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DERECHO CIVIL

DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades.

La palabra Obligación deriva del latín obligare, que significa, atadura, ligadura.
Este término, representa la situación en que se encuentra el deudor, ya que él se
encuentra sometido al acreedor.
Jurídicamente, la obligación se puede definir como “el vínculo jurídico, en virtud
del cual una de las partes llamada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor,
el cumplimiento de una determinada prestación debida, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo”.
Don Fernando Fueyo define la obligación diciendo que es “el vínculo o relación
jurídica entre dos o más personas, en virtud del cual una de las partes debe
cumplir una prestación determinada a favor de la otra, quien tiene la facultad de
exigirle por medios coercitivos”.

Elementos de la Obligación.

1° Los sujetos o partes (acreedor y deudor). Estos sujetos pueden ser personas
naturales o jurídicas. Como mínimo deben ser dos (un acreedor y un deudor), pero
nada obsta para que sean más de dos.
El acreedor o sujeto activo, es quien puede exigir coercitivamente el cumplimiento
de la prestación debida.
El deudor o sujeto pasivo, es la persona que tiene la necesidad de cumplir con
dicha prestación.

2° La Prestación debida. Está constituido por el gravamen a que está sujeto el

deudor; esta prestación determina la libertad económica del deudor, ya que al
momento de obligarse y por el solo ministerio de la ley, el deudor pone a
disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e
inmuebles, con la sola excepción de los inembargables. Esto es conocido como el
derecho de garantía general de los acreedores (prenda general).
La prestación, como ya se dijo, puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

3° El vínculo Jurídico. Es la relación que une al acreedor con el deudor. Es el

fundamento de la obligación.
En virtud de este vínculo jurídico, el deudor debe cumplir con la prestación
debida; y es éste el que permite distinguir entre la obligación propiamente tal y los
deberes morales o sociales, ya que se encuentra amparado por la ley, pudiendo
exigirse su cumplimiento coercitivamente.
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Fuentes de las Obligaciones.

Se pueden definir como, los hechos o Actos Jurídicos que dan nacimiento o que
crean una obligación.
Existen varias teorías a este respecto, sin embargo, son tres las más trascendentes;
a saber:

1° Teoría Clásica. Considera que las fuentes de las obligaciones son cinco; a
saber, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
Esta teoría deriva del Derecho Romano, el cual en un principio sólo reconoció dos
fuentes, los contratos y los delitos.
Justiniano, teniendo presente los estudios del jurisconsulto Gayo, se dio cuenta que
había ciertas fuentes que no derivaban propiamente de un contrato, y otras, que no
lo hacían propiamente de un delito y las llamó cuasicontrato y cuasidelitos. De ahí
pasó esta clasificación al Código Civil francés y por fin al nuestro.

Teniendo presente lo anterior, podemos aventurar algunas nociones de estas

fuentes; a saber:

a) El Contrato. Es una convención generadora de obligaciones.

b) El Cuasicontrato. Es un hecho voluntario, lícito y no convencional y generador de
obligaciones.
c) El Delito. Es un hecho ilícito, doloso que causa daño.
d) El Cuasidelito. Es un hecho ilícito, culpable que causa daño. Y,
e) La Ley. Doctrinariamente es fuente de las obligaciones, cuando no existe ninguna
de las otras fuentes a que pueda atribuirse una determinada obligación. Ej.
Obligaciones alimenticias; tributarias, etc.

La Jurisprudencia ha señalado que la enumeración de las fuentes de las

obligaciones a que alude el artículo 1437 es taxativa. Por lo tanto, para nuestros
Tribunales no existen otras fuentes de las obligaciones que las mencionas por dicha
disposición y cualquier figura jurídica que genere obligaciones, forzosamente debe
encuadrarse dentro de alguna de las fuentes a que alude la disposición in comento.

El artículo 2284, también hace alusión a las fuentes.

2ª Teoría. Considera que sólo existen dos fuentes de las obligaciones, que serían el
contrato y la ley. El resto de las fuentes clásicas se encuadrarían en la ley.

3ª Teoría. Considera que además de las 5 fuentes clásicas, existirían, al menos,

dos fuentes más que son la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento
sin causa.

Modos de adquirir las obligaciones.

Las obligaciones se pueden adquirir en forma originaria y derivativa.

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Se adquiere el crédito en forma originaria, cuando nace por 1ª vez a favor de su

titular, sin haber tenido una existencia anterior. Y en este caso, la obligación puede
nacer de cualquiera de las 5 fuentes; lo trascendente es, que nace por primera vez.

El crédito se adquiere en forma derivativa, cuando la obligación ya existía, pero

con otro acreedor y/o con otro deudor. Por ej. cuando se hace una cesión de
crédito, en ese caso, el cesionario está adquiriendo un crédito en forma derivativa;
también hay adquisición derivativa en la subrogación personal, que se presenta
cuando cambia el sujeto activo o pasivo de la obligación. Esto no se debe confundir
con la novación, la cual extingue la primitiva obligación.

Clasificación de las obligaciones.

I.- Según su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.

II.- Según su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.

III.- Según sus efectos. Se pueden clasificar en:

a) De ejecución única y de tracto sucesivo.
b) Puras y simples y sujetas a modalidad.

IV.- Según su objeto. Se puede clasificar en:

a) De especie o cuerpo cierto y de género.
b) De objeto único y de objeto múltiple, estas a su vez se sub-clasifican en
simplemente conjuntas; alternativas y facultativas
c) De dar; hacer y no hacer
d) Principales; accesorias y dependientes.
e) Positivas y negativas.
f) Patrimoniales y extrapatrimoniales.

V.- Según los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles.

I.- OBLIGACIONES SEGÚN SU ORIGEN.

a) Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.

b) Extracontractuales. Emanan de otras fuentes de las obligaciones distintas al

contrato; y así podemos distinguir las obligaciones cuasi contractuales, delictuales,
cuasi delictuales y legales.
Algunos autores agregan a esta clasificación las obligaciones pre-contractuales, que
son las nacidas en la formación del contrato.
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II.- OBLIGACIONES SEGÚN SU EFICACIA.

a) Civiles (art. 1470 inc. 2°). Son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento.

b) Naturales (art. 1470 inc. 3°). Son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas.
Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En él existían
pactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitían retener lo pagado por
ellas. Asimismo existían los actos de los esclavos, que al no ser personas, no
generaban acciones civiles, pero si voluntariamente se cumplían, no se podía exigir
la repetición; Lo mismo acontecía con los actos de los hijos de familia.

Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales.

a) Doctrina Clásica. Considera las obligaciones naturales como una obligación

jurídica, entiende que se trata de una obligación civil que se ha desvirtuado. Para
los autores clásicos, en la obligación natural existe un vínculo jurídico pleno y el
que paga está cumpliendo con su obligación.

b) Teoría o escuela Francesa. Considera que en la obligación natural no existe un

vínculo jurídico y el que la paga, no está cumpliendo con una obligación,
simplemente está cumpliendo con un deber social o moral.
Los Códigos modernos siguen esta teoría, como por ej. el alemán, suizo, italiano,
etc.

La posición de nuestro Código Civil es la clásica, es decir, para nuestra legislación

la obligación natural es una obligación jurídica, que se diferencia del deber moral,
por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral efectúa una liberalidad;
En cambio, el que cumple con una obligación natural, cumple con una obligación
propiamente tal. Lo único que tiene en común la obligación natural con el deber
moral, es que su cumplimiento está entregado a la conciencia del deudor.
En definitiva, para nuestro Código, la obligación natural, si bien es imperfecta, es
una obligación jurídica.

Características de las Obligaciones Naturales.

a) No dan acción para exigir su cumplimiento.

b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurídicas.
d) Tienen una regulación legal en el art. 1470 y siguientes del Código Civil.
e) Sólo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles que
pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clásicas.
f) Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.
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g) Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal expreso que
las consagre.

Casos de Obligaciones Naturales.

El artículo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si esta

enumeración es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han señalado que
la intención del legislador fue hacerla taxativa, porque éste empleó la expresión
“tales son”.
Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones naturales
no consagrados en este artículo.

Por razones didácticas, la enumeración del artículo 1470 se clasifica en dos grandes
grupos, a saber:

a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que sería el caso de los números 1 y

3 del artículo 1470.

b) Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serían los casos de los números
2 y 4 del 1470.

a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.

Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hay actos
afectos a nulidad; que en el caso del N°1 es relativa, y en el N°3 es absoluta.

1470 N°1. Se entiende que son obligaciones naturales, las contraídas por personas
que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio y discernimiento.
De la sola lectura de este número, quedan descartados de él los absolutamente
incapaces.
Dentro de los relativamente incapaces también debe excluirse el disipador
interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.
En conclusión, el N°1 del art. 1470 sólo se refiere a aquellas obligaciones contraídas
por los menores adultos que son los únicos incapaces que tienen juicio y
discernimiento.
Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas a ellas,
tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no están legitimadas
para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este no produce obligación
alguna, ni civil, ni natural.

Este N°1 ha dado origen al problema de determinar, desde qué momento existe la
obligación natural. Aquí existen dos posiciones, a saber:

1.- Los profesores Fueyo y Alessandri sostienen que la obligación pasa a ser natural
una vez que la rescisión (nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque hasta
antes, el acto se considera válido y produce obligación civil, ya que de acuerdo a las
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reglas generales, la nulidad sólo produce sus efectos cuando es declarada por
sentencia ejecutoriada.
Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligación antes de
declararse la nulidad del acto, estaría cumpliendo una obligación civil, y si la
cumple después de haberse declarado la nulidad, estaría cumpliendo una
obligación natural.

2.- Una segunda posición, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a los
profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este caso, la
obligación es siempre natural, por las siguientes razones:

 El N°1 del art. 1470 dice que son obligaciones naturales “las contraídas”, por
lo que se está refiriendo al momento de nacer la obligación.
 Además, el art. 2375 N°1, ubicado en la fianza, niega la acción de reembolso
(por lo pagado) al fiador, cuando la obligación del deudor principal es natural,
sin que sea necesario que previamente haya sentencia judicial. Lo que estaría
confirmando que la obligación debe considerarse natural desde que se
contrae.

1470 N°3. En este caso la ley señala, que es obligación natural las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento que no se ha otorgado en
la forma debida y que impone la obligación de pagar un legado.
En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que el
testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrán pedir la restitución, porque
habrán cumplido con una obligación natural.
Los autores discuten si el N°3 se refiere sólo a los Actos Jurídicos unilaterales o si
también se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se refiere a
ambos tipos de catos, porque el sólo hecho de haber citado como ej. un acto
unilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.
Sin embargo, para la mayoría de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva, etc.)
han considerado que la ley se está refiriendo sólo a os Actos Jurídicos unilaterales,
por las siguientes razones:

 La ley pone como ejemplo al testamento que es un acto jurídico unilateral.

 Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y bilaterales, habla de
actos o contratos.
 Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podrían producir situaciones
injustas, porque si una de las partes hubiese cumplido con su obligación, no
podría pedir la repetición, porque habría cumplido con una obligación
natural, pero a su vez, esa parte no podría exigir a la otra el cumplimiento de
su obligación, porque el acto estaría afecto a un vicio de nulidad.

Otro problema que ha originado el número in comento es, al igual que en el caso
anterior, determinar desde cuando la obligación es natural (se dan los mismos
argumentos ya expuestos).
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b) Obligaciones naturales civiles o degeneradas.

1470 N°2. Señala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripción. En esta norma el legislador incurrió en un error,
porque la obligación nunca se extingue por la prescripción, lo que se extingue por la
prescripción es la acción; y por lo tanto, lo que el legislador quiso decir en este N°2,
es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya acción para
perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripción.

Aquí se discute, desde cuando la obligación es natural. Y hay 2 posiciones, a saber:

 Los profesores Claro Solar y Rozas Vial, dicen que en este caso la obligación es
natural una vez que ha transcurrido el plazo de prescripción, sin importar si esta
prescripción se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello porque, el
artículo 2514 señala que la prescripción extintiva sólo necesita del transcurso
del tiempo.
 Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la obligación
va a ser natural una vez que la prescripción sea reconocida por sentencia
judicial, y ello porque, si bien la prescripción opera de pleno derecho, debe ser
alegada y por lo tanto, antes de la sentencia judicial se estaría cumpliendo con
una obligación civil.

1470 N°4. Señala que son obligaciones naturales, las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligación se considere
natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A saber:

 Debe existir un juicio.

 El deudor debe ser absuelto. Y,
 Esta absolución se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar la
existencia de la obligación.

Efectos de las obligaciones naturales.

Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber:

1° Autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas, o sea

se produce la irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se
produzca, deben darse los requisitos regulados en el artículo 1470 inc. final:

a) Que el pago sea voluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la obligación
natural en forma libre y espontánea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe
estar exenta de vicios.

b) Que el que paga debe tener la libre administración de sus bienes. El pago es un
acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.
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c) El pago de la obligación natural debe hacerse en conformidad a la ley. Este

requisito lo agrega la doctrina. Y en relación al pago propiamente tal, se aplican las
reglas generales en la materia.

2° Se puede novar. (art. 1630). Como se verá, la novación es un modo de extinguir

las obligaciones, por el cual se sustituye una obligación por otra, quedando la
primera extinguida. La obligación natural puede novarse por una civil o viceversa

3° Se puede caucionar. (art. 1472). La caución debe constituirla un tercero

distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las cauciones acceden a
la obligación principal, tendrán el carácter de naturales y no se podrá exigir su
cumplimiento. En cambio, si la caución la constituye un tercero, la garantía será
civil y podrá exigirse el cumplimiento de ella.

Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligación
natural, con las siguientes particularidades:

a) El fiador, por regla general tiene un “beneficio de excusión”, que consiste en que
le solicita al acreedor, que primero se dirija contra el deudor principal y sólo si él no
cumple, se dirija en su contra. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligación
natural. Arts. 2357 y 2358 3ª.

b) Una vez que el fiador paga al acreedor, cuando la obligación principal es natural,
el fiador no tiene acción de reembolso. Art. 2375 N°1.

4° La cosa juzgada respecto a la obligación civil, no se extiende a la obligación

natural, por esto la sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación
natural. Art. 1471.

Extinción de las obligaciones naturales.

Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales. Por lo
tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este ámbito, pero con las
siguientes particularidades.

1° Respecto a la Compensación; Que es un modo de extinguir las obligaciones

que se presenta cuando dos personas son deudoras y acreedoras recíprocamente,
produciéndose la extinción de las deudas hasta la concurrencia de la de menor
valor; este modo opera por el sólo ministerio de la ley.
Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones sean
actualmente exigibles, por lo tanto, la compensación no opera respecto de las
obligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y además, porque
en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensación, el pago opera por el sólo
ministerio de la ley.
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2° Respecto a la prescripción extintiva; el plazo de prescripción de la acción para

exigir el cumplimiento de una obligación (civil), se cuenta, por regla general, desde
que la obligación se ha hecho exigible, y la obligación natural nunca es exigible, por
lo tanto, respecto de ella no opera la prescripción extintiva.

Casos en los que se discute si existe o no obligación natural.

1° En los esponsales. De acuerdo al art. 98, los esponsales consisten en la

promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Y agrega esta disposición, que no
produce obligación alguna ante la ley civil.
El art. 99 señala que se si se pacta una pena o multa para el caso de no cumplirse
la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se puede retener lo
pagado.
Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sería un caso de obligación
natural, porque se daría el efecto de la irrepetibilidad, que es propio de este tipo de
obligaciones. Sin embargo, la mayoría de los autores como Alessandri, Somarriva y
Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad está consagrada como una sanción
para el esposo incumplidor, pero no como una obligación natural. Y agregan, que
fue la propia ley la que señaló que los esponsales no produce obligación alguna, y
no distinguió entre obligaciones ni civiles, ni naturales.

2° En el pago por objeto o causa ilícita, a sabiendas. El art. 1468 establece que
no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
También en este caso se da el fenómeno de la irrepetibilidad, pero mayoritariamente
se piensa que no existe obligación natural, sino que al igual que en el caso anterior,
la irrepetibilidad se consagra como sanción.

3° En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitan su

responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor de los
bienes recibidos en la herencia.
Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga más deudas de las que
corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repetición.
Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que una
renuncia al beneficio de inventario.

4° En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertos

requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de las
deudas.
Pero si el deudor paga más deudas de las autorizadas por el Juez, no existe derecho
a repetición, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que existe una
renuncia al beneficio, no habrá obligación natural.

5° En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en:

a) juegos de azar, los cuales están prohibidos por la ley, hay objeto ilícito. Art. 2259
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b) juegos de destreza corporal que dan acción para exigir su cumplimiento y

excepción para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo con el
art. 2263.

c) Juegos de destreza intelectual (ajedrez).Estos juegos no dan acción para exigir su

cumplimiento, pero conceden excepción para retener lo pagado y la mayoría de los
autores considera que en este caso, existe una obligación natural. Art. 2260.

III.- OBLIGACIONES SEGÚN SU EFECTO.

A) Obligación de ejecución única.

Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidos
inmediatamente después de contraída la obligación y constituyen la regla general.

Obligación de tracto sucesivo.

Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato, toda vez
que sus efectos nacen y se cumplen a través del tiempo. Ej. las obligaciones que
surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van devengando mes a mes.

B) Obligaciones puras y simples.

Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteración alguna.

Obligaciones sujetas a modalidad.

Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, le han

incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.
El elemento característico de estas obligaciones está constituido por las
modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a un Acto
Jurídico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan de él.
Las modalidades pueden afectar la obligación en tres fases. A saber: En su
nacimiento; en su exigibilidad o en su extinción.

Características de las modalidades.

Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse expresamente.

Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyen
elementos de la naturaleza de ciertos actos jurídicos; como por ej. La condición
resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo tácito a
que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligación.
Aún más, hay ciertos actos jurídicos en que la modalidad constituye un elemento
esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que se refiere el art.
1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos
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que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa una de las modalidades que
exige la disposición, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito
esencial de este contrato una modalidad.
Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo las
situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analogía, sino que
restrictivamente.

Campo de aplicación de las modalidades.

Para determinar el campo de aplicación de las modalidades es preciso distinguir

entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita
normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general
toda clase de modalidades.

En el derecho de familia, en cambio, la situación es inversa, están muy restringidas,

porque la mayoría de las normas en esta materia son de orden público, tienen un
carácter imperativo.

Las principales modalidades son el plazo, la condición y el modo. Pero algunos

autores agregan la solidaridad y la representación; en la primera, ya que se pacta
para el cumplimiento de una obligación con pluralidad de deudores o acreedores,
consistiendo la alteración de los efectos normales de las obligaciones con pluralidad
de sujetos en que cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el total del
crédito y no solamente la cuota que en éste le corresponde y cualquiera de los
deudores debe pagar el total de la deuda y no solamente su cuota. Respecto a la
representación se señala que toda vez que al quedar radicados en el representado
los efectos que emanan del acto celebrado por el representante, se alteran los
efectos normales de los actos jurídicos.

Obligaciones a Plazo.

El artículo 1494 define el plazo diciendo que “El plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación”.

Esta definición ha sido criticada por la doctrina, porque sólo se refiere al plazo
suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el concepto más
completo de plazo, es el que dice que es “un hecho futuro y cierto del cual depende
la exigibilidad o extinción de un derecho”.

El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es ineludible
que llegará, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su estado sólo puede
ser, pendiente y cumplido.
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Clasificación del Plazo.

1° Según se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo Determinado e

Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe cuándo.

Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos indeterminados
es el día de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2°. Se sabe que tal sujeto debe
morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora cuándo.

2° Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su vencimiento

se extingue irrevocablemente el derecho que debía ejercerse dentro del término
señalado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, las expresiones “en” o
“dentro de” son significativas de plazos fatales.

El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derecho aún

puede ejercerse en forma válida.

3° Plazo Expreso y Tácito. De acuerdo al artículo 1494, inc. 1°, el plazo es expreso
cuando se establece en términos formales y explícitos; y es tácito, el indispensable
para cumplirlo.

4° Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la regla

general, y es aquel que pactan las partes de común acuerdo. Este plazo admite una
modalidad o una variación, que es el plazo voluntario, el cual es fijado por una sola
persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en su testamento.

Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materia civil,
pero son muy comunes en procesal.
Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio
calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en el
plazo que el testador fije, y si nada señala, la ley le fija un plazo de un año. Art.
1304.

Plazo Judicial. Es el más excepcional de todos; la regla general, es que el Juez no

pueda fijar plazos, sólo puede interpretar el plazo concebido en términos oscuros o
vagos; y de acuerdo al artículo 1494, inc. 2°, el Juez sólo puede fijar plazos, cuando
la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones mutuas de la acción
reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor vencido “restituirá la cosa en el
plazo que el Juez señalare”. Otro caso es en el modo, porque de acuerdo al art.
1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el
testador no lo ha determinado.

5° Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de días corridos;

corre sin interrupción y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.
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Plazo Discontinuo, o de días hábiles; se suspenden o interrumpen por los días

feriados, los que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo y constituyen la
excepción.

6° Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo está regulado en el art.

1494, inc. 1°, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere
justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del que
depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.

Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la extinción de
un derecho.

La ley no definió este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre los modos
de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazo extintivo es un
modo de extinguir. La ley no dedica ningún art. para hablar de este plazo en
general, reglamentándolo en los distintos contratos, arrendamiento, sociedad,
mandato, etc.

Efectos del plazo suspensivo. Hay que distinguir:

1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el derecho existe, lo que
ocurre es que aún no puede ejercerse. El acreedor tendrá su crédito y el deudor su
obligación, pero todavía no puede exigirse el cumplimiento de ella.

Consecuencia de esto:

a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución, porque

se está cumpliendo con una obligación que existe (art. 1495).
Esto es diferente de lo que ocurre en la condición suspensiva, ya que si se paga
antes de cumplirse la condición, se puede pedir la repetición, puesto que el derecho
todavía no existe. Art. 1485.

La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su

vencimiento tiene una excepción en el inciso 2° del artículo 1495 en los “plazos que
tienen el valor de condición”. Hay una evidente impropiedad de lenguaje del
legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el precepto
quiso referirse a la situación prevista en el artículo 1085, en que existe una
condición impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la obligación están
sujetos a condición suspensiva y por ello procede la repetición de lo dado o pagado
antes de cumplirse.

b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo dice

expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artículo 1492, inc. 3°, el acreedor
condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha señalado que sí el acreedor
condicional, que aún no tiene el derecho, puede impetrar estas medidas, con mayor
razón lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho ya existe.
 14

c) El derecho y la obligación a plazo se transmiten. Art. 1084.

d) La obligación a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la

compensación es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la obligación
a plazo, no es actualmente exigible.

e) Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor
no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras no se
cumpla el plazo, y asimismo no está corriendo la prescripción.

2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término se

extingue el único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el
acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:

a) Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se
cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

b) Puede operar la compensación, que supone, como se dijo, entre otros requisitos,
que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.

c) Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda

constituido en mora si no cumple su obligación. Art. 1551, N°1.

