre investigación de la paternidad y maternidad.
La ley posibilita la investigación de la paternidad y maternidad en el art. 198 CC, que
permite toda clase de pruebas en los juicios de filiación. Con anterioridad a 1999 (año de
entrada en vigor de la Ley Nº 19.585), existían grandes impedimentos para llevar a cabo

250
dicha investigación. La antigua solución legislativa hoy es inaceptable, en consideración a
que dicho principio permite realizar el derecho humano a la identidad. Algunas de las
manifestaciones de este aserto son la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de las acciones
de filiación.

234.

– En las acciones de filiación se advierten dos intereses contrapuestos. Por una parte, el
derecho del hijo a establecer su filiación; por otro lado, la paz y la armonía familiar, que
pueden verse alteradas por demandas en que se formulen falsas imputaciones de paternidad.
La Ley Nº 19.585 trató de conciliar estos intereses estableciendo, por una parte, la libre
investigación de la paternidad y de la maternidad, protegiendo así el derecho del hijo a
conocer su origen filiativo; y, por otra, exigiendo que la demanda tenga un fundamento
razonable, exigiendo un control de viabilidad de la demanda en resguardo de la paz y
armonía familiar (exigencia derogada por privilegiarse el derecho a la identidad).
Adicionalmente, el derogado art. 196 CC exigió (hasta 2005) que la demanda de
reclamación estuviera acompañada de documentos fidedignos. Actualmente, el art. 197 inc.
2º CC contiene un resguardo a este respecto, estableciendo que: “La persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.

– El juicio que originan es secreto respecto de terceros hasta que se dicte sentencia de
término y solo tienen acceso a él las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1º CC).
Si bien el secreto contradice el sistema de publicidad, que funciona como control social, se
justifica en la protección de derecho a la intimidad.

– Los arts. 198 a 201 CC regulan con detalle la prueba a rendirse en estos juicios. Nos
referiremos a este relevante punto el acápite titulado “Reglas procesales”.

– Cuando en un juicio de filiación se determine la paternidad contra la voluntad de quien es

declarado como progenitor, este perderá todos los derechos frente al hijo, si bien conserva
los deberes ante él (art. 203 CC).

251
Por consiguiente, el padre o la madre se entienden faltar a los efectos de prestar su
asentimiento para el matrimonio del hijo, quedan privados de la patria potestad, quedan
inhabilitados para ejercer la curaduría del hijo y pierden sus derechos hereditarios y la
calidad de legitimarios respecto de él. Sin embargo, el padre o la madre conservan todos los
deberes cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes, por lo que,
por ejemplo, estos últimos mantienen sus derechos hereditarios en la sucesión de aquellos.
En cuanto al cuidado personal, considerando que es un derecho-deber con una importancia
fundamental, resulta discutible que se pierda.

235.

El art. 203 inc. 3º CC contempla el denominado “perdón del hijo”, lo que significa que él
puede restituir al padre o madre todos los derechos de que está privado cuando, alcanzada
su plena capacidad, manifiesta su voluntad de restablecerle en ellos. El perdón del hijo es
un acto jurídico unilateral irrevocable y solemne: si se otorga por acto entre vivos, debe
constar en escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo. Puede también operar en virtud de testamento, en cuyo caso produce efectos desde la
muerte del hijo. El perdón del hijo se aplica prácticamente de manera única y exclusiva
respecto de los derechos sucesorios y de la curaduría del hijo; no de la patria potestad,
porque el hijo debe haber alcanzado la plena capacidad para que proceda.

B. Características.

Las acciones de filiación tienen las siguientes características: – Las acciones de

reclamación de la filiación, en cuanto persiguen determinar la paternidad o la maternidad de
una persona y, por ende, su verdadero estado civil, son imprescriptibles e irrenunciables.
No obstante, sus efectos patrimoniales son prescriptibles y renunciables (art. 195 inc. 2º
CC, en relación con los arts. 315 y 320 CC).

– Son personalísimas (no están en el patrimonio de la persona).

– Son de orden público porque afectan la constitución de la familia y están fuera del
comercio. Por consiguiente, su cesión presentaría un vicio de nulidad absoluta en virtud del

252
art. 10 CC en relación con los arts. 1464 parte final y 1682 CC, y también en relación con
los arts. 204 y 205 CC.

– Son intransigibles, por cuanto se refieren al estado civil de las personas (art. 2450 CC).

– En nuestra opinión, pueden intentarse no solo contra el supuesto padre o madre, sino
también contra sus herederos. Este es un asunto especialmente conflictivo, por lo que
amerita el tratamiento separado que desarrollamos en el siguiente acápite.

C. Reglas procesales.

Las acciones de filiación son de competencia exclusiva de los tribunales de familia,

conforme al art. 8º Nº 8 LTF. Se tramitan en procedimiento ordinario, 236.

el cual se estructura sobre la base de una audiencia preparatoria, una audiencia de juicio y
la sentencia definitiva.

Cabe tener en cuenta que el art. 209 CC dispone que, reclamada judicialmente la filiación,
el juez podrá conceder alimentos provisionales en los términos del art. 327 CC, que señala
que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados, y sin
perjuicio de la correspondiente restitución si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria.

En cuanto a la legitimación activa para deducir las acciones de filiación, cabe tener en
cuenta que, para saber quiénes la tienen, debemos acudir al art. 317 CC: los demandantes
han de ser quienes pretenden ser el verdadero padre, madre o hijo, y los demandados,
aquellos que pasan por padre, madre o hijo de otro.

También –como dijimos– pueden ser demandantes o demandados los herederos de alguno
de los mencionados individuos. No obstante, este asunto ha dado lugar a un intenso debate,
que presentamos a continuación.

La ley no se refiere específica y claramente a si las acciones de filiación deben intentarse en

vida del supuesto padre o madre. Durante la discusión legislativa quedó establecido que el

253
legislador se había basado en la acción de reclamación de estado de hijo natural, la que
debía necesariamente notificarse en vida del supuesto padre o madre.

Por otra parte, el art. 198 del Proyecto original de la Ley de Filiación (Nº 19.585) establecía
que, en caso de fallecer uno de los padres, la acción se podía dirigir contra sus herederos, en
el plazo de dos años contados desde la muerte o desde que se tuvo conocimiento de las
pruebas en que se fundare la demanda. Este precepto no se incorporó finalmente a la ley
porque creaba una gran incertidumbre, al establecer que podía entablarse la acción desde el
momento en que se tenía conocimiento de las pruebas en que se fundare la demanda, lo que
era muy vago y ambiguo.

Por otra parte, el art. 204 CC dice que la acción de reclamación de la filiación matrimonial
corresponde exclusivamente al hijo, o a cualquiera de sus progenitores, sin mencionar a los
herederos.

Asimismo, el art. 205 CC –también modificado por la Ley Nº 21.400–, tratándose de la

acción de reclamación de la filiación no matrimonial, establece que “(…) corresponde sólo
al hijo contra alguno de sus progenitores, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente (…)”.

237.

El art. 207 CC se pone en el caso de que hubiere fallecido el hijo, pero no en el caso de que
hubieren fallecido los supuestos padres.

Finalmente, el art. 206 CC contempla una regla de excepción: la acción procede contra el
heredero tratándose del hijo póstumo o del hijo cuyo(s) progenitor(es) fallece(n) dentro de
los ciento ochenta días subsiguientes al parto.

En estos casos, la acción puede dirigirse contra los herederos del progenitor, dentro del
plazo de tres años contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que este haya
alcanzado la plena capacidad. Así, la regla general es que la acción solo puede intentarse en
vida del supuesto progenitor.

254
El problema interpretativo está dado, fundamentalmente, por lo prescrito en el art. 317 CC,
que contiene una solución distinta de la planteada hasta aquí.

El inc. 1º de dicho artículo establece que son legítimos contradictores en la cuestión de

paternidad, el padre contra el hijo y el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad,
la madre contra el hijo y el hijo contra la madre.

En cambio, el inc. 2º establece que “Son también legítimos contradictores los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada
por aquel o decidan entablarla”.

Los tribunales superiores de justicia, respecto de los casos en que los herederos no entablan
la acción a tiempo, justificadamente o no, se han decantado por concluir que el art. 206 CC
es inaplicable, como regla general, por las siguientes razones: – La acción de reclamación
es imprescriptible. Es injustificado que respecto de los herederos se establezca un plazo de
prescripción.

– Su aplicación atentaría contra el derecho a la identidad, porque limita el ejercicio de la

acción a un tiempo determinado.

Tratándose de NNA, su aplicación atentaría contra su interés superior. El.

TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, tal como analizamos en el

capítulo segundo de la sección segunda de la primera parte de esta obra.

En ese apartado afirmamos que del estudio de los fallos referidos a la constitucionalidad de
la norma sobre la acción de reclamación de filiación contra los herederos del supuesto
progenitor fallecido, se desprendía que el TC ha utilizado argumentos basados en derechos
fundamentales al fallar las respectivas causas, como la igualdad y la identidad; habiendo
invocado, asimismo, principios como la seguridad jurídica. No obstante, señalamos también
que la 238.

255
 discusión sobre esta cuestión no se encuentra dilucidada totalmente a nivel de justicia
constitucional, toda vez que existen votos de mayoría y de minoría que, dependiendo del
caso, han aceptado o rechazado los requerimientos.

Compartimos la opinión doctrinal que ha puesto de manifiesto la necesidad de zanjar

definitivamente la discusión sobre los arts. 206 CC y 5º transitorio.

Ley Nº 19.585. Esto, ante el peligro de que el estado civil de una persona dependa de la
tendencia jurídica que sustente el tribunal que conozca la respectiva causa. Asumiendo que
no sería posible lograr una interpretación del art. 206 CC que sea compatible con la
Constitución, el TC debería declarar su inconstitucionalidad en el ejercicio de la atribución
que la Carta Fundamental le entrega en su art. 93 Nº 7. De ser así, la situación de todos los
hijos de padre o madre fallecidos durante la vigencia de la Ley Nº 19.585, sin distinción, se
debería regir por el art. 317 CC, es decir, los hijos y los herederos del padre o madre
deberían ser legítimos contradictores, teniendo legitimidad activa los hijos y legitimidad
pasiva los herederos en el juicio de reclamación de filiación.

Ahora bien, en cuanto a los medios probatorios, cabe apuntar que el art. 195 inc. 2º CC
posibilita la investigación de la paternidad o maternidad en la forma y con los medios
previstos en los artículos siguientes. Estas normas no limitan la procedencia de la acción de
filiación a la concurrencia de una determinada causal, aceptando que la filiación se
establezca por cualquier medio de prueba.

Así, se consagra el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad.

Las correspondientes pruebas pueden decretarse a petición de parte o de oficio, alterándose,
por consiguiente, el principio dispositivo del proceso civil.

En lo tocante a la confesión, constituye plena prueba porque importa un reconocimiento.

Veamos qué sucede con otros medios de prueba.

(C.1) Testigos: el art. 198 inc. 2º CC establece que la prueba testimonial no es por sí sola
prueba suficiente, ya que debe ir acompañada de otros medios probatorios.

256
(C.2) Presunciones judiciales: deben ser graves, precisas y concordantes, pues el art. 198
inc. 2º CC se remite al art. 1712 CC, que impone en su inciso final tales exigencias a las
presunciones judiciales (por ende, no basta solo una).

(C.3) Pericia biológica: de la historia fidedigna del establecimiento de la ley se desprende

que en Chile existen tres métodos biológicos para la determinación de la maternidad o de la
paternidad: (i).

El análisis de grupos y subgrupos sanguíneos.

(ii) El análisis de antígenos HLA.

(iii) El test de ADN.

239.

El análisis de mayor certeza para determinar la paternidad o la maternidad es el test ADN,

que estudia ciertos caracteres llamados “alelos”. Los alelos son heredados a los hijos por
sus progenitores, de manera que los de aquellos se corresponden exactamente con alguno
de los alelos presentes en su padre o madre. Esta prueba arroja una certeza de 100% de
exclusión de la paternidad y de entre el 98,36% y el 99,99% de inclusión de paternidad. El
test de ADN tiene la ventaja de que este se encuentra no solo en la sangre sino en todas las
células del cuerpo, por ejemplo, en las presentes en el pelo, la piel, las uñas, etc.

La prueba de ADN puede incluso practicarse respecto de criaturas que están en gestación.

La aceptación de las pruebas biológicas constituye una importantísima innovación en

nuestro Derecho. Se trata de pruebas periciales, por lo que el juez es libre para fallar sin
estar vinculado por el dictamen de los peritos; debiendo apreciarlo conforme a las reglas de
la sana crítica, aun cuando, atendido el elevadísimo grado de certeza de la prueba de ADN,
resulta determinante en este tipo de juicios.

Las pruebas periciales de carácter biológico, de acuerdo al art. 199 CC, se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello designados por el juez. Las
partes, siempre y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.

257
Naturalmente, las pruebas periciales de carácter biológico solo pueden practicarse con el
consentimiento del sujeto pasivo al impactar en el derecho a la integridad física y moral, y
en el derecho a la intimidad, entre otros.

Un problema central en este terreno es el de cómo debe valorar el juez la negativa a

someterse a una prueba pericial biológica.

El art. 199 inc. 4º CC establece que la negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia
de ella, según corresponda. El siguiente inciso establece que se entenderá que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este
efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada.

En la historia fidedigna del establecimiento del art. 199 CC quedó claro que no era el ánimo
del legislador que el juez pudiera fallar, acogiendo o rechazando la demanda, fundado
solamente en la negativa a someterse a una prueba pericial biológica. El Proyecto de la Ley
de Filiación (Nº 19.585) contenía una disposición en virtud de la cual la negativa a
someterse a las pruebas biológicas configuraba una presunción que no bastaba por sí sola
para acreditar una 240.

determinada filiación. No obstante, la Comisión de Constitución, Legislación,.

Justicia y Reglamento del Senado cambió esta disposición por la norma actual.

(C.4) Posesión notoria: la posesión notoria del estado civil de hijo obedece a la máxima
“padres/madres son los que crían” o a la idea de la paternidad/ maternidad afectivo-social, y
se encuentra regulada en los arts. 200 y 201 CC.

Verificados los requisitos establecidos en estos preceptos, se acredita la calidad de hijo.

Tales requisitos se traducen en la concurrencia de nombre, trato y fama por cinco años a lo
menos.

El nombre consiste en que el padre o la madre hayan dado al hijo su nombre y el hijo haya
actuado con el nombre del padre o de la madre.

258
El trato consiste en que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente.

La fama implica que el hijo haya sido presentado como tal a los deudos y amigos del
progenitor, y que estos y el vecindario de su domicilio en general lo hayan reputado y
reconocido como tal (art. 200 inc. 2º CC).

Para configurar la posesión notoria del estado civil de hijo es menester la concurrencia de
dos requisitos más. En primer lugar, que la posesión notoria haya durado cinco años
continuos, a lo menos. Enseguida, los elementos de la posesión notoria, o sea, el nombre, el
trato y la fama, deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable. Se trata de requisitos
copulativos por el hecho de que la ley emplea la conjunción y.

En conformidad con el art. 201 inc. 1º CC “La posesión notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de
que haya contradicción entre una y otras”.

Así, en caso de que el progenitor biológico demande para establecer la filiación a su

respecto, se podría deducir una excepción para manifestar que el progenitor del hijo es el
“padre afectivo-social” (aquel respecto del cual concurre la posesión notoria) y no el
biológico, en el entendido de que, en virtud de la ley, en caso de contradicción, prima la
posesión notoria sobre la prueba biológica. Solo excepcionalmente el juez podrá privilegiar
la prueba biológica si hubiesen graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, como cuando la posesión notoria derive de un delito, por
ejemplo, del secuestro de un NNA.

La mayor parte de la jurisprudencia ha asumido que esta figura solo puede invocarse por la
vía de excepción en tanto medio probatorio. Así, la posesión notoria del estado civil de hijo
sería solo un medio de prueba que sirve para.

241 acreditar la paternidad en el juicio de filiación, pero no una fuente autónoma de

determinación de la filiación, de modo que no podría plantearse como sustento de una

259
acción de filiación. Esto sería así porque, según el art. 200 CC, solo corresponde a un
medio de prueba.

La doctrina minoritaria (que compartimos) señala que es posible deducir una acción de
filiación basada en la posesión notoria del estado civil de hijo, entre otros argumentos,
sobre la base, en su caso, del interés superior del NNA.

Así, podría suceder que un niño tenga determinada su paternidad respecto de su padre
biológico, pero haya vivido siempre con una persona que lo trata como hijo. Este último
podría entablar una acción de filiación a partir de la presunción que la ley otorga a la
posesión notoria de hijo.

Ahora bien, en el juicio de filiación se produce cosa juzgada sustancial provisional, es

decir, lo resuelto en él se mantiene mientras no varíen los hechos que condujeron a la
dictación de la sentencia. Así, ni prescripción ni fallo alguno entre quienes se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presenta como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otro, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las
acciones que correspondan de acuerdo al art. 320 CC se ejercerán en conformidad con las
reglas establecidas en el Título VIII del Libro Primero del CC y, en su caso, se notificarán a
las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de determinación de la filiación.

Cabe hacer presente que cuando se quiere impugnar por el verdadero padre o madre o por
el hijo una filiación determinada, deben entablar conjuntamente la acción de reclamación
de la filiación y la acción de impugnación, porque, existiendo una filiación, no se puede
adquirir otra; sin que en este caso rija el plazo de caducidad de la acción de impugnación
(art. 208 CC).

Por su parte, cabe tener en cuenta que el art. 220 CC establece que no procederá la
impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que
dispone el art. 320 CC, de tal manera que, aun cuando la filiación esté establecida por
sentencia ejecutoriada, siempre el padre o la madre pueden impugnarla, demandando en un
nuevo juicio a quienes fueron parte en el anterior, debiendo interponer simultáneamente
ambas acciones.

260
Otra característica de los procesos en que se entabla una acción de filiación es que las
sentencias firmes o ejecutoriadas pronunciadas en ellos producen efectos absolutos o erga
omnes, haciendo excepción al principio de la relatividad de la cosa juzgada que contempla
el art. 3º CC.

Ejecutoriada la sentencia definitiva que acoge la acción de impugnación o la acción de

reclamación, debe subinscribirse al margen de la inscripción de 242.

nacimiento del hijo, pero no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción, respecto de quienes hay inoponibilidad
por falta de publicidad.

5. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.

La acción de reclamación está regulada entre los arts. 204 y 210 CC, siendo aquella que
busca que se declare que determinado individuo es progenitor de otro.

Los arts. 204 y 205 CC se refieren a las personas legitimadas para deducir la acción de
reclamación de la filiación.

Ante todo, está legitimado para entablar la acción de reclamación el hijo.

También puede interponerla el progenitor cuando el hijo tenga determinada una filiación
distinta, o sea, tenga la calidad de hijo respecto de otra persona; pero el progenitor que
deduzca la acción de reclamación debe entablarla conjuntamente con la acción de
impugnación (art. 208 CC). Excepcionalmente, si el hijo fallece siendo incapaz, pueden
entablar la acción sus herederos dentro del plazo de tres años contados desde la muerte del
hijo; si el hijo falleciere antes de que expiren los tres años contados desde que alcance la
plena capacidad, los herederos tienen para entablar la acción de reclamación el tiempo que
faltara al hijo para completar dichos tres años; y si los herederos fuesen incapaces, el plazo
o el residuo se suspende hasta que alcancen la plena capacidad (art. 207 CC).

Por su parte, son sujetos pasivos de la acción de reclamación de la filiación el padre o

madre cuya paternidad o maternidad se pretende establecer. En este caso, tratándose de la
reclamación de la filiación no matrimonial, a diferencia de lo que ocurre con la acción de

261
reclamación de la filiación matrimonial, no es necesario demandar conjuntamente al padre
o a la madre. De acuerdo al art. 206 CC, si se trata de un hijo póstumo o si alguno de los
padres fallece dentro de los ciento ochenta días subsiguientes al parto, la acción se puede
deducir en contra de los herederos del padre o madre fallecido dentro del plazo de tres años
contados desde la muerte del padre o madre; y, si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta
desde que alcance la plena capacidad.

