1

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES UNIDAD II

E) FUENTE
§ l,— CONCEPTO
114.—"La función de los hechos en la jurisprudencia—señala
VÉLEZ SARSFIELD en la nota a la Sección 2- del Libro II del
Código Civil, aludiendo así a la ciencia del Derecho— es una
función eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si
se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es
siempre a consecuencia o por medio de un hecho.
No, hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente
de la variedad de hechos procede la variedad de derechos".
Toda relación jurídica, pues, proviene de un hecho con
virtualidad suficiente para establecerla (núm. 7); lo mismo
sucede en la relación obligacional. De allí que se denomine
fuente de la obligación al hecho dotado de virtualidad
bastante para generarla.
El artículo 499 del Código Civil, en ese orden de ideas,
preceptúa que "no hay obligación sin causa, es decir, sin que
sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos
lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las
relaciones civiles".

Evolución histórica
§ 2.— ENUNCIADO Y CLASIFICACIÓN TRADICIONALES

115.— Históricamente, se recuerda que la Ley de las XII

Tablas reconocía dos fuentes: el nexum (contrato) y el furtum
y la rapiña (delitos). En el siglo I, LABEÓN expresaba que
las cosas se hacen (delitos), se convierten (contrato), o se
gestionan (supuesto semejante al contrato). En el siglo
siguiente, la instituto, de GAYO volvía al enunciado clásico
de fuentes: el contrato y el delito. El Dígesto, a su vez,
agregó las variae causarum figurae (o diversas especies de
fuentes). Y las institutas de JUSTINIANO concibieron una
clasificación cuatripartita: las obligaciones nacen ex
contractu, quasi ex contractu, ex delicto y quasi ex delicto
(de contrato, como de contrato, de delito y como de delito).
HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones nacidas
como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y
cuasidelitos, lo cual modificó los términos de la exposición:
obligar como algo, no es ser casi algo. Los glosadores, por
fin, agregaron como fuente a la ley.
ORTOLÁN —citado en la nota al art. 499, Cód. Civ.— enunció
como fuentes al contrato, al hecho ilícito, al
 2

enriquecimiento indebido y a las relaciones en la familia y

en la sociedad. Y FREITAS, en el artículo 870 del Estoco que
orientó a nuestro artículo 499, trajo un enunciado semejante
al que recogió VÉLEZ SARSFIELD.

116.— Más modernamente PLANIOL encontró dos fuentes: la

voluntad y la ley. DEMOGUE sólo una: la ley, aunque en
realidad esto escamotea el problema porque es tanto como
decir la obviedad de que el Derecho vigente es el Derecho
positivo.
Según COLMO, en cambio, la única fuente es la voluntad: la de
las partes en el acto voluntario, la del legislador en la
ley. LLAMBÍAS pensó, por su lado, que las fuentes son tres:
el acto jurídico, el hecho ilícito y la norma jurídica (legal
o consuetudinaria).

Del libro Atilio Alterini, Derecho de Obligaciones

Según una opinión bastante difundida, las fuentes de

las obligaciones deben reducirse a dos: la voluntad
(contratos y voluntad unilateral) y la ley (delitos,
cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones
legales) Contra esta clasificación se han levantado serias
objeciones. La primera es que esta tendencia simplificadora
lleva de la mano a admitir que la única fuente de las
obligaciones es la ley, puesto que la convención de las
partes no tiene efecto sino porque la ley le presta su apoyo.
A lo que se ha contestado que si bien esto es verdad, la
diferencia de ambas situaciones es clara, porque en una, la
ley actúa como fuente directa e inmediata; en cambio en los
contratos, la fuente inmediata es la voluntad de las partes,
en tanto que la ley sólo funciona de manera mediata (ver nota
2). La réplica no es satisfactoria, porque también en los
delitos y cuasidelitos la ley actúa sólo como causa mediata,
ya que la fuente inmediata es el hecho ilícito; no obstante
lo cual, en la clasificación bipartita éste es un supuesto de
obligación ex lege.
Sin embargo, nos inclinamos, por otras razones, a admitir la
clasificación bipartita. La opinión que ve en la ley la
fuente única de todas las obligaciones, es de clara filiación
positivista. Quienes conciben al derecho como un conjunto de
normas positivas y niegan que haya derechos que aquéllas no
reconozcan, es lógico que reduzcan todas las fuentes de las
obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del
derecho natural (véase Tratado de Derecho Civil. Parte
General, t. 1, núms. 8 y s.) y sostenemos que hay derechos
que el hombre posee en su calidad de tal, y que ningún
 3