Efectos del plazo extintivo.

Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto o contrato cuya terminación esté
sujeta a él, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro y simple. Y así
en un arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario
goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y de la
obligación correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir y sólo
opera con efecto futuro.

Extinción del plazo.

El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma el

nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.

1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extinción del plazo y consiste en
el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas generales
para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y siguientes.

2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecido en

favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artículo 12.
 15

Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquél en cuyo beneficio se

encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche al
deudor, pero también puede hacerlo el acreedor.
El artículo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
único interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo en los
siguientes casos: Cuando el testador lo prohibió; o cuando las partes convienen lo
contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo con intereses,
aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero pagando todos los
intereses.

3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en los

casos previstos por las partes o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber
transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento
anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas, especialmente
en relación a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento,
el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. Es pues, una institución
establecida en beneficio del acreedor y en protección a su acreencia.

Caducidad convencional.

Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor

se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el
evento de cumplirse alguna condición.

El caso más común de caducidad convencional se encuentra en los pagarés; en

ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se hace
exigible toda la obligación, como si fuese de plazo vencido (cláusula de aceleración).

Caducidad Legal.

Se presenta en los dos casos del artículo 1496. A saber: cuando el deudor es
constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de
pérdida o disminución de las cauciones del crédito.

1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones, muy
relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposición: la
Quiebra, es una situación jurídica o de derecho, ya que necesita una sentencia
judicial; la Insolvencia, es una situación de hecho que se presenta cuando el pasivo
de una persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la ley
considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del plazo,
porque dada la situación patrimonial del deudor, lo más probable es, que él no
cumpla con su obligación, y mientras más tiempo transcurra, más se perjudicará al
acreedor.
 16

2.- Pérdida o disminución de las cauciones. El N°2 del artículo 1496 permite al
acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, “el deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor”.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le
conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su
oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, le
permite al deudor detenerla “renovando o mejorando las cauciones”, esto es,
otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello ha
desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.

Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres
circunstancias:

a) Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de estas del artículo 46.

b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de

valor. Ej. si se hipoteca una casa y ésta se incendia.

c) La extinción o la disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto

exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo,
salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no hace
distinción alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra Corte Suprema.

Obligaciones Condicionales.

De acuerdo al artículo 1473 “es obligación condicional la que depende de una

condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Este
mismo concepto se repite en el artículo 1070.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos preceptos
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho.

De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición:

a) Que sea un hecho futuro (elemento común con el plazo). Si el hecho en que
consiste la condición es presente o pasado, el legislador previó la situación en el art.
1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones por la
remisión general del art. 1493 no hay condición y habrá que distinguir dos
situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurrió, la condición se mira como no
escrita y el acto se considerará como puro y simple. Y si el hecho presente o pasado
no ocurrió, la disposición no vale.
 17

b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la

condición de las demás modalidades. El hecho puede ocurrir o no, según las
circunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La condición
puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.

Clasificación de la condición.

1.- Suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

2.- Positiva y negativa. (art. 1474)
3.- Expresa y tácita.
4.- Determinada e indeterminada.
5.- Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
6.- Lícita e ilícita
7.- Posible e imposible

1.- Condición Suspensiva. De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 “la condición
se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho”.

Condición resolutoria. De acuerdo al mismo art. “la condición es resolutoria

cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”

Esta clasificación se verá más exhaustivamente en su oportunidad.

2.- Condición Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste en

acontecer una cosa.

Condición Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en que una
cosa no acontezca.
Esta clasificación por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en
relación a la posibilidad y licitud de la condición.

En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condición positiva debe ser física y

moralmente posible.

Es físicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza física.

Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por la ley u

opuesto a las buenas costumbres o el orden público.

La condición, si es positiva y es física y moralmente posible, tiene pleno valor. En

cambio, si es física o moralmente imposible, para determinar su valor hay que
distinguir, según sea suspensiva o resolutoria.

Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condición es física o

moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo al art.
 18

1480, inc. 1°, la condición se considera fallida, porque es evidente que el derecho
nunca podrá nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las condiciones redactadas
en términos ininteligibles inc. 2°. La disposición agrega, que a la misma regla se
sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral, inc. 3°.

Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita la

condición, y por lo tanto, la obligación se considera pura y simple.

Si la condición es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o resolutoria,

en el art. 1476.

Con todo, en este caso, la condición negativa física o moralmente imposible tiene
distintos valores. A saber: Si es físicamente imposible, la obligación es pura y
simple, se entiende que no hay condición. Ej. te doy un millón si no vuelas por ti
mismo.
Si la condición es moralmente imposible, se vicia la disposición, es nula toda la
obligación. En este caso la obligación debería ser pura y simple, pero la ley señala
que la obligación se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo a cambio de
no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye también una inmoralidad.
En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzca
cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta un
elemento accidental, como es una condición y se produce la nulidad.

3.- Condición Expresa. Cuando se formula en términos formales y explícitos.

Condición Tácita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una estipulación

expresa. El ej. más común es la condición resolutoria tácita.

4.- Condición determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para

que dentro de él acontezca el hecho en que se funda la condición, so pena de
tenerla por fallida.

Condición Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni época prefijada su

cumplimiento.

Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquier

momento, de tal suerte que, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede
cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente ella no tiene
límites, si puede acontecer en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si
por el contrario, existe un plazo tope, vencido el cual, toda condición, aunque sea
indeterminada, se considera fallida si no se ha cumplido dentro de él.
A este respecto, fue la propia ley la que se encargó de establecer un plazo en esta
materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Código Civil; en él, don A.
Bello señalaba que toda condición se reputaba fallida si tarda más de 30 años en
verificarse. Estos 30 años constituían el primitivo plazo de prescripción, que
 19

después fue modificado y quedó en 15 años y luego otra vez se redujo, quedando en
10 y 5 años que es el plazo actual.

La doctrina discute en qué plazo se tiene por fallida una condición indeterminada.

Hay dos posiciones. A saber:

a) Se sostiene que el plazo en que se tiene que tener por fallida una condición
indeterminada es de 5 años, porque en el fideicomiso, el art. 739 señala que toda
condición de que dependa la restitución del fideicomiso y que tarde más de 5 años
en cumplirse, se tendrá por fallida.

b) Otros señalan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Se
afirma que la condición indeterminada se tendrá por fallida en el plazo de 10 años.

Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artículo 962, en virtud del cual,
para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de morir el
causante, sin embargo, se considerarán válidas las asignaciones que se dejan a
alguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre que lo haga
dentro de los siguientes 10 años.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinión, señalando que
en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales en instituciones
especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinión es la mayoritaria.

5.- Condición Potestativa. De acuerdo a lo que señala el art. 1477, es la que

depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si mañana vas
a Valparaíso.

Condición Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntad de

un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si mañana Juan va a Valparaíso.

Condición Mixta. La norma in comento señala que es la que en parte depende de la

voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Pero
también es condición mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor y por
esto es más propio decir que la condición mixta es aquella que en parte depende de
la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con María.

Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre son

válidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).

 Condiciones mera o puramente potestativas. Están reguladas en el art. 1478,

inc. 1° y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del
acreedor o del deudor.
 20

Si la condición meramente potestativa depende del mero capricho del deudor,

no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Si
depende del mero capricho del acreedor, vale la condición. Ej. te doy mi auto
si quieres; el pacto de retroventa del art. 1881
 Condición simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntario
del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas
condiciones siempre valen. Te doy mi auto si viajo.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. En

ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino que también concurren circunstancias
exteriores.

Efectos de la condición.

Hay que distinguir según el estado en que se encuentre la condición. A saber:

Pendiente; cumplida y fallida.

a) Condición Pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste la

incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintos según
sea suspensiva o resolutoria.

b) Condición Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar un

doble distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada o
indeterminada.

La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del

cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no ha transcurrido
aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. te regalo mi auto si te
recibes de abogado en 3 años y ellos pasan sin obtenerse el título o el acreedor
fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya no

puede verificarse o han pasado 10 años sin que ocurra el hecho.

En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella fallará

únicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no te casas
con María, y se efectúa el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2° consagra un caso especial, en que la condición debía
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se presenta
cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilícitos o dolosos para
evitar que la condición se cumpla. En este caso, aun cuando técnicamente la
condición está fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy mi auto si te casas
con María y rapto a María para evitar el matrimonio.
 21

c) Condición cumplida. La condición se considera cumplida, a demás del caso

excepcional recién señalado, en los siguientes, a saber:

1) Si la condición es positiva, está cumplida cuando acontece el hecho futuro e

incierto.

2) Si la condición es negativa, para determinar cuando está cumplida, hay que

distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazo
preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casas antes
de 2 años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, también se
considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto que el
hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio debe
verificarse con una persona determinada, y ésta fallece antes de cumplirse el plazo.
Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega a ser
cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 años sin que el hecho suceda.
Ej. remítase al último señalado.

Forma en que debe cumplirse la condición.

Los artículos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente

contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las
partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.

En efecto, el art. 1483 señala que la condición debe cumplirse del modo en que las
partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intención de las partes;
el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de interpretación de los
contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 señala que la condición debe cumplirse
literalmente, lo que pareciera contradictorio con la norma anterior.

La doctrina ha señalado que la condición debe cumplirse según lo convenido por las
partes, y agrega que la norma del artículo 1484 tiene una razón histórica, porque en
el Derecho Romano, se permitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y
con esta norma se quiso aclarar, de un modo expreso, que nuestra legislación no
acepta el cumplimiento de la condición por equivalencia.

Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1°, del
art. 1485.

Retroactividad de la condición cumplida.

Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; y

si se cumple una condición resolutoria, se extingue el derecho del deudor y nace la
facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el intertanto, mientras estuvo
pendiente la condición, el deudor tuvo en su poder la cosa debida bajo condición.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer, por una ficción legal,
que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde
 22

el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino desde la

celebración del acto o contrato en donde se convino la condición. Si la condición es
resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa en su
poder bajo condición de restituirla, ella siempre ha estado en manos del acreedor.

En conclusión, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como

tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y,
en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.

Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional, que

así no se ve perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por
los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en
cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o
contratos celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello
puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulación
de los bienes, que es un anhelo del legislador.

Situación en nuestra legislación.

En ella no existe ninguna norma que consagre expresamente la retroactividad o

irretroactividad de la condición, a diferencia de lo que ocurre en el C.C. francés,
donde el art. 1179 consagra expresamente la retroactividad de la condición.

Nuestro Código en oportunidades hace operar la condición con efecto retroactivo; y

en otras sin dicho efecto.

Algunos autores señalan que la retroactividad es la regla general, y la

irretroactividad la excepción, por lo que en aquellos casos en que nada se dice,
habría que aplicar la condición con efecto retroactivo. Sin embargo, otros autores
(Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad sería la regla
general.

Casos en que nuestro código hace operar la condición con efecto retroactivo:

1.- Artículo 1486, inciso 2°, 1ª parte, Este art. señala que pertenecen al acreedor
los aumentos, mejoras, deterioros y pérdidas fortuitas que haya experimentado toda
la cosa debida antes de cumplirse la condición. Por lo tanto, se entiende que el
acreedor siempre ha sido dueño; que el deudor nunca ha tenido la cosa en su
poder, y por eso, todos los aumentos y pérdidas fortuitos son de cargo del acreedor.
La condición opera con efecto retroactivo.

2.- Artículos 1490 y 1491. Estos artículos consagran la misma regla. La primera
disposición se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.
Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la condición
con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional constituye sobre la
cosa gravámenes o la enajena y los terceros se encuentran de buena fe, la ley señala
 23

que el acreedor no tiene la acción reivindicatoria; y, por lo tanto, los gravámenes y

enajenaciones subsisten, de manera que en este caso la condición opera sin efecto
retroactivo. Se entiende que el deudor estaba facultado para constituir el gravamen
o la enajenación respectiva. Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala fe, el
acreedor tiene acción reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la condición opera
con efecto retroactivo y se entiende que el deudor no estaba facultado para
constituir el gravamen o la enajenación.

3.- Artículo 2413, ubicado en la hipoteca, señala que esta se puede constituir bajo
condición suspensiva, y en este caso la hipoteca valdrá cuando se cumpla la
condición, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca será la del día de su
inscripción y no la del día en que se cumplió la condición. Cumplida la condición,
retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción. Por lo tanto, opera con efecto
retroactivo.

Casos en los que no se acepta la retroactividad:

1.- El mismo artículo 1486 señala que si las pérdidas o deterioros son culpables,
afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se está reconociendo que el deudor
tuvo la cosa en su poder, la condición opera sin efecto retroactivo.

2.- Artículo 1488, señala que cumplida una condición no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante o las
partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad, como se
entenderá que el acreedor siempre fue dueño, el deudor debería restituir los frutos,
pero la ley señala que los frutos no se restituyen; por lo tanto, se reconoce el
derecho del deudor y la condición opera sin efecto retroactivo.

3.- Artículos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores están de buena fe, el
acreedor no tiene la acción reivindicatoria. En estas circunstancias la condición
opera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tenía el deudor
para constituir el gravamen o la enajenación.

4.- La condición opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de administración
del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Esto no lo dice ninguna
norma expresa, pero toda la doctrina considera como válidos estos actos y, por lo
tanto, se reconoce el derecho del deudor para haberlos celebrado.

Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condición.

Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que debía bajo
condición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.

En la obligación genérica, normalmente no habrá problema alguno, porque el

género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el
deudor cumple su obligación entregando una cosa del respectivo género.
 24

No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues respecto de

ésta, pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, una serie de
acontecimientos que analizaremos a continuación, a saber:

1.- La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;
3.- Es posible que haya producido frutos;
4.- Pudo haberse destruido, y;
5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdo a lo

que señala el artículo 1486, inciso 2°, parte 1ª, la disposición es una aplicación lisa
y llana del principio de la retroactividad de la condición cumplida.
Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimiento
injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor está de mala
fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aquí, el deudor no tiene derecho a que se
le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es el
acreedor el que sufre los eventuales deterioros y pérdidas fortuitos de la cosa, por lo
tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.

2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir:

a) De acuerdo al art. 1486, inciso 2°, parte 1ª, si los deterioros son fortuitos, los
sufre íntegramente el acreedor.

b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el deudor.
Art. 1486, inciso 2°, parte final. En este caso, el acreedor tiene el derecho
alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el cumplimiento o la
resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artículo 1488, en relación a la

condición resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia
general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.
En este caso hay una absoluta negación de la retroactividad, por evidentes razones
de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuidó y conservó, es
justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o las
partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido, respectivamente. Ej. de
un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolución de la compraventa
por no pago del precio.

4.- Pérdida de la cosa. Esta situación está reglamentada en el art. 1486, inciso 1°,
el cual distingue según si la pérdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del
precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su
 25

naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Es un

caso de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razón que señala el
precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo,
se ha destruido el animal, puesto que ha perdido su aptitud para el objeto a que se
le destina, las carreras. Esta norma se considera de aplicación general.
Ahora bien, si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación. Art. 1486, inc. 1°. El
deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la indemnización de
perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligación sin
ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la pérdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razón, al dolo, aunque el
precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

5.- Enajenaciones y gravámenes constituidos en la cosa. En esta materia, el

legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art. 1490,
de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.

Con todo, podemos concluir para ambos casos que:

a) Si los terceros poseedores están de buena fe, los gravámenes y enajenaciones

subsisten y por lo tanto la condición opera sin efecto retroactivo.

b) Si los terceros poseedores están de mala fe, las enajenaciones y gravámenes

terminarán, porque en este caso la ley le concede al acreedor condicional, la acción
reivindicatoria. Por lo tanto, la condición opera con efecto retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la resolución;
ya que en la primera la acción reivindicatoria se concede en contra de terceros que
estén de buena o mala fe; en cambio, en la resolución, sólo hay acción
reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.

Condición Suspensiva.

Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condición se llama suspensiva, si

mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdo a
la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el
nacimiento de un derecho y su obligación correlativa.
Los efectos de la condición suspensiva varía según el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.

Efectos de la condición suspensiva pendiente.

a) Ni el derecho ni la obligación existen, es el efecto típico de la condición

suspensiva. En consecuencia:
+ El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación. Art. 1485, inc. 1°
+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pagó antes de cumplirse la
condición. Art. 1485, inc. 2°. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.
 26

+ El acreedor no puede ejercer la acción pauliana, que establece el art. 2468, ya que
aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos del
deudor.
+ No hay obligación exigible. Por lo tanto, la prescripción no está corriendo; no hay
novación pendiente la obligación; no puede operar la compensación Y no puede
haber mora del deudor.

b) El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación

correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:
+ Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez
del acto o contrato.
+ El deudor no puede retractarse.
+ La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse el
contrato.

c) El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo, de llegar a adquirir el

derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho eventual,
derecho latente o derecho potencial. En consecuencia:
+ El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art. 1492, inc. final.
+ El derecho y la obligación condicional se transmite a los herederos Art. 1492,
inciso 1°. Por lo tanto, este es otro caso en que la condición opera con efecto
retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligación existen desde que se
celebro el acto o contrato y no desde que se cumplió con la condición.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones “no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos”, art. 1492, inc. 2°. Esto porque
tanto el asignatario, como el donatario de condición suspensiva, deben existir al
momento de cumplirse la condición. Y si no existen, nada transmiten. La
justificación de estas excepciones radica en que ambos son actos intuitu personae.

Efecto de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva falla quiere

decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y por tanto, la
expectativa que el acreedor tenía se extingue. Consecuencia de esto:

a) El acreedor condicional, nunca podrá exigir el cumplimiento de la obligación.

b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.

c) Los actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente la

condición, quedan a firme.

Efectos de la condición suspensiva cumplida.

Desde el momento que el hecho en que consiste la condición acaece, nace el

derecho del acreedor y la obligación correspondiente del deudor. De allí:
 27

a) El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligación.

b) Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la

condición, ya no puede repetir lo dado o pagado.

c) Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripción

extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación,
queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en mora.

d) El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y respecto

a las mejoras; deterioros, pérdidas, frutos y enajenaciones, nos remitimos a lo visto.

La Condición Resolutoria.

Según el artículo 1479 se llama resolutoria la condición “cuando por su

cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define como el hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resolutoria de la
suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición se cumple,
en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, sólo que
uno y otros se encuentran amenazados de resolución, esto es, de extinción. Y de
esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia práctica de
la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tácita, que va
envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse la contraprestación
del otro contratante.

Clasificación. La condición resolutoria admite una triple clasificación. A saber:

a) Condición Resolutoria Ordinaria;

b) Condición Resolutoria Tácita.
c) Pacto Comisorio o Condición Resolutoria Comisoria.

a) Condición Resolutoria Ordinaria.

Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una

obligación, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me la
devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condición la fijan las partes o la puede imponer el testador y se pueden
encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.

Pendiente. Como la condición resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, este,

mientras ella pende, existe; el acto o contrato, según decíamos, produce todos sus
efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento, y realizar
toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una
condición. El que tiene la cosa bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en
 28

consecuencia, todos los derechos que en ella le otorga su título, con las limitaciones
que derivan del hecho de que su derecho pueda quedar sin efecto.

Fallida. Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a

ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por él mientras la
condición estaba pendiente.

Cumplida. Se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el
artículo 1567 N°9 enumera la condición resolutoria como un modo de extinguir las
obligaciones. Nace para él, en cambio, la obligación de restituir (art. 1487), a cuyos
efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras, aumentos,
deterioros y disminuciones, frutos y pérdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia están de acuerdo que la
condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el sólo hecho de
cumplirse el evento de la condición. Toda condición opera en principio de pleno
derecho; se requiere disposición especial para que no sea así, y ello ocurre en la
condición resolutoria tácita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se
aplica la regla general, que es muy fácil de comprobar.
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho, deriva
otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga
interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la
declare, sino de la ley.

b) Condición Resolutoria Tácita.

El artículo 1489 la establece. Y la podemos definir como “aquella que va envuelta en

todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la
extinción del derecho de una de las partes, es el incumplimiento de sus
obligaciones”. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento
por el deudor.
El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor: o exigir
el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
En esta condición se da un caso excepcional, puesto que es una situación donde la
ley presume una condición, pero esta presunción sólo se da en los contratos
bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condición opere en un
contrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en ese caso, la
condición resolutoria tácita toma el nombre de pacto comisorio.
Esta condición se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parte que
cumplió o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parte no
cumple, se podrá pedir o la resolución o la ejecución forzada y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.
 29

Origen de esta condición.

El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos del

derecho moderno: si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía
derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algo
semejante, la lex comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a
dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos
innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto,
pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había tenido la contra
prestación.
Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableció
por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser sub-
entendida en todo contrato bilateral, y así lo estableció el C.C. francés (art. 1184),
del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente que
aquél permite al Juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, según
las circunstancias.

Fundamento.

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita, y se

han dado numerosas justificaciones al respecto:

1.- La equidad. Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de
las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra puede a su vez
desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice también que el legislador

interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el
contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condición resolutoria tácita es

una aplicación de la teoría de la causa: Para estos autores, en los contratos
bilaterales la causa de la obligación de una de las partes, es la recíproca obligación
de la contraparte; si ella no se cumple, no habría causa para el cumplimiento del
otro contratante.
Se ha rebatido esta teoría diciendo, que el contratante diligente tiene una opción
para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento aún más decisivo en contra de esta
doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en
consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la
causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa
existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra,
y la resolución proviene del hecho de que una de ellas no cumplió.
 30

Con todo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artículo 1489,

en razones de equidad, porque es lógico que si una de las partes no cumple, la otra
pueda optar, o a la ejecución forzada, o a la resolución, y en los dos casos, con
indemnización de perjuicios. Existe otra disposición que se vincula con ésta, cual es
la del artículo 1552, que consagra la “excepción de contrato no cumplido”, según la
cual, no puede demandar el cumplimiento de un contrato la parte que no ha
cumplido o que no está llana a hacerlo. Esta disposición se basa en el aforismo
jurídico que dice “la mora purga la mora”, y se diferencia del artículo 1489, en el
sentido que en el caso del 1552, ninguna de las partes ha cumplido o se halla en
condiciones de hacerlo; en cambio en la condición resolutoria tácita, una de las
partes cumplió con su obligación o está llana a hacerlo.

Características de la condición resolutoria tácita.

Dentro de la clasificación de las condiciones, es:

1.- Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho.

2.- Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos

bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando
entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral.

3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.

4.- Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.

Forma en que opera la condición resolutoria tácita.

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tácita, en cambio,
necesita de una sentencia judicial; la prueba más evidente de esto, es que el C.P.C.
permite que el deudor enerve la resolución cumpliendo con su obligación, hasta
ciertas instancias procesales. Si la resolución operara de pleno derecho, el deudor
no podría enervarla; por lo tanto, en esta condición, la resolución sólo opera cuando
queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.

Requisitos de la condición resolutoria tácita.