Tratándose de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, el art. 205 CC –

modificado por la Ley Nº 21.400– dispone que corresponde que la deduzca el hijo en contra
de alguno de sus progenitores, o cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada una
filiación distinta, en cuyo caso, además, deben impugnar la filiación. Si una persona no
tiene filiación determinada, no puede entablarse la acción de reclamación por parte del
padre o madre, dado que estos podrán reconocer voluntariamente al hijo (art. 187 CC).

243.

En lo que concierne a la acción de reclamación de la filiación matrimonial, cabe señalar que

corresponde al hijo o cualquiera de sus progenitores. Si quien entabla la acción es el hijo,
debe dirigirse conjuntamente en contra de ambos progenitores; si la acción la ejerce uno de
los progenitores, el otro debe intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (art.
204 CC).

La acción de reclamación de la filiación matrimonial se rige por las mismas reglas que
hemos señalado respecto de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial. Así, se
aplica la regla del art. 207 CC, que, por excepción, legitima activamente a los herederos del
hijo incapaz; y la regla del art. 206 CC, tratándose del hijo póstumo o del progenitor que
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto.

La sentencia ejecutoriada que acoge la acción de reclamación, sea de la filiación

matrimonial o de la no matrimonial, implica lo siguiente: (i) Que queda legalmente
determinada la filiación matrimonial o no matrimonial que se reclama. Esta sentencia es
declarativa y no constitutiva, de acuerdo al art. 181 CC: la filiación produce efectos una vez
que queda legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo, subsistiendo, sin embargo, los derechos válidamente adquiridos y las

262
obligaciones válidamente contraídas con anterioridad a la determinación de la filiación; y
concurriendo el hijo en las sucesiones abiertas previamente a la determinación de su
filiación cuando ha sido llamado en su carácter de tal.

(ii) Produce efectos absolutos o erga omnes, de acuerdo al art. 315 CC.

La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, pero no

afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe con anterioridad a la
subinscripción.

6. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

La acción de impugnación está regulada entre los arts. 211 y 221 CC, siendo aquella que
tiene por objeto dejar sin efecto una filiación determinada o desvirtuar el estado civil de
hijo y, correlativamente, el de padre o madre.

A. La impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial.

Respecto de la paternidad matrimonial del marido, pueden presentarse distintas hipótesis

relacionadas con la presunción pater is est, la que, en virtud 244.

de la modificación incorporada por la Ley Nº 21.400, procede únicamente respecto del

matrimonio entre personas de distinto sexo. En primer lugar, el caso de la paternidad del
marido respecto del hijo nacido dentro del matrimonio (art. 184 CC). En segundo lugar, la
hipótesis de la paternidad del marido que se determina por el nacimiento del hijo antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes a la celebración del matrimonio. Esta es una
situación muy especial, porque, en realidad, se trata de una impugnación simple o, con
mayor propiedad, de una acción de desconocimiento de la paternidad, que se fundamenta
en que el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse (art. 184 inc. 2º
CC). La tercera hipótesis es la de la paternidad del marido respecto del hijo que nace dentro
de los ciento ochenta días subsiguientes a la disolución del matrimonio de los padres.

De acuerdo al art. 215 CC, en el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación
matrimonial, la madre debe ser citada, pero no está obligada a comparecer al juicio.

263
En cuanto al plazo que tiene el marido para impugnar la paternidad, hay que distinguir
según se encuentre o no separado de hecho de la mujer (art. 212.

CC).

Si el marido se encuentra separado de hecho de la mujer, la acción caduca en un año desde

que tuvo conocimiento del parto.

Si el marido no se encuentra separado de hecho de la mujer, debe impugnar la paternidad

dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.

Si el marido tiene su residencia en el lugar de nacimiento del hijo, se presume que supo del
parto inmediatamente, a menos de probarse que de parte de la mujer ha habido ocultación
de parto.

Si el marido está ausente al tiempo del nacimiento, se presume que supo del nacimiento
inmediatamente después de la vuelta a la residencia de la mujer, a menos de probarse que
de parte de la mujer ha habido ocultación de parto.

Ahora bien, si el marido muere, es menester distinguir si murió sin conocer el parto o murió
conociendo el parto. Si el marido muere sin conocer el parto, la acción corresponde a sus
herederos y a toda otra persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, es
decir, al momento de interponerse la acción; el perjuicio, no distinguiendo la ley, puede ser
patrimonial o moral. Dichas personas pueden impugnar la paternidad en el mismo plazo en
que podía hacerlo el marido. Si el marido muere habiendo conocido el parto, pero antes de
expirar el plazo que tenía para impugnar, la acción corresponde.

245 a sus herederos y, en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
un perjuicio actual, por el tiempo que faltaba al marido para que se completara el plazo (art.
213 CC).

En consecuencia, tratándose del hijo de filiación matrimonial, mientras viva el marido, solo
puede impugnar la paternidad el marido y el hijo. Solo cuando muere el marido pueden
impugnar la paternidad sus herederos o las personas a quienes la pretendida paternidad

264
irrogare un perjuicio actual. Este derecho cesa si el padre hubiere reconocido al hijo como
suyo en su testamento o en otro instrumento (en virtud de la doctrina de los actos propios).

El hijo concebido o nacido dentro del matrimonio de sus padres puede impugnar la
paternidad en el plazo de un año contado desde que alcanza la plena capacidad, o sea, se
suspende el plazo mientras dura la incapacidad del hijo, pero puede entablar la acción en
interés del hijo incapaz el representante legal durante el año siguiente al nacimiento del
hijo.

B. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento o por matrimonio

posterior de los padres.

En el caso del reconocimiento, el hijo puede impugnar la paternidad dentro del plazo de dos
años contados desde que supo del reconocimiento. Si el hijo fuere incapaz, debe ejercer la
acción en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad. Si el hijo muere
sin conocer el reconocimiento o antes de vencido el plazo que tenía para impugnar la
paternidad, la acción corresponde a sus herederos, por el mismo plazo que tenía el hijo o
por el tiempo que faltaba al hijo para completar el plazo. Este plazo se cuenta desde la
muerte del hijo.

También la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada por toda
persona que tenga un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo
interés y pudo hacer valer sus derechos.

En lo relativo al hijo que nace después de celebrado el matrimonio de los padres, se aplican
las mismas reglas, pero el plazo de dos años que tiene el hijo se cuenta desde que tuvo
conocimiento del matrimonio o del reconocimiento.

Si el hijo fallece sin conocer el matrimonio o antes de expirar el tiempo que tiene para
entablar la acción de impugnación, según el art. 216 CC, la acción corresponde a sus
herederos, por el mismo plazo que correspondía al hijo o por el tiempo que falte al hijo para
completar ese plazo, que se cuenta desde la muerte del hijo.

246.

265
 Gómez.

C. Impugnación de la maternidad.

Cabe recordar que, en virtud del art. 183 CC, la maternidad queda determinada legalmente
por el parto cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz consten en las partidas del Registro Civil. En los demás casos, la maternidad se
determina por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación.

La impugnación de la maternidad descansa en la negativa biológica de la filiación y lo que

se ataca mediante ella es el título del estado civil a través del desconocimiento del hecho
que representa la inscripción del nacimiento.

En primer lugar, puede impugnar la maternidad el marido de la supuesta madre. Luego,

pueden impugnar la maternidad los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de
otros. También pueden impugnar la maternidad el verdadero hijo o el que pasa por hijo,
para reclamar su verdadera filiación. Finalmente, puede hacerlo toda persona a quien la
maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria o abintestato del supuesto padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria de estado civil. Esta acción caduca en un año contado desde el fallecimiento del
padre o madre, según disponen los arts. 217 y 218 CC.

Se ha dicho anteriormente que la maternidad descansa en dos hechos perfectamente

acreditables por prueba directa: el parto y la identidad del hijo. De tal manera que el
fundamento de la impugnación de la maternidad son el falso parto, en primer término y, en
segundo lugar, la suplantación del pretendido hijo al verdadero.

El falso parto, o sea, la suposición de parto, supone una ficción de parto mediante la
inscripción del nacimiento a nombre de una mujer que no ha dado a luz ni a esa criatura ni
a otra.

El segundo supuesto en que descansa la impugnación de la maternidad es la suplantación

del pretendido hijo al verdadero, que opera cuando el hijo nacido de una mujer es cambiado
por otro a cuyo nombre se efectúa la inscripción.

266
El marido de la supuesta madre tiene el plazo de un año contado desde el nacimiento para
impugnar la maternidad. La madre supuesta tiene derecho a impugnar la maternidad en el
mismo plazo.

Los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otras personas pueden impugnar la
maternidad en cualquier tiempo, siempre que deduzcan conjuntamente la acción con la de
reclamación de la verdadera filiación (art. 208 CC).

Si el verdadero hijo, conjuntamente con la acción de impugnación de la maternidad, intenta

la acción de reclamación de su verdadera filiación, no tiene.

247 plazo para impugnar; pero si se limita a entablar la acción de impugnación de la

maternidad, debe hacerlo en el plazo de un año contado desde que alcance la plena
capacidad.

Por último, la persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o intestada del supuesto padre o madre, debe impugnar la
maternidad dentro del año siguiente al fallecimiento del padre o madre.

De acuerdo al art. 217 CC, existe una situación especial en que revive o subsiste la acción
de impugnación de la maternidad: si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible
con la maternidad putativa. En este caso puede subsistir o revivir la acción por el plazo de
un año contado desde la revelación justificada del hecho.

En cuanto a los sujetos pasivos de la acción de impugnación de la maternidad, si es

deducida por el marido de la madre supuesta, la acción se debe dirigir en contra del hijo y
de la supuesta madre. Si la promueve la supuesta madre, se debe dirigir contra el hijo y el
pretendido padre. Si la interponen los terceros a quienes la maternidad putativa perjudique
actualmente en sus derechos en la sucesión testamentaria o abintestato del supuesto padre o
madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil, la acción debe dirigirse
contra el hijo y contra los herederos del supuesto padre o madre, porque es presupuesto
para entablar la acción la muerte del padre o madre.

267
En caso de que la acción la dirija el hijo en contra de ambos progenitores, los supuestos de
la impugnación de la maternidad, esto es, el falso parto o la suplantación del pretendido
hijo al verdadero, suponen necesariamente un acto doloso o un acto fraudulento.

La ley sanciona a los que han tenido parte en el fraude (art. 219 CC): ninguno de los que
haya tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación se aprovechará de manera
alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer respecto del hijo los derechos
relativos a la patria potestad, para exigirle alimentos o para sucederle en sus bienes por
causa de muerte. La sentencia que sanciona el fraude debe declarar expresamente la
privación de derechos y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (art. 219 CC).

7. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.

Según dijéramos, el reconocimiento es un acto jurídico unilateral irrevocable, ya que no se

puede desestimar por voluntad del reconociente, sin perjuicio de que el reconocido tiene la
acción de repudiación del reconocimiento.

248.

Gómez.

La acción de nulidad del reconocimiento es una vía para dejar sin efecto el reconocimiento
mediante la alegación de un vicio del consentimiento, como el error, la fuerza o el dolo. En
este contexto, el error se presenta en caso de que exista una falsa representación de la
realidad (error espontáneo). Por su parte, la fuerza debe ser grave, ilegítima o injusta, y
determinante. En cuanto al dolo, se presenta si existe engaño (error provocado), bastando
con que sea determinante al ser el reconocimiento un acto jurídico unilateral.

Están legitimados para entablar esta acción rescisoria el padre o la madre víctima del error,
la fuerza o el dolo y sus herederos; pero no los cesionarios, porque el reconocimiento es un
acto de familia respecto del cual, por tanto, no procede la transferencia de derechos.

268
Esta acción prescribe en un año que se cuenta, tratándose del error y el dolo, desde el
otorgamiento del reconocimiento; y, tratándose de la fuerza, desde que esta haya cesado
(art. 202 CC).

8. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO.

La acción de desconocimiento está regulada en el art. 184 CC, siendo una acción que tiene
por finalidad dejar sin efecto la presunción de paternidad. En virtud de dicho artículo, el
hombre que quiera alegar judicialmente que a su respecto no concurren los presupuestos de
la presunción de paternidad, debe sujetarse a las mismas reglas de la acción de
impugnación.

Si bien la acción de desconocimiento tiene cierta similitud con la acción de impugnación,

son distintas. La acción de desconocimiento tiene su fuente en la presunción de paternidad
y busca derribarla. La acción de impugnación persigue destruir una filiación determinada
en virtud del reconocimiento o de una sentencia.

9. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

El art. 181 CC establece que la filiación produce efectos civiles desde que queda
legalmente determinada y que estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo. Esta retroactividad tiene las siguientes excepciones: (1) Subsisten los derechos y
deberes contraídos antes de la determinación de la filiación. Pero el hijo concurre en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación cuando sea llamado
en su carácter de tal, es decir, en su carácter de hijo.

249 (2) Los derechos y acciones que surjan a favor del hijo están sujetos a prescripción
según las reglas generales.

Manifestación de la primera excepción es el art. 189 inc. final CC, que declara que el
reconocimiento no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con
anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de
nacimiento. Este precepto es una aplicación de la teoría de la apariencia, que implica que la
ley protege las situaciones aparentes cuando se llega a ellas de buena fe.

269
 Capítulo II.

Responsabilidad parental

1. NOCIÓN.

Como acabamos de señalar, el art. 181 CC establece que la filiación produce efectos civiles
cuando queda legalmente determinada, retrotrayéndose al momento de la concepción. A
partir de este momento pasa a ser una relación jurídica que genera deberes y derechos. El
efecto más importante es la generación del estado civil de hijo; pero además nacen, entre
otros, el cuidado personal, el régimen comunicacional, la patria potestad, los alimentos y
los derechos sucesorios.

El CC trata en títulos distintos lo que en el Derecho moderno se denomina “responsabilidad

parental”. Regula, por una parte, la autoridad paterna y, por otra, la patria potestad. A la
primera se refiere el Título IX del Libro Primero y, a la segunda, el Título X del mismo
libro.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos-deberes que existen entre los progenitores

y el hijo relativos a la persona del este. Por su parte, la patria potestad, de acuerdo al art.
243 CC, es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre o a la madre
sobre los bienes del hijo no emancipado.

Los códigos modernos tratan conjuntamente la autoridad paterna y la patria potestad, bajo
distintas denominaciones. En general, cuando utilizan la arcaica expresión “patria potestad”
se refieren al conjunto de derechos y deberes que tienen los progenitores tanto respecto de
la persona como de los bienes del hijo no emancipado. En cambio, en nuestro ordenamiento
la patria potestad tiene solo una connotación patrimonial. Esto es así porque Andrés Bello
asumió, atendida la visión patriarcal predominante en la época, que la mujer era más apta
para la crianza y que no podía administrar los bienes del hijo si era incapaz de administrar
los suyos. Así, en el CC original se estableció que los hijos estaban especialmente
sometidos a la obediencia del padre y, cuando el marido fallecía, la tutela de los hijos no
pasaba a la madre.

270
Se critica, además, la denominación de “patria potestad” por basarse en el vocablo pater,
que excluye e invisibiliza a la mujer, y porque potestad viene de potestas, que significa
“poder”, el que se ejerce sobre el hijo, poniendo el acento en el cuerpo y patrimonio de este,
como en Derecho romano, y no en el deber que se tiene frente a él en su calidad de sujeto
de derecho destinatario de una especial protección.

Durante la discusión del proyecto de ley que dio origen a la Ley Nº 20.680, de 2013, se
intentó unificar en un solo estatuto el conjunto de derechos y deberes que emanan de la
filiación, así como redefinir el instituto de la patria potestad, pero ello no prosperó por no
estar implícito en la idea matriz del proyecto.

En el terreno de la filiación existen deberes de los hijos hacia los progenitores y derechos-
deberes de los progenitores respecto de los hijos.

La relación paterno-materno-filial o la responsabilidad parental podría ser definida como el

conjunto de derechos y deberes que existen entre progenitores e hijos relativos a la persona
y bienes de este.

Estos derechos y deberes se caracterizan por ser: (i).

Personalísimos.

(ii) Varios de ellos recíprocos.

(iii) Intransferibles.

(iv) Intransmisibles.

(v).

Irrenunciables.

(vi) Establecidos en consideración al interés superior del hijo.

2. DEBERES DE LOS HIJOS FRENTE.

A LOS PROGENITORES.

271
Estos deberes son dos: el deber de obediencia y respeto (art. 222 inc. 2º CC), y el deber de
socorro (art. 223 CC).

A. Deber de obediencia y respeto.

Este deber se consagra en el art. 222 CC, que señala que “Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres”. Naturalmente, este deber debe compatibilizarse con el principio
del interés superior del hijo.

251.

B. Deber de socorro.

Se consagra en el art. 223 CC, según el cual, “Aunque la emancipación conceda al hijo el
derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de sus padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios. / Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

Este deber se traduce en todas las atenciones de carácter material y espiritual que los hijos
deben tener para con sus progenitores y ascendientes. Dentro de este deber está
comprendido el deber de prestar alimentos no solo frente a los progenitores sino también
frente a los demás ascendientes en caso de que no existan o sean insuficientes los
inmediatos descendientes. La infracción de este deber constituye una causal de indignidad
para suceder, de acuerdo al art. 968.

Nº 3 CC. También puede llegar a constituir una causal de desheredamiento, en aplicación

del art. 1208 circunstancia 2ª CC.

3. DERECHOS-DEBERES DE LOS PROGENITORES FRENTE A SUS HIJOS.

A. Cuidado personal.

El cuidado personal se encuentra regulado entre los arts. 224 y 227 CC y también en los
arts. 230 a 233 CC (que se refieren a los gastos de la crianza del hijo, que es un aspecto del
cuidado personal vinculado al derecho de alimentos).

272
En Chile, para hacer alusión general a los derechos-deberes que tienen los progenitores
frente a los hijos, se ha distinguido entre cuidado personal y patria potestad. El cuidado
personal se relaciona con la preocupación material, psicológica y espiritual por el hijo;
mientras que la patria potestad se refiere a la administración de los bienes del hijo y a su
representación legal.

Dicha distinción viene del Derecho romano y se fue plasmando en nuestro ordenamiento
jurídico de manera paulatina. Como señalamos anteriormente, se justificó por la ideología
patriarcal, en el sentido de que siempre el ámbito del cuidado personal se reservó a la
madre y el de la patria potestad al padre.

Bajo la sola vigencia del CC, el cuidado personal de las hijas correspondía a la madre y el
cuidado personal de los hijos correspondía a la madre hasta que cumplieran cinco años,
luego de lo cual pasaba al padre. La Ley Nº 10.271 252.

estableció que correspondía a la madre el cuidado personal de las hijas y el cuidado

personal de los hijos menores de 14 años; pasando al padre cuando superaban esta edad.

La Ley Nº 18.802, de 1989, estableció que si los padres vivían separados, el cuidado
personal de los hijos menores de edad correspondía a la madre. Según quedó establecido en
la historia fidedigna de su establecimiento, el legislador procedió así para no separar a los
hermanos. Bajo la sola vigencia del CC podía privarse a la madre de la “tuición” o cuidado
personal del hijo únicamente cuando por la “depravación” de aquella hubiere de temerse
que el hijo se pervirtiera. Se trataba de una causal extraordinariamente difícil de acreditar.

La Ley Nº 19.585, de 1998, mantuvo la regla, en el sentido de que, en caso de que los
progenitores vivieran separados, fuera por divorcio (separación de cuerpos), nulidad o
porque estaban separados de hecho, el cuidado personal del hijo correspondía a la madre.
Pero dicha ley estableció que, en todo caso, cuando el interés del hijo lo hiciera
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podía entregar el
cuidado personal al padre.

