DERECHO CIVIL IV – “FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES”
PROF. RICARDO SAAVEDRA

ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO, 2018

 SESIÓN 1 – VIERNES 5 DE OCTUBRE
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Fuentes de las obligaciones es la continuación del curso anterior, seguimos fundamentalmente dentro del
libro IV.
Saber exactamente si existe o no una obligación o cuando esta obligación ha nacido es un tema muy
relevante, acabamos de ser testigos de un fallo internacional que ha dicho que no existe una obligación que se
pretendía que, si existía, el caso de esta pretensión del Estado Boliviano de que Chile tenía una obligación de
negociar con ellos de buena fe un acceso soberano al mar y la CIJ dice que no existe esta obligación pretendida.
En materia privada este es un tema de cada día, nuestros tribunales están llenos de los juicios declarativos que lo
que buscan es determinar si existe o no una obligación.
Hablar de las fuentes de las obligaciones es lo mismo que preguntarnos cómo nacen los derechos
personales o de crédito, porque estos son la cara positiva de la obligación, eso nos sirve para hacer un paralelo
entre lo que ocurre con los derechos reales y personales.
¿Cómo nacen los derechos reales o a través de que figura? A través de los modos de adquirir, como la
tradición, accesión, sucesión por causa de muerte, ocupación y la prescripción adquisitiva, porque la prescripción
como es originaria y no derivativa permite facilitar la prueba del dominio, al contrario de lo que ocurre con los
modos de adquirir derivativos que obligan a probar el dominio de los antecesores.
Existen también ciertas formas de adquirir los derechos personales, que son las fuentes de las obligaciones
que es lo que estudiaremos este semestre. Así como los modos de adquirir son aquellos hechos o actos jurídicos
que producen el efecto de hacer nacer un derecho real, las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o
también actos jurídicos que producen el efecto de producir el nacimiento de una obligación, generan una deuda
para un sujeto que es el que se obliga y correlativamente un crédito para el titular activo de esa obligación.
Principales temas por estudiar:
1. Concepto de fuentes y las clases.
Esto nos lleva al problema de la clasificación de las fuentes de las obligaciones y al problema de la taxatividad de
las fuentes.
En materia de derechos reales hay casi sin discusión un conceso pleno de que los modos de adquirir los
derechos reales son taxativos, no hay otra forma que aquellos señalados en la ley, tradición, ocupación, sucesión
por causa de muerte, y se acabó, pero en materia de fuentes de las obligaciones ahí si hay un problema, porque
nuestra ley tiene normas que se refieren a las fuentes de las obligaciones, la primera norma que encontramos en el
Libro IV se refiere al tema de como nacen las obligaciones y menciona ahí algunas fuentes.
¿Esas fuentes agotan el catálogo de fuentes de las obligaciones o podemos detectar la existencia de otras
fuentes de las obligaciones? Los códigos modernos, la doctrina y dogmática ha ido desarrollándose de tal manera
para decir en la actualidad que hay más fuentes además de aquellas mencionadas en la ley, por tanto, nos
encontramos con un vacío, porque nuestro código no es reciente, ¿Eso significa que no hay forma, por tanto, de
poder alega la existencia de una obligación que nazca por fuentes distintas a las señaladas en el CC? Porque las
fuentes serían numerus clausus o ¿Existen herramientas o instrumentos dogmáticos que permitirán ampliar y dar
cabida a estas otras fuentes que no están reguladas o no están mencionadas en aquellas normas que mencionan
cuales son las fuentes? Eso obviamente da lugar a una controversia interpretativa de algunas normas que se
analizarán.
Luego entraremos a estudiar en particular alguna de estas fuentes, desde ya podemos ir adelantando
algunas cosas, por ejemplo, que nuestro CC explicita dentro del listado de fuentes aquellas llamadas fuentes
clásicas de las obligaciones, aquellas reconocidas en el derecho romano y que se proyectan hasta nuestros días,
por tanto, hay una clasificación clásica de las fuentes y reconoce 5 fuentes:
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 a. Contratos
b. Cuasicontratos
c. Delitos
d. Cuasidelitos
e. Ley
¿Además de estas fuentes podríamos reconocer otras fuentes diversas? El derecho comparado moderno y
la doctrina moderna ha identificado fuentes distintas que se les denominan fuentes modernas de las obligaciones,
porque no están explicitadas en las clasificaciones romanas. Aquí hay 2 que son las que actualmente se han
asentado, aquellas que tienen un arraigo dogmático conceptual estable y que las doctrina las reconoce como fuentes
distintas:
a. Declaración unilateral de voluntad
b. Enriquecimiento sin causa
Los delitos y cuasidelitos civiles se relacionan con el tema importante que se conoce como la
responsabilidad civil extracontractual.
¿Cómo explicarían con sus propias palabras la responsabilidad civil? Deben asociarlo con el concepto
de perjuicio, alguien fue dañado en su patrimonio, si no hay perjuicio, no hay responsabilidad civil.
¿En qué consiste la responsabilidad civil? Consiste en el deber de resarcir el daño causado, por lo tanto,
si hay un perjuicio y fue ocasionado por un tercero y llegamos a la conclusión que se cumplen todos los requisitos
para que un tercero deba indemnizar ese perjuicio, estamos diciendo que es responsable, tiene el deber de
indemnizar o reparar ese daño o perjuicio que se ha causado.
Cuando la responsabilidad civil es contractual ¿En qué consiste la actividad que ha causado el daño? En
el incumplimiento de una obligación que surge de un contrato, debe repararse el daño que sufre el acreedor por el
incumplimiento de la obligación del deudor, quien es responsable civilmente.
¿Cuándo la responsabilidad será extracontractual? Cuando el daño que se ha provocado no procede de
un incumplimiento contractual, sino de cualquier otro hecho, omisión u actividad por parte de un sujeto que
finalmente termina provocando perjuicio.
La gran diferencia entre un delito u un cuasidelito es por el dolo, si se causó el daño dolosamente estamos
frente a un delito, en cambio si el daño se ocasionó por negligencia, por culpa, estaremos frente a un cuasidelito.
Bajo el tema global de la responsabilidad civil extracontractual que generalmente se traduce en un delito
o cuasidelito, han surgido otros hechos que causan daño, que no constituyen incumplimiento contractual y por
tanto, deberíamos decir en un principio que es extracontractual, pero que no los podemos clasificar ni de delito ni
de cuasidelito, pero si generan el deber de indemnizar y por lo tanto, esto también tiene que ver con fuentes
modernas de las obligaciones pero bajo el alero de una fuente tradicional, que en el fondo es la responsabilidad
civil extracontractual, por tanto, en las nuevas fuentes también se refiere a nuevas figuras especiales en el ámbito
de la responsabilidad civil extracontractual pero que no podemos clasificar estrictamente en la estructura clásica
ni de un delito ni de un cuasidelito.
Por ejemplo, el abuso del derecho genera el deber de indemnizar a alguien que se ve dañado cuando un
sujeto ejerce un derecho, en principio ¿por qué el daño que produce el ejercicio del derecho no podríamos
calificarlo dentro de delito o cuasidelito? Para que estemos frente a un delito o cuasidelito los hechos deben ser
ilícitos, no deben ser autorizados por el derecho, pero cuando uno ejerce un derecho uno está haciendo una
actuación lícita, porque tiene un derecho que le da cobertura a la actividad ejecutada y que ha terminado por dañar
a otra persona y es una cobertura jurídica.

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 Si yo tengo una parcela y una persona comienza a transitar por ella, trasladando sus productos y animales
eso me produce un perjuicio, pero si esa persona tiene una servidumbre de transito que le permite pasar por ese
lugar, ese perjuicio ya no es indemnizable porque se funda en un derecho, entonces el tener un derecho transforma
la actividad en licita y por tanto, aunque produzca daño ese no es indemnizable, porque el sujeto que lo padece
está obligado a soportar, pero la doctrina más moderna ha incorporado una nueva figura, se dice moderna porque
no fue incorporada en los primeros códigos, esto porque la doctrina luego entendió que a veces el ejercicio de un
derecho si debía dar lugar a indemnizar, cuando ese ejercicio es abusivo, tiene la apariencia formal de que el daño
proviene de una facultad que está autorizada, pero el problema está en la finalidad que tiene esa actividad, el sujeto
ejerce ese derecho no con la finalidad de satisfacer un interés legítimo, lo ejerce con la finalidad de dañar a otro
sin necesidad, sin justificación, para obtener finalmente un fin no autorizado por el derecho, un fin socialmente
inaceptable, ahí se configura un ejercicio abusivo y por tanto, el daño que se provoca si debe ser indemnizado.
Después hay situaciones que incluso encontramos en la ley que es difícil de explicar y configurar bajo
alguna de estas fórmulas del delito y cuasidelito, pero tampoco estrictamente hay un abuso del derecho, hay un
ejercicio autorizado con la finalidad autorizada, no obstante ello, se impone el deber de indemnizar, por ejemplo,
cuando se estudia la oferta y la aceptación respecto a la formación del consentimiento, vimos que la aceptación
requería que la oferta estuviese vigente, ¿Cuándo perdía vigencia? Cuando el oferente se retractaba, es decir, se
arrepentía de la oferta.
Por ejemplo, yo le ofrezco la venta de un inmueble entregándole una oferta, pero esta tiene un período de
vigencia y para que el contrato se perfeccione la aceptación debe hacerse durante la vigencia de la oferta, pero se
podría poner término retractándose y haciéndole perder la vigencia a la misma, se arrepiente la persona y si esto
ocurre antes de la aceptación, aunque usted acepte luego de la retractación, esta aceptación ya no perfecciona el
consentimiento, por tanto, no hay contrato, pero si la persona se retracta cuando la otra ya había aceptado, el
contrato si se perfecciona.
Ocurre que el código de comercio en esta materia (porque ahí están estas normas) obliga al oferente que
se retracta eficazmente, lo obliga a indemnizar, a reembolsar los gastos del aceptante e indemnizar los perjuicios
que podría haber generado, porque imaginen que una persona rechazó otra oferta por aceptar la que una persona
le hizo y luego se retractó, eso sí genera perjuicio, por tanto, esta responsabilidad es extracontractual porque
todavía no había contrato. Entonces, ¿Es un delito o un cuasidelito? Hay un problema, porque acá el hecho dañoso
no es ilícito, porque la ley permite que el oferente se retracte, está autorizado, es un derecho consagrado en la ley,
por tanto, no es delito ni cuasidelito, por tanto, estamos frente a otra hipótesis de responsabilidad civil un tanto
difusa, como no es contractual, nosotros diríamos que es extracontractual, pero otros autores dicen que no es ni
delito ni cuasidelito, por tanto, surge la responsabilidad civil precontractual.
Hay otros casos complicados, ustedes van a estudiar derecho de familia y el matrimonio, dentro de él, el
divorcio, en la actualidad cumpliéndoles ciertos requisitos los cónyuges de común acuerdo o unilateralmente
pueden pedir el divorcio, que puede causarle daño a uno de los cónyuges, si un cónyuge comete adulterio el otro
cónyuge puede pedir el divorcio, porque hay un incumplimiento del deber de fidelidad, pero ¿Además puede pedir
que se le indemnicen los perjuicios emocionales o morales que ha sufrido por causa de este incumplimiento? Hoy
cada vez más, tanto la doctrina como la jurisprudencia se abren a esa posibilidad, lo que se discute es si estamos
frente a una obligación contractual o extracontractual, porque algunos dicen que el matrimonio es contrato, pero
solo para crear el vínculo, todos los efectos del matrimonio son legales y no contractuales mientras que otros
autores dicen que sí es un contrato.
Al margen de porqué se produce el divorcio, la terminación del matrimonio puede provocarle daños a uno
de los cónyuges, ¿Qué daño o perjuicio podría significarle a un cónyuge el hecho de que el matrimonio se termine?
Por ejemplo, si la cónyuge dejó de trabajar por el matrimonio, ocurre que especialmente en este país con la
estructura que se conoce de desigualdad de género, normalmente la mujer que contrae matrimonio queda en una
situación de desventaja económica y material respecto del varón, porque culturalmente en Chile todavía lo normal
es que las obligaciones domesticas de la familia recaen principalmente en la mujer y eso, puede significar que la

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mujer abandone completamente otra actividad para dedicarse al hogar o que la mujer realice actividad productiva
y al mismo tiempo asuma las labores del hogar y, por tanto, su pro actividad económica se ve lastrada. Este daño
no es solamente referido a que tenga menos dinero o menos bienes, sino que también se produce porque mientras
el matrimonio estuvo vigente los cónyuges tenían el deber de socorro, que consiste en el deber de proveerse lo
necesario desde el punto de vista material para la subsistencia, entonces de alguna manera la desventaja en que se
encontraba la mujer en el hogar se veía solventada por este deber, y si no lo hace voluntariamente, la mujer puede
demandar la pensión alimenticia, además, si el matrimonio se acaba por la muerte del marido, la mujer tiene la
protección de ser heredera, pero estos mecanismos protectores se acaban por el divorcio, por lo tanto, esta persona
que sacrificó su vida laboral o su autonomía económica en función de la familia, de pronto queda en una situación
de desventaja, ahora tiene que proveerse a sí misma los medios de subsistencia que antes tenía del matrimonio,
pero de cara a enfrentar esta nueva realidad la persona está complicada porque a lo mejor ha estado 20 años
dedicada al hogar y no ha ejercido su profesión, por tanto, se encuentra excluida, entonces va a llegar a postular a
un trabajo y no tendrá experiencia en los últimos años.
Entonces hay un perjuicio bastante difícil de calificar, por un lado, perjuicio económico, pero al mismo
tiempo también profesional respecto a lo laboral, por tanto, la ley dice que cuando se decreta el divorcio o la
nulidad el cónyuge más desfavorecido económicamente por esta razón tiene el derecho de exigir al otro que le
pague una compensación económica (así se llama esta nueva figura).
Esa obligación que nace como compensación económica, ¿Qué naturaleza tiene? Lo más fácil podría
decir que es una obligación legal y por tanto la ubicamos en la ley, pero no es así, porque para decir que es legal
debe ser creada por la ley, pero aquí nace del divorcio, no puede ser responsabilidad contractual, ¿Hay un hecho
ilícito? Hay algunas teorías que explican ciertas hipótesis de obligaciones extracontractuales que se escapan de los
cánones clásicos, aquí se podría acercar a la figura llamada indemnización por sacrificio, en el sentido que no
estamos frente a una hipótesis clara de delito o cuasidelito, a veces se causa a una persona un perjuicio sobre un
sacrificio de lo que realmente debía corresponder, esta indemnización está también en las expropiaciones, por
ejemplo, hay que anchar la avenida Errazuriz y expropian todos los edificios, obviamente se causa un daño pero
no es ilícito porque la expropiación está autorizada por ley, ese daño debe ser indemnizado porque han tenido que
soportar un sacrificio en función del bien común.
Todas estas figuras nuevas generan obligaciones pero se escapan a las clásicas y, por ejemplo la llamada
responsabilidad civil objetiva, estamos en plena clase y se nos cae un avión encima, que causa una cantidad de
daños que hay que indemnizar, se hace la investigación y se llega a la conclusión de que no hay delito ni cuasidelito,
porque el daño se produjo por un caso fortuito, una tormenta eléctrica, entonces falta un elemento de la
imputabilidad, habría que absolver a la empresa, sin embargo, en materia de daños provocados aeronáuticos
nuestra ley establece la responsabilidad civil objetiva, hay que indemnizar independiente de si hubo o no
imputabilidad, ahí nuevamente nos escapamos de las figuras clásicas.
Las actividades que son peligrosas pero necesarias para la sociedad, normalmente la ley las incorpora en
este régimen de responsabilidad objetiva.
Se trataran también los contratos, sus principios y algunos contratos especiales de manera detallada, sin
embargo, en este curso no se estudiarán los cuasicontratos, pero los principales cuasicontratos que están regulados
de igual manera se han ido estudiando, por ejemplo, el cuasicontrato de comunidad se estudió a propósito del
dominio, el del pago de lo no debido a propósito del pago, respecto del mandato se analiza la agencia oficiosa,
como no tienen nada en común todos los cuasicontratos, lo lógico es estudiarlo en relación con la institución a la
que están asimilados.
SESIÓN 2 – MIÉRCOLES 10 DE OCTUBRE
Evaluaciones:
o Primera: Trabajo sobre cine, responsabilidad extracontractual en el cine.
o Segunda: Evaluación escrita
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o Tercera: Lo que determine Sabioncello.
o Examen: Escrito.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
1. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
Hechos o actos jurídicos que el ordenamiento les atribuye el efecto de hacer nacer en el patrimonio de un
sujeto una obligación. La misma fuente, el mismo hecho o acto produce el efecto de generar por un lado un crédito
y por otro una deuda.
¿Cuáles son las fuentes de las obligaciones?
2. CLASIFICACIÓN CLÁSICA O TRADICIONAL.
Aquí tenemos una clasificación clásica que distingue entre contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley.
Esta clasificación procede de las fuentes clásicas del Derecho Romano. Una de las críticas que se le hace a esta
clasificación es que en realidad corresponde a una errada concepción de estas fuentes del Derecho Romano. Hay
algunos jurisconsultos que elaboraron estas clasificaciones, o que por lo menos es posible detectarlas en algunos
de sus estudios, sobre todo en aquellos que intentaron hacer algún tipo de incipiente sistematización, por ejemplo,
en las instituciones de gallo. Veremos que existen duras controversias acerca de si estas fuentes fueron
correctamente interpretadas o no a la hora de enunciar esta clasificación tradicional.
2.1. CONTRATO
Definición contenida en articulo 1438 CC: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Sobre este concepto vamos a volver más adelante, vamos a reiterar las críticas que ustedes ya conocen que
se les hacen, a discutir si esas críticas son justas o injustas.
Desde la teoría clásica del acto jurídico no podemos confundir contrato y convención, ya que el primero
es especie, entre ellos hay relación de genero especie. Concepto básico y muy acertado acerca de lo que es el
contrato, es decir que es una convención por la cual una parte se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Esta es la forma de crear obligaciones que se conecta más intensamente con el principio de autonomía de
la voluntad, el contrato es manifestación de voluntad entre dos o más sujetos, cuyo propósito directo es crear una
obligación, por eso las obligaciones contractuales son de alguna manera el paradigma de toda obligación, es por
eso que nuestro CC destina gran parte del libro IV a regular las obligaciones de origen contractual.
2.2. CUASICONTRATO
Nuestro código no define el cuasicontrato, pero el libro cuarto (titulo 34) comienza a tratar acerca de los
cuasicontratos, porque nuestro código reglamenta o tipifica ciertos cuasicontratos. En el artículo 2284 el legislador
se lanza con una suerte de clasificación, a partir de la lectura de este artículo la doctrina construye un concepto de
cuasicontrato.
Pareciera que el legislador hace una clasificación tripartita porque distingue entre obligaciones que nace
de convención (contratos) o nacen de hechos voluntarios o de la ley, incluso se podría decir que hay clasificación
previa (obligaciones contractuales y extracontractuales), entonces tendríamos contrato/ley/hechos voluntarios.
Art. 2284 CC. Las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una
de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
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 Parte de la doctrina, a partir de este articulo define al cuasicontrato como un “hecho voluntario, licito, no
convencional que crea una obligación”, pero de acuerdo al profesor esta definición se construye por descarte, no
aporta en nada, no tiene fondo, porque si analizamos bien este concepto, nos daremos cuenta de que es un concepto
completamente vacío de sustancia. Es que en realidad no aporta ningún elemento distintivo, que pudiese estar
conectado con una suerte de núcleo esencial que se pueda reconocer en determinadas figuras y concluir que es un
cuasi contrato. Como ven, todo es por descarte.
2.2.1. ELEMENTOS
El primer elemento es que es un hecho voluntario, pero todos los hechos que generan obligaciones
obviamente son voluntarios, así que ese elemento no aporta en nada.
El segundo elemento es que es lícito, pero lo único que aporta este elemento es que permite distinguir al
cuasicontrato de los hechos que son ilícitos.
¿Será tan licito? por ejemplo, el pago de lo no debido ¿podrá clasificarse como un hecho licito?, en
realidad cuando el legislador habla de hecho licito está diciendo que no hay que confundir los cuasicontratos con
los delitos o los cuasidelitos, donde la ilicitud se produce porque se daña a otros. Entonces, el hecho ilícito lo es
por el daño que causa y el cuasicontrato no es hecho ilícito desde esa perspectiva, pero hay algunos que tienen una
licitud bastante discutible. Si uno la quiere mirar desde una perspectiva no restringida del daño, como, por ejemplo,
en el pago de lo no debido.
El tercer elemento se refiere a que la definición dice que es no convencional, pero nuevamente esto es por
descarte, para no confundir el contrato con el cuasicontrato.
El último elemento de la definición es que crea obligaciones.
En otras palabras, ese concepto no aporta en nada, pero no hay otro concepto de cuasicontrato. Ustedes
si tienen que dar una definición digan eso con toda pachorra, que es un “hecho voluntario, licito, no convencional
que crea una obligación”, pero en realidad no están diciendo nada, conceptualmente no tiene contenido, porque
el único contenido que tiene es decirnos que es un hecho voluntario, pero si no hay voluntad no hay obligación,
no aporta en nada porque obviamente tiene que serlo.
¿Qué significa cuasicontrato?
Por la expresión cuasi entendemos que es “casi”, que a lo mejor le faltó un elemento, iba camino a ser un
contrato, pero se quedó ahí. Sin embargo, la expresión cuasicontrato en realidad no tiene ese sentido, de hecho, en
las fuentes romanas se dice que las obligaciones o bien nacen del contrato o bien del delito o bien de muchas otras
figuras que a veces producen efectos similares como si fueran un contrato, o a veces como si fueran un delito.
Entonces, la expresión cuasi tiene que ver con figuras que son distintas al contrato, pero producen consecuencias
que son posibles asimilarlas a las del contrato. Con lo cual, no nos está diciendo la fuente romana que entre todas
ellas hay un hilo común que permita construir una categoría uniforme, sino dice que hay muchas otras fuentes; lo
que se diferencia del contrato, porque aquí si hay elementos conceptuales, fundamentales, sustanciales que
permiten encuadrarlo en esta noción. A diferencia de lo que ocurre con el contrato, porque cuando tomamos el
contrato, este tiene elementos conceptuales que luego se repiten en otros contratos, por tanto, hay una suerte de
hilo conductor que permite encuadrarlo.
Ejemplo. Supongamos que 5 personas que están acá se ponen de acuerdo y entre todas ellas se comprar
un auto ¿Qué nace aquí? Una comunidad (copropiedad) que recae sobre un auto y de ella surgen obligaciones y
derechos. Porque, por ejemplo, hay que invertir en el auto (mantención) y todos los comuneros están obligados a
hacerlo, esa obligación no surgió del contrato, a partir de la compra del auto surge la comunidad y ella por si
misma genera obligaciones para los comuneros. Se murió el dueño del auto y tenía 5 herederos ¿Qué surge? Otra
comunidad de la cual surgen obligaciones de la comunidad misma.
Otro ejemplo, el señor Jelvez me prestó 1000 pesos y tenía que devolvérselos, como yo soy tan descuidado
me confundo y en vez de entregar los 1000 al señor Jelvez se los paso al señor Jiménez. Este señor dice bienvenido
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sea, solo va a pensar que es un regalo. ¿Le debía yo los 1000 al señor Jiménez? No ¿Qué tenemos ahí? Pago de lo
no debido, bueno a partir de este hecho, nace una obligación.
A partir de este otro hecho en virtud del cual el deudor se equivoca y paga la deuda a quien no es acreedor,
nace una obligación. Esta obligación tiene un sujeto pasivo que es el señor Jiménez que recibió el pago indebido
y el sujeto activo que soy yo, que pagó erróneamente la deuda. Entonces para el señor Jiménez surge la obligación
de restituirme ese dinero.
Como último ejemplo, Isidora le cuenta a Camila que desea vender su computador, Isidora le presta el
computador a Camila y Camila se lo vende a una persona que estaba desesperada por comprar un computador.
¿Qué hizo Camila en el fondo? No es venta de cosa ajena, porque para vender cosa ajena hay que venderla como
propia, ella siempre actuó en representación de Isidora, pero la pregunta es ¿tenía poder para representarla? No,
porque Isidora jamás le encargó que vendiera, no le otorgó ningún mandato, Camila actuó de oficio, por iniciativa
propia, actuó como agente oficioso, gestionó negocios ajenos sin tener poder para hacerlo. ¿Las obligaciones que
contrajo Camila vinculan a Isidora, se le pueden imponer obligaciones que no consintió y que no quiere consentir?
En ese caso el legislador empieza a distinguir si fue útil o no, y establece reglas para señalar en qué caso las
obligaciones que contrae un agente oficioso son vinculantes para el interesado, porque no siempre serán
vinculantes. Puede que incurra en gastos y esos deben ser reembolsados. La pregunta es si se pueden imponer
obligaciones que usted no consintió ni tampoco va a consentir.
A pesar de todo, pareciera ser que en los cuasicontratos hay un elemento común, pareciera ser que en todas
estas figuras lo que el legislador quiere evitar es un enriquecimiento injustificado. Por ejemplo, un comunero que
paga el agua beneficia a todos.
Lo mismo ocurre claramente con el señor Jiménez, este se enriqueció sin fundamento alguno, porque yo
no le he regalado ese dinero. En este caso es lo mismo, en el caso del agente oficioso. Quizás el único elemento
común es que aquí la obligación nazca para evitar que alguien se enriquezca a costa de otro, entonces para reparar
el legislador proporciona una acción, un crédito a favor del afectado.
2.3. DELITO
La noción se extrae del mismo artículo 2284 CC, estamos frente a un hecho voluntario, pero ilícito que causa
daño y que se ha ejecutado con la intención de producir ese perjuicio y del cual nace la obligación de resarcir el
daño o perjuicio que se ha causado.
2.4. CUASIDELITO
La noción de cuasidelito es similar, es un hecho voluntario, ilícito, dañoso, ejecutado sin la intención de
provocar el daño, el daño se causa por un actuar negligente, carente de la debida diligencia y que por supuesto
genera la obligación de resarcir el daño causado.
La clasificación clásica recibe críticas a propósito de la categorización o distinción entre las categorías de
delitos o cuasidelitos, el legislador podría habérsela ahorrado porque no tiene ninguna consecuencia entre una y
otra.
En sede contractual, si el incumplimiento es doloso el legislador tendrá que resarcir los perjuicios previstos e
imprevistos, pero cuando nos vamos a sede extracontractual que el hecho ilícito sea culposo o dañoso da lo mismo
porque de igual forma se responde por todo tipo de daño directo, lo que se llama principio de la indemnización
integral del daño (todo daño debe ser indemnizado).
2.5. LEY
La ley obviamente que es la fuente mediata de toda obligación, entendida como ordenamiento jurídico,
porque si no fuera porque la ley les atribuye a todos estos hechos el carácter de fuente de las obligaciones, estos
no serían fuente de las obligaciones, entonces la ley es la fuente remota. Pero cuando el legislador se refiere a la

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ley como fuente de las obligaciones se refiere a la fuente inmediata de aquellas obligaciones que se expresan en la
propia ley.
Finalmente, una última crítica que se le hace a esta clasificación es que toda categoría debe ser exhaustiva
y reconocer todas las categorías posibles, pero hay algunas que esta distinción clásica no abarca: enriquecimiento
sin causa y declaración unilateral de voluntad. Estas últimas las veremos en la próxima clase.
SESIÓN 3 – VIERNES 12 DE OCTUBRE
En esta clase vamos a analizar estas fuentes de las obligaciones que no están incorporadas en la
clasificación tradicional, entonces básicamente nos vamos a referir a la figura del enriquecimiento sin causa que
es el enriquecimiento injusto, a la declaración unilateral y algo vamos a tratar sobre la teoría del abuso del
derecho.
En relación con estas figuras peculiares asociadas a la responsabilidad civil que no encajan en la estructura
de delito o cuasidelito clásico lo vamos a dejar pendiente cuando estudiemos responsabilidad civil y ahí nos vamos
a referir a algunos estatutos especiales de la responsabilidad en los cuales se prescinde fundamentalmente del
elemento subjetivo, que es lo que plantea esta dificultad para poder asignarlos finalmente al delito o cuasidelito.
Nosotros lo que hemos visto hasta ahora tradicionalmente se entendía que las fuentes de las obligaciones
son el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley que fue lo que estudiamos en la clase anterior.
Estas otras figuras han sido configuradas por la doctrina moderna en un sentido histórico, es decir,
posterior a la codificación, entonces vamos a partir con el enriquecimiento sin causa.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Se le conoce de una manera más entendida como enriquecimiento injusto, enriquecimiento ilícito.
El enriquecimiento sin causa se nos presenta a nosotros en nuestro ordenamiento jurídico en dos
dimensiones: una dimensión más general donde el enriquecimiento sin causa es un principio, en realidad, la
formulación completa del principio sería el principio del repudio ante el enriquecimiento sin causa, le decimos en
el ordenamiento jurídico rechaza, es decir, le repugna la posibilidad de que un sujeto se enriquezca a costa de otro
sin que exista una razón jurídica que lo justifique.
Cuando un sujeto se enriquece a costa de otro sin que exista una razón jurídica que lo justifique el
ordenamiento jurídico va a establecer algún mecanismo para corregir esa situación de tal forma de
fundamentalmente otorgar un instrumento eficaz para que el perjudicado recupere aquello en valor o especie
–depende de la figura– que otro incorporó a su patrimonio indebidamente y a costa de él. Este principio nosotros
lo podemos encontrar asociado o vinculado a diversas instituciones presentes en diversas figuras en nuestro Código
como, por ejemplo, en materia de bienes, la acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria pertenece al dueño
que no tiene la posesión y la ejerce contra el poseedor no dueño y este último se castiga cuando se le notifica una
acción reivindicatoria porque el efecto jurídico que produce si él está poseyendo es que va camino hacia la
prescripción adquisitiva, entonces cuando se le notifica una acción reivindicatoria interrumpe civilmente la
prescripción, y, por lo tanto, pierden todo lo que en tiempo había ganado para adquirir.
Cuando el juicio se tramita y termina con una sentencia favorable al dueño, el poseedor tendrá que restituir,
y aquí se producen ciertas interrogantes ¿qué pasa si el poseedor que está restituyendo invirtió recursos en la
cosa? Por ejemplo, invirtió recursos para mantener el valor o integridad material de la cosa, pagó las
contribuciones de la casa, la reparó producto de un terremoto, es decir, tuvo que invertir dinero para conservar su
valor, es más, ¿qué ocurre si el poseedor además invirtió en mejoras que hicieron que el valor subiera del
inmueble? como por ejemplo construir un segundo piso y ¿Qué pasa si además invirtió en otros elementos que en
verdad no impactan en el precio, pero están allí? Como otro tipo de elementos no tiene un impacto en el valor
gremial de la casa, entonces aquí la pregunta es ¿el dueño que va a recuperar la cosa sencillamente va a
aprovechar esas mejoras y se las lleva? Por lo cual evidentemente se ha enriquecido, él había perdido la posesión
de una cosa que valía 100 y luego recupera una cosa en la cual se ha invertido 30, hay un enriquecimiento a costa,
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entonces ese problema se resuelve a través de la institución de las prestaciones mutuas y el factor subjetivo
fundamental para resolver este problema es la buena o mala fe del poseedor, el legislador dice que si el poseedor
esta de buena fe tendrá que restituir la cosa pero no vamos a ser tan exigentes, en cambio, si el poseedor esta de
mala fe vamos a tener que ser más riesgosos con él. Entonces así, por ejemplo, tanto el poseedor de buena como
de mala fe tienen derecho a reclamar las inversiones que hizo para conservar el valor de la cosa porque de todas
maneras las tendría que haber hecho el dueño, entonces aquí la buena o mala fe no es determinante; si va a ser
determinante si hizo la mejora útil, y allí quien puede reclamarle es el poseedor de buena fe, es decir, si mejoró o
aumentó el valor de la cosa, aquí es importante el mecanismo de compensación de enriquecimiento de costo.
También dentro del derecho de bienes está regulada la accesión, pero ¿qué pasa si una persona de buena
fe construye en un terreno ajeno? ¿Quién se hace dueño de lo construido? El dueño del terreno por accesión
porque los materiales de la construcción que son accesorios siguen lo principal, que para estos efectos el terreno
es lo principal, entonces imagínense dos propietarios y un loteo que se hace en el sur frente al lago, entonces el
dueño lotea para hacer negocio y construir, pero el terreno está ahí llano, y resulta que un propietario se instala y
construye y después se da cuenta que construyó en el terreno del vecino, puede ocurrir porque no hay cercos que
lo indiquen y se produce este conflicto y luego cuando se hace un levantamiento topográfico resulta que se dan
cuenta que la casa se construyó en terreno ajeno, aquí el sujeto no está de mala fe pero la casa pertenece al dueño
del terreno por accesión, pero ¿acaso eso no significa que el terreno se enriquece y uno se empobrece? ahí a
propósito de la accesión el legislador establece la obligación de que el dueño deberá reembolsarle los gastos por
esta construcción, entonces a propósito de la accesión hay reglas inspiradas en el principio del repudio al
enriquecimiento sin causa.
Lo mismo ocurría cuando estudiábamos el pago de una obligación hecho por sujetos que no tienen interés
en la deuda, por ejemplo, el deudor solidario que solo está caucionando la obligación, cuando el pagaba ¿Qué
accesión tenía contra el codeudor solidario principal? De reembolso, incluso operaba la subrogación legal, el
pago por subrogación está inspirado en la idea del repudio al enriquecimiento injusto.
El tercero que paga con consentimiento, contra la voluntad, también da lugar a esto, decíamos en la clase
pasada que si había un elemento único que podríamos encontrar en común entre todas las figuras del cuasicontrato
es el repudio al enriquecimiento injusto, en el pago de lo no debido, en la comunidad, en la agencia oficiosa,
en todas estas figuras encontramos esta misma idea; ustedes van a estudiar el régimen patrimonial, van a tener que
estudiar sociedad conyugal, no se sabe si la actual o la que surgirá por un proyecto de ley que en este momento
quiere modificarla en sociedad conyugal, cuando llegue el momento de estudiar la liquidación de la misma, van a
tener que estudiar la figura de la recompensa, y que también son una especie de acción de reembolso que se
generan entre la sociedad conyugal, el cónyuge contra el otro cónyuge a propósito de ciertas inversiones que se
hacen en el seno de la sociedad conyugal, entonces este principio está presente en varias instituciones.
Eso es el principio del enriquecimiento sin causa, pero lo que debemos analizar ahora se refiere a otra
dimensión del enriquecimiento injusto, se refiere al enriquecimiento sin causa no como principio inspirador de
instituciones sino como una fuente de las obligaciones, en estos casos el enriquecimiento sin causa genera que
nazca una obligación en el patrimonio de un sujeto, ya sea como sujeto activo o pasivo, es decir, una situación
de enriquecimiento sin causa puede producir que en el patrimonio de un sujeto surja una deuda y que
correlativamente en el patrimonio de otro sujeto surja un crédito, sin que esté asociado a ninguna de las otras
instituciones que están inspiradas en el enriquecimiento sin causa.
Ya veremos que un requisito para que opere el enriquecimiento sin causa es que no exista ninguna acción
que el legislador haya establecido para remediar esta situación, es decir, la acción que deriva del enriquecimiento
sin causa es una acción residual, que solo opera si no hay otro mecanismo que el legislador haya aplicado en
favor del acreedor para que este pueda remediar esta situación que está afectando.
Vamos a ver cuáles son los elementos para que opere esta fuente de la obligación que se denomina
enriquecimiento sin causa.

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 ¿Por qué se denomina una fuente moderna? Porque no se plasmó en los códigos, en la codificación, no
está presente en el código civil francés, tampoco en el nuestro y en ninguno de los que se generaron a partir de la
codificación, a pesar de que existe la posibilidad de rastrear el origen de la institución incluso hasta la fuente
romana clásica del digesto.
Pero como fuente de las obligaciones solo se configuró a lo largo del siglo XIX gracias al trabajo de una
doctrina francesa, es ahí donde emerge como una fuente de la obligación que no es posible encajarla directamente
en ninguna de las fuentes clásicas. ¿Cuáles son los requisitos para que opere esta fuente?
1. Este es el elemento esencial, tiene que haber un enriquecimiento, un sujeto tiene que obtener un beneficio
patrimonial.
2. Un empobrecimiento que sufre otro sujeto, un sujeto se enriquece y en paralelo otro sujeto se empobrece.
3. Una correlatividad entre los dos elementos anteriores, o sea una relación de causalidad, el
enriquecimiento es correlativo al empobrecimiento, el enriquecimiento se produce porque a la vez un
sujeto se empobrece o viceversa.
4. Ausencia de una causa o razón jurídica suficiente para justificar, para fundamentar que se produzca la
situación anterior del enriquecimiento, el ordenamiento jurídico no ha intervenido para producir este
efecto.
5. Un requisito asociado en directo a la acción, que no exista ninguna acción, remedio que el ordenamiento
jurídico haya establecido para remediar la situación del enriquecimiento sin causa, por tanto, ausencia de
acción.
Estos son los requisitos clásicos, así se configuró en su origen esta figura, pero posteriormente la doctrina
moderna ha señalado que los requisitos 2 y 3, si bien es cierto normalmente concurren, no son indispensables, es
decir, lo fundamental es que se produzca un enriquecimiento de un sujeto en virtud de una situación fáctica que
está vinculada a otros, o sea lo fundamental aquí es que se produzca una atribución patrimonial sin fundamento
jurídico en favor de un sujeto, el cual obtiene un provecho o beneficio aun cuando esa atribución patrimonial no
signifique para el otro sujeto involucrado un empobrecimiento.
Hay que hacer un detallado análisis de estos requisitos, porque la doctrina moderna aún sigue
analizándolos porque generalmente el empobrecimiento está presente.
REQUISITOS
1. ENRIQUECIMIENTO
Este es el requisito esencial, si no hay enriquecimiento no procede esta figura, debe haber un provecho o
beneficio económico en virtud de una atribución patrimonial que favorece a un individuo.
La forma más normal en que una persona se enriquezca desde el punto de vista patrimonial es que el activo
aumente, por lo tanto, que a su patrimonio se incorporen bienes que antes no estaban, dineros, bienes muebles o
inmuebles, todo tipo de valores que se incorporen.
El enriquecimiento también puede aumentarse patrimonialmente con que disminuya el pasivo, porque
finalmente el patrimonio depende de la relación que haya entre el activo y el pasivo, entonces también una persona
se puede enriquecer si es que se existen deudas en su pasivo.
Hay más formas, la doctrina moderna cada vez ha sido más flexible en relación con la idea del
enriquecimiento, entonces hay otras formas que son un poco más sutiles pero que también producen beneficios
económicos para un sujeto, aunque no repercutan de manera tan evidente en el patrimonio.
Por ejemplo, imaginen que unas personas viven en el campo y el camino está en mal estado y de pronto
viene un vecino y lo pavimenta, si el camino es privado pero común, eso podría ser un aumento del activo, porque
si yo tengo propiedad sobre el camino, si soy copropietario y el camino aumenta de valor, eso me favorece, pero
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podría ocurrir que no, sencillamente podría ser que el camino no es de esa naturaleza, pero ¿Obtengo un beneficio?
Claro que sí, recuerdo que en una serie el ascensor del edificio estaba estropeado y todos los vecinos tenían que
subir la escalera y no había dinero para reparar, luego llega un vecino poderoso económicamente, y en la primera
asamblea de copropietario solicita permisos para él personalmente arreglar el ascensor, y todos los vecinos lo
aplauden y efectivamente no solo lo arregla, sino que lo cambia, y pone un ascensor de última generación y los
vecinos contentos van a usar el ascensor y se dan cuenta que este tiene llave, y el único que tiene la llave es el
sujeto que lo arregló, y él se niega porque solo pagó el, él solo había pedido permiso para reparar, ahí el sujeto
evitó el enriquecimiento injusto, pero la situación es bien discutible de si era justo o injusto porque es necesario
que haya ausencia de causa, eso es casi una anécdota para ilustrar.
Si usted está esperando bus para irse al interior y de pronto pasa un amigo y le dice ¿Vas para allá? Súbete,
y lo lleva ¿Hubo un enriquecimiento? Sí, pero no disminuyó ni su activo ni su pasivo, ¿Qué pasa en ese caso?
Otro ejemplo típico es el naufragio de una nave, viene llegando la nave, lo pilla una tormenta, para evitar
el naufragio hay que aligerar, y las mercaderías y equipajes se lanzan al mar, o pongámonos más dramáticos, se
hunde la nave, entonces hay una costa que está desesperado porque las mercaderías que esperaba eran muy
importantes o dentro del naufragio estaba una familia muy importante y contrata un salvataje, que va a la zona de
naufragio y recoge todo, porque esta empresa no sabe quién es quién y a quien pertenecen las cosas, por tanto,
llega con toda la mercadería no solo de aquella que pagó o salva a más personas de las que le importaban a la
persona, ¿Hay un enriquecimiento para esos terceros? Hay ahorro de gastos, esa es la otra forma de
enriquecimiento, de la misma manera cuando pasa un amigo y me lleva gratis sin tener que pagar la micro.
El aumento de capacidades (más sutil), por ejemplo, cuando alguien aprende un idioma extranjero a costa
de otra, se capacita en algún área, todas estas prestaciones que implican no un beneficio directo patrimonial, pero
de alguna manera son ahorros, el concepto de ahorro está muy presente a propósito del enriquecimiento sin causa.
¿Puede haber un enriquecimiento puramente material? Uno podría pensarlo, pero la doctrina dice que ahí
ya sería algo complicado, ya meternos con un tema de extrapatrimonial con el beneficio sencillamente se descarta.
2. EMPOBRECIMIENTO.
Nos empobrecemos cuando salen bienes de nuestro activo, pero también nos empobrecemos cuando se
contraen obligaciones, porque en ese caso aumenta nuestro pasivo.
También nos empobrecemos, aunque directamente no salen bienes de nuestro activo ni salen bienes de
nuestro pasivo, cuando ejecutamos una prestación personal sin recibir nada a cambio, no retribuido, a ustedes les
va a pasar muy frecuentemente, se van a encontrar con un amigo en la calle y les van a hacer consultas jurídicas,
de alguna manera eso es un empobrecimiento también, porque está la ejecución de una prestación, pero sin que se
reciba nada a cambio.
3. CORRELATIVIDAD.
El enriquecimiento tiene que fundarse en el empobrecimiento, así lo entendía la doctrina más clásica en
relación con esta figura, pero en la actualidad tanto el empobrecimiento como la correlatividad han ido perdiendo
relevancia, porque hay situaciones donde el empobrecimiento no es tan claro.
Recién lo hemos dicho, absolver una consulta gratuitamente, ¿Por qué habría un empobrecimiento en
resolver una consulta sin recibir nada a cambio? Porque estamos prestando un servicio sin recibir nada a cambio,
hay una suerte de lucro cesante, porque nosotros deberíamos haber tenido una legítima utilidad a partir de una
prestación que hemos realizado, pero el empobrecimiento no se traduce en términos duros en una disminución del
patrimonio en un sentido estricto.
Hay otras situaciones que todavía son menos claras, el provecho es claro, pero el empobrecimiento es lo
que está difuso al punto de que más que empobrecimiento parece ser que hay una pérdida de un ingreso legítimo.

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 Ejemplo, propiedad intelectual. Cuando un sujeto se enriquece explotando la creación intelectual de otro,
hay un ejemplo histórico muy famoso, con el Señor de los Anillos, ya que la Editorial Inglesa no quería hacer
tantas copias porque pensaba que no se iba a vender el libro, sin embargo, comenzó a ser muy famosa y comenzó
a ser solicitada en USA, por tanto, la editorial inglesa hizo un convenio con USA para poder venderla allá, pero se
les olvidó inscribirla, en USA cualquier obra que no se inscribe dentro de determinado plazo y se comercializa
queda para el dominio público, entonces una editorial en USA hizo una edición especial, propia y económica,
porque era de dominio público, esta se vendió aún más que la original y ganaron muchísimos dinero sin pagar un
derecho de autor, ganaron tanto que se sintieron mal y llamaron a Tolken, el autor del libro y destinaron un 20%
para crear un premio literario que llevara su nombre, y este les dijo que mejor le dieran la plata a él.
Estas figuras finalmente llegan a plantear que el empobrecimiento en estricto rigor no es necesario porque
no siempre estará presente, si yo compro un predio porque pienso construir una cabaña, pero aún no tengo el dinero
y un vecino que si está construyendo utiliza mi predio en mi ausencia como depósito de material, ¿Obtiene mi
vecino un beneficio si utiliza mi terreno para almacenar los materiales para ir construyendo porque en su terreno
no le caben? Claro, porque se está ahorrando el arrendamiento de un terreno, pero ¿Yo como propietario de ese
terreno sufro un detrimento? Porque yo el terreno tampoco lo estoy utilizando y no pienso utilizarlo, por tanto, no
está claro el elemento empobrecimiento y la doctrina moderna ha dicho mejor que solo se centraran en el
enriquecimiento, no en el empobrecimiento pero, tiene que haber un nexo entre el sujeto que se enriquece y el
que finalmente va a demandar, pero este nexo lo da una situación de hecho a la cual está vinculada el sujeto
activo, esta situación de hecho no necesariamente tiene que ser un empobrecimiento en estricto sentido. El hecho
en el ejemplo que hemos dado es que hay una propiedad que se está utilizando y eso genera que otro se beneficie,
y eso me vincula al otro sujeto, lo que permite crear el vínculo obligacional entre sujeto activo y pasivo, pero no
necesariamente el empobrecimiento.
4. AUSENCIA DE CAUSA.
Constantemente estamos enriqueciéndonos y empobreciéndonos a costa de otra persona, pero eso es
porque hay una causa o razón jurídica que lo explica y fundamenta, por ejemplo, un contrato.
¿Se puede producir un enriquecimiento cuestionable a propósito de un contrato? ¿En qué tipo de contrato?
En los onerosos conmutativos, por ejemplo, en la compraventa, arrendamiento, es un elemento propio de la
naturaleza de la convención, cuando una de las partes se enriquece demasiado y la otra resulta perjudicada, eso
puede generar consecuencias que incluso pueden llegar a afectar la eficacia del contrato, eso ocurre por ejemplo,
en la compraventa a propósito de la lesión enorme pero que solo se aplica a la compraventa de inmuebles, pero
para que haya lesión enorme no basta que haya un enriquecimiento, sino que este debe ser desproporcionado.
Cada vez que tenemos un enriquecimiento que se funda en un contrato, tenemos entonces una causa que
está justificando este enriquecimiento, a menos que sea desproporcionado y nos encontremos en algún tipo de
negocio jurídico oneroso conmutativo en que el legislador ha previsto la figura de la lesión enorme, que
nuevamente es otra institución que está fundada en el principio del repudio al enriquecimiento sin causa.
Aquí hay que tener cuidado, la expresión “causa” tiene distintas acepciones, ustedes estudiaron la causa
a propósito de los requisitos del acto jurídico y hablábamos de una causa final, eficiente, ocasional, entonces,
cuando estamos hablando de causa ¿A cuál nos referimos? Ya hemos dicho que si hay un contrato que justifica la
razón por la cual un sujeto se enriquece en razón o a costa de otro podríamos pensar que esto se relaciona con la
causa de los actos jurídicos, ya sea la causa final u ocasional, pero en realidad no es esa.
La ausencia de causa tiene que ver con la causa eficiente, pero el concepto de causa podemos extenderlo
también a normas legales, es decir, una norma legal puede ser fundamento para explicar un enriquecimiento, caso
en el cual ya no se cumplirá con este requisito.
Para que haya ausencia de causa no debe existir ninguna razón jurídica que se funde en un contrato y
tampoco en una norma legal para justificar el beneficio patrimonial que favorece a un individuo, si ese sujeto

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puede fundamentar su enriquecimiento en un contrato o norma legal desaparece este requisito y ya no podemos
reclamar algún tipo de obligación.
5. AUSENCIA DE OTRA ACCIÓN
Mecanismo, instrumento remedial que el legislador haya establecido para los efectos de rectificar esta
situación.
Por eso la acción es residual, por ejemplo, ¿Podrá ejercerse esta acción en el caso de una persona que se
empobrece a costa de otra que pago un precio desproporcionadamente barato respecto del inmueble que está
adquiriendo? No, porque en ese caso el legislador ha previsto otro mecanismo para solucionar el problema que es
el de la lesión enorme, se llama acción in rem verso.
Si yo tengo un diamante, que vale un millón de dólares, y lo vendo en un millón de pesos, ¿Podré
demandar al comprador por enriquecimiento sin causa? Llega un cliente a su oficina y le dice que quiere demandar
a esa persona porque se enriqueció a su costa, un compañero dice que se puede solicitar la nulidad, sin embargo,
el profesor dice que la única forma de solicitar la nulidad de un contrato de compraventa de un inmueble es que el
precio sea tan bajo que sea irrisorio y, por tanto, falta el requisito de la seriedad de la voluntad.
Nosotros hemos dicho que la acción es residual, por tanto, no tiene que haber otro mecanismo que el
ordenamiento jurídico haya dispuesto para remediar esta situación, por lo tanto, si un sujeto se empobrece y otro
se enriquece a su costa porque adquirió un bien inmueble a un precio muy por debajo del precio del mercado, ese
sujeto no puede ejercer la acción in rem verso, porque el legislador ha establecido un mecanismo que es la lesión
enorme, ahora si planteamos la misma situación respecto de un bien mueble, acaso ¿no podríamos decir que no
existe ningún mecanismo para remediar esta situación? Por tanto, ¿no podemos ejercer la acción in rem verso,
que precisamente está cuando no existen mecanismos? Entonces podríamos a partir de este razonamiento señalar
que sí, pero la doctrina dice que no, porque aquí en realidad no estamos frente a un vacío de acción, si no frente a
una decisión de política legislativa, el legislador cuando reguló la lesión tomó una decisión deliberada, el
ordenamiento jurídico solo va a invalidar un contrato que es la expresión de la autonomía de la voluntad cuando
la desproporción en la compraventa se refiera a los bienes inmuebles, porque la figura de la lesión es una figura
muy excepcional.
En nuestro ordenamiento jurídico la lesión no es un vicio del consentimiento, por lo tanto, no hay un
problema de voluntad, puede haberla en el fondo, pero el legislador prescinde de ese elemento, en nuestro
ordenamiento la lesión no es un vicio de la voluntad ¿Por qué no lo es? Porque los vicios de la voluntad tienen
que ver con componentes subjetivos que están afectando el consentimiento del sujeto, la lesión prescinde de toda
consideración subjetiva, solo atiende a un elemento objetivo que es la desproporción, a diferencia de lo que ocurre
en casos de derecho extranjero, donde al elemento objetivo se suma un requisito subjetivo, por ejemplo, que la
parte actuó con ligereza o falta de experiencia y el otro sujeto tomó provecho de esta circunstancia, o el estado de
necesidad en que se encontraba. Estos elementos subjetivos transforman a la lesión en un vicio, pero en nuestro
ordenamiento jurídico no se requiere acreditar esos elementos, basta con la desproporción, entonces no es un vicio.
La doctrina moderna si ha introducido elementos subjetivos. El hecho de que la acción sea residual no
significa que va a proceder, en todo caso, en que no exista un mecanismo establecido por el legislador para
remediar la situación, porque en determinados casos sencillamente el legislador considera que no es necesario
remediarlos, como ocurre en la lesión respecto de los bienes muebles, nos tenemos que encontrar frente a una
situación donde efectivamente hay un vacío legislativo respecto de una acción, es decir, una laguna que el
legislador no previó. Nosotros podemos estar de acuerdo o no con esa decisión legislativa, probablemente hoy día
no estemos de acuerdo, pero era la norma que respondía a la realidad, a una economía agraria de mediados del
siglo XIX y además en el contexto en que el legislador consideraba que no era conveniente que el juez entrara a
revisar y modificar un contrato.

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 SESIÓN 4 – MARTES 16 DE OCTUBRE
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Se analizaron –la clase anterior– los requisitos clásicos de esta figura, donde se encuentran:
1. Enriquecimiento
2. Empobrecimiento
3. Nexo Causal (conexión de correlatividad entre enriquecimiento y empobrecimiento)
4. Ausencia de causa
5. Ausencia de acción
La doctrina más contemporánea prescinde del empobrecimiento y de la relación de correlatividad (nexo
causal) como condición indispensable para que se produzca el efecto propio de esta figura. Aquí lo fundamental,
de acuerdo a esta mirada, sería el enriquecimiento, que se produce en virtud de una situación jurídica que está
vinculada a otro sujeto que no necesariamente se empobrece, pero que sí causa el provecho que obtiene
injustificadamente de otro sujeto, por lo cual entonces ya no hablamos necesariamente de enriquecimiento causado
de un empobrecimiento, sino más bien en una atribución patrimonial injustificada (esa es la noción), que tiene
un nexo causal, en definitiva con una situación que atinge a otro sujeto, y que es por eso que ese sujeto queda en
una condición de poder demandar a quien se ha beneficiado sin una razón jurídica que los justifique.
En la misma línea de la doctrina moderna, desde este punto de vista flexibiliza bastante la aplicación de
esta figura al no exigir que exista necesariamente un empobrecimiento por parte del demandante, bastaría entonces
el enriquecimiento que obtiene el demandado, existiendo una situación jurídica que establezca el nexo causal entre
ambos sujetos, esta mirada moderna flexibilizadora permite ampliar, al prescindir del elemento empobrecimiento
se expande la posibilidad de aplicar esta figura, pero esto genera también un problema, porque si bien es cierto, la
persona que se enriquece y que finalmente es el demandado, que lo hace injustificadamente obtiene un beneficio
cuantificable económicamente, podría ocurrir que finalmente por la vía de esta figura del enriquecimiento injusto,
este beneficio se trastorne en un tremendo problema porque va a tener que responder frente al sujeto activo,
respecto de una situación para la cual este sujeto no estaba preparado y si la demanda es cuantiosa este puede ser
una verdadera pesadilla patrimonial para un individuo.
Por ejemplo, piensen en un sujeto que tiene un humilde terreno en un sector agreste, que sin mayor
pretensión que a lo mejor llevar una carpa para instalarse los fines de semana para disfrutar de la naturaleza, y de
pronto un vecino hace una inversión fuerte en el sector porque él está explotando su terreno económicamente, de
manera intensa entonces necesita hacer una inversión fuerte, inversión que evidentemente va a beneficiar al resto
de los propietarios, porque quizás va a significar una mayor plusvalía de esos terrenos, y este sujeto va a obtener
un beneficio aparentemente sin ninguna causa que lo justifique y podría verse expuesto a ser demandado por este
provecho que ha obtenido y si ese sujeto no tiene con qué responder tal vez termine perdiendo el mismo bien en
cuyo favor se hicieron estas obras que generaron el provecho, o sea el sujeto se va a ver obligado a vender el
terreno para poder responder por la demanda del enriquecimiento injusto que se ha dirigido en su contra, es una
situación seria, complicada para alguien que fuese puesto a esta situación, ese es el problema que podría acarrear
la posibilidad de ampliar o expandir tan libremente la aplicación de esta figura, específicamente desde la mirada
más contemporánea de la institución, entonces para evitar este problema la doctrina contemporánea ha desarrollado
algunos límites para el ejercicio de esta acción (actio in rem verso).
Estos límites se suman al límite ya señalado, que no exista ningún otro mecanismo que el ordenamiento
jurídico provea en favor del sujeto de alguna manera afectado por el enriquecimiento que obtiene otro.
¿Cuáles serían estas limitaciones que están más vinculadas con la doctrina contemporánea?

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 LIMITACIONES VINCULADAS CON LA DOCTRINA CONTEMPORÁNEA
1. AUSENCIA DE CULPA
Es un elemento subjetivo que tiene que ver con el demandante, entonces ¿Cómo se formula esta
limitación? El sujeto que ha causado el enriquecimiento de otro, para poder ejercer la acción in rem verso debe
haber actuado sin culpa, o sea si por un actuar que podríamos calificarlo como culpable el sujeto termina
enriqueciendo a otros, ya carece de acción para demandar a esos otros enriquecidos por los provechos que ellos
han obtenido derivados de ese actuar culpable.
¿Qué se ha entendido aquí por culpa o culpabilidad? (actuar culpable que provoca el enriquecimiento)
1.1. En primer lugar.
Aquí la doctrina dice que se descarta la acción cuando el sujeto ha actuado ilícitamente provocando el
enriquecimiento de otros, si la conducta que provoca el enriquecimiento de otros sujetos es una conducta contraria
al ordenamiento jurídico no puede pretender la tutela del ordenamiento jurídico para obtener un resarcimiento,
ésta en la aplicación de un viejo principio que dice “que nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
1.2. En segundo lugar.
También hay que descartar aquellas acciones o conductas que son realizadas con pleno conocimiento de
que se está enriqueciendo a otros sujetos, porque a partir de ese elemento, quien actúa a sabiendas y con su
conducta puede provocar o va a producir un beneficio a otro sujeto, se puede concluir a partir de esa situación que
el sujeto está asumiendo esa consecuencia, a lo menos aquí podríamos nosotros asociarlo con una suerte de dolo
eventual, a lo mejor el sujeto no tiene el propósito deliberado de enriquecer al otro sujeto, porque si tuviera ese
propósito deliberado de enriquecer a ese sujeto, en realidad ¿Qué habría ahí si yo hago algo intencionalmente,
con la intención precisa de provocar un benéfico económico en otro sujeto? Si existe la intención de producir una
atribución patrimonial en favor de otro sujeto que no tiene ninguna otra justificación más que esa intención que
provocar esa atribución, lo que habría sería una donación, lo que hay es una atribución patrimonial a título gratuito,
porque existiría la intención precisamente del ánimo de liberalidad como causa del contrato en los términos del
art. 1467.
Por lo tanto ya no estaríamos en la figura del enriquecimiento injusto, porque hay causa jurídica suficiente,
porque la liberalidad es causa suficiente, pero a lo mejor no existe el ánimo de liberalidad, no existe la intención
directa de beneficiar a otro, pero el sujeto buscando otra finalidad, el sujeto sabe que su acción va a beneficiar a
otro y lo acepta, lo asume, aquí tampoco podríamos nosotros sostener que de acuerdo a este criterio operaria la
limitación, porque el sujeto no ha tenido un actuar sin culpabilidad, dentro del concepto amplio de culpabilidad
obviamente estaría el dolo en todas sus formas, estaría esta forma de dolo eventual, es decir, el sujeto hizo esto
asumiendo que iba a terminar beneficiando a otros individuos, y por lo tanto, si lo hizo asumiendo, aceptando esa
realidad su actuar ya no es exento de culpa, y como no es exento de culpa no tiene derecho a ejercer la actio in
rem verso
Por lo tanto, si yo envío un bote de salvataje a salvar al personal de mi barco que ha naufragado o a salvar
las mercaderías que a mí me convienen y producto de esta acción se terminan salvando mercaderías de otro sujeto,
que quizás no tenían ningún interés en salvar sus mercaderías, y por lo tanto decidió no incurrir en el gasto ¿Esto
me va a obligar a que yo tenga que desembolsar una suma de dinero por el beneficio que he obtenido? La culpa
grave equivale al dolo, por lo tanto, también aquellas acciones que podríamos calificar como imprudentes y que
finalmente provocan también que otro sujeto se enriquezca tampoco da acción a ejercer la actio in rem verso.
2. AUSENCIA DE INTERÉS.
Tenemos un sujeto que acciona de determinada manera y eso va a provocar que otros se enriquezcan, pero
puede ocurrir que la principal motivación para actuar por parte del sujeto que causa el enriquecimiento sea la
satisfacción de su propio interés, es decir que lo fundamental sea la satisfacción de su propio interés, y, que casi
como por una externalidad positiva, todo proyecto tiene un objetivo pero puede producir objetivos adicionales
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que a lo mejor no forman parte del objetivo central pero esto igual puede beneficiar y eso a veces se tiene que
valorar también de la misma manera un sujeto puede realizar una conducta, una acción que tenga un objetivo
fundamental, pero eso genere también ciertas externalidades positivas que provoquen el beneficio de otros, en ese
caso, como la acción buscada más que nada dar satisfacción a un interés propio (particular), en ese caso el sujeto
que realiza esta acción, satisface su interés y enriquece a los demás, no tendría acción, solo tendría acción cuando
fundamentalmente su actuar o conducta ha producido la satisfacción de intereses ajenos y no del interés propio.
El problema es ¿Cómo determinamos esto? Una de las primeras fórmulas para poder determinar cuál es
el interés predominante, es comparar los beneficios que obtenían los sujetos, por lo tanto, si a partir del actuar de
un individuo el beneficio cuantificable en favor de los terceros era muy superior al beneficio que podía obtener el
sujeto con su conducta se entendía que en ese caso había una prevalencia del interés ajeno y por tanto, procede la
acción en contra del tercero, pero al contrario, si el provecho o beneficio cuantificable es fundamentalmente en
favor del propio sujeto que desarrolló la conducta v/s el provecho que obtienen los demás sujetos que es muy
menor, ahí el interés esencialmente sería un interés propio del sujeto y ya no tendría derecho a ejercer la acción
respecto a los demás sujetos enriquecidos. Esa es una fórmula entonces, que tiene que ver con la cuantificación
del provecho.
No es tan satisfactorio este factor, y por lo tanto se ha recurrido a otro distinto, que tiene que ver con la
necesidad real que existía por parte del sujeto enriquecido de dar satisfacción a determinadas necesidades a través
del accionar o actuar del demandante, y en el fondo, responde a una pregunta muy elemental, si el sujeto
enriquecido de no haber mediado el enriquecimiento, ¿Estaba en situación de todas maneras, de tener que
satisfacer aquellas necesidades que fueron cubiertas finalmente por el enriquecimiento que obtuvo del actuar de
este tercero?
Esto le recuerda al profesor cuando en las prestaciones mutuas, el poseedor sea de buena o de mala fe tiene
derecho a que se le reembolsen las mejores necesarias, el dueño tiene que siempre reembolsar las mejoras
necesarias que el poseedor ha hecho sobre la cosa, aunque ese poseedor esté de mala fe, hace este paralelo porque
en el fondo es la misma idea, si este tercero que se enriqueció de no haber mediado el enriquecimiento, de todas
maneras tendría que haberse satisfecho del alguna manera esas necesidades recurriendo a otros tipos de recursos
porque estas eran indispensables, en ese caso hay un interés que justifica que este sujeto sea obligado a reembolsar
el provecho que ha obtenido, pero si por el contrario, nos encontramos frente a una situación en que el sujeto en
realidad no tenía ninguna necesidad o urgencia por realizar aquellas prestaciones u obtener estas atribuciones que
finalmente ha obtenido por el actuar de este otro sujeto, no habría entonces en ese caso derecho a exigirle el
reembolso.
Por ejemplo, hay una serie de propietarios que sus predios agrícolas están cerca de una represa, lago, río
y, de pronto, o el problema meteorológico se produce una subida y es urgentemente necesario realizar obras para
contener y evitar el desborde que de producirse inundaría los predios, y entre la vacilación de los vecinos, uno de
los propietarios instala la obra por su cuenta y refuerza la contención del cauce o río y así logra evitar la inundación,
ahora este sujeto actuó solo y con su propio dinero, esta obra salva no solamente su predio sino también termina
salvando los predios de los vecinos, ¿Tiene derecho a ejercer la acción de reembolso con los demás vecinos que
se han enriquecido? En este caso el sujeto sí tiene un derecho a ser reembolsado por los demás propietarios porque
han obtenido el beneficio y además ellos tienen interés, pero distinto es si se trata de otro tipo de obra, que a lo
mejor no tienen esa misma urgencia o necesidad, yo puedo sobrevivir sin un camino nuevo, sin andarivel, ahí no
habría acción de reembolso si ese vecino decide realizar esos actos, estos factores de hecho terminan determinando
si es posible o no ejercer esta acción.
EFECTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA (CUMPLIENDO TODOS LOS REQUISITOS)
Como estamos analizando las fuentes de las obligaciones, el efecto claramente es que nace una obligación,
¿Quién el acreedor de la obligación? El sujeto que con su conducta o actuación ha causado un enriquecimiento
en otro.

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 ¿Quién es el sujeto pasivo, el deudor? El deudor es el enriquecido y ¿en qué consiste la prestación de esta
obligación? Es una obligación restitutoria, nace una obligación de dar, ¿Qué es lo que debe dar el enriquecido
al demandante? ¿Qué tiene que restituir? La doctrina dice que en principio la restitución debe ser en especie y si
eso ello no es posible, en subsidio se hace en dinero, es decir, en un monto equivalente al enriquecimiento, que es
lo más normal.
• Acreedor: El sujeto que con su conducta o actuación ha causado un enriquecimiento en otro.
• Deudor: El enriquecido.
Por lo tanto, como es una obligación de dar el sujeto pasivo está obligado a hacer la tradición ya sea de
especie o cuerpo cierto o sea de dinero, en el caso que la restitución de la primera no sea posible, lo normal es la
restitución de dinero, que el demandante exponga en la demanda ante el juez que el demandado se ha enriquecido
en determinado monto y, por tanto, exija el pago de una suma de dinero equivalente a ese enriquecimiento.
Desde la perspectiva clásica se generaba un problema, en esta perspectiva clásica hay dos requisitos muy
importantes, no basta el enriquecimiento, tiene que haber empobrecimiento y tiene que haber una relación de
correlatividad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, el problema que se produce es que no siempre esta
correlatividad es matemática, no es exacta, es decir, no siempre un sujeto se enriquece en la misma medida que
otro se empobrece en su favor, eso no siempre ocurre, entonces la pregunta que se hacía la doctrina en ese caso es
¿Qué ocurre cuando el monto del empobrecimiento es muy superior al del enriquecimiento? O al revés, en esos
casos la doctrina clásica respondería esta pregunta diciendo que hay que atender al menor valor, o sea, lo que
siempre se indemniza es el menor valor entre el enriquecimiento que sostiene y el empobrecimiento que lo causa.
Hay una interpretación en este sentido más favorable al demandado, porque el demandado siempre va a
ser condenado a la menor suma de dinero que resulte de comparar el empobrecimiento con el enriquecimiento, sin
embargo, como la doctrina moderna o más contemporánea prescinde de estos dos elementos, del empobrecimiento
y de la relación de correlatividad, finalmente lo fundamental aquí es el enriquecimiento.
Otro problema que se plantea es ¿En qué época tenemos que valorar el enriquecimiento v/s el
empobrecimiento? (si queremos también en el análisis). Y aquí hay problemas en la doctrina, porque la posición
clásica ha sido que es necesario que el enriquecimiento suscita al tiempo de la demanda, claro, podría ocurrir que
un sujeto se enriquece al momento de la acción, pero también es probable que ese enriquecimiento ya no exista al
momento que se va a demandar y en ese caso habría que descartar la demanda, porque tiene que estar vigente al
momento en que se está demandando. Pero hay doctrina que sostiene que lo importante en realidad es que el
enriquecimiento se haya verificado independientemente de que si luego ese enriquecimiento ya subsiste o no.
Sobre todo, cuando la ausencia posterior del enriquecimiento al momento de la demanda se ha producido por dolo
o por culpa del propio enriquecido.
¿Qué características tiene la acción in rem verso? Porque hemos dicho que nace una obligación, y esta
está tutelada por una acción, la cual se conoce como acción in rem verso por parte de la doctrina. 1
Características:
1. Ya hemos dicho quiénes son los sujetos de la acción, el pasivo es el que se enriquece, el activo es el
que aquel que, con su conducta, actuar o con una situación jurídica la cual está vinculada genera el
enriquecimiento.
2. El objeto de la acción consiste que lo que se pide es la restitución, es decir, lo que se pide o se exige a
través de esta acción es la ejecución de una obligación de dar, este dar puede consistir normalmente,
en dar una suma de dinero y excepcionalmente en dar o transferir especies o cuerpo cierto.
3. La causa de pedir depende en que postura asumamos, si estamos con los contemporáneos la única
causa de pedir es el enriquecimiento del sujeto pasivo, pero si nos atenemos a los elementos clásicos