Para que opere la condición resolutoria tácita es necesario:

1.- Que se trate de un contrato bilateral.

2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa
4.- Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.
 31

1.- Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con
prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como que deriva de
su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las
partes.
La ley lo dice expresamente en el artículo 1489, disposición que no podría aplicarse
por analogía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y
más aún porque ella es tácita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay duda,
eso sí, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se le
reglamenta especialmente.

Situación de los contratos unilaterales. En general la resolución no puede tener lugar

en los contratos unilaterales, y normalmente se traducirá en una anticipación en el
cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo por el
incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte que tenía que
cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolución, pero tiene otros medios
para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido que las partes nada
hayan señalado, porque ellas en virtud de la autonomía de la voluntad, son libres
para introducir en un contrato unilateral una condición resolutoria tácita, pero
señalándolo expresamente, en ese caso la condición resolutoria tácita toma el
nombre de pacto comisorio.

La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición resolutoria tácita

opera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento,
pero toma el nombre especial de terminación y no de resolución, porque produce
efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se van
cumpliendo y renovando periódicamente, y por ello la terminación opera sólo hacia
el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se alteran los ya
generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminación de la resolución es
que ésta tiene efectos retroactivos de que carece totalmente la primera.

La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuando se haga por vía
judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del contrato, y
desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como por
ejemplo, en el caso de la adjudicación con alcances, esto es, si a un interesado se le
dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los demás
interesados la acción resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague los
alcances. Las razones son varias:

a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y

menos uno bilateral.
 32

b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante los

alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no
ha adquirido el derecho de sus comuneros.

c) El art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y rescisión,

pero nada dijo de la resolución; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede o no
quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos legales para ser
indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria.

2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es decir, la

parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artículo 1551.

3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir, debe
tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito está muy vinculado con el
anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad del
incumplimiento.
No todo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe ser voluntario
e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o fuerza
mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá extinguido por
otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento,
que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa debida.

4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligación o esté llano a hacerlo. No
lo dice expresamente el artículo 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el
incumplimiento. De lo contrario, el deudor podrá oponerle la excepción de contrato
no cumplido del art. 1552.

5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condición resolutoria
tácita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma expresa del C.C. que así
lo señale, pero todos los autores y la Jurisprudencia, están de acuerdo en que
necesita una sentencia judicial, por los siguientes motivos:

a) El art. 1489 discurre sobre la base de que exista un juicio, y dice en su inciso 2°
“...podrá el otro contratante pedir…”.

b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolución, cumpliendo

con su obligación. En 1ª instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia; y, en
2ª, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolución se produjese de pleno derecho, el deudor no tendría esta facultad.

c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendría la alternativa de

pedir la ejecución forzada, porque si se puede pedir el cumplimiento de la
obligación, es porque aún no se ha producido la resolución del contrato.
 33

Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita.

Se asimilan por sus características y efectos, que son en general los mismos;
difieren únicamente:

1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución puede
ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de un contrato bilateral,
que es precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tácita.

2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier

negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;

3.- La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita en virtud

de sentencia judicial;

4.- En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al

cumplimiento, ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay incumplimiento,
derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolución y en ambos casos,
indemnización de perjuicios.

5.- En ésta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser

enervada, porque se produce de pleno derecho, y,

6.- La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras que la

ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolución.

c) El Pacto Comisorio

El Código se refiere al pacto comisorio en el párrafo 10 del título XXIII, del libro IV,
que es el título de la compraventa, artículos 1877 y siguientes.
Se le puede definir como “la condición resolutoria tácita expresada por las partes en
el contrato”.
La ley reguló este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato de
compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores están de acuerdo
en considerar que pese a que la ley lo reguló sólo en ese caso, el pacto comisorio es
de aplicación general, y por lo tanto, podrá consagrarse en cualquier contrato,
respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y no sólo en la
compraventa, y en ella podrá estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y
no sólo para el caso del no pago del precio. Las principales razones para así
concluirlo son varias, a saber:

1.- Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto comisorio
en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio, como un recuerdo de
la ley comisoria romana limitada a ella.
 34

2.- Pero lo más importante es que esta estipulación aunque el legislador no la

hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos en el
terreno de la libertad contractual.

3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición
resolutoria, aún el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el
incumplimiento de una obligación?
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este
sentido, y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de
contrato.

Clasificación del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.

Es ésta una distinción que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el
art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrató se resolverá en el caso de
que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto, se caracteriza
por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar los efectos
normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelve de pleno
derecho, de inmediato por el sólo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya
estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado sí.

El Pacto Comisorio Simple.

El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita,

y en consecuencia, como ésta requiere de sentencia judicial que declare la
resolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo reguló en la compraventa, para el evento de que
el comprador no pague el precio, pero esta regulación sólo se debe, como se dijo, a
una razón histórica y es de aplicación general. Sin embargo, la doctrina discute que
normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso hay que distinguir:

1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la compraventa para el caso que el
comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normas del artículo 1877 y
siguientes porque la ley lo reguló para ese caso.

2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al de

compraventa o dentro de ésta para el caso de un incumplimiento distinto al del no
pago del precio; la doctrina está dividida acerca de que normas son las aplicables.
Algunos autores piensan que en este caso, por analogía, deben aplicarse las normas
de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran que aquí deben aplicarse
las normas que las partes hayan señalado, y si ellas nada han dicho, deberán
aplicarse las normas de la condición resolutoria tácita.
 35

En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita

estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en
cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pago
del precio, está sujeta a prescripción especial del artículo 1880.

El Pacto Comisorio Calificado.

Está regulado en el artículo 1879 y lo que lo caracteriza es que en él, las partes
estipulan una cláusula de resolución ipso facto, en virtud de la cual, por el no pago
del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho la resolución.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino cualquiera
equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, de pleno
derecho, sin más trámite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo reguló en la
compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situación, la ley, al igual
que ocurría en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de las partes,
y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su ánimo de resolver el
contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la resolución, cumpliendo
con su obligación, es decir, pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el único de horas regulado en el C.C. y se
computa, naturalmente, según la marcha del reloj. No es un plazo de un día.

Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:

1.- Si el pacto comisorio calificado se reguló en la compraventa para el evento del no

pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesita sentencia
judicial, porque el artículo 1879 permite al deudor enervar la resolución pagando el
precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.

En este caso se discute, cuando se produce la resolución; si al dictar la sentencia, o

si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera de pleno derecho
y los argumentos para concluir esto son:

a) El art. 1878 permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la resolución,

o por el pago del precio y esta disposición no distingue entre el pacto comisorio
simple o calificado, por lo tanto se concluye que se refiere a ambos. Y si el vendedor
puede demandar el pago del precio, es porque la resolución no ha operado de pleno
derecho.

b) El artículo 1879 permite al comprador oponerse a la resolución pagando el precio

dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda y si el comprador
puede oponerse a la resolución, es porque ella no ha operado de pleno derecho.
 36

c) La ley habla de la notificación judicial de la demanda, con lo que da a entender la

existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolución no opera de pleno
derecho.
En conclusión, la condición resolutoria tácita; el pacto comisorio simple y el
calificado en los términos del artículo 1879, necesitan sentencia judicial, pero
tienen ciertas diferencias. A saber:
+ La condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, permiten al deudor
oponerse a la resolución pagando o cumpliendo su obligación; en la 1ª instancia,
hasta antes de la citación para oír sentencia; y en la 2ª, hasta antes de la vista de la
causa. En cambio, el pacto comisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879,
permite al deudor cumplir dentro de las 24 horas desde la notificación judicial de la
demanda.
+ La acción resolutoria que nace de la condición resolutoria tácita, tiene ciertas
diferencias con la que nace del pacto comisorio.

2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de la

compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no pago del
precio; en este caso, la mayoría de los autores considera que el pacto comisorio
calificado opera de pleno derecho y así, también lo han reconocido nuestros
Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso, el
pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se debería aplicar
el art. 1879 de manera que el deudor podría oponerse a la resolución cumpliendo
su obligación dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. De
cualquier manera, esta posición es minoritaria. La mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado se estipula fuera de
los términos del art. 1879, no necesita sentencia judicial y la resolución en esos
casos se produce de pleno derecho; y dan las siguientes razones:

a) Si las partes inequívocamente han manifestado su intención de que se resuelva

de inmediato el contrato, no hay motivo alguno para desconocer la voluntad de las
partes.

b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condición resolutoria tácita, y en

virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden modificar el momento y la
forma en que opera.

c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el caso del

no pago del precio, y señaló que en ese caso necesita sentencia judicial, pero en los
demás casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo tanto, en ellos la resolución
se produce de pleno derecho.

d) Si el pacto comisorio calificado, en los demás casos distintos al del art. 1879, no
operara de pleno derecho, no tendría ninguna diferencia con el pacto comisorio
simple, y la única distinción que habría, sería el plazo en que el deudor podría
 37

impugnar la resolución. No tiene sentido que haya dos instituciones jurídicas

prácticamente idénticas.
En conclusión, la condición resolutoria necesita sentencia judicial en los siguientes
casos: en la condición resolutoria tácita; en el pacto comisorio simple y en el pacto
comisorio calificado en los términos del art. 1879.

Por el contrario, la condición resolutoria opera de pleno derecho en: la condición

resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los términos del art.
1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o dentro de éste, pero en
relación a un incumplimiento que no sea la falta de pago del precio.

La Acción Resolutoria.

Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un

contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la
resolución, y en ambos casos, la indemnización de perjuicios, la que se gobierna por
las reglas generales.
Según el art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de
manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución, porque son acciones
totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una sea subsidiaria de
la otra (art. 17 C.P.C.), y así, solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser éste
posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia, no habría
inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y
luego abandonara esta petición para exigir la resolución y viceversa; no hay cosa
juzgada entre un juicio y otro.
El cumplimiento se pedirá por vía ejecutiva, si el título es ejecutivo, o por la
ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un plazo especial, prescribirá
en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.

Concepto de la acción resolutoria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la acción resolutoria es la que emana de la

condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya
virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho.
Nos remitimos a lo visto.

Características.

1.- Es personal. La acción en estudio emana del incumplimiento de obligaciones

contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en
consecuencia, es una acción personal que corresponde al contratante diligente en
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contra del otro contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le
impuso la convención.
Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin efecto
las enajenaciones y gravámenes efectuadas y constituidos por el deudor en las
cosas afectas a la condición resolutoria, tratándose de bienes muebles, si el
adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el título
respectivo inscrito.

Lo anterior no significa que la acción resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre es
que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley da a la
condición resolutoria cuando los terceros están de mala fe y como consecuencia de
ese efecto, nace en contra de estos terceros una acción reivindicatoria, y ella es la
que en definitiva los afecta, pero no propiamente la acción resolutoria.

2.- Es patrimonial. La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria,

susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un
contrato patrimonial.

Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible y se puede

transigir.

3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones,

máxime si son patrimoniales, y la resolución no escapa a ella.

Pero debe distinguirse; si emana de la condición resolutoria tácita, prescribe en 5

años contados desde que la obligación se hizo exigible; mientras la del pacto
comisorio lo hace en el lapso que las partes señalen, que no puede exceder de los 4
años contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).

4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 la acción
resolutoria será mueble o raíz, según lo sea la cosa en que recaiga.

5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:

a) Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumplimiento y en

el resto la resolución, y

b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse
de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el
deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución.
 39

Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones.

Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolución y que

conviene precisar, porque suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso en el
Código.

1. Acción resolutoria y la terminación. La terminación al igual que la resolución,

deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolución, opera con efecto
retroactivo; en cambio, la terminación sólo opera hacia el futuro.

2. Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad, se

designa a la absoluta, y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador ha usado
con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas
se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente.

Pero se diferencian fundamentalmente:

a) Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de

validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En
cambio en la resolución el acto es perfectamente válido, en sí mismo es inatacable y
es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que permite al
acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el
cumplimiento, precisamente, porque el acto es válido y eficaz:

b) La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o

contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al
art. 1689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los
arts. 1490 y 1491, para la resolución.

c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la resolución

únicamente en estos últimos, si son bilaterales.

d) La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisión en 4, y por regla

general, la resolutoria en 5 años, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.

e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así, en la nulidad y

rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras
debe hacerse en la nulidad y rescisión, etc.

En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan más equitativas, y por esto la
jurisprudencia ha señalado que no se puede pedir la resolución de un contrato
nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.

3. Resciliación y resolución. La resciliación o anulación convencional, es un

modo de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1° y consiste en que las partes de
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común acuerdo dejan sin efecto una obligación que en sí es válida. En la resolución,
cuando hay acción resolutoria se necesita sentencia judicial, en cambio en la
resciliación, basta el acuerdo de las partes.

La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio, carece

de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.

4. Revocación unilateral y resolución La revocación consiste en la declaración

unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otra su
voluntad o ánimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguir que la
ley lo permite excepcionalmente.

La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados

quedan a firme.

5. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Hay casos en que la

obligación se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestro Código
la llama “pérdida de la cosa debida”. Este concepto se ha criticado porque da a
entender que la imposibilidad en el cumplimiento sólo se produce cuando existe
pérdida de la cosa que se debe y esto no es así, porque puede ser que la
imposibilidad se debe a otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es más acertado y
habla de imposibilidad en el cumplimiento.

Esta figura se parece a la resolución, porque en ambas hay un incumplimiento,

pero se diferencia, en cuanto a que en la resolución, el incumplimiento es imputable
al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad del cumplimiento
opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso se extingue la
obligación sin responsabilidad para el deudor.

Efectos de la Resolución.

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ella, sean
ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay que
distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.

1. Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 “cumplida la condición resolutoria,

deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición...”.
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes para
todas las condiciones:

a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.

b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja
alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable, el
deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor.
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e) Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme.

2. Efectos de la resolución respecto de terceros. Nuestro Código cuenta entre

sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracteriza por
la excelente redacción de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en los arts.
1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A través de los distintos proyectos del Código
se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicación lisa y llana de la retroactividad,
solución que dio en un comienzo de su tarea, y la protección de los intereses de los
terceros.
Aplicando íntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposición del
que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras la
condición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban de quien
se considera que no ha sido dueño jamás.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que
el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándose como
tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí que, finalmente, el
legislador haya adoptado por un criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491; no
todas las enajenaciones o gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando
el adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su causante
estaba amenazado de extinción.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art.
1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferente tratamiento
para uno y otro que se da en todo el Código, y que es un resabio del Derecho
Romano.
Ahora pasaremos a un análisis pormenorizado de tales normas. Con todo,
previamente debemos aclarar que existe una profunda división en la doctrina
respecto a la interpretación de estos preceptos.

Artículo 1490. Este artículo se refiere a tres situaciones distintas, ya que alude al
caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; también se estaría refiriendo
al caso de quien tiene un bien mueble bajo condición suspensiva y al que tiene un
bien bajo condición resolutoria.

Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones:

1° Porque el art. 1490, sólo se aplica al caso de la condición resolutoria, no tiene

aplicación ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condición suspensiva; y, se dan
las siguientes razones:

a) En relación con la condición suspensiva, se dice que el art. 1490 no tiene

aplicación, porque cuando existe esta condición, el derecho no ha nacido, el
acreedor sólo tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño, y como en nuestro
ordenamiento jurídico, de los contratos no nacen derechos reales, el acreedor
condicional, no tiene derecho real alguno, aunque se haya celebrado el contrato, su
derecho va a nacer cuando se cumpla la condición y se le haga la tradición de la
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cosa, por lo tanto, este acreedor nada puede hacer respecto de las enajenaciones y
gravámenes que el deudor condicional hubiese constituido.

b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradición, el acreedor

no será dueño y aún cuando haya adquirido el dominio, nada puede hacer contra
las enajenaciones y gravámenes, porque ellos se constituyeron cuando el acreedor
no podía exigir su derecho.
Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la cosa se
encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni gravarla. Por
ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusión, la doctrina considera que el artículo 1490, sólo se aplica a la
condición resolutoria; sólo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidad de
dueño, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condición. Al resolverse
el derecho del deudor condicional, los terceros se verán afectados, si estaban de
mala fe.
La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros sabían o no que la
cosa objeto de la enajenación estaba afecta a una condición resolutoria. El acreedor
deberá probar la mala fe del tercero.

2° Otra crítica es en el encabezado del artículo, porque empieza diciendo “si el que
debe una cosa mueble” y ya se ha señalado que este artículo sólo se aplica a la
condición resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueño, lo que sucede es
que está expuesto a perder su dominio si se cumple la condición.

Artículo 1491. Como se dijo, esta disposición alude a los inmuebles. Los autores
hacen las mismas críticas que en el caso del artículo anterior. También se comienza
diciendo “si el que debe un inmueble” y reiteremos que el deudor condicional de
condición resolutoria nada debe, es dueño. Y, además, este artículo habla de
condición, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria, concluyéndose, al
igual que en la norma anterior, que sólo se aplica a la condición resolutoria.
Por lo tanto, este artículo se está refiriendo al caso de que una persona tenga un
bien raíz bajo condición resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse la
condición. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estén de
buena fe, y por el contrario, habrá acción reivindicatoria en contra de ellos, si se
encuentran de mala fe.
La disposición in comento, en su parte final, establece un caso, que para la mayoría
de la doctrina, es una presunción de derecho, en la cual se entiende que los
terceros están de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala fe de los
terceros, si la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
Esta norma se estableció, porque se entiende que si el acreedor es diligente, antes
de aceptar la enajenación o gravamen, va a revisar los títulos y si la condición
aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el tercero estaba de
mala fe.
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Obligaciones Modales.

El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el art. 1493 a

hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los arts.
1089 a 1096 (párrafo 4 del Título 4 del Libro III). Y es muy lógico que así lo haya
hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se le
hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la obligación de
que costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser en
beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero.
El modo puede confundirse con la condición suspensiva, pero el art. 1089 se
apresura en desvirtuarlo, en razón de ello, no suspende la adquisición del derecho.
Agrega el art. 1091 que para esta adquisición no es necesario prestar fianza o
caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo. El deudor del modo
adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple, sujeto únicamente
a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición
suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación de
ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es para que
se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolución para el caso de no cumplirse, a menos que se le
agregue por medio de una cláusula resolutoria; en consecuencia, el derecho del
deudor modal no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en
la condición resolutoria.

Forma de cumplirse el modo.

El modo se cumplirá de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de

convención en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el Juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y
dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte
del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las
partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de
la disposición y que en ese concepto sea aprobada por el Juez, con citación de los
interesados (art. 1093, inc. 2°). Esta es otra diferencia con la condición, que no
puede cumplirse por analogía.

Incumplimiento y extinción del modo.

El Código se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres

situaciones:

1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o

íntegramente ininteligible.
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En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1° del art. 1093; en consecuencia, sin
necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la imposibilidad total, física o
moral, vicia toda la obligación.

2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia, en la

forma ya mencionada y que dispone el inc. 2° del precepto.

3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según si ha habido

hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el modo,
pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se
ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es
preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha convenido
cláusula resolutoria o no:

a) No hay cláusula resolutoria. Es necesario efectuar un subdistingo, según si la

carga modal es en beneficio exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no
impone obligación alguna (art. 1092) o de un tercero, quien podrá pedir el
cumplimiento forzado, o la indemnización de perjuicios según las reglas generales.

b) Con cláusula resolutoria. De acuerdo al artículo 1090, se llama cláusula

resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser siempre
expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos, mientras el
deudor condicional no está obligado a estos últimos.
La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal, por lo que
corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y será de 5 años desde que la
obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la cláusula resolutoria se
contará desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente la persona
que lo ejecute. (art. 1095).

IV.- OBLIGACIONES ATENDIENDO AL OBJETO.

a) Obligaciones Específicas y Genéricas.

Enunciación. En toda obligación, el objeto debe ser determinado o determinable.

Se puede precisar un individuo específico dentro de un género también delimitado,
como el bien raíz de calle ahumada N° tanto, o bien se puede especificar sólo
genéricamente, como una vaca, cien acciones de tal Sociedad Anónima, etc.
Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido está
determinado tanto en género como en especie; las de género, aquéllas en que se
debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o
género determinados.
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La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la

obligación que como consecuencia de ello, se impone al deudor específico de
conservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida de la cosa
debida.

i. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones

que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según veremos, con las de
género, pero se refirió a ellas en varias disposiciones, en especial en relación con su
cumplimiento.

Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la

cosa debida es única, no tiene remplazo, y por ello:

1°.- Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo

cierto hasta la época del cumplimiento.

2°.- Debe pagarse la cosa debida y no otra. Así lo veremos al tratar del pago (Art.
1569, inc. 2°), y esta característica, impone en el cumplimiento de la obligación una
indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios
deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526, N°2°).

3°.- Pérdida total o parcial de la cosa debida. En la obligación de especie o cuerpo

cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega.
La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de
los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, además de éstos,
la resolución del mismo.
Sí es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual
también en los contratos bilaterales da origen a una situación especial, el problema
del riesgo.

La Obligación de Conservación. De acuerdo al Art. 1548, la obligación de dar

contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: “y si ésta es una
especie o cuerpo cierto contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so
pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir”.
De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida,
y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se
vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien raíz, efectuando la
inscripción correspondiente en el Conservador que es su tradición; debe entregar
materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por el carácter
irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podrá cumplirse
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la obligación, teniendo entonces lugar la distinción señalada anteriormente, según

si la pérdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo
a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1°).
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en el
caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de la obligación
de conservación.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o materiales del
deudor, o ajenos a él. Jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha
entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor serían
negligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso
fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero según lo
dicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

ii. Las obligaciones de género.

Concepto. A ellas el legislador destinó el título 8° del libro 4°, arts. 1508 a 1510.
Según el primero “obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”. Como se
advierte, no es que en las obligaciones de género exista absoluta indeterminación,
porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la
obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El género debe estar
determinado, y además, la cantidad del mismo que se debe, y así si se dijera que se
debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la obligación
entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el precepto al
hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea
determinable la cantidad.

Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normalmente

fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el género
debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica –que el legislador
reglamentó en el título 8° y no a propósito del pago, como lo hizo con las de
especies– sean radicalmente inversos a los de ésta, y así:

1°- No hay obligación de conservación. Así lo señala la parte final del Art. 1510:
“el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del
género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. El
deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales
respecto de las cosas del mismo género que posea.

2°- Cumplimiento. En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el

cuerpo cierto debido. En la de género, no hay cosas determinadamente debidas. Por
ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la elección entre los
individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor.
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La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado: “En la

obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor
elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus
bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación que le
coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (Art. 1509 parte final).

3°- No existe pérdida de la cosa debida. Se dice que el género nunca perece
(genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone que “la
pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”. Y si no existe este
modo de extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio
aplicación la teoría del riesgo.