El art. 225 CC fue modificado por la Ley Nº 20.680, de 2013, que derogó la preferencia del
cuidado personal que tenía la madre, según veremos enseguida.

273
a. Noción y contenido.

El cuidado personal de NNA –que es el efecto más importante de la filiación– consiste en

dispensarle atenciones cotidianas para su desarrollo, vinculadas a aspectos de la vida
espirituales, psicológicos y materiales.

En Chile, a la luz de la legislación, el cuidado personal se entiende, en principio, en

términos residenciales, es decir, consiste en vivir en compañía de los hijos o compartir el
mismo techo y prodigarle los cuidados necesarios para su desarrollo. Así, lo relevante es
con quién vive el hijo, lo que cobra mayor importancia cuando los progenitores viven
separados.

No obstante, el art. 224 CC establece que toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos, y que este se basará en el principio de la
corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán
en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Por esto,
aunque en situaciones de separación solo uno de los progenitores tenga el cuidado personal
del hijo, la corresponsabilidad parental se ejerce por ambos. Se trata de una constatación
importante pues nuestro ordenamiento no contempla ninguna norma que esta-.

253 blezca las facultades y deberes del progenitor que no ejerce el cuidado personal o no
custodio, siendo, entonces, tal principio el que debe guiar la configuración de dichos
deberes y facultades.

En cuanto al contenido del cuidado personal, el CC considera que se compone de los

deberes de crianza, educación y corrección (arts. 230 y 241 CC).

b. Atribución.

Respecto de la atribución del cuidado personal, cabe distinguir dos hipótesis: (1) Los
progenitores viven juntos (art. 224 CC): el cuidado personal corresponde a ambos. En caso
de muerte de uno de ellos, el hijo permanecerá con el sobreviviente. El cuidado personal
del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

274
(2) Los progenitores viven separados: deben distinguirse las siguientes reglas de atribución
del cuidado personal: legal, convencional y judicial.

(b.1) Legal: la regla de atribución legal está contenida en el art. 225. inc. 3º.

CC. Si los progenitores viven separados, el cuidado personal lo tiene el progenitor que
conviva con el hijo. Teóricamente, para acreditar quién tiene el cuidado personal se debe
concurrir al tribunal de familia respectivo, el que debería emitir una declaración al efecto.
Esto es relevante, pues el progenitor custodio ejercerá también la patria potestad.

(b.2) Convencional: la regla de atribución convencional está contenida en el art. 225 incs.
1º y 2º CC. Si los padres viven separados pueden regular el cuidado personal. El acuerdo se
otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días subsiguientes a su otorgamiento.

Es importante tener en cuenta que dicho acuerdo debe establecer la frecuencia y libertad
con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos, y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades
mencionadas.

A partir de 2013, en virtud de la Ley Nº 20.680, los progenitores pueden acordar el cuidado
personal compartido, es decir, que el hijo viva tiempos similares bajo cuidados cotidianos
de ambos progenitores. Resulta criticable que 254.

el tenor de la ley parece restringir esta modalidad solo a la convención, descartando la

atribución judicial de la misma.

Conforme al art. 225 inc. 2º CC, el cuidado personal compartido es un régimen de vida que
procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza
y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad.

A estas hipótesis del CC se debe agregar la contemplada en el art. 22 LMC, que permite
pactar el cuidado personal compartido en el acuerdo completo y suficiente a que se refiere.

275
(b.3) Judicial: conforme al art. 225 CC, cuando no hay acuerdo sobre el cuidado de los
hijos, el juez puede atribuirlo a cualquiera de los dos progenitores. Puede mantenerlo en
quien lo tiene por ley o puede cambiarlo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente.

En ningún caso podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los

padres.

La norma establece que siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de
los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior,
siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC, que veremos más
adelante.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Atribución a cualquiera de los progenitores. Cuando los padres son los que litigan, el juez
debe considerar los arts. 225 y 225-2 CC.

A partir de la reforma introducida al CC por la Ley Nº 20.680, el art. 225-2 señala los
criterios y circunstancias no taxativas a considerar en el establecimiento del régimen y
ejercicio del cuidado personal, en los juicios entre progenitores. Ellos deben ponderarse
conjuntamente. Son los siguientes: “a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus
progenitores, y demás personas de su entorno familiar.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de

procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro progenitor, pudiendo hacerlo.

276
 255 d) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los progenitores.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo”.

Atribución a terceros. El art. 226 CC señala que podrá el juez, en caso de inhabilidad física
o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velando primordialmente por el interés superior del NNA conforme a los
criterios establecidos en el art. 225-2, que ya fueron mencionados.

En la elección de tales personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en

especial, a los ascendientes y al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda.

El art. 226 CC debe ser concordado con el art. 42 Ley de Menores,.

Nº 16.618, de 1967, que señala en qué supuestos existe inhabilidad física y moral de los
progenitores, que son casos severos y propios de la época en que se dictó esta ley. Son los
siguientes: “1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2.º Cuando padecieren de
alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación
del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares
públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º

277
Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en
el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 256.

7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

Finalmente, cabe tener en cuenta el art. 227 CC, que señala que en las materias a que se
refieren los artículos precedentes el juez oirá a los hijos y a los parientes.

Dicha norma prescribe también que las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se
subinscribirán en la forma y plazo que establece el art. 225 CC (treinta días subsiguientes);
y que el juez podrá apremiar, en la forma establecida en el art. 543 CPC, a quien fuere
condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo si no lo
hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado al efecto. En igual
apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez.

B. Relación directa y regular o régimen comunicacional.

El derecho-deber de relación directa y regular lo ejerce el progenitor en beneficio de su

hijo, en general, cuando no goza de su cuidado personal. Lo regulan los arts. 229 y 229-2
CC y algunas normas de la Ley de Menores.

La determinación del régimen de relación directa y regular puede realizarse de común

acuerdo por los progenitores o en virtud de una resolución judicial.

En este último caso, generalmente, se hace en el mismo juicio de cuidado personal (pero
bien puede haber un juicio exclusivo para determinar el régimen comunicacional).

a. Noción.

El régimen comunicacional está definido en el art. 229 inc. 2º CC: “Se entiende por
relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o
madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto
periódico y estable”.

278
Actualmente, el CC no habla de “visitas” –como antes– pues esta palabra no refleja ni en
términos cuantitativos ni cualitativos la relación de comunicación que debería procurarse
cultivar en estos casos.

Por otra parte, la Ley Nº 20.680, de 2013, recoge una práctica que venía presentándose
frecuentemente y que consiste en regular el régimen comunicacional con los abuelos. En
este sentido, el art. 229-2 CC establece que el hijo tiene derecho a mantener una relación
directa y regular con sus abuelos. A falta.

257 de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad con los criterios del art. 229 CC, que veremos enseguida.

b. Criterios.

El legislador de 2013 entregó algunos parámetros para la determinación, sea convencional

o judicial, del régimen comunicacional. El art. 229 inc. 3º CC establece que los padres, o el
juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este y su derecho a
ser oído, y teniendo en cuenta la evolución de sus facultades, debiendo considerarse
especialmente los siguientes criterios: “a) La edad del hijo.

b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación

con sus parientes cercanos.

c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.

d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo”.

Enseguida, en estrecha relación con el principio de corresponsabilidad parental, el art. 229

inc. 4º CC señala que, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y
regular o tratándose de la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez
deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de estos en la vida del hijo,
estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

c. Modificación.

279
El régimen comunicacional se puede modificar tanto por acuerdo entre los progenitores
como por resolución judicial. La ley permite la suspensión o la restricción de la relación
directa y regular en caso de que exista perjuicio para el hijo, sin que hable de terminación
del régimen directamente. Si quien tiene decretado a su favor un régimen comunicacional
no lo cumple, el juez puede ordenar su suspensión definitiva; aunque si las circunstancias
cambian en el futuro, se podría restituir su regulación.

La suspensión o restricción mencionadas se relacionan con situaciones de incumplimiento

del régimen. A ellas se refieren los arts. 229 inc. final CC y 48.

Ley de Menores.

258.

Gómez.

La primera norma prescribe que se suspenderá o restringirá el ejercicio del apuntado

derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente. El art. 48 inc. 5º Ley de Menores señala que: “(…) la suspensión o
restricción del ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo
justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal
deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podrá
solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados,
como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor”.

El art. 48 incs. 3º y 4º Ley de Menores establece las consecuencias de tal incumplimiento,

las que van desde la recuperación del tiempo perdido hasta la dictación de apremios:
“Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se
frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido
establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente. / En
caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de
cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la

280
establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de
decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando
procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66”.

Mención especial merece el incumplimiento atribuible a quien ejerce el cuidado personal

del hijo.

El art. 229 inc. penúltimo CC se refiere a dicho punto estableciendo que el progenitor que
ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular
que se establezca a favor del otro progenitor. Cabe recordar que una de las circunstancias
que se debe tener en cuenta en el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado
personal es la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular (art. 225-2
letra d) CC).

La inclusión de tal circunstancia obedece a la existencia de una práctica nociva consistente

en contraponer al hijo frente al progenitor que no ejerce el cuidado personal, conocida
como síndrome de alienación parental. En nuestra opinión, esta conducta constituye una
causal justificada para modificar la atribución del cuidado personal.

259 d. Autorización de salida del país.

La Ley de Menores se refiere a la autorización de salida del país en su art. 49, estableciendo
que si el cuidado personal (la ley habla de “tuición”) no ha sido confiado por el juez a
alguno de sus progenitores ni a un tercero, el hijo no podrá salir sin la autorización de
ambos progenitores, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.

La norma agrega que si el cuidado personal ha sido confiado por el juez a uno de los
progenitores o a un tercero, el hijo no podrá salir del país sino con la autorización de aquel
a quien se hubiere confiado.

Por su parte, establecida la relación directa y regular por sentencia judicial o avenimiento
aprobado por el tribunal, se requerirá también al mencionado efecto la autorización del
progenitor a cuyo favor se determinó.

281
El permiso a que se refieren las indicadas normas deberá prestarse por escritura pública o
por escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si
el menor de edad sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización, podrá
ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el menor de edad. El
juez, para autorizar la salida en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le
pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización. Expirado este
plazo sin que el menor de edad, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez dictaminar
la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

Finalmente, el art. 49 bis Ley de Menores señala que siempre que se acredite que el otro
progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber, regulado judicial o
convencionalmente, de mantener una relación directa y regular con su hijo, el juez podrá
decretar que la autorización de salida al extranjero habilita al progenitor que la haya
requerido para salir del país en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes. En este
caso, el plazo de permanencia en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada
ocasión.

C. Patria potestad

a. Noción.

La patria potestad está regulada entre los arts. 243 y 273 CC y consiste en el conjunto de
derechos y deberes que corresponde a los progenitores sobre los bienes del hijo no
emancipado. Se ejerce también sobre los derechos eventuales del que está por nacer, es
decir, sobre los derechos que se le deferirían a la criatura si hubiere nacido y viviese, y que
permanecen en suspenso mientras no se produzca el nacimiento.

La patria potestad no se ejerce en beneficio del progenitor que la detenta, sino en beneficio
del hijo.

b. Atributos.

282
La patria potestad confiere al progenitor que la detenta los siguientes atributos: (i) El
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

(ii) El derecho de administrar los bienes del hijo.

(iii) La representación del hijo en los actos judiciales o extrajudiciales que interesen a
aquel, y también la facultad de autorizarlo para que actúe judicial o extrajudicialmente si el
hijo es un menor adulto.

En realidad, de estos atributos solo tiene el carácter de derecho el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo, que se confiere como contrapartida a quien o a quienes
corresponde el cuidado del hijo. Esto, pues los progenitores soportan los gastos de crianza,
educación y establecimiento del hijo.

Por su parte, el “derecho” de administrar los bienes del hijo o el “derecho” de representarlo
o de autorizarlo para que actúe en la vida jurídica si el hijo es menor adulto, son con
propiedad cargas o deberes impuestos al progenitor que ejerce la patria potestad.

De conformidad con el art. 253 CC, el derecho legal de goce y la carga de administración
de los bienes están radicados siempre en un mismo titular, de modo que, si se es privado de
la administración, se estará privado del derecho legal de goce.

c. Administración.

El progenitor que ejerce la patria potestad administra los bienes del hijo, es decir, realiza
actos de gestión necesarios, pero no aquellos que involucren disposición. De esta forma,
puede celebrar aquellos actos que tienden al mantenimiento, conservación o incremento de
los bienes. Por ejemplo, contratar un mecánico para arreglar el vehículo del hijo, contratar a
una persona para que pinte la casa del hijo o dar en arriendo bienes del hijo.

261.

De acuerdo al art. 253 CC, la administración de los bienes del hijo corresponde al
progenitor que tenga el derecho legal de goce y, en caso de que no pueda ejercerlo, pasa al
otro progenitor, conjuntamente con la facultad de administrar; si ambos estuvieren

283
impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un curador para la
administración.

Si quisiera celebrarse un acto de disposición o que conduzca a ella, es decir, de disminución

patrimonial o de enajenación (compraventa, permuta o donación, incluyendo la constitución
de derechos reales, como la prenda y la hipoteca), es el juez quien debe autorizar la
enajenación de los bienes del hijo. Esta regla está contemplada en los arts. 254 y 255 CC.
Considerando que este último se remite a las normas de las guardas, debemos entender
aplicables los arts. 402 y 407 CC.

Hay dos tipos de bienes respecto de los cuales no se puede ejercer la administración, al
igual como ocurre con el derecho legal de goce: los del peculio profesional del hijo y los
del peculio adventicio extraordinario.

Respecto de los bienes del peculio profesional o industrial, la ley considera a la persona
sujeta a patria potestad como plenamente capaz, porque puede realizar una actividad
remunerada para solventar sus gastos. Es ella quien administra los bienes que obtiene
producto de su trabajo y se quedará con los frutos que de ellos provengan. Así, por ejemplo,
puede perfectamente celebrar de manera personal un contrato de arrendamiento respecto de
su casa, pero si desea venderla o darla en hipoteca necesita autorización judicial.

Tratándose de los bienes del peculio adventicio extraordinario, cabe mencionar, a modo de
ejemplo relevante, aquellos que llegan al hijo por concepto de herencia y respecto de los
que el testador deja señalado en su testamento que será el hijo quien deberá administrar el
bien heredado, pero no el progenitor.

Los arts. 254 y 255 CC se aplican a todos los bienes del hijo: los del peculio profesional,
los del peculio adventicio extraordinario y los del peculio adventicio ordinario. Conforme a
ellos, siempre que se quiera enajenar o gravar un bien del hijo, cualquiera sea, se debe
contar con autorización judicial.

Limitaciones en la administración de los bienes del hijo. El progenitor está sujeto a ciertas
limitaciones en la administración de los bienes del hijo.

284
El art. 254 CC establece que no puede enajenar ni gravar los bienes raíces del hijo aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial sino con autorización judicial otorgada
con conocimiento de causa. Cabe destacar que la ley no exige que los bienes raíces del hijo
se vendan en pública subasta, a diferencia de lo que acontece en el caso del tutor o curador,
que debe vender los bienes raíces del pupilo con autorización judicial y en pública subasta.

262.

Gómez.

A su turno, según el mencionado precepto, el progenitor que ejerce la patria potestad

requiere autorización judicial con conocimiento de causa para enajenar o gravar los
derechos hereditarios del hijo.

Por su parte, en virtud del art. 255 CC, el progenitor no puede hacer donaciones de ninguna
parte de los bienes del hijo ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una
herencia o legado deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores.

Así, el progenitor que ejerce la patria potestad no puede donar, bajo ninguna circunstancia,
bienes raíces del hijo. Si lo hiciere, la sanción es la nulidad absoluta, porque el art. 402 CC,
en este punto, es un precepto prohibitivo; de tal manera que, aplicando relacionadamente
los arts. 10, 1466 inc. final y 1682.

CC, la donación puede declararse nula absolutamente por objeto ilícito.

En cuanto a la donación de bienes muebles del hijo, el progenitor que ostenta la patria
potestad puede efectuarla sujeto a las limitaciones que establece el art. 402 CC. Así, debe
hacerlo previo decreto judicial, sin que el juez pueda autorizarla sino por causa grave;
entendiéndose por tal socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de
beneficencia pública u otro semejante, siempre que la donación sea proporcionada a las
facultades del hijo y que con ella no sufran menoscabo los capitales reunidos.

En materia de arrendamiento, el art. 407 CC establece que el padre o madre no puede dar
en arrendamiento los bienes raíces urbanos del hijo por más de cinco años, ni los bienes

285
raíces rústicos por más de ocho, ni por más años que los que falten al hijo para llegar a la
mayor edad. Si el padre da en arrendamiento un bien raíz del hijo por un plazo superior, en
virtud de dicha norma, en relación con el art. 255 CC, el contrato no es oponible al hijo o al
que suceda al hijo en el dominio por el tiempo que excediere dichos límites.

De acuerdo al art. 407 CC, la inoponibilidad que faculta al hijo para no reconocer dichos
contratos por el exceso del plazo que señala la ley, solo puede hacerla valer el hijo cuando
se haya emancipado. Mientras el hijo está sujeto a la patria potestad, no puede desconocer
los contratos de arrendamiento de bienes raíces que haya efectuado el progenitor aunque
excedan el plazo legal.

Por su parte, la aceptación de una herencia deferida al hijo, el progenitor debe hacerla con
beneficio de inventario, aunque esto no tiene mayor importancia porque la ley concede a
los incapaces el beneficio de inventario de pleno.

Derecho. Para repudiar una herencia o un legado deferidos al hijo, aquel requiere
autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1236 CC).

263.

Enseguida, en virtud de las reglas que el CC establece al tratar de la sucesión por causa de
muerte, el progenitor requiere autorización judicial para entablar la acción de partición y
para proceder al nombramiento de partidor respecto de bienes que interesen al hijo.

El progenitor responde de culpa leve en la administración de los bienes del hijo. La

responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos en aquellos bienes en que tiene la
administración, pero no el goce (esto parece un contrasentido porque, de acuerdo al art. 253
CC, el progenitor que tiene el derecho legal de goce tiene también la administración). En
aquellos bienes en que tiene el derecho legal de goce, su responsabilidad se limita a la
propiedad (sin que se extienda a los frutos).

Término de la administración de los bienes del hijo. Esta tiene lugar por las siguientes
causales (art. 257 CC): (i).

Emancipación del hijo.

286
(ii) Suspensión de la patria potestad decretada judicialmente.

(iii) Cuando el padre, la madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o de grave
negligencia habitual, en virtud de una declaración judicial, que debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, como formalidad por vía de publicidad.

De acuerdo al art. 258 CC, privado uno de los progenitores de la administración de los
bienes del hijo, le corresponde al otro; pero si ninguno de ellos tiene la administración, la
propiedad plena pertenece al hijo, debiéndosele nombrar un curador para la administración.

Al término de la patria potestad, los progenitores pondrán en conocimiento de los hijos la

administración que hayan ejercido sobre sus bienes, conforme lo prescribe el art. 259 CC.
No están obligados a rendir cuenta de su administración, lo cual parece injustificado y
desproporcionado en atención al fin de ella, cual es preservar los bienes del hijo.

Por último, se aplican en cuanto a la responsabilidad o el grado de culpa de que responde el

progenitor los arts. 256 y 257 CC (culpa leve).

d. Derecho legal de goce.

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo no emancipado está regulado entre los
arts. 250 y 259 CC. Este derecho engloba también el de uso, por lo que, quien tiene la patria
potestad puede utilizar los bienes del hijo de acuer264.

do a su fin natural y aprovechar sus frutos naturales y civiles. Al permitir esto, el legislador
le otorga al progenitor una especie de “sueldo por administrar”.