1
Siempre que nos encontremos con esta acción –in rem verso –es porque estamos hablando del enriquecimiento sin causa.
17
 de la institución la causa de pedir no solo sería el enriquecimiento sino también el empobrecimiento
correlativo que sufre el sujeto activo.
4. Esta obligación o, mejor dicho, esta acción siempre se discute en un juicio declarativo (ordinario), por
lo tanto, no existe una acción ejecutiva del enriquecimiento sin causa, es imposible, porque hay que
acreditar los elementos, no puede contar en un título ejecutivo, luego de que el juicio termina y hay
sentencia condenatoria ahí tenemos un título que permite exigir el cumplimiento de aquello a lo cual
se ha condenado, pero siempre entonces esta acción dará lugar a un juicio declarativo.
Estamos frente a una obligación que ya dijimos que está al margen de las fuentes clásicas, entonces surge
la pregunta de ¿Qué estatuto tenemos que aplicarle? Porque hay dos grandes estatutos regulados en nuestro libro
IV, el estatuto de las obligaciones contractuales y el estatuto de las obligaciones extracontractuales, esta obligación
¿A cuál de los estatutos vamos a someter? Para eso tenemos que dirimir un problema previo, de fondo, que se
refiere a cuál es el estatuto común, es decir, ¿el estatuto de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?, y este es un problema que no está resuelto plenamente en la doctrina
Esta pregunta la vamos a responder casi sin responder, la pregunta es ¿a qué estatuto se someten las
obligaciones que nacen del enriquecimiento sin causa? La respuesta es al estatuto general, entonces hemos
respondido sin responder, porque ahora la pregunta es ¿y cuál es el estatuto general? La respuesta que se dará
ahora es que se responderá más adelante, no es momento para responderla, sino que cuando se entre al siguiente
tema, que es responsabilidad civil extracontractual y se tenga la posibilidad de comparar ambos estatutos y
teniendo la visión clara de cómo funcionan ambos estatutos se podrá recién intentar responder cuales de estos dos
estatutos podría tener el carácter de general y ser aplicable a estas otras obligaciones que no tienen como fuente
directa alguna de estas figuras que existen en nuestro libro IV.
Por de pronto claramente podemos señalar nosotros que independientemente de lo que respondamos
estamos frente a una acción personal, porque lo que tutela esta acción es una obligación, es un derecho personal o
de crédito, por lo tanto, estamos frente a una acción personal incluso cuando lo que se pretende o lo que se demanda
es la restitución de una especie o cuerpo cierto, porque aun cuando se esté demandando la restitución de una
especie o cuerpo cierto el demandante no lo está demandando en calidad de dueño porque no es dueño, porque de
hecho el demandado cuando restituye hace tradición porque es una obligación de dar, y por lo tanto el sujeto no
es dueño hasta una vez que le restituyan, una vez que lo hagan a través del ejercicio de la acción si se convierte en
el dueño. Por tanto, aun cuando lo que se está demandando es la restitución de una especio o cuerpo cierto eso no
hace cambiar la naturaleza de la acción, esta seguirá siendo personal no es una acción real.
En segundo lugar, es una acción patrimonial, en eso tampoco hay discusión. Tiene contenido económico,
tanto es así que es un requisito indispensable para el éxito de la acción que se acredite el monto del enriquecimiento,
o sea, que este tiene que ser susceptible de ser tazado. Por eso cuando en el principio se estuvo caracterizando el
enriquecimiento se dijo que se podía tener una visión amplísima del enriquecimiento, pero por muy amplia que
sea hay un límite, este tiene que ser patrimonial no puede ser un enriquecimiento puramente moral, porque luego
es necesario tazar el enriquecimiento, entonces no hay duda alguna que esta es una obligación de contenido
netamente económico o patrimonial.
Y como estamos frente a una acción patrimonial se deriva de ello todas las consecuencias que acarrean las
acciones cuando son normalmente patrimoniales, es decir, es una acción que puede ceder, que puede transmitirse,
es una acción que es renunciable, es una acción que es prescriptible, y aquí comienzan a surgir las dudas ¿Cuál es
el plazo de prescripción? Y surge la duda porque como esto no está regulado y es una acción que, sometida a un
juicio ordinario, ¿Cuál sería el plazo de prescripción? Tendríamos que aplicar las reglas generales que sería la
prescripción extintiva de las obligaciones personales (de largo tiempo) que son 5 años. A menos que pudiéramos
sostener que esta obligación está sometida al estatuto propio de las obligaciones extracontractuales, porque en ese
caso hay un plazo especial de prescripción extintiva, con un plazo de 4 años.
Donde no hay dudas es que es prescriptible, la duda es cuál es el plazo de la prescripción. Con eso se cierra
el análisis del enriquecimiento sin causa.
18
 DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
¿Para nosotros podría ser una sorpresa que una obligación nazca de una declaración unilateral de la
voluntad? Si nosotros hablamos de esto inmediatamente hablamos de los tipos de actos jurídicos –dentro de la
clasificación más fundamental de los actos jurídicos que existen –unilaterales. Por lo tanto, lo que estamos
descartando son los actos bilaterales, por lo que no estamos hablando de los contratos, ya que este se define
dogmáticamente como una convención que tiene por finalidad crear obligaciones y por eso el art.1438 dice que
es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El concepto de
obligación es connatural al contrato, tiene toda una estructura lógica que se corresponde con el contrato.
¿Pero qué pasa cuando llevamos eso mismo a un acto unilateral? ¿Acaso una obligación puede nacer así
con la misma naturalidad con la que nace un contrato? La respuesta es no. ¿Por qué algo que es tan natural en
el contrato pudiese no ser tan natural en un acto jurídico unilateral?
Por ejemplo, puedo yo decir unilateralmente en estos momentos por la sola declaración de la voluntad
constituyo un crédito, donde “A” es el acreedor y “B” es el deudor, y “B” no dice nada. ¿Podemos entender que
efectivamente ha nacido una obligación? ¿Por qué podríamos entender que “B” no se ha obligado en virtud de
esta declaración de voluntad seria por la cual se acaba de señalar? Nadie puede obligarse sin su consentimiento,
por de pronto por mucho que yo haga una declaración unilateral tendiente a constituir una obligación a mi favor
en contra de otro sujeto, mientras ese otro sujeto nada diga.
Ahora si se plantea al revés, en este acto de manera unilateral “A” declara que le debe 20 millones de
pesos a “B”, y este último no dice nada. ¿Hay o no hay obligación?
El principio de autonomía de voluntad en el fondo lo que nos dice es que los efectos jurídicos que atingen
a los particulares solo se verifican respecto de ellos si es que hay una manifestación de voluntad de su parte, sean
estos efectos jurídicos activos o pasivos, por lo tanto, eso significa que por un lado nadie puede estimarse obligado
si no consiente en general esa obligación, pero al mismo tiempo nadie puede adquirir derechos si tampoco ha
consentido en esa circunstancia.
Nadie puede ser forzado a adquirir un derecho, tanto es así que incluso en la sucesión por causa de muerte
los sucesores pueden repudiar la asignación, precisamente por este principio, por eso nosotros no tenemos
asignatarios forzados, tenemos asignatarios forzosos, que no es lo mismo, la idea de asignatario forzado es que la
persona es forzada a adquirir, salvo algunos casos en donde algunos asignatarios se les castiga obligándolos a
adquirir cuando han actuado dolosamente para aprovecharse de un sujeto que ha distraído un bien de la herencia
para no compartirlo con los demás herederos dolosamente.
Luego con este sujeto ¿qué pasa? la ley lo castiga porque dice que tiene que restituir lo que sustrajo, pierde
derecho de lo que sustrajo, lo restituye y no puede repudiar la herencia y eso significa que va a ser responsable de
las deudas, porque los herederos son responsables de las deudas. Entonces aquel que se aprovecha se le castiga
triplemente:
1) Restituye
2) Pierde el derecho
3) No puede repudiar la herencia, así que es responsable de todas las deudas.
Pero a ningún asignatario salvo esa situación se le puede forzar contra su voluntad a adquirir una herencia,
un legado, para eso existe el ius delationis (que vamos a estudiar el próximo año), el ius delationis permite aceptar
o repudiar una herencia.
Hay un principio fundamental, la autonomía de la voluntad que supone que nadie pueda adquirir derecho
ni tampoco obligaciones sin su consentimiento, por eso en los contratos no hay ningún problema ya que en los
contratos hay dos partes y la obligación nace por el consentimiento de ambos y si la obligaciones nace como
crédito para uno y deuda para otro eso está plenamente justificado en la autonomía de la voluntad porque ambos
19
dieron origen al contrato del cual surgió esta obligación, por lo tanto el deudo como el acreedor consintieron en
crear la obligación a través del contrato, dos partes generan el contrato, dos partes se vinculan a través de la
obligación.
En la declaración unilateral de la voluntad el problema es que solo tenemos un sujeto que se obliga, el
primer ejemplo que yo les di olvídenlo, era solamente para remecer un poquito intelectualmente, eso de que
alguien pueda crear un crédito porque yo quiero crearlo en mi favor no.
La declaración unilateral de voluntad en realidad es un acto jurídico unilateral, por el cual un sujeto, por
sí solo, por su sola voluntad se obliga en favor de otro, con lo cual a partir de esta declaración la obligación nace
tanto para el deudor declarante como para el tercero acreedor, en otras palabras, la declaración unilateral de
voluntad produce el efecto de hacer nacer la deuda en el patrimonio del declarante y el crédito en el patrimonio
del tercero, porque es un tercero porque él no ha concurrido con su voluntad del acto jurídico, es un tercero, pero a
partir de la celebración de este acto unilateral se produce un efecto revolucionario en el patrimonio de ese
tercero surge un crédito.
Entonces aquí la pregunta es, si estamos ante una causa técnicamente suficiente que permita justificar el
nacimiento de una obligación exclusivamente fundada en la declaración del deudor, prescindiendo entonces de la
voluntad del acreedor ¿Qué características tiene la declaración unilateral de voluntad?
1. Es un acto jurídico unilateral.
Por lo tanto, para su perfeccionamiento y para producir sus efectos no se requiere del consentimiento del
acreedor, que en cuyo favor nace la obligación.
2. Es un acto jurídico irrevocable.
Esto es muy importante porque esto significa que el declarante no puede arrepentirse, no puede retractarse,
no puede dejar sin efecto su declaración, queda vinculado a su declaración y esto de alguna manera se escapa de
la regla que muchas veces repetimos "que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hace" porque si la
obligación nace de la sola declaración de voluntad , uno podría decir que se puede extinguir por la sola declaración
de voluntad, pero no es así porque una característica que tiene es su irrevocabilidad, el sujeto queda de alguna
manera casado con su declaración.
Pero aquí viene un problema y es lo que causa o provoca que sea tan discutible esta figura. Algunos autores
dicen "nos estamos contando puros cuentos con esta declaración universal de voluntad" y lo que en realidad hay
detrás de esta declaración es una oferta, porque el principio de la autonomía de la voluntad determina que el
acreedor de esta obligación solamente ese acreedor podrá ejercer, exigir, si la acepta, porque como ya dijimos
nadie puede ser obligado a adquirir derecho sin su voluntad, aquí la aceptación es necesaria, el acreedor tiene que
aceptarla.
Entonces alguien podría entender que, si en realidad la declaración universal de voluntad es una oferta que
se está dirigiendo a la otra parte para que este acepte la oferta y, por lo tanto, la obligación no nace de la declaración
unilateral de voluntad, nace de la aceptación, el negocio sigue siendo convencional. Aquí la respuesta que da la
doctrina que es partidaria de esta figura es que no hay que confundir las cosas, la obligación nace exclusivamente
de la declaración unilateral, es cierto que la aceptación es necesaria para ejercer la acción, para hacer exigible la
obligación, pero es condición de exigibilidad de la obligación, no es condición para que la obligación nazca.
Pero aquí viene la sutileza, si el acreedor acepta el crédito el efecto de esa aceptación opera con efecto
retroactivo, por lo tanto, se retrotrae a la fecha de la declaración unilateral, porque es la declaración unilateral la
que ha producido que nazca la obligación, es lo mismo que ocurre en el ejemplo que ya se dio con la sucesión por
causa de muerte, el asignatario tiene que aceptar pero cuando acepta los efectos se retrotraen a la fecha de la
apertura de la sucesión, la fecha del fallecimiento, porque se entiende que el sujeto adquirió no en virtud de su
voluntad, sino por sucesión por causa de muerte y esta opera solo en virtud de la muerte del causante, entonces la
aceptación se retrotrae al momento del fallecimiento, por su supuesto que esto es una ficción legal, pero es una
20
ficción legal necesaria para que se sostengan una serie de instituciones y efectos jurídicos que tienen que ver con
la seguridad jurídica, que son muy importantes, y de la misma manera la aceptación por parte del acreedor es solo
requisito de ejercicio de la exigibilidad del crédito, pero no requisito para el nacimiento de la obligación.
SESIÓN 5 – MIÉRCOLES 17 DE OCTUBRE
Terminamos la clase anterior diciendo que son elementos característicos de esta fuente moderna de las
obligaciones; el hecho que estamos frente a un acto jurídico unilateral que se emite de manera irrevocable por un
sujeto en virtud del cual este sujeto se obliga para con otro sin que sea necesario para que nazca la obligación el
consentimiento del otro sujeto, consentimiento que solo es condición para que este sujeto pueda, en definitiva,
exigir el cumplimiento de la obligación de tal forma que con la aceptación hay que entender que la obligación ha
nacido tanto en el patrimonio del sujeto activo como en el patrimonio del sujeto pasivo desde el momento mismo
de la declaración, es decir, opera con efecto retroactivo, esos son los elementos básicos que caracterizan a esta
figura.
Ahora también señalamos que es una figura bastante resistida por la doctrina porque de alguna forma
rompe con este principio fuertemente arraigado de la autonomía de la voluntad, es decir, de que las personas no
pueden adquirir derechos sin su voluntad, sin su consentimiento; y aquí tenemos entonces un sujeto acreedor
que incorpora a su patrimonio un crédito por la sola declaración de voluntad del deudor. Es cierto que se
requiere la aceptación finalmente del acreedor porque sin esta el sujeto no puede ejercer los derechos propios del
crédito, pero aquí la crítica se orienta a decir “mire en realidad lo que hay aquí no es una declaración unilateral
de voluntad, sino que hay un negocio convencional donde la declaración unilateral de voluntad opera como una
suerte de oferta que finalmente será aceptada por el acreedor, por lo cual, sí se requeriría del consentimiento de
las dos partes para que la obligación fuese eficaz” según esto entonces esta idea de que el consentimiento es solo
requisito para la exigencia del crédito termina siendo un tanto artificial.
1. Título de crédito.
Pero la verdad es que finalmente hay casos o hay situaciones en que efectivamente nacen obligaciones que
solo es posible justificar o explicar en el consentimiento del sujeto pasivo o en la voluntad del sujeto pasivo, esto
ocurre por ejemplo con mayor nitidez en los títulos de crédito -los títulos de crédito nosotros los estudiaremos en
derecho comercial, pero también ya hemos hablado de ellos como, por ejemplo, la letra de cambio, el cheque y el
pagaré que son los más conocidos, estos son los que están más regulados en ciertas leyes muy importantes en
nuestro país- Todos estos documentos de créditos generan una obligación y esta obligación nace exclusivamente
de la declaración de voluntad del sujeto que por ello se está obligando, el suscriptor del pagaré, por ejemplo, el
librador de la letra de cambio, el girador del cheque, ellos emiten una declaración por la cual surge una obligación,
un derecho de crédito que consta en el respectivo título (ejemplo: pagaré, letra de cambio, cheque) y, por lo tanto,
el acreedor no necesita manifestar ningún tipo de voluntad para que el crédito se entienda que ha nacido en su
favor.
Hay que tener cuidado porque no hay que confundir la obligación de la relación subyacente con la
obligación que da cuenta el título de crédito, son obligaciones distintas, a las obligaciones que nacen del título
de crédito, normalmente se les denomina como la “obligación cambiaria”, imagínese que alguien compre un auto
y el precio es de cinco millones de pesos y para pagar el saldo de precio (supongamos que el precio hay que pagarlo
a fin de año) para garantizar el pago del precio o para documentar el pago del precio la persona suscribe un pagaré,
entonces en realidad aquí hay dos obligaciones que se superponen, una es la obligación que nace del contrato de
compraventa que es la de pagar el precio que nació de un acto jurídico bilateral que es el contrato, sin embargo el
pagaré que está documentando el pago de esa obligación da cuenta de una obligación distinta, que es una
obligación cambiaria con características distintas y particulares, y dentro de sus características está que esa
obligación ha nacido exclusivamente de la voluntad del suscriptor del pagaré, o sea cuando alguien suscriba un
pagaré no es necesario que también la suscriba el acreedor, ya que solamente es necesaria la mera firma de quien
lo suscribe y con eso surge la obligación propia de este instrumento cambiario que en el ejemplo cumple la función
de documentar un pago para facilitarle la vida al acreedor y le facilita la vida porque si la persona no paga el precio,
21
el vendedor puede, por ejemplo, cobrar ejecutivamente el pagaré si es que se hizo notarialmente, es decir, tiene
una acción ejecutiva.
Más adelante estudiaremos con profundidad estos títulos de créditos que tienen muchas más ventajas
como, por ejemplo, que sustituyen el dinero como manera de pago porque tienen la particularidad de que pueden
circular, porque están sujetos a un régimen simplificado para transferirlos. Por ejemplo, si a usted le giran un
cheque y ese cheque no es nominativo (no es un cheque cerrado) usted con ese cheque puede usarlo a su vez para
pagar a otra persona, se le puede endosar a otra persona y esto es muy sencillo, solo hay que firmarlo por el reverso,
además esa persona lo puede volver a endosar entonces estos instrumentos funcionan también como medio de
pago. Si bien es cierto que estos instrumentos hoy en día han ido perdiendo la importancia que alcanzaron en algún
tiempo (principalmente por aparición del dinero electrónico) no deja de ser cierto que tienen esta utilidad que es
muy práctica.
Estos instrumentos tienen la capacidad de circular porque se pagan independientemente de la causa que
les dio origen, por eso se dicen que son “documentos que no tienen causa” en realidad tienen causa pero para los
efectos legales la causa pierde toda relevancia, porque por ejemplo, si compro un computador con un cheque la
causa está asociada a la compra del computador, a un negocio jurídico en específico que es la compraventa, pero
como el cheque circula y no es necesario para hacer exigible la obligación acreditar causa alguna eso permite que
sea aceptado y que sea pagado luego sin problema. Imagínense que el cheque que usted me giró yo se lo pasé a un
tercero que es un total extraño y este termina cobrando el cheque, no se puede decir que esa persona a pesar de ser
un extraño no cobre el cheque ya que se paga independientemente de la causa que le dio origen, y por eso se dice
que estos títulos son abstractos, porque se prescinde jurídicamente de la causa respecto de su eficacia para hacerlos
exigibles.
Toda la teoría dogmática que construye o permite construir el concepto de título de crédito se funda en
una declaración unilateral de voluntad.
2. Oferta
Hay otras figuras en nuestro ordenamiento jurídico que ya conocemos y responden al mismo concepto.
Hay que recordar la oferta, ya que el consentimiento parte con la oferta, se perfecciona con la aceptación. La
oferta se definía como un acto jurídico unilateral por el cual un sujeto propone a otro la celebración de un contrato
¿puede el oferente revocar su oferta? Sí, se llama retractación, siempre y cuando sea antes de la aceptación, pero
habían un par de casos que no podía retractarse, como cuando se obligaba a esperar respuesta o a no disponer del
objeto durante un plazo determinado, y en ese caso cuando el sujeto se obliga a esperar respuesta, se obliga a no
disponer, en el fondo se obliga a no retractarse, ¿de dónde surge esa obligación? esa obligación surge de la sola
declaración del oferente, porque la oferta es un acto jurídico unilateral. Ese es otro ejemplo en el cual un sujeto se
obliga exclusivamente por su sola voluntad
3. Recompensa
Otro caso es el art. 632 CC lo que se conoce como la promesa de recompensa que está en el contexto de
las cosas que se pierden, sabiendo que hay un modo de extinguir que se llama ocupación, usted se puede hacer
dueño de las cosas que no tienen dueño solo tomando posesión de las cosas que no tienen dueño pero hay dos
requisitos esenciales, que la cosa sea mueble y que no tenga dueño, sea que nunca lo ha tenido o sea que el
dueño hizo abandono de lo que le pertenece.
Art. 632 CC. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que
a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y
la recompensa ofrecida.
Una cosa que fue perdida por su dueño ¿puede ser adquirida por ocupación? Por ejemplo, si se le pierde
un celular y llega otra persona, ¿puede hacerse dueño de ese celular por ocupación? No, porque falla un requisito
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esencial ya que la cosa no debe tener dueño, distinto es que usted muestre el celular y diga que no le gusta y el que
lo quiere que venga y se lo quede, ya que ahí si se podría hacer dueño, pero en el caso de la persona que se
encuentra algo que pertenece a otro y se lo queda comete un delito que es el hurto de hallazgo. Todo esto se
encuentra en los artículos 630 y ss. CC.
Según lo que acabamos de leer cuando aparece el dueño de la cosa perdida y este dueño había ofrecido
una recompensa, el sujeto que lo encontró tiene el derecho a optar por esa recompensa y la pregunta es ¿De dónde
nació la obligación de recompensa? Pareciera ser que nació exclusivamente de la declaración de voluntad del
sujeto, pero algunos dicen que en realidad lo que hay aquí no es una declaración de voluntad que crea la obligación,
sino que lo que hay es la oferta de un contrato de prestación de servicios de tal forma que la persona que encuentra
la cosa de alguna manera consciente en esta convención para que nazca la obligación.
Como conclusión nosotros no podemos cerrar nuestros ojos y decir que existen obligaciones que nacen de
la declaración unilateral de voluntad, ahora el punto es que, y se prueba por el hecho de que hay ciertas instituciones
que tienen un arraigo dogmático muy definido y que se fundamentan en una declaración unilateral de voluntad,
¿más allá de estas figuras que nosotros podemos encontrar podemos aceptar en términos generales que una
declaración unilateral de voluntad es necesaria para crear una obligación? Y aquí la doctrina se manifiesta
prudente, más bien conservadora y dice que la declaración unilateral de voluntad efectivamente es una fuente de
obligaciones, efectivamente existe, está reconocida en algunas estructuras o figuras jurídicas y es posible también
admitirla en algunos casos no tipificados por el legislador, pero no en cualquier caso, sino que en aquellos casos
en que concurran por lo menos dos condiciones que son muy importantes: la primera tiene que ver con la seriedad
del declarante, hay que recordar el art. 1478 CC a propósito de la clasificación de las condiciones.
Art. 1478 CC. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera
voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.
Hay que recordar que había unas condiciones que se llamaban potestativas, que eran aquellas que
dependían de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor y que se distinguían entre las simplemente
potestativas y las meramente potestativas. Las simplemente potestativas eran aquellas que dependían de un hecho
voluntario de las partes, del acreedor o del deudor, mientras que las meramente potestativas eran aquellas que
dependían de la sola voluntad de los sujetos, ya sea del acreedor o del deudor y el art. 1478 CC nos dice “son
nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona
que se obliga” entonces si alguien dice “te regalaré mi casa si me decido a hacerlo” ¿Cuál es la condición ahí para
que sea exigible la obligación de donar la casa? Su propia decisión, porque dice si me decido a hacerlo, esa
obligación es nula según el 1478, porque depende de la mera voluntad del deudor y esta es nula, porque el
legislador entiende que el deudor en esta declaración no ha manifestado una voluntad seria. Deben recordar que la
seriedad es un requisito de la voluntad, debe ser seria, libre y espontánea, sincera, etc. Un ejemplo de una
voluntad no seria es precisamente el 1478, una obligación que se contrae bajo una condición del deudor
consistente en su mera voluntad.
Entonces la declaración unilateral de la voluntad, también en este caso, es la voluntad que crea la
obligación del deudor, de hecho podríamos hacer un paralelo con el art.1478 pero no coincide totalmente la figura,
porque en el art. 1478 se encuentra una obligación condicional ya que el sujeto dice “si me decido, te regalo esto”,
entonces en realidad no tiene todavía la intención de regalar nada, por eso se descarta como voluntad seria, de la
misma manera hay que tener mucho cuidado cuando un sujeto realice una declaración de voluntad porque puede
ser que esa declaración carezca de seriedad, donde el sujeto en realidad no tenía la intención definitiva de obligarse
definitivamente, esa es una cuestión que se debe analizar caso a caso para ver si la declaración de voluntad es o
no eficaz para generar la obligación
La otra condición o el otro elemento en que hay que fijarse es en el impacto que crea esa declaración de
voluntad en el medio social, en los terceros, entendiendo que todos los demás sujetos son terceros. Hay una sola

23
parte, ya que es una declaración unilateral de voluntad. Entonces aquí puede ocurrir que los terceros efectivamente
atribuyan seriedad a esa declaración y, por lo tanto, generen legítimas expectativas en la obligación que contrae el
sujeto, el declarante y se produzca un conflicto por el cual el tercero pretenda hacer efectiva la obligación del
declarante; y el declarante argumente en verdad que su declaración de voluntad no era seria y que no tenía la
intención definitiva de obligarse a eso, que es una mala interpretación que hizo el sujeto creyendo que había
asumido una obligación, ahí el juez debe tener mucho cuidado porque aun cuando la declaración de la voluntad
no haya tenido la intención tan precisa de crear una obligación sí generó legítimamente una expectativa, nace la
obligación de responder, porque una expectativa legitima compromete al sujeto ya que este puede a su vez realizar
actuaciones confiando en esas expectativas, en esa declaración y cuando esas confianzas fueron traicionadas, esas
actuaciones podrían generar perjuicios.
¿Cómo se puede comprobar en la práctica cuando una expectativa es legítima o cuando no lo es? Por el
contexto, acuérdense del silencio circunstanciado. En el curso de acto jurídico vimos que el silencio no es eficaz
para poder perfeccionar un acto jurídico, esa es la regla general, salvo cuando la ley le atribuye ese efecto, salvo
cuando las partes le atribuyen ese efecto y salvo la hipótesis del silencio circunstanciado, y la hipótesis de este
último es que a veces el silencio cuando está rodeado de ciertas circunstancias puede estimarse como
consentimiento, veíamos que esto se producía especialmente en ciertos actos jurídicos que se realizaban con cierta
periodicidad, que se repetían y se extendían en el tiempo entre las mismas partes, y eso generaba ciertas
expectativas entre ellas de que estos actos iban a seguir proyectándose indefinidamente en el tiempo, y por lo tanto,
estos sujetos actuaban en definitiva confiando en que estos actos jurídicos iban a seguir reiterándose a lo largo del
tiempo. Un ejemplo es el proveedor de verduras en un restaurant que semanalmente deja las verduras allí hasta
que de repente deja sus verduras y recibe un llamado de que venga a retirar sus verduras porque nunca se les
encargó, entonces el sujeto dice que si bien no hubo encargo él hace 5 años que deja las verduras y nunca había
sido necesario el encargo, entonces, ahí un juez puede decir que hay todo un conjunto de relaciones de habitualidad
que se han reiterado durante un tiempo, que han generado expectativas entre las partes la cual hace que las partes
actúen de cierta manera al colocar su confianza en ella y si estas expectativas se traicionan el sujeto sufrirá un
perjuicio, porque en ese caso perdería las verduras. Ahora, este mismo problema podría no llegar a tribunales
porque es un problema menor, pero ¿Qué pasa por ejemplo con un proveedor de cobre? Entonces ahí según el
contexto el juez puede concluir.
Entonces de la misma manera que el silencio puede vincular a una persona bajo determinadas
circunstancias, como los ejemplos que vimos, de la misma manera una declaración unilateral de voluntad aun no
siendo seria si se realiza en un contexto que se puede atribuir de seriedad un sujeto puede generar válidamente
expectativa y de eso entonces pueda nacer una obligación.
Con esto cerramos el análisis de esta figura y nos vamos a hacer una pregunta en relación con las dos
fuentes que hemos analizado: el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad. La pregunta
que nos hacemos es: ¿es posible que estas fuentes puedan admitirse en nuestro ordenamiento jurídico,
particularmente desde la perspectiva de nuestro Código Civil? Eso nos lleva necesariamente a repasar cuales son
las normas que están en nuestro código que se refieren a la fuente. Básicamente hay tres normas, aunque algunos
autores dicen que podemos agregar una cierta, y para eso vamos a partir por el orden del código.
Art 578 CC: Esta norma la conocemos porque define qué es un derecho personal o de crédito.
Art 578 CC. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
En esa frase destacada “hecho suyo o la sola disposición de la ley…” encontramos una muy sucinta
referencia a las fuentes de las obligaciones, porque ¿Cómo se puede contraer una obligación según este articulo?
Ya sea por un hecho propio del deudor, o ya sea por la sola disposición de la ley. Podríamos afirmar que el art.

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578 CC hace una primera gran clasificación de las fuentes de las obligaciones entre 1. obligaciones que nacen de
la ley y 2. obligaciones que nacen de un hecho del deudor, es una clasificación bipartita.
Si nos quedáramos solo con este articulo ¿habría algún problema para incorporar la declaración
unilateral de voluntad o el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones? Podríamos clasificar estas
figuras como un hecho propio del deudor, si yo tomo provecho de otro y me enriquezco, por ejemplo, también es
un hecho propio. Entonces si nos quedáramos con el art. 578 CC diríamos que no hay ningún problema para
entender que dentro del hecho propio está el contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasidelito y también la
declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa, y la clase terminaría aquí, al menos en este tema.
Pero la cosa no es tan sencilla y el art. 578 CC tampoco tiene el objetivo de presentarnos cuales son las fuentes de
las obligaciones, el objetivo que tenía era definir lo que es un derecho personal. Entonces la pregunta es ¿hay
alguna norma que si tenga como objetivo decirnos cuales son las fuentes de las obligaciones? Claro que sí.
Art 1437 CC: Este artículo si tiene por objetivo decirnos cuales son las fuentes de las obligaciones.
Art 1437 CC. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad.
Entonces nuestra doctrina dice que aquí está la clasificación clásica que proviene de las fuentes romanas
de las obligaciones, esta clasificación ya no es bipartita, son 5 categorías, al menos las que ve la doctrina. Entonces
tendríamos las obligaciones que nacen de los: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y de la ley.
El problema ahora es ¿podemos incluir dentro de estas clasificaciones la declaración unilateral de
voluntad y el enriquecimiento sin causa o la clasificación está absolutamente en términos cerrados? La doctrina
pone el ojo a partir del primer punto y coma “ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga…” al parecer
aquí se puede hacer un paralelo con el hecho propio del art. 578 CC. Luego dice “como (por lo que podríamos
concluir que está dando ejemplos) en la aceptación de una herencia o legado y todos los cuasicontratos” parece
ser que tal cual como está redactada esa parte, que esta segunda fuente no se agota solo en los cuasicontratos,
parece ser que la fuente es mucho más amplia, ya no se llama cuasicontratos, se llama hecho voluntario del
deudor y dentro de esto están los cuasicontratos, pero también están otras figuras distintas del cuasicontrato como
la aceptación de una herencia o legado, pero ¿Qué problema hay aquí de poner otras figuras distintas al
cuasicontrato que generan una obligación, como, por ejemplo, el enriquecimiento a costa de otro o la declaración
unilateral de voluntad? Una parte de nuestra doctrina llega a plantear que no hay que hacerse problemas con estas
fuentes modernas, podemos incorporarla igual al catálogo de fuentes por la vía del art. 1437 CC porque en
definitiva son hechos voluntarios del deudor distintas del cuasicontrato, pero la norma no dice cuasicontrato, dice
“hechos voluntarios del deudor como los cuasicontratos”. Nuevamente diríamos que la clase llegó hasta aquí,
pero lamentablemente esto no es así, nos queda todavía a lo menos una norma importante.
El artículo 2284 es el primer artículo del título 34 donde se tratan los casicontratos, de hecho, el articulo
siguiente nos dice “hay tres principales cuasicontratos…” y se larga, luego el legislador va a regular cada uno de
ellos. Entonces este título 34 del libro IV está encargado de regular tres tipos de cuasicontratos la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad, pero ANDRÉS BELLO que tenía alma de profesor y pensaba que en lugar
de estar escribiendo un código está escribiendo un manual, hace una recapitulación del problema de las fuentes en
el art. 2284 CC, específicamente para distinguir el cuasicontrato del contrato y entre el cuasicontrato y los hechos
ilícitos (delitos y cuasi delitos).
Art 2284 CC. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una
de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
25
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
El legislador hace una primera distinción: las obligaciones que nacen de la convención y las que no nacen
de la convención, obligaciones convencionales y no convencionales, nuevamente es como una distinción
bipartita. Respecto de las no convencionales sigue la norma “Las obligaciones que se contraen sin convención,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes”, aquí hay una subclasificación las que nacen de la
ley (obligaciones legales) y las obligaciones que nacen de un hecho voluntario, nuevamente nos parece el hecho
voluntario, pero aquí el hecho voluntario tiene una aplicación más amplia que la del art. 1437 CC, porque a partir
del inciso tercero empieza a hablar del hecho voluntario y nuevamente subclasifica ”Si el hecho de que nacen es
lícito, constituye un cuasicontrato, Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito y
si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

Convencionales

Nacen de la ley
Licito
No Convencionales Cuasicontrato

Nacen de un hecho Delito

voluntario de una
de las partes Ilícito
Cuasidelito

Volvemos a hacer la pregunta: ¿a la luz del art. 2284 CC podemos concluir que es posible admitir la
declaración unilateral de voluntad o el enriquecimiento sin causa en alguna de las categorías de fuentes que el
legislador regula? No, porque el art. 2284 CC se refiere específicamente al hecho voluntario y lo cierra en tres
categorías, si el licito es cuasicontrato, si no es licito es delito o cuasidelito, o sea hechos voluntarios lícitos solo
tenemos el cuasicontrato, el legislador aquí no abre la posibilidad, no utiliza la expresión hecho voluntario de
forma amplia, sino que lo clausura a estas tres categorías. En cambio, en el art. 578 CC se hablaba ampliamente
de hecho suyo y en el art. 1437 CC se hablaba de “hecho voluntario del deudor, como en el cuasicontrato…”, por
lo que, parecía que quedaba abierto.
Esto lleva a concluir a una parte de la doctrina, la más clásica, que el art. 1437 CC si lo interpretamos con
el art. 2284CC necesariamente se concluye que las únicas fuentes que reconoce nuestro código civil son: el
contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Quienes son partidarios de esta tesis, para ser coherente
si volvemos al art. 1437 CC de que son cinco y nada más; cuando se lee “hecho voluntario de la persona que se
obliga como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos”, ellos concluyen que la
aceptación de una herencia y legado también es un cuasicontrato, pero es un cuasicontrato especial, especial
en el sentido que no está regulado en el titulo 34 donde están regulados en general los cuasicontratos, sino que
están regulados donde están las normas especiales de las asignaciones por causas de muerte, y por eso que cuando
ustedes estudien la aceptación, asignación van a volver a este tema con respecto a cuál es la naturaleza jurídica de
la asignación. Los que sostienen la tesis de que es un cuasicontrato señalan que es un hecho voluntario que genera
obligaciones, y los únicos hechos voluntarios que generan obligaciones son los cuasicontratos.
Ahora, en el peor de los casos, si nos dejáramos convencer por el art. 2284 CC de que solo hay cinco
fuentes de las obligaciones en el Código Civil, eso no obsta a que respecto del enriquecimiento sin causa y la
declaración unilateral de voluntad se pueda concluir que hay un vacío legal.
En la época de la codificación estas fuentes no existían, no habían sido construidas dogmáticamente y, por
lo tanto, no nos tiene que sorprender que ANDRÉS BELLO las haya ignorado, porque no estaban concebidas todavía,
pero hoy si existen y como no es posible encuadrarlas en una de estas categorías que si están reconocidas, hay que
reconocer que aquí hay un vacío y con las lagunas o vacíos legales hay que recurrir a la integración, que es la
26
actividad que busca completar el vacío normativo que genera una laguna. Entonces el juez, en virtud del principio
de inexcusabilidad, está obligado a pronunciarse, y se descubre que hay un vacío en nuestro código, por aplicación
de los mecanismos de integración, por ejemplo, los principios generales o las reglas de equidad, el legislador puede
completar los vacíos y llegar a la conclusión de que, no obstante, si se da la hipótesis de una declaración unilateral
o de un enriquecimiento sin causa y por lo tanto si hay una obligación.
Para terminar con el capítulo de las fuentes de las obligaciones, está claro que la clasificación tradicional
de las fuentes quedó obsoleta, estrecha, porque no permite incorporar estas fuentes doctrinarias, pero tampoco
permite responder adecuadamente a las problemáticas que la contratación moderna ha ido generando.
Algo que vamos a estudiar en este curso es que hay unos contratos que se llaman “contratos forzosos”,
que se dividen en ortodoxos y heterodoxos. Un contrato forzoso es aquel en que una persona está obligada a
realizar. La idea de contrato forzoso es casi una contradicción vital ya que, si el contrato es casi la máxima
expresión de la autonomía de la voluntad, imagínense que alguien sea obligado a celebrar un contrato, es más, hay
unos contratos forzosos en que el legislador los da por celebrados al margen de cualquier declaración de voluntad,
nadie tiene que manifestar ninguna voluntad y el contrato se entenderá celebrado de todas formas ¿eso realmente
es un contrato? ¿Es un acuerdo de voluntades? El tema es que nacen obligaciones de ese contrato, pero ¿de dónde
nació realmente la obligación ahí? Claramente no nació del concurso de voluntades.
Entonces esta clasificación de las fuentes tampoco es apropiada para este tipo de situaciones, hay que
buscar una mejor clasificación, nosotros seguiremos una clasificación de un jurista español Hernández Gil que la
toma Daniel Peñailillo, el clasifica las fuentes de las obligaciones en tres categorías: en primer lugar, la voluntad
con la colaboración de la ley, en segundo lugar, la ley de a partir de un supuesto de voluntad y en tercer lugar
la ley directamente. En la primera clasificación estarían; los contratos, pero también la declaración unilateral de
voluntad. En la segunda clasificación encontraríamos: los cuasicontratos, los hechos ilícitos, el enriquecimiento
sin causa, entre otros y finalmente tendríamos la ley, y dentro de esta encontramos las obligaciones legales, pero
también los contratos forzosos heterodoxos porque ahí no hay ningún supuesto de voluntad, es la ley la que da por
celebrado el contrato donde nacen las obligaciones, y de esa forma articulamos de mejor manera la fuente,
incluyendo las modernas e incluyendo también las derivaciones de las fuentes tradicionales que se han tornado en
categorías diferentes y diversas.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Contratos
1. Voluntad con
colaboración de la Declaración unilateral de
ley voluntad

Cuasicontratos

2. La ley a partir de Hechos ilícitos

un supuesto de
voluntad
Enriquecimiento sin
causa

Obligaciones
3. La Ley
legales

Contratos forzosos
heterodoxos
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 SESIÓN 6 – VIERNES 19 DE OCTUBRE
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Vamos a empezar a estudiar la responsabilidad civil extracontractual, que es lo mismo que decir que vamos
a estudiar dos fuentes clásicas de las obligaciones; los delitos y los cuasidelitos.
Esto lo tenemos en el título XXXV del libro IV, después de que el legislador termina de tratar los
cuasicontratos va a destinar, a continuación, a partir del artículo 2314 en adelante el análisis de los delitos y los
cuasidelitos.
Esta clase la vamos a destinar a una introducción, primero para formarnos un esquema general. Si ustedes
se dan cuenta, son del artículo 2314 al 2334, son 20 artículos que tiene este título, y resulta que el libro IV va del
artículo 1437 al 2524, son más de mil artículos, y los cuasidelitos van del 2284 al 2314, también son 30 artículos.
O sea 3 cuasicontratos 30 artículos, 20 artículos para los delitos y cuasidelitos, 50 artículos en total, o sea réstenles
a 1.000 artículos 50. Todo lo demás está destinado a contratos. ¿Se dan cuenta? Es una suerte de desproporción
evidente en el número de disposiciones que el codificador invierte al regular cada una de las fuentes clásicas de
las obligaciones, por lo menos, las fuentes clásicas romanas, así que tenemos un puñado de 20 artículos, pero no
es fácil porque mucha agua ha corrido bajo el puente, no es tan sencillo como decir que vamos a glosar 20 artículos
del código.
1. ELEMENTO CENTRAL – EL DAÑO.
Lo primero que hay que tener presente para entender es que hay un elemento central que se llama daño,
de aquí parte todo. Para que estemos dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual dentro de estas
fuentes, para poder hablar de delitos y cuasidelitos nosotros podemos hablar un solo vocablo; hechos ilícitos como
fuentes de las obligaciones, entonces para que estemos dentro del ámbito de los hechos ilícitos como fuente de las
obligaciones tiene que haberse verificado un daño, este es el elemento esencial, debe haber una persona que
haya sufrido un perjuicio.
Entonces vamos a ver que la regla general, ustedes saben que la ley juega mucho con la normalidad de las
cosas y a partir de eso, van establecidas reglas que pueden ser tan importantes; por ejemplo, como en la carga de
la prueba, ustedes saben que en cuanto a la carga de la prueba se dice que usualmente se impone la carga de la
prueba a quien alega, eso en la normalidad, entonces en su momento dijimos que lo normal es que las personas no
estén obligadas entre sí, pues es un vínculo ocasional, lo normal es tener gente no obligada, por tanto, quien alega
que alguien debe cumplir una obligación a su favor tendrá que probarlo, y por eso el art. 1698 establece eso, que
toca probar una obligación a quien la alega.
Art. 1698 CC. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las pruebas consisten
en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección
personal del juez.
Dentro de este mismo esquema de normalidad, nosotros veremos que en principio cuando una persona
sufre un daño lo normal es que se considere que cada uno es responsable de cuidarse a sí mismo, hay un principio
de autocuidado. Los seres humanos somos responsables de nosotros mismos, recuerden la máxima bíblica: “ama
a tu prójimo como a ti mismo” amar al otro supone amarte tú mismo. Y esto en materia de responsabilidad civil
extracontractual también sienta un principio, y ese principio es que los daños que sufre una persona se presumen
que son de responsabilidad de ellos, cada uno tiene que tener el cuidado necesario para no resultar dañado y eso
significa que cuando una persona sufre un daño y pretende imputar ese daño a otro sujeto para que aquel se
responsabilice por el daño que ha sufrido, eso es una situación excepcional y por tanto debe acreditarlo. Y para
acreditarlo supone hacer una serie de juicios en el ámbito jurídico, juicios que tiene que ver con la causalidad,
antijuridicidad, imputabilidad. No se trata, por tanto, de imputar hechos ilícitos con ligereza, esto desde la visión
más clásica.

28
 Nos hemos acostumbrado que hoy la sociedades se han encaminado a estructuras solidaras, por ejemplo,
los derechos sociales se asientan a la idea de solidaridad, donde es un deber de la sociedad atender ciertas
necesidades elementales, donde el principio de autorresponsabilidad debe ser subsidiado, pues hay que asegurar
un piso y esto se establece como un derecho, es decir, las personas pueden exigir cuando sin su
autorresponsabilidad no pueden alcanzar los estándares mínimos, pero la mirada decimonónica cuando se plasman
estas estructuras del Código, la verdad es que se está lejos de estas ideas.
El principio de esa época era el de autocuidado y autorresponsabilidad, por tato, en principio cada uno
soporta los daños que padecen o sufren, a menos que a través de un juicio complejo que ya veremos, el
ordenamiento jurídico permite atribuir la responsabilidad del daño, desenfocarla del sujeto que ha sufrido el daño
para enfocarla en otro, un tercero quien tendrá que hacerse responsable de ese daño.
Por tanto, tiene que haber daño pero no necesariamente ese daño da origen a la responsabilidad civil
extracontractual y será una carga de la víctima del daño, si pretende que otro lo indemnice, acreditar si concurren
los requisitos jurídicos para dirigir contra esa persona un cierto juicio de reproche jurídico que permite obligarlo a
asumir esa responsabilidad, y estudiar responsabilidad civil significa estudiar esas condiciones, elementos o
requisitos que permiten finalmente trasladar la responsabilidad el daño desde la persona que lo padeció a un
tercero.
1.1. LEY DEL TALIÓN.
Lo otro que podemos decir, ya a partir de ideas elementales es que, si uno mira esto desde el punto de vista
histórico, el derecho de daños comienza a desarrollarse como una suerte de progreso civilizador de la conciencia
humanitaria que busca crear una alternativa a la venganza privada, y especialmente a la ley del talión como forma
de establecer justicia distributiva frente al daño que un tercero puede causar a otra persona.
La ley del talión consistía en el famoso “ojo por ojo diente por diente, mano por mano, vida por vida”.
La ley del talión en su momento fue un avance civilizador, pues estamos en una etapa primitiva en que el ejercicio
de las facultades punitivas estaba privatizado, no había poder central que monopolizaba el ejercicio de la fuerza y
aplicaba penas corporales, no. Cuando se cometía un delito quienes estaban legitimados para aplicar las penas eran
los mismos afectados o sus familias. A veces las venganzas eran exageradas respecto del daño que se había
padecido.
La ley viene a poner la proporcionalidad, es un primer avance, y aquí viene un segundo avance que es
que en vez del ojo por ojo sea ojo por una suma de dinero, brazo por una suma de dinero. O sea, la posibilidad de
compensar el daño causado a través de una suma de dinero y este es el origen entonces, especialmente cuando el
daño no se causaba intencionalmente, pero como estamos en una etapa primitiva cuesta distinguir ese factor. De
hecho estamos en una etapa donde lo más fundamental es únicamente la relación de causalidad sin otro mayor
análisis, por tanto si tu provocaste un daño, como la muerte de otra persona, debes responder mientras haya relación
de causalidad, eso se llama responsabilidad objetiva, es decir, cuando se responde sobre la base de una imputación
causal sin atender a un elemento subjetivo: si hubo intención, si hubo o no negligencia, falta de cuidado, cuando
prescindimos de ese análisis y nos centramos porque hay que responder solo porque se provocó causalmente el
daño, ese tipo de responsabilidad es de carácter objetivo. En los pueblos primitivos costaba mucho poder hacer
discernir esa diferencia, lo importante era si tu dañaste a otro debes responder.
Donde está la regla del talión, al mismo tiempo hay una regla que es como una suerte de germen de lo que
hoy conocemos como debido proceso, pues estaba la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente, vida por vida,
pero luego dice “pero si dos personas van al bosque a cortar leña y uno de ellos está con el hacha cortando y de
pronto se suelta el hierro y le cae a la cabeza al amigo que esta tras y lo mata y luego dice no porque quería
matarlo sino porque Jehová puso la vida de su amigo en sus manos, en ese caso este sujeto tiene derecho a
refugiarse en ciertas ciudades y exigir que los ancianos de la ciudad juzguen si la muerte fue con intención de
matar o solo un mero accidente y si los ancianos dicen que fue un accidente se puede vivir en la misma ciudad
protegido de la ley del talión”

29
 Hasta el día de hoy eso para nosotros, cuando alguien muere por accidente, se llama caso fortuito, eso fue
un caso fortuito, los hebreos lo llamaban “Jehová puso la vida en tus manos” y en el mundo anglosajón le dicen
“Act of god”.
1.2. PAGO DE UNA SUMA DE DINERO.
Esto nace asociado a un avance de la humanidad, en épocas poco humanitarias a fin de sustraer a los
sujetos del rigor de la ley del talión y poder sustituir una pena corporal mediante el pago de una suma de dinero
y en una etapa donde el único elemento determinante era la causalidad. Usted con su conducta provocó un daño,
usted debe responder por él, al margen de cualquier consideración subjetiva.
En materia de responsabilidad extracontractual los romanos no fueron tan espléndidos como en materia
contractual, entonces el derecho de responsabilidad extracontractual que tenemos en nuestra legislación, que es el
derecho clásico de la responsabilidad extracontractual, si bien tiene elementos romanos, la verdad es que su
configuración es posterior, y vamos a ver nosotros que ahí donde realmente hay una influencia decisiva
gravitacional en el sistema de responsabilidad civil extracontractual clásico es por parte del derecho canónico.
Son los canonistas los que diseñan los principios fundamentales del sistema de responsabilidad civil
extracontractual europeo continental, no así del mundo anglosajón, pues el derecho canónico es un derecho que
tiene fuerte influencia en la etapa de configuración del derecho común. El derecho romano justinianeo que es
recepcionado, que es redescubierto en la etapa final de la edad media, después de toda esta oscuridad, luego del
redescubrimiento de las fuentes clásicas. Hay un pequeño florecimiento que es un anticipo del renacimiento y
dentro de este redescubrimiento de lo clásico hay un redescubrimiento de las fuentes jurídicas, y ahí gracias a que
Justiniano se le ocurrió compilar el derecho romano clásico en el Corpus Iuris. Entonces el Derecho Romano
clásico llega a la Europa medieval a través del Corpus Iuris, y eso entonces se transforma en el derecho común de
la Europa medial, pero no es solo Derecho Romano, pues tiene influencia germánica y canónica.
1.3. DERECHO ANGLOSAJÓN: INDEMNIZACIÓN REPARATORIA Y DAÑO PUNITIVO V/S SISTEMA EN
CHILE.
En materia de responsabilidad civil extracontractual, así como en materia de familia, el derecho canónico
tiene una influencia determinante. El derecho común es un fenómeno jurídico continental, esta influencia canónica
en la configuración del sistema de responsabilidad extracontractual no se proyecta al mundo anglosajón.
El derecho anglosajón tiene un sistema, un modelo de responsabilidad civil muy distinto al que tenemos
los ordenamientos jurídicos de influencia continental. Por ejemplo; una diferencia muy importante, sobre todo
para el bolsillo de los abogados, no es lo mismo ejercer o especializarse en responsabilidad civil extracontractual
y ser un abogado litigante en Chile que en un país anglosajón, porque estudiaremos que hay un principio
fundamental de nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual que se podría resumir de la siguiente
manera: la indemnización en materia extracontractual jamás puede tener carácter punitivo y, por lo tanto, tiene un
límite, el cual es el daño efectivamente causado, es decir, las indemnizaciones están limitadas al monto del
daño causado. Entonces en nuestros países el juez debe valorizar el daño que se le propinó a la víctima, y eso se
representa por una suma de dinero, la cual debe ser pagada por el causante del daño y no más que eso, porque la
indemnización es reparatoria no es punitiva – no es una pena –.
En cambio, en el mundo anglosajón el derecho de daños permite distinguir, a propósito de la
indemnización, entre una indemnización reparatoria, que por tanto se corresponde al daño causado y una
indemnización punitiva que se le denomina daños punitivos, que se suma a la anterior. Entonces el juez puede
condenar al sujeto a indemnizar todos los daños que causó, pero además condenar a una suma que se agrega, y esa
suma que es una suerte de pena privada que va en favor del bolsillo de la víctima y que lo que busca es ponerle un
castigo, hacerle un reproche al sujeto que cometió el daño. En principio los daños punitivos no están sujeto a límite
alguno, por tanto, la condena por daño causado puede ser X y la condena por daño punitivo puede ser 10X, ¿por
qué? Porque ustedes saben que en el mundo anglosajón a diferencia de lo que ocurre en otros derechos donde
básicamente las normas jurídicas se crean a través de la ley en el parlamento, en cambio en el mundo anglosajón,
30
la principal fuente de derecho que ellos tienen es el precedente jurisprudencial, por tanto, los fallos de los tribunales
superiores son vinculantes. Es más barato indemnizar y pagar multas, eso pasa en Chile, pero en las grandes
empresas de USA no pueden hacer ese cálculo.
En el mundo anglosajón existen los reglamentos que regulan la actividad de la empresa, pero el elemento
más disuasivo que tienen las empresas para hacer correctivos en sus procedimientos viene dado por los daños
punitivos. Cuando una empresa de industria automotriz saca al mercado un auto que tiene un fallo y provoca un
accidente, vayan preparándose para la indemnización por daño punitivo, e inmediatamente esa sentencia tiene un
efecto persuasivo general, pues las demás empresas de industria automotriz se ajustan sin esperar que los condenen.
Esto ha ocurrido con los celulares también.
La sanción por daños punitivos es dolorosa, este es un instrumento eficaz que tiene el Estado para que, de
una manera rápida, sin necesidad de discusión, se emplee una ley de multa. En cambio, con este sistema el Estado
a través de un juez imparcial que no le responde a nadie rápidamente dicta una norma particular con efecto general,
con lo cual, los estándares de seguridad aumentan en forma efectiva; entonces tiene bondades, pero también tiene
estos contraindicados, es todo lo que se lleva a abuso.
Esto es problemático porque se genera una industria profesional en torno al derecho de daños, y por eso
los abogados tienen tan mala fama en esa cultura estadounidense de aprovecharse de la situación, buscando la
quinta pata al gato.
En Chile no hay daños punitivos, en nuestro caso la sanción es hasta ahí nomás, hasta el monto efectivo
del daño.
2. ELEMENTO IMPUTABILIDAD.
¿Qué otro aporte hizo el canonismo a nuestro sistema clásico de responsabilidad civil? El elemento
imputabilidad, con lo cual significa que para que una persona responda por el daño que causa a otra no es suficiente
que lo cause en términos objetivos, no es suficiente el nexo de causalidad, es necesario incorporar un juicio de
valor subjetivo que tiene que ver con la imputabilidad; con el dolo o la culpa. Recuerden que en la etapa primitiva
la responsabilidad era objetiva, pero el derecho canónico aporta la idea de culpabilidad como base de la
responsabilidad, o sea para tener responsabilidad por el daño ajeno hay que haberlo causado mediando culpabilidad
que procede del dolo porque es intencional, es decir, él quiso dañar o bien por culpa, es decir, se actuó sin la debida
diligencia. Si se acreditan esos elementos es posible reclamar responsabilidad de ese sujeto, si no se acredita, no
es posible la responsabilidad, porque detrás de esta idea está la idea de la responsabilidad moral.
La letra básica era que cada uno debe soportar los daños que sufre, por la idea de autocuidado, por lo tanto,
imputar o pretender que un tercero se haga cargo del daño que yo sufro es una imputación seria no es una cosa
ligera. Por tanto, en el régimen de responsabilidad civil clásico hay una gran preocupación para no imputar los
daños ajenos a otros indebidamente, es decir, no podemos con ligereza hacer responsable a un tercero de los daños
que sufre la víctima, hay que evitar que un tercero se haga cargo injustamente de los daños que sufre otro. Por eso
se introduce el elemento de culpabilidad, que está relacionado con la responsabilidad moral, y solo puedo
responder si he sido libre en tomar mis decisiones y si esas decisiones generan daños debo responder, pero si no
he sido libre porque no concurren estos factores y hay solo nexo causal, este sujeto no debe responder, porque es
moralmente inaceptable obligar a un tercero indemnizar si no ha habido culpabilidad. Y eso es un elemento que
aporta el derecho canónico pues la responsabilidad civil es una suerte de expresión de la responsabilidad moral,
entonces el delito o cuasidelito civil es un pecado jurídico, pero todo esto funcionó hasta antes de la revolución
industrial. Antes de la revolución industrial la gente vivía en el campo, y en el campo sobra espacio, entonces en
una vida de base agraria las personas viven con ámbitos espaciales diferenciados, entonces las interferencias son
escasas, y por tanto, para que yo dañe a otro debo entrar a su ámbito propio vivencial, entonces eso realmente no
ocurría muy a menudo, no habían posibilidades de morir atropellado en el siglo XIX, pero realmente no eran
riesgos frecuentes porque los ámbitos vivenciales de las personas estaban separados por cuestión espacial, además
no había energía, no se podía morir electrocutado.

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 El ser humano no manejaba, empleaba, usaba cotidianamente energías peligrosas, no había medios de
transporte peligros, en general. Habían pocas posibilidades de dañar a otro, ahora si yo dañaba a otro era porque
efectivamente había cometido una intromisión en el ámbito vivencial normal o ese sujeto se exponía
imprudentemente, pero de lo contario era bastante claro cuando un sujeto provocaba un daño reprochable a otro y
era bastante claro o posible, con cierta certeza, poder imputar un daño a otro porque el que causaba el daño
efectivamente realizaba una conducta que se escapaba de lo normal, pero ¿Qué pasa con la revolución industrial?
Cambia este planeta, hoy no tenemos espacios diferenciados. Las sociedades actuales, como las nuestras, per se
funcionan de esa manera, nosotros en el mundo actual nos dañamos constantemente unos a otros, pero esto es
consustancial a este tipo de sociedades, quien quiere vivir con acceso a bienes de consumo, con facilidad, debe
asumir un costo de daños que debemos provocarnos todos, unos a otros. Por tanto, en el mundo de hoy, donde
todos se dañan, ya no es tan fácil manejar el fenómeno de daños con ese puñado de 20 normas que tenemos y que
fueron pensadas para otra realidad, porque la sociedad necesita de riesgos, y riesgos que deben ser a un precio
porque o sino no hay progreso.
Por ejemplo; Chile necesita una carretera rápida que une Valparaíso con Santiago esa carretera debe ser
recta para evitar accidentes, pero es muy cara. Entonces asumimos que debe construirse una carretera donde se
puede andar a 120 km/h con algunas curvaturas que necesariamente y estadísticamente van a provocar una cantidad
de muertos, pero eso es parte del costo del progreso y esto es una realidad.
SESIÓN 7 – MARTES 23 DE OCTUBRE
ASPECTO INTRODUCTORIO: NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad civil parte de una idea general de la responsabilidad jurídica, pero más general, de
responsabilidad. En general, cuando se habla de responsabilidad en términos amplios nos referimos al deber
que tiene toda persona de hacerse cargo de las consecuencias dañosas que generan sus actuaciones y decisiones
desarrolladas libremente, por lo cual hay una íntima relación entre la libertad y la responsabilidad
Cuando la actuación aún no se ha ejecutado, pero eventualmente puede desarrollarse, también se emplea
el vocablo responsabilidad, pero en otro contexto, por eso se dice que el responsable de tal evento es tal sujeto, y
se dice que cualquier problema que vaya a surgir o cualquier situación negativa que surja de ese evento, quien
tendrá que asumir las consecuencias de aquello será el sujeto aludido. Ahora bien, si el daño ya se ha ejecutado,
con mayor razón el responsable de aquello es el mismo sujeto.
Así, se habla de una responsabilidad eventual y una responsabilidad efectiva cuando el daño se ha
generado.
Como adultos libres, todos somos responsables de las consecuencias que derivan de nuestros actos y eso
impone ciertos deberes y obligaciones que se deben asumir. Esta noción de responsabilidad se irá desgranando, al
margen de lo jurídico.
1. RESPONSABILIDAD MORAL O ÉTICA
Se deriva de tener que asumir las consecuencias éticas que sirven del desarrollo de las conductas. Lo
anterior, se traduce en que se deberá ser sancionado, pues la idea de responsabilidad lleva aparejada la idea de una
sanción y en el ámbito moral, la sanción es un reproche de carácter moral o ético.
Muchas veces la responsabilidad moral se superpone a otro tipo de responsabilidad, como por ejemplo la
jurídica. Un padre es jurídicamente responsable por el bienestar de su hijo, pero primero, es responsable
moralmente por su hijo, de tal modo que, si no cumple con las obligaciones y deberes impuestos por la paternidad,
se derivan sanciones jurídicas, donde se le puede imponer algunas conductas como proveer de alimentos a su hijo,
pero en el ámbito moral, ese sujeto será responsable también, a veces por su conducta descuidada y eso supone un
reproche, antes que todo.

32
 Dependiendo también de la gravedad de la conducta, este reproche puede ser muy intenso, al igual que la
sanción jurídica, por ejemplo, el transeúnte que se encontró a un niño pequeño durmiendo en una banca en Quillota,
hasta que aparecieron los padres y estos cumplieron una falta grave del deber de cuidado del menor, pudiendo
incluso configurarse delito de abandono, pero también, el reproche moral es arduo.
Entonces la responsabilidad moral puede superponerse con otro tipo de responsabilidades, como la
jurídica.
2. RESPONSABILIDAD POLÍTICA
Tiene que ver con aquellos sujetos que ejercen o tienen alguna parte del ejercicio del poder público, tiene
que ver con las decisiones que nos empecen a todos como ciudadanos, normalmente desde una posición de
autoridad, donde también se responde por las actuaciones que se ejecutan en el ejercicio de las atribuciones de lo
público.
Esta responsabilidad política se manifiesta con mayor fuerza o intensidad cuando estos sujetos, asumiendo
las consecuencias de sus decisiones políticas, cuando estás han sido pésimas y han producido algún tipo de daño
o prejuicio, eso lleva a la renuncia de los cargos o a la destitución de estos.
Por eso, se tiene regulado en la CPR el juicio político. El principal juicio político es el que se realiza por
toda la ciudadanía cuando hay elecciones, donde ese sujeto no resulta reelecto, sin perjuicio de que existen otros
mecanismos que pueden hacer cesar anticipadamente el cargo político, como sucede con los ministros. Lo anterior
es una forma de mantener la estabilidad del gobierno toda vez que los ministros asumen responsabilidad antes que
el gobernante supremo.
Esta responsabilidad también se superpone con otros tipos de responsabilidad, como la moral o la jurídica,
porque puede llevar a responsabilidad de tipo legal, independiente a la responsabilidad política.
3. RESPONSABILIDAD JURÍDICA
Aquella que emana de los incumplimientos de los deberes que nos impone el ordenamiento jurídico,
particularmente la ley, por lo cual cada vez que un sujeto viola los deberes impuestos por la ley, él debe asumir las
consecuencias que de ello se derivan, incluyendo el asumir todo lo que el ordenamiento jurídico prevé para estos
casos.
También la responsabilidad jurídica se superpone a la moral, y así, da origen al cuestionamiento de las
relaciones entre la moral y el derecho, ¿hay identidad sustancial entre la responsabilidad moral y la jurídica?,
¿es una responsabilidad delimitada a la moral o el ordenamiento jurídico fundamentalmente un ordenamiento
moral con ciertas características peculiares?
No se puede confundir la responsabilidad jurídica con la moral, pero usualmente cuando se violan deberes
jurídicos, hay también responsabilidad moral, pues evidentemente existe un deber moral amplio que en general
nos impone a todos los ciudadanos el deber de respetar el derecho. Lo anterior no quita que, en determinadas
circunstancias, por razones morales, un sujeto pueda excusarse de cumplir el derecho, como el caso de la figura
de la objeción de conciencia.
En general, violar los deberes jurídicos implica tanto responsabilidad de orden moral y de orden jurídico
como en el caso del abandono del niño.
Lo mismo con la responsabilidad política, se sabe que la CPR impone responsabilidad a las autoridades,
especialmente con la obligación que sus actuaciones deben someterse rigurosamente a la CPR y a las leyes,
entonces hay malas decisiones que no necesariamente suponen una violación del orden legal o del orden
constitucional y en ese caso la responsabilidad será exclusivamente política, pero en otras ocasiones hay violación
a los deberes constitucionales, lo que les implicará tanto responsabilidad jurídica como responsabilidad política.
Por lo anterior, a veces se discute cuál es la verdadera naturaleza del juicio político, si es exclusivamente
político, pues quien ejerce la actividad es el parlamento, pero otros sostienen que no, en ese caso se dice que el
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Senado actúa como un juez y el juicio no tendría naturaleza política en estricto rigor y habría actividad
jurisdiccional, se habla de un notable abandono de deberes y estos están impuestos por la CPR, se habla más bien
una responsabilidad jurídica con sanción política.
Hay autores que plantean que la responsabilidad política se impone por el juego de las mayorías y por eso,
en nuestro sistema político, la única forma de imponer responsabilidad política de este tipo seria a través de las
elecciones periódicas, en cambio, en los regímenes parlamentarios es posible hacer efectiva la responsabilidad
política sin necesidad que se agote el periodo de gobierno respectivo, haciendo posible el cese del gobierno de
forma apresurada, a través de la figura de la moción de censura, en parte porque está separada la jefatura del Estado
respecto del gobierno.
Si la mayoría que anteriormente se necesitó para asumir el alto cargo de presidente se torna en contra de
él, se puede promover una moción de censura para que el parlamento vote el cese de las actividades del presidente,
siendo necesario formar un nuevo gobierno. Normalmente, el voto de censura se contrapesa con un derecho que
tiene el gobierno, que es la disolución del parlamento y llamar a nuevas elecciones anticipadas para que sea la
ciudadanía la que resuelva el problema político y no el parlamento. Nuestro sistema es presidencialista.
Dentro de la responsabilidad jurídica, habrá varios tipos de responsabilidad, tales como:
3.1. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Es la que se aplica a quienes tienen la calidad de funcionarios públicos dentro de la Administración del
Estado y por el incumplimiento de los deberes que la ley les impone en el ejercicio de sus cargos.
Esta responsabilidad se traduce, según la gravedad de la infracción, en varios tipos de sanción, como, por
ejemplo, censura (verbales o escritas) u otras más graves como la suspensión del cargo (temporal) o destitución.
Desde el pinto de visa del debido proceso, para hacer efectiva este tipo de responsabilidad y dependiendo
de la gravedad de la imputación, da lugar a un tipo de proceso administrativo que puede ser una investigación
sumaria o la más grave, sumario administrativo. Esta responsabilidad está regida por una ley general aplicable a
todos los funcionarios públicos, un estatuto administrativo.
También hay otros ámbitos de la administración estatal más específicos que están sujetos a sus propios
estatutos en cuanto a la responsabilidad disciplinaria, como es el caso del Poder Judicial, las universidades.
El estatuto administrativo se aplica como norma supletoria.
3.2. RESPONSABILIDAD SANCIONATORIA
Se deriva de la infracción de ciertos deberes de conducta que han sido regulados normalmente como
prohibiciones, y que busca amparar determinados bienes jurídicos de relevancia social, que el legislador les otorga
una protección especial a través de la tipificación de conductas que finalmente están prohibidas y que las afecta
con una mayor intensidad.
Esta responsabilidad, dependiendo de los bienes jurídicos protegidos y de la gravedad de las sanciones
que se pueden imponer, se desagrega en dos tipos de responsabilidad:
3.2.1. RESPONSABILIDAD PENAL
Se deriva de la comisión de delitos. Las conductas que el legislador prohíbe son conductas de la mayor
gravedad, por lo tanto, las sanciones que se aplican son sanciones que afectan gravemente a los bienes jurídicos
del infractor.
3.2.2. RESPONSABILIDAD CONTRAVENCIONAL
Si la infracción no es de la misma gravedad y sanciona a los mismos bienes jurídicos, pero de una forma
más ligera.

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 • Infracción: Si se pasa un disco pare o un semáforo en rojo conlleva una responsabilidad
contravencional, si es un comportamiento reiterado se aparejará la sustracción de la licencia.
• Se pueden sumar, pues si producto de la infracción anterior se choca a un auto y una persona resulta
lesionada, además hay responsabilidad penal, porque se ha cometido un cuasidelito de lesiones, porque
el bien jurídico afectado es superior (integridad física), por lo cual se le impondrá al sujeto infractor
una doble sanción, 1) fruto de la responsabilidad contravencional, pagar una multa y 2) en aras de la
responsabilidad penal, se impondrá una pena que compromete bienes jurídicos de relevancia, por
ejemplo la libertad ambulatoria del sujeto activo.
Caso: un mismo hecho genera múltiples responsabilidades
Un ministro de Estado se corrompe o ejecuta actos corruptos, se superpone la responsabilidad, pues tiene
responsabilidad política y puede ser cesado de sus funciones, también tiene responsabilidad moral porque recibirá
un reproche social intenso que implicará hasta la organización para las funas, también, tiene responsabilidad
disciplinaria porque actúa en contra de los deberes de funcionarios y responsabilidad sancionatoria porque comete
un delito, habiendo responsabilidad penal.
4. RESPONSABILIDAD CIVIL
Consiste en el deber o la obligación, de indemnizar, reparar, casi siempre a través del pago de una suma
de dinero, el perjuicio que se ha ocasionado a partir de una conducta de carácter ilícita y culpable.
Cada vez que se habla de este tipo de responsabilidad se habla de perjuicios, de daños. Una conducta ilícita
y culpable que causa daño a otro genera el deber para el sujeto que desplegó esa conducta el deber de reparar
económicamente los perjuicios que ha ocasionado. El pago de la suma de dinero corresponde al daño que se han
producido.
Esta, perfectamente puede concurrir con todos los tipos de responsabilidades que se mencionaron
anteriormente, por ejemplo, el sujeto que se pasó una luz roja en el semáforo y choca con un auto ocasionándole
lesiones graves a un ocupante del vehículo, no solo tiene responsabilidad contravencional por infringir la ley de
tránsito, menos la penal por el cuasidelito causado, sino que también tiene responsabilidad civil y el sujeto puede
ser condenado a pagar una suma de dinero por el daño causado, pues pensemos que producto de las lesiones graves
el sujeto haya quedado impedido de trabajar permanentemente, desde el punto de vista pecuniario, el daño es
monumental. También, se piensa en el daño rebote, que es aquel que padecen los sujetos cercanos al sujeto afectado
por el accidente, sus familiares, aquellos que dependen económicamente de él.
También, se piensa en un daño psicológico, espiritual, de la persona que se encuentre condenada a vivir
toda su vida en una silla de ruedas, todo el sufrimiento y dolor que tuvo en su recuperación y aquel padecimiento
de vivir por siempre de forma limitada. Este daño no se puede cuantificar aritméticamente, porque estamos en la
esfera extrapatrimonial, pero ese daño también debe ser indemnizado.
La responsabilidad civil también se subclasifica, por lo menos en dos grandes ámbitos de responsabilidad:
4.1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
En ambos casos, el elemento esencial es el daño, el perjuicio que se ha generado a un sujeto.
Difieren en que el daño en la responsabilidad civil contractual se ocasiona en el contexto de un
incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, por lo tanto, la víctima siempre es el acreedor y el
agente del daño es el deudor, y la conducta precisa que ocasiona el daño es el incumplimiento, generando prejuicios
al acreedor. Recordando los requisitos generales, tales como la obligación contractual, incumplimiento de tal,
relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio, imputabilidad y constitución en mora. Obligación
por parte del deudor de indemnizar perjuicios directos derivados del cumplimiento, normalmente solamente los
previstos.

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 Pero, cuando el daño que se produce a un sujeto no deriva de un incumplimiento contractual, se está ante
la responsabilidad civil extracontractual, que es una responsabilidad civil residual, pues todo daño que se realiza
a una persona y que no esté contextualizado en el incumplimiento de obligaciones contractuales, es un daño que
se debe indemnizar en el ámbito de este tipo de responsabilidad. Cada vez que se daña a otro de manera injusta, y
siendo la conducta totalmente imputable, se está ante un daño de carácter extracontractual y la responsabilidad es
extracontractual.
Estas responsabilidades también se superponen, siendo el fenómeno jurídico denominado:
• Tradicionalmente como cumulo de responsabilidad
• Actualmente, como un concurso de responsabilidad.
El cumulo, desde un punto de vista semántico, transmite la idea de acumular y sumar responsabilidades.
Se puede hablar de cumulo en los ejemplos anteriores donde se suman los otros tipos de responsabilidades que se
vieron anteriormente.
En este caso, no se suman las responsabilidades, porque un mismo hecho puede ser gobernado al mismo
tiempo por ambos tipos de responsabilidad civil y en este caso se deberá tomar una decisión sobre cuál es el
estatuto que se aplicará, siendo más bien una opción y no un cumulo.
4.1.1. Derecho de opción:
Cuando la opción se le entrega a la propia víctima, se habla de un derecho, el derecho de opción, pues ya
no lo decide el juez. Esta idea de opción surgió porque ambos estatutos confieren ventajas, pero a la vez suponen
desventajas comparativas.
Por ejemplo, en el estatuto contractual, la culpa se presume, el acreedor no debe de probar la culpa del
deudor, siendo favorable la carga probatoria a la víctima al acreedor. En cambio, en la responsabilidad civil
extracontractual, por regla general, la victima tiene que probar la culpa. Entonces para la víctima, habrá ventaja en
la contractual.
4.1.2. Principio de integridad de la indemnización:
Existe en la responsabilidad extracontractual y consiste en que, en materia extracontractual, todo daño,
previsto o no previsto, que se derive directamente de la conducta antijurídica y culpable debe ser indemnizado.
Como el daño previsto también se indemniza, no hubo mayores obstáculos para indemnizar el daño moral,
toda vez que corresponde a un daño previsto, normalmente.
Por lo tanto, habiendo más perjuicios en sede extracontractual, se puede indemnizar con una suma más
cuantiosa de dinero, mientras que en sede contractual solo se indemniza el daño directo previsto o previsible,
por lo tanto, la víctima, desde este punto de vista está mejor posicionada en la responsabilidad civil extracontractual
porque puede demandar más daños.
Ejemplo 1: Cuando un empresario de transporte no hace las mantenciones necesarias en la máquina y
producto de aquello se produce un accidente y resultan pasajeros con lesiones graves, ese mismo hecho, puede ser
calificado como un cuasidelito de lesiones, por lo cual estamos en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual, pero además hay un incumplimiento de una obligación contractual porque en este tipo de
actividades, los empresarios tienen una obligación contractual de seguridad, porque al pasajero no solo se le debe
trasladar de un lugar a otro, sino que también se le debe trasladar con seguridad de tal manera de preservar su
integridad física.
Desde un punto de vista civil cuando se produce el accidente se califica como un cuasidelito civil o como
un incumplimiento de una obligación contractual de seguridad, por lo tanto, la responsabilidad civil que se
perseguirá se podrá perseguir desde una responsabilidad civil contractual o extracontractual.

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 En estos casos, se desarrolla toda una doctrina jurisprudencial para entregar a la víctima la opción de
demandar de la forma que mejor le convenga.
4.1.3. Acción de indemnización de perjuicios
• Sede contractual: prescribe en 5 años
• Sede extracontractual: prescribe en 4 años.
En el ejemplo anterior, la victima solo tiene la opción de demandar por sede contractual, porque de lo
contrario, su demanda será rechazada, por prescripción.
Ejemplo 2: Lo mismo ocurre con la responsabilidad del médico al contratarlo para que realice una
operación, si el incumple del deber de seguridad de preservar la integridad física más allá de lo estricto y necesario,
este lesiona al enfermo en la operación, pero estas están autorizadas por el ordenamiento jurídico, por el ejercicio
legítimo de su profesión.
El problema se produce cuando en ese contexto, el medico se equivoca y en vez de operar la rodilla
izquierda, opero la derecha, que estaba sana. O como el caso en Bolivia del doctor que le extirpó el riñón sano a
un niño con cáncer, siendo estrictamente responsable porque debe extirparle también el enfermo y el niño es
condenado a vivir con diálisis.
Si el médico, ha desarrollado la operación quirúrgica en el marco de un contrato de prestación médica, no
en el marco de un hospital público (porque se rigen por el derecho público) tiene responsabilidad civil contractual,
porque el daño está asociada a un contrato, pero al mismo tiempo, ha cometido un cuasidelito y nos encontramos
con la misma situación del caso anterior
4.1.4. Teoría unista de la responsabilidad civil
Existen teorías, las teorías unistas, que sostienen que no hay dos estatutos de la responsabilidad civil,
siendo esta solo una.
En el fondo sostienen que la responsabilidad civil siempre se deriva del incumplimiento de una obligación,
lo que sucede es que en algunos casos esta obligación puede estar establecida en el contrato, o puede ser de carácter
legal.
En materia extracontractual, se deriva de delitos y cuasidelitos civiles, existiendo también los penales.
Estos difieren de los civiles por el principio de tipicidad, pues este es un requisito para generar
responsabilidad penal, solo son delitos y cuasidelitos aquellas conductas descritas previamente por el legislador,
en cambio, los civiles no están sujetos al principio de tipicidad porque existe una norma amplia, un principio del
cual surge la responsabilidad civil, el principio dice que todos tenemos el deber jurídico de abstenernos de
dañar a otros, algunos agregan el abstenerse de dañar injustamente. Por lo tanto, cualquier conducta que dañe
injustamente a otro genera responsabilidad civil extracontractual sin sujeción al principio de tipicidad.
A veces, el legislador si tipifica algunas conductas que generan responsabilidad civil, es el caso de la
sociedad conyugal, a propósito de la liquidación de esta, se sanciona civilmente al cónyuge que distrae, oculta un
bien social de la sociedad para que no quede sometido al régimen de liquidación y para que quede solo para sí.
Las conductas tipificadas son la excepción, pues la responsabilidad civil se genera a partir de una conducta
genérica y amplia, un deber general de abstención. Desde ese punto de vista, la responsabilidad civil contractual,
desde el punto de vista de la tipicidad, se parece más a la responsabilidad penal, pero se podría decir que es una
tipicidad negativa porque la responsabilidad se deriva desde el momento en que el daño se provoca, porque el
deudor no ejecutó la conducta tipificada en el contrato, para que el deudor cumpla con su obligación debe desplegar
la determinada conducta prescrita en el contrato, porque la prestación es una conducta típica porque los
contratantes deben determinar la conducta, no pudiendo ser una meramente amplia porque si fuera así, el objeto
es indeterminado.
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 La conducta debe estar descrita y determinada porque si no lo está, no se podrá exigir su cumplimiento,
habiendo incluso un problema de seriedad, porque las partes no quisieron obligarse realmente en términos
jurídicos.
Siempre que nace responsabilidad civil es porque se ha infringido el deber de conducta, sea este
contractual, y que esté debidamente acotado, o que se haya infringido una conducta amplia sustentada en el
principio producto del cual las personas deben abstenerse de dañar a otros.
Este principio, está formulado en términos negativos en el artículo 2314 y 2329 CC, y hace hincapié en
que debemos abstenernos de dañar injustamente a otros
Título XXXV
DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Art. 2314 CC. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Art. 2329 CC. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene
en estado de causar daño a los que transitan por él.
SESIÓN 8 – MIÉRCOLES 24 DE OCTUBRE
Vamos a continuar con esta parte introductoria, el estudio de la responsabilidad civil extracontractual, a lo
fines y funciones que cumple un estatuto de responsabilidad civil extracontractual.
Respecto del fin, el objetivo directo que tiene un estatuto de responsabilidad civil extracontractual es
bastante obvio; es reparar el daño que se ha causado a la víctima por parte de un tercero que ha actuado de una
manera contraria a derecho, provocando este perjuicio, por lo tanto, desde el punto de vista de la finalidad, el
estatuto de responsabilidad civil extracontractual tiene que ver fundamentalmente con un elemento de interés
privado, mira el interés particular de la víctima, y por lo mismo, en principio estamos en materias que son
completamente disponibles por las partes, sin perjuicio de ciertas limitaciones, como la renunciabilidad de dolo,
por ejemplo, que está prohibida cuando esta renuncia es de manera anticipada, entonces por supuesto que hay
algunos limites que están dados por el objeto ilícito.
En general estamos dentro del ámbito de lo particular, pero al mismo tiempo, junto con perseguir este fin
que tiene que ver con el interés privado de la víctima, al mismo tiempo cumple con ciertas funciones que
trascienden a lo meramente privado que trasforman al régimen de responsabilidad civil extracontractual en un
instrumento de política legislativa muy importante para ciertos aspectos que no son menores.
Dentro de las funciones, una función elemental que se le atribuye al régimen de responsabilidad civil
extracontractual tiene que ver con una función de seguridad jurídica, especialmente respecto de lo que concierne
a la libertad de actuación que se reconoce a todos los ciudadanos que vivimos en una sociedad. Se supone que la
libertad que es una garantía fundamental de conducirnos como a nosotros nos plazca, en definitiva conforme a
nuestro exclusivo arbitrio, pero esa libertad conlleva responsabilidad, entonces en las decisiones libres que
adoptamos como ciudadanos tenemos que tomar en cuenta cuales son las consecuencias que van a producir esas
decisiones también en el ámbito de lo jurídico, porque al ponderar esas consecuencias nuestras decisiones
finalmente van a ser más o menos libres, si no tenemos claridad de cuál es la responsabilidad que vamos a tener
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que afrontar en relación con determinadas consecuencias que generan nuestros actos, por supuesto que nuestra
libertad se ve restringida porque no tenemos seguridad, seguridad de los efectos que en el ámbito jurídico pueden
producir nuestras actuaciones.
Entonces desde ese punto de vista el estatuto de responsabilidad civil extracontractual es muy importante
porque determina en qué casos vamos a tener que responder civilmente, pecuniariamente de las consecuencias
dañosas que pueden producir nuestros actos. Y aquí tenemos un problema, el problema es que nuestro estatuto de
responsabilidad civil extracontractual está compuesto aproximadamente de 20 art. Conservando al día de hoy las
mismas 20 disposiciones, sin perjuicio de estatutos particulares que se han tenido que ir generando a propósito de
determinadas materias, por ejemplo, en responsabilidad por accidente de tránsito, manejo de energías que son
extremadamente peligrosas donde también hay estatutos particulares. Para el resto nuestro estatuto sigue siendo el
mismo, el puñado de 20 normas que hoy claramente son insuficientes, entonces como son insuficientes la ley no
basta, entonces no tenemos la seguridad de la ley en relación con las hipótesis de responsabilidad que podemos
enfrentar.
Hoy día la actualización de estas normas ha sido entregada a una serie de criterios que ha desarrollado la
jurisprudencia de mano de la doctrina y eso no siempre es lo mejor, porque finalmente los criterios
jurisprudenciales en nuestro país no son vinculantes, entonces no tenemos una absoluta certeza de que esos
criterios, salvo los que se han ido asentando en el tiempo, sean efectivamente los que se van a aplicar, con lo cual
hay un cierta inseguridad que la dogmática tiene que contribuir a soslayar, quienes se dedican a investigar estos
temas tienen que intentar hacer el esfuerzo de proveer a la jurisprudencia de criterios dogmáticos seguros que ellos
puedan aplicar.
Otra función que cumple el estatuto de responsabilidad civil es una función preventiva del daño, estas son
funciones que están más bien asociadas a políticas legislativas. Un mecanismo entonces por el cual los estados
pueden promover que los particulares se conduzcan en sus actuaciones evitando dañar a otro es a través de un
estatuto eficiente de responsabilidad civil extracontractual, con eficiente nos referimos a que cumpla su fin, que
pueda indemnizar adecuadamente a la víctima, y esto en definitiva hace que cuando los individuos tienen certeza
de que el daño que provoquen en terceros los va a obligar a pagar una indemnización relevante, eso conlleva a que
estos sujetos generen políticas para prevenir esos daños.
Esto sobre todo es aplicable respecto de la economía a escala de la gran empresa, los proveedores deben
saber que se ven expuestos a indemnizar a las víctimas de los defectos que tengan sus productos, sus servicios, en
virtud del estatuto de responsabilidad civil extracontractual, y eso debe inducirlos a evitar este daño y a hacer más
eficientes en la producción de bienes y servicios que no conllevan riesgos elevados de perjudicar a los
consumidores. Pero esto sobre la base de que el sistema de reparación sea de carácter subjetivo porque si la
responsabilidad es objetiva eso significa que da lo mismo la diligencia que la empresa despliegue, porque aunque
el daño se produzca al margen de esas medidas de prevención desplegadas, va a tener que responder de toda
maneras, porque un régimen de responsabilidad objetiva prescinde del elemento culpabilidad, se va a responder
siempre, se haya sido diligente o no haya sido diligente en adoptar medidas preventivas para evitar la producción
del daño.
Por lo tanto, si yo tengo que responder de todas maneras sea o no sea diligente en prevenir el daño, ¿tengo
algún estimulo en prevenir el daño? No hay mayor estimulo, o sea si las posibilidades reales de exonerarme de
culpabilidad no existen por la vía de acreditar una actividad diligente orientada a prevenir el daño, lo que está
ocurriendo es que se está respondiendo en términos objetivos, entonces para qué desplegar una conducta preventiva
si la indemnización va a tener que pagarse igual, independiente del nivel de diligencia. Entonces esa es una de las
críticas que se hacen a los modelos de responsabilidad objetiva que finalmente conllevan este elemento negativo,
que es desestimular la prevención de daño, por lo tanto, cuando existen altas posibilidades de tener que responder,
ya sea porque la actividad es demasiado riesgosa o porque sencillamente no existen medios efectivos de poder
exonerarse, la empresa en vez de gastarse en medidas de prevención ¿en qué prefiere gastar?