legislador podría negarle, no podemos dejar de ver en la

voluntad de las partes una fuente autónoma de las
obligaciones. Esta potestad del hombre de contraer
compromisos, este deber de cumplir con la palabra empeñada,
no podría ser desconocida por la ley, porque se trata de un
derecho natural. Lo cual no importa, ciertamente, negar que
aquel derecho pueda ser reglado por la ley y que, por tanto,
los contratos, para ser válidos, deban ajustarse a ella. Pero
el fundamento de la obligación no está en la regulación legal
del derecho de contratar, sino en la voluntad de los
contratantes.

del libro de Guillermo Borda, Obligaciones

Entre las obligaciones voluntarias, cabe distinguir como

fuentes autónomas el contrato y la voluntad unilateral.

Dentro de las obligaciones legales, tienen entidad autónoma

los delitos, los cuasidelitos, los hechos inculpables que
desencadenan responsabilidad (responsabilidad objetiva), el
enriquecimiento sin causa y, finalmente, las obligaciones
nacidas estrictamente ex lege.

VOLUNTAD UNILATERAL (ver nota 5).— La idea de que la

declaración unilateral de voluntad pudiera ser una fuente de
obligaciones para quien la emitió, fue por primera vez
expuesta en Alemania por KUNTZE y por SIEGEL (ver nota 6), y
tuvo una inmediata repercusión en la doctrina de aquel país y
en la italiana. En cambio, los juristas franceses la
resistieron por algún tiempo; pero a partir de la obra de
WORMS (ver nota 7) su prestigio se extendió rápidamente y hoy
es aceptada por casi todos los grandes tratadistas (ver nota
8).

La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de

obligaciones, choca contra el pensamiento clásico, según el
cual sólo el acuerdo de voluntades podía engendrar tales
efectos. Sin embargo, la observación de la realidad jurídica
demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente
de la expresión de voluntad del obligado. Como ejemplos
típicos pueden citarse los siguientes: a) Las ofertas
públicas, que el declarante se obliga a mantener durante un
cierto tiempo; sin que haya todavía aceptante ni, por
consiguiente, acuerdo de voluntades, ya han nacido
obligaciones para el declarante; b) Las promesas de
recompensas: concursos por premios científicos o literarios,
 4

recompensas por devolución de objetos perdidos, etcétera; c)

La gestión de negocios: quien la inicia tiene la obligación
de continuar la gestión, de conducirse como un administrador
diligente, etcétera, todo esto sin el consentimiento y
probablemente ante la ignorancia del dueño del negocio; d)
Los billetes de banco y títulos al portador que obligan al
librador desde el momento de su emisión; e) Las disposiciones
testamentarias hechas en favor de legatarios o beneficiarios
de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del
causante.

17.— Si bien, ya lo hemos dicho, en la doctrina moderna

prevalece notoriamente la opinión que acepta esta fuente
autónoma de las obligaciones, no faltan autorizadas voces que
la resisten (ver nota 9). La principal objeción que se
formula contra ella, es que no se concibe una obligación sin
sujeto activo y pasivo; mientras no haya sino una declaración
de voluntad no aceptada, no hay sujeto activo y, por lo
tanto, tampoco hay obligación. La necesidad de defender en el
terreno práctico este punto de vista, ha obligado a sus
sostenedores a analizar los casos más importantes que se
citan como de obligaciones nacidas de voluntad unilateral,
para demostrar que la idea es falsa. En cuanto a las ofertas
públicas y promesas de recompensas, mientras no haya
aceptante sólo existe, se sostiene, un estado previo a la
obligación, como es el compromiso de mantener el ofrecimiento
durante un cierto tiempo o en ciertas condiciones; pero
mientras no haya aceptación por un tercero, no hay una
obligación en sentido propio. En los títulos al portador,
tampoco habría obligación mientras no haya aceptación por el
tenedor. En lo que atañe a la gestión de negocios, las
obligaciones del gestor surgirían de la ley y no de su
voluntad. Por último, las disposiciones de última voluntad
entrañan un régimen objetivo de disposición de bienes, pero
no obligaciones.