El art. 252 inc. final CC señala que el derecho legal de goce recibe también la
denominación de usufructo legal del progenitor sobre los bienes del hijo y que, en cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro
Segundo del CC (sobre el derecho real de usufructo). El propio art. 810 CC habla del
usufructo legal del progenitor, al igual que el art. 2466 inc. final CC.

El art. 252 inc. 1º CC define el derecho legal de goce en los siguientes términos: “El
derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos

287
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

Dicha definición es similar a la del usufructo del art. 764 CC. No obstante, existen
diferencias entre el usufructo como derecho real y el llamado usufructo legal del
progenitor: – El usufructo es un derecho real y, por consiguiente, concede la acción de
persecución. El usufructo del progenitor se ejerce sobre los bienes del hijo mientras se
encuentran en el patrimonio de él, pero si salen del mismo, el progenitor que detenta la
patria potestad no tiene derecho de persecución.

– El usufructo es embargable. El usufructo del progenitor es inembargable.

– El usufructuario debe rendir caución de conservación y de restitución.

El progenitor no está obligado a rendir caución de conservación o de restitución, debiendo

llevar solamente una relación circunstanciada de los bienes del hijo que administra.

– El usufructuario debe efectuar inventario solemne antes de entrar al goce de las cosas. El
progenitor que ejerce la patria potestad no está obligado a facción de inventario solemne,
debiendo llevar solamente una relación circunstanciada de los bienes del hijo que
administra.

– El usufructuario está obligado a rendir cuenta. El progenitor que detenta la patria potestad
no está obligado a rendir cuenta.

– El usufructo del progenitor tiene causales propias de extinción.

265.

Características del derecho legal de goce: El derecho legal de goce presenta las siguientes
características: – Es un derecho personalísimo, como lo establece la definición dada en el
art. 252 CC. Por consiguiente, es irrenunciable, intransferible e intransmisible.

– Lo detenta el progenitor que ejerce la patria potestad y, si la ejercen conjuntamente ambos

progenitores, les corresponde en partes iguales, a menos que establezcan una división
distinta.

288
– Su titular no goza del derecho de persecución.

– Es inembargable.

– Otorga la administración de los bienes del hijo, porque, de acuerdo al art. 253 CC, aquel
de los progenitores que ejerza el derecho legal de goce tendrá también la administración y,
si fuere privado de la administración, será privado del derecho legal de goce.

– No obliga al progenitor a rendir fianza o caución de conservación o restitución.

– No obliga al progenitor a la facción de inventario solemne, pero el titular de la patria

potestad debe llevar una relación circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de
ellos. No obstante, el progenitor que tuviere hijos bajo su patria potestad y que quisiera
volver a casarse, está sujeto al impedimento de las segundas nupcias, debiendo proceder a
la facción de inventario solemne de los bienes del hijo que está administrando y
nombrársele al hijo a un curador especial.

– Es un derecho temporal.

Sobre qué bienes se ejerce el derecho legal de goce. De acuerdo con el art. 250.

CC, este derecho se ejerce sobre todos los bienes del hijo, con excepción de los bienes que
menciona la ley. Destacan los siguientes: – Bienes que el hijo adquiera en el ejercicio de
todo empleo, profesión, oficio o industria. Estos bienes forman el peculio profesional o
industrial, respecto de los cuales el hijo tiene la plena propiedad y se considera mayor de
edad. Por tanto, el hijo menor adulto administra y goza libremente de este peculio, con la
sola limitación de que para enajenar o gravar los bienes raíces requiere autorización judicial
otorgada con conocimiento de causa (art. 251 CC).

– Los bienes que adquiere el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o el testador ha impuesto la condición de que el hijo 266.

se emancipe. La ley, interpretando la voluntad del autor de la liberalidad, entiende

cumplida la condición, privando al titular de la patria potestad del derecho legal de goce.

289
En el caso de las herencias y legados, si el hijo los adquiere porque su progenitor es
incapaz, indigno de suceder o ha sido desheredado, y este tuviera el goce de los bienes
heredados o legados, la incapacidad, la indignidad o el desheredamiento pasarían a ser letra
muerta.

No están comprendidos en el derecho legal de goce los bienes adquiridos por el hijo a título
de donación, herencia o legado, cuando el donante o el testador ha dispuesto que no tenga
el goce el progenitor que ejerce la patria potestad.

e. Representación legal.

Las reglas sobre la representación legal en este ámbito están pensadas en un sentido
patrimonial. Los arts. 260 a 266 CC distinguen entre la representación extrajudicial, que
permite celebrar actos jurídicos, y la representación judicial, que habilita para ser
legitimado activo o pasivo en un juicio.

El progenitor que ejerce la patria potestad tiene el derecho (que es más bien un deber) de
representar al hijo y autorizarlo, si es menor adulto, en los actos judiciales y extrajudiciales
que le interesen.

Si el hijo es impúber, o sea, absolutamente incapaz, solo puede actuar representado por el
progenitor que ejerce la patria potestad. Si el hijo es menor adulto, o sea relativamente
incapaz, puede actuar en la vida jurídica no solo representado sino también autorizado por
su progenitor que ejerce la patria potestad.

Sin embargo, hay ciertos actos que el hijo menor adulto puede realizar con plena capacidad:
– Los relativos a bienes de su peculio profesional o industrial.

– Otorgar testamento (art. 262, relacionado con el art. 1004 CC), porque es un acto
personalísimo y la facultad de testar es indelegable.

– Actos extrapatrimoniales, como reconocer hijos y contraer matrimonio (pero para este
necesita del asentimiento de sus progenitores).

290
La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad, o sea, a uno de
los progenitores o a ambos. Si ninguno tiene la patria potestad, la representación
corresponderá a un curador.

267.

Actos extrajudiciales. Nada dice la ley respecto a la forma como debe prestar la
autorización el progenitor, por lo que habrá que concluir que puede prestarla en forma
expresa o tácita, a menos que la ley exija autorización solemne, como en el caso del art. 260
inc. 2º CC. Si el padre o madre se niega a prestar su autorización, o está imposibilitado para
prestarla, el juez no puede suplirla porque solo puede actuar cuando la ley lo habilita
expresamente.

El art. 261 CC establece que los actos y contratos que el hijo realice fuera de su peculio
profesional o industrial y que el progenitor que ejerce la patria potestad autorice o ratifique
por escrito, o respecto de los cuales actúe en representación del hijo, obligan directamente
al padre o madre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiere
reportado del acto.

Para saber los términos en que los progenitores resultan obligados habrá que atender a si
están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o no.

Si los progenitores están casados bajo el régimen de sociedad conyugal se obliga

directamente el progenitor, de acuerdo a las disposiciones de dicho régimen, y
subsidiariamente el hijo, hasta concurrencia del provecho o beneficio que hubiese reportado
del acto. Si no están casados en el régimen de sociedad conyugal, los actos o contratos solo
obligan al progenitor que haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho de este
progenitor de repetir en contra del otro en la parte en que de Derecho haya debido este
último proveer a las necesidades del hijo. Esta regla altera el principio según el cual el que
representa o autoriza no se obliga, pues igualmente resulta obligado el representante. La
razón es proteger al hijo, de manera que la ley quiere que, cuando el progenitor represente o
autorice al hijo, sea lo suficientemente diligente para que el acto sea beneficioso para el
hijo.

291
Por su parte, cabe considerar que el art. 260 inc. 1º CC señala que “Los actos y contratos
del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso, le obligaran exclusivamente en su peculio profesional o
industrial”. Se trata de una regla peculiar porque altera los principios generales, en virtud de
los cuales el acto sería nulo de nulidad relativa, porque el hijo es relativamente incapaz. La
razón de la norma estriba en que la ley quiere proteger a los terceros que fueron inducidos a
contratar por la situación aparente.

Sin embargo, el inc. 2º de la misma norma establece una excepción: “Pero no podrá tomar
dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas.

Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia 268.

del beneficio que haya reportado de ellos”. La excepción se justifica en la relevancia de los
actos a que se refiere: mutuo con interés y compraventa al fiado.

Actos judiciales. Tratándose de los actos judiciales, cabe distinguir diversas hipótesis.

Juicios civiles como demandante: si el hijo quiere demandar no puede parecer en juicio
como actor contra un tercero sino autorizado o representado por el progenitor que ejerce la
patria potestad, o por ambos progenitores cuando ejercen la patria potestad conjuntamente.
Si no pudieren o no quisieren prestar su autorización para la acción civil que el hijo quiere
intentar contra un tercero, puede ser suplida por el juez, debiéndosele dar en este caso un
curador para la litis (art. 264 CC).

Si el hijo quiere demandar a uno de sus progenitores debe obtener autorización del juez y
este, al otorgarla, dará al hijo un curador para la litis.

Juicios civiles como demandado: el actor debe dirigirse contra el progenitor que ejerce la
patria potestad; si los progenitores la ejercen en forma conjunta, basta con que se dirija en
contra de uno de ellos. Esto, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si el
progenitor negare su autorización o no pudiera prestarla, el juez puede suplirla y dará al
hijo un curador para la litis (art. 265.

292
CC).

Si uno de sus progenitores demanda al hijo, por este solo hecho, aunque la situación no está
prevista por la ley, se concluye que lo está autorizando para litigar, por lo que el juez debe
nombrarle un curador para la litis.

El progenitor que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, como demandante o
demandado, debe proveerlo de expensas para la litis, que se regulan de acuerdo al art. 263
CC, e incidentalmente por el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia
de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Juicios criminales cuando la acción penal se dirige contra el hijo: no se requiere la

autorización del progenitor para proceder criminalmente contra el hijo. Pero el progenitor
que ejerce la patria potestad está obligado a proporcionar al hijo auxilios para la litis (art.
266 CC).

Juicios criminales como querellante: se aplica el art. 264 CC. El hijo no puede comparecer
sino autorizado o representado por el progenitor que ejerce la patria potestad y, si la ejercen
ambos progenitores, por ambos. Pero en este caso la autorización no puede ser suplida por
el juez, ya que el art. 264 inc. 2º.

CC se refiere única y exclusivamente a la acción civil que el hijo quiera intentar.

269 contra un tercero. Esto no significa que el delito vaya a quedar impune, porque la
acción penal normalmente es pública.

f. Atribución.

Con la reforma introducida en 2013 mediante la Ley Nº 20.680, la titularidad de la patria

potestad queda entregada, en primer término, a lo que disponga el acuerdo de los
progenitores, acogiéndose así el principio de autonomía de la voluntad y de
corresponsabilidad parental. A falta de acuerdo, la ley determina quién es el titular de la
patria potestad, pudiendo, en ciertos casos, determinarse por resolución judicial. En
consecuencia, la determinación de la atribución de la patria potestad puede ser
convencional, legal o judicial.

293
(f.1) Legal: el art. 244 inc. 2º CC establece que, a falta de acuerdo, toca a ambos
progenitores en conjunto el ejercicio de la patria potestad. El art. 245 inc. 1º CC señala que
si los progenitores viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225.

Tratándose del ejercicio conjunto de la patria potestad, el art. 244 inc. 3º.

CC señala que los progenitores podrán actuar indistintamente en los actos de mera
conservación (se presume el consentimiento del otro progenitor) y, respecto del resto de los
actos, como los de disposición, que se requerirá actuación conjunta.

En caso de desacuerdo de los progenitores, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o
se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial para la celebración del acto.

(f.2) Convencional: conforme al art. 244 inc. 1º CC, la patria potestad será ejercida por uno
de los progenitores o por ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento.

La patria potestad nunca puede tenerla un tercero, pues solo corresponde a los progenitores.
Esta es una gran diferencia con el cuidado personal.

Se plantea el problema de saber qué rol desempeña la subinscripción de la escritura o del

acta en la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de treinta días. Si estimamos
que la subinscripción de la escritura o del acta desempeña el rol de solemnidad, la sanción
por la omisión será la nulidad absoluta o, más aun, la inexistencia; pero también puede
sostenerse que se 270.

trata de una formalidad por vía de publicidad, en cuyo caso la sanción será la
inoponibilidad. Si estimamos que la subinscripción de la escritura desempeña el rol de
solemnidad, el oficial del Registro Civil puede oponerse a la subinscripción fuera de plazo;
en cambio, si estimamos que es una formalidad por vía de publicidad, la subinscripción
puede efectuarse en cualquier tiempo. Un argumento adicional para sostener que la
subinscripción dentro del plazo es una formalidad por vía de publicidad cuya omisión

294
acarrea la inoponibilidad se basa en la regla del art. 246 CC, según la cual mientras una
subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

En nuestra opinión, estamos frente a una solemnidad cuya omisión va a llevar aparejada la
inexistencia, porque si no se subinscribe el acuerdo dentro de plazo, simplemente no va a
existir patria potestad en los términos acordados por los progenitores. Las razones para
sostener esto son que la ley establece un plazo fatal y perentorio para efectuar la
subinscripción, y que la regla es idéntica a la del art. 1723 CC, que establece que cuando
los cónyuges mayores de edad desean sustituir el régimen de bienes, deben otorgar el
acuerdo por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial dentro del
plazo de treinta días, sin que en este caso se discuta que estamos frente a una solemnidad.

(f.3) Judicial: al referirse a la situación en que los progenitores viven juntos, la ley señala
que la atribución judicial de la patria potestad procede cuando el interés del hijo lo haga
indispensable; y se concede a petición de uno de los progenitores. En estos casos, el juez
podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al progenitor que carecía de tal ejercicio, o
bien, radicarlo en uno solo de ellos, si la ejercieren conjuntamente.

Una vez que está ejecutoriada dicha resolución, se debe subinscribir dentro del plazo de
treinta días, al igual que en el caso de la atribución convencional de la patria potestad.

Por su parte, al referirse a la situación en que los progenitores viven separados, la ley
establece que por resolución judicial fundada en el interés del hijo podrá atribuirse la patria
potestad al otro progenitor o radicarse en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
Además, basándose en igual interés, los progenitores podrán ejercerla en forma conjunta.

En estos casos, se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre

subinscripción referidas anteriormente.

Si el ejercicio de la patria potestad es conjunto, se aplicará lo estudiado con ocasión de la

atribución legal, es decir, corresponde considerar el tipo de acto.

271.

295
Si la patria potestad no puede ser ejercida por ninguno de los progenitores, debe nombrarse
al hijo un curador o un tutor. Se nombra tutor cuando el hijo es impúber y se nombra
curador cuando el hijo es menor adulto.

También se nombrará un curador o tutor al hijo para que proteja sus intereses cuando no
tenga determinada su filiación respecto de ninguno de sus progenitores; pero la
determinación legal de la paternidad o de la maternidad pondrá fin a la guarda y se dará a
uno de los progenitores la patria potestad, conforme al art. 249 CC.

También procede nombrar un curador al hijo cuando la paternidad y la maternidad han sido
establecidas judicialmente contra la oposición del respectivo progenitor, de acuerdo al art.
203 CC.

Procede aplicar asimismo lo señalado cuando los progenitores no tengan derecho a ejercer
la patria potestad.

Como hemos visto, el titular de la patria potestad variará según el caso, de tal manera que el
tercero que contrata con un menor adulto tendrá que pedir un certificado de nacimiento al
día, para saber, con base en la correspondiente subinscripción, quien es el titular de la patria
potestad.

g. Suspensión y terminación.

La patria potestad puede suspenderse por las causales que señala el art. 267.

CC, a saber: (a) Demencia del progenitor que la ejerce (no es necesario que esté declarado
interdicto).

(b) Minoría de edad del progenitor que deba detentar la patria potestad.

(c) Estar el progenitor que ejerce la patria potestad en interdicción de administrar sus
bienes.

(d) Ausencia o impedimento físico del progenitor que ejerce la patria potestad, que cause
grave perjuicio a los intereses del hijo, a los cuales aquel no provee.

296
El efecto que produce la suspensión de la patria potestad es que el progenitor que la detenta
queda privado de ella, debiendo pasar al otro progenitor. Si la patria potestad se suspende
respecto de ambos progenitores, según vimos, el hijo quedará sujeto a guarda, debiéndosele
nombrar un guardador.

Cuando la causal de suspensión de la patria potestad es la minoría de edad del progenitor,

opera de pleno Derecho. En los demás casos, debe decretarse 272.

por el juez con conocimiento de causa, después de haber oído a los parientes del hijo y al
defensor de menores. Así lo establece el art. 268 CC.

Es competente para conocer de la suspensión de la patria potestad el tribunal de familia

respectivo, según el art. 8º letra c) LTF.

Si hubiese cesado la causa que generó la suspensión, el juez, en interés del hijo, puede
decretar que el progenitor recupere la patria potestad. La resolución judicial que decreta la
suspensión de la patria potestad y la que deja sin efecto tal suspensión deben subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Enseguida, cabe referir que la patria potestad termina por la emancipación del hijo, que,
según el art. 269 CC, es un hecho que pone fin a la patria potestad de uno de los
progenitores, o de ambos en su caso. La emancipación puede ser legal o judicial. La Ley Nº
19.585 derogó la emancipación convencional.

La emancipación legal es aquella en virtud de la cual la patria potestad termina de pleno

Derecho por concurrir una causal legal. La emancipación legal se produce (art. 270 CC):
“1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro; 2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad; 3º. Por el matrimonio del hijo, y 4º. Por haber cumplido el hijo la edad de
dieciocho años”.

La emancipación judicial se produce por resolución judicial fundada en alguna de las

causales que señala taxativamente el art. 271 CC. Esta procede: “1º. Cuando el padre o la
madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al

297
otro; 2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del
número precedente; 3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a
menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4º. En caso de inhabilidad
física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad
(…)”.

273.

En estos casos, aun cuando la emancipación pone término a la patria potestad, el hijo
continúa siendo incapaz; con excepción de las causales del art. 270.

Nºs. 3 (hijo que contrae matrimonio) y 4 CC (hijo que cumple 18 años). Si el hijo es
impúber, esto es, si es mujer menor de 12 años u hombre menor de 14 años, se le debe
nombrar un tutor. Si es menor adulto, procede el nombramiento de un curador.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo, formalidad que se exige por vía de publicidad y cuya
omisión acarrea la inoponibilidad.

La emancipación es irrevocable. Sin embargo, la Ley Nº 19.585 establece una excepción a

este principio cuando la emancipación se haya producido por muerte presunta del
progenitor que ejerce la patria potestad o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre que la ejerce. El juez puede dejar sin efecto la emancipación, a
petición del progenitor, siempre que se acredite fehacientemente la existencia del
progenitor desaparecido o el cese de la inhabilidad. Además, debe constar que la
recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La revocación de la emancipación procede una sola vez; la resolución judicial que la

decreta y también la que deja sin efecto tal revocación deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. Esta es una formalidad que se exige por vía de
publicidad y cuya omisión acarrea la inoponibilidad (art. 272 CC).

D. Derecho de alimentos a. Regulación y noción.

298
El derecho de alimentos se regula en el CC, en el Título XVIII del Libro.

Primero, entre los arts. 321 a 337. Además, existen en el CC normas especiales que lo
regulan, a propósito del matrimonio, la sociedad conyugal y los bienes inembargables.
También regulan esta materia la Ley de Abandono de Familia y.

Pago de Pensiones Alimenticias (Ley Nº 14.908) y diversos tratados internacionales, en

particular, el art. 27 Nº 4 CDN, que ordena a los Estados otorgar una alimentación digna y
garantizar el pago de alimentos, cuando corresponda.

El derecho de alimentos y la obligación correlativa de prestarlos busca atender y proveer a

las necesidades de las personas que no pueden hacerlo por sí y con las cuales existe un
determinado vínculo que, salvo un caso, está fundado en relaciones familiares. El
fundamento de los alimentos es la solidaridad fa274.

miliar, lo que se evidencia en todos los números del art. 321 CC, con excepción del quinto.

Las normas que rigen los alimentos son de orden público, pues no solo miran al interés
particular.