4°- En las obligaciones de género se produce un efecto que se denomina

especificación de la obligación y consiste en la conversión de la obligación
genérica, en obligación de especie o cuerpo cierto, esta especificación se presenta
cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de cierto género y el
deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligación. En ese momento,
cuando el deudor realiza la elección, la obligación se convierte en una obligación de
especie; por lo tanto, la obligación genérica nace siendo de género, pero al momento
de su cumplimiento se transforma en una obligación de especie.

Extinción de estas obligaciones.

Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial que es la
pérdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena aplicación la
teoría del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art. 1550 y 1820.
El 1°, señala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre de
cargo del acreedor.
El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa.
Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lógico es que las cosas
perezcan para su dueño, pero estas normas colocan el riesgo en el acreedor, incluso
el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no se haya hecho la
entrega, es decir, aunque no haya tradición.
Los autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error del
legislador, porque fueron copiadas íntegramente del Código Civil francés, y en él, de
los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el acreedor ya es
dueño, y es justo que el riesgo sea de su cargo.
Pero en Chile, Andrés Bello alteró esta regla y de los contratos, sólo nacen derechos
personales.
Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas normas
pasan a constituir la excepción.
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Paralelo entre las Obligaciones de Género y las de Especie o Cuerpo Cierto.

1° En la obligación de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa

determinada que es la cosa debida; En la de género, este derecho no existe.

2° En la obligación de especie, el deudor sólo puede cumplir entregando la cosa

debida; En la de género, el deudor cumple entregando cualquier cosa de género
determinado.

3° En la obligación de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En la de

género, no existe la obligación de cuidar y conservar la cosa.

4° En la obligación de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y por lo

tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligación; En la de
género, el riesgo es del deudor, y la obligación no se extingue por la destrucción de
las cosas del género.

b) Obligaciones con Pluralidad de objetos.

Obligaciones de objeto simple y complejo.

Lo normal es que la obligación tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.

Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces se habla
de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudor cumple
con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos adeudados,
pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos
encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos, lo que se presenta
en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos: la
acumulativa, la alternativa y la facultativa.

i. Obligaciones Acumulativas.

Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categoría de

obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto, múltiple, conjuntas o
conjuntivas y acumulativas.
Estas obligaciones se presentan cuando se deben varios objetos, y ello puede
ocurrir de dos maneras:

1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos. En

consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada una de
ellas es exigible separadamente, y

2.- La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias
prestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras no se
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satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un tour, que
incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas
deben efectuarse para que la obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el
pago simultáneo de todas ellas.

ii. Obligaciones Alternativas o disyuntivas.

Estas están reglamentadas en el Título 6°, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas de
tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. De
ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obligación, o una cosa o la
otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de
una de ellas para extinguir la obligación, como si me obligo con una persona a
entregarle o un auto; o un departamento o 40 millones. Las tres cosas se deben,
pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”; si se
usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias las
obligaciones o una de objeto múltiple.

Características de las obligaciones alternativas.

1.- La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponder al acreedor
(art. 1500, inciso 2°). Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que es lícito el pacto
por el que se conviene que elija un tercero.

2.- Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.
La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho
futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero si las cosas debidas,
que se deben bajo la condición de ser elegidas por el deudor, acreedor o un tercero
según lo que se haya convenido.

3.- La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se determine
para el pago.

4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. Así lo señala el
art. 1500 en su inciso 1°.

5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo
exige.

Efecto de la obligación alternativa.

Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la elección es

del deudor; si la elección es del acreedor o de un tercero; y, si se produce la pérdida
de todas o de algunas de las cosas debidas.
 50

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.

1.- Obligación de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especies
debidas (art. 1502, inc. 1°).
En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su
entrega, pero como en la alternativa la elección es suya, el deudor puede pagar con
cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y así cumplirá con ella.

2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas. (art.
1501).
No hay con ello excepción al principio del art. 1569, inc. 2°, según el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque no
se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor
obligado a recibir el elegido por el deudor.

3.- Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno
(art. 1526 N° 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor o de un

tercero.

1.- Obligación de conservación. Debe el deudor conservar todas las especies debidas
si la obligación se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el tercero pueden
exigirle cualquiera y será responsable en caso de haber destruido la que elijan
estos.

2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas, incluso la
que se haya destruido.

3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van a
elegir; por lo tanto, también se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N° 6).

Efectos de la obligación alternativa si se produce la pérdida de todas o de

algunas de las cosas debidas.

Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2° del art. 1502, y en los arts. 1503 y
1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.
En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si la
pérdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la
elección:

1.- Si la pérdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable. Si es

fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del
deudor, se extingue la obligación (inc. 1° art. 1504).
 51

Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre está obligado al precio
de una de las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el
precio de qué cosa debe, según de quien era la elección. (art. 1504, inc. 2°).

2.- Si la pérdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es

fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligación respecto de las cosas
destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destrucción es
culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda la
elección. Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsista
para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece al acreedor, éste
puede a su arbitrio, según el inc. 2° del art. 1502 (de manera que no cabría
oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dos alternativas, a saber:
alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a dársela, o el precio
de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios.

iii. Obligaciones Facultativas.

También las reglamenta el Código, en el Título 7°, del Libro IV, arts. 1505 al 1507.
El primero las define diciendo que “obligación facultativa es la que tiene por objeto
una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa”. Por ej. el testador, en su testamento, impone a un
heredero la obligación de entregar una casa al legatario, pero dándole la facultad de
que si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole la suma de $xxx.
Una vez más se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2°, pues se obliga al
acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la
obligación el deudor tenía esta facultad.
Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, en el
ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el deudor, al
momento del cumplimiento, puede librarse de la obligación con el objeto debido o
con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligación es de objeto
múltiple, pero sólo para el deudor.

Efectos de las obligaciones facultativas.

Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la característica ya señalada de

que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:

1.- El acreedor sólo puede demandar el objeto debido. Así lo dispone la parte
primera del art. 1506.

2.- Pérdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razón anterior, si la cosa se debe
específicamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse éste
constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final
del art. 1506) o sea, se extingue la obligación, aún cuando subsista la cosa con que
el deudor tenía facultad de pagar.
 52

Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor, pero
resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los
perjuicios. Pero el acreedor no está facultado ni aún en este caso para exigirla, y
sólo puede demandar la indemnización de perjuicios, si el deudor no se allana a
entregarla.

Paralelo entre las obligaciones complejas según su objeto.

Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y facultativas

por el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en
las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas, uno sólo se encuentra
en tal situación.
Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad, especialmente
si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es la regla general. En
ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para distinguirlas no queda
sino atender a la estipulación de las partes, teniendo presente la disposición del art.
1507, que, en caso de duda, dispone que la obligación se tendrá por alternativa.
Ello es más favorable para el acreedor, según se verá.
Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:

1.- En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con
una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la debida,
quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.

2.- En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede

corresponder escoger al acreedor o un tercero, si así se estipula;

3.- De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a estos últimos, pueden

exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jamás ocurre en
las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;

4.- Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida de algunos de
los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, esta subsiste mientras
exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del acreedor, exija este el precio
de la cosa destruida y la indemnización de perjuicios. En la facultativa, si el objeto
debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor
tenía facultad de darle en sustitución, y

5.- En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble según lo sea la cosa con
que se pague; en la facultativa para la calificación se atenderá siempre al objeto
debido, aunque posteriormente se pague con otro.
 53

b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.

i. Obligación de Dar.

Es esta una materia en que nuestro Código evidentemente se confundió en el uso de

los términos, apartándose de los conceptos universales, especialmente porque
refundió en ella, la de entregar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es
muy diverso. Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios del dominio y demás
derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el vendedor se obliga
a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.
En doctrina también, la obligación de entregar es la que tiene por objeto el simple
traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este concepto el
arrendador tiene la obligación de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento
es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata de
traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
Finalmente, cábenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido aplicar
entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes reseñados; pero
para la mayoría de ellos, es evidente que nuestro Código confundió los conceptos y
en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la de dar, y no
constituye una obligación de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene
únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino
también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho
real en ella, o traspasar su mera tenencia.

Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos:

1.- El art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa”.

2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la del

vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar.
En efecto, el art. 1793 define la compraventa como “un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa”.

3.- El art. 1924 señala que el arrendador está obligado a “entregar” la cosa
arrendada, o sea, tiene la misma obligación que el vendedor; etc.

Con los argumentos señalados, no cabe dudas que el Código confundió y refundió
en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y ésta, en consecuencia, no es
 54

obligación de hacer. De ahí que existan dos categorías de obligaciones de dar: la de

dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera
tenencia.

ii. Obligaciones de Hacer.

Doctrinariamente, obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de un

hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra
legislación no será nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación
no es de hacer, sino de dar.
La obligación de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber: En la
ejecución de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en la ejecución
de hechos o Actos Jurídicos, como por ej. suscribir una escritura pública.
Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago, porque
la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligación, sin embargo, este
principio tiene una excepción, porque si la obligación es de hacer y se ha tomado en
cuanta la aptitud o talento del deudor, no puede cumplirse la obligación por una
persona distinta a él, sin el consentimiento del acreedor.

iii. Obligaciones de no Hacer.

El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisión: abstenerse de ejecutar un

hecho que de no existir la obligación podría hacerse: es como una limitación a la
libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que
normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.
Cuando se incumple una obligación de no hacer, se producen varias consecuencias
importantes; a saber: Se hace exigible la indemnización de perjuicios y en el
momento mismo del incumplimiento el deudor cae en mora.

Importancia de esta clasificación entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en muebles e
inmuebles. Así de acuerdo al art. 580, la obligación de dar puede ser, mueble o
inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligación de hacer siempre es mueble. Y la
Jurisprudencia y la doctrina por analogía han dicho que la obligación de no hacer
se considera como mueble.

2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que sólo operan respecto
de ciertas obligaciones; por ejemplo, la pérdida de la cosa debida, sólo opera en las
obligaciones de dar; la muerte del deudor, sólo opera en las obligaciones de hacer.
 55

V.- LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A LOS SUJETOS

Clasificación.

Sosteníamos que la regla general en derecho es que la obligación tenga un solo

sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea así. El mismo art. 1438, al definir el contrato señaló
que “cada parte puede ser una o muchas personas”, y lo que la ley dijo del contrato
vale para toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de
ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ángulos:

1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, si

concurren varios acreedores; pasiva, si hay más de un deudor; y, la mixta, si ella se
presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.

2.- Según la naturaleza de la obligación, se distingue entre: simplemente conjuntas o

mancomunadas; solidarias e indivisibles.

i.- Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.

Don Fernando Fueyo señala que estas obligaciones son aquellas en que habiendo
varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudor está obligado al
pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la suya.
También se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en las que
hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor está obligado
al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandar únicamente su
cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pacta solidaridad, y
como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $100.000.-
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen
tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran, y por eso
hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea, separación, que
conjunción, unión.
El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se refirió a
ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1°. En estas obligaciones existen
tantos vínculos jurídicos, como personas intervienen, pero estos vínculos son
independientes entre sí.

Características.

1.- Pluralidad de partes y unidad de prestación. Pueden intervenir varios acreedores

y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.

2.- Jurídicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de sujetos.

 56

3.- Puede ser originaria y derivativa. Será originaria, cuando desde su nacimiento
intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar cuando la
obligación nació como de sujeto único y por el fallecimiento del acreedor o del
deudor, se convirtió en mancomunada.

4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y
deudores por partes iguales. Así lo comprueba el art. 2307, ubicado en la
comunidad. Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la
ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que corresponden a los herederos
a prorrata de sus cuotas y éstas no tienen porque ser siempre iguales. Así, puede
haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y
en tal proporción se dividirá entre ellos las deudas hereditarias.

Efectos.

1.- Pago de la deuda. El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la

deuda; si paga de más habrá un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor no
puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de
ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a
repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.

2.- Otros modos de extinción. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir las obligaciones y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores se
produce confusión, ello no afecta a los demás obligados. El Código se preocupó
expresamente de la nulidad en el art. 1690.

3.- Interrupción de la prescripción. La prescripción que obra en beneficio de alguno

de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otra manera ella
afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen.

4.- La mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento

del acreedor, no coloca en igual situación a los demás.

5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás
codeudores. Así lo dejó expresamente señalado el artículo 1526, lo que constituye
una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa.

6.- Cláusula Penal El artículo 1540 en su inciso 1º, establece que si la obligación
principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la obligación principal es
divisible.

Excepciones a la conjunción.

Las reglas anteriores sufren excepción en dos casos:

 57

1º En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda,

estando cada deudor obligado al pago total de ella, y

2º En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención, no

puede cumplirse por parcialidades.

ii.- La Solidaridad en general.

A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generales del
derecho, la solidaridad como excepción que les hace, fue reglamentada
expresamente en el título 9° del libro IV, arts. 1511 a 1523.
El inc. 1° del Art. 1511 ya lo citamos, porque consagra como regla general la
conjunción si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2°: “pero en virtud de
la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o insólidum”.
Según esto, Don Arturo Alessandri las definía como “aquélla en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno
de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos
que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de estos extingue toda la
obligación respecto de los demás”
Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella en que
debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos,
cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor
puede ser obligado a cumplirla íntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es
divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes: cada
acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000, y hemos
estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $300.000, y no
únicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

Clasificación.

La solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la vez,

admite una triple clasificación; a saber:

1° Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos

puede exigir el total de obligación al deudor;

2° Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para

demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia
que la anterior, y
 58

3° Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de

deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de
los segundos el total de la obligación.

También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,

testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción.

Requisitos.

La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere mayor
comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, el cobrará todo
el crédito, que únicamente a él le pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1.591 el
acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, además:

1° Un objeto divisible:
2° Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vínculos, y
3° Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención, y en un
caso de excepción, la sentencia judicial.

1º En la solidaridad el objeto debe ser divisible. Así lo dejó señalado

expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es
indivisible, salimos de los márgenes de solidaridad, para entrar a los de la
indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores pude exigir el pago
total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas.

2º Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres son

fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512: “la cosa que
se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma”. Es lógico que
así sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir tantas obligaciones
cuantos sean los objetos.
Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantos sean
las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y uno el
acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos que parten de la mano del
acreedor hacia cada uno de los deudores, según una imagen muy usada. Por ello es
que el Art. 1512, después de sentar el principio de que la cosa debida de ser la
misma, agrega “aunque se deba de diversos modos”.
Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:

a) Algunos de los vínculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art. 1512
señala como ejemplo de que la cosa única se deba de distintas maneras que lo sea,
“pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto de otros”. Y
así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en
cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a tres
 59

meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento,

y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condición suspensiva de que reciba
un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago.
Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.

b) Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y así, en el mismo ejemplo, los $
300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado solidariamente
con él para su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causa para A es la
entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera
liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crédito lo que sin solidaridad no habría
conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.

c) Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del vínculo
jurídico.

d) Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida para los
demás. Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede
resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los demás, como si en el
ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y actúo sin su representante
legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y C son perfectamente
válidas.

e) Una de las obligaciones puede estar afecta a interés y las otras liberadas de dicha
carga o gravamen.

3º Las fuentes de la solidaridad, enunciación. El Art. 1511 señala que la

solidaridad puede provenir de la convención, el testamento o la ley, únicas fuentes
de solidaridad activa o pasiva
Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley “debe ser expresamente
declarada” (inc. final del Art. 1511). En consecuencia, la ley no la presume, ni
subentiende y debe establecerse claramente por su condición de excepción a las
reglas generales del derecho, que como hemos dicho varias veces, en nuestra
legislación son las de mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, en que se
presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que se diga lo contrario.
Por ejemplo Art. 427 del Código Alemán, 1924 del Italiano etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código que
debe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa debe ser
descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso utilizar
términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho: lo más
normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, insólidum, cada
uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión
de derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso de casación en el
fondo.
 60

La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen

casos en nuestra legislación, ni en la extranjera de solidaridad activa legal, debido a
la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Código Civil, en otros
Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado
carácter de excepcionales, que impide su aplicación analógica, como lo ha hecho
con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa.
Algunos casos del Código Civil los hemos ya señalado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilícito civil. Otros serían, por vía de ejemplo, el Art.
546 para los miembros de una corporación carente de personalidad que les cabe en
el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, respectivamente, si ellos
son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos los preceptos que la
establecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad colectiva mercantil.

El Testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre

sus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece la
obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrá
demandarlo a cualquiera de ellos.

La Convención. La estipulación de las partes es también una fuente voluntaria de

la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pacte
coetáneamente con el nacimiento de la obligación; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida en relación a ésta.

Naturaleza Jurídica de la Solidaridad.

Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clásica

romanista y la francesa.
En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total. Y desde el punto de
vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor está
obligado por el total, lo es de toda la deuda.
En la concepción Francesa va envuelta la idea de representación, esto es, se actúa
por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de su
parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito
íntegro, sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone
que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque
cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás. Es entonces como mandatario que
cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas
a favor de los demás, esto es, ejecutar actos en beneficio común, pero no propio. De
ahí su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto
dueño del crédito total, puede, como todo dueño, disponer de él en su favor.
En la pasiva, amén del principio ya señalado de unidad de prestación acompañado
de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se explican también con la
misma doctrina del mandato tácito y recíproco que existiría entre todos los
 61

codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y establecido en

beneficio de éstos.

Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva doctrina

basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos
interesados en obtener el pago y los otros, la liberación.

Doctrina que inspira nuestra legislación.

Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.

Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Código adoptó la doctrina de Roma tanto
para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose fundamentalmente en
dos argumentos, de texto legal e histórico:

1ª El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y

compensar el crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total como lo
supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se
acepta en la de la representación, como lo demuestra la solución inversa que da al
punto el Art. 1198 del Código Francés, y

2ª Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Inédito,
equivalente al citado 1513 actual: “El proyecto se separa aquí del Código Francés y
sigue el Derecho romano”.
Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la
pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Código siguió la doctrina
romana, no así en la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan
en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue
colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: “el proyecto se
separa aquí”, en esta parte, lo que quiere significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y pasiva, pero
en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha declarado uniformemente que
nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco.

Solidaridad Activa.

Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno
de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida ésta por el deudor respecto
de uno de los acreedores, se extingue la obligación para los demás; por lo tanto, en
esta solidaridad hay varios acreedores y cualquiera de ellos puede exigir el pago de
toda la obligación.
Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia práctica, es muy poco usada
porque presenta muchos problemas prácticos y resulta muy riesgosa.
La fuente principal de esta solidaridad es la convención y jamás puede tener su
origen en la ley.
 62

Efectos de la solidaridad activa.

Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los coacreedores.

Entre los acreedores y el deudor.

1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.

2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligación respecto de

los demás, a menos que uno de los acreedores haya demandado al deudor, porque
en ese caso, sólo se le puede pagar a él Art. 1513 inc. 1°

3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todos los modos de extinguir y así el Art.
1513 inc. 2°, lo dice expresamente respecto de la compensación, remisión y
novación.

4) La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores

aprovecha a todos. Art. 2519.

5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende constituido

en mora respecto de todos.

6) La obligación solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, de manera

que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor fallecido.

7) Extinguida la obligación por el pago, o por cualquier otro modo equivalente se

entiende extinguida la obligación respecto de todos los acreedores.

Efectos entre los coacreedores.

Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligación la ley
nada dijo respecto de los derechos de los demás acreedores, sin embargo es
evidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la doctrina
considera que en este caso los demás acreedores tienen una acción que se llama in
rem verso para exigir al acreedor que recibió el pago sus respectivas cuotas. Esto se
desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.
La acción de in rem verso, es una acción que la ley la concede a aquella parte que
ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legítima, y en virtud de
la cual, puede exigir a la parte que ilegítimamente se ha beneficiado, el
restablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legítima, y es una
acción subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna otra
acción.
 63

Solidaridad Pasiva.

Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la

importancia de la pasiva por el carácter de caución que tiene.
Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa divisible,
el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, de manera que el
cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la obligación respecto de los
demás.
Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo varios
deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de
la ley, o por la convención, el total a cada uno de ellos, de manera que el pago
hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de los otros.

Particularidades.

La solidaridad pasiva es una garantía o caución personal. Las cauciones pueden ser
reales o personales, son reales cuando para garantizar el cumplimiento de una
obligación, se afectan bienes determinados, como la hipoteca y la prenda.
En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el cumplimiento
de una obligación, se afecta la totalidad de un patrimonio, que puede ser del propio
deudor o de un tercero, como la cláusula penal, la fianza y la solidaridad pasiva.
La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la cláusula pena y la fianza;
por lo tanto, es una de las garantías personales más eficaces que existen.

Paralelo entre la solidaridad pasiva y la cláusula penal.

Ambas son garantías personales, pero se diferencian en que la cláusula penal la

puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dos obligaciones,
la obligación principal y la obligación que garantiza la principal. En la solidaridad,
en cambio, solo existe una obligación y siempre la constituyen los deudores.
La solidaridad es más eficaz que la cláusula penal; y los autores dicen, que en la
cláusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicológica y cuando
la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra él, que el deudor
principal no haya cumplido con su obligación.
En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningún requisito previo, porque el
acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.

La solidaridad pasiva y la fianza.

En la fianza existen, al igual que en la cláusula penal, dos obligaciones: La principal

y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay sólo una obligación que la deben
los deudores solidarios.

Se diferencia con la fianza la solidaridad:

 64

1.- En que el fiador tiene un derecho que el deudor solidario no tiene, que se llama
beneficio de excusión: este consiste, en que el fiador le puede exigir al acreedor que
primero se dirija contra el deudor principal y sólo si este no cumple, se dirija en su
contra. En la solidaridad esto no existe.

2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el

beneficio de división, y este consiste, en que si son varios los fiadores, pueden
exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de sus
respectivas cuotas.

3.- En la fianza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazo hasta
el cual durara su garantía; en la solidaridad, esto no se puede hacer.

Efectos de la solidaridad pasiva.

Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores entre sí.
Efectos entre los deudores y el acreedor: La mayoría de los autores distingue entre
efectos secundarios y efectos principales.

Efectos Secundarios:

1) Si el acreedor interrumpe la prescripción respecto de uno de los deudores, se

entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.

2) Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyéndolo en mora, se

entienden todos constituidos en mora. Art. 1521.

3) El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.

4) Según la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los

codeudores afecta a todos los otros.

Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor:

1) El acreedor está facultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos los

deudores conjuntamente o a uno o más de ellos.
Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.
En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusión, ni el de
división, que si lo tienen los fiadores.
De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto no
significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lo tanto,
con posterioridad el acreedor podrá demandar a estos últimos por la parte que no
se haya pagado, porque la solidaridad sólo se extingue por el pago u otro modo
equivalente o por la renuncia del acreedor.
En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que efectos
produce la sentencia recaída en ese juicio, respecto de los demás deudores. La
 65

mayoría de los autores y la jurisprudencia han señalado que como nuestro Código
adhiere a la teoría francesa, en virtud de la cual, hay un mandato tácito y recíproco,
la sentencia judicial que afecta a uno de los deudores producirá cosa juzgada
respecto de los otros, porque debe entenderse que estos últimos han estado
representado en el juicio por el deudor demandado y esto, sin perjuicio de las
excepciones personales que pudieran existir. Sin embargo, otros arts. y la Corte
Suprema en otros fallos han señalado lo contrario, diciendo que no existe acción de
cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era
el demandado. La Corte Suprema ha señalado que no es posible demandar a un
deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe trabarse sobre
los bienes del deudor demandado.