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 Si el médico cuando va a operar dice “aquí hay altas posibilidades de que algo pase y tenga que
indemnizar”, por ejemplo, una operación de alto riesgo, las posibilidades que lo demanden son muchas, entonces
el médico se ve obligado a contratar un seguro, por eso en estos casos en vez de invertir en altas sumas de
prevención de riesgos lo que hacen normalmente las empresas es invertir en la contratación de seguros y traspasar
el riesgo a la aseguradora. La compañía aseguradora igual impone ciertos mínimos de seguridad, por ejemplo, un
seguro automotriz, un seguro contra robo de su vehículo, y usted llega a su casa se baja a abrir el portón, deja las
llaves puestas en el auto, llega un sujeto y se lleva el auto, la compañía aseguradora no va a pagar la indemnización,
porque las medidas de prevención del riesgo aquí fueron inexistentes, porque la medida más básica era sacar las
llaves. Bueno esa otra función está asociada a un estatuto de responsabilidad.
Recordar que mientras más alta sea la indemnización que hay que pagar, mayor estímulo a prevenir el
riesgo, por eso comentábamos que el sistema anglosajón de los derechos punitivos es más eficiente, porque la
indemnización no está limitada al daño que se ha causado, si no que se puede agregar un plus que es
desproporcionadamente alto frente a la indemnización misma que hay que pagar a título de daño punitivo.
Precisamente la siguiente función que puede cumplir un estatuto de responsabilidad civil extracontractual
es una función punitiva; esto significa que a través de la responsabilidad se sanciona la mala conducta, se dirige
un reproche por haberse conducido de manera indeseable desde el punto de vista social. Sin embargo, esta función
punitiva en nuestra tradición jurídica Europea Continental se ha atenuado significativamente a diferencia del
mundo Anglosajón, y la razón es que en nuestro sistema clásico de responsabilidad civil extracontractual hay un
límite para indemnización; el monto del daño efectivamente causado, es decir, la indemnización cumple un
función exclusivamente reparadora del daño causado, ese es su límite, es la contracara del principio de la
indemnización integral del daño: “todo daño causado debe ser indemnizado”, la contracara es “todo el daño
causado y no más que el daño efectivamente causado”.
En cambio, en el mundo anglosajón a través de la institución de los daños punitivos además de obligar a
indemnizar el daño causado, al agente del daño se le puede obligar a pagar una suma adicional, incluso muy
superior, a título de daño punitivo y ahí estamos frente a una sanción, una especie de pena privada que va al bolsillo
de la víctima.
Por ejemplo, la contaminación en Quintero, si descubrieran que la empresa está violando reglamentos que
establecen multas, todas esas multas recaudadas van en favor del Fisco, si la gente quiere reparación tienen que
demandar.
Cuando una persona se pasa la luz roja manejando, choca y provoca daño, haciendo solo la denuncia no
se pagan los daños. Junto con la denuncia tiene que presentarse una demanda civil, si no lo hace se va a llevar
adelante un juicio infraccional de policía local que va a terminar con una sentencia que condena a pagar una multa
por haberse pasado el disco pare y esa multa irá a la tesorería municipal. Pero de todas maneras el estatuto de
responsabilidad civil extracontractual en nuestro caso conlleva una suerte de sanción, porque al obligar a una
persona a responder por el daño causado por su conducta ilícita le está imponiendo una conducta desfavorable que
está afectando su patrimonio, entonces hay algo de castigo en eso “el que la hace la paga” ahí hay una idea de
sanción, obviamente que en los orígenes de la institución la suma del dinero era sustitutoria del castigo, de la
venganza privada, entonces, hay ahí un origen sancionatorio de la institución, pero que se ha ido diluyendo con el
tiempo en la medida que es una consecuencia jurídica desfavorable que tiene que asumir quien agrede a otro
causándole daño injustamente, y por algo también es que nuestro régimen es subjetivo.
El sistema clásico es de base subjetiva, no se puede obligar a indemnizar si no ha habido dolo o culpa.
Esto es una suerte de pecado jurídico, entonces tiene que haber dolo o culpa con lo cual la indemnización tiene
algo de castigo, de lo contrario si no hay dolo o culpa no se puede sancionar y no se puede obligar a indemnizar,
en todo caso hay algunas normas particulares donde claramente a la indemnización se le da un sesgo punitivo,
como, por ejemplo, art. 1768 en materia de sociedad conyugal.

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Art 1768 CC. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa
de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
Pierde derecho a la cosa y además debes restituirla doblada, es decir, tiene que pagar una suma equivalente
a su valor y ahí está la indemnización punitiva, porque si fuera solamente reparatorio bastaría con que solo
devuelva el valor de la cosa si ya no está, pero tiene que devolver el doble, entonces ahí hay una sanción por vía
de la indemnización.
La última función institucional o económica es más bien fruto de la modernidad y tiene que ver con la
eficiencia que las normas en materia de responsabilidad extracontractual deben producir en materia económica,
esto está ligado a lo que se conoce como el análisis económico del derecho. El derecho podemos evaluarlo de
distintos puntos de vista, desde el punto de la seguridad que ofrece desde la justicia material, pero también podemos
evaluarlo desde el punto de vista del impacto que produce en el factor eficiencia económica, entendiendo que la
eficiencia económica es una valor importante para la sociedad, en cuanto garantiza que un mayor número de
personas pueda acceder con mayor facilidad a un mayor número de bienes y servicios que ofrece la economía de
esa sociedad, entonces se supone que desde un punto de vista económico el derecho también tienen que velar que
sus normas no vayan a afectar negativamente la eficiencia de las relaciones económicas de los privados. Entonces
en este análisis hay que poner en la balanza dos elementos, por un lado, hay que poner la necesidad de indemnizar
a la víctima y por otro lado está la necesidad de tener bienes y servicio a un valor razonable, y aquí viene una
pregunta. ¿Estamos de acuerdo de que la víctima no debe soportar el daño que le causa la producción de
determinados bienes y servicios?
En otras palabras, la producción de bienes y servicios en una sociedad urbanizada conlleva ciertos riesgos
que se traducen en daños. A todos nos gustan tener electricidad en la casa, es un servicio esencial, pero
lamentablemente esto genera un riesgo, la gente se muere electrocutada, un riesgo que antes no existía la
electricidad no se había masificado, por ejemplo, el viento puede derribar un árbol, este cae en los cables y usted
va pasando por ahí y resulta lesionado por una descarga eléctrica.
Otro ejemplo, todos necesitamos trasladarnos de un lugar a otro con rapidez, para eso tenemos un sistema
de transporte, eso genera un riesgo, porque la velocidad obviamente conlleva un riesgo que antes no existía, que
alguien sea atropellado o lesionado, en fin, riesgos propios de la actividad.
Si nosotros vivimos en una sociedad que necesita proveer ciertos bienes y servicios fundamentales para
que la sociedad funcione y esas actividades generan riesgos de por sí, la pregunta es ¿Quién tiene que soportar
esos riesgos?
Ojo, los riesgos que son objetivos, incluso estadísticos, no dependen en realidad de un aspecto
exclusivamente subjetivo de que seamos diligentes no, estadísticamente se calculan porque cuando hay una
actividad riesgosa, aun cuando se despliegue mucha diligencia, los seres humanos no somos maquinas, por lo
tanto, incluso la persona más diligente puede cometer un error porque es humano y eso es estadístico, y son las
aseguradoras quienes más se han preocupado de estudiar estas estadísticas.
Entonces para una de las partes esto fue solo ganancia, para la otra fue solo gravamen, para una parte el
contrato es aleatorio porque no sabemos si nos robaran la casa, si se la roban recibimos una contra prestación y
pierde la compañía de seguro.
Entonces la pregunta que se hace el análisis económico del derecho es, estamos de acuerdo que van a haber
víctimas si o si, hoy ya sabemos cuánta gente va a morir las próximas fiestas patrias, las estadísticas son así.
Entonces la pregunta es ¿Es la víctima quien debe soportar ese riesgo? Es un riesgo necesario, porque la otra
opción sería paralizar las industrias. No se puede establecer como alternativa, para que no haya más víctimas
eliminar la fuente del riesgo, porque si eliminamos la fuente del riesgo no hay electricidad, no hay transporte y eso
es imposible, entonces hay que buscar una alternativa intermedia a este riesgo que favorece a todos. La solución
es trasladar el riesgo a otro, lo natural es pensar que la empresa tiene que indemnizar, la empresa que provoco el
daño. Entonces en términos objetivos cada vez que haya un atropello tendrá que responder la empresa
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independientemente de cómo se ha provocado el accidente. Este es un riesgo que conlleva la actividad económica
que nos beneficia a todos, por eso la victima siempre debe ser indemnizada.
Es necesario que las reglas de responsabilidad civil extracontractual puedan articular de tal manera los
intereses de la víctima a ser indemnizados, como los intereses de la sociedad a contar con proveedores de bienes
y servicios en actividades riesgosas que son indispensables, eso lo debe articular de tal manera el estatuto de
responsabilidad civil extracontractual que permita que ambos intereses sean compatibilizados.
En algunos derechos extranjeros la decisión de política legislativa que se adoptó fue sustituir el régimen
de responsabilidad civil extracontractual por un régimen general de seguros, entonces todo el mundo recibe
indemnización, pero la indemnización no la pagan las empresas, la pagan los sistemas de seguros públicos o
privados.
Otro ejemplo, Empresa Codelco tiene subcontratistas que traslada en camiones cobre, y el camión en una
mala maniobra se da vuelta y derrama los insumos químicos en un sector agrícola y provoca daños graves a varios
agricultores que pierden sus cosechas, pérdidas millonarias. Entonces tenemos al chofer, dueño del camión y
Codelco. Desde el punto de vista económico lo más eficiente es demandar a Codelco, es más seguro cobrarle a
Codelco que al jefe del camión.
Lo importante es la eficiencia desde el punto de vista económico, entonces la razón es que si usted obliga
solo a pagar al dueño del camión, el dueño del camión desaparece del mercado, tendrá que vender el camión para
pagar la indemnización o tendrá que comprar un seguro altísimo que no le será rentable, en cambio Codelco, o
por ejemplo, el Líder que tiene una empresa de aseo cuya empresa tiene sus trabajadores, y resulta que el operario
enceró la entrada y no puso el letrero de “resbaloso el piso” y una abuelita se cae. Es más eficiente
económicamente que se demande a Líder porque la indemnización no la paga el Líder, la pagamos todos nosotros
en el precio de las mercaderías.
Para el análisis del derecho, para que un sistema indemnizatorio sea eficiente el riesgo tiene que soportarlo
el agente económico que está en mejores condiciones de sociabilizar el riesgo, esto significa que la sociedad en su
conjunto se haga cargo del riesgo. Entonces la gran empresa está en mejores condiciones de sociabilizar el riesgo
en la medida que lo incorpora en su estructura de costo, lo que no puede hacer la empresa intermedia, mucho
menos puede hacerlo el trabajador que provocó, entonces esto ha llevado a tener que tomar algunas normas que
hay en el CC y empezar a estirarlas, porque no fueron pensadas para una sociedad donde existe Líder, Codelco,
fueron pensadas para sociedades autárquicas donde no había empresas.
En ese modelo la ley dice “bueno, si los caballos se sueltan de un fundo por culpa de peón y dañan la
cosecha del vecino, no tiene que responder solo el peón, también el dueño de los caballos para asegurar la
indemnización de los daños”, eso está pensado solamente en la víctima, pero si incorporamos este otro elemento
que es moderno, porque es propio de la economía a gran escala que es un fenómeno moderno hay que tomar estas
normas y empezar a interpretar a estirar las normas . Entonces tenemos que transformar estos criterios que vinculan
la responsabilidad de un subordinado que no necesariamente es un subordinado laboral, ahí está el punto porque
la empresa contratista del Líder no es de un trabajador del Líder, es una empresa distinta, así como el dueño del
camión no es empleado de Codelco, es una subcontratista, hay que expandir los criterios establecidos en nuestro
código.
Todo parte con el derecho romano, en el derecho romano arcaico, la verdad es que como todos los derechos
primitivos el régimen de responsabilidad civil extracontractual está mezclado con el estatuto sancionatorio
punitivo, emerge como una alternativa a las penas corporales por delitos o cuasidelitos de carácter criminal.
El principal hito del derecho romano tiene que ver con una norma dictada el siglo 3. A.C, que se conoce
como la Lex Aquilia, en una etapa donde aún no hablamos de derecho romano clásico. Es tan importante este
cuerpo normativo, la Lex Aquilia tipifica conductas que provocan daño y que dan derecho a reclamar una
indemnización, lo interesante es que a partir de la Lex Aquilia van a razonar posteriormente los jurisconsultos de

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la época clásica para ir desarrollando otro tipo de criterios, es tan importante esta ley que hasta el día de hoy cuando
se habla de responsabilidad civil extracontractual, uno puede decir responsabilidad Aquiliana, es lo mismo.
Aún estamos en una etapa premoderna, los romanos no alcanzaron nítidamente a desarrollar el elemento
subjetivo, por lo tanto, estamos en una etapa en que el elemento fundamental para obligar a indemnizar es
exclusivamente la causalidad, poco a poco los jurisconsultos fueron haciendo distinciones en algún tipo de la figura
delito, cuasidelito donde se van incorporando paulatinamente el elemento subjetivo.
Durante el derecho medieval más o menos se mantiene en principio la casuística romana aunque hay una
tendencia progresiva a ir configurando poco a poco principios generales, se va expandiendo la aplicación de la
responsabilidad civil extracontractual a figuras distintas a aquellas tipificadas en la ley Aquilia, se va expandiendo
a todo tipo de daños corporales, pero sin todavía concebir la idea de daño moral, y aquí el derecho canónico en el
medioevo tiene un aporte fundamental, porque el derecho canónico es el que va a entregar el elemento subjetivo
como esencial en la construcción del sistema civil clásico.
Toda esta visión moralizadora de esta figura la aporta el derecho canónico que exporta soluciones
teleológicas y las lleva al mundo jurídico, así como el pecado supone culpa de la misma manera la responsabilidad
civil supone culpabilidad.
Y el otro elemento que aporta el derecho canónico es carácter exclusivamente reparatorio de la
indemnización con lo cual la indemnización ya deja de mirarse en términos punitivos ya no se puede imponer
penas como sanción si no que la indemnización tiene como límite el daño causado.
El sistema clásico de responsabilidad termina de ser elaborado o configurado por la escuela ius naturalista
a partir del siglo XVl – XVll, entonces los aportes de la escuela ius naturalista permiten superar el casuismo del
derecho romano. El ius naturalismo aporta un sistemática de conceptos fundamentales y principios, un principio
fundamental que aporta el ius naturalismo es el principio de la reparación integral del daño, todo daño debe ser
indemnizado, el otro gran aporte lo hace DOMAT, quien profundiza la casuística romana, también profundiza en
ensayos sistematizadores de jurisconsultos romanos a propósito de las fuentes de las obligaciones y es el que logra
definir las diferencia de la categoría de delitos vs la categoría de cuasidelito civil, y además permite distinguir con
claridad la responsabilidad civil contractual de la extracontractual; y finalmente todo esto lo termina con una
sistemática muy fina ROBERT POTHIER, representante del ius racionalismo S. XVl , que es lo que permite preparar
la codificación .
Toda esta tarea sistematizadora del ius naturalismo y del ius racionalismo finalmente se vierte en los
códigos decimonónicos, tanto en el código civil francés como posteriormente en nuestro propio Código Civil. Los
códigos más modernos no van a ser muy innovadores en responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo, el
Código Alemán que mejora tanto el Código Francés en materia contractual, en materia extracontractual es que no
realiza mucho aporte, pero esto es lo que ocurre en el ámbito del derecho europeo continental, porque el ámbito
anglosajón queda un poquito al margen, los anglosajones no recepcionaron el derecho romano clásico durante la
edad media, por lo tanto, tienen raíces, esto se refleja en la idea de daños punitivos, en el derecho romano clásico
no había ningún problema de concebir la indemnización como una sanción, por lo tanto, no estaba limitada
estrictamente al valor del daño estrictamente causado, esta idea se proyecta hasta nuestra época a través del derecho
anglosajón, ahí hay una conexión anglosajona más directa que nuestro propio estatuto de responsabilidad civil con
el derecho romano, porque el estatuto que tenemos nosotros está construido en la edad media, y gracias a los
aportes posteriores de derecho romano.
El sistema funcionó hasta antes de la revolución industrial, después de la revolución industrial, se disparan
las hipótesis de riesgo, se multiplica el daño y además se complejizan las relaciones sociales y eso provoca una
crisis en la concepción subjetivista, porque la concepción subjetivista dice “para obligar a indemnizar a otro, hay
que probar el dolo o la culpa, la falta de diligencia”, si no se logran probar esos elementos no se puede condenar
al sujeto a indemnizar el daño.

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 Resulta que hoy las relaciones económicas son tan complejas, son tantos los sujetos que intervienen en la
producción del daño, que la posibilidad real de probar quién fue exactamente el causante del daño, es muy difícil,
entonces la victima queda en posición de desventaja porque para probar el daño en un proceso complejo, hay que
manejar criterios que están demasiado tecnificados.
Es así como, en materia probatoria surge la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, que alude a que
quien tiene la carga probatoria es quien está en mejor situación de producir esa prueba, y desde un punto de la
producción técnica de servicios, la empresa es quien está en mejor situación de producir la prueba, no la víctima.
El problema probatorio es un gran problema que afecta el sistema subjetivo clásico en el día de hoy, porque no
garantiza finalmente la seguridad de la víctima y eso ha llevado a hacer rectificaciones importantes en el sistema
subjetivo, como también ha llevado a una solución más drástica, que es reemplazar el sistema subjetivo por el
sistema objetivo, es decir basta la relación de causalidad.
SESIÓN 9 – VIERNES 26 DE OCTUBRE
Habíamos dicho la clase anterior que nuestro sistema clásico subjetivo entra en crisis cuando se producen
las grandes transformaciones sociales a partir de la industrialización y la urbanización de las sociedades. Esto se
produce porque las condiciones de vida cambian de manera muy significativa, entonces, esto hace que este puñado
de normas que fueron pensadas para una sociedad de élite, donde eran muy escasas las concentraciones urbanas,
por lo tanto, la sociedad vivía fundamentalmente en el campo.
Eso hace que en definitiva la interferencia es mínima, la interacción es mínima, entonces, cuando se
produce la hipótesis por la cual un sujeto daña a otro es una situación bastante excepcional, por la cual un sujeto
invade el ámbito personal de otro sujeto, ya sea para causarle el daño o ya sea para exponerse al daño que va a
recibir; además estamos ante sociedades que son económicamente muy simples, es muy sencillo poder imputar o
atribuir a quien corresponde, a quien hace daño, es una tarea muy sencilla.
Por ejemplo, si se levanta un sujeto y se da cuenta que había unos caballos destruyendo su campo,
pisoteando la cosecha, era cosa de averiguar a quién pertenecían esos caballos porque inmediatamente, habría ahí
una clara presunción de responsabilidad, o sea, aquí el dueño de los caballos faltó a su deber de diligencia.
Si una persona se intoxicaba por tomar un vaso de leche, no había a nadie a quién echarle la culpa porque
el lechero era el que producía la leche y el que iba a venderla.
En la sociedad actual, todos vivimos interfiriéndonos mutuamente, entonces, si antes eso era lo
excepcional, ahora no. Lo normal es que estemos compartiendo espacios reducidos y, por lo tanto, interactuando
y afectándonos recíprocamente nuestra existencia, por lo tanto, el nivel de roce social que hay desde ese punto de
vista obviamente que aumenta las hipótesis de riesgo de dañarnos los unos a los otros, forma parte del juego de
vivir en comunidad.
Por otro lado, tenemos procesos productivos extraordinariamente complejos. Hoy día si nos intoxicamos
con un vaso de leche yo no sé si es culpa de la persona que me vendió la leche, del que la envasó, del que la
produjo, del que la trasladó; en algún momento en esta cadena se va a producir quién es verdaderamente el
responsable, es muy difícil establecerlo con claridad. Lo mismo en actividades que hoy en día son más complejas
desde el punto de vista tecnológico, técnico. Si yo sufro un daño porque me están reparando mi automóvil y el
mecánico va a buscar el auto porque tenía que hacer un cambio de aceite y me informa que el motor se fundió,
esto no es lo mismo que cuando yo llevaba mi caballo al herrero para que le cambiara las herraduras y cuando
volvía y el caballo estaba invalidado porque le habían pegado un martillazo. Los procesos son totalmente distintos,
la complejidad técnica que está asociada hoy en día a todo tipo de eventos o situaciones cotidianas hace que sea
muy difícil determinar quién fue el responsable del daño, ¿por qué se fundió el motor? ¿Porque el mecánico ocupó
indebidamente el vehículo, o porque yo no le había hecho las mantenciones correspondientes? ¿Por qué el motor
venía con un fallo de origen? Yo no estoy en condiciones de determinarlo porque depende de criterios técnicos
especializados donde solo los expertos pueden emitir opinión.

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 Entonces, lo anterior dificultó notablemente la posibilidad de acreditar el daño porque, por un lado, las
situaciones sociales son muy complejas, vivimos todos uno al lado del otro y entonces es inevitable que se
produzcan daños muchas veces al margen de los niveles de diligencia que nosotros empleamos, y, por otro lado,
luego, esta misma complejidad y tecnicismo de las relaciones sociales lleva también a que sea muy complicado
probar, acreditar y determinar exactamente a qué se debió, cuál fue la causa, a quién debemos imputar que se haya
producido un daño.
Se producen dos efectos:
1. Multiplicación de las hipótesis de daños.
Por un lado, como se multiplican las hipótesis de daño por el solo hecho de que vivimos juntos, más juntos
unos con otros, eso va a multiplicar las hipótesis de daños.
Hay un mayor requerimiento social del estatuto de responsabilidad que antes no existía, se vuelve
más importante, más relevante porque las personas de dañan con mayor frecuencia unos a otros.
Recordemos que este régimen está pensado en que el daño entre sujetos es una cuestión más bien excepcional, en
cambio, en estas nuevas condiciones es parte de la vida humana: dañarnos los unos a los otros. Ese solo hecho
multiplica las hipótesis de daño y luego es más difícil determinar exactamente quién fue el culpable porque ―como
ya dijimos― las situaciones de daño ya no son tan obvias como antes, y, por lo tanto, esta cadena de procesos
lleva finalmente a ser casi imposible determinar quién fue el culpable.
2. Problema de probar la culpa.
En otras ocasiones, cuando a lo mejor no es tan complejo está el problema de probar la culpa.
Entonces, esto hace que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa se haga ineficiente, con lo cual las
víctimas que aumentan en número se empiezan a quedar sin indemnización, debiendo ellas soportar el daño. Esto
lleva a que dentro del sistema se empiecen a crear ajustes, rectificaciones, paliativos para que el sistema pueda
funcionar y de alguna manera pueda responder a estos problemas. Entonces, un paliativo tiene que ver, por
ejemplo, con hacer responsables a terceros del derecho de educación de una persona, o podemos decirlo al revés,
hacer responsable a una persona de los hechos que ocasiona un tercero, no directamente el sujeto. Por ejemplo,
una multitienda se hace responsable de los daños que ocasiona quienes intervienen en los distintos procesos de la
prestación del servicio. Entonces, esto permite paliar esta situación de vulnerabilidad de la víctima para poder
establecer exactamente la responsabilidad.
Luego, otro mecanismo es evolucionar hacia un concepto de culpa cada vez más exigente. ¿Cuál es la
regla normal en materia contractual? ¿Cuál es la regla normal de diligencia en materia contractual? La media.
Recordemos: El buen padre de familia, que es el prototipo del hombre medio, responde por la culpa leve
y la culpa leve es aquella que impone un deber de diligencia media, ni la máxima, ni la mínima. Entonces, en un
contrato normalmente oneroso, conmutativo, donde las partes se benefician mutuamente con el contrato responden
por los daños que ocasiona el incumplimiento de su culpa leve: no tiene que ser muy descuidado, pero tampoco se
le exige la máxima diligencia, basta que prueba la culpa leve, probando eso se exoneran de responsabilidad en la
medida de que el incumplimiento no se deba a su hecho-culpa, sino que se deba en definitiva a un evento ajeno
que ellos no pudieron evitar empleando esa diligencia mediana.
Pero, en materia de responsabilidad extracontractual, al principio se estimaba que había que aplicar la
misma regla, pero cuando empiezan a multiplicarse las víctimas, el juez se da cuenta que con la diligencia media
tendría que rechazar todas las demandas. Entonces, eso va a provocar el descontento porque las víctimas lo que
quieren hacer es ser indemnizadas, y si el sistema no logra indemnizar a la mayoría de las víctimas significa que
el sistema no sirve.
La jurisprudencia con la doctrina entonces va a empezar a elaborar deberes de diligencia cada vez más
exigibles, con lo cual, llega un momento en que prácticamente eximirse probando diligencia es imposible, sobre
todo en actividades lucrativas que conllevan a algún riesgo. Por ejemplo, el empresario que explota un parque
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acuático, ¿cuál es el mayor riesgo en un parque acuático? Especialmente que se ahoguen los niños. Entonces,
¿qué medidas de diligencia le vamos a exigir a un empresario que explota un parque acuático? Un número de
salvavidas en proporción al número de personas que asisten, un equipo de reanimación, instrucciones claramente
señaladas para que los adultos no se descuiden respecto del cuidado de los niños. Sin embargo, pese a eso, igual
se ahogan, entonces llega el juicio, comienza el periodo de prueba y el empresario trae toda la carpeta de
antecedentes mencionados, ¿qué tiene que hacer el juez en ese caso? Determinar que desplegó la diligencia que
correspondía y, por lo tanto, librarlo de responsabilidad.
El impacto que produce este tipo de situaciones hace que los jueces sean cada vez más exigentes. Hay
fallos que han llegado a decir que "el solo hecho que se haya producido la muerte, acredita que las medidas de
precaución fueron insuficientes". Si llegamos a ese nivel de exigencia, ¿podrá exonerarse a alguien acreditando
que no tuvo culpa?
Entonces, a veces el paliativo ha sido llevado al extremo, porque si yo no dejo ninguna posibilidad a que
el sujeto acredite ausencia de culpa, lo que estoy estableciendo es barrer el elemento subjetivo, con lo cual el
régimen deja de ser subjetivo y se transforma en un régimen objetivo. Por lo tanto, la culpa no solamente ha
impuesto deberes de diligencia cada vez más fuertes, si no que otro paliativo es que la culpa se ha ido objetivando.
En principio, el concepto de culpa es un concepto subjetivo, lo que significa que para evaluar si el sujeto
fue o no verdaderamente diligente, tenemos que analizarlo en el caso concreto y de acuerdo a las circunstancias
precisas y las características de hecho. Eso es un régimen subjetivo, y el régimen subjetivo permite invocar
circunstancias particulares que a la larga conducen a poder exonerarse de responsabilidad.
En cambio, la objetivación de la culpa lleva a analizar la actividad de un sujeto conforme a un parámetro
externo, por eso es objetivo. Lo que se compara es qué hizo efectivamente el sujeto versus qué debería haber hecho
el sujeto, y si este sujeto hizo menos de lo que debería haber hecho concluimos que hay culpa. Eso sería un
concepto objetivo de culpa, y este parámetro objetivo puede ser el del buen padre de familia, el de la persona
razonable, juiciosa ―que es un concepto moderno que ha ido reemplazando al primero porque es un concepto
patriarcal―.
También tenemos un aumento en las presunciones de culpa, eso es un paliativo porque facilita la prueba
porque invierte la carga de la prueba: ya no es la víctima la que tiene que probar la culpa, la culpa se presume, es
entonces el agente de la culpa el que tiene que probar su debida diligencia. Entonces, eso viene a mejorar las
posibilidades que tiene la víctima de probar y obtener la indemnización. En la misma línea está la opción de
responsabilidad o ―mal llamada― cúmulo de responsabilidad, que es la posibilidad que tiene la víctima de un
delito o cuasidelito de poder reclamar o hacer exigible la reparación del daño a través del estatuto de
responsabilidad civil contractual, ¿qué ventaja tiene el contractual? La prueba nuevamente: la culpa en materia
contractual se presume siempre. Entonces, en todos aquellos casos en que el delito o cuasidelito podría ser
considerado el incumplimiento de una obligación contractual, es posible invocar el estatuto contractual y eso
facilita la prueba.
Por ejemplo, el pasajero del bus que termina lesionado en un accidente puede demandar a través del
estatuto de responsabilidad contractual porque el bus o la empresa de transporte han incumplido la obligación de
trasladarlo con seguridad a su destino. El médico privado que operando causa un daño al paciente, el paciente en
ese caso puede demandar esa lesión o los parientes en el caso de que ese paciente haya fallecido. Distinto es cuando
el pariente demanda el daño propio, que es el daño ocasionado por la falta de diligencia del médico, ahí el estatuto
de responsabilidad contractual no se le aplica, no lo favorece porque los parientes son terceros. Eso ocurre, por
ejemplo, cuando un sujeto va un bus, se da vuelta y queda parapléjico, el cual puede demandar por responsabilidad
contractual, ¿y las personas que dependían económicamente de este señor, sufren un daño o no? Por ejemplo, si
el sujeto que queda parapléjico tenía hijos, sus hijos, ¿sufren un daño? Claro que sí porque obviamente el nivel de
ingreso de esta persona va a disminuir, las condiciones de vida van a cambiar. Este daño normalmente se le llama
"daño o rebote" y es un daño extracontractual, porque los hijos no fueron parte del contrato. Esto se aplica
cotidianamente con los accidentes del trabajo porque el daño que sufre el trabajador, cuando demanda al empleador
46
es en el contexto del contrato de trabajo, eso está sujeto a un estatuto especial que además regula la ley que es muy
beneficioso para el trabajador. Pero, el daño que demandan sus parientes, como no está cubierto por la relación
contractual, se va al estatuto normal, al estatuto común mucho más dificultoso.
Un profesor especialista en estos temas, indicando las modificaciones que se hicieron hace un tiempo atrás;
decía que si había un accidente de trabajo y el trabajador sobrevivía, a la empresa "se le venía el mundo encima"
porque eso que estaba cubierto por el accidente de trabajo ―que era muy favorable para el trabajador para obtener
la indemnización―, pero si el trabajador moría, no sobrevivía, los que iban a demandar iban a ser los parientes
(daño moral, daño rebote) y ahí ellos se escapaban del estatuto laboral, tenían que demandar por el estatuto común
que es mucho menos favorable. Conclusión: A la empresa le conviene que el trabajador se mate porque si queda
vivo la situación es mucho menos favorable para el empleador, tiene muchas más posibilidades de defenderse, de
exonerarse si el trabajador muere. Esto, por lo tanto, ―dice el profesor― que es un desincentivo para las medidas
de seguridad, por eso hay que tener cuidado, porque a veces las grandes empresas piensan en los costos y como
les conviene que el trabajador muera, pueden no tomar ninguna medida de seguridad. ¿Qué es para nosotros un
trabajador? ¿Lo vemos como un número o como una persona que tiene una familia?
Esas son las rectificaciones y veremos nosotros cómo se han ido aplicando en nuestro propio sistema,
cómo la jurisprudencia ha ido ocupando estos criterios.
Desde fines del siglo XIX, cuando se empiezan ya a vislumbrar estos problemas, a masificar esta
problemática en que el número de siniestros, el número de daños se multiplica exponencialmente con la
industrialización. Cuando los tribunales comienzan a tener esta sobre demanda y se dan cuenta que el sistema no
funciona, la doctrina comienza también a elaborar teorías que lo que buscan es superar el régimen de
responsabilidad subjetivo y transitar hacia un régimen de responsabilidad objetivo.
En el régimen de responsabilidad objetivo lo que se hace es eliminar el factor "culpa" o factor
"culpabilidad" como elemento de atribución de responsabilidad, y como se elimina hay que reemplazarlo por otro
factor de imputabilidad que ya no es un factor subjetivo, sino que es objetivo, por eso se denomina "teoría objetiva
de responsabilidad".
¿Cuáles son estos factores que vienen a sustituir los factores subjetivos? Los más aplicados son dos y eso
da lugar a dos teorías distintas de responsabilidad.
1. Riesgo creado.
Uno de estos factores es el denominado "riesgo creado". El factor de atribución no es ni el dolo ni la
culpa, el factor es qué sujeto objetivamente ha creado el riesgo que provoca el daño. Esto supone que un sujeto
realiza alguna actividad o alguna conducta que escapa de los cánones de normalidad y, por lo tanto, genera un
riesgo anormal por el cual, el sujeto que lo crea deberá responder frente a las personas que se ven dañadas por esa
conducta, independientemente del factor culpa. Por ejemplo, si una empresa va a reparar la vereda y hace un hoyo,
ahí evidentemente se está creando un riesgo que no existía, es un riesgo anormal; si un señor va caminando por
esa vereda viendo su celular, y no se da cuenta, y por lo tanto tropieza con la barrera que decía que había un hoyo
y cae, ¿qué podrá decir la empresa? "¿Qué culpa tengo yo? Es este señor que viene descuidadamente y no se dio
cuenta que había un hoyo”. La empresa podría tener razón desde el punto de vista del estatuto de responsabilidad
civil subjetivo, pero ¿qué dice la teoría del riesgo creado? Que se debe crear un riesgo anormal, y por lo tanto la
persona transita por la calle viendo el celular pensando que no hay hoyo y se cae. Según esta teoría la empresa
debería responder.
2. Riesgo provecho.
El otro factor es el del "riesgo provecho". Lo que establece es que el factor de atribución es qué o quién
obtiene un beneficio a través del riesgo que se ha creado. Entonces, si una empresa o una industria se instala en un
sector urbano (industria química), y se produce una fuga de gases que intoxica a los vecinos, de acuerdo a esta
teoría no importa si la fuga se produjo por culpa del empresario, porque no tenía el número de operarios suficientes,
por culpa de un operario que llegó borracho a trabajar, porque el componente químico que se utilizó venía con
47
unas fallas y eso generó la fuga. No importa el motivo, aquí hay que responder frente a los vecinos intoxicados,
¿y quién debe responder? El que se estaba beneficiando económicamente de esa actividad riesgosa, o sea, el dueño
de la empresa.
Hasta en el Código Civil nosotros vamos a poder encontrar normas en que disponemos de estas teorías,
porque vamos a ver que el Código establece en algunos casos presunciones de derecho de responsabilidad, no
admite prueba en contrario, por lo cual, la responsabilidad prácticamente objetiva. Y vamos a ver que detrás de
esas normas parece que está la teoría del riesgo creado.
Por ejemplo, tener un animal fiero que no cumple ninguna función de utilidad, solo por el gusto de tenerlo.
A diferencia de comprar perros fieros para cuidar el predio en que no hay problema, ahí hay régimen normal de
responsabilidad, quizás hay presunciones, pero son simplemente legales. Pero si un sujeto se compra un tigre por
el simple hecho de llamar la atención y se le escapa el tigre, ahí la responsabilidad es objetiva según el CC, no
admite pruebas en contrario, el dueño del tigre responde, no puede probar que hubo caso fortuito. Aparece la idea
del riesgo creado, al yo crear un riesgo, tendré que responder por los daños independientemente si el daño se
provoca porque el niño pasó la pandereta para buscar la pelota a su casa y el tigre lo muerde, tendré que responder
sí o sí.
En algunos casos, en nuestro propio país, por ejemplo, se han tenido que crear estatutos de responsabilidad
objetiva sobre todo en actividades productivas que son extremadamente riesgosas. Por ejemplo, la industria
aeronáutica. Si se nos cae un avión en nuestra casa sin importar la razón, la empresa tendrá que responder, aunque
haya sido un meteorito que le cayó al avión y lo produjo. Hay un régimen de responsabilidad objetiva, pero el
legislador lo compensa con topes. Entonces, la empresa de antemano sabe cuál es el máximo de indemnización,
en que podrá ser condenada y lo considera dentro de su estructura de costos, a partir de los riesgos que existen de
que se caigan los aviones, riesgo estadístico que está incorporado.
En materia de daño por contaminación por derrame de hidrocarburos, también el estatuto es de
responsabilidad objetiva. (Pareciese ser que lo que aquí hay detrás es la teoría del riesgo provecho)
Estas teorías son tan populares porque, en primer lugar, aseguran siempre la indemnización a la víctima
(no tendrá que probar nada) sino que basta con que se les produzca el daño, el nexo causal y se acabó. En segundo
lugar, tiende a la socialización del daño, por lo tanto, es un sistema económico eficiente (conduce a quien tenga
que responder es la gran empresa, la que se beneficia de la actividad).
¿Por qué sencillamente no se ha masificado y no reemplazamos nuestro sistema subjetivo por este
objetivo? Porque también hay críticas y desventajas:
1. Hay un cuestionamiento moral que está detrás; se hará responsable a un sujeto que en realidad no es
responsable, porque se hace responsable incluso en caso fortuito, hay por tanto una debilidad moral. Hay que
recordar que el sistema objetivo tiene un carácter moral predominante, entonces aquí eliminamos el factor ético.
2. La empresa al responder objetivamente, siempre, sin exonerarse, no va a tener sentido promover la
prevención y se complementa con el aseguramiento, traspasando el riesgo a una aseguradora y eso impacta en los
costos de los servicios.
3. Por último, se critica que paraliza el emprendimiento y por lo tanto es un factor de exclusión de
mercados. Estos se hacen menos competitivos y menos dinámicos, porque los únicos que podrán competir son
quienes tienen el valor para asumir estos costos. Entonces la pequeña empresa, la pyme, tiene que pensar muchas
más veces antes de entrar a una empresa de riesgos. Por ejemplo, "Me gustaría poner un hogar de ancianos" hay
que pensarlo bien, se está asumiendo mucha responsabilidad y el riesgo es grande. Las actividades de riesgos hay
que pensárselas, una sola demanda que prospere puede significar el cierre del negocio.
Con esto cerramos esta introducción al sistema de responsabilidad civil extracontractual y ahora
empezaremos a estudiar, el estatuto en sí, que nos lleva a estudiar cuáles son los elementos o requisitos que deben
concurrir para que una persona tenga el deber o la obligación de indemnizar los daños que sufre otra persona.
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 La responsabilidad civil extracontractual, es decir los delitos y cuasidelitos, son una de las fuentes de las
obligaciones porque a partir de ellos surge una obligación que es indemnizar el daño que sufre una persona.
¿Cuáles son los requisitos o los elementos para que se produzca esto?
Cuando estudiamos responsabilidad civil contractual identificamos los requisitos, dijimos tiene que haber
un incumplimiento de una obligación contractual; el acreedor debe sufrir daño; debe haber relación de causalidad
entre el incumplimiento y el daño; el incumplimiento debe ser imputable (dolo o culpa); y el deudor debe estar
constituido en mora. Cumpliéndose estos requisitos nace la obligación del deudor de indemnizar los perjuicios del
acreedor o nace el derecho del acreedor de exigir indemnización económica.
REQUISITOS SEDE EXTRACONTRACTUAL.
1. UNA PERSONA CAPAZ DE RESPONDER EXTRACONTRACTUALMENTE.
Esto es un presupuesto, la capacidad. Porque no todos son capaces de responder extracontractualmente,
hablamos de la capacidad de cometer un delito o un cuasidelito. Por ejemplo, un niño de 3 años, ¿es capaz de
provocar un delito o un cuasidelito? Nosotros diríamos claramente que sí. Objetivamente hay un daño, no es
cuestionable, pero el punto es si ese niño tiene la aptitud para atribuirle ese daño. La ley establece leyes de
capacidad, y dentro de éstas un factor importante que es la edad porque, en definitiva, está ligado con el segundo
requisito.
2. ACTO HUMANO CONSCIENTE.
La capacidad está ligada con este requisito, porque un niño probablemente no es consciente de su actuar,
y para que haya responsabilidad es necesario que un sujeto haya realizado una actividad consciente y voluntaria.
Ejemplo: Si yo estoy parado en la luz roja con mi auto y un vehículo con chofer distraído maneja por
detrás viendo WhatsApp y me golpea detrás, y por ese golpe yo acelero y golpeo al otro vehículo de adelante, ¿se
podría decir que el daño que yo causo es producto de mi total consciente?
Otros ejemplos, si yo peatón, esperando la luz roja, llega alguien corriendo y me empuja, aplastando sin
querer a una abuelita y le causa una fractura de cadera, no habría una actitud voluntaria ahí. Si el médico revisa
sus reflejos con el martillo y le pega y sin querer de reflejo, le pega al médico rompiendo los lentes.
Actividad humana consciente, pero para eso hay un requisito previo que es la capacidad, porque hay
personas que por la sola condición no tienen la posibilidad de generar una actividad humana consciente, por un
tema de orden médica. Porque no tienen suficiente desarrollo o facultades para atribuir conciencia a sus actos, ya
sea por razones patológicas u otras.
3. PRODUCCIÓN DE UN DAÑO.
Esencial, porque todo parte por el daño, todo esto se activa cuando alguien tiene un daño.
4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL DAÑO CAUSADO
Debe ser inmediata, no puede ser una causalidad remota. Debe la causalidad ser directa.
Entonces, tiene que haber una persona capaz que emita una actividad humana y eso produce un daño. Pero
no basta, porque la conducta humana tenemos que someterla a un doble juicio de valor.
Primero a un juicio de valor objetivo, tenemos que contrastar esa conducta con lo que dice el
ordenamiento jurídico y ese análisis es objetivo, tiene que ver con la antijuricidad o con ilicitud del delito. Para
que esa conducta dañosa imponga responsabilidad es necesario que la conducta sea antijurídica, que no esté
autorizado por el Derecho. Por eso el policía, por ejemplo, que mata a los delincuentes que estaban amenazando
su vida, no tiene que responder por el daño, porque está autorizado a ejercer la violencia. Como tampoco responde
el particular que se defiende, legítima defensa. El segundo juicio de valor es el subjetivo, y supone que esa
conducta sea atribuible a dolo o culpa.

49
 Ahí reunimos los requisitos o condiciones necesarias para poder demandar.
CAPACIDAD
La definición es la misma de siempre, es "la actitud legal" para ser obligado a indemnizar los perjuicios
derivados de un hecho ilícito. Para el legislador no todos son actos determinados para producir efectos jurídicos,
hay que reunir ciertas condiciones que son normalmente personales, con esto tenemos la actitud para producir
determinados efectos.
Ejemplo, para producir el efecto jurídico de generar una obligación contractual hay que ser capaz
contractualmente, hay que tener más de 18 años. O hay que tener una actitud mental o una aptitud vinculada con
la expresión de la voluntad. Los sordomudos, que no pueden darse a entender con claridad, no son aptos para la
celebración de un acto jurídico, porque ello supone manifestar la voluntad, por eso son incapaces.
En materia extracontractual también hablamos de sujetos que realizan una conducta y va a producir un
efecto jurídico que será la obligación de indemnizar (el efecto jurídico es similar al del contrato porque en ambos
es producir una obligación, la obligación de indemnizar perjuicio a la víctima que sufre el daño a consecuencia de
mi actividad).
Como dijimos, un requisito que debe cumplir esa actividad para generar esta obligación es que sea una
actividad humana voluntaria o consciente, entonces la aptitud o condiciones personales que se deben reunir para
producir este efecto de obligar a indemnizar.
Hay personas que, por encontrarse en determinado estado o situación, no pueden generar esta actividad
humana voluntariamente y a estas personas por encontrarse en ese estado, el legislador entiende que no cumplen
las condiciones necesarias para generar esa obligación y por eso las declara incapaces. Y cuando el incapaz realiza
una conducta que daña a otra, por ser incapaz ya no podrá ser demandado u obligado a demandar.
Básicamente la condición es una, que tiene tener suficiente desarrollo mental, necesario para
permitir que su actividad sea consciente. Quienes se encuentre en ese estado de carecimiento del desarrollo son
inaptos y, por tanto, incapaces.
Veremos las dos causales que generan esta incapacidad. Una causal, tiene que ver con la edad y la otra
causal, tiene que ver con la privación de las facultades mentales necesarias para provocar esta actividad humana.
Esas son las dos causales de incapacidad.
La regla general como siempre es la capacidad, todo sujeto es capaz de responder extracontractualmente,
salvo aquellas personas que la ley declara incapaces.
1. EDAD.
Artículo 2319 CC. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
Esta norma nos entrega dos certezas, la primera es que los infantes (menores 7 años) son incapaces, por
tanto, nunca van a responder los daños que ellos causen. Y la otra certeza es que las personas que cumplieron ya
16 años son plenamente capaces y responderán por los hechos gravosos por su conducta, capaces de delito y
cuasidelito.
Pero tenemos un tramo de edad que no existe certeza, desde los menores de 16 años pero que ya cumplieron
7 años. El juez tendrá que determinar si tienen o no capacidad. En la medida que pueda concluir si cometió ese
delito o cuasidelito con discernimiento: "análisis previo de discernimiento". Determinar si ese niño tenía o no
suficiente discernimiento al momento de realizar la actividad. Si concluye que tenía discernimiento será
responsable.
50
 Sobre discernimiento o no discernimiento hay dos criterios para poder definir y saber qué significa
1.1. Consecuencias dañosas de su actividad.
El juez debe determinar si ese niño tenía o no conciencia de las Probablemente este discernimiento
aumenta con la edad, según sea también la actividad dañosa realizada.
Por ejemplo, si el niño de 10 años tomó una piedra y la arrojó al ventanal probablemente el juez concluya que,
si es un niño "normal", sabe que va a dañar a una persona. Pero si un niño de 8 años encontró abierto este
computador y se metió a buscar juegos y cerró el archivo con algo importantísimo, ahí el juez juzgará.
1.2. Conocimiento de las normas.
Si el sujeto tiene suficiente desarrollo entre los 7 a los 16 años para comprender que su actuar es o no
contrario a Derecho.
El criterio que se impone es el primero. Analizar en concreto si el niño tenía discernimiento, mediante el
"análisis de discernimiento" que lo hace el mismo juez civil que está conociendo de la demanda, el mismo debe
realizarlo.
Esto es distinto en materia penal, porque también el juez penal en el caso de menores de edad tiene que
hacer un análisis de discernimiento, pero no lo hace el juez penal sino el juez de familia.
Tarea para la casa: Pensar por qué el legislador estima que un niño a los 7 años tenga que responder
extracontractualmente y en cambio, para generar una obligación contractual debe tener 18 años.
SESIÓN 10 –MARTES 30 DE OCTUBRE
Estábamos analizando a los incapaces. El art. 2319 nos dice que no son capaces de delito ni cuasidelito los
menores de 7 años ni los dementes, sobre el tema de la edad y la capacidad extracontractual me remito a lo que ya
dijimos la clase pasada.
¿Qué nos queda por analizar en relación con los incapaces? la segunda categoría de incapaces, que son
los dementes. ¿Qué debemos entender por dementes para estos efectos? Se corresponde con otra categoría de
incapaces en el ámbito contractual que se estudia a propósito del acto jurídico; los dementes también son incapaces
desde el punto de vista contractual para celebrar actos jurídicos. Nuevamente se nos aparece la noción de dementes,
pero vinculado ahora a la incapacidad extracontractual. ¿Qué debemos entender como dementes en este caso?
Aquellas personas que se encuentran privadas de uso y razón por razones patológicas. Son aquellos elementos que
se encuentran aceptados en términos amplios por la doctrina, es decir, se trata de personas que se encuentran
privadas de su uso de razón, pero además esta privación tiene que tener como causa un origen patológico, un origen
asociado a una enfermedad mental.
2. DEMENTES.
En la actualidad la expresión "demente" está siendo reemplazada, se prefiere hablar de enajenado mental,
la propia ley ya no habla de demente. No se refiere a una particular dolencia psíquica, sino que es un concepto
amplio que está tomado no desde un sentido técnico.
¿Qué requisitos deben reunirse para estar frente a una persona que puede ser calificada como
irresponsable por su calidad de demente?
2.1. ACTUAR BAJO EL ESTADO DE DEMENCIA.
A propósito de esto se plantea un problema que ya tuvimos que enfrentar cuando trabajamos la demencia
como una incapacidad para celebrar actos jurídicos. Se refiere a un problema muy concreto ¿es posible que una
persona demente actúe bajo lo que se conoce como un intervalo de lucidez?
A propósito de este tema, cuando tratamos este asunto dentro de la capacidad para celebrar actos jurídicos
nosotros hicimos referencia a un elemento que aquí juega un papel fundamental, que es la declaración de interdicto.
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 Lo que nosotros señalamos en su momento es que los dementes pueden estar declarados interdictos o
puede que no lo estén, en ambos casos hay incapacidad, una persona demente que celebra un acto jurídico es
incapaz, y por lo tanto el acto va a ser nulo, ya sea que esté declarado en interdicción o ya sea que no haya sido
declarado en interdicción todavía. ¿Qué importancia tiene la declaración de interdicción? Cuando el sujeto está
declarado en interdicción, todos los actos que celebra después de esta declaración son nulos y la ley dice "aun
cuando los haya ejecutado bajo un intervalo de lucidez son nulos". Con lo cual la interdicción facilita
enormemente la declaración de nulidad porque libera de la prueba de la demencia.
Si usted el día de mañana tiene que demandar la nulidad por demencia de un acto jurídico ¿qué tipo de
nulidad va a demandar? absoluta. ¿Se admitirá a la parte contraria rendir prueba de que el sujeto que estaba
declarado interdicto de todas maneras actúo bajo lucidez? No se admite esa prueba, el acto sencillamente se
entiende nulo, porque el sujeto lo ejecutó bajo el estado de interdicción; pero si el sujeto no se encuentra sujeto a
interdicción ¿puede demandarse la nulidad? Sí, perfectamente. ¿Qué carga tendrá el demandante? Probar la
demencia. Y la otra parte ¿podrá intentar decir que el sujeto llevó a cabo el acto lúcido? También podrá probarlo,
porque es necesario que la demencia esté presente al momento de que el sujeto ejecutó el acto.
En definitiva, la interdicción es un elemento fundamental desde el punto de vista de la incapacidad
contractual, aunque no es un elemento esencial si es un elemento muy determinante desde el punto de vista
probatorio. Todo el papel que juega la interdicción en materia de capacidad contractual no se aplica a materia
extracontractual.
En materia extracontractual es un antecedente, el juez podrá tomarlo en cuenta, pero no exime de la
obligación de que se deberá probar que al momento de ejecutar el delito o cuasidelito se encontraba o no bajo un
estado de demencia.
Insisto, la interdicción por supuesto que es un antecedente poderoso en favor de esa prueba, pero no es
determinante, como si lo es en la incapacidad contractual. Por lo tanto, siempre existirá la posibilidad por parte
del demandante de probar que este sujeto, aunque haya estado declarado interdicto, al momento que ejecutó el
acto lo hizo bajo un estado de lucidez. Es cierto que la medicina moderna cada vez más está en contra de la
posibilidad de que efectivamente existan estos estados lucidos, o sea, aquellas personas que han sido
diagnosticadas con una patología determinada, normalmente esas patologías son permanentes, entonces la idea de
un estado de lucidez muchas veces, lo que dice la psiquiatría moderna, es que son estados de aparente lucidez,
pero eso no está acogido, por lo menos, en los textos normativos, por lo tanto, nosotros no tenemos que cerrar la
puerta categóricamente a esta posibilidad.
Por mucho que se alegue que el sujeto estaba interdicto, que sufría un estado de demencia, podrá intentar
acreditar que el sujeto al momento que ejecutó el acto lo hizo en estado de lucidez, en una atenuación de elementos
de su patología que determinan, en general, su estado de demencia.
2.2. QUE ESTA DEMENCIA SEA DE ORIGEN PATOLÓGICO.
2.3. NO PUEDA SER IMPUTABLE A CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL SUJETO.
Esto está vinculado a una problemática específica de las demencias que se denominan “las locuras
toxicas” es decir, aquellos estados de demencia normalmente transitorios que se verifican por intoxicaciones,
normalmente derivadas de la ingesta de alguna sustancia sicotrópica. La más común de estas locuras toxicas se
refiere a la ebriedad.
¿Qué ocurre cuando un sujeto comete un delito o un cuasidelito bajo un estado de inconciencia derivado
de una intoxicación? En el caso del ebrio existe una norma específica que es el art. 2318.
Art. 2318 CC. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito. .
Porque si no existiera esta norma se podría entender que el sujeto que actúa bajo un estado de ebriedad
está privado de razón y, por lo tanto, sería incapaz. Aquí específicamente el código dice que en este caso el ebrio
va a responder, aunque haya actuado bajo un estado de inconciencia. ¿Cómo moralmente, jurídicamente, se
52
justifica hacer responsable al ebrio de los delitos que comete bajo su estado de inconciencia por ebriedad? Se
recurre a una figura que se denomina “acciones liberadas en su causa” en otras palabras, es cierto que el sujeto
comete el daño actuando bajo un estado de inconciencia, pero la causa de ese estado de inconciencia es libre. El
origen de la inconciencia es libre en la medida de que el sujeto sí tiene conciencia que la ingesta de alcohol va a
producir su inconsciencia y que puede dañar bajo ese estado. La acción liberada en su causa, bajo este concepto,
permite hacer responsable al ebrio también del daño que causa bajo su estado. Este mismo principio se termina
aplicando a todas las locuras toxicas que en la actualidad cada vez más han ido en aumento, sobre todo por
drogadicción. En los demás casos el sujeto no responde si es que no es responsable de la intoxicación.
Se termina aplicando un criterio que es un muy similar a lo que la legislación penal resuelve en términos
expresos. No todos los autores están de acuerdo, porque en materia civil la única norma que tenemos es la del
ebrio. La doctrina ha entendido, finalmente, que solo puede entenderse incapaz a aquella persona que, actuando
bajo un estado de inconciencia, ese estado de inconciencia se debe a razones que son ajenas a su voluntad.
Suponiendo que está absolutamente claro que aquel que ha cometido el delito o cuasidelito es incapaz
¿Esto significa que la víctima tendrá que soportar el daño que ha sufrido? Art. 2319.
Art. 2319 CC. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
A estas personas normalmente se les denomina guardianes. Es decir, cuando ustedes escuchen hablar de
la responsabilidad del guardián, se está refiriendo a la responsabilidad que tienen personad que están a cargo de
incapaces, de responder, de tener que indemnizar los daños que son causados por estos incapaces. La norma
establece un requisito “si pudiere imputárseles negligencia.” A partir de esta expresión, la mayoría de la doctrina
interpreta que los guardianes responden, en definitiva, por su propia negligencia en el cumplimiento de sus deberes
de cuidado respecto del incapaz, por lo tanto, aquí no es que estemos imputándole al guardián responsabilidad por
el hecho ajeno, el guardián está respondiendo por un hecho ilícito dañoso que el mismo ejecutó, la falta de
negligencia en el cuidado del incapaz, que generó que ese incapaz cometiera un hecho dañoso, y por eso tendrá
que responder. Esto significa en principio, según la doctrina dominante, que para hacer responsable al guardián no
basta con probar el hecho dañoso ejecutado por el incapaz, hay que probar además que el guardián ha sido
negligente en el nivel de cuidado y vigilancia que tiene respecto a ese incapaz, por lo tanto, la responsabilidad
del guardián no se presume.
No es que probado que el incapaz ejecutó este hecho dañoso automáticamente se presume la
responsabilidad del incapaz, de tal forma que la víctima queda liberada de toda prueba respecto de la diligencia o
falta de diligencia del guardián, la victima tiene que probar la falta de diligencia del guardián para los efectos de
poder demandar la indemnización de perjuicios causado por la actuación del incapaz.
Esto es muy importante, no hay presunción de responsabilidad, no se presume la responsabilidad, ni de
derecho ni de manera simplemente legal, no hay. Por lo tanto, hay que probar la falta de diligencia del guardián.
El guardián podría eximirse diciendo que ha sido diligente y que ha cumplido, no obstante, el daño se ha
ocasionado de todas formas, quedando sin ser reparado en ese caso, porque falta un requisito, que es la
culpabilidad. Aquí viene la importancia de concluir que no hay presunción, porque si concluimos nosotros que no
hay presunción, la victima tiene la carga de la prueba, por lo tanto, si no rinde prueba alguna en juicio que acredite
el descuido del guardián no podrá ser indemnizado. Es clave esto, nosotros veremos en el art. 2320 hay una figura
distinta, pero parecida donde si se presume la responsabilidad de alguien que tenía la obligación de vigilar a otro
que causa un daño.
Art. 2320 CC. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.

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Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
¿Cuál es la diferencia entre el art. 2319 y el art. 2320? Que en el art. 2319 es un incapaz y en el art. 2320
era plenamente capaz, pero que estaba subordinada a otro, y ese otro al que se estaba subordinada también se le
hace responsable, porque tenía el deber de vigilarlo. El ejemplo típico es el daño que causa el empleado ¿a quién
se hará responsable? Al empleador, porque el empleador tiene un deber de vigilancia del empleado, entonces la
víctima en el art. 2320 puede demandar tanto al empleado del ejemplo como al empleador que tenía nivel de
vigilancia sobre el empleado.
En el art. 2320 esa responsabilidad se presume. Es una presunción simplemente legal. La víctima no tiene
que rendir prueba sobre el descuido del empelado, porque esa responsabilidad se presume, es el empleador el que
tiene que rendir prueba de que actuó con diligencia, en cambio, en el art. 2319 como la responsabilidad no se
presume, la victima tiene que probar el descuido del guardián. La víctima está en mejor posición en el art. 2320
que en el art. 2319.
Ahora, apartándose de esta interpretación dominante HERNÁN CORRAL sostiene que cuando uno lee la
expresión “si pudiere imputársele negligencia” esa expresión hay que interpretarla como una presunción en
aquellos casos que el descuido sea manifiesto, en aquellos casos en que se produce el daño no puede sino
razonablemente presumirse el descuido. Hay determinados casos en que la circunstancia hace concluir que es tan
evidente el descuido que no es necesario, en definitiva, probarlo; se desprende del solo hecho. Por ejemplo, si hay
un niñito de 3 años deambulando solo por la calle, y ese niño rompe una vitrina a pedradas ¿será necesario probar
algo más para los efectos de determinar que ha habido un descuido del guardián? Entonces, CORRAL dice que en
esos casos se puede inmediatamente desde ese solo hecho imputar negligencia, con lo cual se va a presumir la
responsabilidad del guardián, por la gravedad de los hechos que apuntan a su negligencia, sin necesidad de que la
víctima pruebe otros elementos. Tendrá que ser el guardián el que acredite que no ha habido por parte de él una
negligencia. Por ejemplo, si el acredita que se desmayó en ese momento y el niño salió, esa prueba excluye su falta
de negligencia, pero tendrá que probarlo.
La ley dice que guardián es toda persona a cuyo cargo está el incapaz. ¿Qué debemos entender por
eso? ¿Qué diferencia hay entre el deber de cuidado de un padre/tutor con un transeúnte? La calidad de guardián
podemos concluirla de elementos jurídicos, caso en el cual la ley impone determinados deberes, como el deber del
padre, de la guardería, y la otra posibilidad es sostener que el deber del guardián puede derivarse no solo de
elementos jurídicos, sino que también de elementos fácticos, de hecho. Aquí lo que la doctrina ha concluido es
que la calidad el guardián puede establecerse también de circunstancias de hecho, por lo cual, la vecina, el
transeúnte que quedan a cargo por situaciones equis del cuidado de un niño tendrán que responder por la falta de
diligencia, no se podrán desentender.
Un punto importante, si el guardián finalmente es obligado a indemnizar porque se acredita que hubo
descuido en el cuidado del incapaz ¿podrá el guardián demandar el reembolso de lo pagado al incapaz?
Imagínense que el niño que comete el delito es el heredero de una gran fortuna, herencia que ya está en el
patrimonio de ese niño. El niño es incapaz, por lo tanto, no va a responder de ninguna manera. En cambio, a
propósito del art. 2320, el empresario si se ve obligado a indemnizar a la víctima si tiene acción de reembolso,
porque la gran diferencia que hay es que en el art. 2320 el que causó el daño no es incapaz, en cambio acá si es
incapaz, por lo tanto, debe responder.

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 Para que nosotros estemos frente a responsabilidad extracontractual no basta con un hecho humano,
además debe ser voluntario, tiene que emanar de una voluntad humana consciente. ¿Aquí los dementes ejecutan
actos humanos conscientes? No. ¿Y los actos de un infante? Tampoco, porque para que haya voluntad es necesario
que se tenga conciencia de las consecuencias, entonces un niño de 6 años que tira una piedra cree que es divertido,
que está jugando, entonces empuja a los amigos de la escalera para abajo, no es consciente de las consecuencias
de sus hechos, para que haya voluntad es necesario ser libre, y para ser libre hay que saber apreciar las
consecuencias de los actos.
Entonces, el primer requisito para que haya libertad, que es la base de la responsabilidad, es que el acto
que uno emita sea consciente, y la consciencia supone conocer las consecuencias, y un niño no está en
condiciones de conocer las consecuencias dañosas de sus actos, por eso sus actos no son voluntarios, no son
conscientes. Los actos de un infante, los actos de un demente no son conscientes, perfectamente podríamos
incluirlos a propósito de este requisito, pero no los incluimos acá si no lo hemos puesto en un requisito distinto
que es la capacidad ¿por qué eso? Porque son sujetos que se encuentran en un estado permanente de inconsciencia,
o sea, por edad o por patología mental estas personas están permanentemente bajo un estado de inconciencia y por
eso, como categoría el legislador prefiere desglosarlo de este requisito de “acto humano consciente” y lo coloca
como un presupuesto previo.
Ahora tenemos que hacer un segundo análisis, un segundo filtro. Esa persona que, en general, es capaz al
momento en que dañó a otro ¿lo hizo a través de una voluntad consciente? Un primer problema que se plantea es
que estamos hablando de un acto, de un hecho, de una actividad, y eso normalmente se refiere a un hacer, alguien
hizo algo y eso que hizo provocó daño. ¿Se puede dañar a otro por un no hacer? ¿Cómo se llaman ese tipo de
conductas? Omisión. No cabe duda de que las acciones generan responsabilidad, donde se plantea la duda es si
ciertas omisiones que podrían causalmente atribuírsele un daño generan posibilidad de indemnizar. En materia
penal esto ha sido muy desarrollado, porque en materia penal existe el principio de tipicidad.
Cuando el legislador tipifica un delito de omisión no hay ningún problema porque eso ya está tipificado
como un delito. ¿Dónde se producen los problemas? Cuando estamos frente a lo que la doctrina penal denomina
“la comisión por omisión”, que es distinto. Es decir, estamos hablando de delitos que están descritos no como
omisión, sino como acción, pero que eventualmente podrían ejecutarse a través de una omisión, por ejemplo, un
homicidio, lo cual en principio requiere una acción, pero ¿Qué ocurre si un sujeto tiene la posibilidad de evitar la
muerte de una persona actuando de determinada manera y voluntariamente decide no realizar esa conducta? Este
es un problema que se vincula con la seguridad jurídica y los deberes que efectivamente tenemos, sobre todo desde
el punto de vista penal. No se puede concluir tan ligeramente que alguien mató a otra persona, porque en este
ejemplo no la mató, es cierto, pero la muerte no la provocó la persona, podría haberla evitado, pero él no la mató.
Acá finalmente la dogmática penal recurre, para estos efectos, a una figura muy especifica que es la posición de
garante.
¿Quiénes tienen que responder frente a una comisión por omisión? Solamente aquellas personas que
tenían una posición de garante frente a la víctima. Alguien que está vinculado y tiene deberes de cuidado; el padre
respecto de los hijos, una enfermera respecto a los enfermos que están bajo su cuidado. La posición de garante no
solamente se constituye bajo la base de elementos jurídicos, sino que también se puede establecer por elementos
de hecho, como por ejemplo una comunidad de peligro. La doctrina penal es la que más ha desarrollado la posición
de garante, fundamentalmente porque la dogmática penal se enfrenta a un tremendo desafío, que es sortear el
principio de tipicidad.
Ahora bien, en sede civil no hay principio de tipicidad, con lo cual, recuerden ustedes, hay un principio
fundamental que dice “quien daña a otro debe indemnizar” pero no se refiere a conductas concretas, es un
principio general. Quien daña a otro producto de su omisión también debería indemnizar, habría más libertad, más
posibilidades de aplicar criterios amplios de responsabilidad frente a omisiones en el ámbito civil, mucho más que
en el ámbito penal, por la ausencia de un principio de tipicidad.

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 De igual manera la doctrina civil prefiere ser más conservadora. Termina, en general, aplicando los mismos
elementos propios de la dogmática penal para hacer efectiva la responsabilidad civil en el caso de omisión, por lo
cual entonces la posición de garante termina siendo fundamental a la hora de establecer la responsabilidad civil.
¿En qué caso falta la actividad humana consciente? Caso en el cual el sujeto se va a exonerar, por supuesto
que estoy falta en el caso en el cual el sujeto actúa en inconsciencia. ¿Qué ocurre con aquellas situaciones que no
son estrictamente de origen patológico y son meramente transitorios? ¿Podemos considerarlo como falta de acto
humano consciente o habría falta de capacidad? Recuerden que la demencia en general exige privación de razón
al momento que se ejecute el acto de origen patológico, pero no necesariamente permanente, por supuesto, si hay
un esquizofrénico con situación permanente, por supuesto que hay demencia, pero en el caso de la locura tóxica
es transitoria. Y si es locura tóxica por razones ajenas a la voluntad del sujeto, el sujeto estaba en una fiesta y
alguien le echó ahí una pastilla en el vaso y el sujeto perdió la consciencia y cometió un delito se entiende que hay
demencia, por lo tanto, el sujeto es declarado irresponsable por incapaz.
¿Qué otros estados de inconsciencia ya no patológicos y no meramente transitorios podríamos
imaginar? Está el famoso sonambulismo, la hipnosis; acá la doctrina se divide, algunos dicen que se les debe
considerar incapaces y otros sostienen que lo que falta es un acto de voluntad consciente, de todas maneras,
estaremos frente a alguien que se exonera de responsabilidad.
La otra situación que puede afectar el acto es el acto fortuito, en relación con este la verdad es que la
doctrina tradicionalmente ha incluido el caso fortuito como una exonerante de responsabilidad por falta de
culpabilidad, pero la doctrina más moderna asocia el caso fortuito a la falta de causalidad y algunos también llegan
a sostener que es un elemento que puede asociarse a la falta de actividad humana consciente. En algunos casos la
doctrina también relaciona el caso fortuito a la neutralización de este elemento que es la actividad humana
consciente.
Por último, también se mencionan, en este caso, algunas causales de exoneración de responsabilidad
criminal, por ejemplo, el que actúa impulsado por un miedo insuperable. Generalmente se ha discutido si aquí
estamos frente a ausencia de culpabilidad o en el estado de necesidad, el que para evitar el mal determinado daña
la propiedad de otro. Acá hay unos impulsos poderosos que llevan a las personas a actuar de determinada forma.
¿Hay actuación verdaderamente consciente? Son situaciones que tienen incertidumbre respecto a cuál es la
verdadera causal que puede exonerar.
A propósito de este tema, lo último que se plantea es la responsabilidad civil de las personas jurídicas.
Esto es problemático, sobre todo desde la perspectiva clásica que explica la naturaleza de las personas jurídicas,
porque se entiende que las personas jurídicas son personas ficticias porque en realidad quienes actúan son las
personas naturales que están vinculadas a esa persona jurídica. Todos los actos que ejecuta una persona jurídica la
verdad es que los ejecuta una persona natural, por lo tanto, desde esa perspectiva ¿podría efectivamente concebirse
que una persona jurídica puede ejecutar un delito o cuasidelito civil? Cuando las farmacias se coluden para dañar
a los clientes, y se entiende que comenten un hecho ilícito ¿son las empresas o las personas que toman las
decisiones en esas empresas las que han actuado? La consecuencia es grave.
La teoría de la ficción nos produce ese problema, sin embargo, hay teorías modernas que nos ayudan a
abrir la posibilidad de demandar a estas personas jurídicas, por ejemplo, las teorías realistas. También está la teoría
del órgano, en definitiva, las personas naturales ejecutan estos actos no actuando por sí, sino actuando como
instrumento de ejecución de los órganos de voluntad de la persona jurídica. La persona jurídica tiene una estructura
orgánica, por lo tanto, este sujeto cuando actúa está actuando para configurar la voluntad propia de esta persona
jurídica, la cual es la voluntad jurídica que se expresa a través de los órganos, por lo tanto, si esos órganos comenten
delitos, quien está cometiendo el delito es la persona en sí.
El delito y el cuasidelito supone culpabilidad y ¿usted podría atribuirle dolo o negligencia a una persona
jurídica? No, el dolo y la negligencia la cometen las personas que actúan, pero no la persona jurídica. La solución
ha venido por otro lado, por el hecho de los subordinados.

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 SESIÓN 11 – MIÉRCOLES 31 DE OCTUBRE
Instrucciones del trabajo
- Dos textos:
o Tratado de responsabilidad civil extracontractual, ENRIQUE BARROS
o Lecciones sobre responsabilidad civil extracontractual de HERNÁN CORRAL
o Lo que nosotros podamos/quisiéramos agregar.
Ya hemos señalado entonces que, para que estemos primero entonces se necesita que estemos frente a una
persona capaz y que haya desplegado algún tipo de conducta voluntaria o consciente, conceptos revisados la sesión
pasada.
3. ANTIJURICIDAD
El tercer requisito es que la conducta debe ser antijurídica, debe ser ilícita. Eso se desprende claramente si
hacemos ese juego de normas que ya hicimos algunas sesiones atrás, vinculando el 1437 con el 2284 cuando habla
de las fuentes de las obligaciones y se habla del hecho voluntario. Hecho voluntario, ahí tenemos el requisito
anterior. Si el hecho voluntario es ilícito estamos frente a un delito o un cuasidelito. Lo que determina que estemos
en frente al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, lo que determina que estamos frente a un delito o
un cuasidelito es que el hecho voluntario que genera el daño es ilícito, ergo, es contrario al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el tema de la ilicitud en materia civil no está tan desarrollado como en materia penal, y
normalmente es un requisito que suele soslayarse, especialmente en el tratamiento que se hace en los manuales
–sobre todo en los tradicionales–, usualmente este requisito de antijuridicidad “pasa desapercibido”. Ahora, una
de las razones por la que ocurre esto es porque, a diferencia como ocurre en Derecho Penal, en el ámbito civil
–como ya se explicó– no existe requisito de tipicidad, y la tipicidad siempre es indiciaria de antijuridicidad, o sea,
por regla general toda conducta típica es, además antijurídica, a menos que el sujeto haya ejecutado esa conducta
atípica amparado por una causal de justificación. Entonces, la tipicidad orienta mucho respecto de la
antijuridicidad, porque si la conducta es típica vamos, de alguna manera, presumirla antijurídica, y la única forma
de librarse de este juicio de antijuricidad es ampararse, justificarse en una de estas causales que, en el fondo,
exoneran de responsabilidad porque el ordenamiento autoriza a ejecutarla, como la legítima defensa, o el ejercicio
legítimo de una profesión u oficio, el cumplimiento de un deber, etc. En definitiva, justifican a que el sujeto ejecute
esta conducta típica.
No obstante, lo anterior ocurre en Derecho Penal. En Derecho Civil, en el ámbito de la responsabilidad
civil no existe la regla de la tipicidad. ¿Existen ilícitos típicos en derecho civil? Sí, pero son excepcionales. Nos
vamos a encontrar nosotros con que, en algunos casos, nuestro código describe ciertas conductas como delitos o
cuasidelitos, y, por lo tanto, ahí estamos en una situación muy semejante a la del DP, pero la regla general es la
ausencia de tipicidad. ¿Qué significa esto? Que los delitos y cuasidelitos civiles no están sujetos a tipicidad, sino
que están sujetos a una regla muy amplia o un principio muy general en esta materia. Este principio está expresado
en términos negativos, en el sentido de que toda persona tiene el deber de abstenerse de ejecutar una conducta que
dañe a otro. Nuestro CC esto lo expresa de manera muy similar a como ocurre con los delitos penales (“me estoy
refiriendo a principios”). No hay ninguna regla en nuestro código que diga “toda persona tiene que abstenerse…”,
no lo dice así. El código dice “todo aquel que cometa un delito o cuasidelito deberá indemnizar”, con lo cual está
queriendo decir lo contrario, es decir, que tenemos que abstenernos de dañar a otro porque, si dañamos a otro se
nos va a aplicar una sanción, y esa sanción es que tenemos que indemnizar el daño causado.
Por lo tanto, en definitiva, la antijuricidad es tan amplia como el principio en que se funda. El principio
dice que “toda persona tiene que abstenerse de dañar a otra, abstenerse de ejecutar una conducta que dañe a
otra”, por lo tanto, todo daño que se cause a una persona es antijuridico. O sea, si debemos de abstenernos de
ejecutar conductas que dañen a otras personas, cualquier conducta que ejecutemos y que dañe a otra persona es
contraria al ordenamiento jurídico, porque el ordenamiento jurídico nos está ordenando que no dañemos a los
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demás, entonces tenemos una antijuridicidad amplísima derivada de este principio amplísimo, genérico. Y es por
eso que en los manuales clásicos que tocan el tema de la responsabilidad civil normalmente el requisito de la
antijuridicidad se diluye, pasa desapercibido por esta razón, porque en definitiva se produce casi un fenómeno
tautológico, porque se dice “para que una conducta dañosa genere responsabilidad civil extracontractual tiene
que ser antijurídica, y es antijurídica toda conducta que produce un daño”, o sea que es casi una “cuestión
circular”, es decir, para responsabilidad tiene que ser antijurídica, pero es antijurídica si provoca el daño, entonces
al final como que no estamos aportando ningún requisito en particular, porque el solo hecho de dañar a otro genera
la ilicitud de la conducta. El solo hecho de dañar a otro ya hace que esa conducta sea ilícita, con lo cual pareciera
ser entonces que, acreditando el daño, acreditamos inmediatamente este requisito.
Entonces, cuando nosotros queremos profundizar un poquito más en la antijuricidad necesariamente
tenemos que separar la situación de los ilícitos civiles atípicos de los típicos.
Comentario “entre paréntesis”: dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, la tipicidad
no solamente se deriva de la propia ley civil, sino también de la ley penal y de la ley contravencional. ¿Qué
queremos decir con eso? Obviamente que en el código –ya dijimos– hay algunas normas que tipifican delitos o
cuasidelitos, y esa tipificación es enteramente civil, y es indiciaria de antijuridicidad, pero también hay delitos y
cuasidelitos civiles que al mismo tiempo son delitos o cuasidelitos penales, o son infracciones a leyes
contravencionales, que están tipificadas por estas respectivas normas. Entonces también ahí hay tipicidad, pero no
es una tipicidad civil, sino la tipicidad propia de estas áreas del derecho distintas al área civil, pero que se proyectan
a este ámbito.
Por ejemplo, las infracciones a la ley de tránsito que generan daño. Ahí claramente el delito o cuasidelito
civil deriva de una conducta que está tipificada por la ley, pero no la ley civil, sino por la ley contravencional. Lo
mismo ocurre con los delitos o cuasidelitos penales que al mismo tiempo dan lugar a delitos o cuasidelitos civiles.
No siempre ocurre, pues hay ciertos que son de delito, solamente de peligro, y por lo tanto, si bien están tipificados
y penados desde el punto de vista criminal, ahí no dan lugar a delitos o cuasidelitos civiles porque hay daño en la
medida que solamente se han consumado como delitos de peligro, entonces no siempre coinciden, pero
normalmente van a coincidir, entonces un delito o cuasidelito penal será al mismo tiempo delito o cuasidelito civil,
y ahí estamos nuevamente frente a ilícitos civiles tipificados por la ley, no por la civil, sino que la ley penal.
¿Dónde se produce el problema? El problema se produce cuando estamos frente a ilícitos puramente civiles
no tipificados, es decir, ilícitos atípicos que emanan exclusivamente de la infracción de este deber amplio de
abstención que nos impone el ordenamiento jurídico de que no tenemos que dañar injustamente a nuestros
semejantes.
¿Qué es lo que determina la antijuridicidad de estos delitos o cuasidelitos civiles? Aquí la doctrina no se
ha puesto de acuerdo, intenta proponer algunos criterios, algunos parámetros que nos sirvan a nosotros para
determinar cuándo efectivamente una conducta dañosa es ilícita, “y atención con esto”, porque fíjense ustedes que
nosotros dijimos hace poco que cuando la antijuridicidad se funda en este principio amplio, prácticamente se
confunde con la conducta mañosa porque “será ilícita toda conducta que cause daño a otro”, el mero hecho de
dañar a otro parece que transforma la conducta en ilícita, con lo cual toda conducta dañosa sería ilícita, y por esa
razón es que la doctrina normalmente ha dicho “no vale la pena perder tiempo analizando este requisito, porque
finalmente se desprende que la sola actividad dañosa transforma esa actividad en ilícita, pero no es así, no es tan
sencillo, porque nosotros dijimos en sesiones pasadas de que en esta materia el principio fundamental –antes de
este deber de abstención– es que cada persona es responsable de sí misma, un deber de autocuidado y eso se
traduce en que, en principio, los daños que sufre una persona los debe soportar ella misma, y por lo tanto, para
poder imputar esos daños finalmente a otro sujeto, es necesario que se cumplan una serie de requisitos. Por lo
tanto, no todo daño que sufra una persona es susceptible de ser imputado a otro para obligarlo a indemnizar.
Entonces, hay daños que los tiene que soportar la propia víctima, y como los tiene que soportar ella misma, aunque
sean cometidos por otra persona estos daños finalmente no son antijurídicos, porque, en definitiva, la otra persona
está autorizada a cometer o realizar esta conducta que puede dañar a otra. Hay un rango de daños que nos ocasionan

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otras personas que debemos soportar, y ese rango de daño tolerable no es antijurídico, y ahí estamos obligados a
tener que soportar nosotros mismos ese daño que sufrimos.
Por ejemplo, imaginen todas estas personas que viven aquí al lado de avenida Errázuriz cuánto daño
acústico sufren producto del tráfico, pero, ese es un daño que finalmente tiene que tolerar, y, por lo tanto, los
automovilistas de alguna manera están autorizados a ocasionarlo, a causarlo, porque de lo contrario no podrían
desplazarse; hay un daño que es tolerable, y como es tolerable, no es ilícito.
Entonces, en definitiva, desde el punto de vista de estos ilícitos atípicos ¿cuándo tenemos efectivamente
una conducta antijurídica?
Para responder lo anterior, se han planteado los siguientes criterios:
1.1. Criterio negativo.
Un primer criterio es el criterio negativo, en el sentido que todo daño que se cause a otro y que no esté
fundado en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho o que no esté justificado por una causal específica
legalmente contemplada es antijurídico.
Entonces, si nos damos cuenta, aquí la causal de justificación no es novedad porque eso lo extraemos del
derecho penal, y obviamente que cuando concurre con una causal de justificación el daño será lícito, no será
antijurídico, pero cuando no concurre una causal de justificación, ahí sí que es importante determinar si ese daño
se puede o no se puede causar, y aquí la regla es negativa. ¿Cuál es esta regla? Es ilícita toda conducta dañosa que
no suponga o que no forme parte de un ejercicio regular y no abusivo de un derecho. La clave aquí es la existencia
de un derecho. Si la conducta dañosa es una conducta que está facultada en virtud de un derecho subjetivo, ya no
es antijurídica, pero en la medida en que ese derecho se ejerza de manera regular, o sea, conforme al ordenamiento
jurídico y de manera no abusiva, es decir, de buena fe, porque de lo contrario, si se está ejerciendo un derecho con
el propósito deliberado de ocasionar un daño persiguiendo una finalidad no autorizada por el ordenamiento
jurídico, ahí estamos frente a un ejercicio abusivo, y por mucho que se tenga un derecho, ese ejercicio abusivo se
traduce también en una conducta antijurídica que le da derecho a la víctima a exigir la correspondiente
indemnización.
Luego la doctrina ha tratado de ampliar esta idea porque es demasiado restringida, o sea, el criterio del
derecho subjetivo por supuesto que es básico, es un elemento fundamental para dirimir sobre la ilicitud o no de
una conducta, pero no es el único. Además del derecho subjetivo se han establecido otros parámetros:
1.2. Sería ilícita la conducta en la medida que lesiona un derecho subjetivo de la víctima;
1.3. Cuando la conducta viola una norma establecida para proteger a la víctima;
1.4. En algunos casos se generan o se combinan por parte del ordenamiento jurídico, el ordenamiento
jurídico combina para declarar ilícita una conducta la concurrencia de determinados elementos que son subjetivos
juntamente con otros elementos que tienen que ver con el tipo de daño causado para transformar la conducta en
lícita;
1.5. También genera responsabilidad cuando se emite una declaración ineficaz o no negocial pero que
genera una legítima expectativa en los terceros, y esas expectativas cuando son traicionadas producen daño. Aquí
hablamos de promesa no negocial o declaración no negocial, o promesa ineficaz porque si fuera eficaz o si fuera
una declaración negocial ya no estaríamos dentro de la responsabilidad civil extracontractual, sino que estaríamos
dentro del ámbito contractual.
Esto es lo que permite entender situaciones que son a veces “bien desconcertantes”, como, por ejemplo,
la obligación que tiene el oferente que se retracta de indemnizar los perjuicios del aceptante. Si recordamos, el
oferente puede retractarse de su oferta mientras no sea aceptada, pero eso no lo libera de la obligación de
indemnizar perjuicios o reembolsar gastos en que hubiese incurrido el aceptante, ¿por qué? Porque el aceptante al
aceptar la oferta genera expectativa, y esa expectativa hace que pueda incurrir en determinadas conductas que le
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ocasionen daño finalmente si es que la oferta no se mantiene. Entonces, cuando el oferente priva de eficacia a esa
oferta, a esa declaración, la traición de estas expectativas provoca un daño.
¿Por qué es desconcertante esta situación? Porque el propio ordenamiento jurídico permite la retractación,
entonces, uno podría entender que estamos frente a una conducta que es lícita porque el ordenamiento jurídico la
está permitiendo. Sí, pero la permite condicionada a que se indemnice. O sea, va aparejada la indemnización a la
posibilidad de retractarse lícitamente, y eso permite ir dando respuesta a ciertas situaciones en que es difícil captar
este componente de antijuridicidad.
Ahora, en el caso de los lícitos típicos, ya sean exclusivamente típicos desde el punto de vista civil, o ya
sea que su tipicidad derive de la ley penal o de la ley contravencional, ¿qué pasa en estos casos? Obviamente que
acá la ilicitud se deriva de la propia tipicidad, no es necesario hacer los ejercicios que nos obliga a hacer los ilícitos
atípicos. Acá no, acá la propia tipicidad como ya sabemos es indiciaria de la antijuridicidad, por lo tanto, la
antijuridicidad, la ilicitud se deriva de la tipificación de la conducta. Aquí el problema que se ha planteado es otro,
el problema es si en estos casos es necesario probar los demás requisitos, especialmente el requisito subjetivo.
“¿Qué les parece a ustedes?, si la ley tipifica una conducta como un delito civil y describe una
determinada conducta y señala “el que realice esta conducta tendrá que indemnizar a la víctima”, ¿está el
legislador en esos casos liberando a la víctima de probar, por ejemplo, la culpa o el dolo del hechor? ¿o de todas
maneras hay que probar?”
“Entonces usted diría que aquí lo que habría es una suerte de presunción de culpabilidad”.
“Pero si el legislador no dice que la conducta debe ser hecha con dolo o culpa, se entiende que
incurriendo en la conducta estaríamos viendo con el precepto típico (sic)”.
“Claro, eso plantean algunos autores como Rodríguez Grez. El dice que estos casos hay responsabilidad
objetiva, por lo tanto, acreditada la conducta que produce la infracción se genera responsabilidad,
independientemente de si actuó con dolo o con culpa, eso pasa a ser accesorio, y aunque se acredite la diligencia
tendrá que, de todas maneras, condenarse a indemnizar. Ahora, la verdad es que esa es una opinión minoritaria
porque en general se entiende que estos ilícitos, por muy típicos que sean, no liberan del elemento subjetivo. Es
lo mismo que ocurre en materia penal, donde, por mucho que se cometa una conducta típica, si no ha concurrido
dolo tampoco hay responsabilidad penal, por lo tanto, no se entiende por qué en el área civil debiera ser diferente,
algo distinto. Ahora, lo más curioso, lo veremos en próximas sesiones, es que muchos de estos cuasidelitos típicos,
dentro de la tipificación incorporan el elemento subjetivo. Por ejemplo, “el que dolosamente distrajere este bien
de la liquidación de la sociedad conyugal…”, o sea, la propia tipificación ya incluye un requisito subjetivo,
entonces no parece muy razonable eximir de este elemento en estos casos.
SESIÓN 12 – MARTES 06 DE NOVIEMBRE
Vamos a seguir con la antijuricidad y respecto a ello causales que exoneran de la responsabilidad por no
ser antijuridica. Como hemos señalado aquí existe una fuerte influencia del derecho penal sobre el civil que se ha
desarrollado con mayor profundidad algunos de estos conceptos en el caso de la responsabilidad del ámbito penal,
la responsabilidad obviamente es de carácter penal. Ciertas causales de justificación por falta de antijuricidad penal
también son invocables en el ámbito civil, es decir, el sujeto se exonera de responsabilidad no solamente en el
ámbito penal, sino que también se exonera de responsabilidad civil.
CAUSALES QUE EXONERAN LA RESPONSABILIDAD
Es lo que ocurre por ejemplo con la legitima defensa o con el estado de necesidad, son causales de
justificación precisamente de la faz negativa de la antijuricidad, precisamente se estudiaba estas dos causales que
producen el mismo efecto exonerativo en materia civil.