En el campo jurídico, el término “alimento” tiene un significado más amplio que el

corriente. No solo comprende la alimentación propiamente tal, sino también la habitación y
el abrigo, y, si el alimentario es menor de 21 años, comprende la enseñanza básica y media
y la necesidad de proveer una profesión u oficio. Si bien la ley no entrega una definición, el
art. 323 CC da ciertas luces al respecto al señalar que “Los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

/ Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la

enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan
según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán
también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”.

Se critica dicha norma con base al principio de igualdad y no discriminación, porque los
alimentos debiesen fijarse considerando las necesidades del alimentario y no su posición
social.

299
En la obligación de dar alimentos, que es de carácter patrimonial, se reconoce un acreedor y
un deudor. El acreedor es quien tiene derecho a percibir los alimentos y se denomina
alimentario. El deudor es quien debe proporcionar los alimentos y se denomina alimentante.

A la luz del art. 323 CC, se entiende que los alimentos comprenden una cantidad de dinero
que puede exigir el alimentario al alimentante y que tiene por finalidad su modesta
subsistencia de acuerdo a su posición social. Esto incluye los gastos de alimentación,
vivienda, vestuario, ocio, educación, salud, entre otros.

b. Clasificación.

Los alimentos admiten diversas clasificaciones en atención a distintos criterios.

(b.1) Atendiendo a su origen: los alimentos pueden ser legales (o forzosos) o voluntarios.

Legales o forzosos. Son aquellos que establece la ley a favor del alimentario, siendo
imperativo para el alimentante suministrarlos (véase el art. 578 CC).

275.

Cabe tener en cuenta que, aparte de lo señalado, los alimentos legales o forzosos son una
baja general de la herencia (art. 959 Nº 4). Esto significa que antes de repartir los bienes del
causante, a la masa hereditaria a partir se le debe descontar el dinero de los alimentos.

Voluntarios. Se originan en la voluntad y surgen en dos situaciones: (i) Los alimentos que
se originan en la voluntad unilateral del alimentante.

En este caso, estamos ante una mera liberalidad por la cual el alimentante se impone el
deber de prestar alimentos a otra persona para ayudarla, mediante el pago de cuotas o de
una suma que puede otorgarse por una vez o en forma periódica. El alimentario no podría
demandar judicialmente el cumplimiento porque no estamos ante una obligación
propiamente tal.

(ii) Los alimentos que se originan en una convención celebrada entre alimentante y
alimentario. En este caso se crea una obligación de prestar alimentos y, por consiguiente, si
el alimentante no cumple con las prestaciones a que se encuentra obligado, el alimentario

300
podrá demandar el cumplimiento forzado de la obligación ejerciendo la correspondiente
acción judicial.

El art. 337 CC indica que las normas contenidas en el Título XVIII del.

Libro Primero del CC, relativo a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, no
se aplican a los alimentos voluntarios.

(b.2) Atendiendo a su permanencia en el tiempo: los alimentos legales se obtienen en virtud

de una sentencia judicial, por lo que se requiere del inicio de un litigio en que el alimentario
demande al alimentante el pago de pensiones alimenticias. Considerando esto, los
alimentos legales se clasifican de la siguiente manera:.

Provisorios (art. 327 CC): son los que el tribunal ordena otorgar mientras se tramita el
juicio de alimentos, en atención a que el alimentario debe subsistir durante él, debiendo
evitarse que el alimentante dilate el juicio en busca de un arreglo que lo beneficie. A partir
de la Ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001, fijarlos pasó de ser una facultad del tribunal a
una obligación, en la medida de que la demanda esté dotada de fundamentos plausibles.
También –como vimos– se pueden decretar en un juicio de filiación.

Definitivos: son los que se conceden en la correspondiente sentencia que pone término al
juicio de alimentos, o bien, los que se acuerdan en la transacción judicialmente aprobada
que pone término a dicho juicio (transacción que debe cumplir los requisitos del art. 11 Ley
Nº 14.908). Estos alimentos, a su vez, 276.

pueden ser ordinarios o extraordinarios; estos últimos son los que satisfacen necesidades
que surgen con posterioridad a la determinación de la pensión y cuya existencia no era
posible prever, tales como el caso de hospitalizaciones y gastos médicos de urgencia (art. 6º
inc. final).

(b.3) Atendiendo a su exigibilidad: desde este punto de vista, los alimentos pueden ser
futuros o devengados.

Futuros: son los que aún no son exigibles.

Devengados: son aquellos que, habiendo sido demandados, se han convertido en exigibles.

301
Según veremos, ambos tipos presentan diferentes características.

c. Características.

Ante todo, el derecho de alimentos es personalísimo, siendo la obligación correlativa de

prestarlos intuito personae, ya que tiene por objeto asegurar la subsistencia de la persona
del alimentario.

En orden a la determinación de las características más específicas del derecho de alimentos,

debe distinguirse entre los futuros y los devengados.

Los alimentos futuros presentan las siguientes características: – Son intransferibles (acto
entre vivos).

– Son intransmisibles (por causa de muerte).

– Son irrenunciables (su renuncia podría llevar a la nulidad absoluta en conformidad con
los arts. 12, 1466 y 1682 CC).

– Son imprescriptibles: el reconocimiento de este derecho puede solicitarse en cualquier

tiempo. Pero los alimentos concedidos a los hermanos y a los descendientes se devengan
hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión, en cuyo caso pueden
durar hasta los 28 años; o que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia (art. 332 CC).

– Son inembargables: esto se debe a que la finalidad de los alimentos es asegurar la

subsistencia del alimentado en forma modesta y de acuerdo a su posición social.

– Son transigibles: esto, porque puede ser beneficioso para el alimentado evitar un juicio o
poner término a uno ya iniciado. Esta transacción de-.

277 be ser aprobada judicialmente y cumplir con los requisitos que establece el art. 11 Ley
Nº 14.908. La falta de aprobación judicial producirá la nulidad absoluta de la misma, ya
que se estaría omitiendo un requisito establecido en consideración a la naturaleza misma
del derecho de alimentos.

302
– No son compensables: esto, debido a que la finalidad del derecho de alimentos es
asegurar la subsistencia del alimentario. Si se permitiese la compensación de la obligación
alimenticia con una deuda corriente del alimentado, implicaría dejar a este sin medios de
subsistencia hasta la extinción de su obligación, lo cual iría en contra de la finalidad misma
del derecho de alimentos.

– Se fundan en la reciprocidad: la ley no dice expresamente, pero ello se desprende de los

cuatro primeros numerales del art. 321 CC.

Respecto de los alimentos ya devengados se aplica la regla del art. 336 CC.

Así, como se trata de derechos que se han incorporado al patrimonio del alimentario, deben
aplicarse las reglas de los derechos patrimoniales. Como dijimos, el derecho de alimentos
tiene por finalidad asegurar la subsistencia del alimentado. Si existe la obligación de pagar
alimentos y no se han pagado, ellos se entienden incorporados al patrimonio del
alimentario, sin que tengan ya por objeto asegurar su subsistencia. Es por esto que el
legislador admite que a estos alimentos se apliquen las reglas de los derechos patrimoniales,
es decir, pueden transferirse, transmitirse, compensarse, renunciarse, extinguirse por
prescripción, etc. El plazo de prescripción para las acciones ejecutivas de cobro por deudas
de pensión alimenticia es de tres años; pasando a tener carácter de ordinarias por dos años
más; comenzando a computarse estos plazos desde el momento en que el alimentario o
alimentaria cumpla 18 años (art. 19 bis Ley.

Nº 14.908).

Por su parte, los herederos del alimentante tienen la obligación de proceder a su pago
porque formaban parte del pasivo de aquel.

d. Sujetos.

Los sujetos de la relación son el alimentario y el alimentante.

(d.1) Alimentario: es aquella persona que tiene derecho a demandar alimentos a otra.
Conforme al art. 321 CC, se deben alimentos: “1º. Al cónyuge; 2º. A los descendientes;
278.

303
3º. A los ascendientes; 4º. A los hermanos, y 5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada”.

El art. 332 CC contiene los límites temporales del deber de pagar alimentos.

La regla general es que se concedan por toda la vida mientras se mantengan las
circunstancias que les sirven de causa. Los alimentos que se deben a los descendientes y
hermanos se pagan solo hasta los 21 años, salvo si: – Se encuentran estudiando, en cuyo
caso la obligación de pagar alimentos dura hasta los 28 años.

– Tienen una incapacidad física o mental, en cuyo caso no hay límite de edad.

– Concurren circunstancias calificadas, en cuyo caso el juez podrá ordenar el pago de

alimentos hasta que ellas se mantengan (si cesan, se debe decretar el alzamiento).

Ahora bien, la LAUC no contempla en su art. 14 la posibilidad de demandar alimentos

entre convivientes civiles, si bien, eventualmente, en virtud de una interpretación
patrimonial del deber de ayuda mutua, podrían concederse.

(d.2) Alimentante: es aquella persona que se encuentra en la obligación de pagar alimentos

a otra. El art. 326 CC establece el siguiente orden de prelación de los alimentantes: (a)
Donatario de una donación cuantiosa.

(b) Cónyuge.

(c) Descendientes.

(d) Ascendientes.

(e) Hermanos.

Los arts. 232 CC y 3º inc. final Ley Nº 14.908 permiten demandar alimentos a los abuelos
cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo. Entonces, si faltan ambos progenitores, se pueden pedir alimentos
a los abuelos de los dos; si solo falta uno de los progenitores, se pueden exigir a los
respectivos abuelos. Para accionar en contra de los abuelos, primero debe probarse que los
progenitores no tienen medios para pagar la pensión de alimentos o que no existen.

304
279 e. Requisitos.

Para que se puedan demandar alimentos deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Título
(vínculo entre alimentante y alimentario).

(ii) Necesidad del alimentario.

(iii) Capacidad económica del alimentante.

(e.1) Título: ante todo, debe existir una norma que establezca el derecho de alimentos, que
en el CC es el art. 321. Este precepto menciona varios individuos que pueden demandar
alimentos (los vimos al estudiar los alimentarios), de manera que, en principio, una persona
dispone de diversos títulos para pedirlos.

El problema de la precedencia de los títulos lo resuelve el art. 326 CC. Entre varios
ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un
mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
Solo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro.

(e.2) Necesidad del alimentario: los alimentos tienen por objeto asegurar la subsistencia del
alimentario. Si el alimentario tiene medios suficientes para poder subsistir, no se cumple la
condición básica y fundamental para que se origine el derecho de alimentos.

Al demandado corresponde probar que el demandante tiene medios suficientes para

subsistir modestamente de un modo acorde a su posición social.

Esto es así porque si correspondiera al demandante estaría exigiéndose una prueba

negativa: que carece de dichos medios.

Los criterios para determinar la necesidad del alimentario se basan en la subsistencia

modesta según el modo correspondiente a su posición social. Los arts. 323 y 330 CC
contienen los parámetros de la obligación de pagar alimentos.

305
(e.3) Capacidad económica del alimentante: el alimentante debe ser solvente
económicamente. Este requisito se desprende de lo que dispone el art. 329 CC, en cuya
virtud se deben tomar en cuenta no solamente las facultades del deudor, o sea, de cuánto
dispone, sino también sus circunstancias domésticas. Así, no es lo mismo la situación de
una persona que tiene un ingreso de $500.000 y es soltera sin hijos, que la situación de la
persona que recibe los mismos $500.000, pero es casada y tiene cuatro hijos.

280.

Gómez.

La regla general es que si el alimentante no tiene medios suficientes no está obligado a

pagar una pensión de alimentos. Por lo tanto, si el alimentante tiene medios solamente para
subsistir él mismo, en principio, la demanda debiera desestimarse.

Pero la ley contempla una excepción constitutiva de una presunción simplemente legal: se
presume que el demandado tiene medios para proporcionar la pensión alimenticia cuando el
alimentario es menor de edad y demanda alimentos contra su padre o madre (art. 3º Ley Nº
14.908). En este caso, el juez se encuentra facultado para decretar una pensión de alimentos
equivalente al 40% de un ingreso mínimo remuneracional. Si hay más de un hijo, el
porcentaje asciende a 30% de dicho parámetro para cada uno.

En todo caso, el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma que exceda del
50% de las rentas del alimentante, salvo que existan razones fundadas para fijarlo sobre
este límite, teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, velando por que
se conserve un reparto equitativo en los aportes del alimentante demandado para con todos
los alimentarios a quienes tiene el deber de proveer alimentos (art. 7º inc. 1º Ley.

Nº 14.908).

Los ingresos del alimentante pueden provenir de su sueldo, honorarios, otras

remuneraciones, reparto de dividendos en sociedades, etc. Si se niega a informar sus
ingresos, el juez puede ordenar investigar y, eventualmente, imponerle una sanción penal.
De hecho, conforme al art. 5º inc. 2º Ley.

306
Nº 14.908, con la sola resolución que provea la demanda, el tribunal, de oficio o a solicitud
del demandante, podrá ordenar dentro de quinto día, al.

Servicio de Impuestos Internos, a PREVIRED, a las entidades bancarias, al.

Conservador de Bienes Raíces, a la Tesorería General de la República, a la.

Superintendencia de Pensiones, a la Comisión para el Mercado Financiero, a las

instituciones de salud previsional, a las administradoras de fondos de pensiones y a
cualquier otro organismo público o privado que aporten antecedentes útiles que permitan
determinar los ingresos y la capacidad económica del demandado.

Conforme a la Ley Nº 14.908, toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá
especificar las circunstancias consideradas para determinar la capacidad económica del
alimentante y las necesidades del alimentario, e indicar la proporción en la que los padres
deberán contribuir, conforme a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos
extraordinarios del hijo en común (art. 6º).

281 f. Determinación del monto.

El juez es quien determinará la forma y cuantía de los alimentos, según lo dispuesto en los
arts. 331 y 333 CC. La Ley Nº 14.908 dispone que toda resolución que fije una pensión de
alimentos deberá disponer el pago mensual y anticipado de un monto expresado en
unidades tributarias mensuales, y señalar el período del mes en que ha de realizarse el pago
(art. 6º inc. 2º).

También pueden fijarse derechos de usufructo, de uso o de habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización judicial (art. 9º inc. 1º).

De acuerdo con el art. 8º Ley Nº 14.908, la resolución que ordene el pago de una pensión
alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente, o que perciba una
pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, establecerán, como modalidad del pago, la
retención por parte del empleador o la entidad pagadora de las pensiones, a menos que el
tribunal establezca, por razones fundadas, su falta de idoneidad para asegurar el pago.
Asimismo, si se tratare de un trabajador independiente, sujeto a contrato de honorarios, el

307
tribunal establecerá la retención de sus honorarios, si atendidas las circunstancias concretas,
estima que es un medio idóneo para garantizar el cumplimiento íntegro y oportuno de la
pensión alimenticia.

g. Medios para exigir el cumplimiento.

La ley contempla diversos medios compulsivos para obligar al progenitor a pagar. Desde
luego, el alimentario puede acudir con la sentencia a exigir el cumplimiento por vía
ejecutiva.

El apremio más común es el arresto, regulado en el art. 14 Ley Nº 14.908; pero también
existen otros apremios menos gravosos, como la retención de la devolución de impuestos o
la suspensión de la licencia de conducir.

Además, en cualquier etapa del procedimiento, sea este ordinario, especial o de

cumplimiento, el tribunal, con objeto de cautelar derechos derivados de pensiones
alimenticias invocados ante sí y que se encuentren devengados, podrá decretar la medida
cautelar de retención de fondos acumulados en cuentas bancarias u otros instrumentos de
inversión del alimentante, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitación del proceso, ante la inminencia del retiro de
los fondos depositados o invertidos (art. 12 inc. final Ley Nº 14.908).

282.

Gómez.

Cabe mencionar que los arts. 20 y ss. Ley Nº 14.908 contemplan la existencia de un
Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto es articular
diversas medidas legales a fin de promover y garantizar el cumplimiento de las pensiones
de alimentos. Este Registro es electrónico y de acceso remoto, gratuito e inmediato, para
cualquier persona con interés legítimo en la consulta. En él se da cuenta de la inscripción de
las personas que reúnan copulativamente las siguientes condiciones: (i) Que estén obligadas
al pago de una pensión de alimentos, provisorios o definitivos, fijados o aprobados por
resolución judicial que causa ejecutoria.

308
(ii) Que adeuden, total o parcialmente, al menos tres mensualidades consecutivas de
alimentos provisorios o definitivos, o cinco discontinuas.

h. Extinción.

La pensión de alimentos puede quedar sin efecto por: (h.1) Muerte: se requiere una
declaración judicial. Si muere el alimentario cesa la obligación de alimentos; si muere el
alimentante, se mantiene.

(h.2) Cambio de circunstancias: si cambian las circunstancias puede suceder que la

obligación se extinga, sea porque el alimentario puede subsistir por sí solo o porque el
alimentante ya no puede seguir pagando la pensión.

(h.3.) Edad: la obligación de pagar alimentos se mantiene hasta los 21 años y, si el

alimentario está estudiando, hasta los 28 años.

(h.4.) Dolo: genera tres efectos, que son el cese del pago de alimentos, la restitución de lo
que se haya recibido por tal concepto (art. 328 CC) y la obligación de pagar una
indemnización de perjuicios.

(h.5) Injuria atroz: conforme al art. 324 CC, las causales de injuria atroz se entienden
reguladas en el art. 968 CC, referido a las de indignidades para suceder. Son las siguientes:
(i).

Comisión del homicidio del causante, intervención en este crimen por obra o consejo, o
dejarlo perecer pudiendo salvarlo; (ii) Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
del causante, o de su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, si el
atentado se prueba por sentencia ejecutoriada;.

283 (iii) Que el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, pudiendo hacerlo, no haya
socorrido al causante en estado de demencia o destitución; (iv) Obtención, por fuerza o
dolo, de alguna disposición testamentaria del causante, o impedirle testar; (v) Detención u
ocultación dolosa de un testamento del causante, presumiéndose el dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.

309
En estos casos se requiere un reconocimiento judicial, es decir, se tiene que probar la
injuria atroz para que cese la obligación de pagar alimentos.

i. La cosa juzgada y el derecho de alimentos.

La cosa juzgada en materia de alimentos tiene plena vigencia y aplicación, en el sentido de

que rige mientras subsistan las circunstancias que existían al momento de fijar la pensión
alimenticia. Si estas circunstancias varían, es posible aumentar, disminuir e, incluso,
suprimir la pensión alimenticia. Por ejemplo, si el alimentante era soltero sin hijos al
momento de fijarse la pensión alimenticia y después tiene tres hijos, resulta que han variado
las circunstancias, lo que permitiría revisar dicha pensión.

E. Derecho-función de crianza y educación.

El derecho-función de crianza y educación está regulado en distintas normas: las referidas

al cuidado personal de los hijos, en cuanto comprende la crianza; las referidas a los
alimentos, en cuanto los gastos asociados a la crianza y educación se comprenden en el
deber alimenticio; y, especialmente, en el art. 236 CC, que establece que “Los padres
tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo
en las distintas etapas de su vida”.

El art. 29 CDN da pautas relativas a cómo deben educarse los hijos, que implican
encaminarlos hacia el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, e inculcarles
el respeto de los derechos humanos.

La extensión temporal de este derecho-función no es clara, si bien podría asumirse que,

como el deber de crianza y educación forma parte del deber de alimentos, rige hasta los 21
años (en atención al art. 332 CC).

Titulares: si la filiación está determinada respecto ambos progenitores, corresponderá a los

dos. Si uno fallece, corresponde al progenitor sobreviviente.

284.

Gómez.

310
Si la filiación está determinada respecto de uno de los progenitores, corresponderá a este. Si
la filiación es indeterminada, corresponderá a quien designe el juez.

Los progenitores quedan privados de la facultad de educar a los hijos en tres supuestos: (i)
Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a esta persona
le corresponde el derecho-deber de educar al hijo con anuencia del tutor o curador del
menor de edad si no fuere esa misma persona (art. 237 CC).