2) Extinguida la obligación por uno de los deudores se entiende extinguida respecto

de todos los otros.

Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligación se producen tres
consecuencias jurídicas, a saber:

a) Se extingue la solidaridad.
b) Se extingue la obligación del deudor.
c) Se produce una subrogación personal, en virtud de la cual, el deudor que pagó se
subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los demás deudores.
Sin embargo, como la solidaridad se extinguió, esta obligación para ser simplemente
conjunta, y por lo tanto, el deudor que pagó sólo podrá exigirles a los otros sus
respectivas cuotas.
Este fenómeno de la subrogación sólo se produce cuando la obligación se extingue
por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido un desembolso
económico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la obligación se extinguió
por un modo que no implica desembolso económico, por ejemplo la remisión, la
pérdida de la cosa que se debe; en esos casos, sólo se producen los dos primeros
efectos (se extingue la solidaridad y el crédito, pero no se da el fenómeno de la
subrogación).

Extinción de la deuda.

Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos
los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el
acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho por
este libera a los demás, y lo que se dice del pago es válido para todos los demás
modos de extinguir las obligaciones.

Algunos de ellos requieren un comentario especial:

1° Novación y dación en pago: El Art. 1519 se preocupó especialmente de la

novación; si ella se efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, la novación “liberta a los otros, a menos que estos accedan a la
 66

obligación nuevamente constituida “. La novación supone la extinción de la

obligación primitiva y de ahí la liberación de los demás deudores, que no tienen por
qué quedar afectos a la nueva obligación si no se han consentido en ella.
Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación de
pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa
diversa a la debida, la obligación se extingue.

2° Confusión. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una misma

persona se reúnen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el hijo es
deudor del padre y éste fallece.
En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor y
acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros deudores,
pero la obligación subsiste como simplemente conjunta, y por lo tanto, se les podrá
exigir a los deudores sus respectivas cuotas.

3° Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, es

necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto
de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente por el
principio de la unidad de prestación.
Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere
lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso” (art. 1521).
O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnización de perjuicios. El primero lo
deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del
derecho de éstos a repetir contra aquéllos. Pero en la indemnización termina la
solidaridad: sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos. Esta
interpretación que también establece el Código Francés y parece provenir de una
errónea interpretación de los textos romanos, doctrinariamente puede ser criticable,
porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece
equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de perjuicios.

4° Transacción. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto

precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes
concesiones recíprocas. El Código la considera un acto intuitu personae, como lo
dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que la transacción
no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás,
“salvos, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.
Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar envueltos
otros actos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que de acuerdo al ya
citado Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que no han consentido
expresamente en ella.
Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero
los libera en caso de novación.
 67

5° Remisión o condonación. Es un modo de extinguir que consiste en el perdón de la

deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial. Ahora, si el
acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se extingue la
obligación. Pero si se la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de acuerdo al
Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen obligados, sino
con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en la deuda. En el
ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los
$300.000 primitivos, sino únicamente el saldo que es $200.000. Ello se explica
perfectamente, porque según veremos, el deudor que paga la deuda tiene el derecho
de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella.
El acreedor no puede por sí solo eliminar uno de los deudores de esta obligación de
contribución, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota de éste.
Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta.

6° Compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos

personas que son acreedoras y deudoras recíprocamente, ven extinguidas sus
obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir que alguno
de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor común. Si opone la
compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue, y tendrá
derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero los demás
codeudores solidarios no pueden oponer la compensación, sino cuando el que es
acreedor a su vez del acreedor de todos ellos, les ha cedido su derecho.
Por ello también la compensación se considera como excepción mixta.

La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o modificase

por las partes, y la Jurisprudencia ha señalado que los efectos secundarios podrían
alterarse, pero no los principales, porque en estos últimos habría normas de orden
público.
En Francia se distinguía entre la solidaridad perfecta, que era aquella que producía
todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que sólo producía un
efecto, cual era que el acreedor podía exigir el pago a cualquier deudor.
En nuestro país, esta distinción no tuvo aceptación.

Las excepciones del deudor demandado.

Una vez que el acreedor ha demandado a cualquiera de los deudores, este podrá
defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Código se preocupa de
estas últimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende una clasificación de ellas en
reales, personales y mixtas.

a) Excepciones Reales. Se las llama también comunes, de la naturaleza o

inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo al
Art. 1520, inc. 1°, las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la
misma razón de que afectan a toda la deuda.
 68

Podemos citar como principales las siguientes:

1°- La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello;

2°- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas, como
pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosa debida,
etc.

3°- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.

4°- Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda no
es exigible porque existe un plazo no vencido para todos los deudores;

5°- La excepción del contrato no cumplido, o sea, si tratándose de un contrato

bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera de los codeudores
demandados puede negarse al cumplimiento.

b) Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que atañen a la

situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo puede ponerlas
aquel en que inciden. Así lo señala el Art. 1520, inc. 1°: el deudor solidario, además
de las reales, puede invocar “todas las personales suyas”.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede
oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las
personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás
codeudores que siempre quedan obligados al total.

Tales son:

1° Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por aquel
en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del
consentimiento.

2° Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone como
excepción;

3° El beneficio de competencia, y la cesión de bienes.

4° La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación.

c) Excepciones Mixtas. A la remisión y compensación se les otorga el carácter de

excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, según vimos.
Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los
deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también real
en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1518 por la
parte del deudor condonado.
 69

La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor

común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos
ellos pueden oponerla.

Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.

Contribución a la deuda.

Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su

función en beneficio del acreedor: resta únicamente determinar qué relaciones se
producen con los restantes deudores que no han contribuido a la extinción.
Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que realmente debe
(obligación a la deuda) se presenta en varios casos en el Derecho, como por ejemplo,
en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas hereditarias, y
también aquí en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el
monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a la deuda.

Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie de

distingos de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción:

1° Según, si el modo de extinguir la obligación ante el acreedor significó algún

sacrificio económico para alguno de los deudores;
2° Si lo importó, nueva distinción, según si la solidaridad beneficiaba a todos los
deudores o a algunos de ellos, y
3° Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última
diferenciación, de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación.

1º Caso en que se haya operado un modo no satisfactorio de la obligación.

Como veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que
importan la satisfacción del crédito de la manera normal (pago), o por otra vía que le
equivale (dación en pago, compensación, novación, confusión), que es el término
que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen ningún
sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción extintiva,
imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la solidaridad
entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a esta clasificación de
los modos de terminarlas.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relación alguna
posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extinción.
Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le puso
término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su parte o
cuota aquellos que no han invertido en la cancelación de acuerdo a los nuevos
distingos que previamente deben hacerse.
 70

2º Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera

nueva diferenciación que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba sólo algunos de ellos. Esta separación
la efectúa el Art. 1522.
Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido
por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en la acción del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.
La disposición está repetida en el n° 3° del Art. 1610, que se refiere precisamente a
los casos de subrogación legal, y aplicada a una situación particular por el Art.
1668 en la confusión.
Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a los
demás casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un tercero
ajeno a la deuda que le ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los propios
deudores.
En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como
confusión, novación, compensación, dación en pago y Finalmente, en la
subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes.
Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales iría incluida
normalmente la solidaridad.
Y así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño,
éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.
Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la obligación
pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos,
si paga A, éste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a C. La razón de la
disposición es de fácil comprensión: la solución contraría transformaría la
solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se
subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente, formándose un
circuito cerrado insoluble.
Y para todos estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas de
los deudores son iguales.

3º Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud

del principio de la pluralidad de vínculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantes
codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero ninguna
contribución a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinción de la
obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir según si la
cancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores solidarios.
Así lo establece el inc. 2° del Art. 1522: “ si el negocio para el cual ha sido contraída
la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores
solidarios, serán éstos responsable entre sí, según las partes o cuotas que les
 71

correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como

fiadores”.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados
en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque la ley lo asimila al
fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudor
principal, y por ello se ha resuelto que si la obligación concernía a uno sólo de los
deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelación la efectúo quién no tenía interés en la deuda, tendrá
derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de
ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios.

A esta situación se refiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la
parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad”.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $300.000 de la deuda,
puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C, pero si este último es insolvente, A y B
deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podrá cobrar a B, $
150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que le corresponden por la
parte del insolvente.
La solución es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los demás deudores, y como la obligación solidaria se vuelva
conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago, aquí se
hace una excepción a dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien
extinguió la obligación, habría tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo
que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota del
insolvente aún el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es
igualmente lógico, porque semejante convención entre ellos no puede perjudicar a
los demás codeudores que no han intervenido en su celebración.
Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Extinción de la solidaridad

Formas de Extinción.

La solidaridad puede extinguirse por vía principal o accesoria; en este último caso,
ella termina por haber expirado la obligación solidaria. En cambio, cuando la
solidaridad se extingue por vía principal, la obligación subsiste y es aquélla la que
ha dejado de operar, ella y sus efectos, total o parcialmente.
Esto último ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la
muerte del deudor solidario.
 72

a) Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio

del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay
inconveniente alguno para que la renuncie, máxime si está facultado para condonar
la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tácita o expresa.

Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “Se renuncia la

solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente
en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.

Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal

caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino únicamente su
cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros
codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si el favorecido con
está pagó su parte (inc. 3°).

Es expresa la renuncia que se hace en términos formales explícitos, y tácita

cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2° del precepto:

1°.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya
recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino
disyuntivas;

2°. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago

(recibo), y

3°. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o

general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de
pensiones periódicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.

b) Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, último del título
9°: “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”.
Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; ésta se
transmite a los herederos, aquella no.

El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar

en cualquiera de estas formas:

1°.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y

2°.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: si los
demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si demanda a
 73

uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda
en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por
partes iguales; el acreedor podrá cobrarle los $300.000 a B o C, sobrevivientes,
porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; demandarlos en conjunto a D y
E, pero si demanda a uno solo de éstos, solo puede hacerlo por $150.000.
La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obligados al
total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de ellos está
obligado sólo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado en conjunción.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay
inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. 2°, que
permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligado
solidariamente, convenirla también para sus herederos.

iii.- Obligaciones Indivisibles. (Art. 1524 y siguientes).

Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestación y

varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligaciones
diciendo que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto, una
cosa susceptible de división, sea físico, sea intelectual o de cuota. Esta definición
del Código ha sido muy criticada, porque desde el punto de vista intelectual todo se
puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles no existirían.
Por este motivo, se ha señalado que la indivisibilidad es un concepto jurídico-
económico; y así, una cosa no es susceptible de división, cuando al ser fraccionada
pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha señalado que la obligación indivisible es
aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos y/o pasivos, la prestación no
es susceptible de cumplirse por parcialidad y en consecuencia, cualquier acreedor
puede exigir el cumplimiento de todo el crédito y cualquier deudor puede ser
obligado a cumplir toda la obligación.
Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestación
debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligaciones indivisibles,
como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada, cualquier acreedor puede
exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la indivisibilidad se asemeja a la
solidaridad, pero se diferencian, porque en esta última la prestación debe ser
necesariamente de tipo divisible.

Clasificación de las Obligaciones Indivisibles

I) Activa; Pasiva; y, Mixta. Según haya varios acreedores, deudores o varios

acreedores y deudores.

II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzo existía
pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la estipulación de las partes le
concedieron el carácter de indivisible. La segunda, cuando la obligación tenía un
solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación por su forma de ser o la
estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.
 74

III) Absoluta, relativa y de pago:

a.- Indivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por la

naturaleza misma de la prestación, de modo que es más poderosa que la propia
voluntad de las partes, quienes no podrían, en consecuencia, derogarla o
modificarla. Ej. la del inciso 2° del art. 1524, la obligación de constituir una
servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre tres
propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que le corresponda
a cada uno de ellos.

b.- Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligación

puede ser dividido, y la prestación puede cumplirse por parcialidades, pero los fines
previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total y no
parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a la obligación.
También un ejemplo de ella está contenido en el inciso 2° del artículo 1524, a saber,
la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es divisible, y así,
primero se harán los cimientos, luego se levantarán las muralla, más tarde se
techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones; pero el objeto realmente
buscado es la construcción de la casa, y no estará cumplido sino cuando el edificio
esté terminado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la
construcción, están obligados por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.

c.- Indivisibilidad de pago: Se llaman así a los casos del artículo 1526. Cabe
aclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchos derivan
del modo como las partes han considerado la obligación y que el legislador
interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en
realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la
obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores.
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más bien
extraño, porque el mismo efecto lo otorga más claramente la solidaridad, el único
interés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser
obligados al total de la deuda.

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

La obligación de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que sea

indivisible.
La obligación de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo: pintar
un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.
La obligación de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien
todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su contravención se
traduce generalmente en la indemnización de perjuicios que por regla general es
divisible.
 75

Características Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.

1) Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crédito y cada deudor puede ser
obligado al pago de todo.

2) La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe una
pluralidad de vínculos jurídicos.

3) La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisión de la prestación o

porque así lo han convenido las partes.

Indivisibilidad Activa.

Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco interés

práctico, porque los casos de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del artículo
1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural
y de la relativa, que no son muy frecuentes.

Efectos de la Indivisibilidad Activa.

1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podrá exigir el total
de la obligación al deudor; así lo señala la parte final del Art. 1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando el
punto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad el
acreedor no tiene derecho a disponer del crédito. Así lo señala el Art. 1532: “siendo
dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte
o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo
mismo se aplicará, por ejemplo si opera una novación, una dación en pago, etc.

2) Pago a uno de los acreedores. Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por

el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos ellos;
entre los coacreedores deberá efectuarse posteriormente la liquidación, asignándole
a cada cual lo que corresponde del crédito.

3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así

lo señala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor
puede exigir la ejecución total de la obligación indivisible;

4) Interrupción. No dijo el legislador que la interrupción de la prescripción efectuada

por uno de los acreedores de la obligación indivisible, beneficiara a los demás. Sin
embargo, según lo establece el Art. 1529, lo señaló respecto de los deudores de una
obligación indivisible. No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede
 76

cobrar el total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción
respecto de todos los acreedores.

Indivisibilidad Pasiva.

Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la

obligación, el modo en que ha sido establecida o la disposición de la Ley, la
prestación no puede efectuarse en forma parcial.

Efectos de la indivisibilidad pasiva.

1) Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;

2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto
de todos ellos;
3) La interrupción que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos ellos;
4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
5) La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación
indivisible, es, en cambio, divisible.

1º Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así lo señala la parte
primera de Art. 1527: “cada uno de los que han contraído unidamente una
obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad”.
Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley prohíbe al
deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el acreedor se dirija
también contra los demás codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio
de división, pero que sí que el deudor puede, en ciertos casos que señala el art.
1530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla
entre todos.
Para determinar cuándo tiene este derecho el precepto formula un distingo:
Si la obligación es de naturaleza tal que él solo pueda cumplirla, no está el
demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, “quedándole a
salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.
No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces puede
solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el cumplimiento.

2º Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el art. 1531: “El cumplimiento
de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de
todos”. En virtud de la obligación a la deuda, en la indivisibilidad como en la
solidaridad, según acabamos de ver, cada deudor está obligado al cumplimiento
total.
Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda, esto es, el
que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la obligación.
Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligación sólo
puede cumplirla el deudor demandado, debe éste pagarla, “quedándole a salvo su
acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.
 77

3º Interrupción de la Prescripción. En este caso, el legislador se preocupó

expresamente de ella en el Art. 1529: “La prescripción interrumpida respecto de uno
de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”.
En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay
problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si éste se
encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.

4º Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos señalado que la principal

diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos, es que esta
última se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: “cada uno de los
herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo”.

5º La Obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligación que

no se ha cumplido es indivisible, la solución está prevista en los Art. 1533 y 1534,
que, a modo de síntesis, establece las siguientes reglas:

1) Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de

un deudor, éste sólo será responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc. 2°);

2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es divisible, o

sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1°), y

3) “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está
pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los
perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resulten al acreedor”, (Art.
1534).

Excepciones a la divisibilidad.

Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526, están
concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurren
pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1° sienta esta norma común, y concluye diciendo: “Exceptuándose
los casos siguientes”, (concordar con el art. 1511, inc.1°). Siendo de excepción, la
enumeración es taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía,
si no que la interpretación ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las partes
quienes expresa o tácitamente la han deseado. Y también indivisibilidades de pago,
porque la cosa en si misma admite división, pero los interesados o el legislador,
interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su
naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma
total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece sólo en el momento del
cumplimiento, y de ahí esta denominación.
 78

Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo habíamos
advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en
las circunstancias que prevén; no hay, en consecuencia, indivisibilidades de pago
activas.

Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que
estudiamos, son los siguientes:

1) La acción prendaria e hipotecaria;

2) La entrega de un cuerpo cierto;
3) La indemnización de perjuicios;
4) Las deudas hereditarias;
5) Cosa cuya división causa perjuicio, y
6) La obligación alternativa.

1) La Acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o hipotecario tienen

dos acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligaciones se
garantizan con estas cauciones reales, y otra acción real, proveniente de éstas. Y
así, por ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garantía de una propiedad
raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio
ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria contra C. La
indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendaria o hipotecaria,
pero no a la personal.

Ella está establecida en el N° 1° del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenda y
2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:

a) El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos afectos a
una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a
todos ellos por el total de la deuda.
Así lo señalan el Art. 2408, inc. 2°: “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda
y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, aplicado por Art. 1365
en materia sucesoria.

b) Desde el punto de vista del crédito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada
en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción de éste, y en
consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la
restitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca, Así lo
señala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.

c) Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la

indivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquél de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada” (Art. 1526,
N°1°, inc. 1°), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.
 79

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de

parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras
no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede restituir
las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aún en parte mientras no estén
pagados sus coacreedores (inc. 2° del N° 1 del Art. 2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador
desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al
acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto,
está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art.
12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría, si no hay otros coacreedores,
alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos,
etc. Así se ha resuelto.

2) Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Según el N°2 del Art. 1526 “si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo”.
Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o
cuerpo cierto.
Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones; la obligación de
entregar en nuestra legislación está incluida en la de dar, pero en este caso es
evidente que la ley se está refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega
material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio
o constituir un derecho real, que es la entrega jurídica. Esta es perfectamente
divisible, pero, en cambio, la entrega material sí que no puede dividirse, porque la
especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división sin dejar de ser tal. Y por ello
debe entregarlo materialmente quien lo posea.

3) Indemnización de Perjuicios El N°3° del Art. 1526 dispone: “aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.
La expresión solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor
culpable es el único responsable de la indemnización por el cumplimiento. En
consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que
corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

4) Deudas Hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla general las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de
manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participación, por el
sólo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos
a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las
deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general.
El N°4 del art. 1526, en relación con los arts. 1358 a 1360 reglamenta la posibilidad
de que el testador, los coherederos, la partición o la convención con el acreedor
 80

establezcan una división distinta; a las primeras situaciones se refiere el inc. 1° del
N°4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo número.

i.- Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división
diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1° del N°4 del art. 1526 aplica la regla
más amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso de que se
altere en cualquier forma la división legal de las deudas; el art. 1526 N°4, que se
grave íntegramente a un heredero con toda una deuda. La solución es siempre la
misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la división distinta, o se acogen de la
legal. Y hay una clara excepción a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor
cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto: por
disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado
por acto de partición. En todos los casos hay una alteración voluntaria de la regla
legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla de
indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificación del
testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno de estos actos
puede afectarles sin su voluntad, está facultado para intentar las acciones propias
del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan,
viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en contra del
heredero que está gravado con el total de ella.

ii.- Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situación

se refiere el inc. 2° del art. 1526, N°4. Ya habíamos señalado que las partes podrían
corregir el defecto de la solidaridad, agregándole la indivisibilidad para el caso de
fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta expresamente. Pero
no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino
también cuando tiene uno sólo, y las partes acuerdan que será indivisible para los
herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a B $300.000, y se estipula que si
fallece A, sus herederos serán obligados al pago del total. A muere dejando dos
herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $300.000 a cualquiera de
ellos.
El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con
los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la
deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Por ello el precepto dice “o
pagarla el mismo, salva su acción de saneamiento”.

Este caso presenta dos particularidades de interés.

a.- Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.

b.- Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del
artículo 1526.
 81

5) Cosa cuya división causa perjuicio. Ella está contemplada en el inciso 1º del
Nº 5 del artículo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes
no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su
voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor
no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno
indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaríamos en
el número 3 del precepto; el número 5 lo deja bien claro al decir “un terreno o
cualquier otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden a otra dos
hectáreas de terrenos ubicadas en un sector determinado para que esta última
instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar una hectárea y el
segundo, otra separada, porque para el fin que se propone el comprador, ello le
ocasionaría un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inciso 2º del Nº 2 “pero los
herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción”.

6) Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el Nº 6 del artículo

1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en su
oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.

Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.

a) Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. La verdad es que

entre la simple conjunción por un lado, y las demás categorías de obligaciones con
pluralidad de sujetos no hay más relación que ésta: la existencia de varios
deudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor están facultados y obligados, respectivamente, para cobrar y
pagar el total de la deuda.

b) Solidaridad e Indivisibilidad. Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado,

sino también por algunos secundarios, como por ejemplo, la interrupción de la
prescripción que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos
los deudores, si son pasivas.
Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjunción.
Pero también las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone que “el
ser solidaria una obligación no le da carácter indivisible”.

Algunas de las principales son:

1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos

en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la
prestación misma, la indivisible.
 82

2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención, y

excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la
misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;

3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias

veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad sí, por regla
general;

Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secundarios de

ellas.

1. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto debido, el precio se

debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general, toda la
indemnización se debe en forma conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable,
la indemnización misma la debe éste.

2. Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir la

solidaridad a algún deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que en la
indivisibilidad no están permitidos.

3. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para

entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad.
 83

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

Alessandri sostenía que siempre la doctrina ha señalado que el efecto de las

obligaciones, son los derechos que la ley concede al acreedor para exigir del deudor
el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste (el deudor)
no la cumple, en todo o parte, o se encuentra en mora de cumplir; sin embargo, si
bien esto es lo que tradicionalmente se dice, constituye una visión incompleta de los
efectos de las obligaciones, porque este concepto corresponde al efecto de las
obligaciones desde el punto de vista del incumplimiento.

Los efectos, además, deben analizarse desde dos puntos de vista más; a saber:

1. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento; y,

2. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos auxiliares del
acreedor.