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 1. LEGÍTIMA DEFENSA
En materia de legítima defensa el elemento más problemático tiene que ver con la proporcionalidad del
medio utilizado en la defensa por supuesto que tendrá repercusiones en materia civil, sobre todo en los casos que
no se cumpla con este requisito y no sea posible liberar de responsabilidad al sujeto que se defiende causando un
determinado daño. Aunque no se cumpla este requisito podrá invocarse estas circunstancias para reducir la
indemnización que sea necesaria o en que se condene al sujeto en favor de la víctima.
2. ESTADO DE NECESIDAD
En el caso del estado de necesidad los requisitos que se necesitan que concurran son: la inminencia del
daño que se trata de evitar, la inexistencia de otro medio practicable menos perjudicial para evitar el daño y la
ausencia de culpabilidad de parte del sujeto que se encuentra en el estado de necesidad de dañar a otro para evitar
este mal.
Un requisito esencial es que puedan compararse o cuantificarse el daño que se causare con el daño que se
quiera evitar porque obviamente el estado de necesidad solo libera de responsabilidad en la medida que lo que se
busque sea evitar un mal mayor, es por eso que no se puede dañar a otro en bienes que no sea de naturaleza
patrimonial porque ahí la comparación cuantitativa no es posible.
Concurriendo los requisitos, el sujeto que daña a otro por estado de necesidad se libera de la
responsabilidad extracontractual y no debe responder por los perjuicios que ha ocasionado, lo que no significa que
el afectado carezca de acción civil alguna, se le reconoce una acción por enriquecimiento sin causa para obtener
una restitución por el provecho que ha obtenido el sujeto que dañándolo ha evitado sufrir un perjuicio mayor. De
todas maneras, tendrá una acción, pero lo que sucede es que no es perjuicio por responsabilidad extracontractual,
porque no hay ilícito extracontractual.
La típica situación que un sujeto para evitar que se le queme la casa pasa unas máquinas que cortan el
campo de trigo del vecino, para hacer un cortafuego, entonces daña al vecino y lo daña dolosamente. Pero la
intención de producir el daño está condicionada por el hecho que se quería evitar un daño mayor por supuesto que
era que éste sujeto perdiera su casa, entonces obviamente se exonera de responsabilidad civil, porque no puede ser
demandado por responsabilidad civil extracontractual , no hay ilícito porque concurre a su favor una causal
eximente que lo exonera.
Sin embargo, quien soporta este daño si tiene una acción, que no es una acción de perjuicio por
responsabilidad extracontractual, sino que es una acción por enriquecimiento sin causa, o sea una actio in rem
verso.
3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Otra eximente por antijuricidad tiene que ver con quien actúa en cumplimiento de un deber, ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (Art 10 N° 10), también se proyecta en el ámbito civil y por tanto
exonera de responsabilidad a quien ha actuado en este contexto, pero ojo que en el caso de quien daña ejerciendo
un derecho, autoridad, ejercicio o cargo, tiene que hacerlo en el contexto de un ejercicio legítimo de ese derecho ,
por tanto cuando estamos frente a un ejercicio abusivo de estas atribuciones deberá responder porque no concurren
esta causal de exoneración.
Así, por ejemplo, el medico se libera de responsabilidad por el daño que ocasiona un sujeto cuando para
salvarle la vida tiene que actuar con autoridad, está actuando con el ejercicio legítimo de su cargo, se libera de
responsabilidad. Si ese medico en el ejercicio de su cargo, realiza una mala praxis, no está cubierto por el ejercicio
legítimo de ese cargo o función, o ese oficio y por tanto tendrá que responder en esos casos.
En esta misma materia a propósito de los daños que se causan por delitos contra el honor de las personas
tenemos una norma particular que es el art 2331, norma cuestionada en que este tipo de delitos, ésta norma
establece un límite en el sentido que no es posible demandar daños morales en estos casos, por tanto, está
descartando demandar daño moral, que es el daño que se causa con este delito u ofensa.
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Art. 2331 CC. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputación
“Ni aun entonces tendrá la verdad de la imputación”, conectado esto con la antijuricidad o con la licitud
de la conducta el daño que se ocasiona a través de imputación injuriosas al honor o la honra desde una persona
ese daño puede ser licito o ilícito según se logre acreditar la veracidad de la imputación, transforma ese daño en
ilícito y ya no sería antijuridico.
4. PACTOS DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD.
Vinculado con la posibilidad de exonerarse de responsabilidad en esto de la antijuricidad, tenemos un
tema muy interesante, tiene que ver con la asunción voluntaria de la posibilidad del daño. ¿Es posible que se
pacte anticipadamente entre dos sujetos la posibilidad de que uno de ellos se exonere totalmente de
responsabilidad por los daños extracontractuales que le ocasione el otro? Por ejemplo, las filtraciones de agua de
un vecino a otro vecino, ¿podrían estos dos vecinos pactar que entre ellos renuncien anticipadamente a las
acciones derivadas de los daños contractuales que se ocasione uno de otro? ¿O sería un pacto nulo? En el fondo
seria renunciar anticipadamente a los perjuicios en materia extracontractual. ¿Este tipo de pactos son válidos?
¿Cuál sería la causal de nulidad, si decimos que hay nulidad? El objeto ilícito. Pensemos en el requisito
fundamental del objeto o pensemos en el concepto amplio de objeto ilícito, hay objeto ilícito en todo lo que sea
contrario a la ley o contravenga la moral, las buenas costumbres o el orden público. ¿Contraviene esto el orden
público? Efectivamente la condonación del dolo futuro no vale, por tanto, una cláusula de este tipo no tendría valor
respecto de los delitos, podría tener valor respecto de los cuasidelitos, porque ahí no habría dolo.
Pero algunos sostienen que ojo, porque hay un tipo de culpa que equivale al dolo, algunos autores sostienen
que este tipo de cláusulas no equivale respecto del dolo, pero tampoco equivale respecto de la culpa grave, porque
equivale al dolo. Pero los casos de culpa leve y levísima podrían tener aplicación estos pactos, pero con otra
limitación también vinculada al objeto, no pueden ser objetos de un acto jurídico bienes que sean indisponibles.
¿Qué bienes podrían ser? La vida, la integridad física, la salud, la integridad psíquica son bienes indisponibles,
por tanto, un pacto que exonere de responsabilidad también tendría objeto ilícito si se pretende hacer valer respecto
de daños que se le hayan causado a bienes jurídicos indisponibles, ahí tenemos los pactos de exoneración de
responsabilidad, pactos anticipados que se exoneran de responsabilidad, dolo, culpa grave y aquellos casos que se
ven afectados bienes jurídicos indisponibles.
Sin embargo pese a lo que acabamos de decir, se presenta el problema de la aceptación de riesgos, que
tiene lugar en determinados contextos vinculados a situaciones que son en sí misma peligrosas, pero donde la
potenciales víctimas se expone voluntariamente a ellos, a sabiendas de los riesgos que está asumiendo, esto está
vinculado con la figura que se llama, la imprudente exposición al riesgo que está en el art 2320, o sea, si la víctima
fue dañada en parte porque ella también colaboro exponiéndose imprudentemente al riesgo, esta circunstancia el
juez puede tomarla en cuenta para efectos de reducir el monto de la indemnización , no se puede exonerar solo
reducir.
Art. 2320 CC. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.

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Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
¿Qué pasa con las personas que les gusta hacer bungee? En cualquier otro contexto un descuido puede
provocar la muerte del sujeto o ¿qué pasa con alguien que tiene una enfermedad grave, mortal y se entera de que
hay un tratamiento experimental que puede dar esperanza a estas personas pero que no está validado por la
ciencia porque se desconoce los riesgos colaterales que puede con llevar ese tipo de tratamiento y esa persona
decide someterse a ese tratamiento? Las personas que realizan estas actividades extremas firman un documento y
en ese documento liberan de toda responsabilidad al otro sujeto que está interviniendo en la prestación del servicio
y declaran que conocen y son conscientes del riesgo que están asumiendo y por lo tanto, ellos en caso de producirse
un daño lo soportaran por sí solo. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido proclive a darle
valor a estos pactos exonerativos, especialmente en los casos que se refieren a riesgos médicos por actividades
médicas, pero cumpliéndose ciertos requisitos:
1. Debe tratarse de un consentimiento que sea anterior el daño, para que estemos en esta figura,
tenemos que estar frente a una condonación anticipada de responsabilidad, el problema no se plantea cuando la
tenencia es posterior porque no hay límites allí, la asunción del riesgo es el problema del nexo causal.
2. El daño no tiene que verse causado dolosamente.
3. El riesgo tiene que tener un valor socialmente relevante, sobre todo en caso de tratamientos
médicos.
4. El daño que eventualmente pudiese provocarse es un daño que se deriva de una actuación en
interés del propio dañado y por supuesto con la voluntad de este propio sujeto.
Si se cumplen estos requisitos se da la admisibilidad que estos pactos tengan valor y por tanto se da
la responsabilidad al sujeto que ocasiona el daño.
Otro tema similar relacionada con esta asunción de riesgos se produce con los sujetos que son dañados en
el contexto de actividades ilícitas y si el daño se produce efectivamente a consecuencia de esa actividad ilícita
estos sujetos no pueden por lo tanto demandar indemnización por el daño sufrido, por ejemplo, lo sujetos que
hacen volar un cajero automático y producto de la explosión terminan heridos.
Respecto de la prueba de la antijuricidad, como se trata de un juicio normativo, en realidad corresponde
al juez y por lo mismo no es necesario rendir prueba respecto de la ilicitud en si misma de la conducta, obviamente
lo que se tiene que probar son los hechos, el comportamiento en sí mismo, pero no la antijuricidad. Ahora bien,
quien invoque una causal de ilicitud por antijuricidad tendrá que probar también los elementos constitutivos de
esa causal o esa hipótesis, como es el caso de la legitima defensa.
Es muy importante recordar el tema de las influencias procesales, porque normalmente aquí las
responsabilidades están imbricadas en un mismo hecho que puede dar lugar a responsabilidad penal y civil. Si en
un juicio penal existe sentencia condenatoria y luego se ejerce la acción civil en un juicio posterior, la cosa juzgada
en materia penal no puede ser alterada en materia civil, no se puede discutir si el sujeto fue o no responsable del
daño, porque eso está acreditado y establecido en una sentencia previa de materia penal, pero solo en el caso que
la sentencia sea condenatoria, por tanto, si la sentencia es absolutoria si puede discutirse y podemos encontrarnos
con personas que han sido absueltas penalmente, pero condenadas civilmente.
Los estándares y esto no nos deben sorprender, porque los estándares de convicción en materia penal y
civil son distintos, en materia penal son extremadamente exigente, cualquier duda razonable, ese estándar en
materia civil no existe y por tanto aun con grados menores de convicción puede condenarse un sujeto civilmente
pero no así penalmente.
Casos Simpson, respecto de este hombre que mató a su mujer y su amante.

63
 CULPABILIDAD
La culpabilidad supone que la conducta humana, ejecutada o desarrollada por una persona capaz,
antijurídica, además tiene que ser culpable, es decir, que sea imputable a dolo o culpa del hechor y esto es
nuevamente un juicio de valor, pero la diferencia con la antijuricidad es que en este caso el juicio de valor es
subjetivo. En cambio, la antijuricidad es objetiva porque significa comparar la conducta con normas; en este caso
el juicio de valor es subjetivo, porque hay que acreditar que, si el sujeto actuó o no con determinada disposición
anímica o la intención de causar el daño o sin tener la intención de causar el daño, que actuó sin la debida diligencia
que será exigible a partir de lo cual se produjo el daño.
En materia extracontractual que el daño se haya producido por dolo o culpa es una circunstancia indiferente
o irrelevante, es decir, tanto el delito como el cuasidelito producen las mismas consecuencias y es que nace la
obligación de indemnizar todo el daño causado y cuando hablamos de todo el daño causado –que será el daño
previsto como al imprevisto– siempre que haya sido causado directamente por la conducta del sujeto, aquí tenemos
que hacer la comparación con la sede contractual porque el daño que se causa por incumplimiento doloso es el
único que obliga a indemnizar todo el daño causado, si el incumplimiento ha sido solo por culpa lo único que se
debe indemnizar son los daños previsto o previsibles (no los previstos).
Por tanto, en materia contractual que el daño se haya producido por incumplimiento doloso o culposo tiene
gran importancia porque determina el monto de los perjuicios que se pueden reclamar, por tanto, se puede decir
que el dolo actúa como una suerte de agravante, agrava la responsabilidad civil contractual, en cambio en
responsabilidad extracontractual se responde de igual manera sea dolo o culpa y se responde por todos los daños
causados tanto los previstos como los imprevistos. Algunos autores sostienen que en materia contractual no es que
el dolo sea agravante en materia civil extracontractual, lo que sostienen es que en materia contractual el
incumplimiento doloso –quien incumple dolosamente– se pone fuera de la esfera del contrato, o sea, el sujeto
cuando cumple dolosamente se sale del ámbito estrictamente contractual y por lo tanto su conducta de alguna
manera queda regulada por el estatuto de responsabilidad civil extracontractual y por eso tiene que responder de
todos los perjuicios. Por tanto, distinguir si hubo dolo o culpa, si fue delito o cuasidelito en principio es un ejercicio
inútil, porque produce los mismos efectos.
Hay situaciones donde es necesario distinguir si hubo dolo o culpa, por ejemplo, respecto de la
indemnización de daño moral que, aunque la ley no lo establece hay una tendencia jurisprudencial a condenar a
un mayor monto por daños morales cuando la conducta es dolosa, desde el punto de vista del daño moral, los
tribunales tienden a aumentar la indemnización si la conducta hubiese sido dolosa y no meramente culposa. Tal
vez se funda en la idea o la intuición que puede ser correcta que las victimas sufren más o les produce mayor
sufrimiento las que han sido dañadas intencionalmente que las que han sido dañadas por una negligencia.
A propósito de las cláusulas de exoneración, ya vimos que estas cláusulas son ineficaces respecto del dolo,
ahí tenemos una diferencia en materia de responsabilidad civil extracontractual. En materia de la posibilidad de
demandar a terceros que han obtenido provecho, esa demanda contra los terceros solo es posible si el daño ha sido
doloso porque la figura permite demandar al tercero que se aprovechó del dolo ajeno tal como lo señala los art
1458 y el art 2316. Y en ciertos casos vamos a ver que especialmente en materia de ilícitos civiles típicos, en
algunos casos estos ilícitos están tipificados de manera que incorporan el dolo como elemento para que se origine
la responsabilidad, entonces ahí como por ejemplo ocurre con la distracción dolosa de un bien de la sociedad
conyugal, la distracción tiene que ser dolosa y no puede ser que un sujeto distrajo un bien negligentemente.
En algunos casos el daño auto provocado produce distintas consecuencias: si se provocó dolosamente o
solo por negligencia, por ejemplo en materia de responsabilidad por accidente de trabajo, lo único que está excluido
en esta ley son los daños que se le producen al trabajador dolosamente, ese daño está excluido y por tanto carece
de los beneficios propios de accidente de trabajo, pero no así si se provoca el daño en casos de la negligencia; de
todas maneras recibirá los beneficios propios de este estatuto y algo similar ocurre con el contrato de seguro. En

64
el art 532 del Código de comercio se prohíbe al asegurador asegurar el daño que el acusado se ocasiona
dolosamente.
1. Dolo.
Art. 44 inc. final CC. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Se define como la intención de dañar, propósito deliberado de dañar al otro, el dolo tiene aplicación en
distintos ámbitos del derecho privado no solo defectos de imputabilidad de responsabilidad civil extracontractual,
también es un factor de imputabilidad de responsabilidad civil contractual. Y también es un vicio de la voluntad
en materia de formación del consentimiento.
No hay que confundir el dolo en materia civil y el dolo en materia penal, porque en materia penal se suele
distinguir entre dos tipos de dolo y ambos generan responsabilidad. La definición del artículo 44 se asemeja al
dolo directo, o sea de acuerdo al artículo 44 para que exista dolo el daño tiene que haberse realizado y la conducta
con el propósito de haber causado ese daño. La jurisprudencia así lo ha establecido, solo hay dolo cuando hay
manifestación de la voluntad encaminada a causar daño, modernamente y por la influencia del derecho penal se
ha discutido en sede civil si es posible rebajar la exigencia a concepto del art 44 y considerar como dolosos ciertas
conductas en que probablemente la intención directa no era causar el daño, pero había voluntariedad en ejecutarlo.
No es lo mismo que debe ejecutar una conducta con la intención de producir el daño que ejecutar esa conducta
para obtener un fin distinto, pero asumiendo que con eso se va a dañar a otro sujeto, así estaríamos frente a la
esfera del dolo eventual, por eso modernamente algunos autores han admitido la posibilidad que el dolo eventual
sea suficiente como para generar un delito en sede civil.
En algunos casos la ley exige expresamente el dolo directo como parte del tipo, del ilícito civil y en esos
casos no habrá otra posibilidad de dejar si no probando que el sujeto actuó con la intención de causar dicho daño.
El dolo es una especial disposición anímica del sujeto y que tiene que ser probada en concreto, es decir, el régimen
de acredita con el dolo es un régimen en concreto. Está sometido a un sistema objetivo y el análisis debe centrarse
en el hechor en sí mismo y las circunstancias en que se desenvolvió la carga de la prueba pertenece a la víctima y
por regla general el dolo no se presume y tampoco se condona anticipadamente.
2. Culpa.
”Ausencia de la debida diligencia que un sujeto despliega en su conducta a partir de lo cual se provoca
un daño a otro sujeto”.
Lo que diferencia la culpa del dolo es que aquí hay ausencia de la intención de dañar a la víctima, el hecho
realizado de una conducta no con la intención de dañar, pero al no desplegar toda la diligencia que le correspondía
provoca el daño y eso determina su obligación de indemnizar. Por tanto, esto si lo leemos desde un punto de vista
positivo se traduce en un principio que todas las personas, todos los sujetos que se desenvuelven en la vida social
deben hacerlo desplegando en sus conductas todas las diligencias necesarias para evitar dañar a otro sujeto.
La acreditación del dolo está sometida a un régimen rigurosamente subjetivo y por tanto el análisis del
dolo será siempre en concreto que se focaliza y centraliza en el hechor y en las circunstancias reales e inmediatas
en las cuales desplego su conducta.
Respecto de la culpa esta se puede abordar en el contexto desde dos perspectivas:
2.1. Una perspectiva o un enfoque sería similar al del dolo.
Sería un enfoque rigurosamente subjetivo y eso significa que para determinar si el sujeto actuó o no con
culpa, determinar si la situación concreta del sujeto en particular en su interioridad el sujeto efectivamente actuó
o no con la debida diligencia.
2.2. Un enfoque objetivo y que tiene que ver con el deber de cuidado o el deber de diligencia que se
impone por la vía de la culpa.

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 Por tanto cada vez que hay culpa significa que el sujeto actuó desplegando una menor diligencia a la que
le era debida, por tanto, este sujeto tenía ciertos deberes de diligencia que tenía que cumplir en su actuar, el enfoque
objetivo consiste para determina si hay o no culpa, comparar la conducta que este sujeto desplego objetivamente
con la conducta que deba desplegar a la luz de la diligencia que le ordenamiento jurídico le imponía a ese individuo
en la situación que estaba desenvolviéndose
Originalmente el sistema de responsabilidad extracontractual fue un sistema inminentemente subjetivo y
por tanto el enfoque de la culpa que prevalecía era el de la culpa subjetiva, pero la modernización del estatuto de
responsabilidad civil extracontractual a fin de facilitar en definitiva la indemnización de la víctima ha llevado a un
cambio de enfoque y que hoy prevalezca un modelo de culpa objetiva, porque este modelo facilita la prueba.
La carga de la prueba impone a la víctima la necesidad de tener que probar la culpa y esa carga es muy
fatigosa, esa carga se hace menos fatigosa si el modelo de culpa al que cual adherimos es un modelo de culpa
objetivo porque no es necesario acreditar una disposición anemia del sujeto, sino que solo tenemos que comparar
elementos objetivos, la conducta ejecutada versus los deberes de conducta que ese sujeto incumplió.
Los deberes de conducta ¿Cómo se establecen? Hay modelos para establecer los deberes de diligencia. En
el Siglo XIX era la figura del buen padre de familia, en la actualidad este modelo Ha sido superado y se prefiere
hablar de una persona razonable y juiciosa, por lo tanto, para establecer los deberes de diligencia en definitiva lo
que el juez debe preguntarse es que habría hecho una persona razonable juiciosa para prevenir el daño si se hubiese
encontrado en las misma circunstancias que se encontraba el hechor, el juez a partir de eso construye ciertos
deberes y luego se compara con la conducta del individuo y si hay una brecha concluye que ese sujeto haya actuado
con culpa. Sin embargo, eso no lleva a excluir completamente los facetes objetivos porque por un lado hay que
comparar la conducta del envedijo con el parámetro objetivo, pero también hay que asumir las circunstancias que
este individuo se encontraba, incluyendo por ejemplo elementos asociados a su cultura.
Lo que se plantea en este punto es la gradualidad o la graduación de la culpa y que el buen padre de familia
responde de la culpa leve y por tanto el nivel de diligencia medio es de la diligencia mediana, el grado de culpa
por el cual responde un sujeto. El art 44 responde esto de acuerdo con la utilidad del contrato.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
Si la utilidad es para ambas partes el deudor solo responde de la culpa leve, si la utilidad es solo para el
deudor responde hasta de la culpa levísima, pero si la utilidad es solo para el acreedor responderá solo de la culpa
grave, pero estos elementos no podemos aplicarlos a sede extracontractual porque aquí no hay contratos, aquí se
ocasiona un problema ¿Por qué tipo de culpa se responde extracontractualmente? Una posibilidad es entender
que, en materia de culpa, es la culpa leve, de hecho, el art 44 lo sostiene, otra respuesta posible es sostener que
como el legislador no distingue en materia contractual entre culpa grave, leve y levísima, eso significa que se
responde por todo tipo de culpa, si el legislador no distingue habría que hacer responsable al hechor de todo tipo
de culpa incluyendo a la levísima lo que establece un estatuto riguroso de culpa en ese caso. Un argumento

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favorable a esta tesis que en materia extracontractual se responde por todo tipo de daño, es decir, el principio de
universalidad de responsabilidad.
Hay una tesis del profesor ENRIQUE BARROS donde plantea una suerte de concepto dinámico de culpa en
materia extracontractual y que está asociado a la idea de un parámetro objetivo que podría ser una persona
razonable y juiciosa.
De acuerdo al contexto en que se desenvuelva una persona razonable y juiciosa los niveles de diligencia
pueden ser mayores o menores, si se desenvuelve en una actividad que de por si es riesgosa los deberes de
diligencia serán máximos y por lo tanto se responderá incluso de la culpa levísima, en cambio en otros contextos
donde las activadas no sean riesgosas una persona razonable y juiciosa deberá desarrollar determinadas conductas
que no imponen esa extrema diligencia y ahí se podrá responder incluso hasta de la culpa leve y no de la levísima
por tanto BARROS no plantea la agravación de la culpa, pero si plantea que se podrá discriminar según los contextos
de lo que se espera de una persona razonable y juiciosa de acuerdo a las circunstancias.
SESIÓN 13 – MIÉRCOLES 07 DE NOVIEMBRE DE 2018
Siguiendo con la culpa, las tendencias modernas se tienden más a la objetivación del parámetro de la culpa,
en tanto para determinar la culpa basta con contrastar la conducta con el deber de diligencia.
Antiguamente, nuestro código señala que corresponde a esta idea o concepto de buen padre de familia o
modernamente el concepto de una persona razonable, juiciosa o prudente. Sin perjuicio de tomar en cuenta por
supuesto las circunstancias en que el sujeto se desenvuelve, no pueden ser esta una cuestión meramente objetiva,
sino también incide en la determinación de estos deberes de diligencia el contexto en el cual se desenvuelve
efectivamente la conducta del sujeto.
Lo último que señalábamos era sobre la imposibilidad de graduar la culpa en materia de responsabilidad
civil extracontractual lo que genera la problemática de determinar sobre qué tipo de culpa finalmente responde el
hechor, si de la culpa leve toda vez que de acuerdo al art. 44 se trata de la culpa normal, cuando el legislador nada
especifica hay que entender como culpa la culpa leve o sobre todo tipo de culpa incluyendo la culpa levísima, que
es como también una posición atractiva en la doctrina, HERNÁN CORRAL dice que el modelo de diligencia en
materia de responsabilidad civil extracontractual es la de una persona media, razonable pero esmeradamente
diligente, por lo cual cambia el parámetro, porque el parámetro normal es el del buen padre de familia que en
verdad despliega una diligencia ordinaria, la normal, pero pareciera ser que se identifica el modelo de la diligencia
más bien con el de la culpa levísima, la ausencia de aquella esmerada diligencia dice el art. 44 cuando habla de la
culpa levísima, que una persona prudente emplea en su negocio importante.
Terminábamos nosotros haciendo referencia a esta idea más bien de un concepto dinámico de culpa al cual
hace referencia ENRIQUE BARROS, en el sentido de que de acuerdo a las circunstancias en que se desenvuelve el
sujeto, probablemente los deberes de diligencia pueden imponer conductas mucho más exigentes que otras.
Nosotros lo reflejábamos con un ejemplo, en esta idea tradicional del buen padre de familia, que es el que
vela por el bienestar de su familia, el cuidado que tiene un padre respecto de un hijo al que está paseando, los
deberes de diligencias y cuidado no son los mismos si es que está paseando por el parque a que si está paseando
por la orilla de la playa, hay que tener más cuidado y ser más diligente cuando uno va con un niño paseando por
la orilla de la playa, entonces en el fondo los deberes de diligencia y el nivel de culpa por el que se va a responder
de alguna manera está condicionado por este contexto en que se desenvuelve.
Otro punto referido a la culpa tiene que ver con la relación que hay entre culpa y previsibilidad y, por
supuesto que están íntimamente ligados, porque la culpa es la ausencia de la diligencia debida, por lo tanto, para
no incurrir en culpa hay que desplegar la diligencia exigible para prevenir el daño, pero obviamente eso es posible
en la medida de que los daños sean previsibles, y en la previsibilidad también incide la diligencia, es decir, si el
ordenamiento jurídico impone un deber de diligencia para prevenir el daño, eso significa que hay que ser diligente
para poder prever ese daño, por lo tanto, hay culpa no solo cuando se es negligente en la prevención del daño, hay

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culpa también cuando se es negligente en la previsión del daño, usted puede ser diligente para prever un daño,
pero puede ser negligente luego para prevenirlo.
También se puede ser negligente para prever, en la previsibilidad del daño ya se puede ser negligente, por
ejemplo, si yo tengo en el patio de mi casa una mercadería de valor que se estropea con el agua, un deber de
diligencia mínimo para prever el daño es enterarme si es posible que llueva o no esa noche, entonces ya la falta de
diligencia puede estar presente en la previsibilidad, ahora, si yo veo el informe del tiempo que dice que hay altas
posibilidades que llueva en la noche, y por lo tanto he sido diligente para prever la posibilidad del daño, pero voy
y me acuesto tranquilamente y no hago nada, ahí la falta de diligencia no ha operado en la previsibilidad sino que
ha operado directamente en la prevención del daño que ya se había previsto.
La falta de diligencia no solo opera en la prevención del daño que se ha previsto, sino que puede operar
incluso antes, el no haber sido diligente para poder prever el daño, porque si no soy diligente para prever el daño
¿Podré tomar medidas de prevención para evitarlo? Claro que no, entonces la diligencia opera en ambos planos.
Esta diligencia que está vinculada a la previsibilidad es una diligencia que tiene que ver con el peligro o
riesgo del daño que pueda ocasionarse, porque luego la previsibilidad vuelve a jugar un papel importante en el
nexo causal, pero en este caso esa previsibilidad tiene relación con el daño que efectivamente se causó, es distinta
a esta otra previsibilidad que tiene más bien que ver con el riesgo del daño, en cambio en el nexo causal la
previsibilidad que también juega un papel importante ya tiene que ver no con el riesgo de un daño hipotético, tiene
que ver con el daño que efectivamente se ha ocasionado, ahí la previsibilidad puede jugar un rol importante desde
el punto de vista de determinar si esa conducta fue o no la causa del daño ocasionado.
Otro punto sobre la culpa, solamente aclarar que bajo el concepto de culpa se puede abarcar tanto la
negligencia, que es la falta de actividad necesaria para prevenir o prever el daño, como también la imprudencia,
que aquí ya no hay falta de actividad, sino que esta actividad sobrepasa ciertos límites que impone la razonabilidad
para evitar un determinado daño.
Normalmente nuestro código en realidad no distingue, con culpas engloba a ambas, aunque a veces
pareciera ser que el legislador en algunos casos pudiera distinguir, por ejemplo, la expresión “hecho o culpa del
deudor” que se utiliza tanto en materia contractual, ahí parece que está hablando del hecho como la actividad
imprudente y la culpa como la falta de actividad, es decir, como negligencia, en estricto rigor.
Otro tipo de culpa especial de la cual se suele hablar es de la culpa infraccional o culpa contra legalidad o
contra la legalidad.
Esto se produce en los casos en que el legislador tipifica ciertos deberes de conducta que son infringidos
por el hechor, y a partir de la infracción se causa daño, entonces el solo hecho de la infracción permite, a partir de
esa circunstancia concluir que ha habido culpa.
No estamos diciendo que no se requiere probar la culpa, se requiere probarla pero solo la culpa
infraccional, acreditada esta culpa se entiende también establecida la culpa civil, eso es lo que ocurre normalmente
con las normas del tránsito, cuando un sujeto se pasa una luz roja basta con que se acredita que el sujeto se pasó
la luz roja por un descuido, basta con acreditar ese elemento para que se dé por establecida también la culpa en el
ámbito civil y ese sujeto sea obligado a indemnizar y resarcir los daños que haya causado a partir de esa infracción.
Obviamente esto supone que el sujeto conozca la norma, pero como ya sabemos, existe esta regla de la
ficción, del conocimiento de la ley, aunque en algunos casos el propio legislador contempla la posibilidad de
excusarse por un desconocimiento no imputable de buena fe de una determinada norma, así ocurre, por ejemplo,
en el art. 19 n°2 de la ley 18.287, a propósito del tema de las infracciones de tránsito que acabamos de mencionar.
Ahora, hay dos cosas, una es más evidente que la otra, pero aun cuando es muy evidente muchas veces no
todos se dan cuenta, para perseguir la indemnización de perjuicios a partir de la infracción de una norma
reglamentaria o legal, obviamente que la infracción tiene que haber sido causa del daño que se ocasiona.

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 Por ejemplo, supongamos que en una esquina un auto se salta un ceda el peso y colisiona a otro vehículo
y resulta que el vehículo colisionado estaba conducido por un sujeto que no tenía licencia para conducir, conducir
sin licencia obviamente que es una infracción grave, pero ¿Fue eso lo que ocasiono finalmente el daño de los
vehículos, lo que ocasiono la colisión? ¿Fue ese el evento o fue que el otro conductor se pasó el ceda el paso?
Hemos dicho que fue esto último, por supuesto que el juez de policía local los va a infraccionar a ambos desde el
punto de vista reglamentario, contravencional. Usted señor multa por pasarse una luz roja o un disco y usted multa
por conducir sin licencia, pero otra cosa es ahora determinar la responsabilidad civil, quien tiene que asumir el
pago de los daños, ahí tiene que asumir aquel que incurrió en la infracción que provoco el daño, y aquí fue saltarse
la señal de tránsito y no el conducir sin licencia, por tanto, la mera infracción no exime de probar el nexo causal.
Esto debiera ser evidente, pero no siempre lo es.
Lo segundo tal vez es un poco menos evidente, más sutil, cuando se infringe un reglamento y se produce
un daño, también es importante determinar si el daño se produjo efectivamente por una conducta que estaba
prescrita en el reglamento conforme a la finalidad que tenía la norma, entonces hay que también fijarse en la
finalidad de la norma, no basta solamente en la infracción objetiva, sino que también hay que atender a cuál era la
finalidad de la norma infringida.
Entonces, en el libro del profesor ENRIQUE BARROS, se da un ejemplo en relación a esto, un ejemplo
sacado de la jurisprudencia extranjera. Gran cantidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil
extracontractual se desarrolló en el S. XIX a propósito de accidentes ferroviarios, porque ese era el medio más
peligroso de aquella época, no había vehículos, ahí hay un verdadero desarrollo jurisprudencial.
Ejemplo: Un caballero llega sobre la hora a tomar el tren cuando este ya está partiendo, entonces corre
detrás del tren y el problema es que este sujeto lleva un bolso y en este lleva fuegos artificiales, entonces cuando
este sujeto salta a tomar el tren pierde el equilibrio y se cae el bolso y los fuegos artificiales se activan con las
chispas del propio tren y un cohetazo le llega a otro pasajero que estaba en el andén, quien sufre lesiones. Entonces,
¿qué hace el pasajero que sufre las lesiones? Demanda a la compañía ferroviaria, y ésta alega que el daño no lo ha
provocado, no es imputable a la compañía ferroviaria, sino que al pasajero que infringió la norma reglamentaria
que dice que un pasajero no puede tomar el tren una vez que este ya partió y se movió del andén. Entonces lo que
sostiene la empresa ferroviaria es que no se puede demandar a ellos sino que la víctima debe demandar al pasajero
que saltó al andén, efectivamente hay una infracción del reglamento, pero los tribunales llegan a la conclusión de
que la norma que prohíbe correr para subirse al tren tal como está formulada, es una norma cuya finalidad es evitar
que el propio pasajero que va corriendo sufra daños, no tiene por finalidad evitar este otro tipo de daños que pueda
sufrir otro pasajero que esté en el tren y a partir de ello condena a la compañía ferroviaria a pagar los daños que
sufrió ese pasajero por la activación de las chispas de la propia máquina de esta maleta que llevaba este sujeto.
Para que vean ustedes que la finalidad del reglamento también es determinante, la culpa entonces contra
la legalidad no es meramente objetiva, hay que probar todos los elementos y por supuesto que uno de ellos tiene
que ver con lo que acabamos de señalar.
En materia de prueba de la culpabilidad que comprende tanto el dolo como la culpa, en materia
extracontractual no se distingue como si sucede en materia contractual, en esta materia la culpa se presume y el
dolo hay que probarlo, en cambio en materia extracontractual la culpabilidad sea dolo o culpa siempre tiene que
ser probada por el demandante, por la víctima.
Son admisibles todos los medios de prueba que regula nuestra ley procesal, aquí no existen las
limitaciones propias de la responsabilidad civil contractual, porque solo se aplican a las materias contractuales,
aquí, por lo tanto, pueden utilizarse todos los medios de prueba sin limitación alguna.
Nosotros ya hemos dicho que la prueba actualmente, la complejidad de las relaciones sociales, de la vida
moderna hacen muy compleja y dificultosa la prueba de la culpabilidad, la prueba del dolo ya es complicada, pero
incluso la prueba de la culpa es extraordinariamente difícil hoy, pero eso ya lo explicamos en su momento, no
vivimos en las sociedades aisladas, autárquicas, agrarias del S. XIX, vivimos en sociedades complejas,
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interrelacionadas, con procesos productivos todos ellos muy imbricados, entonces es muy difícil probar o
establecer exactamente el origen de la culpa que provoca finalmente el daño, por esto, en esta materia tiene mucha
importancia las presunciones de culpa, el legislador si establece presunciones especiales de culpa –que las
estudiaremos en su momento- Con eso cerramos el análisis de la culpabilidad.
DAÑO
Ustedes ya saben que el daño –lo saben porque tuvimos que estudiarlo a propósito de la responsabilidad
civil contractual- el concepto de daño es exactamente el mismo, es el detrimento o perjuicio, menoscabo que sufre
una persona, ya sea en sus bienes, patrimonio o en otros bienes jurídicos no patrimoniales a consecuencia del delito
o cuasidelito que comete otra persona, consecuencia de este hecho ilícito, doloso o culposo que ejecuta otra
persona.
Ya hemos dicho también que el daño es un elemento esencial, es lo primero para comenzar a analizar si
procede o no una indemnización de perjuicio, lo primero en que hay que fijarse es si hay o no daño, porque si no
hay daño no hay nada que indemnizar, por tanto, estamos frente a un elemento esencial.
Vamos a ver luego cuales son los requisitos que debe cumplir este daño para ser indemnizado, pero como
un presupuesto, lo primero que se discute a propósito de este tema es si el daño que se ocasiona a una persona y
que debe ser indemnizado ¿necesariamente debe fundarse en la afectación de un derecho? o puede también
fundarse no en la afectación de un derecho pero a lo menos en la afectación de un interés legítimo, aquí la doctrina
concluye que no solo se indemniza el daño cuando hay una afectación de un derecho sino también cuando se
produce la afectación de un interés legítimo.
Típico ejemplo: se produce la muerte de un sujeto del cual dependía económicamente su familia, digamos
sus hijos, pero al mismo tiempo dependían económicamente de él otras personas que no tenían vínculos de familia
con él, o por lo menos vinculo establecido, por ejemplo, un hijo biológico no reconocido. La situación del hijo
reconocido con el hijo no reconocido es distinta, obviamente que el hijo reconocido se ve afectado en un derecho,
porque él tiene derecho a exigir alimentos y por tanto, ese derecho se ve frustrado cuando fallece el alimentante,
entonces ahí el daño nace de la afectación de un derecho, en cambio el hijo no reconocido no tiene un derecho
para reclamar alimento, sin embargo el sujeto que ha fallecido lo sustentaba voluntariamente, en este segundo caso
el hijo biológico no tiene derecho sino solamente interés, la jurisprudencia basada en la doctrina dice que ambos
pueden demandar indemnización de perjuicios, por tanto, para demandar indemnización de perjuicios no es
necesario acreditar la afectación de un derecho, basta acreditar la afectación de un legítimo interés.
REQUISITOS DEL DAÑO
1. Daño cierto.
Para que el daño sea indemnizable debe ser un daño cierto, un daño real, un daño efectivo, la efectividad,
realidad, certidumbre del daño
Por lo tanto, de partida nosotros descartamos el daño meramente eventual o hipotético, “no es que usted
podría haberme dañado, su conducta ha sido tan temeraria que usted eventualmente podría haberme producido un
daño” NO, el daño meramente eventual o hipotético no es suficiente, no legitima para poder demandar una
indemnización de perjuicios, el daño efectivamente debe haberse realizado, tiene que ser un daño efectivo.
Pero, ojo, hay ciertas situaciones con las cuales hay que tener cuidado;
1.1. El daño futuro puede ser indemnizado, en la medida en que sea cierto.
Por ejemplo, si una persona producto de un mal diagnostico o la aplicación de un mal tratamiento adquiere
una enfermedad degenerativa que en el horizonte de 20 años lo va a dejar postrado en una silla de ruedas, ese daño
es futuro pero es cierto en la medida que hoy día la medicina y la ciencia es capaz de afirmar con toda certeza de
que en 20 años más esa persona va a estar postrada, por tanto, aunque es un daño futuro ese daño puede ser
reclamado hoy, es un daño efectivo pero futuro.
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 1.2. También es indemnizable el daño contingente.
El daño contingente es un daño inminente que se puede verificar si es que no se adoptan ciertas
prevenciones, ahora, normalmente la víctima lo que hará será adoptar las prevenciones para evitar el daño
contingente, pero eso no exime al hechor de la obligación de tener que indemnizar ese daño contingente en la
medida que sea cierto, la certidumbre aquí es clave, cuando el daño no se ha verificado efectivamente en la
actualidad, sino que es un daño futuro o contingente, para que pueda ser indemnizado es necesario que sea un daño
cierto, certidumbre que ese daño se va a producir o que se va a producir si es que no se adoptan medidas de
prevención.
2. Perdida de chance
En la perdida de chance la conducta del hechor no provoca directamente el daño en sí, pero lo que ocurre
es que la conducta priva a la víctima de la oportunidad de poder evitar ese daño.
La pérdida de chance normalmente se verifica o se ha desarrollado a propósito del daño derivado de errores
médicos, especialmente en el diagnóstico de enfermedades.
Por ejemplo, la víctima concurre a realizarse una mamografía y el médico por negligencia no es capaz de
leer correctamente la imagen y darse cuenta de la existencia de un tumor, que cualquier médico razonable, juicioso,
en su misma condición hubiese detectado, entonces, este médico es negligente en la lectura de las imágenes y por
tanto, no diagnostica en ese momento la existencia de ese tumor, entonces la víctima se va tranquilamente a la
casa pero a los meses después cuando comienza a sentir los malestares nuevamente concurre a otro médico y se le
detecta el cáncer ya avanzado, en el peor de los casos esa persona fallece, entonces los familiares demandan al
médico. ¿Cómo se va a defender el médico en ese momento? Diciendo que si aunque hubiese diagnosticado la
enfermedad en el primer examen no existía ninguna seguridad de que ella hubiese superado la enfermedad, porque
de todas maneras existían probabilidades de que falleciera, por lo tanto, no hay certidumbre del daño, entonces
aquí lo que ha dicho la jurisprudencia es que sí es cierto, por tanto lo que se indemniza en este caso no es el daño,
lo que se indemniza es la perdida de la chance o de la oportunidad para haberlo prevenido, porque obviamente las
posibilidades de superar un cáncer diagnosticado tempranamente, son muchas más que cuando ese cáncer está
avanzado, y obviamente lo que esa persona perdió fue la oportunidad o probabilidad de haber superado ese cáncer.
¿Cómo se cuantifica este daño? Originalmente los jueces recurrían a la regla del todo o nada, si la chances
por ejemplo perdidas superaban el 50% se condenaba al hechor a responder por el 100% del daño, si las chances
perdidas no superaban el 50% se exoneraba al hechor de responder por los daños, en cambio, en la actualidad los
criterios que utiliza la jurisprudencia van más bien por indemnizaciones progresivas, en proporción a la chance
perdida, por lo tanto, si el sujeto perdió un 50% de posibilidades de superar el cáncer, se condena al hechor del
50% de la indemnización que hubiese significado tener que responder por el daño causado, si perdió un 30% de
chance se condena a indemnizar en un 30%.
Esto también se aplica en los abogados respecto a la falta de diligencia en la defensa judicial que provoca
un fallo adverso, ¿Usted puede asegurarle a un cliente que ganará el juicio? No, pero si usted no presentó una
prueba que era muy importante, probablemente ese sujeto perdió probabilidades u oportunidades de ganar ese
juicio, entonces el juez tiene que hacer ese cálculo, por ejemplo, si perdió el dominio de un inmueble no le condena
a indemnizar el valor del inmueble, pero sí lo condena a un porcentaje de la perdida que sufrió el cliente por su
falta de diligencia.
Lo que se indemniza entonces es la frustración de la oportunidad de postular u obtener un beneficio
esperado.
3. El daño tiene que ser directo
Solo se indemnizan los daños que tienen una conexión inmediata con el hecho que las ocasiona, no se
indemniza el daño que tiene una conexión remota o indirecta.

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 En este aspecto la regla es idéntica que, a propósito de la responsabilidad civil contractual, es exactamente
lo mismo, el daño que se indemniza siempre es el daño directo, la diferencia que hay con la responsabilidad civil
contractual es que en sede contractual por regla general se indemniza el daño directo previsto, en cambio, en
materia extracontractual se indemniza el daño previsto, pero también el imprevisto.
HERNÁN CORRAL en su libro plantea que hay que tener cuidado con esta última conclusión, porque la
previsibilidad es un elemento de la culpabilidad y también es un elemento del nexo causal –como vamos a ver
enseguida- por lo tanto, esta imprevisibilidad de los daños por los cuales se responde extracontractualmente o por
las cuales se responde contractualmente cuando la conducta es dolosa, esta imprevisibilidad no puede ser entendida
en términos absolutos, sino que siempre hay que contextualizarla dentro de las circunstancias que rodean la
producción del daño. -Sobre esto vamos a volver cuando estudiemos el nexo causal-
Aquí van los ejemplos y metáforas que hemos explicado anteriormente, el sujeto que tiene la obligación
de entregar un caballo en buenas condiciones y lo entrega enfermo y el caballo muere, obviamente tiene que
responder por el valor del caballo, ahora, si el caballo contagió al resto del ganado y se perdió todo el ganado y no
pudo pagar la hipoteca y le remataron el inmueble y perdió el trabajo, lo abandono su cónyuge, entro en depresión
y se suicidio, claro, por supuesto que uno encuentra el nexo causal en todos estos perjuicios que se van derivando
del hecho raíz, pero hay un límite, el daño por el cual se responde es el daño directo, no los remotos, puede haber
una conexión causal, pero si esa conexión causal es remota no se puede exigir la indemnización de tales daños.
4. La subsistencia del daño.
Es necesario que no solo el daño se produzca, sino que subsista al momento en que se exige la
indemnización.
Porque si en definitiva el daño ya no subsiste al momento de la indemnización y se ordena indemnizarlo,
en realidad esa indemnización va a ser fuente de enriquecimiento y en ningún caso la indemnización puede
enriquecer –esto fue comentado a propósito de los daños punitivos, en nuestro sistema de derecho continental no
se admite el daño punitivo como un rubro que forma parte de la indemnización de daños- el daño siempre cumple
una función indemnizatoria, por tanto, si el daño no se produjo o si se produjo pero luego no subsiste no hay nada
que indemnizar y si se indemniza estaríamos enriqueciendo a la víctima.
Esto, por ejemplo, si el hechor repara el daño voluntariamente ya no hay legitimidad para demandar,
porque el daño ya está reparado, no subsiste.
Este tema cobra especial importancia con la temática del seguro, porque a través de la contratación de
seguros la víctima puede obtener una indemnización por el daño que ha sufrido y en ese caso ¿será admisible que
además la víctima demande los perjuicios? Me choco el auto y la compañía me pago una indemnización, ¿puedo
yo demandar al hechor que me pague la indemnización del auto si la compañía de seguros ya me indemnizó? No,
porque ahí la indemnización sería fuente de enriquecimiento porque habría una indemnización doble y eso no está
permitido.
Aunque si podría estar permitido en el margen que la indemnización del seguro no cubra, por lo tanto, en
este caso la acción de perjuicio cumpliría una función supletoria, solo podría demandarse aquel monto del perjuicio
que no haya sido cubierto por la indemnización de la compañía de seguros o del sistema público de seguros, porque
también podríamos encontrarnos frente a riesgos que están cubierto por seguros públicos, como por ejemplo
accidentes de trabajo.
Ojo, lo que sí está regulado a propósito del seguro es el derecho que tiene la compañía aseguradora de
subrogarse en las acciones del asegurado en contra del hechor, eso sí es posible, claro porque la compañía de
seguro paga la indemnización y ahora repite en contra del hechor, esto es muy frecuente en materia de accidente
de tránsitos, seguramente a ustedes más de alguna vez les tocará un tema de accidentes de tránsito y les tocara
litigar contra compañía de seguros o compañías de seguro que demandan luego de haber pagado la correspondiente
indemnización porque opera ahí una subrogación en las acciones indemnizatorias que tenía la víctima cuando ésta
se encontraba asegurada.
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 ¿Puede ocurrir que un hecho produzca daños y beneficios al mismo tiempo?
Por una conducta imprudente empuje a la víctima que se golpeó en la cabeza, fue al hospital y le
encontraron un tumor preexistente y le salvaron la vida, al mismo tiempo le provoqué un perjuicio, un traumatismo
leve, pero gracias a ese traumatismo le diagnostican una enfermedad más grave.
La jurisprudencia admite que en ocasiones el hecho que provoca perjuicios también puede provocar
beneficios, en la medida en que provengan directamente del mismo hecho y en esos casos entonces permite hacer
una compensación o permite tomar en cuenta el monto del beneficio, por ejemplo, a fin de rebajar el monto de la
indemnización.
Supieron ustedes del caso de una persona que se las dio de restauradora de pintura y daño una pintura que
había en un monasterio, era una pintura muy antigua entonces trató de restaurarla y quedó una cuestión horrorosa,
ahora cuando uno lo veía se mataba de la risa, hay una película de Mr. Bean en que pasa eso, casi infantil la forma
en que termina dándole la apariencia a la pintura, claro, el daño ocasionado es enorme pero luego las noticias
daban cuenta de la cantidad de dinero que habían ganado en el monasterio por la gente que iba a ver la pintura
porque gano fama mundial, entonces ellos cobraban por entrar a ver las pinturas y nunca habían tenido esa
afluencia de personas, entonces se convirtió en un lugar de peregrinaje de turismo freak, que hizo que ese
monasterio nunca hubiese ganado tanto dinero como cuando se produjo este hecho, yo como abogado invocaría el
beneficio que han obtenido para compensarlo con el daño que es evidente.
5. El daño tiene que tener una determinada magnitud mínima
Tiene que ser significativo jurídicamente, tener alguna relevancia, porque ustedes ya saben que la regla
general es que cada persona tiene que soportar su propio daño, por tanto, los daños menores, mínimos tienen que
ser tolerados por cada uno, porque de alguna forma son parte de la regla del juego de vivir en sociedad, todos nos
dañamos mutuamente, de lo contrario la vida en sociedad no sería vida y eso hace entonces que los daños mínimos
o poco significativos no puedan ser reclamados desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual.
6. El daño tiene que ser acreditado o probado
Tanto el daño efectivamente sufrido como aquel daño contingente, futuro pero cierto, en este segundo caso
obviamente lo que se prueba no es el daño en sí mismo porque no se ha verificado, lo que hay que probar es la
certidumbre del mismo, o se prueba el daño efectivo o se prueba la certidumbre del daño futuro o contingente.
Aquí a propósito de esto veremos que tiene gran importancia la distinción que hay entre el daño emergente
y el lucro cesante, porque el lucro cesante precisamente es un daño que se verifica no por la afectación patrimonial
efectiva, sino que se verifica por la pérdida de una legítima ganancia, entonces es más difícil probar el lucro cesante
porque como no se indemniza el daño meramente hipotético, el lucro cesante hay que acreditarlo sobre la base de
su certidumbre.
Aquí obviamente no hay que confundir el lucro cesante con la perdida de chance.
TIPOS DE DAÑOS INDEMNIZABLES
1. Daño material o patrimonial.
Entendiendo por tal aquel que es posible de cuantificar económicamente, para estos efectos como ya hemos
dicho se distingue entre lo que es el daño emergente del lucro cesante, aunque en la actualidad también dentro del
concepto de daño emergente la doctrina está englobando el daño moral que no es un daño patrimonial, pero
tradicionalmente se entendía que el daño patrimonial podía ser o bien daño emergente o lucro cesante tal como lo
dispone el art. 1556, que está a propósito de la responsabilidad civil extracontractual, pero aquí la jurisprudencia
dice que no existe ningún obstáculo para poder aplicar esta clasificación a la responsabilidad civil extracontractual,
por tanto se indemniza tanto el lucro cesante como el daño emergente.
En la actualidad el lucro cesante, por ejemplo, tiene una enorme importancia en materia de responsabilidad
civil extracontractual a propósito de los daños que se traducen en la muerte o en la perdida de la capacidad laboral
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de una persona, porque en ese caso el lucro cesante se proyecta por toda la vida o la expectativa de vida laboral
que tenía ese sujeto, en este sentido, el lucro cesante tiene esta dificultad que tiene que ver con la certidumbre.
Entonces, normalmente en estos casos lo que hace la jurisprudencia es recurrir a tablas o criterios
estadísticos o probabilísticos que la verdad son bastantes certeros, entonces, por ejemplo, una persona que fallece
a la edad de 40 años, se puede calcular perfectamente cuál era la esperanza de vida que podía tener esa persona de
acuerdo a ciertos datos, se puede calcular por tanto, cuanto era lo que esa persona iba a ganar en su vida
dependiendo de la profesión u oficio que tenía, eso es perfectamente determinable a través de tablas estadísticas,
hoy día un postulante a una universidad puede consultar cual es el promedio de ingreso que va a tener egresando
de esa carrera en el primer año, segundo, etc.
A partir de eso se puede calcular la vida más o menos laboral de una persona, cuanto es lo que se esperaba
ganar durante esa vida para efectos de fijar una indemnización a título de lucro cesante, pero ojo, descontando los
gastos de vida, la jurisprudencia ha dicho que hay que descontar los gastos de subsistencia para que quede un
margen que es lo que finalmente se reclama, sobre todo cuando la demanda lo están haciendo los familiares, hay
que descontar lo que el propio sujeto iba a gastar en sí mismo para poder vivir y el margen es aquello que
efectivamente puede demandarse por lucro cesante.
2. Daño moral o extrapatrimonial.
Este daño no es posible cuantificarlo económicamente, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual
la jurisprudencia admitió la indemnización del daño moral más tempranamente, ya en el año 1922 ya hay
jurisprudencia firme que reconoce la indemnización del daño moral en materia extracontractual, en materia
contractual la jurisprudencia se demoró bastante más, el primer fallo importante es recién del año 94 y la
jurisprudencia se uniformó ya a partir del año 2002, por tanto hay bastante diferencia en los tiempos.
¿Por qué la jurisprudencia se demoró menos en aceptar la indemnización del daño moral en sede
extracontractual? Porque en materia extracontractual hay ciertas normas que permiten admitir la indemnización
del daño moral con más facilidad, por ejemplo, el art. 2314.
Art. 2314 CC. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Aquí no se distingue el tipo de daño.
Art. 2317 CC. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
Este artículo es más categórico, la expresión “todo perjuicio” es muy importante.
Art. 2329 CC. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta. (…)
“Todo daño”, de aquí surge el principio de la indemnización integral del daño, es decir, todo daño debe
ser indemnizado, tanto el daño moral como el daño patrimonial.
En cambio en sede contractual existía siempre la idea de que el contrato lo que hace es regular intereses
económicos, y por tanto, el daño que se causa por el incumplimiento tiene que ser un daño de naturaleza
económica, eso fue el gran freno para aceptar la indemnización del daño moral en sede contractual, lo cual
finalmente ha ido superándose, especialmente ligado al factor previsibilidad, en sede contractual el factor
previsibilidad es determinante, si en ciertos contractos es previsible que el incumplimiento va a ocasionar también
un daño moral, este daño tiene que ser indemnizado, esa es la idea del facto previsibilidad jugando un rol
importante en la indemnización del daño moral en sede contractual, eso ha permitido que en ciertos contratos, por
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ejemplo, los contratos de transporte de pasajeros, de prestaciones médicas, cuando el incumplimiento se traduce
en la afectación de la integridad física o psíquica de una persona por supuesto que ahí se condene al daño moral.
Si usted celebra un contrato con un restaurador de fotografías antiguas, y él estropea todas las fotos de su
antepasado, ¿se puede prever que ese incumplimiento va a generar daño moral? ¿Es previsible el daño moral en
ese caso? Parece que sí, entonces en este tipo de contrato se debe indemnizar también el daño moral, pero si a
usted le traen un televisor para reparar y usted no logra repararlo, pero resulta que, ese televisor había pertenecido
a una persona que recientemente había fallecido y que tenía un gran valor para el sujeto que llegó a repararlo, ¿es
previsible ocasionar el daño en ese contexto? No, por tanto, la previsibilidad en materia contractual juega un factor
fundamental para permitir que progresivamente se haya permitido indemnizar también el daño moral, en cambio,
en materia extracontractual no fue necesario recurrir a ese elemento porque todo daño tiene que ser reparado,
previsto o imprevisto, todo daño, material o inmaterial porque la ley no distingue.
El art. 2331 también permitió llegar a esta conclusión, porque este artículo en el caso del daño causado
por imputaciones injuriosas limito la posibilidad de demandar daños solamente a los daños materiales, no a los
daños inmateriales o extrapatrimoniales, entonces, a partir de esto la doctrina concluyo “Ah, si la doctrina está
estableciendo esta regla a propósito de estos ilícitos, significa que por regla general se puede demandar todo
daño, de lo contrario el legislador no lo hubiera limitado exclusivamente a los daños materiales en el caso de las
imputaciones injuriosas de acuerdo al art. 2331”
En la actualidad en todo caso la posibilidad de demandar el daño moral está siendo reconocido
expresamente incluso en algunas normas legales, por ejemplo, la ley de protección al consumidor art. 3 letra e.
¿Qué debemos entender por daño moral? Sabemos que es un daño de carácter extrapatrimonial, no se sufre
este daño en el patrimonio y por esto no es posible avaluarlo económicamente, es un daño que tiene otra naturaleza,
no tiene una naturaleza material sino más bien espiritual.
El concepto de daño moral ha ido evolucionando en la doctrina y cada vez más ha ido extendiéndose, la
doctrina y jurisprudencia ha ido siendo cada vez más generosa para ir ampliando el concepto de daño moral.
El concepto básico o punto de partida del daño moral que ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina en
una etapa temprana, se corresponde al concepto de PRETIUM DOLORIS o precio del dolor, el daño moral
entendido como precio del dolor en el sentido de entender el daño moral como una compensación económica que
se establece por el sufrimiento o por el dolor, por ese estado de padecimiento psíquico que experimenta una persona
a partir de la ofensa que sufre por el hecho de otro, la ofensa o la agresión, el hecho que constituye una agresión a
la víctima, agresión que se traduce en un padecimiento psíquico.
El problema de este concepto es que limita las posibilidades de condenar el daño moral básicamente a la
capacidad de experimentar dolor, por lo tanto, solo puede demandar aquel que experimenta dolor, entonces los
casos que se colocan, por ejemplo, una persona que por un accidente queda en un estado vegetativo, ¿podrían sus
representantes legales demandar daño moral? ¿Sufre dolor una persona que se encuentra en un estado vegetativo?
No, porque no tiene actividad cerebral que le permita experimentar ese padecimiento, entonces no podría
demandarse daño moral en ese sujeto porque no tiene capacidad de sufrir, lo mismo ocurre con las personas
jurídicas, ¿puede una persona jurídica demandar daño moral? Entendiendo que una persona jurídica es ficticia y
aunque no lo estimaremos como una persona ficticia y que es una persona real que puede tener una voluntad
distinta y separada de los miembros que la componen, aun cuando adhiramos a otro tipo de teorías respecto a la
naturaleza de una persona jurídica, no es posible concebir que una persona jurídica sufra o sienta dolor.
¿Podría la universidad de Valparaíso demandar daño moral si es víctima de una difamación? ¿Si se difama
el nombre de la Universidad? “La universidad de Valparaíso es corrupta” este tipo de afirmaciones que pueden ser
injuriosas, ¿permitirían a la universidad de Valparaíso ejercer acciones civiles en contra de las personas que la han
emitido por dañar la honra?
El concepto de pretium doloris impide poder legitimar activamente a una persona jurídica, entonces por
eso el concepto de daño moral evoluciona, ¿de qué manera evoluciona? En segundo lugar superando el pretium
75
doloris se concibe el daño moral como la afectación a derechos o bienes jurídicos de carácter extrapatrimonial,
entonces, eso significa que cada vez que una persona sufre un daño en un bien jurídico o en un derecho de
naturaleza no patrimonial, ese daño es de naturaleza extrapatrimonial, y por lo tanto es un daño moral, no es el
sufrimiento lo que se indemniza como daño moral sino que es la afectación que yo experimento en la integridad
psíquica, la integridad psíquica es un bien o es un derecho de la personalidad que obviamente no tiene naturaleza
patrimonial, la integridad física o psíquica no son bienes de naturaleza patrimonial.
A los que tienen que ver Herin Brockovich, hay una escena en que se sientan los abogados de una parte
con los de la otra a ver si pueden llegar a un acuerdo por los daños que están sufriendo las personas por la
contaminación, cáncer, etc. Entonces la parte que va a ser demandada pregunta y empiezan los tanteos respecto a
cuanto es el monto de la indemnización, entonces la protagonista le dice a la abogada que lanza esta afirmación
“A ver abogada, dígame ¿Cuánto vale su medula espinal? ¿Qué precio tiene su útero?” claro, porque hay personas
que han perdido su útero, dándole a entender que lo que se ha afectado son bienes que no es posible ponerles un
precio tan ligeramente, cuando estamos hablando de daño moral es la afectación de bienes jurídicos que no es
posible tazar económicamente, tienen un valor que está por sobre esa posibilidad.
Por tanto, hay daño moral cuando se afectan estos bienes jurídicos y esto permite entonces que el enfermo
vegetal o que los representantes de él puedan demandar daño moral porque es cierto que no está sufriendo, pero
ese sujeto ha sido afectado en bienes jurídicos inmateriales, ha sido afectado en su integridad física y por tanto hay
un daño moral que puede ser indemnizado, la persona jurídica ¿Sufre? No padece valor, pero ha sido afectada en
bines jurídicos inmateriales cuando es difamado su nombre, por tanto, tiene derecho a ser indemnizada por el daño
moral.
La crítica que se hace es que se estaría confundiendo la causa del daño con el daño en sí mismo, la causa
del daño es la afectación de un bien jurídico inmaterial pero el daño sufrido es algo distinto, pero este concepto ha
sido muy utilizado precisamente para dar solución a esos problemas recién mencionados.
SESIÓN 14 – VIERNES 09 DE NOVIEMBRE
Decíamos nosotros entonces, que desde el punto de vista de la naturaleza del daño moral ha existido una
verdadera evolución en la forma de concebir la naturaleza del daño, partiendo desde un concepto conocido como
el pretium doloris, esa es la primera teoría acerca del daño moral que se formula, es decir, concebido el daño moral
como el precio del dolor, literalmente significa eso, de hecho también hemos comentado que las grandes
objeciones que históricamente se formularon a la posibilidad de indemnizar el daño moral, partían precisamente a
partir de esta idea, de que el daño moral no podía indemnizarse por la sola idea de poner precio al dolor resulta
inmoral.
Pero bueno, la evolución de la jurisprudencia fue por el camino de considerar que es más inmoral dejar a
la víctima absolutamente en la indefensión del punto de vista del sufrimiento psicológico que esta pueda padecer
frente a un determinado hecho ilícito ¿Qué es peor, indemnizar el daño moral poniéndole un precio al dolor o dejar
a la víctima con ese daño y sin recibir ninguna reparación que pudiese compensar esa situación injusta? Entonces
finalmente, la jurisprudencia entendió que había que poner precio al dolor, por eso el daño moral se concibe en
primer lugar como la indemnización del sufrimiento psíquico que padece una persona a consecuencia de un hecho
ilícito.
Esta idea de sufrimiento se ha ido extendiendo también a otro tipo de perturbaciones internas no tan
drásticas o tan graves como el sufrimiento, se ha considerado como daño moral en la actualidad -pero la misma
idea de un padecimiento psicológico- algún tipo de perturbación menor, de incomodidad, de inquietud que puede
generar por tanto un hecho ilícito.
Por ejemplo, en materia de daño moral, dentro de lo que es la infracción a la ley del consumidor, la
jurisprudencia considera por ejemplo como daño moral también las incomodidades que sufre un consumidor a
consecuencia de un incumplimiento por parte de quien ofrece, incomodidades, despreocupaciones, inquietudes.
Por ejemplo, el hecho de que el paquete prometido no cumplió con todo a lo cual se había obligado la empresa de
76
turismo, por ello el consumidor sufrió perturbaciones. Ahora bien, eso es incomparable con la muerte de un ser
querido, por ejemplo, son cosas distintas, pero se ha ido ampliando esto de las incomodidades, ya que puede haber
algunas que son menores pero que igual tienen derecho a indemnización.
Lo que nosotros decíamos es que el problema que tiene esa noción básica de daño moral entendida como
pretium doloris, está ligada con el hecho de que en definitiva exige que el sujeto activo tenga la posibilidad de
padecer de sufrir. Por lo tanto, no pueden demandar aquellas personas que no tienen capacidad de sufrimiento y
ahí plantea la situación que se producía por ejemplo, con el sujeto que se encontraba en coma que no tiene la
posibilidad de sentir sufrimiento, por lo tanto no podría demandarse a su nombre el daño moral correspondiente o
en el caso de las personas jurídicas que por ser finalmente personas ficticias o reales, pero que sin los atributos
propios de una persona natural, por ello carente de la posibilidad de sufrir por lo cual no estarían legitimadas para
exigir una indemnización por daño moral, y eso hace entonces que el concepto evolucione hasta esta otra
concepción, donde el daño moral se entiende como aquel perjuicio que se experimenta por la afectación de bienes
jurídicos de carácter no patrimonial, por ejemplo la vida, la integridad física, el honor, la honra, etc. (invaluables
económicamente).
La crítica que se termina formulando de todas formas a esta concepción, es que en realidad hay una suerte
de confusión entre lo que sería la causa del daño y el daño en sí mismo, porque cuando uno dice afectación de un
bien jurídico patrimonial en realidad eso es lo que finalmente va a generar el daño, pero el daño en si está asociado
a las repercusiones que genera esa afectación, aunque ha sido una forma de superar las imperfecciones que tenía
el primer concepto de daño moral.
Ahora bien, posteriormente, la doctrina ha ido avanzando en ir tipificando luego ciertas especies de daño
moral, que han permitido ir ampliando el concepto e ir ampliando también las esferas de indemnizaciones a las
cuales puede condenar un juez a título de daño moral, y esto se ha ido recogiendo también en la jurisprudencia y
especialmente en la comparada.
Así por ejemplo hoy se habla dentro de la esfera del daño moral del daño corporal, este es aquel que
experimenta una persona que a consecuencia de un hecho ilícito se ve gravemente afectada en su integridad física
fundamentalmente, por ejemplo, a través de un accidente, esas víctimas sufren un daño corporal evidente, sufren
lesiones, pero esas lesiones a su vez generan un particular afectación a la integridad psíquica, el hecho de sufrir
una lesión grave o de estar convaleciente por estas lesiones, todo esto genera una forma particular de daño que en
el fondo si ustedes se dan cuenta hay aquí una mezcla. Por un lado, padecimiento, pero por otro afectación en la
integridad física.
Entonces a eso finalmente se le denomina daño corporal y la jurisprudencia suele darle un tratamiento
particular a la hora de su indemnización, tomando en cuenta entonces esa combinación de perjuicios que sufre el
sujeto. El daño corporal entonces, es un daño moral pero que también incorpora factores materiales, toda vez que
específicamente el daño se experimenta en el cuerpo, es el impacto dañoso del hecho ilícito y eso luego repercute
en elementos psíquicos del sujeto.
Otro concepto derivado al interior del daño moral es lo que se conoce como el daño estético, también esto
está ligado a daños corporales pero que dejan una desfiguración permanente en la estética corporal del individuo,
que pueden ser más o menos graves, las más graves, por ejemplo, son las que afectan el rostro del sujeto. Aquí
también se ha entendido que hay una tendencia a identificar este daño y otorgarle un tratamiento diferenciado a la
hora de su indemnización. Por ejemplo, imagínense una persona que es atropellada, sufre un daño corporal un
padecimiento porque además pierde capacidad física y queda con cicatriz en su rostro y eso hace que los tribunales
distingan distintos rubros al interior del daño moral, no lo indemnizan globalmente como un todo, sino que
establecen distintos sub-ítems al interior del daño moral para ir ampliando la indemnización.
Y ya en lo que es un desarrollo mucho más moderno por parte de la doctrina también y que recogió la
jurisprudencia, se han ido estableciendo conceptos que hoy nos parecen un tanto extraños en un primer
acercamiento, por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha desarrollado el concepto de pérdida de placeres de la vida
como una forma de indemnizar el daño moral. Una persona que queda por ejemplo parapléjica producto de un
77
accidente, además de todo el sufrimiento que en si esto conlleva, significa también un cambio en el estilo de vida
que ese sujeto tendrá que soportar permanentemente y que le va a impedir acceder al goce de ciertas actividades
que hasta ese momento estaba desarrollando.
La doctrina italiana ha desarrollado otro concepto, el de daño existencial que está ligado a lo anterior, en
el sentido que el sujeto sufre un cambio fundamental en su vida, en su existencia, o sea, el individuo parapléjico
prácticamente termina su vida normal y comienza una nueva forma de vida de la cual tiene que adaptarse y que
merece entonces ser considerado como un rubro especifico al momento de ser indemnizado.
Y finalmente en el ámbito anglosajón se han desarrollado dos conceptos de daño que han tenido incipiente
desarrollo, aunque muy resistido, especialmente desde la perspectiva más tradicional del derecho continental. Uno
es el concepto del run for life, que podría de alguna manera expresarse como: "El daño por un mal nacimiento o
el daño por un mal vivir" esto está asociado precisamente a un daño por un error médico en el diagnóstico, que
por ejemplo, no detecta una malformación en el feto y por lo tanto no advierte a los padres acerca de la posibilidad
de que nazca un hijo con tales características, lo que hace que esos padres tengan que asumir de por vida el peso
que significa entonces hacerse cargo y asistir a un hijo con una discapacidad. Esto obviamente se entiende en
países donde existe una posibilidad de un aborto libre o fundado en malformaciones congénitas del feto.
El otro es el run for pear, se refiere sencillamente a errores en los procedimientos anticonceptivos, lo que
finalmente se traduce en que se produzca una concepción no deseada. Incluso se han dado casos de hijos con
discapacidad que han demandado a sus padres sobre todo en la base del primer concepto, por no haberlos abortado,
por traerlos al mundo en esas condiciones llevando una vida miserable.
Un aspecto muy importante en relación con el daño moral es el problema de la prueba, ustedes saben que
en un juicio indemnizatorio el daño tiene que ser probado, es a la víctima a quien le corresponde probarlo y además
no solo eso sino también su monto, para permitir que el juez pueda fijar la indemnización.
En materia de daño moral el problema es doble, porque primero por la naturaleza del daño, se trata como
dijimos de un perjuicio de naturaleza que tiene que ver con la interioridad, subjetividad del sujeto y que tampoco
es cuantificable, por ende, hay enormes dificultades añadidas a la hora de acreditar el daño moral. Eso ha llevado
a que la jurisprudencia tenga que ir flexibilizando cada vez más sus criterios en materia de prueba del daño moral
en favor de la víctima, para poder dar por acreditado este daño con mayor facilidad.
Así, por ejemplo, un criterio de flexibilización ha sido la de reconocer la especial naturaleza de este daño
que por lo tanto obliga a tener un criterio menos rígido en la precisión de la prueba, eso lo ha dicho expresamente
la jurisprudencia, o sea, el daño moral es de una naturaleza tan especial que no es posible someterlo a la rigidez
especialmente de la prueba reglada que existe en materia civil (sana crítica). Otro factor o criterio de flexibilización
es concluir que los medios de prueba que se pueden aportar aquí son los indirectos, por lo tanto, aquí son claves
los informes médicos, las pericias.
Otro criterio que va en la misma línea es entender que el daño moral puede establecerse a través de las
circunstancias que rodearon la comisión del hecho ilícito, o sea prueba indirecta, pero prueba muy indirecta del
sólo hecho del fallecimiento de la pérdida de un ser querido se puede desprender inequívocamente que la víctima
ha tenido un padecimiento de tipo moral, o el sólo hecho de que esté acreditado que la víctima sufrió la amputación
de un brazo es suficiente para colegir que de esa circunstancia el sujeto ha sufrido o ha padecido un daño moral
importante.
Entonces el daño moral se da por acreditado de esa manera sin necesidad de acreditarlo por medios
formales, por ejemplo, sin necesidad de tener que acompañar certificado médico o fichas clínicas que den cuenta
que el sujeto entro en estado de depresión a consecuencia de la amputación que le ha significado un largo periodo
de amputación, ese sería un medio de prueba formal, indirecto pero formal, que da cuenta del daño moral en sí,
nuestra jurisprudencia incluso dice que ni siquiera eso, el sólo hecho de dar por establecido que el sujeto sufrió
una amputación es evidente que ha experimentado un padecimiento psicológico grave, importante o el sólo hecho