(ii) Cuando hayan abandonado al hijo (art. 238 CC).

(iii) Cuando por su inhabilidad moral hubieren dado lugar a la providencia de separar a los
hijos de su lado, a menos que esta providencia haya sido revocada, conforme al art. 239
CC.

El art. 241 CC se refiere al caso del menor de edad que se ausenta de la casa paterna y que
se halla en urgente necesidad sin poder ser asistido por el progenitor que lo tiene bajo su
cuidado. En este caso, se presumen las autorizaciones del progenitor para las
suministraciones que le haga un tercero en razón de alimentos, en consideración a su
posición social. El tercero debe dar pronto aviso al progenitor que tiene al hijo bajo su
cuidado; si omite dar aviso, se extingue la responsabilidad del progenitor.

Finalmente, cabe mencionar una norma criticable por concebir al NNA como un objeto que
es posible restituir a cambio de una suma de dinero. Se trata del art. 240 CC, que establece
que si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona,
y quisieren sus progenitores sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez
para hacerlo, debiendo previamente pagarle a aquella los costos de su crianza y educación,
tasados por el juez. La norma agrega que el juez solo concederá la autorización si estima,
por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

F. Derecho-función de establecimiento.

El derecho-función de establecimiento no está definido por la ley. Según la jurisprudencia

es aquel deber en virtud del cual los progenitores han de colocar al hijo en una situación de
carácter firme y duradera que le permita subsistir por sí mismo. Se trata de un deber distinto
del deber de socorro y del de alimentos.

311
285.

La ley resuelve la cuestión relativa al patrimonio que debe soportar los gastos asociados a
tal deber en los arts. 160, 230 y 231 CC.

G. Derecho-función de corrección.

El derecho-función de corrección se regula en el art. 234 CC, que establece que los
progenitores tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal.

Dicho artículo fue modificado en 2008, pues antes permitía castigar moderadamente al hijo.
Actualmente, la norma señala que la facultad de corrección excluye toda forma de maltrato
físico y psicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad con la ley y la CDN.
El art. 19 de este instrumento internacional establece que es deber de los Estados proteger
al NNA contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el maltrato sexual, mientras el NNA se encuentra bajo
la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga a su
cargo.

El art. 234 CC agrega que si se produjese el menoscabo a que se refiere o se temiese

fundadamente que ocurra, el juez de familia, a petición de cualquiera persona o de oficio
(acción popular), podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales
establecidas en el art. 71 LTF (por ejemplo, suspensión de la relación directa y regular y
prohibición de la presencia del ofensor), sin perjuicio de las sanciones que correspondiere
aplicar por la infracción.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual
no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad.

Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los
progenitores.

Bibliografía referencial.

312
EEKELAAR, John, “The importance of thinking that children have rights”, en International
Journal of Law and the Family, vol. 6, 1992, pp. 221-235.

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286.

Gómez.

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HERNÁNDEZ PAULSEN, Gabriel, “Críticas a la regulación del reconocimiento de

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TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago,

2020.

CUARTA PARTE.

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIAS.

SECCIÓN PRIMERA.

Preliminar.

Nuestro país no cuenta con una debida acumulación de normas constitucionales a través del
desarrollo de la justicia constitucional. Las ocasiones en que el TC se ha pronunciado sobre
el fondo de los asuntos sometidos a su decisión en virtud de requerimientos de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad constituyen la excepción (la mayoría de ellos han
sido declarados inadmisibles). Por su parte, en varios casos en que ello ha sucedido, la
invocación de la denominada “reserva legal” estrecha determinantemente el ámbito sobre el
cual puede pronunciarse. A continuación se comenta la jurisprudencia del TC entre los años
2006 y 2020 en materias de Derecho de familias, emanada de sentencias emitidas en virtud
del control concreto de constitucionalidad autorizado por el art. 93 Nº 6 de nuestra
Constitución.

287.

Estos fallos han sido agrupados de la siguiente forma: matrimonio y orientación sexual;
divorcio, nulidad y compensación económica; identidad de género; y filiación y relaciones
de cuidado.

314
SECCIÓN SEGUNDA.

Matrimonio y orientación sexual.

Existen tres sentencias relevantes (previas a la dictación de la Ley.

Nº 21.400). La primera dice relación con la norma que define el matrimonio como con un
contrato entre un hombre y una mujer; la segunda con la disolución del matrimonio por
conducta homosexual del cónyuge demandado; y la tercera se refiere al reconocimiento de
un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero.

El TC resolvió en 2011 (TC, 2011) un requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del art. 102 CC. Esta acción fue impulsada por el.

Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, como medida para mejor resolver, al

conocer de un recurso de protección interpuesto ante una supuesta vulneración al derecho
de igualdad ante la ley (c. 5º). La conculcación de esta garantía se habría producido luego
de que un Oficial del Registro Civil se negara a otorgar hora para contraer matrimonio a los
señores Peralta y Arias, por una parte, y a convalidar el matrimonio celebrado en Argentina
por los señores Arce y Lillo y el matrimonio celebrado en Canadá por los señores Abran y
Mardones, por otra. El Oficial argumentó que solo podía inscribir matrimonios celebrados
entre un hombre y una mujer.

Al hacerse parte en la acción, el abogado patrocinante del recurso de protección señaló que
el art. 102 CC establecía una diferencia arbitraria que vulneraba el principio de igualdad
ante la ley. A su vez, el Director Regional Metropolitano del Servicio de Registro Civil
informó que el actuar del Servicio se ajustaba a la legislación vigente, pues el art. 102
establecía que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, y que el art. 80 LMC
prescribía que el matrimonio celebrado en país extranjero producirá en Chile los mismos
efectos que el contraído en territorio nacional, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer.

El TC rechazó este requerimiento por motivos de forma, señalando que lo que

verdaderamente se cuestionaba en él era un estatuto jurídico complejo –el vínculo
matrimonial– regulado por el CC y la LMC. Señaló, además, que calificar un estatuto

315
jurídico no se encontraba dentro de la esfera de sus atribuciones y refirió una errónea
formulación del requerimiento al no haberse 288.

impugnado el mencionado art. 80 LMC, que sería decisivo para la resolución de la gestión.

En especial, argumentó que la reserva de ley impedía su pronunciamiento por las siguientes
razones. Afirmó que el art. 63 Nº 3 CPR, al señalar cuáles son las materias de ley, indicaba
como una de ellas “[l]as que son objeto de la codificación (…) civil”. Por otra parte, el Nº
20 del mismo artículo establecía como materia de ley “[t]oda otra norma de carácter general
y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. De esta forma,
la regulación del matrimonio sería un asunto propio de la codificación civil; por ello,
resultaría evidente que la definición de lo que se entenderá por matrimonio con carácter
general y obligatorio, por su importancia social, estatuiría una de las bases esenciales del
ordenamiento jurídico civil, siendo, de esta forma, la ley la llamada a establecerlo (c. 7º).
Por último, el TC afirmó que la acción pretendía reformular un sistema de normas de modo
integral, al tiempo de buscar regular positivamente una institución de modo distinto al
vigente (c. 9º).

Como puede apreciarse, el voto de mayoría del TC no se pronunció sobre la pretendida

inconstitucionalidad de la norma que regula el matrimonio entre un hombre y mujer. El
argumento para obviar dicha decisión fue, fundamentalmente, que la regulación del
matrimonio es una cuestión dejada al legislador.

En cuanto al divorcio sanción por conducta homosexual, el 10 de abril de 2014 (TC,

2014a), el TC pronunció sentencia rechazando el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del art. 54 Nº 4 LMC. En efecto, se alegaba la inaplicabilidad en un
proceso de divorcio por culpa seguido en contra del accionante, a quien se le imputaba
conducta homosexual por parte de su cónyuge en causa seguida ante juzgado de familia.

El TC señaló que la falta que se le imputaba al cónyuge era un acto o actividad constitutiva
de conducta homosexual, sin que fuera causal de divorcio culpable la mera orientación
afectiva hacia persona del otro o del mismo sexo.

316
Señaló, asimismo, que la norma objetada consideraba como causal de divorcio la
transgresión grave al deber de fidelidad propio del matrimonio; agregando que, en este
caso, ello se verificaba por la conducta o actos de uno de los cónyuges con personas del
otro o del mismo sexo que implicaban contacto sexual o que, sin llegar a serlo, constituían
la exteriorización de afectos propios del matrimonio. En suma, afirmó que la norma no
representaría una diferenciación arbitraria respecto a otras causales de divorcio por culpa,
pues todas ellas –al menos– supondrían una infracción al deber de fidelidad conyugal, sin
perjuicio de que alguna de tales conductas, además, llegase a ser constitutiva de delito (cs.
16º y 18º).

289.

Finalmente, el TC (TC, 2020a) resuelve un requerimiento de inaplicabilidad respecto del

art. 12 inc. final LAUC y de la frase “siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer” contenida en el art. 80 inc. 1º LMC. Esta acción constitucional incidía en un
recurso de protección que conocía la Corte de Apelaciones de Santiago.

La primera norma establece que los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del
mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán
reconocidos en Chile, en conformidad las reglas que enumera. Una de ellas señala que los
matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos
como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en la LAUC y que sus
efectos serán los mismos que los de tal acuerdo.

La segunda norma impugnada establece que los requisitos de forma y fondo del matrimonio
serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero producirá los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Los hechos son los siguientes. Las requirentes se conocen en 2005, habiendo convivido
tanto en Europa como en Chile, al ser una de ellas ciudadana española; contraen
matrimonio en España en 2012; se someten a un tratamiento que permite ser madre a la
ciudadana española. Una vez avanzado el embarazo, concurren a inscribir su matrimonio al

317
Registro Civil, el que solo resulta inscrito como acuerdo de unión civil. Ello dejaría al hijo
desprovisto de la presunción de maternidad del matrimonio e impediría reconocimiento de
la maternidad de la madre no biológica.

Tras solicitar un certificado de matrimonio, las requirentes presentan un recurso de

protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, reclamando la ilegalidad y
arbitrariedad de la decisión del Servicio de Registro Civil e Identificación al no inscribir su
matrimonio. Las normas impugnadas por las requirentes vulnerarían su derecho a la
protección de la familia, en conformidad con los arts. 1º y 19.

Nº 4 CPR; así como el derecho a la igualdad consagrado en el art. 19 Nº 2 CPR.

Por otro lado, se afectaría el derecho a la identidad de su hijo en común y, con ello, la
protección de la dignidad de toda persona (art. 1º CPR), puesto que se le privaría del
derecho de nacer en el seno de un matrimonio compuesto por sus dos madres; así como el
mandato de protección del interés superior del niño, reconocido en tratados internacionales
e ingresado a nuestro ordenamiento jurídico por aplicación del art. 5º inc. 2º CPR.

290.

Gómez.

Pues bien, rechazando el requerimiento, el TC afirma que existiendo normas de orden

público familiar claras y precisas, es otra la vía institucional para entender el sentido y
alcance de la familia. Por consiguiente, vigente un estatuto jurídico que regula la familia, su
protección y sus efectos, no puede darse a todas las uniones afectivas el mismo
reconocimiento y protección (c. 13º).

Por otro lado, señala que acoger lo sustentado por las requirentes conduciría a la afectación
del orden público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y obligatorias para todos los
habitantes de la República. Además, de aceptarse que dichos preceptos legales originan
arbitrariedad, ello podría conducir a extremos intolerables, en relación con legislaciones
foráneas que aceptan vínculos matrimoniales sui generis, tales como matrimonios
polígamos en países musulmanes, el matrimonio de niños de países africanos o aquellos

318
convenidos por los padres en la sociedad japonesa y las bodas masivas de parejas que se
celebran en la secta.

Moon en Corea del Sur (c. 23º).

En relación con los derechos del niño estableció que desde su gestación ha sido atendido
con esmero y cariño, por lo que no se advierte que vaya a ser lesionado en su dignidad.
Respecto a la eventual afectación de su identidad, señala que en virtud de las reglas de
determinación de la paternidad y la maternidad, la identidad está constituida por la del
padre y la madre, y que la legislación no permite que una persona tenga dos padres o dos
madres. Todo lo cual no origina un problema de constitucionalidad, sino que atañe a la
institucionalidad propia del (c. 29º).

SECCIÓN TERCERA.

Divorcio, nulidad y compensación económica.

El TC se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de ciertas normas específicas que

regulan la disolución del matrimonio por divorcio de mutuo acuerdo; en concreto, sobre las
exigencias probatorias del cese efectivo de la convivencia establecidas en la LMC. Este
cuerpo legal efectúa una distinción dependiendo de si el matrimonio en cuestión ha sido
celebrado antes o después de la entrada en vigencia de dicha ley. El TC ha emitido
pronunciamiento al respecto el 26 de marzo de 2013 (TC, 2013a), rechazando un
requerimiento sobre los arts. 22, 25 y 2º transitorio LMC.

En este caso, una jueza de familia había promovido tal acción en el contexto de la
sustanciación de una causa sobre divorcio de común acuerdo. La LMC establece que, en
este tipo de juicios, el cese efectivo de la convivencia de un año debe probarse a través de:
a) escritura pública o acta extendida y proto-.

291 colizada ante notario público; b) acta extendida ante un Oficial del Registro.

Civil; c) transacción aprobada judicialmente; d) demanda en que se solicite reglar las

relaciones mutuas de los cónyuges o las relaciones con los hijos; y, por último, e) escritura
pública o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un

319
Oficial del Registro Civil, o constancia unilateral de la intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente, siempre que en estos tres últimos casos el otro
cónyuge sea notificado de tal intención.

Sin embargo, los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la LMC (antes
de octubre de 2005), no están sujetos a estas limitaciones probatorias para comprobar la
fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; pudiendo el juez estimar que ella no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho o, al contrario, estimar que los medios de prueba que se le presenten sí se
lo han permitido.

El requirente esgrimía que la LMC había establecido una discriminación arbitraria entre los
matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia y los celebrados con posterioridad
a ello, por cuanto dejaba a los primeros en una posición probatoria más favorable.

Al respecto, el TC señaló que el juez natural conservaba la posibilidad de revisar la certeza

de la respectiva probanza, tal como podía hacerlo respecto de aquella rendida por los
cónyuges casados después de la entrada en vigencia de la ley en aquellos casos en que
hubiere sospecha de fraude. Señaló que “(…) es al juez de la causa al que incumbe
ponderar la pertinencia y valor de las demás pruebas que las partes en el juicio de divorcio
puedan hacer valer para acreditar la época de cese de la convivencia, sin exclusión de
medios probatorios (…)”.

No obstante este razonamiento, el TC rechaza el requerimiento señalando que parecía claro

que el límite probatorio impuesto en los arts. 22 y 25 LMC respecto de los cónyuges que
contrajeron matrimonio después de su vigencia, por remisión del inc. 3º de su art. 2º
transitorio, no importaba crear una diferenciación arbitraria respecto de personas que se
encontraban en similar situación. El distingo, por el contrario, devenía lógico y razonable
“en la medida que procura evitar que, por la vía de la simulación, se vulneraran los
objetivos de la norma, como podría suceder en el caso de producirse un consenso
fraudulento entre los cónyuges respecto de la fecha del cese de la convivencia, alternativa
que no podría darse en el caso de quienes se casaron con anterioridad a la ley” (c. 15º).

292.

320
 Gómez.

Como vemos, el TC estima que no hay discriminación entre uno y otro tipo de matrimonio.
Sin embargo, más allá de si constituye o no una arbitrariedad facilitar o dificultar la prueba
de la fecha del cese de la convivencia a partir de un elemento cronológico, cual es la época
de celebración del matrimonio que se pretende disolver, el problema de fondo, a nuestro
juicio, es la pertinencia de normas que exigen el transcurso de ciertos plazos para poder
acceder al divorcio, sea este unilateral (tres años) o de mutuo acuerdo (un año).

Nuestra opinión es que, en estos casos, al igual que en el divorcio sanción del art. 54 LMC,
el elemento que subyace a la solicitud es el cese del afecto matrimonial, pues los cónyuges
no desean seguir con su comunidad de vida, sea cual sea la causa que se invoque a tal
efecto.

Lamentablemente, estimamos que el TC no se ha referido a este aspecto. Las normas de la

LMC referidas a estos plazos han sido impugnadas alegando una discriminación entre los
matrimonios celebrados antes y después de la entrada en vigencia de dicha ley, y no a la
razón formal de la exigencia de los plazos.

Probablemente, influye en esta reticencia, el que la normativa sobre matrimonio civil es

relativamente reciente, razón por la cual podría ser injustificado revisar su pertinencia.
Cabe recordar que Chile fue uno de los últimos países del mundo en legislar sobre divorcio
vincular, por lo que es dable pensar que deberá generarse aún un cúmulo de doctrina y
jurisprudencia que consolide los argumentos que desde la doctrina más moderna se han
construido defendiendo la intimidad personal y familiar, la autonomía de la voluntad y la
armonía familiar, e impulsar un cambio de mentalidad de nuestros jueces y legisladores.

En cuanto a la nulidad matrimonial, en sentencia de 10 de diciembre de 2019 (TC, 2019), el

TC se ha referido a la prescripción de la acción que la intenta. La norma impugnada era la
del art. 48 inc. 2º letra d) LMC, que establece que la acción de nulidad del matrimonio no
prescribe por el tiempo, salvo: “[c]uando la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento
de uno de los cónyuges”.

321
El requirente contrajo matrimonio con su mujer en el extranjero. En 1992 se traslada a
Chile. Con el único objeto de conseguir residencia definitiva en.

Chile, su mujer contrajo matrimonio con un tercero, situación ignorada por el requirente.
Tras fallecer la cónyuge en marzo de 2017 y cuando una de las hijas comenzó a realizar los
trámites de posesión efectiva, constató que su madre había contraído matrimonio con una
segunda persona. Al impugnarse judicialmente la existencia y validez de este matrimonio,
se rechaza la acción.

293 por extemporánea, declarándose que tal unión había terminado por la muerte de la
mujer.

El actor señala que el plazo de prescripción de la acción de nulidad de matrimonio por

vínculo matrimonial no disuelto del art. 48 letra d) LMC, al iniciar el cómputo desde el
fallecimiento de uno de los cónyuges, y no desde el conocimiento por parte del
sobreviviente, afecta sustancialmente las garantías constitucionales del debido proceso del
art. 19 Nº 3 CPR como, asimismo, el derecho de propiedad relacionado con la sucesión
hereditaria de los bienes de su cónyuge difunta.

El TC rechaza el requerimiento. Respecto a la vulneración de la garantía del debido proceso

no acoge lo razonado por la requirente al indicar que sus alegaciones se referían a materias
propias del juez de fondo, relacionadas con instituciones como la prescripción y el
matrimonio (c. 12º). En relación con la supuesta vulneración del art. 19 Nº 24 CPR, afirmó
que la indeterminación de la comunidad hereditaria no faculta al requirente para invocar la
inconstitucionalidad y que no existe constancia de que tenga algún gravamen o perjuicio
que pudiere afectarle sino solo una eventual pretensión hereditaria (c. 16º).

Finalmente, la Constitución no regularía si un asunto es prescriptible o no prescriptible; es

el legislador quien establece esta prescripción y la imprescriptibilidad requiere mención en
regla expresa; por ende, al TC no le corresponde pronunciarse al respecto (c. 17º).

Por último, el TC ha tenido ocasión de referirse a la discriminación por razón de género en

contra de la mujer, a propósito de la compensación económica. Si bien la LMC no refiere el
género del cónyuge beneficiario de la misma, en la práctica se ha transformado en un

322
mecanismo tendiente a eliminar el menoscabo económico que, en la mayoría de los casos,
sufre la mujer por haberse dedicado a las labores del hogar y cuidado de los hijos comunes,
habida consideración de que la composición de los hogares chilenos aún se basa en una
marcada división de roles y funciones en razón del género de sus integrantes. De esta
manera, puede afirmarse que la compensación económica está inspirada, entre otros
elementos, en el respeto al principio de igualdad y no discriminación. En especial, tal como
se desprende de la sentencia del TC que se comentará a continuación, se trata de un derecho
que nace de la declaración de divorcio o nulidad encaminado a la efectividad del principio
de igualdad, es decir, a la igualdad real.