Estas objeciones no resisten el análisis. No es exacto que en

las ofertas públicas y en las promesas de recompensas la
obligación surja sólo cuando hay aceptación; ya antes de este
momento, el promitente está obligado a mantener la oferta, a
realizar las pruebas del concurso, etcétera. Tampoco es
verdad que falte el acreedor; lo que ocurre es que el
acreedor está provisoriamente indeterminado. Pero la
declaración de voluntad del promitente contiene ya el
procedimiento para la determinación del acreedor: cualquiera
 5

de las personas que se encuentren en las condiciones de la

oferta puede exigir su cumplimiento.

En cuanto a la gestión de negocios la cuestión es todavía más

clara, pues el gestor asume importantes obligaciones sin la
aceptación y aun en la ignorancia del dueño del negocio. Los
adversarios de esta teoría dicen que estas obligaciones no
nacen de la voluntad del gestor sino de la ley; en prueba de
ello se hace notar que aunque el gestor no quiera continuar
ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo
debe hacerlo. El argumento no es convincente. Iguales
consecuencias se producen en cualquier contrato y no por ello
ha de decirse que la fuente de tales obligaciones es la ley y
no el contrato. Estos también imponen a las partes ciertas
obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras
surgidas de su reglamentación legal) que aquéllas deben
cumplir, aunque haya cambiado su voluntad y no quieran hoy
dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron. Pues no es
la voluntad actual la que obliga, sino la que se declaró en
el momento de contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado,
la ley obliga a cumplir. De igual modo, la voluntad declarada
en el momento de iniciar la gestión de negocios (téngase
presente que el acto de iniciar la gestión importa una
declaración expresa de voluntad en el sentido del art. 917 )
obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella,
aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir.

Insistiendo en este argumento y presentándolo bajo otra faz,

BUSSO se pregunta: supongamos que el gestor entendiera o
pretendiera no obligarse a continuar la gestión hasta el fin,
ni a tener que obrar con diligencia, ¿dejarían de existir
dichas obligaciones porque el gestor no lo ha querido? (ver
nota 10) Evidentemente, no. Pero ello no prueba nada.
Numerosas cláusulas de irresponsabilidad en los contratos son
ineficaces por disposición de la ley, no obstante lo cual el
contrato se mantiene en pie y no por ello puede sostenerse
que las obligaciones que de él derivan han nacido de la ley.
En ambos casos, las obligaciones han tenido su origen
inmediato en una manifestación de voluntad: el acuerdo de
voluntades en el contrato, la voluntad unilateral en la
gestión de negocios. Tanto una como otra tienen el apoyo de
la ley, pero esto no significa que sean obligaciones ex lege
a menos que todas las fuentes se unifiquen en la ley. Pero
entonces, neguemos también que el contrato sea una fuente
autónoma.
 6

En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que

impone el causante al heredero respecto de los legatarios y
otros beneficiarios, constituyen una típica obligación, como
que tiene todos los requisitos legales; sujetos, acreedor y
deudor, objeto y causa. El testamento podrá ser un régimen
objetivo de transmisión póstuma (ver nota 11), pero las
obligaciones que surgen de él para los herederos o legatarios
tienen por fuente una voluntad unilateral, la del causante.

18.— Y si se examina la cuestión desde un ángulo filosófico,

hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones
contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse la
fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino
reconocer el poder jurígeno de aquélla. No es lógico, por
tanto, negarle iguales efectos a la voluntad unilateral.