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de acreditar que el sujeto perdió un hijo, un padre en ese accidente, permite acreditar que hubo daño moral
importante.
Aquí vemos nosotros flexibilizaciones importantes de la jurisprudencia, pero incluso hay jurisprudencia
que ha ido más allá, incluso hay fallos que han llegado a sostener que en definitiva la prueba del daño moral no es
necesaria, especialmente si nos colgamos de la segunda teoría, la de la teoría de la afectación del bien jurídico
inmaterial. Basta con probar que el sujeto ha sufrido una afectación a un bien jurídico de carácter no patrimonial
para concluir entonces la existencia del daño moral, por lo tanto, bastaría con probar que el sujeto efectivamente
sufrió un daño grave en su integridad física, por ejemplo, se acabó, no tenemos que probar nada más. Otros fallos
sencillamente han dicho, mire, la naturaleza del daño moral impide la posibilidad de probarlo a través de los
medios normales en el proceso civil y por lo tanto esto hay que dejarlo sencillamente a la discrecionalidad del
juez, quien discrecionalmente debe fijar su existencia y también determinar su mundo. Otros fallos no lo han dicho
así, pero han dicho mire, del daño corporal que la víctima ha sufrido es posible presumir el daño moral, sin
necesidad de ningún otro medio de prueba.
La verdad es que los autores no están tan entusiasmados con esta generosidad extrema de la jurisprudencia
a la hora de la acreditación del daño moral. Por lo tanto, se considera que no es posible sencillamente decir con
tanta ligereza que el daño moral no requiere de prueba.
Lo que sí, es evidente que según sea el tipo de daño moral que se ha generado, la prueba será más o menos
difícil de producir y cuando es más difícil de producir, cobra mayor importancia las presunciones judiciales, pero
eso implica que las partes si van a alegar presunciones judiciales, por supuesto que tienen que acreditar
fehacientemente los hechos que constituyen las bases de esas presunciones, si es que finalmente se recurrirán a
ellas para acreditar el daño moral, por lo tanto, hay que acreditar fehacientemente que cosa, por ejemplo, las
lesiones que ha sufrido la víctima, el alcance de esas lesiones, las repercusiones que tienen esas lesiones en la vida
cotidiana. Todos elementos por supuesto que a partir de ello, luego se podrá presumir que esa víctima padece o
está padeciendo un daño moral significativo y, como toda presunción judicial o como toda presunción, salvo las
llamadas presunciones de derecho, obviamente se admite prueba en contrario, entonces la parte demandante tendrá
que desvirtuar también las bases de esas presunciones, o las conclusiones si es que tiene los elementos necesarios
para ello, por lo menos sino para reducir el monto de la indemnización.
Si hay una presunción que se muere un hermano por supuesto que eso genera un dolor y un sufrimiento,
¿por qué? Porque se supone que entre parientes hay una relación especial, personal, pero hay elementos que
permitían desvirtuar esa presunción, o por lo menos atenuarla.
En cuanto a la valuación del daño moral, ya hemos dicho que este no es susceptible de cuantificarse
económicamente como el daño patrimonial, por lo tanto, aquí necesariamente la cuantificación del daño moral
tiene que estar entregada a las facultades prudenciales del juez al momento de apreciar. Esto es complicado porque
finalmente, sobre todo en Chile, donde los jueces son independientes entre sí, esto puede generar finalmente
problemas de tratamiento desigual, un juez puede estimar una indemnización de daño moral por pérdida de vida a
un determinado monto, otro juez puede llegar con una conclusión completamente distinta. Por supuesto que aquí
la tarea que hacen los tribunales superiores de justicia es importante, porque tienden a unificar o formar criterios.
Una posibilidad para resolver este problema es que la ley establezca parámetros objetivos, tarifas, por lo
tanto, la ley señala que el daño moral por la pérdida de un brazo es tanto, la capacidad de moverse es tanto.
Ejemplos como este encontramos en el derecho extranjero, el caso más conocido es la ley de tránsito o tráfico
español que fija estos varemos. Otra posibilidad para ir unificando los criterios cuando el legislador no establece
varemos es proveer mecanismos estadísticos para consultar varemos jurisprudenciales. La corte suprema
proporciona en su página web una base de dato para consultar varemos jurisprudenciales.
Y con eso entonces cerramos el capítulo relativo al daño, nos queda un último elemento que es el nexo
causal. ¿Qué significa esto? Tiene que haber una relación de causalidad entre el hecho ilícito y culpable por parte
del hechor y el daño que experimenta la víctima, si no existe este nexo causal no puede ser condenado el hechor a
indemnizar los perjuicios de la víctima.
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 Este elemento no está recogido de forma explícita en nuestro código civil, pero si se puede desprender de
algunas expresiones que utiliza el legislador en algunas normas fundamentales como los artículos 2314, 2318,
2319, 2325, 2329 CC, en todas esas normas implícitamente el legislador hace referencia que aquí lo que se
indemniza es el daño que ha ocasionado un delito o cuasidelito, que es imputable a dolo o malicia del hechor. En
esos elementos entonces es posible recoger la idea de la existencia de un nexo causal. Algunas leyes lo han
incorporado, por ejemplo, en materias de accidentes de tránsito nuestra ley 18.287, en el artículo catorce, hace
referencia específicamente a la relación causa-efecto que debe existir entre la infracción reglamentaria y el daño
que se produce
La corte suprema también ha reconocido expresamente la necesidad de este requisito y de que sea
acreditado, hay fallos de mediados del siglo pasado que así lo establecen, pero más allá de eso, evidentemente que
estamos frente a un punto muy relevante y muy importante, que normalmente genera muchas dificultades, sobre
todo en la actualidad. En la época que nuestro CC se dicta, normalmente no era muy dificultoso establecer el nexo
causal entre el perjuicio causado y el hecho ilícito realizado y ¿Por qué no era tan difícil? Porque como nosotros
hemos comentado las características que tenían las sociedades pre industrializadas hacían que normalmente el
contexto en que se producían estos ilícitos respondían a una situación que claramente un sujeto invadía la esfera
personal de otro individuo, entonces normalmente, eso era tan claro que la relación de causalidad era más o menos
evidente, ostensible.
Hoy no, nuestra sociedad es compleja, donde constantemente estamos interfiriéndonos unos a otros en
nuestra esfera de autonomía, eso es parte de las sociedades modernas y en donde además el tejido social, el tramado
de las dinámicas sociales también es enormemente complejo y eso hace difícil, primero, de determinar el nexo
causal fundamentalmente porque esta complejidad lleva a que en la actualidad lo normal es que en la comisión de
un hecho ilícito concurran una pluralidad de causas/factores que producen finalmente en el resultado dañoso, o
sea, no es una causa, es una multiplicidad de conductas que convergen finalmente en el resultado dañoso.
Entonces los desafíos más grandes que hoy en día tenemos a propósito del nexo causal se traducen o se
contextualizan en eso, en la posibilidad de establecer cuál ha sido la causa que efectivamente ha ocasionado el
daño dentro de un cúmulo o convergencia de factores que normalmente intervienen en la producción del mismo,
donde uno de ellos puede hacer precisamente el actuar o la omisión negligente o imprudente de un sujeto.
Entonces, tenemos por un lado este panorama donde tenemos una convergencia de una multiplicidad de
factores que nos llevan finalmente a determinar cuál fue la causa que ocasionó el daño, y por otro lado, también
tenemos la situación en que -que es mucho más grave todavía- existe la apreciación de que el daño pudo haberse
ocasionado eventualmente por un cumulo de factores sin que sea posible acreditar cuál de ellos lo ha producido,
estamos enfrentando una hipótesis de prueba diabólica o imposible para la víctima y eso es lo más grave ya que
deja a la víctima ante la posibilidad de sufrir una indefensión por el hecho de no haber podido acreditar el nexo
causal.
Esta segunda hipótesis normalmente da lugar a lo que se conoce como la culpa anónima, es decir, el
resultado dañoso se produce a consecuencia de un proceso que es desarrollado muchas veces en el contexto de
ciertas realidades organizativas que todas ellas intervienen de alguna manera en el hecho que produce el daño
¿cuál es el problema? que casi es imposible determinar específicamente en qué eslabón de esta cadena organizativa
se produjo el daño o al contrario, muchas veces la apreciación es que el daño no se produjo específicamente por
una falla concreta en un eslabón de la cadena, sino más bien se produjo en una falla del conjunto de la organización,
entonces resulta imposible acreditar la culpa concreta, entonces por eso aquí se habla de una culpa anónima, hay
culpa pero no sabemos a quién atribuírsela.
Esto viene de la mano con otro concepto que es el concepto de la culpa organizacional, ya que se dice:
mire, en realidad no es que no haya culpa, hay culpa, pero tenemos que buscarla, ¿dónde? en el conjunto del
tramado organizativo que interviene en la producción de los resultados. Estos elementos son muy importantes para
establecer la culpa empresarial y es muy importante a propósito de una responsabilidad que hoy tiene gran
relevancia, la responsabilidad del estado por falta de servicio, que es de alguna manera, una expresión de esta idea
80
de culpa organizacional. Para quienes tengan que ver la película sport life, hay una pregunta importante que tiene
que ver con esto, la posibilidad de establecer una culpa organizacional, que sea imputable directamente a la
institución del daño ocasionado a las víctimas de abuso y por lo tanto además imputables a los sujetos que forman
parte de la organización y que intervienen en la comisión del daño, pero si además de eso es posible establecer una
culpa organizacional que permitió el resultado dañoso, con lo cual estamos hablando de una culpa institucional
propia y no por lo tanto una responsabilidad por el hecho del dependiente.
Una cosa es hacer responsable al empresario o a la institución por los hechos dañosos que causan sus
dependientes, pero otra cosa es hacer directamente responsable al empresario porque el daño se ha producido a
consecuencia de una culpa organizacional, entonces son dos fuentes distintas de responsabilidad, entendiendo por
empresario en un sentido lato, no solamente el empresario en estricto rigor que realiza una actividad productiva
buscando lucro, sino más bien entendiendo empresario como tramado organizacional, lo que incluye también a
otro tipo de instituciones que no necesariamente persiguen fines de lucro como en el caso de sport life.
Entonces nos encontramos con este problema importante de poder determinar el nexo causal y aquí hay
varias teorías, la mayorías de estas las tomamos prestadas en derecho penal y con donde más se ha desarrollado la
discusión y el problema acerca de la con causa. Y aquí se distinguen por un lado las teorías empiristas y las teorías
normativistas, las primeras son las más antiguas las más clásicas y que por lo tanto sólo se mueven en el mundo
de lo fáctico, buscan responder a la pregunta de cuál fue la causa exclusivamente tendiendo a las circunstancias de
hecho que rodearon la producción del resultado dañoso.
La primera de estas teorías es la llamada teoría de la causalidad por equivalencia o sine qua non, que nos
dice en definitiva que si en un resultado dañoso convergen distintas condiciones todas ellas hay que mirarlas como
equivalentes y por ende todas ellas han sido eficaces para producir ese resultado y la forma para determinar si
concurre esta causa de la producción del resultado se hace a través de un ejercicio que se denomina la supresión
mental hipotética, es decir, eliminamos hipotéticamente esa condición o ese factor y si a consecuencia de ello,
intelectualmente llegamos a la conclusión que el resultado desaparece tenemos que concluir entonces que esa
condición era indispensable para producir el daño y se mira como equivalente. Esta tesis ha tenido mucha
importancia y ha sido muy invocada por la jurisprudencia, pero es muy limitada, porque a través de ella llegamos
a conclusiones muy exageradas y finalmente tenemos que cualquier cosa puede ser causante del resultado
ocasionado.
Por lo tanto, dentro de las propias teorías empiristas se han ido formulando teorías que buscan rectificar,
acotar, limitar, optar finalmente por una de las diversas causas, obviamente que la conducta sine qua non es el
punto de partida, por eso sigue siendo importante, es el primer análisis, pero no es suficiente, así que hay que
aplicar más filtros.
Luego tenemos otros filtros, otra teoría muy popular, que es la teoría de la causa adecuada, no todas las
causas tienen la misma idoneidad para producir el resultado dañoso, por lo tanto, tenemos que determinar cuál ha
sido la más idónea, la que por sí misma tiene la capacidad de generar el resultado dañoso, según los datos que nos
proporciona la experiencia propia de un hombre prudente, considerando demás los conocimientos concretos o
particulares del hechor.
El típico caso que se produce es el del sujeto que descuidadamente lesiona a otro, una lesión menor pero
que le causa la muerte, ¿y por qué? porque la víctima sufría de hemofilia y porque se desangró y se desangró
porque fue lesionado, claro, pero fue una lesión menor, entonces ¿qué ocasionó la muerte de la víctima realmente?
¿La lesión o la enfermedad? La enfermedad ¿podríamos nosotros imputar la muerte de la víctima al hechor de la
lesión? Parece que no ¿pero si el hechor sabía de la enfermedad de la víctima? ¿O si el hechor sabía de la
enfermedad, pero no la entendía lo que significaba la hemofilia? ¿Podemos imputarle al hechor la muerte del sujeto
si sabía de la enfermedad, pero no entendía sus efectos? Por eso, para determinar si el comportamiento del hechor
fue la causa adecuada, no basta la conducta sine qua non, porque si la analizamos, por supuesto que es una de las
causas y se mira como equivalente y habría que imputarle la muerte, ya, fue causa, ¿pero fue la causa adecuada?
Y para analizar si fue esta, necesariamente tenemos que recurrir al elemento previsibilidad, en este caso, ese
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elemento se construye de acuerdo a la teoría sobre dos elementos, uno de estos es la experiencia, los datos que
entrega la experiencia desde la perspectiva de una persona prudente y en segundo, el conocimiento concreto que
tenía el sujeto de las circunstancias que rodearon su conducta. Entonces, si no sabía que el sujeto tenía hemofilia,
no podemos considerar que esa lesión, ese hecho que produce la lesión es la causa adecuada para producir el daño,
la causa adecuada hay que atribuirla entonces a la enfermedad, pero si el sujeto si sabía, ahí cambia la cosa, porque
el resultado es previsible, ahora, usted puede decir, bueno yo si sabía que tenía hemofilia pero no la entendía,
bueno, ahí la pregunta es ¿una persona prudente, razonable, normal, media, sabe lo que es la hemofilia? Eso es lo
que se debe determinar.
Igual se critica esta teoría por el hecho de incorporar el elemento previsibilidad como fundamental para
determinar la causalidad, y claro, resulta que la previsibilidad la hemos estudiado como un elemento de la culpa o
de la culpabilidad, pero bueno, se nos presenta y no podemos prescindir de ella para los efectos de resolver esta
situación.
Luego se han tratado de formular -siempre dentro del empirismo- algunas propuestas que solucionan los
problemas de la teoría de la causa adecuada, se habla de la teoría de la causa eficiente, dentro de todas las causas
hay una que operativamente es la que ha producido resultado dañoso, desde el punto de vista de un resultado
dañoso, el análisis operativo es una y todas la que generan este resultado. Otros hablan de la causa próxima, o sea,
dentro de todas las con causas hay una que más directamente ha intervenido en la producción del daño.
Luego, las teorías modernas han evolucionado hacia el normativismo y por ende, se denominan ya no
teorías empíricas sin teorías normativas, por lo tanto para ellas la causa, el nexo causal, hay que determinarlo no
solamente en el plano empírico, ontológico, sino que tenemos que hacer luego un juicio normativo para establecer
cuáles han sido los procesos causales relevantes que han producido ese daño. Este juicio normativo parte del factor
previsibilidad que aporta la teoría de la causa adecuada por ende aquí la previsibilidad sigue siendo importante.
Aquí tenemos una primera teoría a propósito de las historias normativistas, la teoría de la imputación, que
en el fondo, lo que plantea es que no basta con establecer que la conducta, el hecho de un sujeto ha sido causa en
el plano empírico de la producción del daño, sino lo que hay que hacer y tenemos que determinar es si ese resultado
dañoso efectivamente se puede imputar o no a esa conducta, en otras palabras, si el hecho que se ha producido es
o no un hecho propio de ese sujeto.
Imagínese que aparece de pronto su ex y le presenta su nuevo pololo, o su nueva polola, extranjero/a y que
viene llegando a conocer Chile, y usted como todavía está enamorado de su ex, se genera en su interior un
sentimiento homicida, entonces usted quiere cargarse al extranjero o extranjera, este se acerca a usted y le dice:
me gustaría conocer Valparaíso, qué lugar me recomienda? y usted le recomienda que vaya a tal barrio de
Valparaíso que usted sabe que es uno de los más peligrosos, pero usted le dice que vaya a tal hora, porque sabe
que a esa hora es la más peligrosa. El sujeto va y efectivamente es acuchillado, ¿podemos imputarle a usted la
muerte o las lesiones graves que sufra ese sujeto? supongamos que sobrevive.
Si usted lo analiza desde el punto de vista empírico desde la teoría de la conducta sine qua non o incluso
de la teoría de la causa adecuada, podríamos llegar a la conclusión de que sí, porque usted le recomendó ir allá de
mala fe. Bueno la teoría de la imputación significa que para que podamos imputar ese hecho como propio, ese
hecho tiene que ser visto como la realización de la voluntad del sujeto y que actúa como una perspectiva
teleológica, es decir, persiguiendo un fin, lo que supone la posibilidad de prever el resultado como consecuencia
del proceso causal, pero lo importante es que tiene la posibilidad de dominar el curso causal para orientarlo hacia
esa finalidad, que es el elemento que falta en el caso que hemos planteado, ahí el tipo solamente se limita a hacer
una recomendación, distinto sería si él le hace una recomendación específica y se encarga que en ese momento y
lugar lo estén esperando para acuchillarlo, eso es distinto.
SESIÓN 15 – MARTES 13 DE NOVIEMBRE
Para terminar el tema de la teoría del nexo causal hay que hacer referencia a la última teoría normativista
que es aquella conocida como teoría positiva: en este caso esta imputación que las teorías normativistas planteaban
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la necesidad de superar el ámbito solamente de lo empírico, y por lo tanto, determinar este nexo en las medida de
que era posible efectivamente imputar el hecho dañoso a un sujeto determinado, el cual era condenado a resarcir.
La teoría objetiva busca establecer esta imputación sobre la base de parámetros objetivos y para esto
entonces su formulación básica lo que nos dice es que la imputación del resultado de un hecho ilícito presupone
la realización de un peligro que es creado por el autor pero que no está cubierto por un riesgo permitido dentro del
alcance del sujeto.
Esto en materia civil ha dado especialmente lugar a ser referencia a un concepto genérico que es la
incrementación del riesgo, que se conoce como el riesgo incremental, es decir, vamos a imputar objetivamente
una determinada conducta dañosa a un sujeto cuando esa actividad del sujeto ha incrementado un riesgo que va
más allá de lo permitido; como en sede civil no tenemos una tipicidad legal como en sede penal, este riesgo que
excede lo permitido es un riesgo que va más allá de lo que se conoce como los riesgos generales de la vida.
Entonces estamos frente a un sujeto que o bien crea un riesgo completamente nuevo y por tanto anormal
desde ese punto de vista de riesgo general de la vida o bien aumenta un riesgo más allá de lo tolerable.
Entonces esto se traduce en un criterio mucho más fino que permite ir discerniendo situaciones a veces
sutilmente y que permiten finalmente hacer imputable o no un daño a otro sujeto sobre todo cuando a partir de las
otras teorías se pueden llegar a conclusiones que contradicen el sentido común.
Por ejemplo: tenemos el caso de un sujeto que choca con su vehículo a otro, y le ocasiona a ese otro un
daño, una lesión menor, y este sujeto se tiene que trasladar a un centro de urgencias, pero como su lesión es menor
toma un taxi para llegar al hospital y en el camino el taxi choca y este sujeto muere; la otra situación es parecida,
se produce un choque producto del accidente la victima tiene lesiones pero ahora son lesiones graves, ya no se va
en taxi hay que llamar a la ambulancia que se lo lleva y en el camino la ambulancia choca y muere la víctima,
entonces la pregunta es, ¿debe el autor del primer choque responder por la muerte de la víctima que se ocasiona
en el segundo accidente?
La teoría del riesgo objetivo nos dice que en el primer caso cuando la víctima se fue en taxi no debe
responder pero en el segundo caso cuando la víctima se fue en ambulancia si tiene que responder, porque en el
caso del accidente en taxi este normalmente circula a una velocidad normal, y si el taxi sufre un accidente eso fue
un riesgo normal, en cambio las ambulancias por si mismas circulan siempre a una velocidad excesiva pasándose
las luces rojas, porque son vehículos de emergencias, ya sea porque llevan heridos graves o por la lista de heridos
que esperan la ambulancia, por tanto, subirse a una ambulancia es más riesgoso que subirse a un taxi, por tanto,
en el segundo caso, el efecto que tuvo la conducta del autor fue aumentar el riesgo de vida, que finalmente
se transformó en un daño para la víctima.
Otro ejemplo: Usted toma un tren que tiene una falla y el tren queda entonces detenido en un descampado
y los pasajeros del tren tienen que descender y caminar hasta un pueblo cercano donde serán alojados por la noche,
durante el trayecto oscuro uno de los pasajeros cae a un hoyo y se fractura una pierna, otro pasajero llega sano y
salvo al hotel pero cuando enchufa la lámpara que estaba desenchufada se produce una explosión y queda ciego,
entonces ¿La compañía ferroviaria debe responder por la fractura del pasajero y debe responder por la
ceguera del pasajero en el hotel?
La conclusión es que si tiene que responder por la fractura del pasajero que cae en el descampado, porque
ese es un riesgo anormal, el hecho de que un tren se pare en un lugar oscuro es un riesgo anormal no normal de la
vida, pero que un pasajero sufra un accidente en un hotel al enchufar una lámpara eso no es un riesgo creado
anormalmente por el hecho de la compañía ferroviaria, eso es un riesgo propio de alojarse en un hotel y ya es
consecuencia directa de la actividad o inactividad del hotel, no de la compañía ferroviaria, por tanto, el nexo causal
se establece en el primer caso pero no en el segundo caso.
En la medida que el sujeto queda expuesto a riesgos que van más allá de los riesgos normales de
vida producto de la acción del hechor debe ser indemnizado por ese hechor; entonces si el sujeto llega al

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hospital y en él contrae una bacteria o infección intrahospitalaria que le causa la muerte también debe responder
porque la actividad del hechor expuso a la víctima a ciertos riesgos que exceden de la normalidad.
Esta teoría objetiva también permite resolver algunos problemas que otras teorías sobre todo las empiristas
no pueden responder satisfactoriamente, como es la posibilidad de exonerar a una persona que causa un daño a la
otra para querer salvarlo de un peligro mayor, como el sujeto que salta sobre la víctima para evitar que reciba el
impacto de una bala y producto de esta acción derriba a la víctima y le produce un traumatismo, es decir, la víctima
se salva de la bala pero sufre de un traumatismo ¿Por qué tiene que ser condenado el sujeto? SI aplicamos la teoría
empirista claramente vamos a tener que hacer una imputación fáctica de causa- efecto entre ambas situaciones,
pero aquí el sujeto no ha incrementado el riesgo con su conducta, sino todo lo contrario ya que lo que buscaba era
suprimir el riesgo grave a la cual estaba expuesta la víctima, esa es la gracia que tienen las teorías objetivas.
Aquí cobra importancia respecto de que en esta materia hay que tener mucho cuidado cuando estamos
frente a conductas que constituyen infracciones típicas legales, esto ya lo habíamos comentado, es decir, la
conducta que provoca el daño es una conducta que infringe una norma legal o norma reglamental, no siempre la
infracción a una norma por mucho que esa conducta vaya a producir o exista un determinado proceso causal que
vincule una conducta con un resultado dañoso que ha infringido una norma, no siempre la mera infracción de esa
norma permite establecer la causalidad.
Por ejemplo, una persona que sube al tren cuando este va en marcha, el caso en concreto tal como fue, el
tipo va corriendo para no perder el tren lo persigue y cuando va a subir aparece un funcionario de la compañía y
le tiende la mano y lo ayuda a subir, en ese momento el pasajero resbala y cae y cuando cae suelta el bolsón donde
llevaba fuegos artificiales que se activan por el roce, esos fuegos artificiales impactan en un pasajero distinto que
estaba en el andén esperando el tren y sufre daños, entonces el pasajero demanda a la compañía porque el
funcionario infringió una norma reglamentaria que dice que cuando el tren parte no pueden permitirse que se suban
pasajeros y este funcionario infringió esta norma al tratar de ayudar a un pasajero a subir, por tanto se intenta
establecer el nexo causal entre la infracción de una norma típica con el resultado dañoso que aparentemente se ha
producido, el tribunal desestimo el nexo causal sobre la base de la norma porque entendió que la finalidad de la
norma específicamente era proteger al pasajero que quería subir, la finalidad de la norma no tenía por objetivo
proteger a terceros, lo que buscaba esa norma era proteger directamente al pasajero de la lesión que podía sufrir
al intentar correr y tomar ese tren ya en movimiento.
Entonces, en resumen, no bastan con las teorías empiristas, el establecer el nexo causal supone hacer un
juicio de valor normativo y he ahí la importancia que tienen estas teorías normativistas que permiten mejorar o
depurar la puntería y por tanto decidir con mayor sutileza situaciones que en principio la tendencia seria atraparla
de manera equivalente pero con resultado desigual, el caso cree el profesor que mejor ejemplifica esto es el
accidente en taxi o ambulancia, la tendencia podría ser que en ambos casos se debe responder por igual, pero no
es así, por lo tanto, las teorías normativistas, especialmente las objetivas son muy útiles a la hora de establecer
este nexo, obviamente que las teorías empiristas son importantes, incluyendo la teoría de la conditio sine qua non
que es la más básica, pero son filtros que permiten ir descartando, más que establecer el nexo causal, permiten ir
descartando aquellas situaciones en las cuales sencillamente el nexo causal no puede establecerse.
PREVISIBILIDAD
El otro elemento importante que hay que tener en cuenta es la previsibilidad, así como la previsibilidad
juega un rol respecto a la culpabilidad, también juega un rol importante respecto a la causalidad porque desde la
teoría de la causa adecuada en adelante incorporan el análisis de la previsibilidad. En otras palabras si desde la
perspectiva de una persona prudente la generación del riesgo a través de la conducta que se estaba desarrollando
era o no previsible, si el daño que se iba a generar era o no previsible; acuérdense que en el caso de la teoría de la
causa adecuada no basta con esta experiencia objetiva sino que hay que sumarle el conocimiento efectivo del
hecho, pero la diferencia es que en la culpa esta previsibilidad se refiere en general a los posibles daños que podía
anticipar mentalmente el sujeto en términos generales, en cambio, la previsibilidad en la causalidad ya se refiere
al daño concreto a través de esa conducta.
84
 TEORÍA DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL RIESGO.
Y, finalmente tenemos que destacar obviamente la teoría de la incrementación del riesgo dentro de las
teorías más modernas aquella que hoy día proporciona un criterio más certero para poder establecer un nexo causal.
Ya dijimos no, sobre la base de esta idea de que en el crear un riesgo completamente anormal o incrementar un
riesgo ya creado pero más allá de un límite de tolerancia que es propio de los llamados riesgos propios de la vida,
pero sin perder de vista el factor culpabilidad, porque por mucho que una actividad incremente el riesgo, si de
todas maneras este año se hubiese producido independientemente de la diligencia que hubiese desplegado el
hechor, tenemos que descartar en ese caso la indemnización, porque de lo contrario estaríamos estableciendo un
régimen de responsabilidad objetiva, y no debemos olvidar que nuestro sistema de responsabilidad es subjetivo
por lo tanto nunca hay que perder de vista el factor culpabilidad, a menos que derechamente nos encontremos en
un sistema de responsabilidad objetiva, caso en el cual ya tenemos que desentendernos del factor diligencia y
tenemos que quedarnos sencillamente solo con la incrementación del riesgo.
Por ejemplo, esto a propósito de la responsabilidad del Estado, ya se ha desarrollado toda una línea de la
responsabilidad del Estado sobre la base del concepto de falta de servicio que es una forma de responsabilidad
similar a la que se genera con la denominada culpa organizacional donde lo que falla es la organización, el conjunto
de procesos organizacionales tendientes a producir un servicio seguro es el que falla y va a producir un riesgo que
va a traducirse en un daño, esta culpa organizacional genera el daño es lo que se proyecta en sede administrativa
para configurar lo que se considera como responsabilidad del estado por falta de servicio que se ha discutido a
propósito de este tema, si para esto basta con establecer un nexo de causalidad objetiva o si es necesario de todas
maneras atender a elementos subjetivos, es decir, considerar efectivamente las diligencia sobre la base de una
exigencia razonable, porque de lo contrario tornamos el régimen de responsabilidad del Estado en un régimen
objetivo de responsabilidad y parece que eso no está detrás de la institución.
Por ejemplo, a propósito de la responsabilidad del Estado de personas que fallecieron en el tsunami, la
defensa de los imputados solicito a la fiscalía que se oficiaría a todos los organismos similares a la ONEMI, de los
países de la Cuenca del Pacifico, los que están más expuestos a tsunami, Japón, Australia, Tailandia, países que
están en la rivera del indico, que se oficiara para que informaran cuales eran los protocolos que ellos tenían
aprobados para emergencias de este tipo, ¿qué buscaba la defensa con esto? ¿Para que la defensa de los directivos
de la ONEMI que estaban en ese momento siendo procesados querían que se tuviera a la vista los protocolos de
emergencia frente a tsunami que tenían aprobados en esos países?
Para que se visibilizara que estaban dentro del mismo parámetro, porque la falta de diligencia que se le
estaba imputando a los directivos de la ONEMI respecto de la deficiencia de estos protocolos fuera evaluada a
través de ciertos parámetros externos , de tal modo, que al Estado chileno no se le exija más que aquello que se
entiende razonable, tan razonable que han sido fijadas como exigencia en protocolos de países con más recursos
que Chile, como Japón o Australia, entonces no podemos nosotros nunca en este análisis disociarnos del elemento
culpabilidad, y por tanto, no solo de previsibilidad sino también de diligencia porque finalmente si usted dice “
aunque este sujeto hubiese desplegado aquella diligencia que le era razonablemente exigible y el daño de todas
maneras se hubiese producido estamos finalmente estableciendo un modelo de responsabilidad objetiva.”
Por supuesto que hay que tener mucho cuidado con estas teorías que están formuladas por la dogmática
penal, de alguna manera el derecho civil se nutre de ellas porque hay un elemento diferenciador que es fundamental
que tiene que ver con la tipicidad entonces probablemente estos factores ¿dónde funcionan de mejor manera en el
ámbito civil? Cuando la responsabilidad civil también se deriva de una infracción típica, penal, contravencional o
un tipo estrictamente civil, probablemente allí funcionara de mejor manera, pero en los demás casos se aplica,
pero con cuidado con los matices y las atenuaciones que correspondan porque en la mayoría de los casos la
responsabilidad civil no deriva de un tipo sino de un principio que impone la necesidad de abstenernos de dañar
injustamente a otros.
Eso en cuanto a las teorías, ¿qué más podemos agregar respecto del nexo causal?

85
 DERECHO DE DAÑOS
Tenemos la gran dificultad que en materia de nexo causal, experimenta hoy día nuestro derecho de daños,
utilizando esta expresión que se ha ido popularizando en el último tiempo, algunos hablan de derecho de daños ya
no de responsabilidad civil extracontractual, prefieren hablar de derecho de daños para poner un poco el énfasis
en del cambio de paradigma, que cambia porque ya nos centramos más bien en la víctima que sufre el daño y no
tanto en la responsabilidad que se le imputa al hechor.
Uno de los elementos o factores más complejos es lo que se conoce como el fenómeno de la multiplicidad
de causas, allí por tanto hay un factor que es fundamental para exonerar de responsabilidad a la víctima que es la
fuerza mayor o el caso fortuito, ósea, dentro de un cúmulo de causas que convergen en la producción de un daño,
si nosotros estimamos finalmente que ese daño puede producirse independientemente de un factor de fuerza mayor
o caso fortuito y ,por lo tanto, puede imputarse al actuar del hechor, en ese caso ese caso fortuito o fuerza mayor
no es suficiente para exonerar de responsabilidad, ósea el caso fortuito o fuerza mayor solo exonera de
responsabilidad en la medida que tiene una incidencia determinante en la producción del daño.
Puede ocurrir que ese caso fortuito o fuerza mayor no sea totalmente determinante y, por lo tanto, se
produzca una convergencia causal y necesaria en la producción del daño en la sumatoria de la actividad del hechor
y del caso fortuito, en ese caso no hay una exoneración de responsabilidad si a lo menos se configura una
atenuación, entonces el caso fortuito no será suficiente para eximir de responsabilidad, pero si para reducir el
monto, porque estaríamos frente a un fenómeno de concausa.
En otras ocasiones, puede ocurrir que en la producción del daño se ocasione por la intervención de distintos
sujetos, todos los sujetos tienen de alguna manera una incidencia en producir el daño que sufrió la víctima, pero
esta incidencia puede ocurrir de distintas maneras, por ejemplo, un caso es lo que la situación ya planteamos, el
ejemplo de la sucesión de accidentes, una persona colisiona a otra, en los libros se dan ejemplos más curiosos,
como por ejemplo una persona colisiona otra levemente y le produce un pequeño rayón, pero el conductor del auto
dañado es obsesivo e inmediatamente toma el auto y se va al taller para que le reparen de inmediato el auto y
camino al taller es chocado por un camión y muere ¿Si no hubiese sido chocado por este otro señor este caballero
estaría tranquilo tomando once en su casa? pero no, el daño se produce por la actividad de dos sujetos que inciden
en que el daño se materialice, uno que lo hizo cambiar de trayecto y el otro que lo choca ¿Ambos tienen que
responder? En este caso claramente el primer sujeto no tiene que responder por la muerte del sujeto, porque ahí la
incidencia de su conducta no le puede ser imputado objetivamente ese resultado dañoso aplicando las teorías del
riesgo incrementado, que ya comentamos.
Por mucho que haya distintos sujetos que inciden si esa incidencia se produce de esta manera no es posible
imputar el daño objetivamente a todos, sino que solamente responderán aquellos que se les puede imputar.
Ahora, si varias personas desarrollan un tipo de actividad que se les puede imputar objetivamente la
producción del daño ahí sí tendrán que responder, pero aquí también debemos establecer distintas situaciones:
1. Una situación se produce cuando de alguna manera todos aportan algún tipo de conducta que
sumada va a producir el daño.
Pongamos el mismo ejemplo, pero el sujeto chocado tuvo una fractura grave, llega la ambulancia se lo
lleva y un camión arrolla la ambulancia y muere la víctima, nosotros dijimos que por aplicación de la teoría objetiva
ahora si el sujeto que ocasiono el accidente debe responder por la muerte, y el chofer del camión ¿Queda libre y
exonerado de responsabilidad? No, que podamos imputar objetivamente la responsabilidad al otro sujeto no quita
que el chofer también tenga responsabilidad, de alguna manera ambos confluyen en la responsabilidad del daño y
por tanto, se podría demandar a ambos pero se podría demandar a ambos en la proporción que contribuyen a la
producción del daño y eso tendrá que determinarlo el juez.

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 Otro ejemplo podría ser que, en la producción de un alimento, una caja de leche el proveedor de un insumo
entrega un insumo en mal estado, pero la empresa que fabrica la caja de leche falla en el proceso de certificación
del insumo, uno entrega un insumo en mal estado y la fábrica que recibe no detecta esa falla y la víctima se intoxica
con el vaso de leche, ¿A quién se le puede imputar ese daño? A ambos, uno porque claramente entrego el insumo
en mal estado y el otro porque no lo detecto, ambos pueden ser demandados y ambos deben responder en
proporción a lo que contribuye cada cual al daño causado
Un caso, sin embargo, especial está regulado en nuestro Código Civil en el art. 2317 y que se refiere a la
coautoría.
Art. 2317 CC. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artículos 2323 y 2328.
En la coautoría ambos sujetos van a responder, pero no responden de manera simplemente conjunta, en
proporción a la contribución al daño, responden solidariamente, por tanto, si dos sujetos me asaltan, me roban
el auto y me lo chocan yo los puedo demandar a ambos solidariamente, porque son coautores.
Es un solo hecho el que causa daño, a diferencia de los casos anteriores, aquí es un solo hecho que causa
daño, pero es cometido por más de un sujeto.
Vinculado con este mismo problema, el de la multiplicidad de las causas, se presenta la situación en que
la actividad consiente y voluntaria de la víctima también confluye en la producción del daño que la misma sufre,
el art. 2330 se refiere a este problema -ya lo habíamos citado- y que establece una figura que normalmente se
conoce como la exposición imprudente del daño.
Art. 2330 CC. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a el
imprudentemente.
Por lo tanto, en este caso como la actividad de la víctima opera como concausa este factor permite reducir,
es decir, atenuar la responsabilidad civil del agente o del hechor, pero de acuerdo con el artículo 2330 no sirve
para exonerarlo totalmente, solo para reducirlo. Obviamente que para esto hay que acreditar que el actuar de la
víctima opero también como causa, hay que establecer el nexo causal entre el daño que sufre la víctima y su propio
actuar.
Algunos autores y hay jurisprudencia que así lo ha sostenido, entienden que este art. es una norma
imperativa para el juez y por lo tanto no se necesita alegación, de parte interesada, es decir, si el juez analizando
las circunstancias del juicio llega a la conclusión que la actividad de la víctima ha sido también determinante para
producir el daño podrá considerarlo para los efectos de establecer el monto de la indemnización aun cuando la
reducción no haya sido pedida por el demandado.
No se considera la conducta de la víctima si esta no es capaz, por lo tanto, la exposición imprudente al
riesgo de un infante no es tomada en cuenta para aplicar esta regla.
En todo caso, si la actividad de la víctima en definitiva es la única causa que ha provocado su daño,
obviamente que ahí el hechor es exonerado pero aquí es exonerado porque no hay concausa, para él la actividad
de la víctima es como un caso fortuito; por ejemplo si yo voy manejando y un tipo quiere suicidarse y se arroja a
las ruedas del auto a un metro, no hay nada que hacer, el daño se ha producido por la decisión de la propia víctima,
ahora si el actuar de ambas partes ha producido el daño -esto es muy común en materia de accidentes vehiculares-
normalmente lo que hace la justicia o el juez es compensar la culpa, la compensación de culpa, y hace que cada
parte soporte sus propios daños.
Por ejemplo, resulta cierto que el vehículo no respeto el derecho preferente de paso que tenía el otro y se
atravesó, porque los semáforos estaban apagados y no estaban funcionando y era un día de lluvia, cuando un
semáforo de apaga ese cruce se rige por las reglas normalmente de tránsito, que dicen que quien tiene preferencia
87
de paso en un cruce es el vehículo que circula por la derecha, el que circula por la izquierda pierde preferencia,
entonces si en una esquina llegan dos vehículos el que está a la izquierda pierde la preferencia y gana el que está
en la derecha que tiene la preferencia, en este accidente el semáforo está apagado, por tanto, el sujeto paso y el
otro lo choco, ambos sufrieron daños, entonces este infringió una norma, no respeto el derecho preferente de paso,
pero el chofer del otro vehículo confesó que venía a una velocidad imprudente y no pudo dominar el vehículo
porque el piso estaba resbaladizo con la lluvia, por tanto el tribunal dijo que ambos contribuyeron con su conducta
a la producción del accidente pues uno porque no respeto el derecho preferente y el otro porque no venía a una
velocidad prudente y razonable conforme a la circunstancias del momento, cada uno soporta sus daños, eso es la
compensación de culpa.
En el caso de la exposición imprudente al daño, un factor muy determinante suele ser la infracción del
reglamento, es decir cuando la víctima se expone al daño imprudentemente infringiendo una norma, en ese caso
la imprudencia de la víctima es evidente y el tribunal no tiene mayores dificultades en establecerla, pero recuerden
siempre el principio de la finalidad de la norma -el ejemplo del sujeto que persigue el tren- la exposición
imprudente al daño se establece con mayor facilidad cuando la víctima actúa infringiendo una norma legal o
reglamental, en los demás casos obviamente el juez está facultado para establecerlo.
La jurisprudencia ha sido muy vacilante en este tema cuando se plantea el problema de si la alegación de
esta atenuante puede hacerse solo en contra de la víctima o también de quienes sufren daño indirecto o reflejo,
por ejemplo, la víctima producto a su actuar imprudente falleció y quienes demandan son sus familiares, sus padres,
por daño moral ¿Puede el hechor alegar la imprudencia de la víctima para que se reduzca la indemnización que
están reclamando los padres? Aquí la jurisprudencia es voluble, en algunos casos ha dicho que se puede invocar y
en otros no, porque solo podría invocarse respecto de la víctima, porque la norma habla de que se expuso, quien
sufrió el daño se expuso imprudentemente a él y aquí quien reclama el daño son los padres que no han hecho
ningún actuar imprudente2.
Por lo tanto, no es un problema en que aquí se esté haciendo un reproche, diciendo que el reproche no se
le puede hacer a los padres sino a la víctima, pero esto no es una cuestión de reproche sino de culpabilidad, aquí
la victima causó en parte el daño, no el hechor completamente el daño, por lo tanto, no es justo demandar al hechor
la totalidad del daño.
La relación de causalidad es una cuestión de hecho y por tanto debe probarse en el juicio, ahora, ya
veremos enseguida que el legislador establece algunas presunciones de responsabilidad, se ha interpretado que son
presunciones de culpabilidad, pero veremos que en algunos casos se presume también la causalidad, por tanto, el
auxilio de la víctima para la prueba del nexo causal existe estas presunciones.
Obviamente que donde es más dificultosa esta prueba es en los procesos complejos de causalidad, por
ejemplo, el caso de que son múltiples los factores que influyen, el caso en que incluso es difícil detectar
exactamente cuál fue el factor más relevante, aquí nos encontramos con la culpa anónima, culpa organizacional
que lo que busca es facilitar que la víctima sea indemnizada en la medida a que no se le obliga a establecer con
toda exactitud acreditando exhaustivamente como opero en su totalidad todo el proceso causal, bastara en estos
casos complejos y la jurisprudencia así también ha sido benevolente, ha tendido a flexibilizar la carga de la prueba
de la víctima, bastara que rinda una prueba donde razonablemente pueda establecer un nexo entre la conducta del
hechor y la producción del daño aunque en definitiva ese daño también pueda deberse a otro tipo de factores, en
este caso será el demandado, el hechor el que tendrá que rendir prueba para desvirtuar las pretensiones de la
víctima, ¿Cómo? Acreditando que la producción del daño se ha debido no a su conducta sino fundamentalmente
a la concurrencia de los demás factores.
Entonces esto permite facilitar la prueba porque ya la víctima no tiene que hacerse cargo de todo el proceso
causal, sino solamente de aquella parte la que permite establecer un nexo razonable entre la conducta del hechor

2
El profesor cree que también debe considerarse porque en definitiva es un elemento que ha incidido en la producción del
daño independientemente quien finalmente alegue la indemnización de ese daño.
88
y el daño que ha sufrido invirtiendo la carga de la prueba para que el hechor del daño se exonere acreditando un
nexo causal distinto.
Si decimos que la prueba del nexo causal es una cuestión de hecho, ¿podrá ser susceptible de ser revisada
por el recurso de casación en el fondo? En este recurso el tribunal de casación tiene un límite ya que no puede
alterar los hechos tal como han sido establecidos por los tribunales de la instancia (tribunal de primera instancia y
segunda instancia que normalmente es la CA que por la vía de apelación vuelve a conocer de todo ya sea tanto
de los hechos como el derecho, por lo tanto, puede modificar los hechos por la vía de apelación)
Pero cuando esto llega al tribunal de casación, normalmente la CS, esta solamente por la vía del recurso
de casación puede conocer del derecho, la infracción que se ha cometido por el tribunal inferior o de alzada en la
aplicación del derecho, el errores que ha cometido en la aplicación del derecho pero no puede modificar los hechos,
por tanto, en principio nosotros podríamos concluir que como el nexo causal es una cuestión de hecho el tribunal
de casación no puede modificar en la medida que fue establecido por el tribunal de alzada, pero cuidado porque el
nexo causal no es solo una cuestión de hecho; las teorías modernas para establecer el nexo causal no solamente
hacen un análisis empírico, sino que también es necesario hacer un juicio de valor normativo, para poder imputar
la conducta y ese juicio normativo como es normativo si sería una cuestión jurídica que es posible de revisar en su
aplicación por parte del tribunal superior.
PRESUNCIONES
Y, con esto hemos terminado el análisis de los elementos de la responsabilidad civil, nos queda analizar
las presunciones y en materia de presunciones ya dijimos, la importancia que tienen las presunciones es que
permiten invertir la carga de la prueba en cuanto a ciertos elementos que debe acreditar la víctima para obtener la
indemnización, ya sabemos que la víctima en principio tiene que acreditar todos los elementos: capacidad, acto,
culpabilidad o dolo, nexo causal, existencia de los daños y su naturaleza, todo; el juicio de responsabilidad civil
es un juicio muy desde ese punto de vista fatigoso, para la víctima, para el demandante por la prueba que tiene que
rendir, a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, porque el acreedor que es víctima del incumplimiento
que sufre daño tiene este alivio de que el incumplimiento se presume culpable, esta culpa se presume entonces no
tiene que acreditar, acá hay que acreditar todos los elementos.
Para auxiliar en este trámite en definitiva a la víctima el legislador ha establecido ciertas presunciones,
estas presunciones pueden clasificarse:
1. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
Este presunción es muy importante en función del trabajo3 ,por supuesto que ya sabemos que toda persona
tiene que responder por el daño que causa a través de su propio hecho, la pregunta es si además es posible que a
una persona se le haga responsable civilmente por el delito o cuasidelito que comete otra persona, ojo que aquí no
estamos hablando por la responsabilidad de los incapaces porque cuando están los incapaces y dañan a otro no
hay delito o cuasidelito de los incapaces pues no pueden cometerlo.
Entonces, ¿es lógico, justo y equitativo que una persona debe responder por el delito o cuasidelito que
cometen otros sujetos? En principio no, porque la actividad de un tercero que ejecuta un hecho, si se me intenta
imputar a mí un hecho que es imputable a un tercero el problema es de causalidad, mi actividad no es la que ha
provocado un daño, la actividad la ha provocado un tercero, por lo tanto, si se me intenta a mi imputar esa
responsabilidad yo puedo invocar esa actividad de tercero casi como un caso fortuito o fuerza mayor, siendo
completamente externo a mí y por lo tanto el sujeto que no es hechor estrictamente y, por lo tanto, no tiene
responsabilidad.
Pero la ley permite excepcionalmente imputar el daño de un tercero a otro sujeto y hacerlo también
responsable por ese daño.

3
Algunos temas del trabajo tienen que ver con esto.
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 El art. Base es el art. 2320;
Art. 2320 CC. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Norma muy importante en la actualidad, que la jurisprudencia con auxilio de la doctrina se ha encargado
de actualizar, cuando decimos actualizar es conforme a los requerimientos que encontramos en la sociedades
actuales.
REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTA PRESUNCIÓN
1. Comisión de un delito o cuasidelito civil; capacidad de cometerlo.
Que un sujeto cometa un delito o cuasidelito civil: por tanto, es necesario que el sujeto sea capaz de
cometerlo.
Esto implica, por lo tanto, que la víctima, el demandado para que opere esta presunción va a tener que
acreditar todos los elementos de la responsabilidad respecto del sujeto que materialmente ha cometido el delito o
cuasidelito civil, del autor o hechor directo. Por lo tanto, tiene que probar todos los elementos, ya hemos dicho
que tiene que ser capaz, hay que probar la capacidad, que se establece como regla general, si se alega la incapacidad
el hechor va a tener que alegar la incapacidad, pero tienen que concurrir todos los elementos: la capacidad, el acto
voluntario, el daño, todos los requisitos del daño, el nexo causal y por supuesto también la culpabilidad, por tanto,
para que proceda también este daño es necesario que el hechor directo tiene que haber causado culpablemente el
daño ya sea por su dolo o culpa y eso también tiene que acreditarse.
Entonces primero que un sujeto cometa un delito o cuasidelito probándose todos los requisitos, incluyendo
la capacidad y probándose también la culpabilidad.
2. Que el sujeto que comete este delito o cuasidelito tenga la calidad de subordinado de otra
persona:
Hay que probar una relación de subordinación o dependencia entre el autor del delito o cuasidelito (hechor
material y directo) y otra persona.
3. Que esta persona de la cual depende el autor del delito o cuasidelito sea también capaz de
cometer delito o cuasidelito.
Configurándose estos requisitos, probándose que un sujeto cometido un delito o cuasidelitos, que era
plenamente capaz, etc. y probándose que este sujeto tenía la condición de subordinado respecto de otro, este otro
se convierte en un tercero civilmente responsable, y por tanto, podrá ser también demandado y eventualmente
condenado a responder por el daño que el subordinado causó a la víctima, se va a presumir entonces la
responsabilidad también de este tercero.
Esta presunción de responsabilidad es simplemente legal, por tanto, admite prueba en contrario, por tanto,
el tercero civilmente responsable tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción para liberarse o exonerarse de
responsabilidad, ¿cómo lo hace? El inciso final establece la forma de desvirtuar esta presunción.

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2320 inc. final CC. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Entonces el tercero civilmente responsable puede rendir prueba y puede acreditar que el delito o cuasidelito
que ha cometido el hechor se ha producido más allá de las posibilidades que tuvo este tercero civilmente
responsable de evitar el daño, en otras palabras, lo que tiene que demostrar el tercero civilmente responsable
es la ausencia de culpa de su par. ¿Qué tipo de culpa? Si el que cometió el delito no fue el tercero, fue el
subordinado, entonces, ¿qué tipo de culpa se le podría estar presumiendo al tercero?
Por ejemplo, un joven de 17 años le saco el auto a su padre porque estaba aprendiendo a manejar y le
choca el auto al vecino, la casa es del papa, el auto es del papa, todo es del papa y el niño no tiene nada ,¿se podrá
obtener una indemnización si demandamos al niño? No, entonces para esto se establece la presunción, se podrá
entonces demandar a los padres. A los padres se les puede reprochar culpa ya que deben tener diligencia en cuanto
a la fiscalización de las conductas que realizan sus hijos, de igual manera como ocurre con el ejemplo del taller de
autos en que uno de los mecanismos decide salir a manejar un auto que llega que es de lujo y choca, ¿se le puede
reprochar algo al dueño del taller? También se le puede reprochar porque deben están vigilantes a que hacen sus
pupilos. Al igual que el director en relación con los daños que puedan hacer los alumnos, en la medida que estén
en el establecimiento. Los patrones respecto de sus dependientes.
Aquí también hay un tipo de culpa llamada:
3.1. Culpa in vigilando.
Respecto al deber de atención que deben tener los padres respecto a los hijos, o respecto de los tutores o
curadores.
3.2. Culpa in eligendo.
Respecto a elegir a un trabajador que no tiene competencias o conocimientos para conocer en un taller
mecánico, por ejemplo, cuando un sujeto que no tiene competencia de autos funde el motor al revisarlo en un
taller mecánico, aquí se reprocha al jefe que tiene trabajando a alguien que no tiene conocimientos.
Esta presunción es simplemente legal, en principio el tercero civilmente responsable puede exonerarse si
prueba que no hubo culpa, que fue diligente para vigilar al dependiente o fue diligente para elegir al dependiente
y por lo tanto más allá de eso no es posible imputarle o atribuirle a él la responsabilidad.
Hay una excepción que es una presunción de derecho ( no admite prueba en contrario) y que solo se aplica
a los padres, en el art. 2321.
Art. 2321 CC. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Por lo tanto, si sus hijos andan en la calle como animalitos aprendiendo malas conductas y ustedes se han
despreocupado totalmente de su educación y de las costumbres que adquieren, después tengo que responder sin la
posibilidad de probar que el daño se ha producido no por mi negligencia.
SESIÓN 16 – MIÉRCOLES 14 DE NOVIEMBRE
A propósito de la presunción del artículo 2320, un elemento que es fundamental4 es la acreditación de esa
circunstancia. Luego el otro elemento fundamental es que ese sujeto que comete el delito o cuasidelito tiene la
calidad de dependiente o subordinado de otro sujeto, y para estos efectos se le denomina normalmente tercero
civilmente responsable, o se le denomina también como principal, porque hay un principal y un dependiente. Y

4
Ya se ha dicho que para que se explique esta presunción tenemos que estar frente a un sujeto que ejecuta un delito o
cuasidelito de carácter civil cumpliendo todos los requisitos para ello, capacidad, culpabilidad etc.
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en tercer lugar este principal o dependiente es también capaz de cometer delito o cuasidelito, es decir, tiene
capacidad delictual.
Cumpliéndose entonces estos requisitos se establecen la responsabilidad del principal por el daño cometido
por el dependiente o subordinado, por lo cual entonces la victima puede demandar no solo al sujeto o el hechor
directo, sino que también puede demandar al principal, es decir, al sujeto que tenía bajo su cuidado o dependencia
a este subordinado.
Entonces el elemento clave aquí es: “la existencia de un elemento de subordinación o dependencia”.
Como ya sabemos el articulo 2320 da ejemplos y habla de que los padres responden por sus hijos, el tutor
o curador por los pupilos, los jefes de colegio por los discípulos, los artesanos y empresarios por los hechos de sus
aprendices y dependientes (Estos son ejemplos de relaciones de subordinación o dependencia).
Este elemento de subordinación y dependencia es el que más ha evolucionado en la interpretación de la
jurisprudencia, siempre expandiéndose de tal manera de ir incorporando a esta hipótesis situaciones que en un
principio parecía que no estaban dentro de ella.
Así por ejemplo una forma de expandir la idea relación subordinación o dependencia, es entender que esta
relación no deber ser establecida solo en términos jurídicos, es decir, no existe sólo cuando la subordinación o
dependencia deriva de normas jurídicas, el caso más típico se refiere al de padre-hijo, tutor-curador. En todos esos
casos la relación de subordinación o dependencia no sólo esta impuesta en términos jurídicos, sino que también
hay subordinación y dependencia cuando esta relación se puede establecer en términos fácticos.
¿Qué significa esto de “en términos facticos”? Significa que también hay relación de subordinación y
dependencia en aquellos casos en que por cualquier circunstancia un sujeto ejecuta una determinada actividad para
la satisfacción de un interés ajeno, y siguiendo instrucciones o desplegando su actividad conforme a lo que le es
indicado por el principal.
¿Por qué se ha producido esta expansión básicamente en el contexto de la responsabilidad del empresario,
por los hechos de sus dependientes y motivados por esta búsqueda de asegurar de mejor manera la indemnización
de la víctima toda vez que la indemnización de la víctima queda mejor garantizada en la medida de que esta puede
demandar al empresario en cuyo favor se estaba realizando algún tipo de actividad por parte de un sujeto que tal
vez no era un subordinado o dependiente desde el punto de vista jurídico, pero si podía serlo desde el punto de
vista económico o factico? Aquí ha habido una evolución porque por supuesto que en la época del código no se
hablaba de empresario porque no existían empresas, se hablaba de artesano y empresario, aprendices o
dependientes, la expresión empresario se empleaba en el contexto de patrón, en el fondo, como empleador. Con lo
cual originalmente el vínculo de dependencia y subordinación estaba establecido por un contrato, un contrato de
prestación de servicios materiales e inmateriales y posteriormente un contrato laboral (porque hay que recordar
que es el contrato de trabajo el que impone subordinación o dependencia).
Entonces aquí la pregunta que surge es: ¿Es necesario para que el empresario sea siempre responsable,
acreditar un vínculo laboral por ejemplo por parte del subordinado o dependiente? ¿O sea que sin vínculo laboral
ya no podemos hablar de subordinado o dependiente? En estricto rigor se tendría que concluir que es así, porque
es precisamente el contrato de trabajo el que impone la obligación de seguir ordenes o instrucciones de manera
subordinada pero evidentemente que una concepción tan rigorosa impide efectivamente que la víctima pueda
mucha veces demandar al empresario, y si no puede demandar al empresario probablemente no obtendrá ningún
tipo de indemnización.
Por lo anterior es que la jurisprudencia ha reinterpretado el vínculo de subordinación y dependencia,
diciendo que no estamos hablando de un vínculo estrictamente jurídico, sino factico en el plano económico.
A los que les toco la película “Hot coffe” por ejemplo hay ahí un caso, el caso principal. Estas grandes
marcas de comida internacional, o de restaurants, funcionan sobre la base de franquicias, entonces cada restaurant
tiene un dueño particular y ese dueño no tiene un vínculo de subordinación, no es empleado por ejemplo de
92
McDonald’s, no se trata de que McDonald’s es una gran empresa que habrá restaurants por todos lados y sea dueña
de todos los restaurants, no es así, lo que ocurre es que llega un particular aquí en Chile negocia con McDonald’s
y este lo autoriza a que explote la franquicia, pero para poder explotarla tiene que someterse a una forma de
producir y presentar el producto que es muy particular, y todo eso está regulado. Entonces el dueño que habré un
restaurant de McDonald’s por mucho que sea el dueño no puede poner el logo de cualquier forma o servir los
productos como a él se le ocurra, no puede hacer variaciones de los productos (esta todo regulado por la franquicia)
su obligación es respetar el producto tal como lo ha concebido la empresa dueña de la franquicia. Entonces no hay
una relación se subordinación y dependencia, por lo tanto, si un funcionario de McDonald’s daña a un cliente, ese
funcionario o empleado, ¿con quién tiene una relación jurídica de dependencia? ¿Con el dueño del restaurant o
con el McDonald’s? ¿Quién lo contrato a él? ¿Con quién celebro contrato de trabajo? Con el dueño del restaurant,
no con McDonald’s, por lo tanto, podría decir que ese señor no es su subordinado.
Lo mismo ocurre con los distribuidores de Coca Cola, por ejemplo, todos los camiones van con el logo, lo
tienen pintado de cierta manera etc. pero los camiones pertenecen a particulares que distribuyen las bebidas,
entonces si el chofer de ese camión atropella a una persona, ¿se puede decir estrictamente que ese chofer es un
subordinado o dependiente de la Coca Cola? No, porque él es un subordinado o dependiente del dueño del camión.
Entonces si interpretamos ese vínculo de subordinación y dependencia es términos estrictamente rigurosos
sería imposible demandar a la gran empresa. La jurisprudencia ha dicho que aquí lo importante no es lo jurídico,
lo importante es que en los hechos el que estaba actuando estaba cumpliendo o estaba desplegando su actividad
conforme a ciertos parámetros o instrucciones que debía seguir y que vienen dadas por la gran empresa. Por lo
tanto si en realidad el empleado de McDonald’s solo puede servir el café a una determinada temperatura porque
el reglamento de la franquicia dice que tiene que servirse de esa temperatura y no a otra, independientemente de
que ese sujeto no sea empleado directamente de McDonald’s en el desempeño de su cargo tiene que ceñirse
rigurosamente a las instrucciones que da McDonald’s, y aquí lo fundamental entonces es el que se sigan ordenes
o instrucciones, o que la actividad se realice conforme a como la establece la empresa, independientemente del
vínculo, y eso ha permitido dirigir las demandas contra las grandes empresas .
Por ejemplo, supongamos que "X" va a pintar su casa e invita a todos sus compañeros de curso a ayudarle,
pero resulta que uno pierde el equilibrio porque estaba en la escalera y salta el tarro de pintura y cae donde el
vecino y le cae en la cabeza a este y le provoca un T.E.C. En este caso ¿quién provoco el daño? ¿El amigo que
estaba ayudando? ¿Puede el vecino demandar al dueño de la casa que invito a sus amigos a pintar en virtud del
artículo 2320? Para eso se tendría que concluir que el amigo que estaba pintando era un subordinado o dependiente.
Pero resulta que aquí incluso la actividad que estaba haciendo este sujeto era a título gratuito, estaba solamente
colaborando, ni siquiera hay lucro de por medio, no hay onerosidad en esa actividad. ¿Se puede demandar al dueño
de la casa? ¿Podemos entender que ese amigo buena onda es dependiente o subordinado? ¿En términos jurídicos
lo es? No ¿desde el punto de vista factico podríamos establecer algún tipo de subordinación? Sí, por lo cual ni
siquiera la falta de onerosidad en la relación podría invocarse para estos efectos.
En algunos momentos se entendió que esta relación tenía que ser una dependencia jurídica y además en el
ámbito privado, por lo tanto se descartaba la posibilidad de demandar al Estado por ejemplo por los delitos o
cuasidelitos que cometían los funcionarios, hasta que la jurisprudencia también evoluciona y establece que también
respecto del Estado sus funcionarios son subordinados y dependientes, por lo cual también se amplió la
responsabilidad para incluir a la responsabilidad del Estado por los hechos de sus funcionarios, ampliándose cada
vez la noción de "empresario".
Con lo cual no se puede entender en este contexto exclusivamente circunscrito sólo como "aquella entidad
o sujeto que realiza una actividad productiva con el ánimo de obtener un lucro a partir de esa actividad
organizando una serie de medios o recursos a disposición de esa explotación", sino que basta que exista una
organización de medios, cualquiera sea la naturaleza o finalidad de la institución que se vale de esa organización
de medios para realizar algún tipo de actividad, pudiendo aplicarse el concepto de empresario también a lo que

93
son las corporaciones o fundaciones, es decir, personas jurídicas sin fines de lucro, y también por supuesto a la
responsabilidad del Estado por los hechos de los funcionarios.
Otras normas que son aplicables en esta materia son aquellas que están contenidas en el artículo 2322
a propósito de la responsabilidad del empresario.
Art. 2322 CC. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes.
Esto es muy importante porque esto también ha permitido desvirtuar aquel concepto restringió que
circunscribía la responsabilidad del empresario sólo aquellos casos en que el empresario efectivamente tenía la
posibilidad de estar fiscalizando directamente al dependiente. Esto es muy importante puesto que unos de los
argumentos que se ha esgrimido a propósito de unas de las películas (la iglesia) para no responsabilizarse
civilmente por los abusos cometidos por los presbíteros (sacerdotes) ha sido señalar que el art.2320 se pone en el
contexto de organización en las cuales los dependientes están de alguna manera al alcance y a la vista del principal,
es decir, el principal tiene la posibilidad efectivamente de fiscalizar como están ejecutando sus actividades, lo que
no ocurriría en ese caso porque en ese caso el sacerdote ejerce con alguna suerte de autonomía y sin una
fiscalización técnica inmediata, ese artículo parece desmentir esa opinión.
Sin embargo, el inciso segundo establece un límite “Pero no responderán de lo que hayan hecho sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo
impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad
competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes”
En el fondo esto es lo mismo que aparece en el inciso final del artículo 2320, cuando dice “que cesará
la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho”. Porque estamos frente a una responsabilidad que se presume, pero no de
derecho, sino que se presume de manera simplemente legal, por lo tanto, si es posible desvirtuar esa
responsabilidad, esta presunción. Sin embargo uno de los criterios que se advirtió en la evolución de la
jurisprudencia ha sido dificultar enormemente la prueba de la debida diligencia, al punto de casi llegar al límite
de la responsabilidad objetiva, porque hay jurisprudencia en su momento que decía que el solo hecho de que el
daño se haya provocado es prueba de que las medidas de prevención fueron insuficientes y que por lo tanto la
diligencia desplegada no fue la debida, con lo cual se hace responsable el empresario, esto ocurre especialmente
en aquellas actividades que son de alto riesgo, con el grado de diligencia que se exige en estos casos a los
empresarios especialmente, donde se parece mucho a la suma diligencia, es decir, se les hace responsable de la
culpa levísima.
El problema es que si esto en definitiva es tan dificultoso al punto de llegar de sostener en un fallo "que el
solo hecho que se produzca el daño ya es prueba suficiente de que el medio de prevención fueron las indicadas o
necesarias" ahí ya estamos asumiendo una suerte de presunción de derecho y por tanto una responsabilidad
objetiva del empresario, lo cual a la larga juega en contra de la prevención porque disuade la diligencia ¿podrá estar
motivado un empresario a ser extremadamente diligente y por lo tanto invertir recursos importante en prevención,
si a la larga da exactamente igual, porque el solo hecho que se produzca el daño hace irrelevantes las medidas
de prevención que se hayan desplegado? Entonces el empresario concluye que daría lo mismo porque puede ser
que sea extremada o mínimamente diligente, si el daño se produce se responderá igual, porque de alguna manera
se va a presumir de todas formas solo a partir del daño la falta de diligencia. Por lo que hay que tener mucho
cuidado con entusiasmarse por el objetivo loable de que la víctima sea indemnizada, y por lo tanto liberar a la
víctima de todo tipo de prueba, hay que protegerla, y estará bien protegida con esta presunción. Debe siempre

94
conservar su naturaleza, y esta es simplemente legal, por lo tanto, tiene que existir la posibilidad de desvirtuarla
a través de la prueba de la debida diligencia, y esa prueba tiene que ser una razonable o si no se transformaría en
una suerte de prueba diabólica.
Hay ciertas excepciones que están dadas por el artículo 2321 cuando el daño lo provoca el hijo en virtud
de conductas que reflejan los malos hábitos que esos padres le han dejado adquirir, o por la mala educación que le
han dado a sus hijos en ese caso la responsabilidad se presume de derecho y no admite prueba en contrario. Hay
otro caso que da la doctrina y que consiste en que el dependiente comete el daño por instrucciones del principal y
aquí no hay una excepción porque en realidad en este caso lo que hay es una coautoría porque obviamente si el
principal le dice al dependiente que vaya y destruya el vehículo del cliente en realidad no es que ahí ese sujeto esté
actuando o se le haga responsable simplemente por la falta de diligencia en el cuidado, no, en este caso se le está
haciendo responsable porque él ha cometido el ilícito, no como autor material pero si como autor instigador en la
medida que da la orden para que el daño sea realizado.
En este sentido el concepto de culpa es muy importante porque el empresario por ejemplo puede tener
controles de supervisión que sean muy razonable pero si se acredita que el daño se cometió por la incompetencia
del funcionario toda la diligencia que haya desplegado en la prevención a través de la supervisión es absolutamente
inocua, ineficiente, porque aquí el daño no derivaría de la falta de fiscalización, sino que deriva de la falta de
competencia del empleado y lo que se le reprocha aquí al empresario es precisamente la falta de cuidado en haber
elegido mal, el haber elegido a un funcionario o empleado incompetente.
Un argumento (volviendo al caso de los abusos sexuales de la iglesia) que ha esgrimido la iglesia para
exonerarse de responsabilidad ha sido en algunos casos, diciendo: "que no han sido negligentes en prevenir el
daño porque apenas las denuncias se efectuaron iniciaron las investigaciones" y en la medida que esas
investigaciones fueron fructificando y se fueron acreditando los hechos se tomaron las medidas disciplinarias
correspondientes, ¿demuestra eso diligencia en la prevención? ¿Dónde habría verdaderamente prevención? ¿O
mejor dicho el hecho que se investigue de inmediato una denuncia demuestra diligencia en la prevención?5 Si yo
persigo o instigo una denuncia, que hay ahí ¿un control preventivo o represivo? represivo, quizás ahí se puede
sostener que han sido diligente en la represión, pero eso por sí solo no demuestra la prevención, la pregunta es
¿señor que medidas tomaron ustedes para que estos abusos realmente no se cometieran? ¿Fueron sometidas estas
personas a alguna prueba psicológica, si estas personas iban a trabajar con menores de edad? Tal vez ahí uno
podría encontrar prevención, pero se está en una fase distinta cuando el daño ya se ha materializado.
De acuerdo con el artículo 2325 el principal que es condenado a resarcir los daños que ha provocado el
dependiente, tiene acción de recupero, de reintegro, acción de repetición en contra del dependiente, siempre y
cuando el dependiente no haya actuado por instrucciones explicitas del principal. Esto hace la diferencia con la
responsabilidad del guardián, que era aquella responsabilidad que no se presumía y vigilaba al incapaz, entonces
el guardián responde por el hecho propio, por su descuido con el incapaz, por lo tanto la responsabilidad que se le
imputa es por el hecho propio, por lo que hay que acreditar su falta de diligencia en el cuidado del incapaz, y en
tercer lugar condenado el guardián carece de acción de reembolso, en cambio el principal si tiene acción de
reembolso.
Eso en cuanto a las presunciones por el hecho de terceros, aparte de eso hay alguna presunciones por los
daños que se producen en virtud de cosas peligrosas estas presunciones lo que hacen es establecer la
responsabilidad del dueño o del tenedor de estas cosas peligrosas, nuestro código tiene algunas presunciones que
son muy propias de su época, por ejemplo "el dueño de un animal es responsable de los daños causados por el
mismo animal aun después que se haya soltado o extraviado, aun después de que la soltura o el extravió o daño
no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal, lo que se
dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno, o sea, del mero tenedor salvo su acción

5
Esto le recuerda el profesor a propósito del control de constitucionalidad que puede ser preventivo y represivo
95
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal que el dueño con el mediano cuidado
o prudencia debió conocer o prever y que no lo dio conocimiento”
Entonces el inciso primero establece una presunción sobre la base del dominio, respecto de los daños que
provoca un animal, sin embargo es una presunción simplemente legal ¿puede acreditar el dueño del animal que
los daños en definitiva no han sido provocados por su descuido sino por la intervención de un tercero?, por
ejemplo un caso fortuito o fuerza mayor que provoca la soltura del animal que entra al campo del vecino y destruye
lo sembrado, la presunción se extiende también al mero tenedor pero siempre y cuando los daños no hayan sido
provocados por un vicio que tenía el animal y que no le fue informado a ese mero tenedor por parte del dueño y
que no era posible para el preverlo, por lo tanto si el dueño no le advirtió al comodatario que el caballo que le
estaba prestando era un caballo chúcaro, y este golpeo a una persona, en ese caso el mero tenedor (comodatario)
también puede eximirse de responsabilidad.
El artículo 2327 establece responsabilidad por el animal fiero
Art.2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.
Estamos frente a un animal peligroso, y aquí hay que hacer una distinción:
a. Si el animal presta algún servicio o;
b. Si no presta ningún servicio
Por ejemplo, en el predio del dueño si presta servicio los perros guardianes (que pueden ser muy fieros)
en ese caso se va a configurar la responsabilidad, pero conforme a la presunción simplemente legal ya comentada,
pero si ese animal no cumple ningún servicio que justifique su tenencia en ese predio ahí este dueño va a tener que
responder en términos objetivos, porque aquí no se admite probar ni siquiera caso fortuito.
Por ejemplo, "Y" tiene en su casa de mascota una serpiente y se le escapa, y justo se mete un ladrón a su
casa y deja la puerta abierta y se escapa la serpiente y muerde a un vecino, y este muere.
¿Podrá "Y” exonerarse acreditando caso fortuito, ¿ya que entro un ladrón este lo maniato dejo todo
abierto y la serpiente se escapó? No, porque ahí el animal fiero no cumple ninguna función al servicio de ese
predio, por lo tanto, aquí se está ante una típica hipótesis de riesgo creado, se responde en términos objetivos
porque usted ha aumentado o a creado un riesgo y además un riesgo innecesario.
Otras presunciones en relación con las cosas, artículo 2323.
Art. 2323 CC. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de
los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de
sus cuotas de dominio.
Esta es la famosa responsabilidad por los daños producidos por la ruina de un edificio. ¿Qué significa
ruina? La ruina del edificio se refiere aquella situación de extremó deterioro en que pueda encontrarse un inmueble
que genera que por esa sola condición se desprendan materiales del edificio y que puedan caer sobre otras personas
provocándoles daño o daños no sólo personales sino que también daños en el patrimonio de estas otras personas,
la ruina puede ser total pero también puede ser parcial; total es cuando el edificio completo se viene abajo; parcial
cuando se desprenden materiales que causan este daño. Para que opere esta presunción es necesario que el daño lo
ocasione la ruina y no otro factor, aquí nos encontramos frente a un problema de causalidad, sin embargo, el
artículo 2323 hace referencia al artículo 934, y ese artículo se refiere a una acción que tiene cualquier persona en
contra del dueño de un edificio que amenaza ruina.

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Art. 934 CC. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a
indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.
Ya dijimos que para presumir la responsabilidad es necesario que la ruina se provoque en definitiva por la
negligencia del dueño, en mantener el edificio de esa manera, y aquí viene lo importante " Si notificada la querella,
cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere
por caso fortuito"[…]
O sea, la notificación de la querella es una suerte de carga que existe para acceder a la indemnización, por
supuesto que esto sólo se aplica en la medida de que la víctima sea un vecino y no un transeúnte que ocasionalmente
pasaba por ese lugar.
Finalmente tenemos otra presunción muy curiosa que está en el art.2328 que se produce por los daños que
se ocasionan por la caída de un objeto de altura en un edificio.
Art. 2328 CC. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable
a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso será responsable está sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere
la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo (acción popular) tendrá derecho para pedir la remoción.
La figura aquí es que cae algo desde la altura de un edificio y no se sabe en definitiva si cayo porque
alguien la arrojo o por el descuido de alguien, por lo tanto, aquí estamos frente a una especie de culpa anónima,
sabemos que ha caído algo por lo tanto alguien es responsable pero lamentablemente no podemos determinar
quiénes ¿qué ocurre en este caso? ¿A quién se hace responsable? a todos los que habitan esa parte del edificio a
menos que se probara que la responsabilidad fue de alguien en particular. Entonces aquí la típica excusa de "yo no
fui yo no vi nada" juega en contra de quienes habitaban ese sector del edifico porque en ese caso tendrán que
responder todos, no de manera solidaria porque no se establece solidaridad sino de una manera simplemente
conjunta. Esa es la responsabilidad por el hecho de las cosas.
Finalmente tenemos el artículo 2329 que se cita normalmente para decir que aquí hay una presunción de
responsabilidad por el hecho propio.
Art. 2329 CC. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que
no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por él.
Lo primero que hay que dilucidar es si en el encabezado hay o no hay una presunción, aquí la doctrina se
divide, para algunos la presunción solamente está en los numerales el encabezado no sería una presunción sino
que sería sólo una reiteración de lo que ya se establece en el artículo 2314 que dice "que quien comete un delito o
cuasidelito tiene que indemnizar", el artículo 2329 dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a

97
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta" por lo cual sólo habría una reiteración del
principio general del artículo 2314 y no hay intención de establecer ninguna presunción.
Pero otro autores ponen el acento en la expresión “que pueda” y por lo tanto a partir de esto sostienen que
podría existir aquí una presunción de responsabilidad en todo caso que el hechor despliegue una actividad tan
evidentemente riesgosa que naturalmente haya que impórtasela a su falta diligencia o incluso a su intencionalidad,
con lo cual, lo que se quiere decir a partir de esto es que toda actividad en que se genere un riesgo inusual o que
se aumente el riesgo por sobre los límites tolerables de lo que se consideran como riesgos de vida, en todos estos
casos es posible presumir la responsabilidad, sin necesidad de que la víctima tenga que acreditar la culpabilidad,
porque se entiende que son actividades tan evidentemente peligrosas que de no haber mediado dolo o culpa en
realidad estas actividades nunca debieron haberse realizado.
Luego tenemos los numerales 1, 2 y 3. Aquí si la mayoría de la doctrina concluye que estas si son
presunciones y que son presunciones de culpabilidad, por lo tanto si una persona dispara imprudentemente un
arma de fuego, no es necesario probar la culpabilidad, el sólo hecho de dispararla imprudentemente determina la
responsabilidad de este sujeto, el solo hecho de remover las losas sin tomar las precauciones necesarias para que
las personas que por ahí transitan no genere un accidente, también genera una presunción, lo mismo para aquel
que esté realizando una obra, una construcción, una reparación de un acueducto, puente que atraviese un camino
y que no toma las precauciones necesarias, para evitar que las personas sufran un accidente, se les va a presumir
su responsabilidad, la mayoría de los autores entienden que aquí hay una presunción de culpabilidad,
pero fíjense ustedes que por ejemplo el numeral primero dice " El que dispara imprudentemente un arma de
fuego", no dice el que dispare un arma de fuego, el que dispara imprudentemente, y la imprudencia es
culpabilidad, por lo tanto para estar en esa hipótesis hay que probar la imprudencia, o sea, hay que probar la
culpabilidad.
En el segundo numeral paso lo mismo cuando dice "sin las precauciones necesarias" eso es falta de
diligencia con lo cual nuevamente la culpabilidad forma parte de la hipótesis, lo mismo en el tercero "lo tiene en
el estado de causar daño" eso nuevamente es falta de diligencia, entonces aquí tenemos un problema ¿cómo
pueden ser estos numerales? ¿Pueden ser presunciones de culpabilidad si dentro de los requisitos de la
presunción es necesario acreditar la culpabilidad? hay una contradicción.
Por eso algunos sostienen que aquí no hay una presunción de culpabilidad lo que hay es una presunción
de causalidad.
Por ejemplo, si "B" saca un arma de fuego en la sala de clases y se pone a disparar y una persona resulta
dañada, parece innecesario proba el nexo causal entre la conducta que se ha ejecutado y el daño que se ha sufrido,
porque ese nexo causal es evidente.
Si "A" hace un hoyo en su casa para hacer un arreglo en la vereda y no pone ningún letrero y resulta que
pasa un vecino y se cae. Acreditado el hecho de que "A" no tomo ninguna medida de precaución parece evidente
que el vecino cayo por la falta de cuidado y diligencia en ese caso, pero no se presume la falta de diligencia está
es un elemento de la regla, lo que se presume finalmente es la causalidad.
SESIÓN 17 – MARTES 20 DE NOVIEMBRE
Vamos a terminar en esta clase lo relativo a este primer tema que es la responsabilidad civil
extracontractual Lo primero de esta última parte es referirnos a la acción, la acción para hacer efectiva la
responsabilidad civil extracontractual.
Como ya hemos dicho el efecto normal de un hecho ilícito dañoso es generar la obligación de indemnizar
los perjuicios que produce ese hecho como lo dice el art 2314 CC o el 2329 CC, pero también es posible que
eventualmente se pueda conceder una obligación para impedir el daño.