En efecto, en materia de compensación económica, el TC, en sentencia de 27 de septiembre

de 2012 (TC, 2012a), rechazó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de los arts. 66 LMC y 14 Ley de Abandono 294.

de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, de 1962. Se trataba de un proceso sobre

cumplimiento de acuerdo de compensación económica, en el cual el accionante tenía la
calidad de parte demandada. El accionante sostenía la improcedencia del apremio
consistente en arresto en caso de no pago de compensación económica pactado en cuotas,
por ser contrario a la prohibición de prisión por deudas contenida en el art. 7.7 Convención
Americana sobre.

Derechos Humanos. El TC rechazó el requerimiento utilizando argumentos provenientes

del Derecho Internacional de Derechos Humanos, en especial, instrumentos tales como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de Naciones Unidas
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.

En primer lugar, el TC consideró que la compensación económica era una obligación legal;
agregando que algunos de los elementos sustantivos que se consideraban para determinar
esa obligación eran también de aquellos propios de las obligaciones alimentarias –tales
como la situación patrimonial de ambos excónyuges, la edad y el estado de salud del
beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales y de salud, su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral–, de manera tal que, al menos en
parte, dicha obligación tenía un componente alimentario que, por razones técnicas –fijeza o

323
inmodificabilidad y ausencia de relación familiar durante su pago–, se calificaba de
asistencial. El TC añadió que aun cuando la sola naturaleza legal de la obligación
compensatoria bastaría para desplazar la presencia de una prohibición por deudas en los
términos prohibidos por la Convención.

Americana sobre Derechos Humanos, sus componentes alimentarios o asistenciales hacían

que la asimilación legal referida para efectos de su cobro en cuotas fuera compatible con la
excepción a dicha prohibición (c. 34º).

En segundo lugar, el TC señaló que debía rechazarse el requerimiento porque no se

transgredía la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando al deudor se le
encarcelaba por no pago de las cuotas, pues no se le sancionaba penalmente sino que se le
presionaba o apremiaba para que cumpliera, mediante una restricción de libertad ordenada
en una orden judicial de arresto nocturno (cs. 36º, 37º, 38º y 39º).

En tercer lugar, afirmó que por medio de este correctivo se trataba de igualar el punto de
partida de la mujer para la vida posmatrimonial, en armonía con la Convención de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (c. 44).

Finalmente, el TC señaló que debía rechazarse el requerimiento porque el no cumplimiento

injustificado de las obligaciones de familia en materia de.

295 compensación económica con respecto a la mujer divorciada, importaba de suyo y por
sí mismo una forma de discriminación omisiva inaceptable, de modo que la medida de
apremio de arresto se disponía para corregirla. Mediante esa medida de ultima ratio, se
tendía, a juicio del TC, “a crear de facto igualdad de oportunidades entre los ex cónyuges y
a no perpetuar diferencias arbitrarias entre ambos (…)” (c. 45º).

Como puede apreciarse, en esta sentencia se alude a Tratados Internacionales de Derechos

Humanos para fundamentar las decisiones del TC. En primer lugar, se alude a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, rechazando el argumento del accionante
en cuanto a que se estaría vulnerando la prohibición de prisión por deudas. El TC estima
que restringir la libertad de una persona mediante orden judicial de arresto nocturno no

324
implica sanción penal sino solo presión o apremios en orden a cumplir una deuda. En
segundo lugar, la sentencia invoca la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer para efectuar interesantes
disquisiciones sobre la discriminación por razón de género. En efecto, afirmó que el
apremio constituía un correctivo que trataba de igualar el punto de partida de la mujer para
la vida posmatrimonial y que el no cumplimiento injustificado de las obligaciones de
familia con respecto a la mujer divorciada importaba de suyo una forma de discriminación
omisiva inaceptable.

El TC efectúa un ejercicio de constitucionalización de derechos civiles, esto es, el derecho a

exigir el pago de una obligación pecuniaria derivada del divorcio tendiente a favorecer al
cónyuge más débil, desde una perspectiva de derechos fundamentales, en concreto, del
derecho a la no discriminación arbitraria.

No cabe duda de que el TC efectúa un razonamiento de género al reforzar la procedencia

del cumplimiento de una obligación civil invocando un Tratado.

Internacional de Derechos Humanos.

SECCIÓN CUARTA.

Identidad de género.

El TC se refirió a la identidad de género en sentencia de 4 de junio de 2020 (TC, 2020a),

recaída en requerimiento de inaplicabilidad respecto del art. 1º.

Ley Nº 17.344, que Autoriza Cambio de Nombres y Apellidos en los Casos que Indica y
Modifica la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, para que surtiera efecto en la causa
voluntaria sobre rectificación de partida de nacimiento sustanciada ante el 17º Juzgado de
Letras en lo Civil de Santiago, pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago. La
norma impugnada establece que 296.

cualquiera persona podrá solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos que indica. El requirente afirma que

325
esta norma, atendidas las circunstancias del caso particular, genera efectos
inconstitucionales.

Los hechos son los siguientes. El requirente, a los 25 años, rectificó su partida de
nacimiento, cambiando su nombre –de género masculino originalmente– y sus apellidos –
correspondientes a los de sus padres adoptivos–, por sus apellidos biológicos, quedando con
nombre de pila masculino. A los 37 años reconoce y enfrenta su identidad de género
femenina, sometiéndose a tratamientos hormonales y a una intervención quirúrgica en 2010
para adecuar sus características físicas externas a su identidad personal. En 2013, no
existiendo aún reconocimiento legal del derecho a la identidad de género, solicitó el cambio
de su sexo registral, lo que le fue denegado precisamente por existir una rectificación previa
de los apellidos en 1992.

En 2018 se somete nuevamente a una intervención quirúrgica para adecuar sus genitales
externos a su identidad de género y, en enero de 2019, ya con 55 años de edad, solicita
nuevamente el cambio de su partida de nacimiento y sexo registral para adoptar un nombre
femenino y los apellidos de sus padres adoptivos, y para que se rectificara su partida de
nacimiento indicando que pertenece al sexo femenino.

Esta gestión voluntaria se resuelve en fallo de 16 de agosto de 2019, que aplica el precepto
legal impugnado que autoriza el cambio de nombre por una sola vez, rechazándose la
solicitud de rectificación de la partida de nacimiento, al haberse ya solicitado una vez con
anterioridad. La requirente interpone recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente
ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

La requirente alega que el cambio de nombre solicitado ante el juzgado civil se debe al
cambio de identidad biológica y afirma que la aplicación de la norma al caso concreto
infringe el art. 19 CPR en sus Nºs. 1 –derecho a la integridad física y psíquica–, 2 –derecho
a la igualdad ante la ley– y 4 –derecho a la honra–.

En su sentencia, el TC se refiere latamente a la identidad personal y a la identidad de

género, recogiendo destacada doctrina nacional e internacional, y efectúa un análisis de la
nueva Ley de Identidad de Género vigente desde 2019. En cuanto a la Ley Nº 17.334,
afirma que no obstante la importancia que ella reviste para solucionar los problemas que a

326
muchas personas les produce haber sido inscritos en sus partidas de nacimiento con
nombres que lleven a vulnerar su derecho a la identidad y, con ello, su derecho a recibir un.

297 trato digno y no discriminatorio, a la honra –en cuanto a la reputación que tiene una
persona ante los demás–, a la integridad psíquica, a la imagen, etc., dicho cuerpo normativo
no regula la adecuación del registro legal identitario a la realidad que viven las personas
trans –o hermafroditas, como es el caso de la requirente–, específicamente en cuanto al
sexo con el que se identifican, cuestión que tampoco hace en forma expresa la Ley Nº 4.808
(c. 19º).

Luego, agrega que en el tiempo transcurrido entre el ingreso del requerimiento presentado y
el momento en que se efectuó la audiencia de pleno en que se verificó la vista de la causa,
entró en vigencia la Ley Nº 21.120, que.

Reconoce y da Protección al Derecho a la Identidad de Género, que empezó a regir

plenamente el 27 de diciembre de 2019 y que, por lo tanto, la requirente puede solicitar ante
el Registro Civil tanto el cambio de su nombre pila como el de su sexo, a través de un
procedimiento expedito que resguarda plenamente su derecho a la identidad de género (c.
31º).

No obstante, el TC agrega que no revestiría efecto útil una declaración de inaplicabilidad

del precepto legal, ya que, conforme a lo que dispone la nueva.

Ley Nº 21.120, la requirente, al encontrarse en una de las hipótesis que esta señala –cual es
ser mayor de edad sin vínculo matrimonial vigente– puede ahora solicitar al Servicio de
Registro Civil rectificar su partida de nacimiento en lo relativo a su sexo y nombre para
adecuarla así a su identidad de género y con ello garantizar su derecho a ser reconocida
legalmente como mujer, razón por la cual no cabe más que rechazar el presente
requerimiento (c. 32º).

SECCIÓN QUINTA.

Filiación y relaciones de cuidado.

Capítulo I.

327
Acción de reclamación de filiación contra los herederos del supuesto progenitor fallecido.

Desde la promulgación de la Ley de Filiación, Nº 19.585, de 1998, el TC ha pronunciado

sentencias relacionadas con la constitucionalidad del art. 206.

CC; con la constitucionalidad del art. 5º transitorio Ley de Filiación; en otros fallos se ha
pronunciado sobre otros artículos del CC relacionados con acciones de filiación declarando,
en todos ellos, la inadmisibilidad del requerimiento; y también acerca de la
constitucionalidad del art. 175 CPC, rechazando el requerimiento. Cabe mencionar que en
la mayoría de estos fallos se ha rechazado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

298.

Gómez.

El primer fallo sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de determinadas normas

relativas a la filiación data de 2009 (TC, 2009). En dicha sentencia, se resolvió la
inaplicabilidad del art. 206 CC por estimarse contrario a los arts. 5º y 19 Nº 2 CPR. El tenor
literal de la norma del CC restringe la posibilidad de accionar de reclamación de filiación
en contra de los herederos del supuesto padre o madre fallecido a la situación del hijo
póstumo o del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes
al parto, estableciendo, además, un término para intentar tal demanda. La disposición reza
así: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta
días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de
la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Esta sentencia de 2009 es relevante pues define los argumentos de los futuros
pronunciamientos en esta materia: los fundamentos dados para acoger los posteriores
requerimientos son, en esencia, similares a los entregados en este fallo de 2009; y los
argumentos presentados en el voto de minoría de esta sentencia han sido también utilizados
en fallos posteriores al momento de rechazar los requerimientos presentados respecto de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mencionado art. 206 CC. Por otra parte, con
posterioridad a él, se presentaron requerimientos alegando la inaplicabilidad de esta norma

328
en conjunto con la del art. 5º transitorio Ley Nº 19.585. A continuación se presentan los
argumentos más relevantes que el TC ha desarrollado para acoger o rechazar los
requerimientos de inaplicabilidad de ambas disposiciones.

La revisión de estos argumentos es importante pues contribuye a definir desde qué

perspectiva nuestro TC verifica la coherencia de las normas sobre filiación frente a nuestra
Carta Fundamental. La filiación es una de las instituciones más importantes del pues es
fuente de estado civil, es decir, constituye un atributo de la personalidad.

1. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS AL ACOGER LOS.

REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD DE LOS ARTS. 206.

CC Y 5º TRANSITORIO LEY Nº 19.585.

(a) Respecto del art. 206 CC: en cuanto a la regla del CC, el voto de mayoría del TC
desarrolla el derecho a la identidad y la garantía de igualdad ante la ley. El TC acoge
parcialmente el requerimiento de inaplicabilidad, esto es, solo en lo que atinge a la
exigencia de que el presunto padre haya debido fallecer.

299 dentro del plazo de ciento ochenta días posteriores al nacimiento del hijo para que sea
procedente la reclamación de la filiación respecto de los herederos de aquel.

En cuanto al derecho a la identidad, advierte la existencia de un atentado al mismo, en

conformidad con el art. 5º inc. 2º CPR y ciertos Tratados Internacionales ratificados por
Chile. Señala que la reclamación de la filiación constituye un derecho que permite acceder
a la verdad biológica y, por ende, concretar el derecho a la identidad personal.
Considerando que no puede existir una facultad más ligada a la naturaleza humana que la
necesidad de reafirmar el propio yo –la identidad– y, en definitiva, la posición que cada
quien ocupa dentro de la sociedad, afirma que el derecho a la identidad personal –reflejado
en las acciones de reclamación de la filiación– emana de la propia naturaleza humana y
que, aun cuando no tenga reconocimiento expreso en la Constitución, en ese carácter, limita
el ejercicio de la soberanía, el cual se expresa, entre otras, en la función legislativa. Así, el
TC afirma que no puede resultar acorde con la.

329
Constitución un precepto legal que circunscribe la acción de reclamación de paternidad o
maternidad a los supuestos que ella contempla (cs. 9º y 10º).

En cuanto a la igualdad ante la ley, el TC señala que el CC introduce una diferencia entre la
misma categoría de personas que reclaman el reconocimiento de la filiación, de manera tal
que debe verificarse si tal diferencia resulta razonable. Agrega que, examinando la historia
del establecimiento de este artículo se comprueba que, lejos de apreciarse un fundamento
objetivo y razonable en la limitación que contempla, se tuvo en cuenta la regulación
contenida en una norma precedente que aludía a una distinción entre tipos de hijos que el
proyecto de ley del Ejecutivo quería, precisamente, superar. Por lo tanto, sostuvo que la
falta de razonabilidad en la diferencia de trato entre quienes ejercen la acción de
reclamación de filiación, genera un incumplimiento de la idoneidad de la norma para
perseguir el fin previsto por el legislador. Asimismo, señaló que si se trataba de equilibrar
la búsqueda de la verdad biológica en materia de investigación de la paternidad con la
necesidad de preservar la paz y armonía familiares de los herederos que veían alterada su
vida por tal investigación, bastaba con introducir resguardos frente a demandas temerarias o
infundadas, o con asegurar que se respondiera de la mala fe empleada, pero sin sacrificar el
pleno respeto a los derechos a la identidad personal y a obtener la verdad biológica (cs. 31º,
32º, 34º y 35º).

(b) Respecto del art. 5º transitorio Ley Nº 19.585: el TC ha argumentado invocando el

derecho a la identidad y el derecho a la igualdad. El primero estaría contenido en el art. 5º
inc. 2º CPR en relación con diversos tratados internacionales ratificados por Chile. El
segundo en el art. 19 Nº 2 CPR.

300.

Gómez.

El TC ha defendido la existencia de un derecho a la determinación de la filiación. Así, en

cuanto al derecho a la identidad, ha afirmado que la reclamación de la filiación constituye
un derecho desde una doble perspectiva: posibilita el legítimo ejercicio de las facultades
que conlleva tal calidad y, en segundo lugar, permite acceder a la verdad biológica y, por
ende, concretar el derecho a la identidad personal. Así, ha afirmado que el art. 5º transitorio

330
mencionado es contrario a la Constitución, considerando la circunstancia de que el derecho
a la identidad personal constituye un derecho esencial que emana de la propia naturaleza
humana y que, en consecuencia, limita el ejercicio de la soberanía que se expresa, entre
otras modalidades, en la función legislativa. Los incs. 3º y 4º de dicho artículo impiden que
la acción de reclamación de paternidad pueda prosperar cuando el supuesto padre ha
fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 y cuando, tratándose de las
situaciones contempladas en los arts. 206 y 207 CC, establece un plazo de prescripción de
un año contado desde la aludida vigencia.

En cuanto al principio de igualdad, el TC ha señalado que el art. 5º transitorio Ley Nº

19.585 introduce una diferencia de trato entre aquellos hijos que pueden reclamar su
paternidad o maternidad y aquellos que no pueden hacerlo por intentar la respectiva acción
transcurrido el plazo de un año desde la vigencia de dicha ley. Ha señalado que la
necesidad de la norma no se encuentra suficientemente justificada a la luz de los bienes
jurídicos en juego. Así, ha añadido que se trata de proteger la tranquilidad de los herederos
del supuesto padre frente al derecho que toda persona tiene de reclamar su filiación. En este
sentido, ha puntualizado que el tenor del art. 5º transitorio Ley Nº 19.585 satisface el deber
de proteger la tranquilidad de los herederos, pero que el derecho a reclamar la filiación
resulta anulado en caso de que el supuesto hijo no reclame su filiación antes de un año
desde la vigencia del referido cuerpo legal.

2. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS AL RECHAZAR LOS.

REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD DE LOS ARTS. 206.

CC Y 5º TRANSITORIO LEY Nº 19.585 (a) Respecto del art. 206 CC: el TC se ha

pronunciado rechazando requerimientos de inconstitucionalidad del art. 206 CC. Tales
solicitudes presentarían un problema interpretativo de nivel legal. Ha señalado que una
primera posición –que sería la tesis restrictiva– sostendría que el art. 206 solo permite que
los hijos del presunto padre o madre muerto demanden a los herederos de este: hijo
póstumo y padre o madre fallecidos dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto. La
otra posición –tesis amplia– sostiene que este pre-.

331
301 cepto debe mirarse como una excepción, pues hay otros preceptos del CC que abren la
posibilidad de demanda a otras situaciones que las contempladas en el artículo impugnado.

El TC ha señalado que estos requerimientos de inconstitucionalidad no se hacen cargo de la

tesis amplia, de forma que tomar partido en un conflicto de nivel legal implicaría invadir las
atribuciones de los tribunales ordinarios y convertirse en árbitro de disputas legales.
Además, el TC argumenta que la presunción de constitucionalidad de la ley y el principio
de interpretación conforme debían aplicarse al caso en cuestión toda vez que existía una
interpretación que armonizaba el texto impugnado con la Carta Fundamental.

En cuanto al fondo, el TC considera que la norma impugnada no vulnera el principio de

igualdad. El legislador habría tenido fundamentos objetivos y razonables, basados en la
seguridad jurídica, para introducir excepciones a la caducidad de la acción de filiación de la
norma.

(b) Respecto del art. 5º transitorio Ley Nº 19.585: en lo que respecta al art. 5º transitorio
Ley Nº 19.585, el TC se refiere a la constitucionalidad del plazo que contiene, declarando
que el mismo no vulnera ni el derecho a la igualdad ni el derecho a la identidad.
Recordemos que esta norma establece que la reclamación de paternidad o maternidad no
podrá formularse contra personas fallecidas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, a
menos que la acción se interponga dentro del año siguiente de su entrada en vigor. En este
sentido, el TC alude nuevamente a la certeza jurídica señalando que el término se justifica
plenamente, toda vez que evita que las relaciones de filiación permanezcan potencialmente
indefinidas en el tiempo respecto de personas que han muerto mucho antes.

El TC establece que la ley ha creado un derecho fijando las condiciones de su ejercicio. El

artículo no reconocería la calidad de hijo de una persona respecto de cierto padre o madre,
sino que solo permitiría un reclamo judicial al respecto. Este reclamo quedaría sujeto a un
límite temporal.

En cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de filiación, el TC señala que si bien el art.

195 CC establece que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible, al tratarse de un
derecho de carácter legal, otra norma de la misma naturaleza (el art. transitorio impugnado)
puede establecer reglas de caducidad. El TC añade que la regla que obliga a entablar la

332
demanda dentro de un plazo es parte de otra serie de medidas destinadas a consolidar
situaciones que la Ley Nº 19.585 estableció, en especial, en materia patrimonial. Por
último, reitera los argumentos referidos a la existencia de fundamentos objetivos 302.

y razonables que autorizarían introducir excepciones a la caducidad conforme al

establecimiento fidedigno de la ley.

Capítulo II.

Acción de filiación y cosa juzgada.