Por tanto, de acuerdo a lo que señala el profesor Alessandri, en definitiva los efectos
de las obligaciones deben analizarse desde 3 puntos de vista.

a) Desde el punto de vista del incumplimiento, los efectos de las obligaciones

serían el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para exigir del deudor
el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación cuando ella no se ha
cumplido o se ha retardado su cumplimiento.

b) También hay que analizar los efectos de las obligaciones desde el punto de vista
del cumplimiento. Aquí nos encontramos con todos los modos de extinguir las
obligaciones.

c) Desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor. Estos son el
conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para velar por la integridad del
patrimonio del deudor y así asegurar el pago de su obligación.

a) Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del Incumplimiento.

Nuestro Código Civil al igual que su homologo francés, confundió los efectos de las
obligaciones con los efectos de los contratos; y así los tres primeros artículos del
Título XII, del Libro IV, se refiere a los efectos de los contratos, pese a que el Título
se denomina del efecto de las obligaciones.
Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que el contrato
genera y los efectos de las obligaciones son las cosas o los hechos sobre los cuales
se aplica el derecho o sobre los cuales se va a cumplir una obligación.
 84

Derecho de Prenda General.

Este está regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador

para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su
obligación.
En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del
cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el
patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese
mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor
todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepción
de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento de la obligación.
Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda general o garantía
general del patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio del deudor
asegura el cumplimiento de su obligación, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por él, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado o por
equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la
prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden
llegar a integrar el patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General.

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre

bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar
libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones
excepcionales.

2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del

deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de
las obligaciones del deudor, los acreedores de él podrán dirigirse contra los bienes
que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga
una causal de preferencia.

3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos

los bienes del deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente
exceptuados, que son los bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria,
si el heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta
la concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los
acreedores, en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los bienes,
sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la herencia.

4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier

bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su
crédito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el
patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad de él.
 85

Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque
señalan que no tiene ningún elemento en común con la prenda y por esto sería más
propio hablar de garantía general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre
este derecho y la prenda son:

A.- La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.

B.- En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble

determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el
patrimonio del deudor.

C.- La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es

indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los
bienes no se entregan al acreedor y por esto también se afectan los bienes futuros.

D.- La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor puede
perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho
de prenda general no concede este derecho.

E.- La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este

derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.

El Incumplimiento.

Es el no pago de la obligación en la forma que fue convenida y de acuerdo al art.

1556, hay incumplimiento en 3 casos, a saber:

1.- Cuando no se cumplen las obligaciones;

2.- Cuando se cumple imperfectamente la obligación; y,
3.- Cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones.

Clasificación del Incumplimiento.

I.- Puede ser voluntario o Involuntario. Se dice que el incumplimiento será

voluntario o involuntario, según intervenga o no la voluntad del deudor.
El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:

a) Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento imputable al

deudor.

b) Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y en este

caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no responde
porque hubo una transacción o una remisión.
 86

c) Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con su

obligación, y en este caso se aplica la excepción de “contrato no cumplido” y
tampoco hay responsabilidad del deudor.

d) Puede deberse a que haya operado algún modo de extinguir como una
prescripción o declaración de nulidad. Aquí tampoco hay responsabilidad del
deudor.

II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligación en todas sus
partes. Es parcial, cuando la obligación se cumple imperfectamente o se retarda su
cumplimiento. En otras palabras, la obligación no es cumplida en forma íntegra u
oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan $50.000 mil. Para que se de
esta forma de incumplimiento, es necesario que el acreedor consienta en recibir un
pago parcial, porque de acuerdo a las normas generales, el acreedor no puede ser
obligado a recibir un pago que no sea íntegro; por lo tanto, él puede negarse a
recibirlo y en tal caso, el incumplimiento no sería imperfecto o parcial, sino que
total.
Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el
cumplimiento de la obligación. En este caso, la obligación se cumple, pero después
del tiempo que se había convenido.
En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligación no se cumple o se cumple
imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnización de perjuicios
compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado
el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es decir, cuando se retarda el
cumplimiento de la obligación, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnización de
perjuicios moratoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha
causado el retardo.

III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligación no se ha

cumplido y es un hecho que no podrá ser cumplida. Por ejemplo, la obligación
consistía en entregar una especie o cuerpo cierto y éste se destruyó. En tal caso,
cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir el
cumplimiento en naturaleza (ejecución forzada) hay que distinguir:

 Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en este caso, por

regla general se extingue la obligación.
 En cambio, si le es imputable, el acreedor puede exigir el cumplimiento por
equivalencia, es decir, podrá demandar la indemnización de perjuicios.

El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligación no se ha cumplido,

pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor podrá exigir el
cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecución forzada.
 87

Ejecución Forzada en las diferentes obligaciones.

I.- Ejecución forzada en las obligaciones de dar.

Todo el procedimiento relativo a la ejecución forzada de estas obligaciones, se

encuentra consagrado en el Código de Procedimiento Civil. Cuando el deudor
incumple una obligación de dar, el acreedor tiene derecho a exigirle su
cumplimiento, pero puede ser que la cosa que se debe dar se haya destruido o
perdido y por lo tanto, no sea posible cumplir con la obligación; y para determinar
la responsabilidad del deudor, hay que distinguir:

a) Si la destrucción o pérdida, se debe a un hecho inimputable, se extingue la

obligación.

b) Si el incumplimiento se debe a un hecho imputable, en este caso, como ya no es

posible exigir el cumplimiento en naturaleza, la ley le permite al acreedor exigir el
cumplimiento en equivalencia, y este consiste en la indemnización de perjuicios; por
lo tanto, en las obligaciones de dar, frente al incumplimiento, el acreedor, la única
facultad que tiene es pedir la ejecución forzada y sólo si ésta no es posible, podrá
pedir el cumplimiento en equivalencia.

II.- Ejecución Forzada en las obligaciones de hacer (art. 1553 C. C.).

Esta norma señala, que si el deudor no cumple con su obligación de hacer y se

encuentra constituido en mora, el acreedor siempre podrá pedir la indemnización de
perjuicios moratoria, que es aquella destinada a resarcir los perjuicios causados por
la mora, pero además la Ley le concede una de las siguientes tres alternativas, a
elección suya:

1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido. El procedimiento de apremio está en el C.P.C. (art. 543) y puede
consistir en arrestos o multas que fija el Juez.
En este primer caso, la acción se dirige contra la persona del deudor y no contra
sus bienes, lo que se ha criticado, porque implicaría una suerte de prisión por
deudas.

2) El acreedor puede pedir que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar el

hecho por un tercero a expensas del deudor. En general, el acreedor va a optar por
este segundo camino cuando la obligación de hacer, pueda cumplirla cualquier
persona. Por lo tanto, hay que tener presente en este punto, lo que consagra el
artículo 1572 en su inciso segundo, a saber “pero si la obligación es de hacer, y si
para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del
deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor”.
 88

3) El acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios, resultante de la

infracción del contrato. Esta indemnización está destinada a resarcir los perjuicios
causados por el incumplimiento; y por lo tanto, tiene el carácter de compensatoria.
Esta es una gran diferencia con las obligaciones de dar, porque mientras en ellas el
deudor sólo podía recurrir a esta indemnización si no era posible el cumplimiento
en naturaleza; aquí, en las obligaciones de hacer, el deudor tiene la libertad, para
una vez que se ha constituido en mora al deudor, exigir de inmediato esta
indemnización, aunque el cumplimiento en naturaleza sea posible.
El número in comento, demuestra que la indemnización moratoria es compatible
con la compensatoria, y esto es lógico, porque estas indemnizaciones están
destinadas a resarcir perjuicios distintos; aquella, los causados por el retardo o el
no cumplimiento oportuno; y ésta, los causados por el incumplimiento.
Finalmente, el acreedor para optar por cualquiera de estos tres caminos
necesariamente debe haber constituido en mora al deudor.

III.- Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.

El acreedor deberá exigir la ejecución forzada en el evento que el deudor ejecute el

hecho que le estaba prohibido; la obligación de no hacer se incumple justamente
por la ejecución del hecho. Con todo, esta obligación tiene una particularidad,
puesto que cuando se infringe surgen dos efectos, a saber:

a) Se produce el incumplimiento de la obligación; y,

b) En ese mismo momento el deudor queda constituido en mora (art. 1557 C.C.).
Si el deudor infringe su obligación de no hacer, el acreedor al tenor del artículo
1555, tiene tres caminos a su elección:

1.- Si lo hecho se puede deshacer y es necesaria su destrucción. el inciso 2º del

artículo 1555, señala que el deudor será obligado a la destrucción o bien se
autorizará al acreedor para que él efectúe la destrucción a expensas del deudor.

Para que el acreedor pueda optar por este primer camino deben darse dos requisitos
copulativos:

a) Que se pueda deshacer lo hecho por el deudor; y,

b) Que la destrucción sea necesaria para que el objeto que se tuvo en vista al
contraerse la obligación se cumpla.
Dados estos requisitos, el deudor es obligado a la destrucción, o en su defecto, se
autorizará al acreedor para que la efectúe a expensas del deudor.
De esta norma se desprende que la obligación de no hacer, se convierte en una
obligación de hacer, que justamente consiste en la destrucción de lo hecho; y por
esto el artículo 544 del C.P.C. hace aplicable las mismas normas en la ejecución de
las obligaciones de hacer y en las de no hacer.
 89

2.- Si lo hecho se puede deshacer, pero no es necesaria la destrucción. El artículo

1555 en su inciso 3º señala que en este caso el deudor será oído, pero el acreedor
deberá quedar siempre indemne.

3.- Si no se puede deshacer lo hecho. El inciso primero del artículo in comento,

señala que el acreedor deberá pedir la indemnización de perjuicios; de esta manera,
la obligación de no hacer, se convierte en una obligación de dar. El ejemplo típico de
este caso tiene lugar cuando un artista que se compromete a trabajar
exclusivamente para una persona y después trabaja para otra.
La ejecución forzada corresponde al cumplimiento en naturaleza, pero puede ocurrir
que este cumplimiento no sea posible, o bien puede ser, que si es una obligación de
hacer el cumplimiento en naturaleza no sea deseado por el acreedor. En este caso,
éste puede pedir el cumplimiento en equivalencia, el cual consiste, en la
indemnización de perjuicios.

LA CESIÓN DE BIENES.

Concepto de la cesión de bienes.

Si el deudor no cumple sus obligaciones pueden sus acreedores forzarle a cumplir.

A través de la realización de bienes del deudor, obtendrán los acreedores la
satisfacción de sus derechos.

Pero el deudor que no está en situación de cumplir puede anticipárseles y hacer

cesión de bienes.

El art. 1614 establece: “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.

La cesión de bienes se rige por las disposiciones de los arts. 1614 y siguientes del
Código Civil y art. 241 y siguientes de la Ley de Quiebras.

Caracteres de la Cesión.

La cesión presenta estos tres caracteres distintivos: es irrenunciable, universal y

constituye un derecho personalísimo.

a) El carácter irrenunciable de la cesión está consagrado en el art. 1615: “el deudor

podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
La renuncia de la cesión, de otra manera, habría sido impuesta por el acreedor al
deudor.

b) La cesión es universal porque comprende la totalidad de los bienes del deudor. El

art. 1618 prescribe: “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables”.
 90

Abarca aún la cesión los bienes futuros, adquiridos a título gratuito, y los beneficios
líquidos de los bienes futuros, adquiridos a título oneroso (arts. 61, 65 y 255 de la
Ley de Quiebras).

c) La cesión constituye un beneficio personal, otorgado únicamente al deudor que

se encuentra en situación de invocarlo. El art. 1623 dispone: “La cesión de bienes
no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la
herencia del deudor sin beneficio de inventario”.

Si el deudor hace cesión de bienes, esto no significa que sus codeudores o fiadores
se encuentren en situación de no poder pagar las deudas a menos que en ellos
concurran igualmente las circunstancias que autorizan este beneficio. El art. 2354
dispone que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del
deudor, tales como la cesión de bienes.
Del mismo modo, el heredero no podrá invocar la cesión de bienes hecha por el
causante, si él se encuentra en estado de pagar sus deudas.

Bienes inembargables.

La prenda general de los acreedores no se extiende a los bienes inembargables, que

escapan a su persecución. Por el mismo motivo, la cesión no comprende estos
bienes.
Señala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposición está modificada por el
art. 445 del Código de Procedimiento Civil y complementada por numerosas leyes
especiales.

No son embargables:

a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilación, retiro montepío

que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, N° 1°, del C. de P. Civil).

Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que “son nulos y de ningún valor
los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier
forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º
de este artículo o de alguna parte de ellas” (art. 445 del C. de P. Civil).
Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones:

1. Son embargables, hasta en un 50%, los sueldos y demás prestaciones cuando se

trata de deudas que provienen de pensiones alimenticias decretadas judicialmente
(art. 445 N° 1° del Código de P. Civil y art. 90 de la Ley N°18.834 que aprobó el
Estatuto Administrativo).

2. Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o de la

respectiva institución empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil
proveniente de los actos del empleado realizados en contravención a sus
obligaciones funcionarias (art. 90 del Estatuto Administrativo).
 91

3. Finalmente, son embargables las remuneraciones cuando se trate de deudas

contraídas por el empleado público, en favor de la Caja de Previsión de Empleados
Públicos y Periodistas. El art. 48 de D. F. L. 1340 Bis, Ley de la Caja Nacional de
Empleados Públicos, dispone que serán embargables los sueldos o pensiones de los
deudores hasta la concurrencia de los dividendos e intereses adeudados para con la
caja, con preferencia a toda otra deuda.

b) El art. 57 del Código del Trabajo dispone que las remuneraciones de los
trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No
obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de
cincuenta y seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el
trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador,
podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones

Con relación a las pensiones alimenticias la Ley N°14.908 había ya establecido lo

siguiente en su art. 7°.
“El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que
exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante”.
“Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de
calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la
asignación y serán inembargables por terceros”.
El art. 15 del D. F. L. 150, sobre Asignación Familiar, dispone que la asignación
familiar y las demás prestaciones que contempla el sistema, no serán consideradas
remuneración para ningún efecto legal y estarán exentas de toda clase de
impuestos, gravámenes y cotizaciones. No podrá, aún cuando mediare acuerdo
entre beneficiario y causante, someterlas a transacción ni efectuar retención de
ninguna especie en ellas y serán siempre inembargables.

c) Las asignaciones familiares (art. 7º de la ley N°14.908). Las asignaciones

familiares son inembargables por terceros, pero corresponderán a la persona que
causa la asignación de acuerdo al inciso 2° del art. 7° de la Ley N°14.908 que se ha
citado en la letra anterior.

d) “Las pensiones alimenticias forzosas” (arts. 1618 N° 1° del C. Civil y 445 N° 3° del
Procedimiento Civil).
La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que se deben
por ley a ciertas personas. En concordancia con esta norma, el art. 7º de la Ley
N°14.908 previene que el tribunal no podrá fijar el monto de una pensión
alimenticia en una suma que se exceda del 50% de las rentas del alimentante.

e) “Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la
liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente
 92

necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven
con él y a sus expensas” (art. 445 N° 4° de C. de P. Civil).
Trátese, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad alcanza sólo a
los estrictamente necesarios.

f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley Orgánica del
Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.

1. Los depósitos de ahorro hasta la cantidad equivalentes a cinco sueldos vitales

anuales de la Región Metropolitana: Santiago o su equivalente en moneda
extranjera, salvo que se trate de deudas que provengan de pensiones alimenticias
declaradas judicialmente o que la ejecución tenga por objeto el pago de
remuneraciones u otras prestaciones adeudadas a trabajadores del titular de los
depósitos. (arts. 37 y 38 del D.F.L. N° 2079).

2. Las cuentas de ahorro contratadas a nombre de dos personas en conjunto, sobre

las cuales podrán girar indistintamente, hasta el mismo monto señalado, salvo que
el título que se invoque para embargarlas provenga de sueldos, salarios u otras
prestaciones similares de empleados y obreros (art. 38 D.F.L. N°251, modificado por
el art. 156 de la Ley N°16.840).
El Art. 63 del DL 670, de 1º de Octubre de 1974, publicado el 2 de octubre de 1974
dispone: "A partir del 1° de octubre de 1974 los sueldos vitales regirán por
provincias, debiendo fijarse, en cada caso, como sueldo vital provincial el más alto
que habría correspondido a cualquiera de los departamentos de la respectiva
provincia. Las referencias legales a un sueldo vital departamental fijado se
entenderán hechas al sueldo vital de la provincia respectiva, y cuando no se hiciere
mención a departamento o provincia alguna se entenderá que se refiere al sueldo
vital de la provincia de Santiago”.

g) “Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo

convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso, será embargable
el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza” (art. 445 N° 6° del C. de P.
Civil).

h) “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la

ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se le
adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los
proveedores en razón de los materiales u otros artículos los suministrados para la
construcción de dichas obras” ( art. 445 N° 7° del C. de P. Civil).
La disposición tiene claramente por objeto facilitar la ejecución de esta clase de
obras.

i) El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo
fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una
vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del
decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de
 93

uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos
que viven a sus expensas.
La inembargabilidad no rige para los bienes raíces respecto de los juicios en que
sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y además organismos regidos por la Ley
del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445 N° 8° del C. de P. Civil,
modificado por la Ley N°19.594, de 1 de diciembre de 1998).

j) Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor.

k) “Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de

alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección” (arts. 1618
N° 4° del C. Civil y 445 N°10° del C. de P. Civil).

l) “Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado” (arts. 1618 N°
5° y 445 N°11° del C. de P. Civil).

m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la
suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor.

n) “Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que

existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de
la familia durante un mes” (art. 445 N° 13° del C. de P. Civil).

ñ) “La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente” (arts. 1618 N°
8° del C. Civil y 445 N°14° del C. de P. Civil).
La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedad produzca
son, en consecuencia, embargables.

o) “Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y

habitación” (arts. 1618 N°9° del C. Civil y 445 N°15° del C. de P. Civil).

p) “Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables,

siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación
aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después
adquieran” (arts. 1618 N°10° del C. Civil y 445 N°16° de C. de P. Civil).

q) “Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que
produzcan” (art. 445 N° 17° del C. de P. Civil).
En este caso se observará lo prescrito en el art. 444 del Código de Procedimiento
Civil.
 94

r) “Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar” (art. 445 N° 18° del
C. de P. Civil).

Tal es el caso, por ejemplo, de las propiedades hipotecadas en garantía de

préstamos otorgados por la Asociaciones de Ahorro y Préstamo, que son
inembargables por deudas de cualquier origen o naturaleza, siempre que el deudor
o su sucesor en el dominio la ocupen como su habitación principal (art. 53 de la Ley
N°16.807).

Requisitos de la cesión de bienes.

Puede hacer cesión de bienes el deudor que no se encuentra en situación de pagar

sus deudas, “a consecuencias de accidentes inevitables”. En otras palabras, la
cesión de bienes es un beneficio para el deudor que se halla en la insolvencia por
hechos que no le son imputables, a causa de accidentes fortuitos.

Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero sólo a condición de que algún

acreedor lo exija. Así lo establece el art. 1616: “Para obtener la cesión, incumbe al
deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que
alguno de los acreedores lo exija”.

La circunstancia de que ningún acreedor pretenda que el deudor justifique su

inculpabilidad importa, lógicamente, un tácito reconocimiento de que el mal estado
de los negocios del deudor tiene por causa accidentes fortuitos.

Excepciones. La Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones o

excepciones:

a) No puede hacer cesión de bienes el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola. Este deberá solicitar la declaración de su quiebra
antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado
en el pago de una obligación mercantil.

b) No puede, tampoco, hacer cesión de bienes el deudor que se encuentre en

algunos de los casos señalados en el art. 43 de la Ley de Quiebra esto es:

1.) Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título
sea ejecutivo;

2.) Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos,
dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días
siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la
prestación que adeude y las costas;
 95

3.) Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando

cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que
administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y
contestar nuevas demandas.

Causales de oposición a la cesión de bienes. El art. 1617 dispone que “los

acreedores serán obligados a aceptar la cesión”; para ellos la cesión es obligatoria y
sólo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por causas legales.

Las causales de oposición se consignan taxativamente en el art. 1617:

a) Si el deudor ha enajenado, empeñado, o hipotecado, como propios, bienes ajenos

a sabiendas;

b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;

c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;

d) Si ha dilapidado sus bienes; y

e) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus

negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.

La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores. El art. 1614 deja en claro
que el deudor puede hacer cesión “a su acreedor o acreedores”; la cesión procede
sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo.

La Ley de Quiebras trata, en sucesivos párrafos, “De la cesión de bienes a un solo

acreedor” y “De la cesión de bienes a varios acreedores”. El procedimiento para
llevar a cabo la cesión es diferente en uno u otro caso.

Cesión a un solo acreedor. (Arts. 242 y siguientes de la ley 18.175). En el evento

que el deudor tenga un solo acreedor, la cesión de bienes queda sujeta a las
siguientes reglas:

a) La solicitud en que haga la cesión será puesta en conocimiento de éste para que
exprese, dentro del plazo de seis días, si la acepta o la rechaza.
La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario.

b) Aceptada la cesión por anuencia del acreedor o por resolución del tribunal, podrá
el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con él los
arreglos que estime convenientes.

c) A falta de este acuerdo, se procederá a la realización de los bienes cedidos en

conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
 96

d) El acreedor desempeñará las funciones de depositario, y tendrá además la

representación judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos los
asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podrá celebrar transacciones ni
compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.

e) Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes se aplicarán al pago

del crédito, a medida que se perciban, sin más trámite.

f) El acreedor rendirá la cuenta de su administración como el caso del depositario

de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.

Cesión a varios acreedores. La cesión de bienes hecha por el deudor que tiene
varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas:

a) El tribunal dispondrá la designación, en calidad de depositario, de un síndico de

la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo
inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el
juez designare;

b) El síndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los
negocios de este último dentro de los 15 días.

c) El tribunal ordenará que todos los acreedores residentes en el territorio de la

República se presenten, dentro del plazo de treinta días, con los documentos
justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin
volver a citar a ningún ausente. Además dispondrá que se despachen las
correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber la cesión a los
acreedores que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de
emplazamiento, que se expresará en cada carta, comparezcan con los documentos
justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento indicado en el número
precedente.

d) La cesión de bienes se notificará al síndico y a los acreedores en la forma

dispuesta para la declaratoria de quiebra;

e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos señalados en los
números 3 y 4 del art. 246 de la Ley de Quiebras, aumentados a seis días, pruebe
que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus negocios, o rechazar la cesión en
alguno de los casos señalados en el art. 1617 del Código Civil; y

f) La oposición de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con audiencia del

síndico y del deudor.

Efectos de la cesión de bienes. La cesión de bienes produce importantes efectos:

 97

a) El deudor queda privado de la administración de sus bienes que pasa al acreedor

cesionario o al síndico de quiebras.

Sin embargo, el acreedor o acreedores podrán dejar al deudor la administración de

sus bienes y hacer con él los arreglos que estimen convenientes (arts. 1621, 1622
del C. Civil y 241 de la Ley de Quiebras).

b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que
ejecute adolecen de nulidad.