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 ACCIÓN PREVENTIVA
Art. 2333 CC. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a
personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.
Hace referencia a esta acción preventiva que busca evitar un daño contingente que sea atribuible a la
imprudencia o negligencia de alguien y entonces pueda materializarse dañando a algunas personas, según este
articulo eventualmente este daño contingente puede estar amenazando en general a cualquier persona o en
particular a determinadas o ciertas personas y de eso va a depender la magnitud de esta acción preventiva, si
amenaza a la generalidad de los sujetos en ese caso cualquiera tendrá derecho a ejercer la acción preventiva
estaremos en presencia de lo que se denomina como acción popular, de lo contrario la acción preventiva está solo
restringida a aquellas personas que se encuentran amenazadas por este daño contingente.
Lo más habitual es que la responsabilidad civil extracontractual se hace efectiva cuando ya el daño se
materializa y en ese caso el sujeto activo es la persona que sufre o experimenta el daño, ahora como ustedes ya
saben el daño lo puede sufrir un sujeto en su patrimonio, es decir, los bienes que le pertenecen o puede sufrir daños
en su persona misma y eso hace distinguir entre daño patrimonial y daño personal y esta distinción es importante
para determinar quiénes pueden ejercer la acción.
Entonces así respecto de los daños que se sufren en los bienes el art 2315 CC nos dice lo siguiente:
Art. 2315 CC. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el
daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de
usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.
Por supuesto que en primer lugar quien puede reclamar la indemnización sobre la cosa dañada es su dueño
o su poseedor pero también puede pedir indemnización aquel que tiene un derecho real respecto de la cosa distinto
del dominio porque en ese caso el daño se produce tanto para el dueño como para el titular de estos derechos, por
ejemplo supongamos que se destruye la cosa respecto de la cual existe un usufructo, por supuesto que el daño aquí
lo sufre el dueño porque pierde la cosa que le pertenece y también el usufructuario porque se extingue el derecho
de usufructo que tenía sobre esa cosa
Finalmente se agrega una tercera categoría de personas que son los meros tenedores, en la medida que
tenían a su vez ellos responsabilidad por la restitución de la cosa pero solo en ausencia del dueño, en realidad no
se está refiriendo a cualquier mero tenedor sino que se refiere a los meros tenedores que solo gozan de la cosa en
virtud de un derecho personal porque los que gozan de la cosa en virtud de un derecho real ya están incluidos en
el numeral anterior que sería el usufructuario, el usuario, entonces esta última categoría solo se aplica a los meros
tenedores que tienen respeto de la cosa solo derechos personales como un arrendatario, un depositario, un
comodatario y esto es porque todos ellos tienen la obligación de restituir la cosa al dueño y por tanto tienen que
responder frente a él y si la cosa se destruye podrán ser obligados ellos a indemnizar, entonces también pueden
ellos demandar indemnización pero solo en ausencia del dueño porque osino estaríamos en presencia de un pago
doble, estaríamos obligando al hechor a indemnizar doblemente el valor de la cosa.
1. Sujeto activo
¿Qué pasa con el daño que se produce en la persona del sujeto? Por ejemplo, daño en la integridad física,
psíquica, incluso cuando el daño se puede traducir en la muerte de la víctima.
Para estos efectos entonces nosotros distinguimos tres posibles demandantes o sujetos activos:
1.1. Víctima principal o directa
En primer lugar, la victima principal o directa que es la persona que sufre el daño en su persona por ejemplo
la persona que es atropellada y que sufre por lo tanto perjuicios en su integridad física o psíquica ya que
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supongamos el atropello lo deja inmovilizado, tiene que recuperarse, además es muy largo y doloroso el proceso
de la recuperación, además lo deja con incapacidades permanentes, etc. Ahí la victima directa puede demandar el
daño físico y el moral
1.2. Victima indirecta
Luego tenemos las victimas indirectas que son aquellas que experimentan un daño a consecuencia de aquel
que experimenta la victima principal, se denominan también victimas por repercusión que son las que sufren lo
que se conoce como un “daño de rebote”, también ellas pueden demandar a título propio y pueden tanto demandar
el daño material como el daño moral que esta situación les provoca, siguiendo el caso anterior del atropello, no
solamente es víctima de un atropello la victima directa sino también por ejemplo sus familiares directos,
supongamos aquellas personas que dependían económicamente de la víctima directa que pierde su capacidad
laboral, sufren evidentemente un daño material y también daño moral, el padecimiento entonces, el sufrimiento no
solamente lo experimenta la victima directa sino que también lo pueden experimentar estas personas que son
próximas a ellas ya sea un padre, una madre, por ejemplo si el hijo queda parapléjico, hay un daño moral pero
también puede haber un daño material pero ahí hay que tener cuidado porque no hay que confundir el daño material
que sufre la victima directa y que si es por ejemplo un menor de edad los padres demandan en representación de
él como representantes legales con el daño que sufren los propios padres y allí por ejemplo entran en juego algunas
categorías de daños morales que comentamos en clases pasadas, imagínense ustedes lo que significa en el caso del
documental “Hot Coffe” que alguno tuvo que ver, lo que significa que por un mal diagnóstico, por un mal
procedimiento médico, porque por supuesto que ahí hay un daño material que sufre directamente la victima porque
debe costear remedios, tratamientos, cuidados, etc. Pero los padres por supuesto también sufren un daño moral,
pero ese daño no solamente implica el dolor del padre de ver un hijo en esas condiciones sino también un daño
que significa por un cambio en la estructura de vida que la hace más dificultosa y es permanente porque obviamente
no es lo mismo cuidar un hijo sano que tener que hacerse cargo de un hijo en esa situación, ese hecho le cambia la
vida a toda su familia directa.
Donde más se refleja el daño por repercusión es cuando se produce la muerte de la víctima directa.
1.3. Herederos
Y en tercer lugar los herederos, ellos también pueden demandar, por lo tanto la acción que correspondía a
la víctima directa también puede ser ejercida por los herederos porque la acción es trasmisible y por tanto los
herederos suceden en la universalidad jurídica que constituye la herencia y dentro de la herencia está la acción,
pero aquí nuevamente hay que tener cuidado porque los herederos podrían al mismo tiempo ser víctimas de daño
como víctimas indirectas y ahí estarían ejerciendo la acción a nombre propio y no como herederos, toda la
indemnización que se persiga como daño rebote es acción propia, en cambio todo daño que experimenta la victima
que podría haber demandado ella en vida pero no demando puede ser demandado por el heredero, pero no como
acción propia, sino como acción en la cual se sucede.
Desde este punto de vista entonces, por ejemplo, si la victima fallece producto del accidente (fallece
instantáneamente) obviamente la víctima no alcanza a experimentar daño moral porque la muerte impidió que
sufra este perjuicio, por tanto ahí el daño moral el heredero lo demanda no como a título de heredero sino como
acción propia pero ¿qué pasa si la víctima no fallece instantáneamente sino que hay un periodo en que este sujeto
sigue vivo hasta que fallece? ahí se podría decir que el sujeto experimento daño moral ante de fallecer por tanto
se podría demandar por el heredero el daño moral que sufrió la victima directa y ahí seria como heredero y también
el daño moral que experimenta el heredero por la propia muerte de la víctima y ahí seria por derecho propio.
2. Sujeto pasivo
¿Contra quién se ejerce la acción? ¿Cuál es el sujeto pasivo?
2.1. Autor del daño

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 El primer sujeto pasivo, el sujeto mediato es el autor del daño, el hechor, hay que recordar para estos
efectos en el caso que exista pluralidad de autores todos se van a estimar como sujetos pasivos, es decir, a todos
se les podrá demandar conforme a la intervención que han tenido en la producción del daño, no importa a que
título, por lo tanto dentro del concepto de autor en sede civil se comprende no solo el autor material sino también
a todos aquellos que tienen cualquier forma de autoría de forma penal y también aquellos que tienen cualquier
forma de participación por ejemplo, como cómplices o como encubridores.
Recuerden que también puede ocurrir desde el punto de vista de la causalidad que varios sujetos concurran
aportando algún tipo de actividad que sumándolas todas en su conjunto han contribuido a generar el daño y por
tanto también se demanda a todos ellos, no hay que confundir esto con la coautoría porque en esta hay un solo
hecho que genera el daño lo que pasa es que ese hecho es cometido simultáneamente por varias personas, en
cambio aquí tenemos distintos hechos que por acumulación producen el efecto dañoso, cada una de estos hechos
por separado son causa del daño que se provoca.
2.2. El que recibe provecho
También se puede demandar al sujeto que ha obtenido provecho de un delito cometido por otra persona,
esta regla está en el art 2316 CC y es similar a una regla que ya conocemos a propósito del dolo, de quien se
aprovecha del dolo ajeno que se estudió junto con los vicios del consentimiento, art 1468 CC, esta regla es similar,
pero se encuentra en materia extracontractual ya que la otra esta en materia contractual.
Art. 2316 CC. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
Entonces también se puede demandar a quien obtuvo un beneficio de un delito cometido por otra persona
en cuanto ese delito le haya proporcionado un provecho, pero en este caso no se puede demandar la totalidad del
perjuicio sino se puede demandar como máximo el valor del provecho del beneficio que le ha reportado a este
sujeto el dolo ajeno, fíjense ustedes que aquí se responde exclusivamente por el provecho obtenido
independientemente de cualquier elemento de carácter subjetivo, o sea haya existido o no la intención de obtener
eso provecho, haya habido o no culpa, da lo mismo, lo importante es el hecho objetivo del enriquecimiento, por
esa razón aquí estamos aparentemente frente a una hipótesis de responsabilidad objetiva, es decir, basta con probar
el provecho que se ha obtenido de un delito cometido por otra persona para poder ser demandado hasta el monto
de ese beneficio Lo que estaría detrás de esta responsabilidad entonces no es la comisión de un ilícito sino que es
más bien una hipótesis de enriquecimiento sin causa, esta figura solo se aplica si el enriquecido no es considerado
cómplice porque o si no podrá ser demandado como autor civil y ahí se le podrá demandar la totalidad del juicio,
pero ojo, la norma solo se limita al provecho que se obtiene del dolo ajeno, en otras palabras es necesario que la
víctima haya sufrido un delito y no un cuasidelito porque si hay un cuasidelito y otro sujeto se enriquece, ya no
hay un provecho del dolo ajeno sino que hay un provecho de la culpa ajena y la norma es en ese sentido estricta
2.3. Terceros responsables
En tercer lugar, se puede demandar a los terceros responsables conforme a lo que explicamos del art 2320
CC.
2.4. Herederos anteriormente señalados
Y finalmente también pueden demandarse a los herederos de todos los anteriormente señalados porque la
obligación de indemnizar perjuicio obviamente es una obligación patrimonial y por tanto puede traspasarse y así
como los herederos de la víctima también pueden demandar, los herederos del hechor o de los responsables
también pueden ser obligados a indemnizar.
Una pregunta que nos podríamos hacer es, si hay pluralidad de sujetos que han concurrido a producir el
daño, ¿Cómo se les demanda? ¿Se les demanda solidariamente o de manera simplemente conjunta? Esta pregunta
la hacemos porque la obligación de indemnizar ¿cómo es? ¿Indivisible o divisible? ¿Cuál es el objeto? ¿En qué
consiste la obligación del deudor? En pagar una suma de dinero, por ejemplo, si yo quemo la casa de mi vecino
101
tengo que indemnizar una suma de dinero equivalente al valor de la casa y esa obligación es divisible y ustedes
saben que las obligaciones divisibles pueden ser o simplemente conjuntas o solidarias y entonces si hay varias
personas que han provocado el daño ¿cómo se les demandara a esas personas? ¿De manera simplemente conjunta
o de manera solidaria?
Solamente considerando las obligaciones, tenemos una obligación simplemente conjunta y tenemos una
obligación solidaria ¿Cuál de ellas tiene carácter excepcional? salgamos de la esfera de la responsabilidad
extracontractual, supongamos que nosotros le pedimos 1 millón de pesos al profesor y él lo presta y no se lo
devolvemos y nada dijimos sobre cómo nos estábamos obligando ¿Cómo se va a entender esa obligación?
Simplemente conjunta porque la solidaridad es excepcional, entonces si uno tuviese que responder esta pregunta
solo desde este acercamiento general, uno tendría que concluir que habría que demandar de manera simplemente
conjunta y por tanto todos los autores deberían prorratearse el daño que han provocado, y se debería demandar a
cada uno la cuota o parte que a cada uno le ha correspondido en la producción del daño, ahora el 2317 sin embargo
consagra una regla distinta, dice que:
Art. 2317 CC. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
Aquí tenemos una regla donde excepcionalmente el legislador establece una obligación solidaria, pero ojo,
para que se configure esta solidaridad es necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por mas de una
persona, en otras palabras, es necesario que estemos frente a una coautoría estricta, es decir, tenemos que estar
frente a un daño que tiene su fuente en un solo hecho que ha sido ejecutado por varias personas, como por ejemplo,
si varias personas asaltan a la víctima, le roban y le causan lesiones graves, ellos responden solidariamente, la
responsabilidad civil es solidaria.
Esto no se aplica a la con-causalidad, si varias personas ejecutan hechos distintos que agregados todos
ellos producen el daño, en ese caso no hay una coautoría, es distinta la hipótesis por que los hechos son diversos
por lo tanto no se aplica la regla de la solidaridad.
3. Responsabilidad por el hecho ajeno
En la responsabilidad por el hecho ajeno, art 2320 CC, ahí la victima tiene acción tanto contra el hechor
del daño y también contra el principal, en medida en que el hechor tenía una relacion de subordinación o
dependencia con este principal, puede demandar a ambos ¿En ese caso estamos frente a responsabilidad solidaria?
¿hay coautoría? No, por ejemplo, si el empleado sacó un vehículo y chocó a una persona, respecto de la persona a
la cual chocó hay responsabilidad extracontractual, respecto del auto que conducía el mecánico a lo mejor hay
responsabilidad contractual si es que ese auto estaba siendo reparado bajo un contrato, pero respecto del auto que
iba circulando cuando el mecánico saca intempestivamente el vehículo del taller a la calle y lo choca hay
responsabilidad civil extracontractual ¿a quién puede demandar el sujeto que ha sido chocado? Obviamente puede
demandar al mecánico que saco el auto y que cometió el delito, pero de acuerdo con el art 2320 CC, también puede
demandar al principal, que sería el dueño del taller, y la idea es esa que la víctima tanga mayores posibilidades de
ser indemnizado.
La pregunta aquí es ¿hay coautoría? No estrictamente, no hay coautoría, porque el hecho lo cometió una
sola persona que fue el mecánico, pero se puede demandar en ese caso al principal, ahora ¿existe solidaridad entre
ambos? Como no hay coautoría estrictamente el art 2317 CC no podría aplicarse y el art 2320 CC no señala
expresamente que la obligación es solidaria por parte del principal, con lo cual autores como, por ejemplo, Hernán
Corral concluyen que aquí en caso del 2320 CC el tercero civilmente responsable no tiene responsabilidad
solidaria, como ya dijimos no hay coautoría.

102
 4. Excepciones art 2317 CC
El art 2317 CC hace ciertas excepciones, se refiere al 2328 CC, son casos que ya conocemos, la vimos a
propósito de estas presunciones del daño que producen las cosas, el edificio que daña a otro por su ruina, si hay
varios dueños cada uno responde, pero a prorrata de su dominio, no responde solidarimanete.
El otro caso es el daño que se produce por una cosa que cae de altura, ahí se hacía responsable a todos los
que caían en la zona de donde cayó el objeto, pero ahí responden en partes iguales, se prorratea según el número
de personas que viven en ese lugar, en este caso tampoco la responsabilidad es solidaria.
5. Caso de fraude o dolo
El art 2317 inc. 2° CC parece repetir lo que ya dijo respecto del fraude o dolo, los autores sostienen que
no tendría sentido esa norma si fuera una mera repetición, porque obviamente un ilícito donde hay fraude o hay
dolo es un delito, pero ya el art 2317 inc. 1° CC nos dice “si un delito es cometido por dos o más personas, la
responsabilidad es solidaria” ¿Qué sentido tendría que luego lo especificara respecto del fraude o del dolo? Por
eso que los autores sostenían que para que tuviera sentido, no sea una mera redundancia, habría que entenderlo
como una regla que esta aplicado no al ámbito extracontractual, porque para eso está el inciso primero, sino que
sería una regla general que se aplica cada vez que hay fraude o dolo en cualquier ámbito civil en que este sea
relevante, por ejemplo, en la formación del consentimiento, o apropósito del incumplimiento de una obligación.
No importa si el delito se cometió con dolo o con culpa, el monto de la indemnización siempre está limitado
a la extensión del daño, esto ya lo explicamos, es un límite que establece el principio que la indemnización no es
pena, no es castigo, no es sanción, está siempre restringida a indemnizar el daño efectivamente causado, por lo
tanto la culpa respecto del dolo no actúa aquí como una especia de atenuante, a diferencia de lo que ocurría en
sede contractual, si había dolo se podían demandar más perjuicios, porque si solo había culpa se podían demandar
los perjuicios directos previstos, en el otro caso se demandaban tanto los previstos como los imprevistos, esa
distinción no tiene aplicación en materia extracontractual.
Vale aquí también lo que explicamos en su momento acerca de la con-causa sobre todo cuando actúa como
con-causa la propia culpa de la víctima, porque en ese caso la culpa de la víctima si puede ser estimada como una
atenuante, pero en realidad no es la culpa lo que atenúa sino la con-causalidad, en otras palabras el hechor
contribuye solamente en parte en la producción del daño y por lo tanto solo debe responder por esa parte a la
indemnización, la otra parte deberá reclamarla a quien corresponda y si se trata de un caso fortuito no podrá
demandarse a nadie y si se trata de la propia culpa de la víctima ella tendrá que soportar esa parte del perjuicio
sufrido, en ese caso hay una suerte de atenuante pero que en realidad no es sino la aplicación de la regla de la con-
causalidad.
Hay que recordar también un tema que tiene que ver con la imposibilidad de que el daño sea reparado dos
veces o más de dos veces, esto lo tratamos cuando vimos los requisitos del daño, uno de los requisitos del daño es
que el daño tiene que subsistir a la época en que se ha demandado, por lo tanto si el daño ya fue reparado a la
época en que se demandaba no hay acción, por ejemplo, lo reparó ya el hechor sin que se le demande, o lo reparó
una compañía aseguradora, en ese caso ya no hay daño.
6. El problema de la concurrencia de responsabilidades
Vinculado a este tema está también el mal llamado “cumulo de responsabilidades”, porque en realidad
deberíamos denominar “concurso de estatutos de responsabilidad” que se genera en aquellos casos en que surge
la posibilidad, la opción y por eso también otra de denominarlo es “opción de responsabilidad”, es la opción de la
víctima de demandar el daño ya sea del estatuto de la responsabilidad civil contractual, como del estatuto de la
responsabilidad civil extracontractual.
6.1. Opinión histórica.
Esto normalmente ocurre en los casos en que el hecho dañoso al mismo tiempo de ser un delito o
cuasidelito puede estimarse como el incumplimiento de una obligación contractual, por ejemplo, el volcamiento
103
de un bus que transporta pasajeros y provoca daños personales en los pasajeros, obviamente la empresa ha violado
una norma contractual que es la obligación de seguridad que tenía con el transporte de pasajeros hasta su destino,
pero al mismo tiempo le volcamiento puede estimarse como un cuasidelito de lesiones en contra de los pasajeros,
en ese caso la pregunta es ¿puede ese pasajero optar entre demandar la responsabilidad en sede contractual o
demandar en sede extracontractual? La opinión histórica ha sido la de rechazar el cumulo, en casos donde estamos
claramente frente a obligaciones contractuales que se violan, lo mejor es demandar por la vía contractual y si se
trata de la obligación de una norma legal o de una norma cuasicontractual la conclusión seria la misma porque de
acuerdo a la teoría dominante el estatuto general de responsabilidad es el estatuto de la responsabilidad contractual,
por lo tanto la única forma de demandar a través del estatuto de responsabilidad civil extracontractual es cuando
efectivamente estamos frente a un hecho que se configura exclusivamente como un delito o cuasidelito, según la
visión clásica concluir lo contrario, especialmente en materia contractual, es decir, concluir que la víctima, en este
caso el pasajero, frente al incumplimiento contractual de la empresa de trasladarlo con seguridad a su destino
pudiera demandarlo en sede extracontractual estaría permitiéndose que ese sujeto hiciera abandono del contrato,
con lo cual se estaría violado el principio de la fuerza obligatoria del contrato, se estaría dejando sin efecto un
contrato toda vez que el acreedor puede desprenderse de él y podría demandar el perjuicio que ha sufrido por un
incumplimiento contractual a través de reglas diversas sometidas al estatuto contractual.
6.2. Teoría clásica
Sin embargo, para la teoría clásica hay dos excepciones en donde si se admite la acción: (i) una de esas
opciones es cuando las propias partes así lo han convenido, aquí en realidad no hay una verdadera excepción,
porque es el propio contrato el que lo otorga, no es un abandono del contrato, es el propio contrato el que hace el
reenvió u otorga la facultad. (ii) La segunda excepción corresponde a que el incumplimiento contractual coincida
con un delito o cuasidelito penal, exclusivamente en esos casos, solo cuando estamos frente a un delito o cuasidelito
penal.
6.3. Derecho de opción
Frente a la teoría dominante también ha existido la teoría que ha defendido el derecho de opción, esto
ocurriría cuando la infracción contractual tiene también las características de un ilícito civil, no necesariamente de
un ilícito penal, pero si las características de un ilícito civil, en este caso plantea esta doctrina, no habría ninguna
dificultad en permitir que la víctima opte por el estatuto que le resulte más beneficioso, pero para que ocurra esto
es necesario que se produzca una superposición, porque si la victima sufre el daño, pero por circunstancias distintas
que no pueden ser comprendidas dentro del incumplimiento contractual, ya no hay superposición de estatutos, sino
que sencilla, estricta y únicamente un delito en sí mismo o un cuasidelito, en ese caso no hay opción solo podrá
reclamarse esa responsabilidad por la vía contractual. Entonces si, por ejemplo, el comodatario debe restituir la
cosa, esa obligación es una obligación civil contractual de resultado, restituir exactamente la misma cosa especie
o cuerpo cierto y además en el estado en que se encontraba, por lo que debe cuidarla con la debida diligencia, esa
obligación es una obligación contractual, pero ¿Qué puede hacer comodatario? Puede destruir la cosa, por lo tanto,
incumplir la obligación contractual, pero al destruirla la ha destruido cometiendo un ilícito, supongamos que el
comodatario se entera de algo que el comodante la había hecho “me prestaste este computador y en venganza lo
destruyo” (le hace señas de burla), lo tira por la ventana. Evidentemente ahí hay un incumplimiento contractual
porque no va a poder restituir la cosa, pero el hecho de que la haya destruido dolosamente puede ser considerado
como un delito civil, entonces ahí hay una superposición de acuerdo con esta teoría moderna y una superposición
de estatutos lo que daría derecho a optar.
Mas contemporáneamente también se han ido construyendo criterios para discernir con claridad en qué
casos podríamos estar bajo este derecho de opción. Primero NO estaremos frente a este derecho de opción si en
realidad la relación contractual solo ha sido el contexto en que el daño que se produce, daño que se verifica por la
comisión de un delito o cuasidelito, si el arrendador va a cobrarle la renta al arrendatario y el arrendatario no se la
paga y en la indignación el arrendador intenta llevarse algo del arrendatario, obviamente uno podría decir que se
produce en el contexto de una relación contractual, si pero aquí el hecho no tiene nada que ver con el

104
incumplimiento de obligaciones derivadas de la relación contractual, hay una actividad que es delictual o casi
delictual, sin perjuicio de que el contexto pueda ser el cumplimiento de una obligación contractual, en su momento
lo decíamos con un ejemplo mucho más rustico, su el arrendador va a cobrar el arriendo al arrendatario y el
arrendatario saca el auto y lo atropella, obviamente que eso no tiene que ver con la relación contractual, por mucho
que el contexto factico tenga que ver con el desenvolvimiento de la relación contractual, el daño en si no tiene
nada que ver, por lo que no hay cumulo de responsabilidades, solo se puede demandar por sede extracontractual.
Lo mismo ocurre cuando el daño se produce por terceros y no por las partes, o sea, un sujeto puede
incumplir su obligación con su acreedor pero ese perjuicio puede repercutir también en un tercero ajeno a la
relación, en ese caso, tampoco estamos frente a un cumulo de responsabilidad, sino que ese tercero como es ajeno
a la relación contractual, solo puede demandar por la vía extracontractual, sin perjuicio de lo que se va explicar
más adelante respecto de algunos desarrollo que ha tenido la doctrina favorable a que los terceros puedan invocar
contratos, cumplimiento contractual.
En los casos anteriores hemos descartado la opción, ¿Dónde se presentan situación donde podría ser
aplicable el cumulo? Se presenta en aéreas que son más bien grises, donde no es tan claro si estamos hablando de
una esfera contractual o de una esfera no contractual, por ejemplo un área gris muy relevante es el ámbito
precontractual todavía no hay contrato, pero las partes están negociando un contrato y ahí pueden dañarse unas
a otras, como no hay contrato se puede deducir que se debe aplicar la responsabilidad extracontractual, pero ya
hay intereses que están vinculados con la contractual y con lo cual la mejor tutela puede estimarse como una tutela
contractual y ahí podría considerarse legitimo el derecho de opción, por ejemplo, a propósito del dolo, si un sujeto
engaña a otro sobre las características del producto, ahí hay dolo y dolo precontractual, hay dolo en la formación
del consentimiento y eso da origen a la nulidad, el instrumento de tutela que debería ejercer el sujeto seria alegar
la nulidad y obtener la restitución o la indemnización de perjuicios, pero no hay estrictamente aquí un
incumplimiento contractual, pero ¿y si el producto cuando la víctima lo emplea y en ese momento se manifiestan
las deficiencias de este producto que habían sido ocultadas, eso no sería un incumplimiento contractual porque se
entregó una cosa distinta que la que habían convenido las partes? en estos casos la doctrina y jurisprudencia se ha
ido abriendo a esta posibilidad de que en esta situación se de origen a un derecho de opción, de tal manera que la
víctima pueda elegir entre el estatuto que más le conviene, ¿demando esto haciendo referencia a un incumplimiento
precontractual por dolo como vicio del consentimiento? ¿o lo demando como un incumplimiento contractual? La
misma duda se produce respecto del error y del incumplimiento contractual, aquí ha habido unos fallos muy
importantes en esta materia que han reconocido la oportunidad en definitiva en que el acreedor opte si demanda
por la vía contractual como incumplimiento, o demanda por la vía de las acciones propias de un vicio de la
voluntad.
Donde efectivamente se ha aplicado el cumulo o la acción sin mayores discusiones ha sido en los casos en
que el incumplimiento contractual se traduce en una afectación de la integridad física y/o psíquica de las personas,
ahora efectivamente en estos casos la victima puede optar, pero esa acción siempre se reconoce en beneficio de la
parte y aquí el beneficio de la víctima se establece respecto de ciertas diferencias que es posible constatar entre
ambos estatutos:
6.4. Diferencias entre ambos estatutos de cúmulos de responsabilidad
6.4.1. Indemnización del daño moral
La indemnización extracontractual se admite ampliamente en sede extracontractual, en cambio en sede
contractual se admite de manera restringida. Obviamente se legitima la opción en medida en que la víctima tiene
más posibilidades de ser indemnizada en el daño moral.
6.4.2. Previsibilidad del daño
Aquí tenemos otro elemento diferenciador, que como ya sabemos en sede contractual por regla general
solo se indemnizan los daños que son previsibles, en cambio en sede extracontractual se puede pedir la

105
indemnización tanto de los daños previsibles como de los daños imprevisibles, por lo tanto, conviene optar por el
estatuto extracontractual para ampliar la posibilidad de demandar daños imprevisibles.
6.4.3. Prescripción de acciones
Aquí la prescripción puede operar para los dos lados, porque la acción general indemnizatoria en sede
contractual el plazo de prescripción es de 5 años y en sede extracontractual es de 4, pero ojo, en materia contractual
hay acciones especiales donde los plazos son inferiores, en algunos casos muy reducidos, como en materia de
“vicio redhibitorio”, algo que van a estudiar más adelante a propósito de la compraventa, donde el plazo para
reclamar en algunos casos puede ser de 6 meses, un año, 18 meses como mucho, ahí la alternativa de demandar en
sede extracontractual – 4 años – también es bastante conveniente.
6.4.4. Grados de culpa
En sede contractual en muy importante saber porque tipo de culpa se responde, se puede responder hasta
de la culpa levísima, o solo de la culpa leve o en algunos casos solo se puede responder solo por culpa grave,
entonces si ustedes van a sede extracontractual van a estar con ese problema de que le deudor puede exonerarse
acreditando que no existe culpa, la culpa especifica que la ley señala ¿Cómo se podría obviar ese problema? Si se
demanda por sede extracontractual donde existe un concepto más flexible de la culpa por la cual se responde y eso
tiene más importancia cuando del propio contrato se ha convenido la responsabilidad solo en el caso de la culpa
extrema, porque perfectamente las partes podrían convenir que el deudor solo va a responder por ejemplo de la
culpa grave, cuando en realidad debe responder por la culpa leve, las partes pueden modificar esa regla.
En todos estos casos tenemos que es muy conveniente la posibilidad de demandar por un estatuto o por
otro, por lo tanto, la alternativo, la opción que tiene la víctima se trasforma en un instrumento muy importante.
SESIÓN 18 – MIÉRCOLES 21 DE NOVIEMBRE
Para terminar el punto de la clase de ayer, sobre este problema denominado cúmulo u opción de
responsabilidad, tenemos que decir que para el Profesor Corral lo que se configura en este caso es una
superposición o concurso de estatutos de responsabilidad, él estima que no es tan extraño que exista en el
ordenamiento jurídico y dentro del ámbito civil. Por tanto, en este caso, concurriendo concurso y existiendo
posibilidad de aplicar dos estatutos distintos a una misma hipótesis, no existe obstáculos según Corral, para que la
víctima pueda optar por aquel estatuto que sea más conveniente a su interés. Sin embargo, señala que esta opción
tiene algunos límites:
A. Que las partes hayan regulado esto expresamente en un contrato: Por ejemplo: Pudieron haber descartado el
derecho a opción y hay que estarse a lo que las partes han convenido, tendrá que aplicarse el estatuto
contractual.
B. La posibilidad que el daño en realidad no tenga que ver con riesgos que estaban regulados por el contrato, caso
que evidentemente el estatuto a aplicar es extracontractual porque estaremos frente a un perjuicio que nada
tiene que ver con la relación contractual, aun cuando se ha convenido en un contexto amplio.
C. Se refiere a cuando estemos frente a un ejercicio abusivo de este derecho a opción, no puede ejercerse de
manera abusiva. Hacerse contrariando el principio o los deberes de la buena fe contractual.
Ahora, procesalmente es una opción que puede ejercer la victima al momento de ejercer la demanda, y
una vez notificada esta no puede variar de opción. Dentro de estos límites substanciales y procesales, de acuerdo
con lo menciona el profesor Corral, no habría ningún problema para ejercer este derecho de opción (en el caso de
concurso).
Aprovechemos para hacer un resumen y contrapunto de las diferencias de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual (posibilidad de elegir está inspirado entre las ventajas que puede obtenerse de uno)

106
 Punto de vista Responsabilidad civil Responsabilidad civil contractual
extracontractual
Capacidad Son incapaces los menores de 7 La plena capacidad se adquiere a los 18 años. Son
años y quienes aún no cumplen 16 incapaces menores de 18 años. (Distinguimos si
años podrían ser considerados son incapaces absolutos y relativos)
incapaces si el juez concluye que
actuaron sin discernimiento.
Culpabilidad Da igual que el ilícito haya sido La responsabilidad civil es mayor si es que el
doloso o culposo, en ambos se incumplimiento ha sido doloso. Se responde por
responde por el mismo tipo de una mayor cantidad de daños, previstos e
perjuicio. imprevistos.
No está sometida a la gradación Admite gradación
Probatorio La regla general es que tanto la Existe una presunción general de culpa. Por lo
culpa como el dolo debe ser tanto, la carga de la debida diligencia lo tiene el
probado por el demandante, sin deudor, el demandado.
perjuicio de que existen
presunciones especiales de
responsabilidad que son
particulares.
Prescripción El plazo de prescripción es de 4 La acción prescribe en 5 años.
años.
Indemnización daño moral Se admite de manera amplia. De manera restringida.
Responsabilidad por el hecho Impuesta por la regla del art 2320 No existe una regla explicita que establezca un
ajeno en términos explícitos. estatuto general.
Mora La mora no es un elemento Se requiere de la mora para poder indemnizar
constitutivo de la responsabilidad. perjuicios
Pluralidad En caso de coautoría, los Regla general que se responde en caso de
coautores responden de manera pluralidad de demandado, se responde de manera
solidaria simplemente conjunta

LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
La acción para perseguir la indemnización del de año en sede extracontractual, es una acción patrimonial
y como tal se extingue por medio de la renuncia, no hay ningún impedimento para renunciar a la acción civil. Pero
ojo, hay que recordar que hay limitaciones para la renuncia anticipada, la condenación del dolo futuro no vale.
Tampoco se puede renunciar anticipadamente cuando hablamos de la reparación de los daños que un sujeto sufre
en bienes jurídicos indisponibles, por ejemplo, la integridad física. Esas son limitación, pero sólo respecto de la
renuncia anticipada.
También puede extinguirse por transacción, aunque obviamente siendo esta un contrato tendrá efecto
relativo y solo afectara a las partes de la transacción.
Por último, prescripción extintiva, artículo 2332.
Art. 2332 CC. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la
perpetración del acto.

107
 Norma sencilla en cuanto a su lectura, la primera interpretación al tenor literal es que hay que estarse al
momento en que fue perpetrado el acto, en algunos casos esto será fácil de resolver, por ejemplo, si el hecho
dañoso consiste en un atropello, la prescripción empieza a correr la prescripción desde ese día hasta 4 años. Pero
hay situaciones más complejas, aquellas que se producen cuando el daño o su producción se disocia cronológica
o temporalmente con la fecha que el acto dañoso se ejecutó. Por ejemplo, un mal tratamiento médico, que va a
manifestar síntomas varios años después de que el hecho o la mala praxis fue realizada.
Y por lo tanto nos encontramos con un problema para enfrentar esta situación porque el tenor literal de la
norma es claro estarse a la fecha de la perpetración del acto.
Hasta la mitad siglo XX la doctrina dominante y tradicional sostuvo la defensa de este tenor literal. Nos
encontramos con varios fallos que reflejan esta doctrina y que por lo tanto rechazan la pretensión de admitir o
acoger una acción que interpuso después de los 4 años, independientemente de cuando el daño comenzó a
manifestarse.
Se ha desarrollado bastante este tema respecto al daño ambiental, porque el daño se manifiesta varios años
después del hecho que genero esa contaminación.
En principio tanto la doctrina y jurisprudencia seguían esta teoría dominante, sin tomar en cuenta el
proceso el desarrollo cronológico del daño, sin embargo, a fines del siglo XX se produce un cambio en la doctrina
que repercute en la jurisprudencia, en virtud del cual el criterio cambia y se posiciona en la fecha en que el daño
se manifiesta, por tanto ya no tenemos que estarnos a la fecha de perpetración del daño sino a la fecha en que
efectivamente se manifestó.
¿Cómo razonó la doctrina si el artículo 2332 es bastante claro? El razonamiento fue el siguiente; nosotros
sabemos que los actos que son indemnizables son aquellos que podemos calificar de delitos o cuasidelitos y estos
tienen una serie de requisitos, mientras no concurran no hay, y uno de estos elementos en este caso, el más esencial
para demandar perjuicio será el daño. Para que tengamos un acto constitutivo de delito tienen que concurrir todos
los elementos y si estamos frente un acto que, dado por su complejidad, características, generara daños con
posterioridad a la fecha en que ese acto se ejecutó, el delito o cuasidelito solo se consuma en el momento en que
el daño se produce o manifiesta. Mientras ese hecho no produce ese daño, todavía no se ha consumado
jurídicamente como delito o cuasidelito. Por supuesto que esto no quita que el daño futuro pero cierto ya pueda
demandarse, se puede reclamar la indemnización del daño futuro en la medida que ese daño ya sea cierto, pero ahí
ya existe certeza del daño y la prescripción corre bajo los términos generales; Aquí es distinto, no existe todavía
conciencia del daño, el daño solamente se manifiesta con posterioridad y solo a partir de aquel se adquiere
conciencia y certidumbre, se ha consumado los requisitos necesarios para configurar delito o cuasidelito.
Otros autores colocan de manifiesta lo absurdo de la teoría contraria clásica, es absurdo y altamente
inequitativo que una persona sea obligada a soportar el daño exclusivamente porque este se manifestó después de
4 años desde la perpetración del hecho que lo causa.
Piensen en la prescripción extintiva ya estudiada, la prescripción es una institución cuestionada, ¿cuál es
gran fundamento que permite despojar a una persona de su derecho contra su voluntad exclusivamente por el
transcurso del tiempo? (Especie de castigo) ¿Qué reproche se le hace? Falta de actividad, pasividad que demuestra
o presume que no tiene interés en el derecho, por tanto, no digno de tutela. Pero la pasividad a una actividad
siempre se sanciona en la medida que el sujeto ha tenido la oportunidad de reaccionar. ¿Por qué se suspenden
ciertas presunciones, por ejemplo, respecto a incapaces? Por lo mismo, porque no están en posición de reaccionar.
Si aplicamos este mismo principio y si estimamos que la prescripción es de 4 años desde la perpetración
del daño, sancionamos sin fundamento a la víctima, porque esta mientras no se manifiesta el daño no la podemos
hacer responsable de su inactividad, no hay daño ni certeza.
De todas formas, los autores modernos plantean que igual hay que aplicar un plazo máximo porque
finalmente la seguridad jurídica exige que los derechos se ejerzan en determinados plazos. Normalmente ese plazo

108
será de 10 años (Fundamento: plazo máximo de prescripción adquisitiva y el plazo máximo de la prescripción
extintiva; acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años. Y la relativa en 4 años).
Y el cuadrienio se cuenta para los herederos menores desde que alcanzan la mayoría de edad, pero en
ningún caso podrá alegarse la nulidad relativa, transcurrido 10 años desde la celebración del acto o contrato
(nuevamente aparecen los 10 años).
A partir de esto ENRIQUE BARROS sostiene que hay que concluir que la acción hay que interponerla no
más allá de los 10 años, contados desde la perpetración del acto.
TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN
Dentro de la teoría de la contratación, obviamente tenemos que abordar el concepto de contrato, las
clasificaciones de los contratos, el análisis de ciertas categorías contractuales modernas, y los principios generales
de la contratación67.
Nos saltaremos el tema de conceptos y nos iremos directamente a clasificaciones, y propósito de las
clasificaciones hay que repasar las clasificaciones legales que ya analizamos respecto de la clasificación de los
actos jurídicos, referente a los artículos 1439 al 1443, sobre cuando el contrato es unilateral, bilateral, oneroso,
gratuito, dentro de los onerosos cuando es conmutativo o cuando es aleatorio, saben cuándo un acto es principal o
es accesorio, saben cuándo es consensual, real o solemne.
Art. 1439 CC. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Art. 1440 CC. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441 CC. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
Art. 1442 CC. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
Art. 1443 CC. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
1. Se requiere de contratos bilaterales.
Lo primero que hay que decir en la clasificación de los contratos es entre unilateral y bilaterales. Sabemos
que los bilaterales son aquellos en que las partes se obligan, ambas partes se obligan recíprocamente mientras que
los unilaterales, el contrato genera obligaciones solo para una de las partes. Entonces, ¿qué importancia tiene esta
clasificación? La importancia que tiene esta clasificación es que hay un principio que es propio de los contratos
bilaterales y que está ausente en los unilaterales que se llama el “principio de interdependencia de las
obligaciones” y que básicamente este principio lo que nos señala es que en los contratos bilaterales las
obligaciones que asumen las partes a partir de ese contrato no pueden fundamentarse, no pueden explicarse, no
pueden justificarse de manera disociada, las obligaciones de una de las partes están de alguna manera

6
El profesor ayudante David Monardes va a trabajar el tema de concepto, clasificaciones y categorías contractuales, además
del contrato de promesa y el contrato de mandado. Con la profesora Sabioncello se verá el tema de principios de la
contratación más el tema de la compraventa y la hipoteca.
7
Saavedra señala que esto se rescata de tópicos revisados en el semestre pasado, y que será su regalo de despedida
109
fundamentadas, explicadas, vinculadas a la de la otra, y viceversa, hay una dependencia técnica, entonces, en las
obligaciones que emanan de ese contrato para cada una de las partes.
Esto rompe la visión primitiva del derecho de obligaciones, tal como fue concebido en el primitivo derecho
romano, en el cual las obligaciones nacían en realidad de los actos rituales que se celebraban para hacer nacer esta
obligación, y eso significaba que en muchas obligaciones lo que las partes hacían en el contrato era hacer
declaraciones cada una unilaterales, rituales, formales, para hacer nacer sus respectivas obligaciones, entonces las
obligaciones aun cuando estaban en el contexto contractual nacían de declaraciones autónomas e independientes,
y como cada obligación se concebía autónomamente se entendía que cada parte tenía que independientemente
responder y cumplir de sus propias obligaciones, sin importar lo que sucediera con las obligaciones de la
contraparte porque además el vínculo obligaciones también es extremadamente rígido, riguroso, y que solamente
podía disolverse o extinguirse con el pago, con el cumplimiento efectivo de la prestación por parte del sujeto que
se había obligado.
Este elemento de la rigidez de la obligación, contractual especialmente, luego, modernamente, se sigue
sosteniendo pero sobre la base de un principio renovado, que es el principio de la autonomía de la voluntad, y que
en matera contractual da origen a un principio que ustedes van a estudiar, que se llama el “principio de la fuerza
obligatoria del contrato”, entonces los contratos obligan como si fueran una ley dice el artículo 1545, para las
partes, y por lo tanto las partes no pueden desvincularse, no pueden desentenderse de sus obligaciones; pero en los
contratos bilaterales lo que hemos descrito cambia, se modifica, modernamente, cuando se concibe que en los
contratos bilaterales lo que hay es una interdependencia entre las obligaciones, lo que se concluye entonces, es que
en los contratos bilaterales las obligaciones de las partes no pueden ser analizadas, no pueden ser tratadas, no
pueden ser concebidas disociadas las unas de las otras
Por ejemplo, en la compraventa el vendedor tiene que dar una cosa, el comprador tiene que pagar una
suma de dinero que se llama precio, entonces desde el punto de vista del fundamento jurídico, de la causa si ustedes
quieren, la pregunta es: ¿Por qué el vendedor se obligó a trasferir el dominio de una cosa en la compraventa? ¿cuál
es la respuesta? Porque a cambio va a recibir un precio por ella.
Acá (comprador) el efecto es todavía más claro: ¿Por qué este señor está pagando una suma de dinero a
esta otra? Porque esa suma de dinero es el precio de la cosa que está recibiendo.
Entonces las obligación de pagar el precio no tiene sustento jurídico si nosotros suprimimos esta
obligación, y al contrario, la obligación de entregar la cosa por parte del vendedor no tiene sustento jurídico si es
que el comprador no estuviese a su vez obligado a pagar el precio por ella.
Por eso los contratos bilaterales el elemento reciprocidad es fundamental, uno no puede definir
correctamente un contrato bilateral solo diciendo que el contrato bilateral es aquel en que surgen obligaciones para
ambas partes, si usted dice eso su definición es incompleta, usted lo que tiene que decir es que un contrato bilateral,
lo puede decir de muchas maneras, pero la forma más sencilla de decirlo es que en el contrato bilateral ambas
partes se obligan recíprocamente, y solo cuando agrega este elemento, la reciprocidad de las obligaciones, tiene
completa la definición de contrato bilateral, ¿por qué? Resulta que los contratos bilaterales también se conocen
como contratos sinalagmáticos, y resulta que hay una categoría de contratos unilaterales que dan origen a una
figura que se conoce como contratos sinalagmáticos imperfectos
¿Qué es un contrato sinalagmático imperfecto? Es un contrato unilateral pero que eventualmente puede
dar origen a una obligación para aquella parte que no estaba obligada.
Pensemos por ejemplo en el comodato, ¿el comodato que es, un contrato unilateral o bilateral? Unilateral,
porque es real, entonces no es que el comodante tanga la obligación de entregar la cosa al comodatario, no, ¿cuándo
se perfecciona el comodato, si es real?, ¿en qué momento? Con la entrega que el comodatario hace el comodante,
y en ese momento nace el contrato, nacen las obligaciones, no antes, solo en ese momento, por lo tanto, el único
que resulta obligado ¿Quién es? ¿El comodante tiene alguna obligación? ¿Quién tiene la obligación? El
comodatario, tiene que restituir la cosa, ¿en qué momento? Cuando se cumpla el plazo que se haya convenido.
110
 Entonces el comodato es un contrato unilateral, no es un contrato bilateral, pero ¿qué puede ocurrir? Puede
ocurrir que la cosa prestada haya tenido un vicio o defecto que el comodante no le advirtió al comodatario, y en
virtud de ese vicio o defecto el comodatario sufre perjuicio: le presto un secador de pelo, lo enchufe y me
electrocute, quemaduras; o me presto un caballo y no me advirtió que el caballo era chúcaro así que el caballo se
soltó. ¿Que podrá hacer en ese caso el comodatario que sufrió daño?, ¿a que tendrá derecho? Podrá demandar al
comodante por los perjuicios que les ha causado la cosa, y resulta que el comodante que no tenía ninguna
obligación, porque el contrato era unilateral, resulta que ahora tiene. A esos contratos unilaterales que
eventualmente pueden hacer nacer una obligación para la parte originalmente no obligada se le denomina contrato
sinalagmáticos imperfectos.
Pero ahora yo les pregunto, ¿la obligación que tiene el comodatario para restituir las cosas es reciproca a
la obligación que tiene el comodante de indemnizar los perjuicios que la cosa hubiese ocasionado? ¿Están
igualmente relacionadas con esa intimidad propia de la compraventa, de entregar la cosa a cambio de un precio?,
¿Se dan cuenta que no? Es distinto.
No es suficiente para entender, para estos efectos, el contrato unilateral, de que ambas partes resulten
obligadas, sino que las obligaciones tienen que ser reciprocas, porque en un contrato unilateral también al final del
día puede resultar que hubo obligaciones para ambas partes, pero eso no trasformo el contrato unilateral en un
contrato bilateral. Entonces la reciprocidad de las obligaciones explica que las obligaciones se sustentan
jurídicamente una en la otra, hay una correlatividad en la causa de una en la otra, ¿y eso a que lleva? ¿cuál es el
efecto a que lleva esta interdependencia? A que cualquier situación que afecte jurídicamente a la obligación de
una de las partes va a tener también una repercusión en la obligación de la contraparte, toda situación jurídica que
afecte con algún grado de relevancia a alguna de las partes también tiene resonancia en las obligaciones de la otra,
porque están estrechamente vinculadas, están interrelacionadas.
Y eso lleva a que respecto de los contratos bilaterales hay ciertas instituciones que solo se aplica a ellos,
y no a los unilaterales, porque son expresión de este principio de interdependencia de las obligaciones. Una de
estas instituciones ya la estudiamos, pero ahora la vamos a repasar nuevamente y la vamos a profundizar: se refiere
a lo que actualmente se conoce como la facultad resolutoria, que antiguamente se conocía como la condición
resolutoria tacita (la CRT).
En el curso pasado estudiamos las condiciones resolutoria. Hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho o de una obligación, y ahí analizamos las condiciones resolutorias ordinarias, pero dijimos
que junto con la ordinarias nuestro legislador en el artículo 1489 señalaba que en todo contrato bilateral está
envuelta la condición de resolverse ese contrato por el incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las partes,
entonces parecería ser que para el legislador el hecho de que alguna parte incumpla sus obligaciones es una
condición resolutoria que está implícita en todos los contratos bilaterales, y lo que nosotros explicamos en esa
oportunidad fue que en realidad esta forma o mejor dicho, esta concepción del incumplimiento resolutorio como
una condición es una formula propia de los códigos del siglo XIX.
En un contrato bilateral tenemos A y B, y son acreedores y deudores simultánea y recíprocamente entre
sí, de sus respectivas obligaciones, entonces:
i. A es acreedora de B del precio;
ii. B es deudora de A del precio; pero
iii. B esa acreedora de A de la cosa;
iv. A es al deudora de B respecto de la cosa
Entonces simultáneamente son acreedores y deudores, entonces si no existiera el principio de la
interdependencia de las obligaciones, si B no paga el precio como las obligaciones estarían concebidas
independientemente, autónomamente, el hecho que de B no page el precio no tiene ninguna repercusión en la
obligación de A y por lo tanto A esta tan obligado a entregar la cosa como siempre.
111
 Pero como las obligaciones son interdependientes desde el momento en que B no paga el precio eso va a
tener un impacto también en la obligación de A de entregar la cosa, ¿por qué? Porque esto está afectando el interés
de A de recibir el precio. Entonces para evitar esa inequidad el ordenamiento jurídico dice: “A ver, si el deudor de
esta obligación en un contrato bilateral no cumple su obligación el acreedor tendrá la opción de decidir ¿Qué hago,
persevero en el contrato, y por lo tanto cumplo mi obligación y le exijo a B que cumple con la suya, o me niego
de cumplir mi obligación y ejerzo mi derecho a que ese contrato de resuelva y por lo tanto se extinga, y cuando se
extinga ese acreedor se libera a su vez de sus propias obligaciones?
Esa es la lógica que tiene el artículo 1489, por eso dice:
Art. 1489 CC. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
Entonces si esto fuera una condición resolutoria en realidad el efecto que produciría ¿Cuál es? Que se
incumple el contrato y el contrato se resuelve, porque ese es el efecto propio de una condición resolutoria, ¿o no?,
el efecto de la condición resolutoria es ese, es resolver el contrato o resolverle derecho; pero aquí le incumplimiento
no resuelve el derecho, en realidad hace nacer un derecho, que curioso, sería una condición resolutoria pero aquí
hico nacer un derecho, que extraño que una condición resolutoria haga nacer un derecho, hace nacer un derecho
de opción, para exigir el cumplimiento, o pedir la resolución, o pedir la indemnización de perjuicio, con lo cual
evidentemente no estamos frente a una condición resolutoria.
Y aquí, por lo tanto, no queda más que adherir a la doctrina moderna que sostiene que esto no es
verdaderamente una condición resolutoria, que en realidad lo que hay, aunque el legislador aparentemente le dé
un carácter de condición resolutoria, en realidad aquí lo que hay es un efecto del incumplimiento, por lo tanto un
derecho que se le concede al acreedor para que tenga mayores opciones de dar satisfacción realmente a su interés
en el nuevo contexto en que ese acreedor se encuentra, ¿cuál ese nuevo contexto? El contexto del incumplimiento,
porque claro originalmente el interés del acreedor estaba de alguna manera proyectado en el cumplimiento
Por ejemplo, yo necesito viajar urgente a una reunión en Puerto Montt, contrato un helicóptero, hay
empresa de taxi helicóptero, ¿no sabían?
Hay un ex alumno de esta Escuela que una vez salió en un reportaje porque era uno de los usuarios
habituales de estos taxis helicópteros, para que vean lo lejos que pueden llegar, y de hecho varias veces yo lo he
visto aterrizar aquí al frente, normalmente el que aterriza es este ex alumno.
Yo contrato un taxi helicóptero porque yo tengo que estar en Concepción a las cuatro de la tarde,
obviamente el interés que yo tengo comprometido en este contrato en este momento se satisface exclusivamente
¿con qué? Con el cumplimiento. Ahora, si el taxi no llega a buscarme, y yo no puedo viajar, ¿tendrá sentido que
yo demande el cumplimiento?, ¿se satisface mi interés demandando el cumplimiento especifico de la prestación
comprometida? Ya no porque es absolutamente extemporáneo.
Entonces en el nuevo contexto de incumplimiento el interés del acreedor no se satisface necesariamente
con la prestación adeudada, en algún caso sí, puede ser, peor en este nuevo contexto a lo mejor la forma de dar
satisfacción a ese interés es resolviendo el contrato o a través de la indemnización de perjuicio, o combinando
ambos elementos. Entonces ahora el acreedor es el que tiene que optar y el legislador le da la opción en el artículo
1489, por eso que no es condición resolutoria, sino que es un derecho que emana para el acreedor como efecto del
incumplimiento del contrato. Si fuese esta una condición resolutoria el incumplimiento provocaría inmediatamente
la resolución del contrato.
Eso solo en los contratos bilaterales y no en los contratos unilaterales, ¿cuál es la razón? Porque solo en
los contratos bilaterales es donde encontramos el fundamento para resolver el contrato, ¿cuál es ese fundamento?
La interdependencia de las obligaciones, y eso no lo encontramos en los contratos unilaterales.
112
 Ahora, hay que tener cuidado porque en algunos contratos unilaterales también se regula a veces la facultad
de poner término anticipado al contrato, lo que se parece a una facultad resolutoria.
En materia de comodato existe una regla que obliga al comodatario a usar la cosa para el fin que se ha
especificado en el contrato y si no hay un fin que se haya especificado, para el uso normal que tiene la cosa
prestada, ese caso el comodante frente a este incumplimiento tiene el derecho a poner término de inmediato al
comodato y exigir la restitución.
Entonces, pregunta, ¿acaso no hay aquí una resolución de ese contrato por incumplimiento? La persona
obligada que es el comodatario o la comodataria en ese caso tenía la obligación de usar la cosa conforme a su fin,
conforme a sus objetivo, y ella incumple la obligación, producto de este incumplimiento yo puedo exigir de
inmediato la restitución de la cosa, o sea, el termino del contrato, ¿se parece eso a una resolución por
incumplimiento? ¿hay un incumplimiento? Si, ¿se ha terminado el contrato? Sí, yo diría que se parece bastante.
¿Qué ocurre, entonces? Una postura dice que cuando hay ese contrato bilateral es que preferentemente los
contratos bilaterales, pero eso no significa que los contratos unilaterales no puedan también existir esta facultad.
Pero no, no nos dejemos engañar, no, porque como ya se dijo que la facultad resolutoria es propia de los contratos
bilaterales por una cuestión técnica que no concurre en los unilaterales, entonces lo que hay en este caso no es una
facultad resolutoria, lo que hay en ese caso simplemente es una caducidad del plazo.
Cuando estudiamos obligaciones a plazo dijimos que el plazo se extingue normalmente por el vencimiento,
o sea, llegó el último día de plazo, se extinguió el plazo, pero habían situaciones en que el plazo se extinguía
anticipadamente, una de estas causales era la renuncia y la otra era la caducidad, y una forma de caducidad muy
importante, que es muy probable que les salga en el examen de integración, que se llama cláusula de aceleración,
caducidad cuando las partes conviene que la obligación se hace exigible cuando una de las partes deja de pagar
una de las tantas cuotas en que se había dividido esa obligación dineral. Entonces aquí, en los contratos unilaterales
también hay una suerte de caducidad legal del plazo de duración del contrato establecido en este evento, lo que no
debe confundirse con lo que realmente es una facultad resolutoria que es propia de los contratos bilaterales.
Por tanto, el primer requisito es que se trate de contratos bilaterales

2. Incumplimiento de una obligación contractual.

Nosotros ya adelantamos que, en relación con el incumplimiento con efectos resolutorios, es decir, el
incumplimiento que da origen al derecho a poder pedir la resolución de este contrato, ese incumplimiento hay una
doble discusión sobre las caracterices que debe revertir:
La primera discusión se refiere a la magnitud del incumplimiento, o sea eso significa que los
incumplimientos nosotros podemos graduarlos, podemos decir hay incumplimiento total, hay incumplimiento
parcial, hay incumplimiento importantes, hay incumplimiento menores, mínimos, irrelevantes, significativos,
sustantivos, en fin, podemos establecer distintas categorías; entonces la pregunta es: ¿no importa la magnitud del
incumplimiento? ¿cualquiera sea la magnitud del incumplimiento da derecho al acreedor a pedir la resolución del
contrato o la magnitud del incumplimiento podría eventualmente ser un requisito para poder la resolución del
contrato?
¿Por qué se plantea esto? Porque la resolución finalmente es una situación muy drástica, porque significa
la muerte del contrato, la extinción del contrato, significa que las partes se liberan de sus obligaciones, porque es
un modo de extinguir, significa dar origen a obligaciones restitutorias, en fin, es una situación grave, no es una
cuestión mínima, por lo tanto la resolución no debería tomarse a la ligera, entonces ¿qué pasa si hay un
incumplimiento menor?, ¿da origen de todas maneras al derecho a pedir la resolución?

113
 El artículo 1489 no establece ningún requisito, habla solamente del incumplimiento, no dice que el
incumplimiento tiene que ser grave o importante, no, dice incumplimiento por lo tanto por mucho tiempo la
doctrina estimaba que cualquier tipo de incumplimiento daba derecho a ese remedio o a esta resolución, sin
embargo la opinión actual de la doctrina, influida especialmente por el derecho uniforme es que este
incumplimiento tiene que ser un incumplimiento de cierta magnitud, en la actualidad a este incumplimiento que
da origen a pedir la resolución se le denomina incumplimiento esencial, tiene que haber un incumplimiento
esencial, pero la ley no lo dice, ¿Cómo podemos nosotros llegar a esa conclusión?
SESIÓN 19 – VIERNES 30 DE NOVIEMBRE
CATEGORÍAS CONTRACTUALES
Corresponde a algo distinto a las clasificaciones, estas están en una línea paralela.
Las categorías contractuales son numerosas y heterogéneas, no corresponden a criterios diferenciadores
entre cada una.
Son un intento por la doctrina para sistematizar la realidad. Lo que esta mencionado como concebir al
derecho civil como una rama metodológica que busca un rigor para que las cosas no anden dando vueltas y que
sean más fáciles aplicarlas.
Busca aplicar principios o reglas particulares a categorías contractuales. Estas no se aplicarán a todas sino
a solo algunas categorías contractuales.
Siguiendo a JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA en su libro “Los contratos, parte general tomo 1, páginas 148-
237”, las categorías son las siguientes:
a. Contrato de adhesión
b. Contrato dirigido
c. Contrato forzoso o compuesto
d. Contrato tipo
e. Subcontrato
f. Contrato ley
g. Contrato por cuenta de quien corresponda
Para examinar las categorías contractuales existen dos enfoques:
1. Como categoría contractual: implica que las partes estén en igualdad jurídica. Las categorías no existen.
2. Como limitación a la autonomía de la voluntad: debemos definir la libertad contractual.
2.1. Libertad contractual.
Facultad de las personas para decidir libremente si contratan o no. Y si deciden hacerlo, con quien y el
contenido que estimen.
Se distingue entre, libertad de conclusión (contrato o no) y libertad de configuración interna (elegir la
persona y darle el contenido)
También, es la, expresión de un principio más grande como lo es la autonomía privada o de la voluntad.
Esta obedece a la doctrina de la filosofía jurídica con origen en los ideales liberales de la Revolución Francesa,
libertad como base de toda actividad humana y se esgrime como función de derecho el proteger y asegurar esa
libertad.
a. CONTRATO DE ADHESIÓN

114
 Definido como aquellos cuyas cláusulas son directamente redactadas por una de las partes y a la otra
solo le queda aceptar o no, no puede darle contenido al contrato.
La regla general es que los contratos sean discutidos, y se llegue a un acuerdo libre plasmado en el
contrato.
Consideraciones:
1. Presente en la contratación masiva o en serie. Por ejemplo, en las cadenas de comida rápida, en los planes de
teléfono.
2. El contrato de trabajo antes era un contrato de adhesión.
3. La oferta del oferente debe tener requisitos. Por ejemplo, cuando sale una campaña telefónica en la tv, tiene
distintas características, como ser general. También, la oferta es permanente (a menos que se modifique),
también minuciosa (detalla todos los casos que pueden darse en el iter contractual)
Criterio distintivo: radica en el desequilibrio del poder negociador de las partes. Se da en contrato en
serie, pero nada obsta que se de en contratos particulares.
Naturaleza jurídica: Hay múltiples opiniones.
1. Tesis anticontractualista.
No es un contrato porque el consentimiento supone libre ejecución de las partes e igualdad de posición
entre las partes. Algunos más radicales dicen que son actos jurídicos unilaterales, que producen efecto a las partes
y contra quien adhiere.
2. Tesis contractualista.
Opinión mayoritaria, es un contrato porque lo determinante es el consentimiento y si bien la adhesión es
una modalidad de aceptación, siempre recaerá en la voluntad del que se adhiere.
2.1. Cláusulas abusivas.
Aquellas que afectan gravemente a principios de justicia conmutativa. Cero proporcional, una de las partes se
queda con todos los derechos y la otra con todas las obligaciones.
Se trata de cláusulas formalmente lícitas, pero en sí, si la persona que adhiere pudiera discutirlas no las
habría aceptado. Por ejemplo, cuando el mall se exime de los daños.
Desnaturaliza el contrato de depósito. La ley interpreta la voluntad de las partes, viene a ser supletoria.
2.1.1. Doctrina de las cláusulas abusivas.
Las normas sufren la desigualdad de las partes y podrían considerarse como no escritas.
Estas cláusulas en el derecho comparado tienen regulación más intensa y se llaman listas negras, donde
la ley señala expresamente y taxativamente cuáles serán abusivas.
También, están las listas grises, la ley establece ciertas cláusulas que potencialmente podrían llegar a ser
cláusulas abusivas, y el juez determinará.
También, se habla de una cláusula general: La ley se remite a definir que cláusulas serán consideradas
de manera genérica (encuadrarla en el tipo general) o mixtas (mezcla de ambas listas).
3. Solución al problema de contrato de adhesión.
El legislador ha establecido contenidos mínimos que deben tener algunos contratos. Así, una forma de solución
vendría por el contrato dirigido y una segunda forma de solución sería el abrirse a la concepción amplia de lesión
enorme del derecho comparado. Una tercera forma es la autorización del Estado de modelos de contratos como
requisitos, por ejemplo, el contrato de seguros.
115
 Hay un principio respecto del cual, la parte que redacta el contrato, frente a ambigüedad, la parte
solicitante podrá pedir la interpretación de aquellos pasajes obscuros en contra de quien los redactó.
b. CONTRATO DIRIGIDO
Es aquel que se encuentra imperativamente regulado en la ley, regulando el contenido, los efectos, y en
algunos, también se regula la persona con quien se debe contratar.
Es un fenómeno joven, del año 1900, y se inició en Europa, a propósito del contrato de trabajo.
Reflejo de ello es que, en el CT, hay un artículo que señala que los derechos son irrenunciables y cualquier
cláusula que lo invoque va a ser entendida como no escrita (nulidad relativa por omisión).
El ejemplo por antonomasia es el artículo 10 del Código del Trabajo, el cual fija mínimos como la jornada
laboral, el sueldo mínimo. También el contrato de transporte marítimo
Regulan el contenido y el efecto del contrato; pero que regule la persona con quien contratar. Por
ejemplo, el artículo 10 de la ley sobre sociedades el socio tiene un derecho preferente de compra; el Estado, tiene
un derecho de compra también en elementos radioactivos
Diferente al contrato tipo porque implica que la regulación de ese contrato es supletoria a la voluntad de
las partes y, por el contrario, en el contrato dirigido, las cláusulas estén redactadas de manera imperativa, o sea,
no pueden ser redactadas por las partes.
c. CONTRATO FORZOSO
Definido como aquellos que el legislador obliga a celebrar, excepción a la regla general de que sean
voluntariamente celebrados.
Se distingue entre:
1. Contrato forzoso ortodoxo.
Responden al concepto de contrato forzoso, pero las partes eligen con quién contratar y el contenido.
La ley implica la obligación de contratar, no le importa con quien ni las cláusulas especiales.
2. Contrato heterodoxo.
El legislador obliga a celebrar, con quien celebrar e impone el contenido del contrato.
SANTA MARÍA señala que es imposible darle validez al contrato heterodoxo.
Por otro lado, PESCIO dice que las partes pueden darle contenido a ese contrato y lo divide en dos partes.
La primera, que el Estado obligue a contratar, forzoso, pero tú puedes darle contenido y elección de partes. En la
segunda etapa no existe, el legislador obliga y entrega el contenido del contrato.
Por ejemplo:
1. Contratos ortodoxos
Tenemos el del art. 775 CCCh, “usufructuario caución de celebración”, el del 854 CCCh, “pago vecino
de deslindes”; seguro obligatorio de accidentes personales (todos aquellos que tienen auto el legislador los obliga
a generar este contrato, en virtud del artículo 13 de la ley 17.308); dueños de los edificios divididos por pisos,
deben tener obligatoriamente un seguro por incendios.
Solo la ley obliga a celebrarlos, no con quien y qué.
2. Contratos heterodoxos
El administrador de una sociedad colectiva puede ser cualquiera de los socios, en virtud del artículo 2081
en lo que refiere al mandato recíproco, en todos los administradores de la sociedad colectiva (civil, en el ámbito
mercantil también pasa lo mismo).
116
 También es el caso del art 2305, al remitir, se entiende un mandato recíproco entre todos los
administradores.
Aquellos que cesan su actividad, mediante la venta o accesión o un traspaso de los bienes y el adquirente,
va a tener el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias que corresponden a los bienes adquiridos,
que afectan al vendedor o al dueño (Art 71 del Código Tributario).
El ejemplo más común es el de los agricultores que reciben créditos por la institución nacional de créditos,
aquellos préstamos, al recibirlos deben necesariamente contratar un seguro, respecto de la actividad que realizan
y el asegurador será el instituto asegurador del Estado.
La doctrina, y JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que los contratos forzosos heterodoxos si son
contratos.
Él señala que a pesar de que existe la obligación legal de contratar, la gran parte de la libertad contractual
aún se conserva.
Lo anterior no es unánime. Según SAAVEDRA no serían contratos porque no existe discreción por parte
de los celebrantes, están obligados, no se dan presupuestas para ser tal, no existe el consentimiento.
Pero a pesar de eso, él dice que es un contrato, porque hace estudio histórico del concepto contrato,
entendida de dos formas:
Primero, como acto de constitución de la relación jurídica, es decir, la voluntad. Una segunda acepción,
que viene dada como situación jurídica ya constituida.
Los romanos lo entendían en el segundo sentido, lo importante era el resultado.
A partir del siglo XVII, la escuela racionalista, concibe al contrato como un acuerdo de voluntades, y si
nos atenemos a este concepto, el contrato heterodoxo no sería un contrato, la elaboración del producto no dará lo
mismo.
También recurre a la distinción de ARTURO HERNÁNDEZ, autor español, que distingue entre las fuentes
de la obligación:
o Voluntad con cooperación de la ley: La fuente principal es la ley y la ley reconoce su eficacia de hacer
nacer la obligación.
o Ley a partir de un supuesto de voluntad: Ley impone una obligación desde el momento que el
individuo observa una acción voluntaria, hecho ilícito que da lugar a la indemnización de perjuicios.
o Ley como improcedencia de la voluntad: La ley impone al margen de la voluntad, una obligación
(responsabilidad objetiva, obligaciones legales y contratos forzosos)
Ese es el argumento para concluir que los contratos heterodoxos, pueden ser considerados como contratos.
Un sector de la doctrina se cuestiona el por qué considerarlos como contratos si pueden ser considerados
como obligaciones legales, y la respuesta, sería la forma de ser. Nadie quiere pagar los impuestos, en cambio sí
lo pasamos a un contrato será más eficaz y cumplirá el objetivo.
d. CONTRATO TIPO
Definido como aquel en que las partes, acuerdan condiciones generales, que tendrán los futuros
contratos, celebrados en el futuro de forma masiva. Siempre se grafican como un marco, un molde, que ya viene
impreso.
Se le llama contrato preparatorio, se adapta a la realidad económica. Por ejemplo, el de los
supermercados.
Las desventajas que trae aparejada son las cláusulas abusivas
117
 La doctrina establece una clasificación en torno a este contrato:
1. Contrato de tipo unilateral o cartel.
Aquellos que se celebran entre grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes,
intereses similares. Por ejemplo, el transporte marítimo, el cual tiene una estrecha relación con los contratos
concluidos por adhesión (clientes no tiene opción de negociar) y buscan unificar los precios. (Como critica, puede
surgir la ley antimonopolio)
2. Contrato de tipo bilaterales.
Aquellos en que las partes que celebran tiene intereses divergentes, por ejemplo, el contrato colectivo
del trabajo, en el cual los trabajadores presentan sus propuestas, intereses divergentes de los trabajadores y
empleador, las partes negocian, no es considerado contrato de adhesión, las partes lo discutieron, (mecanismos
como huelga) para negociar y el producto, no es impuesto sino CONSENSUADO, eso no varía aunque llegue ex
post un trabajador y se haga extensivo el contrato colectivo, a él le beneficia.
Tiene plena eficacia jurídica, aplicación directa de CPR. Aquí es vinculante para las partes, genera
obligación de cumplimiento de esas cláusulas generales.
Interpretación contratos: está relacionado con lo anterior.
Observación de los Contrato tipo unilaterales: ¿qué pasa cuando, en los casos de Claro, Entel u otras
compañías, redactan precios similares, Entel entra al mercado y no coincide con esos precios y, por lo tanto, los
baja? Entel incumple el contrato tipo acordado por las empresas, la gente que se cambie a Entel, ese contrato será
válido para aquellos (efecto relativo del contrato) pero Entel puede ser demandado por las otras empresas por
incumplir el contrato tipo.
e. SUBCONTRATO
Los autores también lo llaman como “forma especial de comparación”.
Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.
1. Elementos:
1.1. Preexistencia de un contrato base o inicial en que necesariamente, debe ser de ejecución diferida o de
tracto sucesivo. Celebrado entre a y b, por ejemplo, la confección de un automóvil (o cualquier cosa que
genere propiedad industrial)
1.2. Se celebra un nuevo contrato entre a b y ahora con c; contrato hijo o subcontrato. Ambos contratos
existen y son simultáneos
1.3. Nuevo contrato debe tener la misma naturaleza que el contrato base.
1.4. Que la subcontratación no esté prohibida por ley ni por la voluntad de las partes en el contrato base.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de confección de automóvil. Pero con C tendrá que contratar los
materiales.
2. Carácter accesorio: La consecuencia de que contrata A y B se termine, el contrato posterior o
dependiente se extingue.
3. Casos en que está excluida la subcontratación
Por ejemplo, los contratos de ejecución instantánea, los contrato intuito personae, los contratos
traslaticios de dominio (implicaría dos contratos que no estén relacionados, son dos principales)
4. Prohibiciones legales de subcontratar

118
 No hay normas generales sino específicas, por ejemplo, subcontratar arrendamiento, salvo que haya una
cláusula expresa.
Art 1946 CC. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
Las partes pueden obligarse a no subarrendar.
5. Efectos de la subcontratación.