En cuanto a la aplicación de la cosa juzgada en procedimientos que sustancian acciones de

filiación, una sentencia del TC, de 25 de julio de 2014 (TC, 2014b), rechazó un
requerimiento de inconstitucionalidad de los arts. 175 y 177 CPC por una supuesta
vulneración del derecho a la identidad.

En primer lugar, cabe señalar que la propia sentencia del TC afirma que la causa pendiente
respecto de la cual ha surgido la objeción de inconstitucionalidad dice relación con hechos
muy frecuentes ventilados en los tribunales. En el caso en particular, la madre del
requirente había mantenido una relación sentimental con el demandado en la gestión
pendiente, producto de la cual había quedado embarazada del requirente. Ante la negativa
del supuesto padre en orden a reconocer al hijo, la madre había omitido señalar la
atribución de paternidad de aquel al momento de proceder a la inscripción. Sin embargo,
con posterioridad, esta madre, en representación de su hijo menor de edad, había
interpuesto una acción de reclamación que había sido rechazada, en 2005. A su vez, el
requirente, que había tenido conocimiento de estos hechos toda su vida, al llegar a la
mayoría de edad y contar con legitimación activa personal para demandar a su progenitor,
interpuso demanda de reclamación de filiación no matrimonial. Al contestar la demanda, en
conformidad con el art. 177 CPC, el supuesto padre interpuso excepción dilatoria de cosa
juzgada, invocando los efectos producidos por la sentencia firme y ejecutoriada dictada en
los autos civiles que habían rechazado la primera acción de filiación interpuesta. En
subsidio, el demandado opuso como excepción perentoria la misma cosa juzgada, fundada
en la referida sentencia y en los arts. 175 y 177 CPC. El requirente afirma que la aplicación

333
de estos últimos artículos resultaría inconstitucional debido a que le impediría determinar
su identidad.

Al respecto, el TC manifiesta dudas; si bien se muestra reacio a aplicar las reglas de la cosa
juzgada impugnadas, termina rechazando el requerimiento para evitar inmiscuirse en
materias que serían de conocimiento del Poder Judicial. Esta es la única de las sentencias
revisadas en la que el TC, no obstante parece afirmar que la materia no es de su
competencia, desarrolla argumentos en orden a desestimar la aplicación de las normas
impugnadas (c. 9º).

303.

El TC parte constatando la existencia de una incipiente línea que importaría un cambio de

paradigma en cuanto al efecto de cosa juzgada que emana de acciones judiciales
rechazadas. Así, frente a procedimientos en que hijos extramatrimoniales ejercen acciones
de filiación una vez alcanzada la mayoría de edad, que las interponen habiendo mediado
desistimiento de la madre cuando el hijo era menor de edad y, en general, toda vez que en
la instancia judicial pretérita no se produjo prueba efectiva o concluyente acerca de si el
hijo lo era o no efectivamente del padre demandado, los argumentos de índole procesal
cederían frente a la aplicación de normas que consagran la vigencia de derechos
fundamentales involucrados (cs. 1º y 2º).

En este sentido, el TC refiere la existencia de múltiples fallos, nacionales y extranjeros, que

resuelven que la cosa juzgada debe ceder en favor del valor justicia, que se expresa en el
derecho humano a la identidad, especialmente cuando el primer juicio ha terminado por
desistimiento de la madre o la acción se ha rechazado por falta de pruebas, permaneciendo
indeterminada la filiación. Añade que se ha discutido si se produciría cosa juzgada con la
resolución que, en cambio, rechazare derechamente la demanda por falta de fundamento
razonable, respecto de otra que, revestida de seriedad, se interpusiera nuevamente (cs. 3º, 4º
y 5º). Sin embargo, el TC afirma que “el tópico del eventual conflicto entre la cosa juzgada
en materia de filiación y el reconocimiento del derecho humano a la identidad, cuando se
ejerce una segunda demanda, después de afinado el primer proceso sobre ello, está
residenciado actualmente a nivel de justicia ordinaria, como cuestión de legalidad o, a lo

334
más, de convencionalidad”, evitando zanjar la cuestión de inconstitucionalidad. De hecho,
la sentencia del TC cita y reproduce extractos de sentencias emanadas del Poder.

Judicial que darían cuenta de pronunciamientos disímiles al respecto; añadiendo que la

Corte Suprema no ha unificado ni definido las corrientes jurídicas sobre la materia (c. 8º).

El TC dictamina que la cuestión debe resolverse sobre la base de criterios de delimitación

de los derechos fundamentales concurrentes, que se encontrarían en un conflicto más
aparente que real. Entiende que los derechos humanos, como el derecho a la identidad
invocado por el requirente, son intangibles, pero delimitables; añadiendo que tales límites a
veces están fijados en la propia.

Constitución y, otras veces, en la ley. En el caso en concreto, ni el derecho a la identidad ni

el derecho a la cosa juzgada se encontrarían constitucionalmente definidos, por lo que sus
límites no estarían claramente establecidos. El TC declara que las complejidades de la
especie emergen de la conceptualización de los particulares efectos de la cosa juzgada en
materia de filiación, afirmando que “(…) para nosotros, es dudoso que en la instancia pueda
ser configurada 304.

legalmente la excepción de cosa juzgada, toda vez que en el juicio pretérito no se

determinó si el padre era o no, en concreto, verdaderamente tal con respecto al demandante,
actual requirente. Es decir, la filiación de este último sigue siendo indeterminada, con
respecto al demandado, por lo cual es difícil entender que hay cosa juzgada a este respecto,
conforme al artículo 315 del Código.

Civil, cuestión que en todo caso es interpretativa y corresponde resolverla al.

Poder Judicial” (c. 21º).

Capítulo III.

Cuidado personal de los hijos.

En materia de filiación y relaciones de cuidado nos referiremos a las sentencias del TC más
relevantes dictadas sobre el cuidado personal de los hijos.

335
Antes de entrar en este análisis, cabe señalar que la institución del cuidado personal se
encuentra regulada principalmente en el CC y que ha sido objeto de una importante
modificación introducida mediante Ley Nº 20.680, de 2013. Comentaremos tres sentencias
que abordan el fondo de la cuestión debatida, dos de las cuales fueron dictadas antes de la
referida reforma.

El 20 de noviembre de 2012 (TC, 2012b), el TC rechazó el requerimiento de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad del entonces vigente art. 225 inc. 3º CC, en especial, de la frase: “o
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”. El requirente –
demandante en un juicio sobre cuidado personal– aducía que las disposiciones legales cuya
inaplicabilidad se solicitaba vulneraban el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la
igual repartición de las cargas públicas y el derecho y deber de educación preferente de los
padres.

El TC consideró que si la desigualdad se adjudicaba a la concurrencia indispensable del

interés del hijo (lo “haga indispensable”) para calificar la causal justificativa del cambio de
titularidad del cuidado personal, no se entendía cómo una opción inspirada en el bien
jurídico de mayor relevancia en juego podía provocar efectos inconstitucionales. Agregó
que cabía tener en cuenta que los preceptos comentados contenían una regla de cuidado
preferente operable solo a falta de acuerdo y que la intervención judicial se concebía a
favor del padre que no tenía actualmente el cuidado personal, en cuanto lo legitimaba para
la causa otorgándole acción (c. 18º).

Con posterioridad, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (TC, 2013b), el.

TC acogió parcialmente el requerimiento de inaplicabilidad, solo en cuanto.

305 se declaraba la inaplicabilidad de la frase “cuando el interés del hijo lo haga

indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada” contenida en el antiguo
art. 225 inc. 3º CC. El requirente impugnaba los incs. 1º y 3º del referido art. 225,
invocados en la causa sobre aumento de pensión de alimentos y demanda reconvencional
de cuidado personal, por considerar que su aplicación resultada contraria al derecho a la
igualdad y a la Convención sobre los Derechos del Niño.

336
En esta oportunidad, el TC se pronunció acerca de la impugnación del inc. 1º del art. 225
CC, rechazando el requerimiento. Afirmó que, incluso si tal inciso era aplicado en
abstracto, no representaría por sí mismo una vulneración a la garantía de igualdad ante la
ley, pues aunque introdujera una diferencia de trato entre la madre y el padre, ella tenía
justificación en la realidad social de nuestro país. Esta realidad social consistía en que,
tradicionalmente, se ha estimado que la madre es más apta para cuidar a los hijos comunes
y más beneficioso para estos que ello ocurra. Por ello, el TC agregó que la adopción de esta
regla era una opción lícita que, además, por su fácil aplicación simplificaba la solución de
un problema que muchas veces requería de una solución urgente para no lesionar el interés
superior de los niños (c. 15º).

A su vez, en cuanto a la impugnación del inc. 3º del antiguo art. 225 CC, señaló que la
excepción que tal inc. 3º contemplaba para variar la regla de atribución que hubiera operado
en virtud del inc. 1º o 2º del mismo artículo, resultaba excesivamente onerosa y
desproporcionada para el padre que, no teniendo el cuidado personal de los hijos, aspiraba a
tenerlo. Ello, pues exigía la ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que
constituían una diferencia de trato que cabía calificar de arbitraria y que no tenía amparo en
la.

Constitución (c. 20º).

La Ley Nº 20.680, de 2013, derogó la norma de preferencia materna en la asignación del

cuidado personal, reemplazándola por una más neutra en términos de género de los
progenitores y más respetuosa de los derechos del niño. Asimismo, estableció ciertos
criterios de interpretación en un nuevo art. 225-2. Con posterioridad a dicha reforma, el
fallo de 17 de junio de 2015 es el más reciente del TC (TC, 2015) en esta materia y dice
relación con el reformado art. 225 inc. 3º CC. Se solicitó su inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, toda vez que la aplicación de dicho precepto vulneraría los arts. 5º inc.
2º –en relación con normas de tratados internacionales–, 7º, 19.

Nº 2 y 19 Nº 3 incs. 2º y 6º de la CPR.

Al requirente le había sido denegada, ad limine, su solicitud de cuidado personal

compartido debido a que esta figura solo procedía ante el acuerdo de 306.

337
los progenitores. Ante ello, el requirente sostuvo que dicha decisión respondía a una errada
interpretación y que implicaba una infracción a diversas disposiciones constitucionales y a
lo dispuesto en el art. 224 CC, en virtud del cual los padres tienen derecho a ejercer el
cuidado personal de los hijos, aun cuando vivan separados.

En primer lugar, cabe señalar que el TC considera que para que la regla cuestionada del inc.
3º del art. 225 CC se haga operativa, se requiere la concurrencia de una situación de hecho,
consistente en la convivencia entre el hijo y el progenitor al que se confiere el cuidado
personal; regla que, según habría ha afirmado la jurisprudencia, “protege el interés superior
del niño, niña, o adolescente, al amparar una situación fáctica existente, consagrando la
igualdad de condiciones de los padres para el ejercicio del cuidado personal” (c. 10º).

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por el requirente, nuevamente el TC razona sobre el

entendido que los tratados citados son de rango infraconstitucional, lo que, desde luego,
debilita la posición del requerimiento (c. 13º). Además, señala que la norma impugnada
precisamente se aplica en un supuesto en que los padres no se hallan en una idéntica
situación, pues es uno de ellos –no ambos– el que convive con el hijo y lo cuida; agregando
que, si se entendiera que existe tal diferencia, ella no podría ser arbitraria por cuanto “la
atribución del cuidado personal del niño al progenitor con el que convive, parece razonable
e inspirada en el interés superior del niño. Y, por lo demás, en el contexto fáctico en que la
regla está llamada a operar –vida separada de los padres– no resulta irracional ni
desproporcionado que el padre que viva con el hijo sea aquel al que la ley le atribuya su
cuidado personal” (c. 16º).

En cuanto a una eventual infracción al debido proceso y al derecho a la defensa, el TC la

desechó “toda vez que no siendo la imposición del cuidado personal compartido una
materia que corresponda a los jueces zanjar, pues el legislador la reservó fundadamente a la
hipótesis en que existe acuerdo entre los padres, no se trata de una materia susceptible de
resolverse en un proceso jurisdiccional previo (…)” (c. 24º).

Capítulo IV.

Corolario en materia de filiación y relaciones de cuidado.

338
En cuanto a las acciones de filiación, del estudio de los fallos referidos a la
constitucionalidad de la norma sobre la acción de reclamación de filiación contra los
herederos del supuesto progenitor fallecido y evitando utilizar un.

307 criterio numérico de las pronunciamientos que confirman o rechazan su legitimidad

frente a la Carta Fundamental que pueda falsamente llevar a concluir que la cuestión se
encuentra zanjada, se desprende que el TC sí ha abordado el fondo de la problemática. Ello,
pues, a diferencia de otras materias, no ha aludido a la existencia de una reserva legal que
impida el conocimiento de este asunto. En este sentido, el TC ha utilizado argumentos
basados en derechos fundamentales, tales como la igualdad y la identidad y, asimismo, ha
invocado principios como la seguridad y certeza jurídica.

La discusión sobre esta cuestión no se encuentra dilucidada totalmente a nivel de justicia

constitucional, toda vez que existen votos de mayoría y de minoría que, en su caso, aceptan
o rechazan los requerimientos.

En efecto, compartimos la opinión doctrinal que ha puesto de manifiesto la necesidad de

zanjar definitivamente la discusión sobre los arts. 206 CC y 5º transitorio Ley Nº 19.585.
Ello, ante el peligro de que el estado civil de una persona dependa de la tendencia jurídica
que sustente el tribunal que conozca su causa (Saffie, 2013). Se ha señalado que es
imposible lograr una interpretación del art. 206 CC que sea compatible con la Constitución,
de tal manera que el TC debería declarar su inconstitucionalidad en el ejercicio de la
atribución que la Carta Fundamental le entrega en su art. 93 Nº 7. De ser así, todos los hijos
de padre o madre fallecidos durante la vigencia de la Ley Nº 19.585, sin distinción, se
deberían regir por el art. 317 CC, es decir, los hijos y los herederos del padre o madre
serían legítimos contradictores, teniendo legitimidad activa los hijos y legitimidad pasiva
los herederos en el juicio de reclamación de filiación (Mujica, 2013).

En cuanto a la cosa juzgada en las acciones de filiación, debido a que, en opinión del TC,
los derechos supuestamente en conflicto no poseen contornos precisos, el mismo ha evitado
referirse a cuál de ellos cedería en el caso en cuestión. A mayor abundamiento, complejiza
este asunto el que el TC considere que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

339
–varios de los cuales se refieren al derecho a la identidad– tienen rango infraconstitucional–
(Mujica, 2013), pues es conocido que sus disposiciones han sido interpretadas por.

Tribunales Internacionales de Derechos Humanos a través de decisiones que habrían

iluminado el razonamiento de nuestro TC. El problema acerca de la vigencia y extensión de
la aplicación de la cosa juzgada en materia filiativa permanece, como puede apreciarse, sin
resolverse en nuestro contexto nacional a nivel constitucional.

En relación con el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes, antes de la reforma

introducida por la Ley Nº 20.680, el CC contenía una norma, a nuestro entender, contraria
al interés superior del niño y claramente atentatoria contra el principio de igualdad parental.
Los fallos del TC que rechazaron los requerimientos de inaplicabilidad del antiguo art. 225
inc. 1º CC defendían la discriminación a favor de la madre aduciendo razones de índole
social. Se señalaba que tradicionalmente la madre era considerada más apta para el cuidado
de los hijos comunes y, por ende, más beneficioso para ellos. Este tipo de consideraciones
no estaban fundadas en el interés superior del niño sino en estereotipos de género y
prejuicios sociales. El principio del interés superior del niño reconocido en la Convención
sobre los Derechos del Niño como la consideración primordial que debe tenerse en cuenta
al adoptar todo tipo de medidas legislativas, administrativas y judiciales a su respecto,
exige que el titular o titulares de su cuidado sean la o las personas más hábiles para ello en
atención a una serie de circunstancias encaminadas a asegurar su bienestar, las que deben
ser ponderadas en el caso en concreto y no estar a priori relacionadas con el sexo de sus
progenitores ni con la edad y sexo de los hijos. Afortunadamente, la mencionada reforma
de 2013 corrigió esta discriminación arbitraria, reemplazando la regla supletoria por una
que considera la situación de hecho en la que se encuentra el niño o la niña, es decir, con
qué padre o madre convive al momento de la separación de los mismos. Asimismo, como
hemos señalado anteriormente, esta ley introdujo un nuevo art. 225-2 estableciendo un
elenco de tales circunstancias, intentando objetivar la interpretación de tal principio en el
caso en particular sometido a conocimiento del juez, de tal manera de orientar su decisión
hacia la satisfacción de los derechos del niño.

Ahora bien, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley.

340
Nº 20.680, el TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad del nuevo
art. 225 CC, en concreto, en cuanto a la (im)posibilidad de establecer el cuidado personal
compartido a falta de acuerdo de los progenitores en tal sentido. Como hemos referido, el
TC se pronunció sobre una eventual infracción al debido proceso y al derecho a la defensa
alegada por el requirente de inconstitucionalidad, estableciendo que la imposición del
cuidado personal compartido no es una materia que corresponda zanjar a los jueces, pues el
legislador la habría reservado fundadamente a la hipótesis en que existe acuerdo entre los
padres.

Esta última interpretación del art. 225 inc. 4º que efectúa el TC es discutible, ya que el
legislador de 2013 más bien ha guardado silencio ante la posibilidad de que sea uno solo de
los progenitores quien efectúe una solicitud en tal sentido. El legislador no ha prohibido
expresamente al juez que pueda establecer tal modalidad de cuidado en la realidad familiar
del niño cuyos progenitores viven separados; en realidad, ha guardado silencio al respecto.
Si se tiene en.

309 consideración que uno de los principios fundantes de esta reforma es el de la

corresponsabilidad parental, al tiempo que ha dotado de un nuevo contenido a la directriz
del interés superior del hijo en estas materias –al desterrar la “indispensabilidad” y
objetivar su aplicación–, resulta a lo menos procedente que el juez que conoce de la causa
pueda, si las circunstancias lo ameritan y ello es conforme al bienestar del niño, introducir
dicha modalidad de organización del cuidado. En este último sentido, cabe señalar que el
cuidado personal compartido no es sinónimo de residencia alternada del hijo en los
domicilios de sus padres, sino de compartir con una lógica asociativa, y no conflictiva, las
decisiones de importancia relacionadas con la vida del hijo y la forma en que se le
dispensan cotidianamente los cuidados de carácter personal más inmediatos.

Creemos que esta interpretación es conforme a los principios que inspiraron la reforma de
2013 y, en suma, guarda armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño y con la
Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer.

341
Finalmente, en cuanto al fallo relativo a la institución de las guardas, cabe destacar
positivamente la resolución del TC, en cuanto aplicó criterios materiales al momento de
resolver, en especial, al referirse a la falta de actualización de reglas que se refieren a
materias similares y que buscan el mismo objetivo, cuales son, asegurar intereses de
personas que se encuentran en situaciones de especial indefensión, a través de la
designación de adultos responsables de su cuidado. En el caso específico de autos, el interés
superior de las niñas exigía reconocer formalmente el vínculo de cuidado respecto de su
hermano mayor, más allá de la cercanía o lejanía que pudiera tener con otros parientes. Esta
decisión del TC pone de manifiesto que la reforma a las normas de cuidado personal
efectuada en 2013 fue deficiente e inorgánica, en tanto no considera el espectro total de las
relaciones de cuidado y dependencia que el ordenamiento debe resguardar. En suma, el TC
releva el hecho de que el estatuto completo referido al cuidado de las personas que sea por
razón de edad o porque se encuentran en circunstancias de desprotección requieren de otra
u otras que puedan velar por ellas, debe apegarse a los estándares internacionales, inspirarse
en las directrices reconocidas como fundamentales en los Tratados de Derechos Humanos
vigentes en Chile y otorgar criterios orientadores al juez para la concreción de tales
principios al caso en particular que debe resolver.

342