El art. 2467 dispone que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión”.
c) Produce la cesión de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo
se hacen exigibles; obviamente la cesión implica un estado de “notoria insolvencia”.

d) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, N°1°), efecto que
carece hoy del interés que ofrecía antaño.

e) El art. 1619, inc. final, previene: “La cesión no transfiere la propiedad de los
bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de
sus frutos hasta pagarse de sus créditos”.

De esta disposición fluye, como una consecuencia obligada, que el deudor puede
recobrar sus bienes, satisfaciendo los créditos íntegramente. El art. 1620 consagra
esta consecuencia de un modo expreso: “Podrá el deudor arrepentirse de la cesión
antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos y recobrar los que
existan, pagando a sus acreedores”. Si pagados los créditos con el producto de la
venta de los bienes cedidos queda un remanente, pertenecerá al deudor.

f) Las deudas se extinguen únicamente “hasta la cantidad en que sean satisfechas

con los bienes cedidos” (art. 1619, N°2°).

Por lo mismo “si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución
de las deudas, y del deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar
el pago con éstos” (art. 1619, N°3°).
La Ley de Quiebras establece para el pago de este saldo un plazo de prescripción de
5 años: “La obligación que el N° 3° del art. 1619 del Código Civil impone al deudor,
prescribirá en el plazo de cinco años contados desde que se haya aceptado la
cesión” (art. 254 de la Ley de Quiebras).

g) La cesión de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio de competencia,

de acuerdo con el N° 6° del art. 1626.

Efectos del rechazo de la cesión. El rechazo de la cesión trae como necesaria

consecuencia la declaración de quiebra del deudor.
 98

El art. 251 de la Ley de Quiebras dispone: “La sentencia que rechace la cesión de
bienes declarará a la vez, la quiebra del deudor”

La insolvencia es un hecho jurídico, una situación de hecho que se produce sin

necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no esté en
situación de pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin
embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han declarado que es la
incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan más bienes que obligaciones.
Creemos que se ha incurrido en una confusión de conceptos; lo que ha definido
estas sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente puede
llevar al deudor hasta a la quiebra. La distinción está claramente señalada en la ley,
pues según el Art. 43 de la Ley Quiebras puede cualquier acreedor pedir la quiebra
del deudor calificado que cesa en el pago de una obligación mercantil. Pues bien,
tratándose de una sociedad anónima abierta, si ésta ha suspendido sus pagos o se
ha pedido su quiebra, la Superintendencia de Valores y Seguros deberá investigar la
“solvencia” de la empresa (D.F.L. 251 y D.L. 3538, sobre Compañías de Seguro,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio). Si la incapacidad de pago fuere
sinónimo de insolvencia, no se ve a qué título investigaría ésta la posibilidad de que
la Empresa tenga solvencia.
Y el punto no es indiferente, porque, además de implícita en las instituciones que
estudiamos en este capítulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:

1°- Caducidad del plazo.

De acuerdo al Art. 1496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba
el deudor para cumplir su obligación.

2°- Separación Judicial de bienes.

La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede solicitar la separación
judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de éste.

3°- Disolución de la sociedad.

De acuerdo al Art. 2106, inc. 1°, la sociedad expira por la insolvencia de uno de los
socios.

4°- Expiración del mandato.

Según el n°6° del Art. 2163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o
mandatario.

5°- Incumplimiento preventivo.

La situación del inc. final del Art. 1826, también implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no sería justificado el temor del vendedor de no
recibir el precio.

6°- Acción oblicua y pauliana.

La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones.
 99

Insolvencia e Incumplimiento Colectivo.

Además de los efectos específicos señalados en el número anterior, la insolvencia es

un requisito y está presente en las instituciones que estudiamos en este capítulo.

Es un requisito de la cesión de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor

que, a consecuencia de accidentes inevitables, no se encuentra en situación de
pagar todas sus deudas (art. 1614), y también del beneficio de competencia, que se
concede a ciertos deudores para no pagar más allá de lo que buenamente puedan
(art. 1625); ello supone desde luego que no están en condiciones de pagar todas sus
deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra o
prelación de créditos: ni se presentan ellas, siempre que hay falta de solvencia, y
pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, y a la
inversa, puede caer en ésta quien sea solvente, pero atraviese por dificultad
transitoria de caja. Y así, como decíamos, el deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola puede ser declarado en quiebra por haber
cesado en el pago de una obligación mercantil. Sin embargo, no será lo normal, sus
bienes pueden ser cuantiosos y muy superiores a su pasivo, y será declarado en
quiebra si no paga dicha deuda. Tampoco el acreedor está obligado a declara en
quiebra a su deudor para poder cobrar, si éste es insolvente. Puede cobrar por
acción ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que los demás acreedores,
conseguirá su pago aún con anterioridad a los acreedores privilegiados, si éstos no
accionaron a tiempo. Todo lo dicho no impide que lo normal sea que la insolvencia
del deudor provoque su declaración de quiebra.

Finalmente, la prelación de créditos adquiere toda su trascendencia en el caso de

ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar que
acreedores se pagarán primero; pero ello no obsta a que se haga valer aún al
margen de la quiebra, verbi gracia, como tercería de prelación en el juicio ejecutivo
(Art. 518, N°2° del C. P.C.).

Ahora bien, desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio suponen
también la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar en un
patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero tampoco
es indispensable, salvo en la prelación de créditos, que no se concibe sin una
elección de estos. Y así, la cesión de bienes puede hacerse a un solo acreedor, y la
quiebra ya hemos visto que se puede obtener también por un solo acreedor.
 100

NOCIONES DE LA QUIEBRA.

Historia de las instituciones de la Quiebra en Chile. La primera ley patria fue el

decreto ley sobre juicio ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de
acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se
aplicaban indistintamente a todo deudor. El valor del Decreto de 1837, tiene
importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas
notas son interesantes, como la prevista en el artículo 82 que hacía imperativa la
apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como
equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts.
93 y 111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta
reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se
incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual
legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el

derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago
con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y
de la acción pauliana.

En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las

quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe
fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino que también del
Código de Comercio español de 1829. El art. 1325 de dicho Código define la quiebra
como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto
restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia
francesa. Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo
podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u
ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado
persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”.

En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió- en el

Código de Comercio francés según el texto de 1838.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas
(bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el
arresto preventivo del cesante).

Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902

del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales
concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las Quiebras”, vino a
reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del
Código de Comercio.
 101

En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la
legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de enero
de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del
Código de Procedimiento Civil.

Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar:

 Establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre

acentuando la severidad hacia el deudor comerciante.
 Crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de
Comercio, se recurría a los síndicos privados.
 Se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del
convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo
conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil
introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente.
 Por último, se crea el instituto del alzamiento por consignación, que permitía al
deudor alzar la quiebra declarada, pagando al acreedor solicitante.
 Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de
seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentación
de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960).
 En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras,
fijando uno nuevo.

Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las
siguientes:

 Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo

meramente controlador, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó
a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual
organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos.
 Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del
comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola (art.41).
 Se establece un régimen de realización más expedito y se integran al cuerpo de
la ley las normas sobre realización del activo como unidad económica.
 En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo
objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administración
privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar mayores facultades
fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor
especificidad los ámbitos de competencia de los síndicos privados de quiebra, su
forma de designación, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores
facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro.
 El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia de
convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175.
 Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que
incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.
 102

Breve Referencia a la Quiebra. Siguiendo la tendencia imperante a la época de la

dictación de las primeras leyes relativas a la quiebra, nuestra legislación separaba
la situación del deudor civil y del deudor comerciante. Pero hoy se distingue entre el
deudor civil y el deudor calificado, éste último es aquel que realiza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola. Y así, para el deudor calificado,
concurriendo los requisitos legales, es obligación solicitar su propia declaración de
quiebra transcurridos 15 días desde el cese del pago de una obligación mercantil
(art. 41); puede incurrir en ella por el incumplimiento de una sola obligación
mercantil (art. 43 Nº 1), queda sujeto al procedimiento de calificación del título XIII
de la ley 18.175, etc.

El estudio de la quiebra se reserva entre nosotros de todos modos para el Derecho

Concursal y en todo caso excede los márgenes de nuestra obra, por lo que daremos
las nociones más indispensables al respecto. Los Arts. 1° y 2° indican que el juicio
de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una
persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en
la forma determinadas por la ley, y que la quiebra produce para el fallido un estado
indivisible, que comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas
sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que la ley expresamente exceptúe.

El art. 3º de la ley señala que el juicio de quiebra se tramitará en dos ramos

principales: el de quiebra y el de administración. En el primero se tramitará
también la verificación de créditos.

Los arts. 39 y siguientes fijan las causales, y el procedimiento para la declaración

de quiebras, que produce importantes efectos.

El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al embargo

individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes determinados (arts.
64 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado de la facultad de
administrar y disponer de sus bienes, que pasa al Síndico. Por regla general, al de
quiebras se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la Ley; de
ellos varios son señalados por la propia Ley de Quiebras, y otros están establecidos
en el mismo C.C., y en otros Códigos y leyes especiales.

Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art.
497. N° 4°), la expiración del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art.
2163, N°6°); de la sociedad (Art. 2106), la caducidad del plazo, etc.

Finalmente digamos que el título XII, arts. 169 y siguientes de la ley reglamentan
los convenios entre el deudor y sus acreedores, los que pueden ser de tres formas:
extrajudiciales, convenio judicial preventivo y convenio simplemente judicial; el
convenio judicial preventivo o anterior a la declaración de quiebra toma su nombre
porque todavía no se ha declarado judicialmente la quiebra del fallido, por el
 103

contrario, en el convenio simplemente judicial el deudor tiene ya la calidad de

fallido.

EL BENEFICIO DE COMPETENCIA.

Concepto y Reglamentación. Reglamenta esta institución el párrafo 10 del título

14 del Libro 4°, “Del pago con beneficio de competencia”, Arts. 1625 a 1627.

El primero da un concepto de la institución: “es el que se concede a ciertos

deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,
según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de
fortuna”.
El Código, al igual que en la cesión de bienes, destaca el carácter de modalidad del
pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de
incumplimiento, no un modo de extinguir la obligación, o de suspensión del mismo;
el deudor se exceptúa legítimamente de cumplir, cancela únicamente lo que pueda,
y hasta esa cuantía se extingue la obligación por pago pero queda subsistente en el
saldo; “con cargo de devolución”, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su
cumplimiento, una excepción suya.

Características. El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el

derecho de alimentos, a que tienen acceso ciertas personas por ley.

a) Desde luego hay semejanza en la enumeración que efectúa el Art. 1626 de las
personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art.
321, por su parte, efectúa de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunque este
último es más amplio.

b) Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su

fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.

c) En seguida, ambos son personalísimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.

d) Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan

las circunstancias que los motivaron.

De ahí que el Art. 1627 disponga que “no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”.
Es lógico que sea así, pues en caso contrario, el deudor acumularía dos beneficios
iguales.

Deudores Con Beneficio De Competencia. El Art. 1626, complementado por el

Art. 237 de la Ley de Quiebras, señalan a quienes “el acreedor es obligado a
conceder este beneficio”:
 104

1- Familiares. Los números 1° a 3° del Art. 1626 enumeran a los ascendientes,

descendientes y hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a éste ofensa alguna
de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1208, y al cónyuge
que no haya dado lugar a la separación judicial por su culpa.

2- Consocios. El N° 4° concede el beneficio de competencia a los consocios del

acreedor, con dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a éste en alguna de
las causales de desheredamiento de los ascendientes y descendientes, según el
citado Art. 1208, y que se trate de las acciones recíprocas que nacen del contrato de
sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesión del beneficio equivalen en los
alimentos a la injuria grave o atroz, que privan de éste o lo disminuyen (Art. 324).

3- Donante. Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero sólo en

cuanto se le trate de hacer cumplir la donación.

4- Cesionario de bienes y fallido rehabilitado. El N° 6° del precepto concede el

beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la concurrencia de tres
circunstancias:

a) Que haya efectuado cesión de bienes a sus acreedores:

b) Que la cesión no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga
el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por el deudor, de
acuerdo a la facultad que le concede el N°3° del Art. 1619, y

c) Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al tiempo de la
cesión, y por las dudas existentes a la sazón.

El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de

competencia en los mismos términos que el N°6° del Art. 1626.

Efectos Del Beneficio De Competencia.

El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien

deberá probar que pagadas las deudas no le quedaría lo suficiente para subsistir.

Sin embargo, según decíamos, no es necesario que esté jurídicamente declarado

para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.

En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de
alimentos congruos (Art. 323, inc. 2°).

Con el resto, el deudor pagará las deudas hasta el monto en que le alcance, y hasta
ese monto se produce la extinción por pago. El saldo lo queda debiendo para
 105

pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponderá probar que ha

ocurrido esta circunstancia.

El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recién el deudor
alcanza una modesta subsistencia.

LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

Concepto de la prelación de créditos. La obligación confiere al acreedor la

facultad de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, exceptuados
los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse con lo producido.
La prelación de los créditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el
orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Estas normas se encuentran en el Título XLI del Libro IV y son aplicables cada vez
que dos o más acreedores pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio
del deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital
importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de
quiebra.

Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los arts. 2465 y 2469 el

principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del
deudor compete a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que con el
producto de la realización se pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los
bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos.
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.

La preferencia: una excepción al derecho común. La igualdad entre los

acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, “cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos créditos”.
La preferencia, que determina que un crédito se pague con antelación, constituye,
por tanto, una excepción al derecho común
Una lógica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las
disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles
de aplicación analógica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa: “La Ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artículos anteriores”.

Las preferencias son inherentes a los créditos. Su extensión. Las preferencias

forman parte del crédito mismo, le son inherentes. Dicho en otros términos, no
están establecidas en consideración a las personas de los acreedores, aunque el
legislador haya tenido en cuenta para establecerlas circunstancias de orden
personal.
Como consecuencia, las preferencias pasan con el crédito a la persona que lo
adquiera a cualquier título. El art. 2470 inciso 2° prescribe que las causas de
preferencia “son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
 106

pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de
otra manera”.
La preferencia se extiende al crédito y a sus intereses. El art. 2491 prescribe: “Los
intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia
que corresponda a sus respectivos capitales”.
El art. 3° del D.L. N° 1.773, de 1997, amplió esta disposición para la primera
categoría de créditos privilegiados, estableciendo: “Las preferencias señaladas en el
art. 2472 del Código Civil cubrirán los reajustes, intereses y multas que
correspondan a los respectivos créditos”.

Causas de preferencia y clases de créditos. Las causas únicas de preferencia se

consignan en el art. 2470: “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y
la hipoteca”.
“Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.
Los créditos pueden ser de cinco clases. “Gozan de privilegio los créditos de la
primera, segunda y cuarta clase” (art. 2471); la tercera clase comprende los créditos
hipotecarios y la quinta los créditos comunes valistas, “que no gozan de preferencia”
(art. 2489).

Clasificación de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales o

especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor,
cualesquiera que sean; las preferencias especiales sólo afectan determinados bienes
del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros
bienes.
Así, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente
se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeñados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si éstos
resultan insuficientes, el crédito carece de preferencia por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: “Los créditos preferentes
que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos
anteriores, pasaran por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los
cuales concurrirán a prorrata”.

Modificaciones al sistema del Código Civil.

En el Código Civil se contienen las normas generales que gobiernan la prelación de

créditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas en leyes especiales.
Numerosas leyes han modificado las reglas del Código. No se han limitado a señalar
nuevos créditos que gozan de preferencia sino que alterando, en gran medida, su
sistema y creando conflictos que el Código no previó.
En el sistema del Código Civil, las preferencias de los créditos de 1° y 4° clase son
siempre generales. Entre tanto, existen hoy créditos de estas clases que recaen
sobre bienes determinados. Las preferencias de 1°y 4° clase, en el sistema del
Código, son siempre personales; las hay actualmente que pasan contra terceros
poseedores.
 107

Los créditos de la 4° clase prefieren entre sí según la fecha de sus causas; pero el
que se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en razón de expensas
comunes, prefiere a los demás cualquiera que sea su fecha.
El Código no previó la presencia de varios acreedores de la 2° clase porque no era
viable su concurrencia. En la legislación especial es posible que entren en conflicto,
por ejemplo, los varios acreedores cuyos créditos se garantizan con prenda
industrial o prenda agraria, puesto que es posible la constitución de varias prendas
sobre los mismos bienes.
Tampoco previó el Código la posibilidad de un conflicto entre acreedores de 2° y 3°
clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios y prendarios,
dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a los que se extiende la
hipoteca.
En fin, la legislación minera ha debido prever la concurrencia de acreedores
hipotecarios y aviadores, puesto que el avío genera igualmente una causal de
preferencia.

Créditos de grado superior.

Algunos autores propugnan la existencia de ciertos créditos que prefieren aun a los
de primera clase que contempla el Código. Se les denomina, por tal motivo, de grado
superior.

Tales serían:

I. El crédito del cargador y el porteador en el contrato de transporte terrestre. El

primero goza de preferencia para ser pagado “sobre todo los acreedores del
porteador”, con el valor de los instrumentos de transporte, de las indemnizaciones
que provengan de retardo, pérdidas fallas o averías (art. 190 de C. del Comercio). El
porteador, por su parte, tiene el privilegio de pagarse “con preferencia a todos los
demás acreedores que el propietario tenga” del porte y gastos que hubiere hecho
(art. 212 del C. de Comercio).

II. El crédito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho de

pagarse con el valor de la cosa empeñada, “con preferencia a los demás acreedores
del deudor” (art. 814 de C. de Comercio).

III. El crédito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley N°5.687 dispone
que el contrato de prenda garantiza al acreedor el derecho de pagarse “con
preferencia a cualquiera otra obligación”.

IV. El art. 220 del Código de Minería dispone que salvo estipulación en contrario, la
hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a que se refiere el art. 3°,
sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos.
Sobre los demás bienes muebles destinados a la exploración o la explotación de la
concesión y, en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas del yacimiento,
podrá constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con arreglo a las
 108

disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, según

se convenga.
Hoy día no hay créditos que prefieran a los del art. 2472 del Código Civil. Ley
N°19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modificó el art. 148 de la Ley de
Quiebras), dispuso que los créditos privilegiados de la primera clase, preferirán a
todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales,
zanjándose de esta manera la discusión que se venía produciendo hace largo
tiempo, en orden a que la prenda industrial o la de almacenes generales de
depósito, otorgaban una preferencia excepcional, por sobre las establecidas en el
art. 2472 del Código Civil.

V. El art. 16 de la Ley N° 18.690 sobre Almacenes Generales de Depósito dispone

que “el acreedor prendario será pagado con el producto de la subasta con
preferencia a cualquier otro acreedor”.

Crítica. Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de preferencia a
los demás acreedores, a cualquiera otra obligación, a todo otro crédito.
Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la especialidad
del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeñada, de los medios de
transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos créditos se pagan prioritariamente con
determinados bienes del deudor.
Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relación con el art. 2476 del
Código. En caso de concurrir créditos de 1°y 2° clase, éstos excluirán a aquéllos,
esto es, sobre los bienes empeñados se pagarán primero los de la 2° clase. Y lo
propio lo establece el art. 2478, en otros términos al expresar que los créditos de la
1° clase no se extienden a las fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los
acreedores hipotecarios.

I.- Créditos de Primera Clase.

a) Costas judiciales. Gozan de un privilegio de primera clase “Las costas judiciales

que se causen en el interés general de los acreedores” (art. 2472, N°1°).
Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.
La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de preferencia,
por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor.

b) Expensas Funerales. El mismo privilegio de primera clase corresponde a “las

expensas funerales necesarias el deudor difunto (art. 2472, N° 2°).
El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulación de los difuntos, que no
siempre se obtendría si quien hace los gastos consiguientes no gozara de una
garantía para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como
de salubridad pública.
La ley circunscribe el privilegio a los gastos “necesarios”, esto es, los indispensables
para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastos excesivos de entierro
 109

del deudor insolvente causarían perjuicio a sus acreedores. “Los honores que se
hagan a los restos mortales, no deben ser a expensas de los acreedores”.

c) Gastos de enfermedad. De primera clase es el privilegio por “los gastos de

enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará
el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia” (art. 2472 N° 3°).
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalización, atención
médica. Se justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no sea privado
de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que ocasionen no
puedan ser satisfechos. Antes de su reforma por el D.L. 1.773 ésta preferencia
cubría los gastos sólo de enfermedad de que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad hasta
que alcanza el privilegio.

d) Gastos de la Quiebra. Constituye crédito de la primera clase, establecido en el

N° 4° del art. 2472, los gastos en que incurra para poner a disposición de la masa
los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del
activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados.

e) Remuneraciones. Gozan de privilegio de primera clase las remuneraciones de los

trabajadores y las asignaciones familiares (N° 5° del art. 2472).
En conformidad al art. 61 del Código del Trabajo, gozan del privilegio del art. 2472
del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y además aportes que
corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los
trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y demás pertinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el N° 5° del art. 2472 del Código Civil, se
entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inc. 1° del art. 41, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.

f) Cotizaciones de seguridad social. Las cotizaciones adeudadas a organismos de

seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin,
como asimismo los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de
fondo de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
inc. 3° del art. 42 del Decreto Ley N°3.500, de 1980.

g) Créditos por artículos de subsistencia. Son privilegiados de primera clase “los

artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los últimos tres meses” (art. 2472 N° 7°).
 110

Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables para el

sustento del deudor y los familiares suyos.
La familia del deudor comprende su cónyuge y sus hijos; tanto los que existe, como
los que sobrevienen después, los sirvientes necesarios, las personas que vivían en
su casa y a su costa y las personas a quienes el deudor debe alimentos (art. 815).
Pero el privilegio está limitado a los últimos tres meses. Se ha suprimido la facultad
que tenía el juez, en la redacción anterior de esta disposición, de tasar el cargo si
parecía exagerado.

h) Indemnizaciones de origen laboral. El privilegio por las indemnizaciones

legales y convencionales de origen laboral que les corresponden a los trabajadores,
previsto en el N°8 del art. 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo
hubiere, será considerado crédito valista. Si se hicieren pagos parciales, éstos se
imputarán al máximo referido.
Sólo gozarán de este privilegio los créditos de los trabajadores que estén devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los
créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.

i) Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo. El art. 2472
trasladó al numeral nueve de los créditos del fisco por impuesto de retención de
recargo.
La antigua redacción del Código señalaba que eran preferentes los créditos del Fisco
por impuestos de retención o recargo. Ello ha dado lugar a que se haya discutido
durante un tiempo, que solo eran preferentes los créditos del Fisco que
copulativamente reunieran la calidad de ser de retención y recargo. Hoy en día esa
discusión está superada.
Los impuestos fiscales sujetos a retención son especialmente los impuestos a la
renta a que se refieren los arts. 73 y 74 de la Ley de Impuesto a la Renta (D.L. 824
de 1974). Dichas disposiciones establecen que las personas naturales o jurídicas
que paguen por cuenta propia o ajena determinadas rentas mobiliarias, deberán
retener y deducir el monto del impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas.
La prelación especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que recibe la
renta y no el que la retiene; éste está sólo cobrando y percibiendo por cuenta del
Fisco una cantidad que pertenece a éste y debe entregar a las arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobre impuesto
a las Ventas y Servicios (D.L. N°825 de 1974). El art. 69 de dicha ley dispone que
las personas que realicen operaciones gravadas con los impuestos que ella establece
“deberán cargar a los compradores o beneficiarios del servicio, en su caso, una
suma igual al monto del respectivo gravamen”. La situación sería muy similar a la
anterior si no fuera porque la Ley considera sujeto del impuesto de las ventas al que
las efectúa y, en ciertos casos, en el impuesto a los servicios, al que los recibe y no
al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarse pueden compensarse total o
 111

parcialmente a un crédito en contra del Fisco por impuestos de igual naturaleza que
el contribuyente haya pagado.