5.1. Cada contrato producirá sus propios efectos.

Abanico de posibilidades en que algunos casos el primer contrato, el arrendador podría tener una acción
en contra del sub arrendador si así lo expresa el contrato (art 1953 CCCh). El mandante, también tiene acción en
contra de quien genera el mandato.
El mandante puede delegar lo del mandatario en un tercero llamado delegado (art 2138 CCCh)
6. Subcontrato depende del contrato base.
Por lo cual, si se extingue, se extinguirá el subcontrato. Por ejemplo, el arrendamiento (a menos que lo
faculte expresamente), elemento accidental de los contratos. (Art 1444 CCCh), el mandato y el contrato del
artículo 932 del Código del Comercio.
Se distingue entre la subcontratación y la cesión del contrato. Dos figuras similares, pero no son lo mismo:
6.1. La cesión del contrato.
Aquella en cuya virtud una de las partes traspasa la posición jurídica que tiene a un tercero. Contando
con el consentimiento de su cocontratante (ceder en contrato del arrendatario). No existe un sin contrato porque
el arrendatario se va, y su lugar será tomado por otro.
6.2. Subcontratación.
Es distinta, la voluntad del primer contratante es innecesaria en algunos casos y en la cesión del trabajo
siempre tendrá que contar con la autorización del primer contratante. Aquí hay dos contratos que coexisten de
manera simultánea (contrato arrendamiento y sub contrato arrendamiento) en cambio en la cesión sólo existe un
acuerdo de voluntades.
SESIÓN 20 – MIÉRCOLES 5 DE DICIEMBRE
Recapitulación
La primera parte de la materia es responsabilidad civil extracontractual, luego contrato, sus
clasificaciones legales, clasificaciones doctrinarias y categorías contractuales.
CATEGORÍAS CONTRACTUALES
a. Contrato de adhesión
b. Contrato forzoso o compuesto
c. Contrato dirigido
d. Contrato tipo
e. Subcontrato
f. Autocontrato
g. Contrato ley
119
 h. Contrato por cuenta de quien corresponda
Se cometen muchos errores en materia de autocontrato.
Nosotros vamos a ver los principios fundamentales de la contratación, vamos a analizar el de la
autonomía privada o de la voluntad y que en materia contractual se manifiesta en la libertad contractual.
Todos estos principios son de la revolución francesa, la igualdad, libertad y fraternidad, todo esto que es
muy utópico y referido al pacto social; como lo señala ROUSSEAU, todo era convencional. De hecho, en Chile
existió durante mucho tiempo ―estaba la Ley 19.120― una adopción contractual, en el fondo la adopción de la
Ley 7.613 se pactaba, era una adopción contractual que no generaba vínculo de filiación, pero si generaba derechos
y obligaciones recíprocas como cualquier contrato para el adoptante y el adoptado.
Esta corriente filosófica de la que estamos hablando, dice que la voluntad humana es la fuente de todo
Derecho incluso a través del contrato. Afirma que si las personas somos libres e iguales en naturaleza ―solo más
o menos iguales en verdad―, podemos convenir lo que sea más favorable para nuestros intereses. El liberalismo
económico esto como la base filosófica de la autonomía privada y libertad contractual ―que viene del
racionalismo― y se traduce en la máxima “dejar hacer, dejar pasar”.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN
1. Libertad contractual
La autonomía privada o de la voluntad, aplicada a la contratación nos lleva al principio que hemos
denominado “libertad contractual”. Enunciamos el principio como aquel que permite primero decidir si contratar
o no, elegir a las personas con las cuáles contratamos y luego, una vez elegida la persona con quién contratar y
haber decidido contratar, tenemos a su vez la libertad de darle a ese contrato el contenido que mejor nos parezca
conveniente a nuestros intereses.
Por lo tanto, este principio se manifiesta en dos ámbitos:
1.1. Libertad de conclusión.
Las personas o sujetos de derecho son libres para decidir si contratan o no y decidir libremente con la
persona que van a contratar.
1.2. Libertad de configuración interna.
Es la posibilidad de darle contenido que estimemos conveniente al contrato, sin más limite que la ley, las
buenas costumbres y el orden público.
Este principio de la libertad contractual no tiene consagración legal, algunos señalan que este principio es
tan obvio que no era necesario positivizarlo, que en verdad tiene una relación con el Derecho natural. Sin embargo,
podemos decir que hay una referencia o se entiende consagrado en el art. 1545 CC8. El 1545 CC (“lo pactado
obliga”) consagra un principio de distintas nomenclaturas (en español, en latín, en Derecho internacional), y se
refiere a la intangibilidad del contrato (pacta sunt servanda).
Artículo 1545 CC. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Todo lo anterior es perfecto, es utópico porque en la realidad no es, el principio de la libertad contractual
se ve limitado por las categorías contractuales que veremos brevemente.
1.3. Limitaciones
1.3.1. CONTRATO POR ADHESIÓN9

8
Se estudia categorías contractuales dentro de los límites de la libertad contractual.

120
 Se restringe un elemento de la libertad contractual, que es la configuración interna. No se puede negociar
el contenido del contrato, eres libre para decidir si contratar o no, es decir, eres libre para decidir con quién contratar
tu servicio de teléfono, pero no eres libre para negociar los términos.
Finalmente hay ausencia de poder negociador, son contratos que uno ni siquiera lee, en la aceptación se
supone que uno sabe lo que está contenido en el contrato y eso forma el consentimiento, pero en la realidad eso
no es así. Por ejemplo, uno no puede negociar con el Banco Estado si paga o no paga los $300 para hacer un giro
en un cajero, uno solo lo acepta o no. Y entonces, ese es el límite a la configuración interna.
1.3.2. CONTRATO FORZOSO
Los contratos forzosos también limitan la autonomía, son aquellos que el legislador obliga a celebrar o da
por celebrados. ¿Qué aspecto se ve mermado? La libertad de conclusión, pero tratándose tanto en los ortodoxos
como los heterodoxos. Además, en los heterodoxos se ve restringida la configuración interna.
1.3.3. CONTRATO DIRIGIDO
En estos contratos se ve restringida la libertad, ¿cuál aspecto?, ¿qué es lo que caracteriza a los contratos
dirigidos? Son aquellos que, para proteger a la parte más débil, el Estado por medio del legislador establece
contenidos mínimos, el típico es el contrato de trabajo y también eventualmente el de arrendamiento es un contrato
dirigido. El contrato de trabajo respecto del sueldo mínimo remuneracional, derechos irrenunciables, en fin. En
este sentido es dirigido, para no estar en presencia casi de una esclavitud. La manifestación de la libertad
contractual que está conculcada, constreñida es la libertad de configuración interna y externa para ambas partes,
pero para proteger al trabajador fundamentalmente. Todo está establecido en la legislación y además son derechos
irrenunciables.
Esto respecto del primer principio, la libertad contractual que es una manifestación de la autonomía privada
o de la voluntad y que es consecuencia de las ideas que surgen en la Revolución Francesa, de posturas filosóficas
que le dieron origen.
2. Consensualismo contractual
El segundo principio, el consensualismo contractual, se vincula íntimamente con el primero que vimos
(autonomía privada) y se opone a las formalidades. Este principio se había venido desarrollando en la historia
desde los canonistas, se opone a los formalistas, los romanos, es decir, a ciertos ritos que los romanos hacían para
generar consecuencias jurídicas. Además, la profesora SABIONCELLO opina que los romanos no tenían capacidad
de pensamiento abstracto en oposición a lo que piensa el profesor SALAS; su argumentación se basa en que los
romanos al no tener pensamiento abstracto señalaban que “Jesús estaba en el pan”, pero materialmente esto no
es así, los romanos lo señalaban para así poder entender la espiritualidad.
Luego de los romanos vienen los canonistas que quitan formalismo a los contratos, pero son finalmente
los racionalistas con su sobrevaloración de la voluntad o la voluntad como algo todo poderoso, los que finalmente
establecieron el principio del consensualismo, en virtud del cual basta con el acuerdo de voluntades para que se
perfeccione el contrato. Es decir, los contratos se perfeccionan por la sola concordancia de manifestaciones de las
voluntades de las partes.
Los contratos consensuales entonces son la regla general y serán excepcionales los del art. 1443, 1444 y
1445 CC.
Art. 1443 CC. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Artículo que clasifica a los contratos en reales (señala la tradición en vez de entrega), consensuales (solo
voluntad de partes) y solemnes (observancia de formalidad para perfeccionarse).

121
Art.1444 CC. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno,
o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización
de otra.
Entonces, si la regla general es el consensualismo quiere decir que los reales y solemnes requieren de
norma expresa.
En nuestra legislación hay dos clases de contratos consensuales, los propiamente tales que se conocen
como “pactos desnudos” que requieren la sola manifestación de voluntad de las partes para su perfeccionamiento.
Son contratos menores que se celebran casi imperceptiblemente a diario, pero mucho de estos contratos son
grandes operaciones o negocios que celebramos en el ámbito empresarial y bancario.
El contrato consensual por excelencia para la profesora SABIONCELLO es “el pololeo”; hay oferta de
pololeo, hay aceptación que puede ser expresa o tácita (aceptar o dar un beso), tiene obligación de fidelidad, de
marcar tarjeta, entonces tendremos sanción e incluso la profesora cree que hay una responsabilidad post
contractual. Se termina el pololeo y había que devolverse las cartas y las fotos, por tanto, es absolutamente
consensual.
El pololeo no ha cambiado tanto en términos jurídicos, pero eso de las relaciones abiertas eso ahora sería
como una modalidad del pololeo; y que no sería incumplir el deber de fidelidad porque está el consentimiento de
la otra parte, lo restrictivo es sentimental y no físico.
Otro ejemplo de contratos desnudos es el contrato de transporte, el pago de su tarifa escolar y la mala
relación con el chofer de micro,
Luego hay otros contratos que si bien son consensuales y no son solemnes ni reales para su
perfeccionamiento igual deben cumplir con ciertas formalidades, para que estos contratos tengan plena eficacia.
Las formalidades pueden ser por vía de prueba o por vía de publicidad, por ejemplo, el contrato de trabajo es un
contrato dirigido dentro de las categorías contractuales, pero dentro de las clasificaciones del contrato es
consensual, al igual que el pololeo requiere la voluntad concordante, no obstante ―y eso lo dice el art. 7 del CT―
el mismo artículo señala que debe ser escriturado dentro de los 15 días siguientes a la relación laboral y si no se
escritura se tendrá por presumir cierto todas las estipulaciones que alegue el trabajador.
Ahora veremos las excepciones a los contratos consensuales, estos son los contratos reales y solemnes;
pero también el principio del consensualismo tiene limitantes o atenuantes, así como el de libertad contractual
tenía sus limitantes en las categorías de contratos forzosos, por adhesión, y dirigido.
2.1. Limitaciones.
2.1.1. Formalidades habilitantes

122
 Una de ellas son las formalidades habilitantes. Antes se decía, que tenían por objeto proteger la voluntad
de personas incapaces, pero hoy ha cambiado esta percepción y se dice que tiene por objeto proteger la voluntad
de personas que no administran sus propios bienes.
Estas exigencias entonces restringen o limitan el consensualismo contractual, al no cumplir con la
formalidad habrá un vicio de nulidad relativa requisito de calidad o estado de persona que ejecuta el contrato, en
casos de absolutos incapaces será nulidad absoluta del art. 1682 inc. 2.
Las formalidades son un límite al consensualismo, por ejemplo, el menor de edad, menor adulto debe
cumplir estas formalidades.
Hoy no se dice que el objeto es proteger a los incapaces sino a quienes no tienen libre administración de
los bienes, por ejemplo, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, porque la mujer en este régimen desde
el año 1989 no es relativamente incapaz, no obstante, no dispone libremente de sus bienes ni administra la sociedad
conyugal. Antes la mujer era lo mismo que un menor adulto, o un interdicto por disipación.
2.1.2. Formalidades por vía de prueba
Las formalidades por vía de prueba también se considera una limitación al principio de consensualismo,
por ejemplo, escriturar el contrato de trabajo. Se remite a la misma explicación anterior.
Art. 1708 CC. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.
En el aspecto del contrato de trabajo se invierte la carga probatoria, el empleador deberá probar las
obligaciones.
2.1.3. Formalidades convencionales
Las formalidades convencionales, son las formalidades que las partes respecto de contratos consensuales
pacten, porque las anteriores son legales, en cambio, aquí reside en voluntad de las partes y no la ley. EL CC no
establece normas generales de formalidades convencionales, pero si establece dos normas un poco complejas, que
permiten a las partes que acuerden contratos consensuales como compraventa o arrendamiento y se obliguen a
hacerlo solemne.
Art. 1801 inc. 2 CC. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Art. 1802 CC. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
La de la compraventa es art. 1802 CC, y viene tras el art. 1801 inc. 2 que señala la solemnidad de la
escritura pública de los bienes raíces.
El art. 1802 autoriza el contrato consensual a solemne y que no se repute perfecto hasta cumplir la
solemnidad o se haya entregado la cosa. Mientras no se celebre o se otorgue la parte puede retractarse.
2.1.4. Formalidades atípicas
Existen también formalidades atípicas, por ejemplo, el código QR que le permite ejercer el derecho que le
otorga el contrato. El contrato de transporte aéreo es un contrato consensual, pero para embarcar la persona necesita
su pasaje o tarjeta de embarque, así como una entrada por ejemplo a un concierto, o partido.
Las ventajas del formalismo es evitar la ligereza al contratar, permite reflexionar en contratos de cierta
importancia, protege la decisión. Además, facilita la prueba, los contratos solemnes se prueban a sí mismos, pero
si se cumple la formalidad como la escrituración facilita la prueba.

123
 • TAREA PARA LA PROXIMA CLASE
Leer y hacer resumen para la próxima clase el párrafo 44 del mensaje del CC. La profesora nos va a
reproducir una frase de IHERING, que se oponía a SAVIGNY en temas de posesión.
IHERING decía que, a propósito de formalismo, esta no es un yugo de la libertad sino un vigía de ésta.
La libertad contractual manifestada y el consensualismo que son los 2 principios vistos hasta el momento,
son manifestaciones de este mega principio que llamamos autonomía de la voluntad. Actualmente este mega
principio está limitado por razones de orden público económico y social para proteger a los grupos más débiles,
los desprotegidos frente a estos poderes.
El limitar entonces no es una restricción a los sujetos de derecho, un acto de autoridad, sino que su fin
mayor es protección de la parte más débil desde lo social y económico: trabajadores, arrendatarios y consumidores.
El próximo principio es el de la fuerza obligatoria de los contratos, de la intangibilidad de los contratos y
se conoce también como pacta sunt servanda: “los pactos deben cumplirse”.
SESIÓN 21 – VIERNES 7 DE DICIEMBRE
Recapitulación
La clase pasada hablamos sobre lo que vamos a trabajar de aquí hasta el viernes 4 de enero, que serán las
categorías contractuales, el contrato de promesa, y el contrato de mandato como contratos específicos.
La clase pasada alcanzamos a ver algunas categorías contractuales como contrato de adhesión, contrato
dirigido, el contrato forzoso, el contrato tipo y el subcontrato, por lo tanto, hoy nos correspondería estudiar el auto
contrato, el contrato ley, el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quién corresponde. Y si
alcanzamos vamos a dar el concepto, algunas características del contrato de promesa.
f. AUTOCONTRATO
Es un acto jurídico en virtud del cual una de las partes celebra uno tal consigo mismo, sin que sea necesaria
la comparecencia de otra parte.
Hay algunos casos en que puede darse:
1. Cuando la persona concurre como parte directa, es decir, actuando por sí misma y como (a la
vez) representante de un tercero.
El ejemplo del primer caso, es decir, cuando una persona actúa por sí misma y a la vez en representación
de un tercero, tenemos lo estipulado en el artículo 1 de la ley 19.857. Esta ley establece lo que se entiende y regula
por la empresa individual de responsabilidad limitada y este artículo 1 establece el caso de mandatario que compra
para si lo que mandante le ha pedido vender. Este es un caso en que la persona actúa en nombre propio y a la vez
como representante de un tercero.
2. Cuando la persona actúa como representante de dos partes distintas.
E segundo lugar, respecto del caso en que la persona actúa en representación de dos partes distintas, claro
está en que estamos frente a un caso de doble representación, y esto es muy común en operaciones bursátiles de
compraventa de acciones, donde la persona representa a quien adquiere y a quien enajena. Otro ejemplo clásico
tiene lugar en la cláusula de la compraventa, o de cualquier título traslaticio de dominio, en virtud de la cual se
faculta al portador de copia autorizada para que requiera y firme la inscripción en el respectivo conservador de
bienes raíces. Cuando se ve contratos de compraventa, donación, o cualquier título traslaticio de dominio, es muy
usual esta cláusula en virtud de la cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir y formar las
inscripciones que dé lugar esta compraventa o este título traslaticio de dominio. Entonces lo que hacen las partes,
tanto el comprador como el vendedor, es otorgar un mandato a quien porte copia autorizada de la escritura para
que él este facultado e inscriba el título en el conservador respectivo. Ese es un caso que se da mucho en la práctica

124
y les recomiendo que lo incorporen en los contratos de compraventa o de cualquier título translaticio, porque de
lo contrario va a tener que volver a ir el comprador y el vendedor a inscribir en el respecto conservador de bienes
raíces. Ese es un ejemplo en que una persona actúa en representación de dos partes distintas, lo que se llama el
mandato para la tradición.
3. Cuando la persona actúa como titular de dos patrimonios distintos.
Para el tercer caso, es decir, cuando la persona actúa como titular de dos patrimonios distintos, tenemos
dos ejemplos:
3.1. Sociedad conyugal.
Sabemos que cuando estamos en presencia de una sociedad conyugal existen distintos tipos de patrimonio,
está el patrimonio propio de cada cónyuge, el patrimonio reservado el patrimonio social, patrimonio reservado, y
los patrimonios satélites del artículo 166 y 167. El patrimonio reservado de la mujer casada lo administra ella,
ahora, si ella adquiere en comunidad con un tercero un bien raíz a título oneroso la porción que le corresponda a
la mujer va a entrar al haber social, porque lo adquirió a título oneroso (cuando en la sociedad conyugal hay
adquisiciones a título oneroso eso ingresa al patrimonio social).
Ahora, supongamos que ella va a ser titular del patrimonio reservado de la mujer casada, ella comienza a
trabajar y a desempeñar una labor separada y distinta a la que ejerce su marido en concepto del artículo 150 del
CC, y ella compra con el producto de su trabajo la porción que le correspondía al tercero, por lo tanto, ella va a
ser titular, va a ser dueña y va a poder disponer por si sola de lo que adquirió en virtud del artículo 150 del código
civil, que forma parte del patrimonio reservado de la mujer casada, y a la vez ella va a haber aportado a la sociedad
conyugal la parte que adquirió cuando ella compró con el otro comunero el bien.
El bien se divide en dos cuotas e ingresa a dos patrimonios distintos, porque fueron adquiridos en dos
momentos de adquisición: en primer lugar, ella adquiere, pero no con el producto de su trabajo, no con el producto
de su patrimonio, por lo tanto, ese bien que adquiere a título oneroso cuando compra con un tercero ingresa al
patrimonio social, y esta porción que ingresa es la que le corresponde a la mujer. Ahora, si posterior a la
adquisición, la mujer con el producto de su trabajo (labor que ejerce separada y que es distinta a la que ejerce su
marido) ella adquiere la otra porción, se la compra al tercero, ella va a ser dueña solo de esta porción que adquirió
con el patrimonio reservado, y lo otro va a ser parte de la sociedad conyugal. Entonces, este es un caso en que una
persona puede realizar la partición representando a dos patrimonios distintos, ella va a poder determinar que parte
va a entrar y va a formar parte de la sociedad conyugal, y que parte va a poder disponer ella de manera libre sin
necesidad de la concurrencia del marido. Ese es un ejemplo en que la persona auto contrata en el acto de la
partición, representando a dos patrimonios distintos.
3.1.1. El artículo 86 y siguientes del Código Civil.
Acá tenemos el caso de un desaparecido y el heredero del desaparecido obtiene la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido. El caso es el siguiente: un hijo y su padre, este último desaparece y tenía una casa. Si
el padre desaparece el hijo va a tener respecto de la casa la posesión provisoria de esa casa y de todos los bienes,
y va a tener sólo el derecho de usufructo legal, va a poder usufructuar de ese bien.
Ahora, volvamos atrás y pongámonos en el caso en que el padre y el hijo adquieren en comunidad una
casa, ambos son mayores de edad, cada uno adquiere el 50%. Supongamos que el padre desaparece, el hijo va a
poder pedir la posesión provisoria de la parte del dominio que le correspondía a su padre, por lo tanto, respecto de
esa parte va a tener el usufructo legal, esto significa que el hijo puede hacer la partición representando a dos
patrimonios distintos, porque va a tener que decidir qué parte de los bienes van a ser suyos a título de compraventa
y respecto de qué parte de los bienes va a ejercer el usufructo legal. Entonces ahí tenemos otra hipótesis de auto
contrato.
3.2. Consideraciones del autocontrato
3.3. Naturaleza jurídica:
125
En primer lugar, veremos la naturaleza jurídica del auto contrato. En doctrina hay tres opciones:
3.3.1. Acto jurídico unilateral
3.3.2. Acto jurídico hibrido.
3.3.3. Contrato.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del autocontrato? ALESSANDRI postula que es un acto jurídico unilateral, él
sostiene que es de la esencia del contrato el acuerdo de voluntades, lo que exige la concurrencia de dos partes al
menos. (Estoy solo aquí reproduciendo y parafraseando lo dicho respecto de los contratos forzosos heterodoxos,
así que hagan un nexo entre los dos). ALESSANDRI dice que se llama auto contrato porque excluye la posibilidad
de la presencia de dos voluntades, de que se exterioricen dos voluntades distintas, y por eso no es un contrato si
no que solo es un acto jurídico unilateral.
Ante esto, el autor JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA dice que existen diferencias entre lo que es un acto jurídico
unilateral al momento de contratar consigo mismo (que tiene lugar en el auto contrato), y entre el acto jurídico
unilateral ordinario, el que estudiamos en acto jurídico. Hay distinciones porque se dispone de dos patrimonios en
un caso y se dispone solo de uno en el otro. En el acto jurídico unilateral ordinario solo hay disposición de un
patrimonio, estamos en el caso del testamento (que es el acto jurídico unilateral por antonomasia); en cambio, en
la auto contratación es distinto porque no se dispone solo de un patrimonio, sino que se dispone de dos en la tercera
hipótesis que vimos de aplicación.
VALLIMARESCO10 dice que la naturaleza del auto contrato es hibrida, porque es unilateral en cuanto a su
perfeccionamiento, porque se requiere la voluntad exteriorizada de una sola persona que puede representar a dos
partes; y es bilateral en cuanto a sus efectos, ya que sus efectos se radican en partes distintas o en patrimonios
distintos.
Pero para SANTA MARÍA el autocontrato tiene la naturaleza jurídica de un contrato. Y aquí vale lo dicho a
propósito del contrato forzoso heterodoxo, cuando hablamos de entender el contrato como una relación jurídica
ya constituida. Lo que explicábamos la clase pasada a propósito de esto y que vale como repaso, es que hay que
diferenciar, la palabra contractus que viene del latín se entendía como el producto ya terminado, como la relación
jurídica ya constituida. En el siglo XVII algunos filósofos comenzaron a decir que el contrato era un acuerdo de
voluntades, lo que implica distinguir el proceso para fabricar el producto y el producto mismo que es el contrato.
Para los romanos importaba el producto mismo, en virtud de ese concepto de entender el contrato como una
relación jurídica constituida, independiente del camino que se tomó para llegar al producto, lo entiende como un
contrato de todas maneras.
3.4. Validez del auto contrato.
La segunda consideración tiene lugar con la validez en nuestro ordenamiento jurídico del autocontrato, no
existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma que regule el autocontrato de forma general, solo hay normas
particulares que las permiten en algunos casos y que las prohíben en otros.
En el Derecho comparado la regla general es que son válidos los auto contratos, a menos que se vulnere
por sus celebración los derechos de los incapaces y que se busque evitar la representación de intereses
incompatibles. Y estas restricciones, que son recogidas por algunos autores en nuestro Derecho, implica que no se
apliquen por analogía, las restricciones deben interpretarse en sentid estricto, porque la regla general seria
reconocerlos.
3.4.1. Casos en que está prohibida la auto contratación.
Art. 1796 CC. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad.

10
Autor francés
126
 Aquí hay dos hipótesis:
3.4.1.1. Nulidad de la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.
¿Quién comparecería a esa compraventa? si no están separados judicialmente se entienden que están en
sociedad conyugal y al estar en sociedad conyugal quien administra el patrimonio social es el marido, por lo tanto,
el marido estaría representándose a sí mismo, a la sociedad conyugal y también estaría representando a la mujer
respecto del patrimonio propio de ella. Ahí tendríamos un caso de auto contratación que está prohibido.
3.4.1.2. Es nula la compraventa celebrada entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Tenemos el mismo caso, pues el hijo sujeto a patria potestad, si es menor de 18 años, actúa a través de su
representante legal que en este caso es su padre o madre. Entonces, también tenemos aquí un caso de auto
contratación que está prohibido por el ordenamiento jurídico.
Otro ejemplo está contenido en el artículo 412 del CC:
Art. 412 CC. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
En la última parte tenemos esa prohibición, al tutor o curador se le prohíbe comprar bienes o tomar en
arrendamiento los bienes del pupilo. Esto porque el tutor representa al incapaz, por lo tanto, tendríamos un caso
de auto contratación que estaría prohibido.
3.4.2. Casos en que está permitida la auto contratación.
El primer caso está estipulado en el artículo 2144 y el segundo en el artículo 2145
Art. 2144 CC. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante.
En principio esta norma está redactada en términos prohibitivos, ya que dice “no podrá”, pero existe una
posibilidad para que el mandatario pueda comprar o vender cosas que el mandante le ha ordenado vender o
comprar. Y la hipótesis es que cuente con la autorización expresa del mandante.
Art. 2145 CC. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante,
o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante.
Tenemos una hipótesis similar a la anterior, porque el mandatario para prestar o tomar prestado dinero del
mandante requiere autorización expresa.
¿Cuáles son las sanciones a la que se arriesgan las personas que contravienen los casos prohibidos? Se
señala que la sanción es la nulidad absoluta, por la causal del objeto ilícito, y eso está relacionado con lo que está
dispuesto en el artículo 10 y en el artículo 1466 del Código Civil, en relación con el artículo 1682. Es por objeto
ilícito, porque es nulo todo acto que la ley establece como prohibido, y eso se deduce de la interpretación de las
tres normas mencionadas.
Art. 10 CC. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

127
Art. 1466 CC. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1682 CC. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
La sanción de contravenir los casos permitidos, es decir, cuando no se cuente con la autorización expresa
la sanción es la nulidad relativa, por la omisión de un requisito o formalidad exigida en consideración al estado o
calidad de las partes. Y esto también se extrae del artículo 1682, porque este artículo establece la nulidad absoluta
y los términos en que la establece es con la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos y no al estado o calidad de las partes que lo celebran o ejecutan, entonces en
ese apartado –cuando estamos hablando del estado o calidad de las partes que lo celebran o ejecutan– la sanción
no es la nulidad absoluta, sino que la nulidad relativa.
Si el legislador no dice nada en términos generales se entiende que están permitidos, esto se puede
argumentar primeramente con el principio de la autonomía de la voluntad, pero siempre resguardando proteger el
principio de la buena fe y la protección de los intereses contrapuestos, porque en caso de que se faltare a esos
principios el acto celebrado, el contrato celebrado le será inoponible a quien le afecte.
g. CONTRATO LEY
El contrato ley es aquel que celebra el Estado con un particular, obligándose el primero a mantener sin
alteración las franquicias y ventajas concedidas a estos por ley del Estado.
Esta es una figura que en Chile no tiene contornos precisos y comúnmente se usa el contrato ley para
alcanzar metas económicas o sociales. El Estado otorga franquicias o regalías y para ejecutar esas franquicias o
regalías se consagra un estatuto jurídico de excepción, como lo es el contrato ley.
Entonces, supongamos que quiere beneficiarse a la inversión extranjera y le van a dar un beneficio
tributario o un beneficio aduanero. Supongamos que se le otorga hoy un beneficio aduanero de arancel 0, pero
cambian el gobierno y la administración que entra decide promulgar una ley por la cual se dejan sin efecto o se
deroga el beneficio aduanero que se le había concedido. Ese es un riesgo y para eliminar ese riesgo nace el contrato
ley, y por medio de este el estado garantiza beneficios no se van a modificar en el futuro.
Hay dos maneras de ejecutar esto, en primer lugar, se dicta la ley y después se celebra el convenio con el
particular; o primero se llega a un principio de acuerdo con el particular y se ejecuta con la promulgación de una
ley que lo regula. Por lo general la segunda hipótesis es la más usada, es decir, primero se llega a un acuerdo con
el particular y luego se promulga la ley que regula dicha convención. Lo importante aquí es que los beneficios no
van a sufrir modificación en el futuro, esa es la seguridad que se busca brindar por medio de esta institución.
Ejemplo DFL 2, el cual fue creado en el año 1959 por el presidente Jorge Alessandri Rodríguez, y dentro
del plan habitacional que tenía este presidente se sostuvo lo siguiente: el permiso de edificación de una vivienda
económica que esta reducida a escritura pública y que se firma por el tesorero comunal en representación del
Estado y por el interesado, va a tener el carácter de contrato y por lo tanto las exenciones y los beneficios que
existen en el DFL 2 van a aplicarse por siempre, porque los beneficios que existen en ese DFL 2 van a ser
irrevocables por el beneficiario. Entonces, si algún día toman el electivo estudio de títulos, al momento de hacer
el estudio de títulos de una vivienda económica pidan el permiso de edificación reducido a escritura pública porque
ahí eso les va a beneficiar mucho al comprador que estén representando o al vendedor.

128
 La evolución de nuestra jurisprudencia en torno al contrato ley. En primer lugar, la Corte en el fallo de
fecha 3 de octubre del año 66, reconoció eficacia al contrato ley, estableciendo que se encuentra en el límite entre
un contrato de derecho público y un contrato de derecho privado. Los argumentos utilizados por la Corte Suprema
para validar la institución de los contratos ley fueron:
En primer lugar, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos y el principio de la intangibilidad de
los contratos. Y, en segundo lugar, el particular al ser beneficiario de un contrato ley, va a tener un derecho personal
respecto del cual tiene propiedad y esa propiedad está garantizada por la Constitución a través del fenómeno de la
propietarización de los derechos. Si el Estado diera pie atrás y le quita los beneficios que le concedió estaría
afectando su derecho de propiedad. Entonces, podría afectarlo siempre y cuando sea mediante una ley
expropiatoria.
A partir de este mismo fallo el profesor NOVOA MONREAL señala todo lo contrario, él le quita eficacia a
los contratos leyes, y dice que el Estado siempre puede modificar y dar pie atrás en la franquicia y privilegios que
haya concedido. Y sus argumentos son:
a. Reconocer la tesis de la Corte Suprema implicaría que el Estado se despoja o renuncia a una parte de su
soberanía, lo que es inadmisible.
b. Y, en segundo lugar, establece que la Corte Suprema incurre en un error al aceptar la validez de estos
contratos, porque el problema es de interés público, es un problema en el que está el interés general de la
nación comprometido, por lo tanto, debieran aplicarse los criterios contenidos en el derecho público y no
en el derecho privado11.
En el siglo de evolución del contrato ley, el tercer caso lo tenemos por lo que no dispone la Constitución
política del 80, porque no se pronuncia sobre la validez de los contratos leyes, por lo tanto, la doctrina entiende
que se reinterpreta esto como el restablecimiento del pleno valor y eficacia de los contratos leyes.
Si bien es cierto, no se menciona la Constitución de manera general sobre este tema, en el acta número
170 y siguientes de la Comisión Ortúzar consta que quisieron eliminar los dos incisos mencionados del artículo
10 número 10 de la Constitución de 25.
Y en la actualidad, posterior a la entrada en vigencia de la Constitución del 80, con la Ley 18.392 se
otorgan beneficios tributarios y aduaneros a las empresas que tengan su sede en la región de Magallanes y la
Antártica chilena. Concluye el autor sosteniendo que, si el principio de intangibilidad de los contratos hoy en día
se predica de los contratos propiamente tal, aún más debiera predicarse ese principio en el caso de los contratos
leyes, o sea serían inmodificables en lo sucesivo.
h. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
El contrato por persona a nombrar está definido como aquel en que una de las partes se reserva la facultad
de designar mediante una declaración posterior a la persona que va a adquirir retroactivamente los derechos y va
a asumir las obligaciones que inicialmente estaban radicadas en su patrimonio.
Es muy frecuente esto en el tráfico jurídico actual, y como no está regulado ha generado muchos
problemas. Nuestro CC no lo reconoce, pero el Código de Comercio, en su artículo 256, lo permite a propósito de
la comisión o el mandato mercantil. Otras de las legislaciones también lo permiten, como el Código Civil italiano,
el Código Civil peruano, y el portugués.
Un ejemplo de este caso, para graficarlo, tendría lugar el de una persona que quiere comprar el predio de
su vecino, de su colindante, pero si va el vecino a comprarle la casa, le va a subir el precio, porque quiere construir

11
Anécdota: Durante la Unidad Popular triunfo mucho la postura de Novoa Monreal, durante ese periodo se agregaron dos
incisos al artículo 10 número 10 de la Constitución del 25, a partir del cual, se concluyó que los beneficios que se habían
otorgado por contratos ley podían dejarse sin efecto si comprometían el interés general de la nación, y eso ayudo para
nacionalizar el cobre.)
129
un edificio, va a sacar un mayor beneficio, en fin, tiene grandes expectativas económicas. Entonces, busca a una
persona para que lo compre, pero esta persona se va a resguardar el derecho de nombrar, dentro de un plazo que
determine, en quien se van a radicar los derechos de comprador de manera retroactiva cuando sea designado por
quien realmente compro.
Vamos de nuevo, una persona quiere comprar el predio de su vecino, pero si va el que conoce a su vecino
no le va a convenir porque le van a cobrar más caro. Entonces, habla con un tercero para que el tercero adquiera
el predio del vecino, y este tercero va a responder al concepto del contrato por persona a nombrar, ya que se va a
guardar el derecho de designar a la persona que en definitiva va a ser el dueño, en quien se van a erradicar los
derechos y quien va a asumir la obligación que originalmente tenía el tercero.
SANTA MARÍA lo hace extensivo también a otros casos. En el caso de la persona que quiere iniciar un
negocio, y que al momento de iniciarlo no tiene capital suficiente, y deja abierta la posibilidad para que los
inversionistas con el paso del tiempo ingresen, es decir, deja abierta la puerta para que le den financiamiento a su
negocio.
Para el CC italiano es indispensable que exista un mandato de por medio, pero la idea del mandato no
basta para explicar la categoría contractual del contrato por persona a nombrar, porque ¿Qué pasa si, en el caso
de la compraventa del predio del vecino, el tercero decide no designar al vecino que originalmente quería
comprar? Puede hacerlo, porque quien compra es el tercero. O ¿qué pasa si lo hace después del plazo que se
estipulo? Los derechos terminarían radicándose en el tercero que adquirió. O imaginemos el caso en que el tercero
lo compra para una criatura que está por nacer, ahí tampoco habría hipótesis de mandato. Entonces, lo que quiere
SANTA MARÍA, con estos ejemplos, es decir que el mandato no es un requisito para aplicar esta institución, sino
que puede aplicarse a casos en que están fuera de la esfera del mandato.
Como, por ejemplo, el caso de la compra del tercero para una criatura que aún no existe; cuando el tercero
no designa a quien en definitiva va a ser el titular de dominio de ese bien; o cuando lo designa pero de forma
extemporánea.
Entonces, a partir de esto, dice el profesor MESSINEO que la característica del contrato por persona a
nombrar es que una parte es inmutable, pero la otra tiene el carácter de fungible o de alternativo. Por ende, el
contratante fungible, o se sustituye por otra persona o permanece él como contratante definitivo.
Sostiene entonces SANTA MARÍA que el mandato por persona a nombrar está en el medio del mandato con
representación y en el de sin representación, porque en el mandato con representación cuando yo voy y celebro un
contrato y digo “vengo en representación de Juan Pérez”, yo tengo que decir –al momento de celebrar el contrato-
que “mi nombre es David Monardes, en representación de Juan Pérez, Rut X, quien comparece en virtud de un
mandato suscrito por escritura pública, con fecha X”, es decir, yo doy a conocer a quien estoy representando en el
caso del mandato por representación. Por otra parte, en el mandato sin representación no va a haber una persona a
la cual estoy representando, sino que voy a comparecer a nombre propio y luego voy a ejecutar el mandato que
celebre con él.
Pero en el caso del mandato por persona o cuenta a nombrar estamos en la mitad de esos dos extremos,
porque la parte inmutable va a saber que hay mandato, pero va a ignorar la persona del mandante de la parte
fungible. Está en la mitad de los extremos porque en una sabe a quién representa y en otra no tiene idea a quien
representa; en cambio, aquí sabe que hay un mandato, pero no sabe que hay un mandante. En una sabe todo, en
otra no sabe nada, y en esta sabe que hay, pero no sabe quién es.
La determinación de una persona que va a subrogar a la parte fungible del contrato tiene que realizarse en
un periodo de tiempo de tiempo determinado. En Italia son 3 días, en Portugal son 5, y en Perú son 20 días. Y si
dentro de los 3 días la parte fungible o alternativa no señala a su reemplazante, no lo designa, va a tener que pagar
los impuestos que recaigan sobre ese contrato, y esa es una manera de evitar que esta figura se utilice para hacer
fraude a la ley, porque las empresas o las personas que se dedican al corretaje podrían disfrazar su actividad por
un contrato de esta categoría contractual o sea, yo como corredor de propiedades adquiero una casa, al otro día
130
puedo venderla y me evito pagar doble impuesto. Por eso es tan importante el plazo. Y si dentro del plazo el
contratante fungible no designa a nadie este va a ser la parte sobre la cual ya se radicaron los derechos y en lo
sucesivo se van a radicar los derechos y obligaciones que genere el contrato.
i. EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA
Lo podemos definir como aquel en que una de las partes inicialmente queda indeterminada o en blanco,
en la seguridad que después va a quedar individualizada.
Entonces, aquí al celebrar un contrato una parte solo es formal, aparente. Y después va a ser reemplazada
por el contratante verdadero, o sea, por la parte sustancial o real. Y aquí se establece un paralelo, diferencia, entre
el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda.
a. Existencia de un contrato inmutable.
En primer lugar, en el contrato por cuenta de quien corresponda hay un contratante inmutable, pero el
contratante formal no es parte, sino que las partes son el contratante inmutable y el contratante sustancial o real.
Por su parte, en el contrato por persona a nombrar, el contratante fungible es parte desde que se celebra el acto y
puede ser el contratante definitivo si no nombra valida y oportunamente a alguien que lo reemplace.
b. Individualización
En segundo lugar, la individualización del contratante sustancial –en el caso del contrato por cuenta a
quien corresponda- es obra de una parte, pero puede también ser el resultado de un suceso extrínseco, como por
ejemplo un acto de autoridad. Por su parte, en el contrato por persona a nombrar, el nombramiento del
reemplazante siempre es obra de una parte.
Ejemplo del contrato por cuenta a quien corresponda, específicamente como acto de autoridad:
Supongamos que el Ministerio del Interior quiere comprar una casa para el FISCO, pero el Ministerio está siendo
objeto de reformas, y por lo tanto cuando se promulgue la ley que lo modifique no se va a llamar Ministerio del
Interior, ni va a tener personalidad del FISCO, va a tener patrimonio propio, va a tener un nombre distinto. Pero
eso todavía no se sabe, entonces -como la casa que quiere comprar ahora el ministerio- es una casa que está en
muy buenas condiciones y esta barata la quiere comprar ahora, pero no la va a comprar a nombre del Fisco, sino
que con la categoría contractual de contrato por cuenta a quien corresponda. Entonces, cuando se promulgue la
ley que va a mutar al Ministerio del Interior, esa institución cuando esa publicada la ley en el Diario Oficial, va a
adquirir el dominio del inmueble.
Otro ejemplo: El SENAME necesita un inmueble para albergar a los menores que están cumpliendo un
régimen semi cerrado, peor ahora se está reestructurando, ya no se va a llamar SENAME, va a tener otro
patrimonio, otro domicilio, otro representante, otro director. Pero la casa la necesitan comprar ahora, por lo que
no la van a comprar al nombre del SENAME, porque cuando sea reformado va a dejar de existir como tal.
Entonces, una modalidad para adquirir esa casa que van a destinar a los niños es comprarla por cuenta de quien
corresponda, por lo que no va a ser para el SENAME, sino que va a concurrir este como comprador, pero la parte
que va a adquirir de manera sustancial va a ser le entidad que nazca luego de la reforma del SENAME, y pueden
pasar unos años hasta que se termine la tramitación de la ley. Por ello, no la va a adquirir el SENAME
inmediatamente, sino que la va a adquirir la entidad que venga a reemplazar al SENAME, lo que va a tener ligar
cuando se publique la ley en el Diario Oficial12.
Terminamos el estudio de las categorías contractuales y vamos a pasar al estudio del contrato de promesa.

12
David nos recomienda el libro “Los contratos parte general” (año 2010) de JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, donde está
bastante sistemático y claro lo que hemos explicado. También está un libro de los contratos de VICTORIO PESCIO
131
 CONTRATO DE PROMESA
Para el contrato de promesa me baso en el libro: Manual de Derecho Civil de las Fuentes de las
Obligaciones de Ramón Meza Barros, ya que es bastante sistemático respecto del contrato de promesa.
El contrato de promesa es aquel por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar un contrato futuro
determinado en el evento de cumplirse una condición o en cierto plazo.
Las características, en tanto contrato, del contrato de promesa:
1. Es un contrato.
Es una convención generadora de derechos y obligaciones.
2. Es un contrato preparatorio.
Porque tiene por objeto dejar a las partes en condiciones de celebrar el contrato definitivo.
3. Es un contrato solemne.
Porque el art. 1554 del CC en su número 1 establece que debe constar por escrito, la solemnidad consiste
en la escrituración del contrato de promesa.
4. Es un contrato principal.
Ya que subsiste por sí mismo y no necesita otra convención. Y a la vez, al ser principal, se deja claro que
es independiente del contrato prometido. Ambos contratos (el de promesa y el prometido) tienen vida autónoma.
Y ojo con eso: muchas veces se cae en el error de señalar al contrato de promesa como un contrato accesorio, pero
no es así,
5. Es un contrato conmutativo.
Porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Y aquí vale la distinción respecto del
contrato de promesa como tal y el contrato prometido, porque es posible que el contrato prometido sea un contrato
aleatorio, pero el contrato de promesa siempre es conmutativo.
6. Es un contrato típico, ya que está regulado en el art. 1554 del CC.
Art. 1554 CC. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1° Que la promesa conste por escrito;
2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato;
4° Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
7. Es un contrato de futuridad circunstancial.
El art. 1554 n° 3 exige una condición o un plazo que fije la época del contrato prometido, pero si no se
cumple la condición o si por alguna razón no se verifica el plazo no se va a celebrar el contrato prometido.
8. Puede ser un contrato unilateral o bilateral (entendido como contrato, no como acto jurídico).
Ya que una o ambas partes pueden resultar obligadas. El contrato prometido también puede ser unilateral
o bilateral. Por lo que tenemos 4 hipótesis al respecto:

132
 8.1. Tenemos la promesa bilateral, de un contrato futuro bilateral, donde la doctrina sostiene que no hay
ningún inconveniente en que ello se estipule.
8.2. En segundo lugar, tenemos la promesa unilateral de un contrato futuro unilateral, donde tampoco
hay problema a la luz de la doctrina.
8.3. En tercer lugar, tenemos la promesa bilateral de un contrato futuro unilateral, donde tampoco hay
problemas.
8.4. Y por último tenemos la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral. Y aquí hay discusión
sobre la validez de esa promesa. Para Alessandri dicha promesa no es válida y los argumentos son
los siguientes:
El articulo 1554 N° 2 establece que el contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes declaren
ineficaces, y en este caso falta el consentimiento en relación al contrato prometido, al contrato futuro, y como tal
el contrato que no tiene consentimiento es ineficaz. En segundo lugar, el articulo 1554 N° 4 exige que debe
especificarse el contrato prometido debiendo solo faltar la entrega de la cosa o las solemnidades, y al contrato
prometido le falta el consentimiento. En tercer lugar, importa que la celebración del contrato futuro depende de la
sola voluntad de una de las personas, y aquí establece la nulidad de la obligación contraída bajo condición de
consistir en la mera voluntad de la persona que se obliga, nulidad que esta consagra en el art. 1478.
La segunda opinión implica que el contrato de promesa unilateral de un contrato futuro bilateral es válido,
y los argumentos son los siguientes:
En primer lugar, el consentimiento del contrato futuro debe concurrir al momento en que el contrato futuro
se celebra, no en el contrato de promesa, por lo tanto, al principio estaría salvada esa observación, y se respetaría
lo dispuesto en el art. 1554 n°4. En segundo lugar, no es cierto que el contrato prometido dependa de la mera
voluntad de la persona que se obliga, sino que depende de la voluntad del acreedor, porque él tiene la facultad de
exigir que el deudor cumpla con su obligación. El tercer argumento es más general y sostiene que en estos casos
debe primar la libertad contractual que debe existir. Y por último se sostiene que el Código de Minería
expresamente acepta esta hipótesis.
Ahora, ¿es útil el contrato de promesa? En la práctica es muy importante. El ejemplo por antonomasia del
contrato de promesa es el de compraventa, y puede ocurrir que las partes tengan interés en celebrar un contrato de
compraventa pero que no puedan porque la propiedad está embargada y habría objeto ilícito en ese caso, porque
puede que necesite tener los fondos para comprarlo porque está tramitándose el crédito hipotecario, o puede que
necesite terminar el estudio de títulos. Y así existen múltiples razones que pueden llevar a las partes a abstenerse
de celebrar el contrato de compraventa mismo, pero nada obsta a celebrar el contrato de promesa por el cual se
obliga de manera unilateral o bilateral a celebrar el contrato de compraventa definitivo.
Por eso es importante el contrato de promesa, y ahí el CC tiene una particularidad, porque establece el
contrato de promesa no solo respecto del contrato de compraventa como si se regula en Francia, sino que en Chile
el contrato de promesa puede decirse de todos los demás contratos que se encuentran regulados, no tiene limitación
en cuanto al contrato prometido.
Como dijimos es un contrato con una fisonomía propia, es distinto de la propuesta que le pueda hacer el
vendedor al comprador, es distinto de una simple oferta de una policitación, ya que el contrato de promesa supone
un acuerdo de voluntades, aunque solo una parte resulte obligada, en definitiva.
Ahora, ¿cuál es el ámbito de aplicación del contrato de promesa? ¿Qué pasa si celebro la promesa de un
contrato consensual, donde para que se perfeccione el contrato va a bastar el consentimiento de las partes, como
por ejemplo el contrato de compraventa de un bien mueble, de un auto? ¿Es posible sostener que procede la
promesa de los contratos consensuales? Aquí hay dos opiniones:
1. Opinión minoritaria.

133
 Sostiene que no es posible celebrar un contrato de promesa consensual, porque en ambos casos se
confundiría el contrato de promesa con el contrato mismo, si yo prometo vender un vehículo equivaldría a estar
celebrando la compraventa respecto del mismo bien. Y además dan el argumento de texto contenido en el art. 1554
N° 4 que establece que debe señalarse de tal manera, que debe de individualizarse de tal manera el contrato
prometido que solo falte la tradición de la cosa (este es un caso en que la tradición se asimila a entrega y por lo
tanto estamos en una hipótesis de los contratos reales) o el cumplimiento de las solemnidades, estando por cierto
en hipótesis de los contratos solemnes; y no se enuncia al contrato perfeccionado por el solo consentimiento de las
partes. Esta es la postura minoritaria que le niega la posibilidad de celebrar el contrato de promesa respecto de
contratos consensuales.
2. Opinión mayoritaria.
Sostiene que si es posible celebrar contrato de promesa respecto de un contrato prometido consensual. En
primer lugar, porque no puede sostenerse que la voluntad se confunde en ambos contratos, porque cada contrato
tiene objetos distintos. En el primero el objeto es de celebrar un contrato, y en el otro es el objeto de contrato
prometido. En segundo lugar, la historia fidedigna establece que el proyecto del CC de 1853 expresamente
señalaba que la promesa equivaldría al contrato definitivo cuando era consensual, Y ello no paso el texto definitivo
del CC que conocemos, por lo tanto, esa hipótesis se habría entendido desechada por el legislador.
¿Cuál es el carácter del artículo 1554?
Art. 1554 CC. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1° Que la promesa conste por escrito;
2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato;
4° Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente
La redacción de este artículo empieza diciendo que no produce obligación alguna, y eso nos podría llevar
a entender que el contrato de promesa tiene el carácter de prohibitivo, porque no produce obligación alguna, pero
la mayoría de los autores estima que el carácter de este artículo es imperativo, porque establece los requisitos para
que proceda el contrato de promesa. Tenemos dos tipos de requisitos, en primer lugar los requisitos comunes a
todo acto jurídico, los de existencia y de validez: voluntad, objeto, causa, formalidades, voluntario y espontáneo,
capacidad, objeto lícito, causa lícita y formalidades.
Esos son los requisitos de todo acto jurídico y en segundo lugar son los requisitos específicos de la
promesa, que son 4, el primero es que conste por escrito y al respecto hay algunas observaciones, ya que es una
solemnidad, la necesidad de escrituración lo convierte en un acto solemne, donde es indiferente si se otorga por
escritura pública o privada. Lo que quiero decir es que si estoy celebrando la promesa de compraventa de un bien
raíz puedo celebrar esa promesa por medio de escritura privada, no tengo inconveniente, pero hay excepciones: la
primera es el contrato de seguro, ya que el art. 514 y 515 del Código de Comercio establecen que este contrato
debe constar por escrito y que el seguro ajustado verbalmente valdrá como promesa, siempre que las partes hayan
acordado la cosa, el riesgo y la prima.
Entonces, tenemos un contrato de promesa que puede ser celebrado de forma verbal. Y otra excepción es
la promesa de donación que el esposo hace a otro antes del matrimonio y que con motivo de este debe constar por
escritura pública. O sea, en el caso del seguro la solemnidad se reduce a la posibilidad de celebrarlo de forma
verbal y en el caso de la donación que se celebra con motivo del matrimonio se establece que se debe constar por
escritura pública, y eso está en el artículo 1787 del CC.
134
 SESIÓN – 12/12
PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.
Intangibilidad de los contratos. Pacta sunt servanda. Los pactos deben observarse.
¿A quién obligan los contratos? Hay un aforismo que dice que uno contrata para sí mismo y para sus
herederos, porque hay varios contratos transmisibles.Respecto de los terceros, ¿qué es un contrato? Para los
terceros un contrato es un hecho jurídico, es un hecho, algo que ocurre en el mundo pero que produce
consecuencias jurídicas, solo que no para ellos.
Además de las partes, otra manifestación de este principio es que las partes a su vez al menos
unilateralmente no pueden modificar el contrato, al menos en el derecho chileno. Pero no solo las partes no
pueden modificar unilateralmente un contrato, sino tampoco puede hacerlo el legislador, el juez, y tampoco
puede hacerlo el ejecutivo. Este es el principio de la intangibilidad de los contratos que está consagrado en casi
todos los ordenamientos jurídicos.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Cuando el 1545 dice “y no puede ser invalidado la palabra invalidado”no está siendo bien utilizado,
porque las partes no pueden invalidar un contrato, no pueden acordar que un contrato sea nulo, solo lo pueden
dejar sin efecto.
El consentimiento mutuo es la misma resciliación, que es el acuerdo de las partes en virtud del cual
dejan sin efecto, art. 1567.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1º. Por la solución o pago efectivo;

2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
6º. Por la confusión;
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado
en el título De las obligaciones condicionales.

No obstante, hay contratos que excepcionalmente pueden terminar por voluntad unilateral de las partes
ya sea por desahucio o renuncia. Generalmente en los intuitopersonae. Ejemplo, el mandato. Por una parte, el
mandante puede revocar el mandato por pérdida de confianza, pero también el mandatario puede renunciar al
mandato. Ambas causales están en el art. 2163

Art. 2163. El mandato termina:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
135
 3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el mandatario;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado.
9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

En la ley del consumidor existe la posibilidad del desistimiento unilateral del contrato de consumo, una
de las partes puede (art. 3) unilateralmente desistirse de algunos contratos. Contrato de trabajo, lo mismo el
contrato de arrendamiento mediante el desahucio. Ley 18101.
Siguiendo con este tema, ¿cuáles son las causales legales respecto de las cuales pueden “invalidarse”
los contratos?Art. 1489, condición resolutoria tácita, ahora llamada resolución del contrato. También la acción
pauliana. Plazo extintivo. Condición resolutoria.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios.

También se critica el art. 1545 porque dice “todo contrato legalmente celebrado es una ley”, si bien la
ley y el contrato se parecen en cuanto ambas son obligatorias, la verdad es que es una impropiedad, porque la ley
es harto distinta del contrato en cuanto al origen, el alcance, lo único que se parece es que ambas son
obligatorias, lo que pasa es que son ideas jurídicas que vienen desde Roma.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Análisis de los aspectos que comprende la intangibilidad de los contratos.

1. El contrato no puede ser modificado salvo las excepciones que vimos unilateralmente por una de las
partes.
2. El contrato no puede ser modificado por el legislador.
3. El contrato no puede ser modificado por el juez.
4. El contrato no puede ser modificado por el poder ejecutivo.

1. La intangibilidad y el legislador. Un contrato legalmente celebrado que está cumpliéndose no puede ser
modificado por una ley. Sin embargo, podemos encontrar en la historia de nuestra legislación algunas
situaciones de excepción en que el legislador atentó contra el principio. Por situaciones extraordinarias de
ellos el legislador ha dictado leyes de emergencia, en virtud de ellas el legislador se ha permitido modificar
o tocar ciertos contratos en curso en virtud de estas circunstancias extraordinarias que no fueron previstas
por las partes.
Ejemplo, ley 16.282 sobre sismos y catástrofes. Se dictó a consecuencia del terremoto del 1965 se
suspendieron por un año la tramitación de los juicios ejecutivos, a uno no le podían rematar los bienes,
suspendiendo el cumplimiento forzado de los contratos en curso., otro ejemplo se puede ver en la ley 17.663,la
cual suprimió la reajustabilidad automática pactada en los mutuos de vivienda de instituciones previsionales o
servicios públicos de vivienda.
También hay normas permanentes del Código Civil que permiten alterar lo pactado en un contrato. Ejemplo
de esto es el pacto comisorio del art. 1879, pacto comisorio calificado, la resolución por incumplimiento pactada.
136
En el pacto comisorio calificado tiene el derecho el deudor de hacer subsistir el contrato si paga dentro de las 24
horas de notificada la demanda, en el fondo, unilateralmente en este caso el deudor hace subsistir el contrato.

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Otra norma que permite modificar unilateralmente es el art. 2180 N.°2. El comodato puede pedir la
restitución anticipada si se necesita la cosa dada en comodato de manera urgente e imprevista.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

La ley de arrendamiento de predios urbanos. Esta norma establece que en los arrendamientos de plazo fijo
que no excedan un año el arrendador solo podrá pedir la restitución del inmueble judicialmente y el arrendatario
deberá restituirlo dentro de dos meses desde la notificación de la demanda. No se respeta el plazo del contrato
porque el arrendador busca una restitución anticipada.La doctrina en relación con estas normas se pregunta si
efectivamente son de tal entidad que constituyan una excepción o una vulneración al principio de la
intangibilidad de los contratos, en el caso de las leyes de emergencia dicen que no se vulnera el principio porque
son de carácter excepcionalísimas. Si vemos las normas permanentes del Código Civil tampoco vulneran
gravemente porque forman parte del ordenamiento jurídico vigente de manera que las partes al momento de
contratar toman en consideración estas normas.
Hay un caso histórico; a propósito de las leyes destinadas a modificar las leyes DL 964 modifica el
arrendamiento de los predios rústicos, prorrogó la vigencia de los contratos de arrendamiento de predios rústicos
por 10 años. Es una norma que tenía que ser impugnada por inconstitucionalidad, propietarización de los
derechos personales, en este caso es expropiatoria de los derechos personales que emanan del contrato.
2. Intangibilidad y el juez. La pregunta es, ¿puede el juez modificar el contrato mediante una resolución
judicial? En principio no, eventualmente puede ocurrir en los contratos de tracto sucesivo o diferida.

Problema de la teoría de la imprevisión o la excesiva onerosidad sobreviniente. Si en este caso en que el

cumplimiento de la obligación se hace en el tiempo mucho más onerosa sin que tenga que ver con fuerza mayor
el deudor debe o no debe cumplir de todas maneras la obligación o bien si el contrato puede modificarse por
parte del juez restableciendo el equilibrio de las prestaciones o haber una resolución del contrato por la excesiva
onerosidad sobreviniente.
Solo encontramos algunas disposiciones acotadas a algunos contratos específicos pero unas normas lo
permiten y otras lo prohíben. Disposiciones que autorizan la revisión del contrato art. 2180, art. 2227 y art. 2003
N.°2. El problema es, ¿qué ocurre frente a una situación de hecho de excesiva onerosidad sobreviniente en que
no haya norma? ¿Puede el juez modificar el contrato o el deudor de esa obligación más gravosa debe cumplir
igualmente el contrato? Esto nos lleva a la teoría de la imprevisión o de excesiva onerosidad sobreviniente. Se
discute, hay quienes dicen que en verdad el juez puede,¿en virtud de qué principios?

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1º. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
137
 2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3º. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa

Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante lapida; pero el depositario podrá exigir
que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o
cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse,
deberá el empresario hacerse autorizar para

ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

SESIÓN – 19/12
Anteriormente vimos algunas instituciones que lo autorizan. Llegamos a la conclusión que el legislador en
situaciones muy excepcionales no podríamos decir que vulnera el principio de la intangibilidad, sin perjuicio que
han existido normas especiales como la ley 16.282 y otro decreto ley o la ley “17mil y tanto” y otras más que de
alguna manera han interferido en la intangibilidad de los contratos y que también hay normas que eventualmente
se podrían considerar como que alteran la intangibilidad de los contratos, pero tampoco era así porque
precisamente son normas legales que constituyen una excepción pero no una vulneración.
Luego -porque habíamos visto que existen algunas disposiciones permanentes del código civil que se referían al
tema- precisamente íbamos a hablar del principio de la intangibilidad de los contratos y el señor juez.
Volvamos a enunciar el principio de intangibilidad de los contratos en el sentido que este consiste en que las
partes deben cumplirlo, aquello de pacta sunt servanda, los contratos obligan y que además no pueden ser
modificados por la ley, ni por el juez ni por una parte unilateralmente, sino que podría eventualmente ser
modificado por ambas partes simultáneamente y que las partes deben cumplir las obligaciones no obstante que ese
cumplimiento de alguna manera les resulte más gravoso que lo que previeron al momento de celebrar el contrato.
En el fondo, lo que esto nos lleva al tema que se denomina “excesiva onerosidad sobreviniente” o también
conocida como la “teoría de la imprevisión”.
Este es el planteamiento de la hipótesis en la cual se aplica la teoría de la imprevisión:
Puede ocurrir que entre la celebración del contrato y el momento en que se debe cumplir una de las obligaciones
del contrato ocurra un hecho que no constituye una circunstancia que las partes tuvieron en vista al momento
de la celebración del contrato y que, ocurrido este hecho que no fue previsto por las partes, el cumplimiento de
esta obligación resulte para el deudor mucho más gravoso y oneroso para él
Ejemplo13: En el caso de esta hipótesis -ya les voy a poner el ejemplo- cabe preguntarse si el deudor de esa
obligación que ahora es mucho más gravosa debe cumplir o si el contrato puede modificarse en términos de alguna
manera adecuar las obligaciones o simplemente se puede obtener del juez la resolución del contrato por una causal
que claramente no está establecida como causal de término del contrato.

13
“a pesar de que el ejemplo está resuelto por el legislador, pero es un ejemplo que vi con mis propios ojos y que me
resulta sumamente ilustrativo de la excesiva onerosidad sobreviniente”.
138
El ejemplo era que estaban asfaltando la avenida Vicuña Mackenna que en ese tiempo era de tierra y que al final
de la Av. Vicuña Mackenna (porque el trabajo consistía como en emparejar el terreno final7mente y asfaltar) y
cuando empezaron a emparejar el último terreno, la última parte de la Av. Vicuña Mackenna comenzó a fluir
mucha agua, entonces cuando empezó a fluir mucha agua claramente los trabajos que había que hacer para poder
asfaltar eran muchísimo más caros porque desde el punto de vista de las obras civiles lo que había que hacer era
retirar mucha tierra, mucho material que estaba ahí y llenar ese material con bolones, en el fondo había que llevar
la tierra que se sacaba y traer del río bolones y luego de eso asfaltar. Entonces eso es una situaciónque el contratista
y el Ministerio de Obras Públicas en su momento no tuvieron en vista y “que claramente yo creo que hacía casi
imposible desde el punto de vista económico el cumplimiento para el contratista”. Entonces eso en las
disposiciones permanentes del código está resuelto, pero es como un ejemplo que nos sirve y nos ilustra el tema
de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Sobre la regulación en el Código y la Teoría de la Imprevisión
¿Qué pasa con el código y la teoría de la imprevisión?,no pasa nada porque en el fondo el código no resuelve, no
da una solución para la situación de hecho que hemos planteado como base para la teoría de la imprevisión, o sea
que no hay norma que resuelva en términos generales autorizando ya sea la modificación o la resolución del
contrato. Más aun, encontramos normas especiales, pero algunas permiten modificar el contrato en curso y otras
simplemente lo prohíben, por lo tanto desde la solución -ahí les voy a dar algunos ejemplos- desde las soluciones
que da el Código tampoco nos permite extraer una teoría o un principio que pudiéramos aplicar a la teoría de la
imprevisión.

Disposiciones que autorizan la revisión del contrato

• Una es el 2180 n°214 que es una norma que permite - en el fondo -- al comodante exigir la restitución
anticipada de la cosa dada en comodato si él lo necesita en términos urgentes y necesarios.
• La segunda norma es el art. 222715 que se refiere en una circunstancia parecida al contrato de depósito.
• Y finalmente la norma del 2003 n°2 que es justamente la solución contraria a la que da la misma norma,
pero en el número 1 que es una disposición que impide la modificación del contrato.
Art. 2003 n°2. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga
de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al

14Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1º. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3º. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
15 Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante
disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el
depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.
139
juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta
razón corresponda.
¿Se fijan? En este caso que es el ejemplo que yo les estoy dando en definitiva este contratista -de acuerdo al
2003 n°2- tenía el derecho de pedirle al juez que modificara el precio del contrato. Igual es teoría de la imprevisión,
pero solucionado por el código, “o sea en ese caso si el Ministerio de Obras Públicas… pero claro, siempre está
abierta la posibilidad de que en el ejercicio de la libertad contractual las partes de común acuerdo en definitiva lo
solucionen, pero si no hay esa posibilidad el 2003 n°2 si le da -excepcionalmente, si no rige el 1545- en este tipo
de contratos le da al contratista la posibilidad de pedir solución al juez”.
Disposiciones que impiden expresamente la modificación de un contrato en curso

• El 1983 a propósito del contrato de arrendamiento en su inciso primero;

• El 2003 n°1.16
Art. 2003 N°1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o
los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado
un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones
Pues bien, salvo que las partes hayan previamente acordado que se podían modificar el precio por esas
circunstancias; no puede alegar que le subieron el sueldo mínimo, por ejemplo, y que por eso es más caro el
cumplimiento del contrato. En consecuencia, esa norma prohíbe la modificación del contrato.
Art. 1983. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca
al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de
percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota
de frutos.

Al respecto, se analiza el concepto de mediería:

Es una figura que se usa bastante en la agricultura, sobre todo en la agricultura de chacarería, o sea verduras
estacionales como la lechuga.
En el fondo es: Patricio tiene una hectárea de tierra fértil y apta para chacarería y la Florencia se aburrió de estudiar
derecho y decidió plantar, entonces ella celebra un contrato de mediería con Patricio -esto como a grandes rasgos-
y en ese contrato de mediería la Florencia no le paga nada, el pone la tierra y ella pone el trabajo en el fondo y no
le paga nada, pero es mediería, entonces se van a media, la mitad de las lechugas son para la Florencia y la otra
mitad de las lechugas son para Patricio. Esa es la mediería y se usa bastante. “Ahí tenemos el tema (sic) que dice
¿Sabe qué? En el caso de la mediería porque en el caso del colono se aplica la prohibición de modificar el contrato,
pero en el caso de la mediería no porque si pierden, pierden los dos. Entonces si a ti se te… porque las lechugas
quedan super subordinadas a las heladas, entonces si dentro de esta mediería viene una helada pierden los dos, él
recuperará su tierra después pero tú nada, entonces cada uno pierde en proporción en la parte que le corresponda”17.
El problema es -planteando ya derechamente la teoría de la imprevisión- ¿Qué ocurre en los casos en que frente a
una hipótesis fáctica en que debiera aplicarse la teoría de la imprevisión no hay norma que lo resuelva? (porque
ya sabemos que en los demás casos no hay norma que lo resuelva).

16Ndr: No obstante se enuncian en ese orden, se revisan en el inverso.

17
Transcribí esa parte tal cual porque la profe se enredó mucho.
140
Entonces, la pregunta es ¿Puede el juez revisar y modificar el contrato o el deudor debe cumplir de todas maneras?
Esa es entonces la situación que nos plantea la teoría de la imprevisión o de excesiva onerosidad sobreviniente18
¿A ustedes qué les parece desde la intuición jurídica?, ¿qué opinan? ¿Ustedes creen que frente a una hipótesis de
la teoría de la imprevisión el juez podría revisar el contrato o no podría revisar el contrato? Y si su respuesta es
una u otra ¿Cuáles son los conocimientos que ustedes podrían aplicar para justificar la respuesta? ¿Ustedes creen
que se puede cumplir un contrato aunque me lleve a la quiebra?
Compañera: Puede que el juez pueda revisar por el principio de enriquecimiento injustificado.
Profesora: Está perfecto, lo vamos a desarrollar después, pero sí porque en el fondo en la misma hipótesis que
hemos planteado como ejemplo, lo de la Av. Vicuña Mackenna ¿Quién se estaría enriqueciendo
injustificadamente? El Ministerio de Obras Públicas porque por la misma plata está obteniendo un trabajo que vale
mucho más.
¿Alguna otra idea? Así como intuitivamente ¿Les parece justo? No ¿No cierto? Así como intuitivamente,
independiente que hay otros más, pero hay otro principio que les sirve cual es el principio de la buena fe. En el
fondo ustedes creen que el Ministerio de Obras Públicas si le está exigiendo al otro a irse a la quiebra por cumplir
la obligación ¿Está actuando de buena fe? Y el otro es -hay más- la teoría del abuso del derecho: Quien exige un
cumplimiento tan gravoso como el del ejemplo está simplemente abusando del derecho. Entonces, sin perjuicio
que estas son doctrinas, esta es una solución doctrinaria porque no está resuelto, pero se ha escrito mucho sobre la
teoría de la imprevisión.
Requisitos para estar frente a una situación de excesiva onerosidad sobreviniente
1. Que se trate de un contrato oneroso y que ese contrato sea oneroso conmutativo. Es conmutativo cuando
ambas prestaciones se miran como equivalentes.
2. Que el contrato sea de ejecución diferida o de tracto sucesivo, o sea que el cumplimiento de una obligación
se encuentre pendiente y diferido en el tiempo, en el fondo porque claramente esto es consecuencia de que
entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la ejecución ocurre algo que no fue previsto por las
partes y que hace mucho más gravoso el cumplimiento de la obligación para el deudor y eso supone que
la obligación esté diferida en el tiempo, ya sea porque se trata de un contrato de tracto sucesivo o bien
porque se trata de un contrato de ejecución diferida.

3. Que en el lapso que va entre el momento en que se celebra el contrato y el cumplimiento de la obligación
debe ocurrir un hecho independiente de la voluntad de las partes y que no fue previsto por ellas al momento
de la celebración del contrato y que no es que haga imposible el cumplimiento de la obligación, sino que
hace mucho más gravoso el cumplimiento de la obligación, porque si la hiciera imposible el cumplimiento
de la obligación ¿Frente a qué estaríamos? Caso fortuito, y el caso fortuito ¿Qué efecto jurídico produce
respecto de la obligación? La extingue, o sea si fuera absolutamente imposible el cumplimiento de la
obligación estaríamos frente a un modo de extinguir que es la imposibilidad absoluta de la ejecución de la
obligación, pero en este caso no es que sea imposible el cumplimiento, sino que es mucho más caro el
cumplimiento de la obligación; si es imposible, no es teoría de la imprevisión.

Ese hecho que ocurre entre un momento y el momento de la obligación (sic) debe ser independiente de la
voluntad de las partes, porque si yo decido en vez de usar un medicamento genérico, por ejemplo, que
vale 500 pesos, y que puedo en el cumplimiento de la obligación contractual ocupar un medicamento
genérico y decido usar un medicamento (porque esas son las diferencias que existen entre los

18
“Contemporáneamente se usa más la expresión “excesiva onerosidad sobreviniente” más que “imprevisión”, pero
imprevisión es “más popular”.
141
 medicamentos; un medicamento que en vez de valer 500 vale 10.000), claramente es mucho más gravoso
(que ese hecho sea independiente de la voluntad de las partes).

Para sistematizar -porque ya lo dije- o sea para desglosar el requisito de esto hecho, este hecho tiene que
ser independiente de la voluntad de las partes y además de ser independiente a la voluntad de las partes no
hace imposible el cumplimiento de la obligación sino que lo hace mucho más gravoso u oneroso.

Argumentos a favor de la teoría de la imprevisión

Ahora vamos a desarrollar -este tema no está resuelto- los argumentos a favor de la teoría de la imprevisión, o sea
a favor de aceptar o respaldar que los contratos pueden ser revisados por el juez cuando estemos frente a esta
hipótesis fáctica, en el sentido que ocurre un hecho que, sin hacer imposible el cumplimiento, hace mucho más
gravosa la ejecución de la obligación.
1. Cláusula rebus sic stantibus
2. El enriquecimiento injustificado
3. Principio de la buena fe
4. Teoría del abuso del derecho

1) Clásula rebus sic stantibus

Esta cláusula señala que al momento de contratar las partes han tomado en consideración las circunstancias de
hecho existentes, de manera que, si se alteran estas circunstancias de hecho que estaban presentes al momento de
celebrar el contrato, las partes debieran estar autorizadas para o modificar de común acuerdo el contrato o
simplemente pedirle al juez que lo modifique o lo adapte a las nuevas circunstancias de hecho que han ocurrido o
bien simplemente lo resuelva. Esta cláusula no se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento
jurídico y menos en nuestro derecho privado y menos en nuestro código civil. Algunos autores establecen que
estaría implícita en el art. 1560 que señala que conociéndose claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Sin embargo, este es el argumento más débil de la teoría de la imprevisión -según la opinión de la profesora-. Esta
afirmación ha sido refutada, en el sentido que si las partes hubiesen querido incorporar la posibilidad de modificar
el contrato para el evento que las circunstancias cambiaran e hicieran más gravoso el cumplimiento de una
obligación simplemente las partes habrían pactado aquello.
2) Enriquecimiento injustificado

O bien entendido como “el principio del repudio al enriquecimiento injustificado o del rechazo al
enriquecimiento injustificado”, pero se usa más repudio al enriquecimiento injustificado. Esto ya lo explicamos,
si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación no obstante que esta obligación se ha hecho mucho más
gravosa para el deudor este acreedor se estaría -aparentemente- enriqueciendo injustificadamente(lo vamos a
refutar después).
¿Se acuerdan cuando estudiaron el enriquecimiento injustificado como fuente doctrinaria de las obligaciones?
¿Cuáles eran los requisitos? Había una manera tradicional de verlo, y otra manera de verlo más contemporánea
que lo que desarrollaba Peñailillo; que los más antiguos decían que había un patrimonio que se empobrece, hay un
patrimonio que se enriquece y una relación de causalidad entre el patrimonio que se empobrece y el que se
enriquece y finalmente la ausencia de causa en el sentido que esto no fuera consecuencia de una norma que lo
autorice en el ordenamiento jurídico o de un acto jurídico. Y la visión más contemporánea -y ahí viene el ejemplo
142
de esa persona que deja una casa desocupada y viene otra y se la ocupa- en el fondo no exige este enriquecimiento
tan patrimonial, tan matemático entre un patrimonio y el otro, sino que simplemente exige lo que llama una
atribución patrimonial, pero en ambos casos (ya sea la visión tradicional o contemporánea) exigía ausencia de
causa y la causa como ya sea una norma jurídica o un acto jurídico que justifique este enriquecimiento o que no
justifica este enriquecimiento.
Pero en este caso ¿Hay causa o no hay causa? (volvemos a la teoría de la imprevisión) Si yo les digo que no debe
haber una norma jurídica o un acto jurídico que justifique el enriquecimiento, en el caso de la teoría de la
imprevisión ¿Hay causa o no hay causa?
Compañera: Sí, porque está el contrato.
Lo que dice la compañera es cierto, (pero yo se lo voy a contraargumentar igual), Florencia dice “¿Sabe qué? La
causa está en el contrato porque la teoría de la imprevisión está en el marco de un contrato” por lo tanto en principio
podríamos decir que no es un problema de falta de causa porque la causa está en el contrato, pero los otros dicen
no, la teoría del enriquecimiento injustificado tiene razón porque la causa ampara la obligación original ¿Me
entienden? En el fondo le falta causa al delta. En el fondo la obligación original tenía causa, pero esta excesiva
onerosidad en el cumplimiento de la obligación no tiene causa, o sea, efectivamente la obligación original tenía
causa, pero el delta, la diferencia entre el valor de la prestación original y lo que le cuesta ahora al deudor cumplir
con esa obligación, eso no tiene causa.
3) Teoría del abuso del derecho

La teoría del abuso del derecho consiste en que, en el ejercicio de un derecho subjetivo, ya sea ese derecho
subjetivo real o personal, y que no sea a su vez un derecho absoluto se realice o se cause un daño al derecho de
otra persona y ese daño sea inferior o superior al beneficio que obtiene el que está abusando del derecho. Este es
el típico ejemplo del señor que puso en el tiempo de los globos aerostáticos unas púas gigantes en su predio porque
era su predio, “si es mi predio yo pongo lo que quiero en mi predio, si puedo construir un rascacielos”, y él puso
no unas púas sino que como unas lanzas, eso significaba que si un globo aerostático, un zepelín pasaba cerca de
ese predio simplemente se destruía y se desinflaba con el costo material y eventualmente el costo en vida que eso
significaba, de ahí surge la teoría del abuso del derecho porque este señor dijo “pero si esto es mío yo hago lo que
quiero”, pero ¿qué beneficio le reporta a usted poner estas lanzas en su predio versus el riesgo y el daño que
produce a la propiedad y a la vida de otros? Entonces de ahí surge, esa es como la hipótesis fáctica que generó la
teoría del abuso del derecho.
En el fondo se dice “el acreedor que exige el cumplimiento de una obligación a un deudor a quien el cumplimiento
de esta obligación se le hizo mucho más gravosa de lo que era originalmente por una causa que no fue prevista por
las partes y que además es ajena a la voluntad de las partes, simplemente está ejerciendo abusivamente su derecho
personal que le corresponde en su calidad de acreedor de esa obligación”. ¿Están de acuerdo? Pareciera, tiene de
alguna manera cierto sentido.
4) La Buena Fe

Enunciada en el art. 1546 del código civil que dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.

143
Si el acreedor exige el cumplimiento de una obligación que resulta mucho más gravosa “y bla blabla”19, está
actuando de mala fe.
Otro argumento: El carácter conmutativo de los contratos. Ustedes acaban de estudiar con David las
clasificaciones legales de los contratos, recordemos lo que la ley define como un contrato oneroso y lo que la ley
define como un contrato conmutativo. La profesora dice que esto debe saberse de memoria. ¿Cuándo un contrato
es oneroso? ¿Cuándo un contrato es conmutativo?
Compañera: Art. 1441
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
¿Y cuándo es oneroso?
Art.1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro.
Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro y
es conmutativo cuando una parte se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira como equivalente, ahí es
muy importante que diga “se mira” porque en el fondo no es que sean equivalentes matemáticamente, sino
simplemente que se miran como equivalentes.
Esta equivalencia entre las prestaciones o esta sensación - sensación quizás es una palabra poco técnica - pero sí,
es una sensación subjetiva igual porque las partes creen que son equivalentes pero esa equivalencia - en el fondo
- debe estar presente durante todo el iter contractual20. Entonces, esta sensación de equivalencia respecto de las
prestaciones en un contrato oneroso conmutativo (porque ya sabemos que la teoría de la imprevisión se relaciona
con los contratos onerosos conmutativos) deben mantenerse durante todo el iter contractual, es decir, desde que se
contrae la obligación y hasta la época de ejecución del contrato para que realmente sea un contrato oneroso
conmutativo.
Otro argumento menor - porque ya hemos dicho muchos argumentos - se relaciona con la responsabilidad civil
contractual ¿Por qué?, porque en el fondo se dice “si le vamos a exigir al deudor que cumpla una obligación, no
obstante, que esa obligación se hecha para él mucho más gravosa de lo que era al momento de la celebración del
contrato, en el fondo le estamos exigiendo a ese deudor que responda de un grado de culpa muy superior al que le
corresponde de conformidad a las normas del art. 1547, y eso significa que le estamos exigiendo un grado de
diligencia mayor que el que le corresponde en el contrato. En el fondo, el debió ser tan diligente que debió haber
previsto que había agua a una profundidad muy inferior. Entonces, si le estamos exigiendo ese grado de diligencia,
en el fondo le estamos exigiendo que responda no de la culpa leve (porque en los contratos onerosos conmutativos
se responde de la culpa leve) sino que le estamos exigiendo que responda: ¿de qué culpa? (si le estamos exigiendo
una excesiva diligencia), ¿cuáles son los tres grados de culpa?
Compañera: Levísima, leve y grave
Profesora: Y en este caso ¿En qué grado de culpa tiene que responder?
Compañera: Grave

19
Cita textual de la profe.
20
La profesora señala que “es como el iter criminis, pero en el contrato, o sea, negociaciones preliminares, celebración del
contrato, ejecución del contrato, exhibición del contrato y situación post contractual.
144
Profesora: Al contrario, levísima, o sea en el fondo usted debió tener el máximo grado de diligencia, debió haberse
percatado que aquí había agua, por lo tanto debió haber puesto el precio que correspondía a la prestación, eso es
lo que le estamos diciendo, y si usted tiene que cumplirla igual, en el fondo le estamos diciendo que fue negligente,
que no fue lo suficientemente diligente y tiene que responder en un grado de culpa mayor que la que le corresponde
en los contratos onerosos conmutativos, en los onerosos conmutativos siempre se responde de la culpa leve,
mayoritariamente.
Este tema, finalmente lo que resuelve la doctrina en materia de excesiva onerosidad sobreviniente es que esto
requiere de una modificación legal, o sea, vamos a seguir discutiendo ad eternum a propósito de la teoría de la
imprevisión y lo que realmente se necesita es una modificación al código civil chileno que acoja la teoría de la
imprevisión y diga “mire, en la hipótesis de la teoría de la imprevisión las partes pueden pedirle al juez que
modifique el contrato y lo adapte a las nuevas circunstancias que sobrevinieron después de la celebración del
contrato y que las partes no tuvieron en vista al momento de la celebración y que no previeron o bien simplemente
que el contrato se resuelva pero también vía sentencia judicial”.
No obstante, en determinados ámbitos - no claramente en el derecho privado tradicional del que estamos hablando
- como en el derecho marítimo, por ejemplo, existen prácticas que acogen la teoría de la imprevisión, por ejemplo,
las denominadas cláusulasHardships(traducido como “tiempos duros”) y estas cláusulas permiten modificar un
contrato en el caso de que sobrevenga un imprevisto que torne mucho más gravoso el cumplimiento de una
obligación. Ahora, esto está regulado en el derecho marítimo, “o sea, mire sabe qué, las partes acuerden que se
puede modificar, se puede revisar y se establece un plazo, se establecen condiciones, se establece el procedimiento
para la modificación del contrato en el caso de esta excesiva onerosidad sobreviniente”. Incluso está establecida
la posibilidad de recurrir a un juez árbitro.
BUENA FE CONTRACTUAL
Ahora vamos a empezar a ver otro principio de la contratación; principio muy importante: el principio de la buena
fe contractual.
En principio, hablar de buena fe es hablar casi de moralidad, hablar de buena fe es hablar de lealtad, por un lado,
de rectitud, de corrección, pero eso tiene que ver también con una - y esto está de más lo que voy a decir - en
términos de ser consecuentes con valores rectos, con los valores que a uno le impone la moral y la ética.
También, en sede no jurídica - pero también se aplica en sede jurídica - hablar de buena fe, además de lo que ya
dijimos, es en el fondo una persuasión interna-subjetiva de las personas de haber actuado correctamente, aunque
no lo hayan hecho, pero con la convicción de que estaban actuando correctamente.
Entonces esos son como dos aspectos que en términos generales se refieren a la buena fe, pero la buena fe en el
mundo, no a la buena fe en el derecho, pero en términos de sociedad la buena fe tiene que ver con eso, con ser leal,
con ser correcto, con actuar conforme a las reglas morales. Si me dicen “hay que mentirle al otro”, no le miento
porque mentir es actuar de mala fe, eso tiene que ver, por ejemplo, con las negociaciones, con la etapa
precontractual de la negociación de un contrato, ahí se aplica la regla.
Jurídicamente (o la buena fe en el derecho como dijimos) también la buena fe tiene estas dos dimensiones que
hemos esbozado en el discurso previo y que tradicionalmente se ha denominado buena fe subjetiva y buena fe
objetiva, pero tradicionalmente, porque contemporáneamente la verdad es que la doctrina tiende como a unificar
el concepto de buena fe.
La buena fe subjetiva es esa que define el art. 706. Es la creencia, convicción o persuasión de estar actuando
conforme a derecho. El art. 706 ¿A propósito de qué tema está expresado? El 706, ¿de qué habla? ¿de qué libro
del código civil estamos hablando?, libro segundo.