Llama la atención que la atribución de fuerza vinculante a la

voluntad unilateral no haya coincidido con el apogeo del
dogma de la autonomía de la voluntad. Por curiosa paradoja,
esa idea se abre paso en el período de rectificación y crisis
del dogma de la autonomía. Pero advierte HERNÁNDEZ GIL, con
razón, que no es propiamente una sobreestimación de la
voluntad, un extraer de ella sus últimas consecuencias, lo
que ha llevado al reconocimiento de la voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones; la tesis se ha impuesto más
bien por consideraciones sociológicas, por la necesidad de
proteger a los terceros cuyo interés y confianza han sido
suscitados por la declaración de voluntad. La fuerza
obligatoria de ésta se apoya en exigencias de seguridad
jurídica y buena fe (ver nota 12).

La discusión doctrinaria sobre este punto, puede considerarse

sobrepasada por los hechos. Las relaciones de convivencia e
interdependencia crecen de modo incesante; los medios de
expresión y difusión, en constante multiplicación y
perfeccionamiento, han acercado más a los hombres, han
facilitado los contactos con las masas, con personas
desconocidas. Sea por motivos culturales o económicos, cada
día son más frecuentes las promesas públicas de prestaciones
en favor de personas indeterminadas. En la conciencia social
y jurídica de nuestros días está cada vez más afirmado el
convencimiento de que el autor de la promesa contrae una
responsabilidad y asume una obligación (ver nota 13).

Claro está que esto no implica sostener que toda declaración

unilateral de voluntad produce efectos obligatorios para el
declarante, de igual manera que todo contrato los produce. Y
 7

esto por la muy simple razón de que, como regla, nadie

entiende obligarse por su oferta o propuesta mientras ésta no
sea aceptada; por otra parte, el reconocimiento de tales
efectos no serviría a ningún interés que fuera realmente
digno de protección. De ahí que no debe admitirse la fuerza
vinculatoria de la voluntad unilateral sino cuando la ley le
atribuye ese carácter en vista a un resultado socialmente
deseable. Es con este alcance limitado que la voluntad
unilateral ha sido admitida como fuente en los Códigos
italiano (art. 1987), alemán (art. 305), suizo de las
obligaciones (art. 8º), portugués (arts. 457 y s.), brasileño
(arts. 1505 y s.), peruano (arts. 1956 y s.), mexicano (arts.
1860 y s.). Es también con estas limitaciones que se acepta
en la doctrina predominante (ver nota 14).

Del libro Obligaciones de Guillermo Borda

Nuestro código civil ve la fuente de todas las obligaciones

en la ley. Artículo 417

Fuentes voluntarias
La característica de esta fuente es la voluntad libre y sana.
Esta voluntad puede manifestarse mediante el contrato, que es
un acuerdo de voluntades, y mediante la llamada voluntad
unilateral.

El contrato
Concepto: Contrato es un acto jurídico por el cual las partes
voluntariamente y en forma consensuada regulan sus derechos y
obligaciones de carácter patrimonial, sea para crear,
modificar, transferir o extinguirlos

Elementos del contrato: Consentimiento, objeto y forma

Consentimiento: es el acuerdo
El objeto: es el asunto sobre el cual se ponen de acuerdo las
partes para establecer una relación jurídica. Ej: compra
venta de un inmueble.
Forma: es el conjunto de solemnidades que debe reunir un acto
jurídico.

La voluntad unilateral: El antiguo derecho romano no

reconoció como fuente de las obligaciones a la voluntad
unilateral.
El Código civil paraguayo admite la “voluntad unilateral”
como fuente de las obligaciones, así tenemos casos concretos
 8

que consagran esta teoría, como ejemplo podemos citar el

artículo 1800 y siguientes que regula la promesa pública.
Analizando este precepto encontramos que el legislador ha
asumido la recomendación doctrinaria, pues para que el
promitente quede vinculado requiere solamente dos
condiciones: que la promesa se divulgue públicamente y que
sea dirigida a personas indeterminadas. Como ejemplo
recordamos el caso en que una persona ofrece recompensa a
cualquier persona que le acerque datos sobre su vehículo que
le fuera robado, o sobre un perro extraviado. Ante casos
eventualmente citados, la persona que llegue a cumplir lo
requerido por el promitente se convertirá en acreedor del
mismo. Esa promesa o compromiso público se denomina voluntad
unilateral de la obligación.

Del libro Derecho de las obligaciones, Arsenio Argüello Ortiz