145
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien
tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

(…)
Entonces, volvamos a la buena fe subjetiva que es la que yo les decía que es la que está definida precisamente en
el art. 706 que es la convicción, creencia o persuasión de estar actuar conforme a derecho y ahí vienen estas
manifestaciones de la buena fe subjetiva. La verdad es que la mayoría de las “buenas feses” que están reguladas
en el código civil, las referencias que hace el código a la buena fe en la mayoría de los casos son buena fe subjetiva,
o sea convicción.
Ejemplos:
1. Primero, es el caso este que estamos conversando que es el caso de la posesión regular ¿Qué es posesión
regular? Es la que proviene de un justo título, la que se ha adquirido de buena fe (y eso nos lleva a la buena
fe inicial) y que si el titulo posesorio es traslaticio de dominio entonces además ha habido tradición. Ahí
el 706 define la buena fe y la define como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esa es una definición que ustedes debieran
reproducir de forma textual y saber en qué artículo está y que ese mismo artículo hace referencia al error
de derecho, dice que el invocar error de derecho es una presunción de mala fe.

2. Segunda materia en la que el Código Civil hace referencia a la buena fe subjetiva es en materia de acción
reivindicatoria y prestaciones mutuas, y quien debe estar de buena fe es el poseedor vencido y el poseedor
vencido de buena fe tiene un tratamiento privilegiado respecto del poseedor de mala fe, por ejemplo,
respecto de los frutos, si el poseedor vencido estaba de buena fe conserva los frutos percibidos, y si en
cambio estaba de mala fe debe restituir los fruto, lo mismo respecto de las mejoras ¿En qué consistiría la
buena fe o la mala fe en materia de prestaciones mutuas? Es la misma buena fe del 706, soy poseedor
vencido.

3. Tercer aspecto del derecho civil en que el código hace referencia a la buena o la mala fe de las partes. En
el caso que voy a decir ahora es precisamente respecto del tercero que ha adquirido una cosa (que puede
ser bien mueble o bien puede ser inmueble) y en un caso habla de buena o mala fe y en otro caso habla de
otra situación de hecho pero que en definitiva también la doctrina asocia a la buena o mala fe, ¿en qué
institución el código habla de buena o mala fe también? “Si yo les soplo art. 1490 y 149121 ¿Son capaces
de contestarme?” El 1489 establece la condición resolutoria tácita y el 1490 y el 1491 son normas que
establecen los efectos de la resolución, ya sea resolución ordinaria o resolución por incumplimiento
respecto de terceros cuando la cosa objeto del contrato resuelto ha sido enajenada a un tercero o se han
constituido derechos reales respecto de un tercero. El 1490 dice “¿Sabe qué? La resolución -el 1490 se

21 Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

146
 refiere a los bienes muebles- cuando la cosa objeto del contrato es un bien mueble afecta a terceros de
mala fe pero no afecta a los terceros de buena fe, y la buena fe o la mala fe se asimila a la ignorancia o
conocimiento de la existencia de la condición resolutoria. Este tema de los efectos de la resolución respecto
de terceros de verdad es relevante, entonces el 1491 no habla de buena fe o de mala fe, sino que dice que
tendrá efecto respecto de terceros o el contrato respecto de terceros se resolverá en la medida que la
condición resolutoria conste en el título inscrito o en la escritura pública respectiva. Entonces si la
condición resolutoria consta, este tercero adquiriente de un bien inmueble está de mala fe.

4. La cuarta institución en la que el código se refiere a la buena o mala fe es la acción pauliana o acción
revocatoria ¿Cómo distingue?, ¿Derechos auxiliares del acreedor?, ¿qué son los derechos auxiliares del
acreedor? Esto es simplemente semestre pasado, las medidas conservativas, acción pauliana, acción
oblicua, prelación de crédito, en el fondo el fraude pauliano consiste cuando el deudor realiza contratos
simulados en el fondo respecto o a favor de terceros para eludir el mal llamado “derecho de prenda general
de los acreedores”. Entonces ¿cuándo esta acción pauliana tendrá, a su vez, efectos respecto de terceros?
Ahí hay que distinguir dos cosas:

a. Si el título respecto de terceros es un título oneroso o un título gratuito,

b. Y si el tercero está de buena o de mala fe.

En el fondo, si el título es oneroso afectará solamente a terceros de mala fe y si el título es gratuito afecta
a todos los terceros, independientes que estén de buena o de mala fe. ¿En qué consiste la mala fe? La
buena fe consiste en la ignorancia del mal estado de los negocios del deudor y la mala fe consiste en el
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

5. La próxima institución en la que tiene presencia la institución de la buena fe subjetiva es la institución del
matrimonio nulo putativo. El matrimonio nulo putativo es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante
el oficial del registro civil que produce los mismos efectos que un matrimonio válido respecto del cónyuge
que lo celebró de buena fe y con justa causa de error, y aquí ¿en qué consiste la buena fe? en la convicción
de haber contraído un matrimonio válido. El matrimonio nulo putativo tiene importancia para otra
institución más que es el error de derecho porque en el fondo el error de derecho no vicia el consentimiento,
alegar error de derecho se presume como una presunción de mala fe, pero dice “No, ¿Sabe qué? Hay
algunas excepciones” y algunas excepciones están constituidas por esas normas del pago de lo no debido
y entre otras, las normas del matrimonio putativo porque en el fondo, en esta expresión que hemos dicho
“justa causa de error”, de alguna manera también se entiende incorporado un error de derecho, si estamos
celebrando un matrimonio nulo putativo con un error de derecho igual se considera matrimonio nulo
putativo, por ejemplo, me casé con mi hermano pero no sabía que en Chile las normas de la ley de
matrimonio civil prohíben el matrimonio con mi hermano, entonces estoy alegando un error de derecho,
una ignorancia del derecho pero se considera igual buena fe (igual es discutible pero eso es lo que ha dicho
la doctrina y de repente la doctrina nadie más la revisa y nadie más la refuta y queda ahí).

Segundo bloque

Estábamos viendo los principios y quedamos en el cuarto que es la buena fe y estábamos justamente en la buena
fe subjetiva estábamos viendo los casos en que el código civil habla o trata la buena fe desde el punto de vista
subjetivo y habíamos revisado las distintas instituciones, pero nos faltan un par habíamos dicho que era la
institución del haber social, luego vimos las prestaciones mutuas en materia de acción reivindicatoria, luego vimos
la condición respecto de terceros. Hablamos de la acción pauliana.
La buena en materia del pago de lo no debido que se encuentra en el artículo 1300.

147
Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a
petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en
la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo
lo que haya recibido a título de retribución.

Esto es una norma menos importante en materia de buena fe. Una materia importante es respecto a la obligación
de saneamiento en la compraventa, es una obligación de la naturaleza del contrato, esto quiere decir que se
encuentra incorporada pero además puede modificarse, para este pacto de dejar sin efecto la cláusula de
saneamiento es necesario que el vendedor este de buena fe, es decir, que ignore la existencia del vicio que se trate
o del derecho que reclama el tercero. Esto en materia de buena fe subjetiva.
Ahora veremos la buena fe objetiva que es la más cercana al principio de la buena fe en materia de contratación,
ahora hoy en día esta distinción en buena fe objetiva y subjetiva se ha relativizado.
La buena fe objetiva, se define o se entiende como “el derecho que tiene los contratantes de comportarse de forma
correcta y leal en sus relaciones mutuas”desde las tratativas preliminares del contrato hasta la etapa posterior a la
terminación del contrato. Hay un par de defunciones de buena fe objetiva, una de ellas es la de Lopez Santa Maria.
En este sentido de buena fe objetiva, los conceptos de buen padre de familia, las costumbres se vinculan a la buena
fe objetiva son categorías que lo determinan.
Hagamos algunas precisiones:
Está la buena fe objetiva, es la que interesa en materia contractual y de ahí entonces que el artículo 1545 cuando
señala que el contrato debe ejecutarse de buena fe hace alusión a la buena fe objetiva. En segundo lugar podemos
decir que la buena fe objetiva es un estándar de conducta, esto es como el buen padre de familia, este estándar de
conducta subsumido por la conducta de hecho en un caso determinado, esta persona está actuando de buena fe, se
debe determinar comparando la conducta de esta persona al caso concreto, esta persona ha actuado de forma leal
de buena fe.Para saber cuándo se actúa de mala fe, se comparará este modelo ideal de conducta con la conducta
especifica de una persona determinada en un caso determinado.
Hay normas dentro de los contratos, del libro IV, hace alusión a la buena fe objetiva. Las normas que hacen alusión
a la buena fe objetiva dentro de este libro, son variadas pero la más importante es la que señala el artículo 1815,
artículo 1859, articulo 2134, artículo 2148 y artículo 2149, normas que se refieren a la buena fe objetiva.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no

estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos
de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio
noticia al comprador.

Art. 2134. La recta ejecución del mandato

comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato.

148
Art. 2148. Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud,
cuando no está en situación de poder consultar al
mandante.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de

cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante.

❖ Diferencias entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva:

Pese a que hagamos esta diferencia, en realidad hoy en día no es tan así.
La buena fe subjetiva implica más bien una situación de orden psicológico, personal subjetivo, del fuero interno
de convicción. En cambio, la buena fe objetiva dice relación con el comportamiento que observa, cumple o ejecuta
una determinada persona, en el fondo. De hecho una persona puede estar por dentro (de manera subjetiva) de mala
fe, pero actuando (de manera objetiva) de buena fe.Típico ejemplo cuando los autos no estaban tan
computadorizados, la gente lo que hacía al vender su auto, de mala fe los alteraban sobre todo en el kilometraje.
La buena fe subjetiva se aprecia en concreto si subjetivamente esa persona está de buena fe o de mala fe, aquí no
hay un estándar de buena fe subjetiva.En cambio la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, que se quiere decir
con esto, que comparando este comportamiento estándar de lo que se estima como lo correcto e ideal dentro de
una comunidad en un tiempo determinado, con la conducta especifica de una persona en un caso particular.
❖ Las manifestaciones de la buena fe contractual

Que se manifiesta durante todo el ítem contractual.

1)La fase de tratativas preliminares: En el fondo es la fase precontractual, que en el fondo se caracteriza porque
se ejecuta a las partes antes de la celebración del contrato mismo. Es decir, en la parte de la formación del
consentimiento, cuando se realiza la oferta y hay una aceptación se forma el consentimiento y justamente aquí
estamos frente a las tratativas preliminares, que desde el punto de vista de este civil, serán las negociaciones. En
esta etapa de las negociaciones se exige que las partes presenten o muestren las cosas conforme a la realidad.
Entonces en esta etapa, en que se deben mostrar las cosas conforme a la realidad significa por ejemplo aparentar
una solvencia económica que en realidad no se tiene, aparentar actitudes de destreza personales o laborales que en
realidad no se tienen.

SESIÓN – 21/12
Antes de empezar quiere repasar las preguntas de la prueba que tenían que ver con la materia que habíamos
examinado en las clases, en la prueba habían dos preguntas que teníamos que ver con la materia que habíamos
examinado, la 7 de la alternativa y la primera de desarrollo. La mayoría casi todos tenían mala la de alternativas y
respecto de la de desarrollo la mayoría estaba incompleta, me gustaría dar la explicación y respuesta correcta.
La pregunta de alternativas “señale cuál de las siguientes corresponde a las características de los contratos
concluidos por adhesión:
1. Es propia de la contratación masiva y no está presente en una convención única entre dos personas
2. El rasgo distintivo es el equilibrio en el poder negociador de las partes
3. Mayoritariamente se estima que su naturaleza jurídica corresponde a un contrato

149
 La respuesta correcta era solo III, la primera lo pasamos textual en las clases, no sé si la transcripción
estuvo mala o yo me exprese mal, cuando lo examinamos dijimos que esto estaba presente por regla general en la
contratación masiva, pero vimos que también podía estar presente en una contratación única entre dos personas
fuera de la contratación masiva, y dijimos que el rasgo distintivo, no tenían que estar al contrato de adhesión solo
cuando es en la contratación masiva, porque el rasgo distintivo es el desequilibrio, no el equilibrio, en las
alternativas era la letra e) solo III, es decir solo aquella que postulaba que la naturaleza era de contrato.
En cuanto a la pregunta de desarrollo, habían ahí algunas personas que me preguntaron e invocaban la clasificación
de bilaterales, unilaterales,si yo les respondía les estaba diciendo uno de los criterios, eran 8 criterios de
clasificación, respecto de eso correspondería a una que el contrato de promesa podía ser bilateral o unilateral.
SIGUIENDO EL ANALISIS DEL CONTRATO DE PROMESA
Vamos a volver a lo relativo al contrato de promesa, terminaremos de examinarlo.
Habíamos quedado en los requisitos del contrato de promesa, lo ultimo que vimos es que el requisito que
debía constar por escrito, habían dos observaciones a propósito del contrato de seguro y el contrato de promesa de
donación que hace el esposo antes del matrimonio pero con motivo de él, ahí la excepción era que el contrato de
seguro podía ser verbal y en el caso de donación debía constar en escritura pública.
Quedamos entonces en el segundo requisito, que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces, esto esta contenido en el art. 1554 n° 2 ¿Qué quiere decir esto? ¿A que les suena ineficacia?
¿Cuándo hablamos de ineficacia a que hacemos alusión? A la nulidad, ósea no debe ser de aquellos que pueda
adolecer de un vicio de nulidad, ¿Cuál es el fundamento de esto? Es practico, esto se estipula por términos
prácticos, porque que sacamos con prometer un contrato que en el futuro va a ser declarado nulo, no va a tener
ninguna utilidad, esa es la primera observación, en segundo lugar, la validez, es decir la ausencia de vicios de
nulidad del contrato prometido se refiere solo a los requisitos de fondo del contrato prometido, los requisitos de
forma deben tener lugar al momento de la celebración.
Los requisitos de fondo, los elementos esenciales deben estar presentes en el contrato de promesa, pero
los requisitos de forma, las formalidades: habilitantes, las solemnidades, deben estar presentes al momento de la
celebración del contrato prometido.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad
En ese caso la promesa de compraventa, seria ¿valida o inválida? Seria invalida, esa es la opinión
mayoritaria, el profesor Moreno decía que podía celebrarse un contrato de promesa en esas hipotesis, pero el
establecía un requisito adicional por ejemplo, en la Compra venta celebrada entre cónyuges no separados
judicialmente el añadía la condición de la nulidad del matrimonio, si el matrimonio celebrado entre ellos era nulo,
la promesa de compra venta iba a tener validez.
Vamos a analizar una problemática que tiene relación con lo que estamos estudiando. Si estipulamos en
la promesa de un contrato de compra venta de bien inmueble y el precio que se fija es susceptible de lesión enorme
¿valdrá como contrato de promesa? ¿Seráválido el contrato de promesa en que se estipula que el precio adolece
de lesión enorme? Para algunos la expresión “al tiempo del contrato” hace referencia al contrato de promesa
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;

150
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

En el número 4 que dice que en ella se señale de tal manera la individualización de la cosa para que solo
falte la entrega o el cumplimiento de la solemnidad, estaría conteniendo que el precio debe ser especificado en la
promesa y por lo tanto, seria ineficaz ese contrato por adolecer de lesión enorme. Este argumento pretende sostener
que el precio que se fija en la promesa si es susceptible de rescisión por lesión enorme haría inválida la promesa.
En segundo lugar y en forma mayoritaria se estima que debe ser al tiempo de la compra venta, no en el
contrato de promesa, se entiende que debiese adolecer de lesión enorme en el contrato de compra venta y por lo
tanto la promesa si sería valida ¿Cuáles son los argumentos de esta posición?
1. En primer lugar señala que ambos contratos son independientes y la recisión por lesión enorme es
excepcional, de derecho estricto, por lo tanto al no estar contemplada por el contrato de promesa no
tendría aplicación.

2. El segundo argumento es el siguiente: en la ley 16.742, que trata materias relativas a la promesa de
compra venta de inmuebles loteados, señala expresamente que para que opere la lesión enorme debe
estarse al precio fijado en la promesa, al ser esto una ley especial, la regla general seria que debe
estarse al precio vigente en el contrato de compra venta propiamente tal, en el contrato prometido.
Otra observación tiene que ver con la promesa de compra venta de bienes que pertenecen a personas
incapaces, se señala al respecto que es valida la promesa celebrada en esa hipótesis, porque la autorización judicial
es una formalidad, es un requisito de forma y por lo tanto debe estar presente en la celebración del contrato
prometido.
TERCER REQUISITO
El tercer requisito dice relación con que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de
celebración del contrato prometido.
Acá nos encontramos ante una característica que solo tiene el contrato de promesa ¿Qué es el plazo y la
condición? ¿Cómo fueron estudiados en su momento?
El plazo es el hecho futuro y cierto, y la condición es un hecho futuro e incierto, pero ¿Cómo elementos
que son? son modalidades y las modalidades ¿Qué elemento del acto jurídico son? ¿Cuáles son los elementos del
acto jurídico? ¿Cómo los clasifica el art 1444? Tenemos tres tipos de elementos: esenciales, los de la naturaleza
y las modalidades, en este caso estamos hablando de modalidades, pero las modalidades en el contrato de promesa
son elementos de la esencia que si no están presentes hay que estar a lo que dice la norma, es decir o se degenera
en otro contrato.
Tenemos un caso excepcional en que las modalidades forman parte de los elementos de la esencia de los
contratos ¿Cómo debe ser la condición para que opere en el contrato de promesa? Tenemos la condición
determinada e indeterminada, tenemos el plazo determinado e indeterminado, el plazo y condición determinada
no reviste ningún problema para efectos de hacer válido el contrato de promesa, pero hay discusión respecto de
los plazos y condiciones indeterminadas.
La Corte Suprema le ha negado valor a la condición indeterminada ¿Qué es la condición indeterminada?
Es aquella que de ocurrir no se sabe cuando va a ocurrir, puede ocurrir mañana, en 5, en 10, en 20 o 50 años y la
doctrina hace un análisis apropósito de la caducidad de las condiciones ¿se les refresca la memoria con la
caducidad de las condiciones?

151
 La caducidad de las condiciones se encarga de dilucidar cuanto tiempo puede estar pendiente una
condición sin cumplirse o reputarse fallida, recordemos que los plazos de prescripción son de 5 años (prescripción
ordinaria) y 10 años la prescripción extraordinaria con todas las observaciones que eso merece ¿Qué pasa si una
condición no se cumple dentro del plazo y es indeterminada? Ahí hay dos opiniones doctrinales.
a. En primer lugar aquella que sostiene que la condición no caduca, por lo tanto se entienden pendientes
en el tiempo, no fijan la época de celebración del contrato prometido en virtud del 1554 n° 3, es decir,
que la condición indeterminada que de ocurrir no sabe cuándo ocurrirá y eso puede estar pendiente
durante un tiempo indeterminado, esa hipótesis no fija la época de celebración del contrato prometido.
Esta doctrina estima que no es posible incluir una condición indeterminada en un contrato de promesa
o de incluirla la haría inválida, así lo ha señalado la CS.

b. Por su parte la doctrina que sostiene que las condiciones caducan, dependiendo del plazo de
prescripción que se tenga en consideración: 5 o 10 años, señala que sí fija la época de celebración del
contrato, sí es útil para efectos del contrato de promesa,y por lo tanto, es un plazo que de cumplirse y
no se celebra el contrato prometido se va a reputar fallida la condición y va a dar lugar a las acciones
que señale el mismo instrumento.

Respecto del plazo determinado no hay discusión en cuanto que sirve para celebrar un contrato
válidamente de promesa. Pero, el plazo indeterminado tiene el tratamiento de una condición y por lo tanto vale
lo dicho respecto de la caducidad de las condiciones, dependiendo de la doctrina que se va a considerar, va a ser
válida o no.
Art. 1494 inc 1. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.

El plazo tácito que esta señalado en la ultima parte de ese artículo, que esta definido como el indispensable
para cumplir la obligación y ¿Qué se entiende por eso? Puede proceder de la naturaleza misma de la obligación
o puede deberse a que el contratode promesa se celebró en una ciudad y el contrato prometido debe ejecutarse en
otra ciudad. La doctrina señala que si sirve el plazo tácito estipulado en ese artículo para efectos del contrato de
promesa porque reúne las condiciones de cualquier plazo.
Si estamos a la definición de plazo del articulo leído, nos damos cuenta de que es el plazo suspensivo de
acuerdo a esto surge la pregunta ¿el art 1554 n° 3 se refiere a un plazo suspensivo o resolutorio? Es decir, el
plazo que de cumplirse, el plazo que se cumple implica ¿el nacimiento o la extinción de la obligación? eso es
importante porque dependiendo de si es suspensivo o resolutorio, cumplido el plazo si es suspensivo vamos a
poder ejecutar el contrato de promesa y todas las cláusulas pactadas, por el contrario, si el plazo es resolutorio,
solo dentro del plazo se va a poder cumplir lo estipulado en la promesa y expirado el plazo si es resolutorio no va
a poder ejecutarse, se da el absurdo de que expirado el plazo las partes no contarían con acciones para reclamar el
contrato de promesa, por eso depende de cómo se analice esta situación.
Esto ha tenido una evolución en el tiempo, al principio la Corte Suprema señalaba que era resolutorio el
plazo, por lo tanto, vencido las partes no tenían acciones para ejecutar y cumplir de manera forzoso lo estipulado
en el contrato de promesa, si yo pacto con una persona que dentro de 30 días voy a celebrar un contrato de promesa
de compra venta, si no lo hago pasado los 30 días no voy a poder ejecutar las clausulas penales que haya estipulado
el contrato de promesa, todo debe cumplirse dentro plazo estipulado dentro del plazo resolutorio y esa fue la
opinión de la Corte Suprema en un principio, luego, evoluciono la Corte Suprema y señalo que el plazo era
naturalmente suspensivo, por lo tanto, vencido el plazo pactado en el contrato de promesa va a ser posible exigir

152
el cumplimiento porque de lo contrario, si estimamos que es resolutorio nunca llegaría a cumplirse el contrato
prometido y el contrato de promesa sería inútil, un absurdo.
En la actualidad la opinión mayoritaria señala que va a depender de la redacción de la cláusula, las
partes van a ser libre para estipular un plazo que pueda ser suspensivo o resolutorio, pero en caso que no se estipule
a qué tipo de plazo corresponde o es dudoso identificar que plazo es, se va a entender que es naturalmente
suspensivo, por lo tanto una vez expirado el plazo va a poder ejecutarse lo señalado en el contrato de promesa.
¿Cuáles son los argumentos?
1. El razonamiento contrario generaría el absurdo que cumplido el plazo las partes no tendrían acción
para ejecutar lo señalado en el contrato de promesa.

2. En segundo lugar que la definición de plazo leído es suspensivo, por lo tanto el art 1554 n° 3 haría
referencia a la definición de plazo del art 1494 inc. 1, eso es un argumento más de texto.
Con todo hay profesores como Fernando fuello que señala que el plazo de la promesa siempre es
resolutorio y su argumento se basa en el carácter transitorio del contrato de promesa, hace una analogía casi con
la obligación que esta llamado a extinguirse, el contrato de promesa también esta llamado a ejecutarse y al ser
resolutorio él estima que cumpliría con esa característica.
Ahora ¿puede estipularse en un contrato de promesa que la época para la celebración del contrato
prometido va a depender de un plazo y de una condición? ¿Pueden mezclarse ambas modalidades en un contrato
de promesa? Si, las partes son libres para acordar lo que estimen convenientes ¿Se puede estipular un plazo
suspensivo y resolutorio dentro del mismo contrato de promesa? Si, también es posible, el ayudante ha tenido la
oportunidad de verlo en la práctica y es muy útil fijar en un contrato de promesa de compra venta fijar un plazo
suspensivo y un plazo resolutorio
o Por ejemplo, el plazo suspensivo podría ser, celebrar el contrato a mas tardar a los 90 días desde la celebración
del contrato de promesa, eso sería una condición suspensiva y después señalar que la escritura de compraventa
se va a extender dentro de los 15 días siguientes, eso es útil, porque de cumplirse el plazo y/o la condición van
a tener 15 días para firmar el contrato definitivo, lo que va a dar mas certeza a los intereses de quien ustedes
estén defendiendo, se recomienda que si tienen la oportunidad de redactar un contrato de promesa, incluir una
cláusula como esta.
Y, por ultimo dentro de este requisito señalar que el art 1554 n°3,señala la EPOCA de celebración del
contrato, no señala el día exacto, por lo tanto, cuando se vea esto en la práctica también tienen ustedes un margen
para argumentar en base a su interés, señala la época.
CUARTO REQUISITO Y ÚLTIMO
En cuarto lugar, el ultimo requisito: se exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido que solo falte la tradición de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades que las leyes prescriben
para que se entienda perfecto.
Ahora, tradición en este articulo ¿a que huele? A la tradición de la compraventa ¿Cómo modo de adquirir? O
¿Cómo sinónimo de la palabra entrega? Esto es una hipotesis cuando en acto jurídico se ven las incongruencias
del Código Civil, la tradición en este artículo no se refiere a la tradición como modo de adquirir, sino que se refiere
a entrega, ¿Por qué? Porque tiene relación con la forma de perfeccionar los contratos reales.
Lo que se dijo sobre las formalidades habilitantes en el caso de una promesa en que esté involucrado los bienes
de una persona incapaz deben cumplirse al tiempo de celebración del contrato prometido porque son requisitos de
forma, los requisitos de fondo deben estar incluidos en el contrato de promesa, y además el art. 1554 n°3 3 no
exige el cumplimiento de las formas al momento de celebrar el contrato de promesa.

153
 Ahora, hay algunos que estiman que basta que la promesa incluya los elementos esenciales del contrato
prometido y otros señalan que en el contrato de promesa deben estar TODOS los elementos del contrato prometido.
La opinión mayoritaria estima que es correcta la segunda, es decir, el contrato de promesa debe ser tan completo
como el contrato prometido, por ejemplo, si es un contrato de sociedad, deben establecerse las partes, el objeto de
la sociedad, el aporte, la forma de entrar, la forma de administración, etc. ¿Por qué? Porque después al momento
de ejecutar el contrato de promesa no puede haber duda de ningún elemento que sea necesario para que el contrato
prometido tenga plena eficacia, si dejamos un aspecto de deuda, podemos no estar cumplimiento con el requisito
establecido del artículo 1554 n° 4 y la promesa podría eventualmente caerse.
Hay una discusión respecto de si es necesario estipular solamente los elementos esenciales del contrato
prometido en el contrato de promesa o debe incluir todos los elementos del contrato prometido, estamos hablando
de cantidad. La opinión mayoritario señala que debe incluirse todo, porque el requisito que estamos examinando
exige que solo falte la tradición, la entrega o el cumplimiento de las solemnidades y además porque en caso de
ejecutar forzosamente el contrato de promesa debe estar todo regulado, porque si hay algún atisbo de duda en
algún requisito que pueda ser catalogado como esencial no estaría dándose cumplimiento al requisito de que solo
falte la tradición o las solemnidades, por ejemplo si en un contrato de sociedad faltase el aporte es grave, porque
el aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad, entonces la recomendación, ya no en abstracto,
sino que cuando estemos frente a la redacción de un contrato de promesa hay que regular lomás acabadamente
posible.
PROBLEMÁTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA
Ahora, vamos a analizar algunas problemáticas que tiene el contrato de promesa, en primer lugar ¿se puede
celebrar el contrato de promesa de un bien embargado? Si se puede pero¿seráválido el contrato de promesa del
bien embargado? Hay dos opiniones:
1. La primera sostenida por Alessandri y es la generalmente aceptada y también criticada, señala que es
válida la promesa de Compra venta de un bien embargado, pero se entiende hecha bajo la condición del
alzamiento del embargo y la crítica por supuesto es que las condiciones tácitas son excepcionales, es decir
necesitan de un texto legal expreso para que tenganvalidez y en el caso que señala Alessandri no existen.

2. Para otros, hay que analizar esta hipótesis a la luz del artículo que estamos estudiando en el n° 2, es decir,
si el contrato prometido es eficaz o es ineficaz y hace el siguiente análisis, en primer lugar el articulo
1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenaciónno está prohibido por ley, por su parte
en el artículo 1464 n° 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos establece la norma, que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, entonces, esta
opinión sostiene que en principio la promesa de un bien embargado va a ser nula por no cumplir con este
requisito, a menos que el juez lo autorice o que el acreedor consienta en la celebración de la promesa.
¿Promesa de una compra venta de una cosa ajena vale? ¿Es válida o no es válida? Es válida ¿Por qué es
válida? Porque si la venta de cosa ajena es válida, con mayor razón la promesa de cosa ajena va a ser válida, por
lo tanto estaríamos dando cumplimiento al segundo requisito del articulo que estamos estudiando, es decir que sea
aquellos que las leyes declaren eficaces, como el contrato de compra venta de cosa ajena es válido, la promesa de
compra venta también será válida.
¿Puede inscribirse en el conservador de bienes raíces un contrato de promesa? No hay norma que lo prohíba,
y si es posible que lo inscriba en el registro de interdicciones y prohibiciones, pero no va a tener mucha utilidad
porque eso no va a impedir que el promitente vendedor en el caso de la promesa de una compra venta pueda
enajenar el inmueble a otra persona y eso porque la promesa produce efecto relativo entre promitente, entre los
obligados, las partes de la promesa, solo entre ellos tiene valor la promesa, por lo tanto si se inscribe, el carácter
relativo del contrato no cambia por inscribirse en el conservador de bienes raíces.

154
 ¿Qué ocurre en el caso de las promesas respecto de ciertos bienes relacionados con la sociedad conyugal?
Ahí se distinguen, los bienes sociales para prometer enajenarlos el marido requiere autorización de la mujer art.
1749 inc 3.
Art. 1749 inc. 3 El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
Cuando estén en presencia de un bien que pertenece a la sociedad conyugal y quiere prometerse una
compra venta cuyo objeto sea ese bien debe necesariamente contar con la autorización de la mujer el marido para
efectos de comparecer como promitente. En caso de incumplimiento la sanción es la nulidad relativa y, respecto
de los bienes propios de la mujer hay que leer el siguiente artículo;
Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.

Ahí se señala que solo para efectos de enajenar un bien que pertenece al patrimonio propio de la mujer se
requiere la voluntad de ella, pero la norma nada dice respecto de la promesa de enajenación, la promesa de compra
venta, la norma no se pronuncia sobre la promesa de un bien que es propio de la mujer, entonces se podría dar el
siguiente caso, el marido como es el representante de la sociedad conyugal podría prometer por si solo, celebrar
un contrato de compra venta con otra persona sin la necesaria comparecencia de la mujer y al momento de
celebrarse el contrato prometido, se señala ahí que se puede pedir la autorización al juez para que firme en
reemplazo de la mujer y se daría el absurdo de estar enajenando un bien que pertenece al patrimonio propio de la
mujer mediante la firma del juez que reemplaza la voluntad de ella, entonces, se estaría burlando de alguna manera,
celebrando un contrato de promesa, la protección a los bienes que son propios de la mujer.
Frente a esta hipótesis se ha dicho que no, un contrato de promesa respecto de un bien propio de la mujer
sin la autorización de ella, porque si ella no concurre el contrato prometido seria ineficaz y ahí volvemos al
argumento contenido en el requisito 2 del art. 1554 y de aceptarse la hipotesis se estaría expropiando sin ley un
bien que es propio de la mujer, por lo tanto se transgredirían las normas constitucionales que regulan la materia.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
Ahora, iremos a los efectos del contrato de promesa, art 1554 inc. final
Art. 1554 inc. Final: Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
¿Qué dice el artículo precedente?
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Sería un incumplimiento de una obligación de hacer y por lo tanto, el acreedor estaría facultado en virtud
del articulo 1553 a las tres hipótesis que ahí se señalan, en primer lugar a apremiar al deudor para ejecutar el
contrato prometido o hacer que se ejecute por un tercero y ese tercero va a ser necesariamente el juez, según el
artículo 532 del CPC y en tercer lugar indemnizar los perjuicios, por eso es importante señalar que en el contrato

155
de promesa pongan una cláusula penal, pero todo lo anterior, todas las acciones con las que cuenta el acreedor
exigen que el deudor este en mora, asi que ojo con ello.
→Las características de esa acción de incumplimiento (super importante):
1.- Es una acción mueble en virtud del art. 1581 del CC
2.- Es trasferible y es transmisible porque su carácter es patrimonial
3.- Es prescriptible
¿Puede operar la condición resolutoria tacita en los contratos de promesa? Art. 1489 CC
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
¿Cuál es el requisito para que opere la condición resolutoria tácita? Que sea bilateral, si estamos en el
caso de una promesa bilateral puede operar la condición resolutoria tacita.
COMPARACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA CON OTRAS FIGURAS QUE PARECEN SER
AFINES A ELLA
1. En primer lugar la vamos a comparar con el contrato opción ¿Cuál es el contrato opción? Es aquel en que
una de las partes le concede a la otra la facultad irrevocable y temporal de celebrar en el futuro un determinado
contrato cuyas clausulas están íntegramente contenidas en la opción.
En el contrato de opción hay dos partes, el concedente y el optante, el primero se obliga a no revocar la opción
durante X tiempo y el optante tiene la facultad de aceptar o no la opción, la obligación del concedente puede tener
una contraprestación o puede no tenerla, en el caso que tenga la contraprestación esta tiene el nombre de premio
y aquí esta la diferencia, el contrato de opción esta completamente regulado, por lo tanto solo falta la aceptación
para que este tenga plena validez y quede perfecto y esto no debe no confundirse con la promesa unilateral, porque
en este la parte se obliga en el futuro a celebrar un contrato definitivo, en el de opción las cláusulas ya vienen
acabadas, ya están establecidas, por lo tanto solo falta la aceptación del optante para que el contrato de opción
quede perfecto. El contrato de opción no esta regulado en el CC, pero está regulado en el código de minería, esta
el contrato con opción de compra.
En segundo lugar, tenemos la oferta, la promesa no es oferta de celebrar un contrato, el consentimiento en la
oferta son dos actos jurídicos, esta la oferta y la aceptación son dos actos jurídicos distintos unilaterales, por lo
tanto se hace la siguiente distinción, la promesa es un contrato y la oferta es la propuesta de celebrar un contrato,
en la promesa no se puede dejar sin efecto unilateralmente, la oferta puede dejarse sin efecto de forma unilateral.
Si la persona que prometió fallece la obligación se transmite a sus herederos, si la persona que formula la
oferta fallece la oferta va a caducar, si la persona que formula la promesa, el promitente le sobreviene incapacidad,
su representante legal debe concurrir a la celebración del contrato definitivo, el contrato prometido, por su parte,
si al oferente le sobreviene incapacidad la oferta de igual forma caduca.
2. La promesa y la relación con el contrato forzoso, ¿Dónde tiene 2 opciones en el contrato forzoso? ¿Dónde
encontramos la fuente, la causa en el contrato forzoso? En la ley, en el contrato de promesa ¿Dónde es la
fuente? ¿Quién comparece a perfeccionar el contrato forzoso?Las partes en virtud ¿de quien se obligan a
celebrar el contrato de promesa? ¿es en virtud de la ley como en el contrato forzoso? Es en virtud de la
autonomía de voluntad, sale de las mismas partes y esa es la diferencia entre el contrato forzoso y el contrato
de promesa.

156
3. El contrato de retroventa o pacto de retroventa, esto esta en el artículo 1881 y el vendedor se reserva la
facultad de recuperar la cosa vendida, de ahí alguna opinión sostiene que para ejecutar el pacto de retroventa
va a ser necesario la celebración de una nueva compra venta, pero ello no es asi, porque se cumple en el caso
de aplicar, de ejecutar el pacto de retroventa se cumple solo una condición resolutoria, por lo tanto la cosa va
a volver al vendedor sin una nueva compra venta, solo se va a resolver el contrato donde consta el pacto de
retroventa.

¿Ya pasaron la compra venta o la están viendo? Ahí se van a acordar del pacto de retroventa como uno
de sus elementos.

SESIÓN – 27/12
Tercer principio: Manifestación de la buena fe contractual

Íter contractual:

etapa pre contractual= la oferta, contraoferta hasta la oferta definitiva.

Primera etapa
Previo acuerdo de voluntades se les exige a los negociadores (las partes) que presenten las cosas de acuerdo a la
realidad, es decir, no deben aparentar una situación distinta a la que en realidad es, por ejemplo, mentir respecto a
su situación económica, aptitudes o destrezas, es necesario que informen de posibles riesgos al contratar un Seguro,
ya sea de salud, de vida, pues las condiciones del contratante influyen en el contrato (tener una vida riesgosa, etc).
Aquí se puede relacionar con el dolo bueno.

Además, existe una responsabilidad precontractual, en el fondo si eventualmente, dentro de las tratativas
preliminares se produjo un perjuicio, por ejemplo, incurrir en grandes gastos para comprar una Mina (gastos
operacionales con ingenieros) y que el futuro vendedor se arrepienta de vender. Esto genera responsabilidad
precontractual, a pesar de que no se le conozca como Fuente de las obligaciones, según la doctrina como
responsabilidad extracontractual.

Segunda etapa
- Etapa de celebración del contrato
Actuar de buena fe significa, y aquí se vincula con los vicios del consentimiento, tratar de evitar cualquier conducta
que implique la presencia de algún vicio, evitar la fuerza, dolo, mala fe y error. Además supone que ninguno se
los contratante se aproveche de las situaciones de necesidad en la cual se pueda encontrar su contraparte. También
se debe redactar la convención, con la calidad de contrato, debe ser lo más claro posible y sin ánimo de generar
perjuicio.

Tercera etapa
- Fase ejecución contrato
Según el artículo 46, a pesar de no estar correcto, desde el punto de vista del deudor a ambos de les pide el
cumplimiento de las obligaciones (respecto del acreedor). La buena fe presenta algunas manifestaciones dentro
del CC:
- a propósito de la entidad del cumplimiento: es un elemento que le da al juez para echar mano en el análisis,
permite desechar una resolución de incumplimiento cuando es una obligación tributaria o de un
incumplimiento no esencial. Según la doctrina mayoritaria solo importa el incumplimiento esencial.
- Respecto de la teoría de la imprevisión, respecto de un contrato de tiempo diferido, el tiempo que media
entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación, cuando hay una obligación demasiado
onerosa para una de las partes, aquella exige que la contraparte se haga cargo, allí existe mala 1
- Art. 1552 el contrato bilateral de mala fe, no se puede pedir el cumplimiento forzado de una obligación si
yo además estoy de mala fe.
157
Etapa post contractual
Una vez cumplidas todas las obligaciones (extinguido el contrato), ya sea voluntaria o espontánea, los ex
contratantes tienen la obligación de seguir actuando de buena fe, por ejemplo, respecto de la confidencialidad.

Entonces, siguiendo con la buena fe, es una herramienta, en el fondo los positivistas aceptan no solo las normas
jurídicas, sino tambien los principios. A su vez es una herramienta que tiene el juez para morigerar el rigor de la
ley, permitiendo además ampliar o restringir en la interpretación y aplicación de un contrato según el caso, es como
un salvavidas para el juez porque le permite a este fundamentar sentencias (artículo 170 del CPC), se puede utilizar
la Equidad y Principio de la buena fe para fundamentar algunas instituciones que no tiene respuesta implícita.

Cuarto principio: efecto relativo del contrato

¿Cuáles son los efectos de los contratos respecto a las obligaciones?

Los efectos son crear derechos y obligaciones, los derechos personales y los derechos que surgen de ello.

¿A quienes afectan?
En principio los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que surgen de ellos afectan solamente a las
partes, estos se extraen de los artículos 1454 y 1545. Entonces, la regla de los efectos relativos de los contratos
es que, estos afecten solamente a las partes.
Las partes son aquellas que personalmente han concebido su voluntad para la conformación del acto jurídico, o al
cumplimiento de un acto jurídico. Si estamos hablando de un acto jurídico unilateral lo correcto es hablar de autor
y no de parte, y tambien sabemos que la parte puede ser una más personas porque lo importante o lo relevante es
el centro de interés pero también se afirma que son partes los herederos de las partes, por una norma la cual es la
del artículo 1047, que establece en el código que los herederos son los receptores de los derechos y obligaciones
transmisibles.
Sabiendo quiénes son partes en el contrato se debe pensar que todos los demás son terceros, estos se pueden
clasificar en terceros absolutos y terceros relativos: a. terceros absolutos son aquellos que no han intervenido en
la celebración del contrato y además nunca van a entrar en relación con los efectos de los contratos.
b. terceros relativos son aquellos que no está en principio en la celebración del contrato pero con posterioridad a
la celebración del acto jurídico entran en relación con algunos de sus efectos, en doctrina se suelen citar algunos
efectos del Código, en resumidas cuentas, en principio no celebraron el contrato pero por alguna razón jurídica
entran en relación y se interceptan los derechos y obligaciones que manan del contrato, el tercero que adquiere un
bien que esta arrendada.

¿Cuál es la regla en esta materia?

Casos según la doctrina
Primer caso: Si el arrendador vende el bien arrendado en el fondo el contrato de arrendamiento termina, desde
ese punto de vista el tercero es quien compra el bien raíz arrendado entonces no está obligado a respetar el contrato
de arrendamiento y debe de pedir la restitución del inmueble, pero sin embargo el código establece en el artículo
1962 que el tercero que ha comprado debe de respetar el contrato de arrendamiento a pesar de no haber tenido en
su creación.
Segundo caso: respecto al derecho real de hipoteca pero como sabemos que se constituye a través de un contrato
pero como es un derecho real , esa persona al tener el bien raíz puede alegar los efectos de ese contrato, en el
fondo, es discutible si lo que afecta al tercero se ve a afectado por los efectos del contrato o se ve afectado porque:
si tiene la hipoteca se constituye o surge desde un contrato . En definitiva al hacerse la tradición se constituye un
derecho real y lo que contempla no es contrato sino el derecho real.

Ejemplo más claro: contrato de arrendamiento.

Situaciones en que el ordenamiento jurídico hace que un contrato afecte a terceros

158
Hay además otras situaciones que constituyen excepciones al efecto relativo esas instituciones, donde el acto
contrato se le crean derechos y obligaciones no solo a las partes, sino que también para terceros ejemplo de ello
son los contratos colectivos
Los contratos colectivos crean derechos y obligaciones, pero derechos y obligaciones respecto de quien no ha
intervenido en la celebración, ejemplo clásico es el contrato colectivo de trabajo, alguien que se unió a la empresa
dos años después pero igual se le aplica lo negociado en el contrato colectivo de trabajo laboral, como por ejemplo
una indemnización sin límite.
Otra institución con una excepción respecto al efecto relativo del contrato es participar en la estipulación a favor
de otro, en caso de que ese otro acepte, articulo 1449, que está ligado con el artículo 1447 y 1448, en estos artículos
encontramos la capacidad para obligarse.
¿Quiénes son las personas que participan en la estimulación a favor de otro?, son el estipulante que es la persona
que celebra el contrato con el promitente pero no entra en beneficio suyo sino en beneficio de un tercero, el
estipulante es el que celebra el contrato con el promitente pero este estipulante no lo celebra en beneficio suyo
sino a favor de un tercero que no sea representante legal ni convencional del beneficiario y tampoco que actúen
como agente oficiosos porque en ese caso se iría por el caso de la representación y no es el caso, aquí
la estipulación a favor de otro es distinta; y la segunda persona que participa en esto es el promitente , es la persona
que celebra el contrato con el estipulante y que se obliga a favor de un tercero que hasta el momento no es parte
de este acuerdo; luego está el beneficiario que es la persona que no interviene en la celebración del contrato pero
que curiosamente si se encuentra en situación de exigir el cumplimiento de las obligaciones del promitente se
obligó, ejemplo de esto son los contratos de seguros de accidente o de salud en favor de sus hijos o de su futura
viuda pero no a favor de ellos. La compra paga es una figura que se utiliza mucho, pero del punto de vista tributario
está muy cuestionado, ejemplo la profesora le compra a seba una casa, esto es una estipulación a favor de otro y
la estipulación a favor de otro es la de aceptar entonces, no es que él se la compre y la profe pague aquí directamente
la profe es la que paga.
Es necesario distinguir en la estipulación a favor de otro, la primera opción es, si el beneficiario no ha aceptado
la estipulación las consecuencias se producen entre el estipulante y promitente; luego tenemos la segunda opción
que es si el beneficiario sí ha aceptado la estipulación y esa aceptación puede ser expresa o tácita, se presentará
cuando el tercero ejecuta algún acto que solo hubiese podido ejecutar en virtud del contrato, una vez producida la
aceptación solo el tercero puede exigir el cumplimiento de esta obligación, por lo tanto el tercero y el estipulante
ya no podrán resetear en si acepta o no acepta o si había estipulado una cláusula penal, se puede exigir el
cumplimiento de la pena.

Naturaleza jurídica respecto a la estipulación en favor de otro, la profesora solo va a nombrar las teorías: teoría
de la oferta, teoría de la agencia oficiosa, y teoría de la creación directa del derecho o de la creación directa de la
accion.

Naturaleza de la promesa de derecho ajeno, también constituye una excepción porque esta promesa de derecho
ajeno está dada como una obligación respecto de un tercero a hacer algo, se obliga a un tercero que no forma parte
del negocio jurídico, pero, sin embargo, la mayoría de la doctrina dice que no es que este generando obligaciones
en un tercero ajeno a este propio acto jurídico porque el que se obliga por sí mismo y se obliga a obtener de un
tercero.
Que una persona este aceptando obligaciones para un tercero que no es parte de la conveción original sino que el
que se obliga es el promitente, que se obliga a obtener que un tercero acepte efectuar una prestación a favor del
acreedor , no es que se obliga al tercero sino que se obliga el prominente a obtener que el tercero ejecute una
prestación en favor de un tercero, entonces , en la promesa de derecho ajeno solo termina obligado el promitente
obviamente para esta otra parte quien es parte del contrato, y esto no es nada excepcional porque en un contrato
las partes son las que se obligan y no se configura ninguna excepción del efecto relativo de los contratos en ese
sentido el artículo 1450 que es la norma que establece la promesa de derecho ajeno es claro en el sentido de decir
que esa persona no contrae obligación alguna mientras no ratifique.
Si el tercero no ratifica el estipulante puede demandar la indemnización de perjuicios, pero ¿a quién?, al
promitente, pero hay otra opinión que dice no obstante en este caso hay una confución dada la terminología
empleada por la figura, porque al hablar de promesa de derecho ajeno se entiende que la obligación es respecto
159
del tercero cuando en realidad es el propio promitente quien se obliga , ya que promete obtener la satisfacción de
un tercero.

El efecto expansivo o reflejo de los contratos que es una figura que tiene que tenerse como separa
a excepción del efecto relativo.
Según la doctrina tradicional el contrato es inoponible a los terceros como consecuencia del efecto relativo, en
realidad la situación es a la inversa porque para los terceros el contrato es un hecho jurídico, para las partes el
contrato es un contrato, pero mirado desde afuera el contrato es un hecho jurídico, y como es jurídico el contrato
existe para todos, efectivamente si el contrato fuera inoponible respecto de los terceros absolutos no sería
necesario entonces contar con una accion de inoponibilidad ya que sin ser en determinados casos se le reconoce la
existencia de esta accion es porque en principio el contrato es inoponible a todas las personas , dicho en dos
líneas entonces esta circunstancia esto es que el contrato para los terceros sea considerado un hecho jurídico
afecta a todas las personas y eso conoce como el efecto expansivo o reflejo, ese mismo contrato cuando se refleja
en la realidad es un acto jurídico.

SESIÓN – 28/12
El mandato

→ involucra manejo de código.

Concepto de mandato se encuentra en el art 2116 cc

Art. 2116 inc. 1º CC “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de

uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” → aca
tenemos la definición de mandato
Art. 2116 inc. 2º CC “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y

la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”. → tenemos las partes que componen el
contrato de mandato;
Art. 2126 CC “Puede haber uno más mandantes, y uno o más mandatarios”.

Las partes al igual que todo contrato jurídico, puede estar compuesta por una o más personas, uno o más
mandantes según art 2126.

Características:

● Generalmente es consensual, se perfecciona con el solo consentimiento entre las partes.

A- ¿Como se expresa la voluntad del mandante?

Art. 2123 CC “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o

160
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra, pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran de instrumento auténtico”.

Artículo importante como estructura del mandato porque tiene elementos que permiten estudio. Entonces la
voluntad puede expresarse de manera expresa o tácita;

Cuando es un contrato, cuando el mandato consta en escritura pública, ahí el consentimiento de ambas
partes → existe como contrato, por lo tanto el mandante y mandatario están perfeccionando el contrato
por medio de la escrituración de él y consta en el instrumento el consentimiento de ambas partes. Pero
el mandato por regla general lo firma solamente el mandante y no el mandatario (cuando vean un mandato
judicial veran solo esa firma). Por lo tanto, no va a existir el consentimiento, el consentimiento del mandatario
va a surgir después, de manera tácita cuando ejecute la gestión encomendada. El mandatario puede aceptar el
encargo o rechazarlo y cuando lo acepta va a intervenir a posteriori en el caso del mandato.

Cuando se otorga por escrito y es un contrato (que es la excepción), existe el consentimiento de ambas partes,
pero la regla general es que solo lo suscriba el mandante, la aceptación o rechazo dependerá de la conducta que
tenga el mandatario.

B- El mandatario debe aceptar, y como lo hace? → de manera expresa o tácita; se va reputar perfecto
el contrato de mandato cuando lo acepte, esto está en el art 2124 inc 1º.
Art. 2124 inc. 1º CC “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del

mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita”.

La aceptación expresa → es la que consta en el contrato (es la excepción), pero la regla general es la
aceptación tácita, cuya hipótesis se encuentra en el art 2124 inc 2
Art. 2124 inc. 2° CC “Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”.

Todo acto de ejecución que implica ejercer actos positivos→ cumplir el mandato y el silencio

del mandatario no es aceptación. Pero hay excepciones a este principio que el silencio no constituye aceptación.

Hay un caso en el mandato en que el silencio si conlleva aceptación, y es excepcional, situación que se encuentra
en el art 2125,

Art. 2125 inc. “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios

ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una

persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como

aceptación.

Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda”.

La persona que está ausente confía en que el mandatario aceptara el encargo porque esa es su
profesión, pero la norma nos dice que si no se pronuncia en tiempo prudente, su silencio se va a mirar
como aceptación. Inciso 2 establece una exigencia adicional la norma → aunque no quieran
involucrarse por ninguna razón, el mandante está ausente, el negocio está ahí, él debe entregar las
providencias necesarias para evitar el daño o el perjuicio que pueda sufrir el mandante.
161
C- La retractación mandatario, puede retractarse aunque el mandato ya se haya perfeccionado por la aceptación
del mismo, lo encontramos art 2124 inc 3ero.

Art. 2124 inc. 3° CC “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el

mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De
otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.

→ el art 2167 lo hace responsable de reparar los perjuicios que le causa al mandante con la retractación.

acá tenemos dos hipótesis en la norma. Hipótesis:

i) Puede retractarse cuando el mandante esté apto para ejecutar el negocio por si mismo

ii) O de cometerlo a diversa persona

Si se retracta en una de esas hipótesis, puede hacerlo. Pero si esas hipótesis no concurren y de igual forma se
retracta, va a ser responsable de pagar los perjuicios conforme al art 2167.

Esto es una característica especial del mandato → porque puede terminar de manera unilateral, forma
peculiar como la denomina la doctrina. el art 2163 nº4, dónde están a las hipótesis del término del
contrario, aparece ahí la renuncia mandatario de forma unilateral
Ahora veremos las hipótesis del mandato solemne, como excepción de la regla general Última parte art 2123
“pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.

Está norma conviene concordarla con el art 1701 el que dispone que la falta de instrumento público no puede
suplirse por ninguna otra prueba, cuando la ley exige esa formalidad.

Hablaremos algunos casos de mandatos solemnes:

1- Mandato judicial: art 6 inc 2 cpc Establece que para obrar como mandatario se considerará como poder
suficiente: (a) él constituido en escritura pública, otorgada ante notario o ante oficial del registro civil o ante
quien la ley le confiere esta facultad.

2- Mandato para contraer matrimonio: Se deduce del art 103 cc y del art 15 de la ley de registro civil.

Art. 103 CC “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para
este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicarse el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario”. → hipótesis de solemnidad del mandato para contraer
matrimonio y los requisitos.

Escritura pública debe contener ciertas menciones, como nombre, apellidos, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario. Art 15 viene a ratificar lo dicho en el art 103 cc;

La solemnidad del mandato es → debe constar en escritura pública.

3- Mandato para enajenar bienes raíces sociales: Está en el art 1749 inc 3 e inc 7 cc

162
“El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura

pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según el caso”. → Aca no hace necesaria la escritura pública.

Hay que ser enfático en señalar, el mandato para enajenar un bien raíz social no debe entenderse que debe ser
por escritura pública, puede otorgarse por escritura o por escrito según la hipótesis que está señala ahí.

→ No confundirse, si se quiere vender un bien raíz deba realizarse por escritura pública. pero si es bien
mueble, puede hacerse por escrito
4- Enajenación de bienes propios de la mujer: Establecido art 1754 inc 1 y 2 cc

Aquí sí se exige escritura pública → “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con
su voluntad.

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública”.

Mandato para ejecutar actos solemnes:

está discusion radica si el mandato debe otorgarse cumpliendo la solemnidad del acto mandatado o el mandato
debe tener y regirse por la regla general, es decir, que sea consensual..

La generalidad, es que si el mandato, el encargo implica la celebración de un acto jurídico solemne, el mandato
debe cumplir con la misma solemnidad de ese acto jurídico, razones:.

A) Respecto de la compraventa de un bien raíz se establece que el consentimiento del mandante debe
constar por escritura pública, es decir, cumplir con la formalidad del acto jurídico encargado, porque ese
es el requisito de una compraventa de bien raíz y el cumplimiento de la formalidad, por vía de solemnidad
que la ley impone, es la única manera de canalizar el consentimiento del mandante.
Crítica: En primer lugar, se sostiene que el mandante no manifiesta en el mandato el consentimiento necesario
para celebrar la compraventa, puesto que el mandatario que compra o que vende, expresa su propio
consentimiento y no el del mandante, esto lo sostiene el art 1448 cc, Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo.

Solo en virtud de la representación, el contrato surge efecto respecto del mandante. Pero quien contrata es el
mandatario.

En segundo lugar, para sostener que el mandato debe cumplir con la misma solemnidad que el acto
jurídico encargado, tiene relación con lo sostenido en el art 2123 → dónde una de la excepción final
(en que ya hicimos referencia) sostiene que en caso en que el acto jurídico mandatado deba constar

163
por documento auténtico, no se admite en esa hipótesis, la escritura privada. La primera crítica a ésta
segunda razón, es el art 2151 que se pone en la hipótesis de un mandatario que actúa en nombre
propio, sin representación. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o
al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.

Por lo tanto el mandante se mantiene oculto y no es obligado respecto de terceros, sino la relación entre el
mandante y mandatario, en otras palabras quien pone la carga es el mandatario. Y todos los derechos y
obligaciones del acto jurídico que fue mandatado a hacer van a radicarse en él porque actuará a nombre propio,
pero por acción del mandato se erradican los efectos en el mandante sin embargo a ojos de terceros quien va
actuar es el mandatario.

La segunda crítica o segundo argumento se encuentra en el art 2123, cuando señala las limitaciones
de la prueba testimonial y la inadmisibilidad de escritura privada cuando la ley exige un instrumento
auténtico. Lo referente a limitación de la prueba testimonial hay que relacionarlo a los artículos 1708,
1709, 1710 cc → hipótesis que no se admiten la prueba testimonial.
Art. 2123 CC “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o

privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento público”.

En la última parte artículo, “ni la escritura privada..” hace relación con que la ley y su rigor es la que exige que su
mandato conste por instrumento público. Por lo tanto, en la hipótesis de compraventa de bienes raíces, hace
falta un instrumento legal, una norma en que sostener el argumento que el mandato debe celebrarse por
escritura pública. En conclusión al sostener que el mandato debe celebrarse por escritura pública en el caso de
enajenación de bienes raíces, se altera el sentido de esta norma; cuando la ley no requiere escritura pública para
el mandato sino que lo requiere para el acto jurídico encomendado.

● Segunda característica: es oneroso por naturaleza. El art 2117 inc 1, dispone que el mandato puede ser
gratuito o remunerado. Por regla general es oneroso.

Esto se extrae por el mandante debe pagar una remuneración al mandatario, aunque esto no conste en el
mandato.obligación estipulada en el Art 2158 nº3

El artículo 2117 inc 2 → señala que la remuneración determinada por las partes, puede ser estipulada
antes de la celebración o después, no importa el momento. En segundo lugar puede estar determinada
por la ley; en tercer lugar por la costumbre y en cuarto lugar por el juez.
Ahora, si el mandato es remunerado va influir en la responsabilidad del mandatario, señalado en

Art 2129 “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en

cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad
que sobre él recaiga”.

164
→ si al mandatario le pagan es más responsable que si no le pagarán.

● Tercera característica: el mandato es bilateral. Esto será siempre aunque sea gratuito, aunque no exista
la obligación de remunerar, porque el mandante tiene otras obligaciones.

Para ordenar: la primera característica es que si es remunerado con mayor razón es bilateral; si es gratuito de
igualmente es bilateral, porque el mandatario se obliga a cumplir el encargo (primera obligación) y rendir cuenta
(segunda obligación). Y el mandante, si existe remuneración está obligado a pagarla, o sino dice nada se rige por
lo establecido en el artículo que leímos, Y en segundo lugar está obligado a proveer al mandatario los medios
necesarios para el correcto desempeño de su mandato.

Si el mandatario acepta y ejecuta el mandato, el mandante puede tener la obligación de reembolsar anticipos
que el mandatario haya hecho o los perjuicios sufridos por cumplir el mandato. El tercero es, en la línea temporal
es posterior a la ejecución del encargo.

● Cuarta característica: el mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.

Característica o elemento esencial de mandato. Por lo tanto, los beneficios que la gestión le reporte o las pérdidas
serán para el mandante. Esto es evidente cuando existe representación y comparece el mandatario; se van a
individualizar al mandante y mandatario y van a recaer sobre el mandante, ahí es claro. Pero en el caso que obre
por nombre propio el mandatario, es decir, que comparezca solamente el mandatario ejecutando el acto, el
mandante de igual manera se verá afectado por los efectos (beneficios o pérdidas) que le reporte lo ejecutado
por el mandatario. Cuando es un mandato con representación o sin representación de igual manera los efectos
recaen en el mandante, aunque a ojos de terceros no sea así.

→ Conviene aclarar la relación entre representación y mandato; la representación no es de la esencia

sino es un elemento de la naturaleza, por lo tanto puede ser modificada por las partes, se entiende
incorporada la representación, pero las partes pueden dejarla sin efecto. Y esto hay que relacionarlo
con lo mencionado, cuando actúa a nombre propio el mandatario, el mandante no es obligado respecto
de terceros (Ahi ustedes tendrán que analizar el caso que les toque examinar ver lo más conveniente,
pueden dejar oculto al mandante, un mandato sin representación, por tanto el mandatario será el que
“pone la cara”) → cuando es con representación el mandante sale a la luz, actúa, sale su nombre e
individualización
Requisitos del mandato:

Hay que hacer la distinción, haciendo presente que el mandato es un contrato y por ello debe cumplir todos los
requisitos de acto jurídico, pero a la vez tiene algunas particularidades respecto del objeto y la capacidad de las
partes.

Objeto del mandato (particularidad): el encargo debe consistir en la ejecución de actos jurídicos. Y esto se
comprueba si se examina las facultades que el contrato confiere por naturaleza al mandatario (pagar las deudas
y cobrar los créditos, intentar acciones posesorias, interrumpir la prescripción, comprar materiales necesarios
para cultivo o beneficio de las tierras).

Cuando el encargo es la ejecución de un hecho material, no es mandato; solo puede tener lugar ahí, un
arrendamiento de servicios o confección de obra material, pero el mandato es ejecución de actos jurídicos.
165
**Si en la prueba les pongo “se mandato para hacer un muro” no pongan que eso es un mandato, el mandato
implica ejecución de actos jurídicos**

¿Qué pasa con los servicios profesionales? norma 2118 cc, que pasa con los que prestan servicio profesionales?
cual es la relación?

Art. 2118 CC “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a

que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato”

Se sujeta a las reglas del mandato, pero no les da calificación a estos servicios. Por lo que en estas hipótesis
pudiere aplicarse eventualmente una norma relativa a arrendamiento de servicio o contrato de trabajo, pere
sujetará a las normas del mandato en lo que le compete.

Respecto de qué actos jurídicos procede el mandato:

En principio de todos, todos los actos jurídicos son susceptibles de ser ejecutados por medio de mandato, hay
algunas excepciones:

- Facultad de testar → es indelegable art 1004 cc, establece expresamente que no puede ser
delegada aquella facultad de testar en un mandatario.

El negocio no debe importar solo al mandatario, porque debe estar presente el interés del mandante,
lo común, la regla general es que el mandato se celebre siempre en interés del mandante, pero si el
mandante, mandatario o algún tercero tiene algún interés en el mandato es posible ejecutarlo por
mandatario. si interesa solo al mandatario la ley señala que es un mero consejo → art 2119 art 2120.
Art. 2120 CC “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o

a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá

verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el
cuasicontrato de la agencia oficiosa”.

Art. 2119 CC “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no

produce obligación alguna.

Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.

→ El interés en el mandato puede no solo ser del mandatario. Pero si el mandatario solo obra en su
interés sólo interesa al mandatario no existe un mandato, solo es un mero consejo según la ley . Y si
ese consejo es malicioso será responsable de los perjuicios.
Teniendo claro que la ejecución del mandato puede interesar a muchas personas, la ley establece que puede el
mandatario tener un interés, pero aquel debe ser compartido con el del mandante. Si ambos tienen interés en
la ejecución del encargo, existe un mandato según la propia ley, art 2120; por su parte si existe un tercero, y el
mandante tiene un interés compartido con ese tercero, también existe un mandato. o si el mandatario,
mandante y tercero tienen un mismo interés, también existirá un mandato. pero no lo habrá cuando el interés
en la ejecución de ese acto jurídico importe solo al mandatario, ahi sera un mero consejo.

166
Segunda particularidad del mandato viene dado por la capacidad de las partes, ambas desempeñan rol diverso,
por tanto la capacidad será distinta para cada uno.

Veremos la Capacidad del mandante:

No existe una norma especial que regule aquel, por tanto aplicaremos principios generales para determinar la
capacidad que debe constar.

Como señalamos, en quien radican los efectos del acto jurídico ejecutado por el mandatario es en el mandante,
y el mandatario solo es un instrumento. El mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar ese acto,
según su propia naturaleza.

Respecto la capacidad del mandatario, aquí existe mayor laxitud. Porque una persona incapaz puede ser
mandatario, estipulado en el art 2128 cc.

Art. 2128 CC “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el

mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones
del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores”

Como es al mandante a quien le afecta los efectos del acto jurídico, la incapacidad del mandatario va a ser
indiferente para sus efectos. En la relación del mandante con los terceros van a seguir conforme a la regla en
general, no se verá influenciado por la incapacidad del mandatario (ahi va a necesitar la autorización del
representante legal para celebrar estos actos) cumpliendo ese requisito, van a ser válidos los actos que ejecute
el mandatario respecto terceros y con el mandante

Si no cumple con esta formalidad habilitante, no va a poder reclamarle el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato al mandatario. A menos que le haya hecho más rico al incapaz (relacionado con las reglas
relativas de los incapaces). No va a poder solicitar el cumplimineto de las obliigaciones derivadas del madante, a
menos que lo hayan hecho más rico al mandatario.

Clasificaciones del mandato:

1) Según la extensión de los negocios confiados. En primer lugar, tenemos el mandato especial→
su descripción está en el art 2130 inc 1 primera parte y contrato especial es la segunda parte.

Art. 2130 inc. 1º CC “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente

determinados, se llama especial; → ahí encontramos el mandato especial

Art. 2130 inc. 1º CC “(...); si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo

será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas”. → mandato general
¿Cuál es la importancia de esta clasificación? importancia radica en la clase de negocios en que puede el
mandatario legítimamente intervenir.

167
 2) Tiene relación con las facultades conferidas al mandatario: tenemos el mandato definido y mandato
indefinido.
Indefinido: aquel concebido en término generales sin precisar los poderes o facultades que se confirieron al
mandatario, por ejemplo, “te faculto para administrar mis negocios”.

Definido, concebido en términos más o menos preciso, se define con exactitud las atribuciones del mandatario,
por ejemplo, mandato especial definido de ventas para que hipoteques tal bien.

Facultades del mandatario:

Ustedes saben que el mandato conferido en términos generales, indefinido (no es en el tiempo sino indefinido
en cuanto al término en se concibe el mandato), existe el problema de saber con qué facultades específicas podrá
obrar el mandatario, el art 2132 nos da luces.

Art. 2132 CC “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de

efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del

mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar
las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de
las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios

para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.

El mandatario estará facultado para ejecutar solo actos de administración, por lo tanto un mandato otorgado de
forma indefinida o concebida en términos generales, aunque diga que pueda obrar del modo en que más
convenga o le otorgue la libre administración de los negocios, aunque tenga una redacción con amplias
facultades, sólo tendrá la facultad de administrar. Esto se ve reforzado en el art 2133 cc.

Art. 2133 CC “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más

conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del

mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales

Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la

facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”.

Pero las leyes no designan cuales son las facultades que comprende la cláusula de libre administración,
en conclusión, por muy generales que sean los términos del mandato, la única facultad del mandatario
es la ejecución actos de administración → razonamiento se basa en ambos artículos.
Concepto de acto de administración → La ley no lo ha definido pero el art 391 cc “El tutor o curador
administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”.

Adoptar las medidas materiales o jurídicas que permitan conservar, mantener la masa de bienes o
incrementarlos o percibir de ellos todas las ventajas que pudieren ir en beneficio del mandante, eso implica un
acto de administración. Por lo tanto si son materiales y estoy mandatado para administrar los bienes y hay uno

168
en arrendamiento que necesita una reparación, como mandatario puedo ejecutar aquellos actos de reparación
y será un acto de administración material. Un acto de administración jurídico, podría ser en la misma hipótesis,
interponer una querella posesoria porque alguien se apropió de un inmueble o interrumpir una prescripción que
corra al mandante, puede vender las cosechas del inmueble y ojo venderlas implica un acto de disposición. El
acto de disposición, es decir la enajenación de un bien, cuando pertenece al giro ordinario del negocio que se
administra pasa a ser un acto de administración. Si yo estoy mandatado para administrar un local comercial esto
implica vender, pienso no estar facultado para vender porque solo puedo ejecutar actos de administración, pero
cuando el acto de disposición (en este caso la venta de bienes y servicios) es de la esencia, pertenece al giro del
negocio administrado eso pasa a ser también un acto de administración. Existirá la facultad para vender y
disponer esos bienes porque el giro de ese negocio implica ejecutar actos de disposición. La característica de los
actos de ejecución es que implican un cambio en el patrimonio. Pero si el giro no tiene por objeto ejecutar actos
de disposición, ahi si el mandatario se estaría extralimitando de sus facultades.

Actos requieren poder especial o expreso:

Por tanto el mandato indefinido en términos generales no será útil, casos:

Art. 2132 inc. 2º CC “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder

especial”

Está es una regla general, pero la ley ha establecido algunos casos específicos donde es necesario el otorgamiento
especial:

En primer lugar, para transigir contrato de transacción, establecido en el art 2448 cc “Todo mandatario
necesitará de poder especial para transigir”.

Y para transigir en juicio, el art 7 inc 2 cpc dispone “Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin
expresa mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda
contraria, absolver posiciones, renunciar a los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a
los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir”.

Cuales son las Facultades especiales que reglamenta el cc. El código ha estipulado facultades especiales en
beneficio del mandatario.

En primer lugar lo dispuesto art 2141 “La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa;”

Lo dispuesto en el art 2142 “El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”. (Señalar
que la ley no establece requisito de poder especial para vender, la facultad de vender dependerá de las cosas
que se vendan: si son muebles o inmuebles; o que sean extrañas al giro del negocio administrado)

Y lo dispuesto art 2143 La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa. (Relativa a la hipoteca,
hace excepción al adagio de “quien puede lo más puede lo menos”)

Efectos del mandato (derechos y obligaciones de las partes):

Obligaciones del mandatario:

1. Cumplir el mandato, que comprende:

a) Comprende ejecutar el mandato: y esto no está expresamente regulado, pero es una obviedad que el
código ha considerado. el mandatario debe ejecutar el encargo confiado. Si el mandatario se abstiene

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 ejecutar el mandato, será responsable de los perjuicios que el mandante pueda sufrir, por lo tanto el
mandante tendrá derecho a que el mandatario lo indemnice.
b) Debe ceñirse a los términos del mandato: el art 2131 señala que el mandatario debe conformarse con
los términos en que le fue encargado la gestión.

Art. 2131 CC “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de

los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.

El mandatario debe usar todo y solo los medios que el mandante ha puesto a su disposición, o que el mandante
le ha instruido usar para lograr los fines del mandato, eso está contenido en el art 2134 inc 1 “La recta ejecución
del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo”.

La consecuencia que se deriva de esto, se estipula en el siguiente artículo.

Art 2160 inc 1 “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído

el mandatario dentro de los límites del mandato”.

¿Qué pasa si se sale de los límites del mandato, estará el mandante obligado? No va a estar obligado, y esta es
la regla general, pero hay excepciones. La ley faculta en algunos casos al mandatario para no ceñirse
estrictamente a los términos del mandato, en razón que las instrucciones sean impracticables o que de aplicarse
rigurosamente el mandante pueda sufrir un perjuicio. Hipótesis:

- Art 2149 “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante”. El mandatario no puede ejecutar el mandato si eso va a ser
dañino para el mandante. Tiene una obligación de abstenerse.

- Art. 2150 inc. 1° CC “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan”. Acá hablamos de un caso de imposibilidad para cumplir con los términos
estipulados en el mandato, como no le es posible, el mandatario no está en obligación de convertirse en
agente oficioso, puede abstenerse de ejecutar el mandato, pero la ley le impone tomar las providencias
conservativas que la circunstancias exijan. Dentro de esta misma hipótesis tenemos el inciso 2 del art
2150 “Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio” y el inciso 3
del art 2150 “Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le
imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”. En la hipótesis del inciso 2°, no va a bastar con
las providencias conservativas, el mandatario deberá cumplir el encargo.

- Dispuesto en el art 2134 inc 2º “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad
obligare a ellos y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”. Los medios
estipulados en el mandato pueden ser inadecuados, y está norma faculta al mandatario para cumplir el
mismo objetivo pero con un medio distinto.
- Cuarto lugar tenemos lo dispuesto en el art 2148 cc “Las facultades concedidas al mandatario se
interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”.
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 Aca pudiese estar la hipótesis de alguien que no puede contactarse con el mandante para consultar, en
circunstancias que no sean las idóneas o las que se consideraron para encargar las gestiones, por lo tanto
es una norma justa en beneficio del mandatario. Ahora pudiese ser una norma en desuso porque los
medios de comunicación permiten un contacto oportuno.

c) Pluralidad de mandatarios → como se van a dividir la gestión. Al respecto la ley estipula en el

art 2127 “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán
dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieron de
este modo será nulo”.

Puede que el mandante haya resuelto esta pregunta y si lo resolvió hay que estar a la voluntad del mandante.
Pero si no lo hizo los mandatarios pueden de común acuerdo dividir el encargo, pero si el mandante les impuso
la obligación de actuar de consuno, no podrán dividir el encargo. Este artículo señala que si se le impuso la
obligación de no actuar separadamente y aun asi lo hace, esta gestión va a ser nula. Comentario doctrina, no
existe vicio de nulidad propiamente tal, sino los actos ejecutados contrariando esa instrucción del mandante es
la Inoponibilidad de los mismos y no nulidad. (OJO)

d) Las prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del contrato. La ley establece prohibiciones:
- Art 2134 está las pudimos examinar a propósito de una categoría contractual, podría establecerse una
relacion ahi, a propósito de la autocontratación.
Art. 2144 CC “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas

que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha

ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.

El objetivo de esta norma desde el punto de vista del mandato y no de la autocontratación, la ley teme que el
mandatario sacrifique interés del mandante priorizando su propio interés.

Pero la prohibición no es absoluta, admite su ejecución contando con la aprobación del mandante.

- Art. 2145 CC “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés,
no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.
En la misma hipótesis, puede existir un conflicto de interés entre lo que busca el mandante y. mandatario, la ley
teme que el mandatario imponga ante el interés del mandante su propio interés. por lo tanto establece esta
prohibición y al igual que la anterior, lo permite con aprobación del mandante.

- Art 2146 CC “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su
- expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo
que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”.

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Acá estamos en otra hipótesis, si el mandante le facilitó dinero al mandatario, este no puede prestarlo con interés
sin autorización del mandante. Ahora. si se lo permite, pero el mandatario lo presta con un interés superior, ese
exceso debe ir íntegramente en beneficio del mandante, a menos que éste lo autorice para apropiarse del
exceso. Esto se contrasta con el art 406 cc “El tutor o curador deberá prestar el dinero ocioso del pupilo con las
mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza.

Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces.

Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del
pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro.”

En el caso del tutor o curador, está obligado a prestar interés en el dinero del pupilo: en el caso mandatario, el
no puede hacerlo a menos que lo autorice el mandante y si lo impone un interés superior que el mandado, el
exceso debe ir siempre en beneficio del mandante, sino será responsable de lucro cesante.

Aclaración: la diferencia entre el art 2146 y el art 406, este último obliga al tutor a prestar el dinero con interés,
para que el patrimonio del pupilo no se vea mermado ni disminuido, impone una obligación un deber al curador.
Y en el art 2146, el mandante no tiene esa obligación de prestar. En un caso es obligatorio presentarlo, pero en
el caso del mandante no le está permitido prestar. ej. el pupilo tiene una herencia de 50.000.000 en el banco. el
tutor o curador en virtud de la norma no puede tener ese dinero ocioso, el debe prestarlo a interés, obligación
legal, porque sino será responsable de las ganancias que hubieren representado al pupilo. En el caso del
mandatario el no puede prestar ese dinero, por mucho que el mandatario le haya encargado la administración
de esos 50 millones, el no puede prestar a menos que preste con la autorización del mandante.

- Art 2147 “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, con tal
que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda
al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato”

Puede que el mandatario en su gestión puede disminuir costo o aumentar beneficio y está por esta norma
autorizado a hacerlo, pero la prohibición radica en que el beneficio superior que le reporta la gestión o el menor
costo, debe ir siempre en beneficio del mandante y le está prohibido apropiarse de ese excedente ej. me dan
más dinero para irme en uber y yo me voy en micro, esos excesos deben entregársele al mandante.

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