Caracteres de los créditos de primera clase.

Los créditos de la primera clase ofrecen las siguientes características generales: el

privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en el orden enumerado; los
de cada categoría concurren a prorrata; y, prefieren a todos los demás créditos.

1.- El privilegio es general. El privilegio de primera clase afecta la totalidad de los

bienes del deudor. El art. 2473 así lo establece: “Los créditos enumerados en el
artículo precedente afectan todos los bienes del deudor”.
Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien representa
y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: “Las preferencias de la primera clase,
a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera
los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o
que los acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos casos
afectarán solamente los bienes inventariados o separados”.

2.- El privilegio es personal. El privilegio de primera clase es personal, esto es, no

pasa contra terceros. Dicho en otros términos, los bienes del deudor están afectos al
privilegio mientras permanezcan en su patrimonio; no puede el acreedor pretender
pagarse preferentemente con bienes que salieron de este patrimonio.
El art. 2473, inc. 2°, dispone: “Los créditos enumerados en el artículo precedente no
pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”.

3.- Los créditos de la primera clase prefieren en el orden de su enumeración.

Los créditos de esta clase prefieren en el orden en que la ley los enumera, cuestión
importante cuando los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacerlos
todos.
Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los créditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que “no habiendo lo necesario para cubrirlos
íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que
sea su fecha”.

4.- Los créditos de cada categoría se prorratean. Dentro de cada número los
diversos créditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para
pagarlos todos.
El citado art. 2473 previene que “los comprendidos en cada número concurrirán a
prorrata”.

5.- Los créditos de la primera clase prefieren a todos los demás créditos. Los
créditos de la primera clase, como su denominación lo indica, se pagan de
preferencia a todo otro crédito.
 112

Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son especiales
las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran una solución de equidad
cuando compiten acreedores de estas clases.
En suma, los acreedores prendarios y además de su clase, así como los hipotecarios
y además de la suya, tienen derecho a pagarse con preferencia con los bienes que
les estaban particularmente afectos, aun respecto de los créditos de primera clase,
si el deudor tiene otros bienes. Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o
son insuficientes, los créditos de la primera clase se pagarán, aun con detrimento
de los de la segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concurren créditos de la primera y de la segunda clase,
éstos preferirán a aquéllos: “pero si fueren insuficientes los demás bienes para
cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuando al
déficit”.
Análoga regla establece el art. 2478: “Los créditos de la primera clase no se
extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor”.
No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crédito privilegiado de primera
clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor dispone de otros bienes.
Los de la primera clase pueden perseguir estos otros bienes y gozan de preferencia;
los de la segunda y tercera clase no gozan de ninguna preferencia si intentan hacer
efectivos sus créditos en otros bienes del deudor.

II. Créditos de la segunda clase

1°.- Crédito del posadero y del acarreador o empresario de transportes. A la

segunda clase de créditos pertenece el que tiene “el posadero sobre los efectos del
deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta
concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños” (art. 2474, N°
1°).
Pertenece igualmente el que tiene “el acarreador o empresario de transportes sobre
los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes,
hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños” (art. 2474,
N°2°).

Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del privilegio

del privilegio, es menester:

a. Que su crédito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas o daños.

Los créditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia.

b. Que los bienes estén en poder de posadero, acarreador o empresario de

transportes.
El crédito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la posada,
“mientras permanezcan en ella”, y el crédito del acarreador o empresario de
transportes, sobre los bienes acarreados “que tenga en su poder o en el de sus
agentes o dependientes”.
 113

c. Que los bienes sean de propiedad del deudor.

El art. 2474 previene que el crédito privilegiado del posadero recae “sobre los bienes
del deudor” y que el acarreador o empresario de transportes goza de la misma
ventaja sobre los efectos acarreados “con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor”.
Pero el inc. 2° del N° 3° del art. 2474 dispone que “se presume que son de la
propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de
su cuenta”. La presunción es simplemente legal.

2°.- Crédito del acarreador prendario. A la segunda clase de créditos pertenece,

también, el crédito que tiene “el acreedor prendario sobre la prenda” (art. 2474,N°
3°).
La prenda en el sistema del Código Civil, es un contrato real, que se perfecciona por
la entrega del bien empeñado al acreedor; por lo mismo, no es posible constituir
varias prendas sobre los mismos bienes.
Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonomía jurídica del contrato de
prenda; han quitado a la prenda el carácter de contrato real para atribuirle el
carácter de contrato solemne. La cosa empeñada no se desplaza, conserva el deudor
su goce y tenencia, y por lo mismo, es posible la pluralidad de prendas sobre los
mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversas prendas.
Así, el art. 42 de la Ley N°5.687 previene que las diversas prendas industriales
prefieren en el orden de sus inscripciones.
Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestión de un modo expreso, como sucede
en la prenda agraria, es forzoso que los diversos acreedores prendarios deben
concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio de que las preferencias
son de derecho estricto; sólo una disposición expresa de la ley puede servir de
apoyo a la pretensión de ser pagado un acreedor preferentemente.

3°.- Otros créditos de la segunda clase. La enumeración del art. 2474 debe
adicionarse con numerosos otros créditos. Pertenecen a la segunda clase:
El crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre los bienes
muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil);

Caracteres de los créditos de la segunda clase. Tienen los créditos de la segunda

clase características comunes.

a. El privilegio que gozan estos créditos es especial.

Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en la
posada, los bienes acarreados, la cosa empeñada.
Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los créditos no gozan de
preferencia por el saldo insoluto y pasan por el déficit a la quinta clase de créditos.
 114

b. Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente que
el posadero y el acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia
mientras los bienes permanecen en su poder.
Por excepción pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el
carácter real que el derecho de prenda tiene.

c. Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de

primera clase.
El art. 2476 dispone: “Afectando a una misma especie créditos de primera clase y
créditos de segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los
demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la
preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inc. 1° del art. 2472”.

III.- Créditos de la tercera clase:

1.- Los créditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos créditos los
garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.

2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que “para los efectos
de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como
hipotecas”.

3.- El derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces, judicialmente
declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y Gravámenes
correspondiente. El art. 546 del Código de Procedimiento Civil dispone que los
bienes retenidos por resolución ejecutoriada “serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”.

4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avío.

Los créditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas de su

inscripción. Los créditos de la tercera clase prefieren, entre sí, según la fecha de
las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).
Si las hipotecas –el censo y el derecho legal de retención se equiparan a ellas–
tuvieren la misma fecha, preferirán en el orden en que materialmente se han
practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3°, previene: “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una
misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”. Las
inscripciones deben hacerse en el orden de la presentación de los títulos (art. 27 del
Reglamento del Conservador), hecho de que queda constancia en el Repertorio, que
debe expresar la hora de esta presentación (art. 24, N°4, del mismo Reglamento).
 115

Concurso especial de acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios tienen

derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin aguardar el resultado de la
quiebra.
El art. 2479 dispone: “Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a guardar
las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para
el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que
restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”.

De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato a la

realización del inmueble hipotecado, con estas dos condiciones:

a) Que consignen lo necesario para el pago de los créditos de la primera clase o

caucionen su valor; y

b) Que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus créditos

hipotecarios

El art. 2477, inc. 2°, añade: “A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a
petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas”.
En este concurso se pagarán primeramente las costas en él causadas (art. 2477,
inc. 4°).

Caracteres de los créditos de tercera clase. Ofrecen los créditos de la tercera

clase los siguientes caracteres distintivos:

a. La preferencia de que gozan estos créditos es especial; recae exclusivamente

sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo respecto se declaró el derecho
legal de retención. Los arts. 2477 y 2479 destacan esta característica.
Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea bastante para
pagar a los acreedores, el déficit pasa a reputarse un crédito de la quinta clase.

b. Se pagan con preferencia a todo otro crédito, a excepción de los de primera

clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del deudor para el pago
de los créditos privilegiados los de primera clase, podrán éstos perseguirse en las
fincas hipotecadas (art. 2478, inc. 1°).
El art. 2478, inc. 2°, determina la forma como los acreedores de la primera clase
hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus créditos, que no logren ser satisfechos
con otros bienes del deudor: “El déficit se dividirá entonces entre las fincas
hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que cada una quepa se
cubrirá con ella en el orden y forma que expresan en el art. 2472”.
Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias las fincas, no
pueden perseguir el pago sobre una sola; habrán de perseguirlas todas y cada finca
concurrirá, proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de tales créditos.
 116

IV. Créditos de la cuarta clase.

1.- Créditos del Fisco. A la cuarta clase de créditos pertenecen “los del Fisco
contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales” (art. 2481, N° 1°).
Alcanza el privilegio a los créditos fiscales contra toda persona, cualquier que fuere
su denominación, que haya administrado bienes suyos.

2.- Créditos de instituciones públicas. Gozan de un privilegio de cuarta clase los

créditos de “los establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y
administradores de sus fondos” (art. 2481, N°2°).
Ha de tratarse, pues, de créditos de establecimientos educacionales o de
beneficencia “nacionales”, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la
Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han administrado sus bienes.

3.- Crédito de las mujeres casadas. La Ley N° 19.335 modificó el N° 3° del art.
2481.
En conformidad al N°3° del art. 2481, las mujeres casadas en sociedad conyugal
tienen un crédito de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales.
En conformidad al art. 2483, también modificado por las leyes N°19.335 y
Nº19.585, la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o
derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, y hayan
entrado en poder del marido; y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencia de
adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación,
venta, permuta u otros de igual autenticidad.
El art. 2481, N°3°, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el marido
administra. Entendida literalmente, la disposición comprendería sólo los bienes
“propios” de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no ingresan al haber de la
sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal.
Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni requiere, como medida
de protección, del privilegio de cuarta clase. La mujer es dueña de tales bienes y el
derecho real de dominio le permite rescatarlos de poder del marido y de terceros y
no pueden ser perseguidos, por regla general, por los acreedores del marido (art.
1750).
El privilegio se justifica solamente respecto de los “créditos” de la mujer casada
contra el marido, provenientes de los precios, saldos y recompensas que se les
deban, por ejemplo, por el dinero o muebles aportados al matrimonio o adquiridos a
título gratuito.
El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el marido por
culpa o dolo en la administración de sus bienes (art. 2483, inc. 2°).
 117

Añade el art. 2481, N°3°, que el privilegio de la mujer casada en contra del marido
recae “sobre los bienes de éste”. Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes
“propios” del marido.

¿Puede la mujer hacer efectivo su crédito privilegiado sobre los bienes sociales?
Disuelta la sociedad conyugal, sólo hay bienes de la mujer y del marido ambos se
tornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El privilegio se extiende,
en consecuencia, a todos los bienes del marido, sean “propios” suyos o le
pertenezcan por recompensas o gananciales.
Corrobora esta conclusión el art. 2473; dicha disposición establece que los créditos
de la cuarta clase afectan “todos los bienes del deudor”.

Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio. El art. 2484 establece que los
matrimonios celebrados en país extranjero “darán a los créditos de la mujer sobre
los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile”
Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2° del Código
Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pacten, en este acto,
sociedad conyugal o régimen de partición en los gananciales dejándose constancia
de ello en dicha inscripción.
Solamente gozará la mujer del crédito privilegiado a condición de que en Chile no se
considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el marido no administra sus
bienes.

4.- Créditos de los hijos de familia. Pertenecen a la cuarta clase de créditos “los
de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos” (art. 2481, N° 4°).
La patria potestad confiere al padre o madre la administración de los bienes del
hijo. Los créditos que resulten a favor del hijo sujeto a ella, en virtud de esta
administración, están amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre los
bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.

5.- Créditos del pupilo contra su guardador. Pertenecen a la cuarta clase los
créditos “de las personas que están bajo la tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores” (art. 2481, N° 5°).
Compete al guardador la administración de los bienes del pupilo (art. 391); debe
conservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir cuenta de su
gestión, pagar los saldos que resulten en su contra (art. 415) y restituir los bienes
(art. 417).
Los derechos del pupilo en contra del guardador derivados del ejercicio de la
guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.

6.- Créditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela. En fin, el N°6° del
art. 2481 señala como pertenecientes a la cuarta clase de créditos “los de todo
 118

pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso
del art. 511”.
Establecía el art. 511 que la madre o abuela, guardadora de sus hijos o nietos, para
pasar a otras nupcias, debía denunciar su propósito al juez para que se diese al
pupilo un nuevo guardador, so pena de quedar ella y su marido responsables de las
resultas de la omisión.
Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N°5.521 y su texto actual es radicalmente
diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la guarda continuará
ejerciéndola, aunque contraiga matrimonio, a menos que, como consecuencia de
éste, el pupilo deba quedar sometido a patria potestad del marido o de la mujer.
Por tanto, no adquiere ningún crédito el pupilo, en virtud del actual texto del art.
511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha desaparecido el
privilegio. El caso del art. 2481, N°6°, en suma, es hoy inoperante.

7.- Créditos del adoptado contra el adoptante. La Ley N°7.613, sobre Adopción,
confiere al adoptado, en contra del adoptante, un crédito privilegiado de cuarta
clase, en los mismos términos que al hijo de familia.
En efecto el art. 20 dispone: “Los créditos que tenga el adoptado contra el
adoptante, originados por la administración de sus bienes, o en el caso que
prescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarán incluidos en el N°4° del art.
2481 del Código Civil, y la fecha de su causa será de la inscripción de la adopción”.
Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria potestad o la
guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio, deberá cumplir lo
dispuesto en los arts. 124 y 126, y “si los infringe deberá indemnizar al adoptado
por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa en
el adoptante por el solo hecho de la omisión”.

De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante garantiza:

a. Los créditos que resulten de la administración de sus bienes; y

b. El crédito para que se le indemnicen los perjuicios que eventualmente le
ocasione la omisión del inventario.

Sin embargo, hoy existe una nueva ley sobre la adopción de menores, la Ley 19.620,
la que confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y en su art. 45
establece un caso de ultra actividad de la ley –una ley, no obstante estar derogada,
sigue produciendo efectos legales– respecto de las leyes 7.613 y 18.703 en lo
concerniente a los efectos de la adopción, incluso en materia sucesoria, salvo que
tanto adoptante como adoptado acuerden regirse por la nueva ley, cumpliendo una
serie de requisitos que el mismo artículo establece.

8.- Otros créditos de la cuarta clase. Leyes especiales han agregado otros créditos
privilegiados de cuarta clase:

a. Los depósitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de Chile, gozan de

preferencia de todos los demás créditos que puedan existir contra dicha institución
 119

“con excepción de los que sean de primera, segunda o tercera clase, según el Código
Civil” (art. 37 del Decreto con fuerza de Ley N°251, de 4 abril de 1960).

b. El crédito correlativo de la obligación del propietario de un piso o departamento

por expensas comunes, “gozará de un privilegio de cuarta categoría” (art. 5° de la
Ley N°6.071).
Derechos que garantizan los privilegios de los números 3°,4°, 5° y 6º del art.
2481. Los privilegios establecidos a favor de la mujer casada, del hijo de familia y
del pupilo garantizan todos los derechos que le correspondan en contra del marido,
padre, madre o guardador, derivados de la gestión de sus bienes. Las leyes
N°19.335 y Nº19.585, del año 1996 y 1998 respectivamente, modificaron el art.
2483 del Código Civil, el cual quedó redactado en los siguientes términos:
“La preferencia del N°3° (del art. 2481 del Código Civil, esto es, de la cuarta clase de
créditos), en el caso de sociedad conyugal, y la de los N° 4°,5° y 6°, se entienden
constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer
hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o de derechos reales en ellos,
que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o
curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a
favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por
inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,
escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta,
u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la
mujer contra el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o
curaduría, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la
administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo
fehaciente”.

Con esta modificación legal, ha quedado resuelto con precisión, que el privilegio
alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a éste
corresponden a título de gananciales. La misma regla se aplica, según se desprende
del señalado artículo, para el hijo y el pupilo.

Prueba de privilegio. Ha dictado el legislador normas especiales para la prueba del

privilegio de los créditos señalados en los N° 3°, 4°, 5° y 6º del art. 2481.
Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesión del deudor; la ley no
admite este medio de prueba, porque teme la confabulación entre acreedor y
deudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el art. 2485: “La
confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria
potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los
acreedores”.
La mujer, el hijo o pupilo deberán acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guardador “por inventarios solemnes,
testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de
capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad”. (Art. 2483, inc. 1°).
 120

En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos públicos.

La limitación no rige para los créditos que provengan de una administración dolosa
o culpable de los respectivos bienes. Puede justificarse el privilegio, “probándose los
cargos de cualquier modo fehaciente”.

Caracteres de los créditos de la cuarta clase. Prestan los créditos de la cuarta

clase los siguientes caracteres generales:

a. Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;

b. El privilegio es general;
c. El privilegio es personal;
d. Se pagan después de pagados los créditos de las tres primeras clase; y
e. Prefieren unos a otros según la fecha de sus causas.

a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores. Los créditos de la

cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque corresponden a ciertas
personas en contra de los administradores de sus bienes.
El privilegio es, de este modo, una garantía para estas personas cuyos bienes un
tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de los bienes sujetos
a esta administración y el pago de los créditos a que ella haya dado origen.

b.- El privilegio es general. Los privilegios de la cuarta clase, como los de la

primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2486 dispone
que “las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del
deudor”.
Al igual que los créditos de la primera clase, afectan también los bienes del
heredero, continuador de la personalidad del causante: “La misma regla se aplicará
a los créditos de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha sobre todos los
bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de
separación, y solo la conservarán en los bienes inventariados o separados, cuando
tengan lugar los respectivos beneficios” (art. 2487, inc. 2°).

c.- El privilegio personal. El privilegio de la cuarta clase no pasa contra terceros.

Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance de los acreedores
que gozan de esta clase de privilegios.
El art. 2486 previene expresamente que los créditos de esta clase “no dan derecho
contra terceros poseedores”.

d.- Se pagan después de los créditos de las tres primeras clases. El art. 2486
previene que las preferencias de la cuarta clase “solo tienen lugar después de
cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos
sean”.
Para la recta inteligencia de la disposición, es menester recordar que los créditos de
la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no
ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia y pasan a la
quinta clase de créditos por dicho saldo insoluto (art. 2490).
 121

En suma, los créditos de la cuarta clase se pagan después de la primera y, también

de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmente efectos a éstos
créditos. Así, sobre los bienes empeñados, obviamente se pagarán primero los
acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirán los
créditos de la cuarta clase a los de la segunda.

e.- Prefieren unos a otros, según la fecha de sus causas. Mientras los créditos de
la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su numeración “Cualquiera
que sea su fecha”, los créditos de la cuarta clase “prefieren indistintamente unos a
otros según la fecha de sus causas” (art. 2482).
De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el legislador se
ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los diversos créditos de la cuarta
clase.
La fecha de la causa del crédito del Fisco y de los establecimientos públicos de
caridad o educación es la del nombramiento del administrador o recaudador; la
fecha del matrimonio lo es del crédito de la mujer casada en contra del marido, la
fecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse en cuenta para los créditos de
éste en contra del padre o madre de familia, y la del discernimiento de la guarda, en
los créditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art. 2482). En los créditos del
adoptado contra el adoptante “la fecha de su causa será la de la inscripción de la
adopción” (art. 20 de la Ley N°7.613).

V.- Créditos comunes o valistas.

La quinta clase de créditos está constituida por los créditos comunes o valistas.
El art. 2489 dispone: “La quinta y última clase comprende de los créditos que no
gozan de preferencia”. Esta clase de créditos se pagará íntegramente, si los bienes
del deudor son bastantes; de otro modo se cubrirán a prorrata.
El citado art. 2489, inc. 2° previene: “Los créditos de la quinta clase se cubrirán a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.
 122

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

La responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de indemnizar o

reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser:
contractual o extracontractual, según si entre las partes existía o no un vínculo
jurídico previo.

La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza,

procede el cumplimiento en equivalencia, además aún cuando pueda obtenerse la
ejecución forzada, siempre se le deberá indemnizar al acreedor de los perjuicios que
le ha generado el atraso, porque no es lo mismo que la obligación se cumpla en el
momento convenido, que se cumpla con posterioridad. Esta es la indemnización
moratoria.

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación

por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtenga
económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación.
La indemnización de perjuicios es una obligación de dinero, porque el dinero es el
único medio que permite medir el daño, aunque algunos Códigos Civiles modernos
aceptan la reparación en especies, como por ejemplo: el C.C. Alemán.

Fundamento de la Indemnización de Perjuicios.

1. Se dice que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico y causa

un daño a la persona del acreedor, y por esto la indemnización de perjuicios es uno
de los principales medios para restablecer la situación patrimonial del acreedor y en
ello se fundamenta su procedencia.

2. Se dice que una sanción civil al acto ilícito o violatorio de la naturaleza jurídica
que implica el incumplimiento.

3. Se dice que la indemnización de perjuicios es un medio ideal para forzar al

deudor a cumplir con su obligación, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de Reparación.

La indemnización de perjuicios tiende a reparar los daños sufridos por el acreedor,

cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen
otros mecanismos, que si bien no representan un cumplimiento en naturaleza,
tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho.
En las obligaciones de hacer, que en un tercero ejecute el hecho a expensas del
deudor.
Por esto se dice que la indemnización de perjuicios, es una obligación de dinero,
porque todas las otras formar de reparación, producen un cumplimiento por
analogía, y no por equivalencia.
 123

Naturaleza Jurídica de la Indemnización de Perjuicios:

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:

1.- Teoría Clásica: Para ésta, la obligación de indemnización de perjuicios es la

misma obligación que dejó de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambió de
objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación, tal como ella
se originó, se persigue una suma de dinero, que representa para el acreedor, lo
mismo que le habría significado en su patrimonio un cumplimiento íntegro y
oportuno.

Para esta teoría, éste cambio de objeto no constituye novación, porque ella supone
la extinción de una obligación y su reemplazo por una nueva; en cambio, aquí la
obligación no se extingue, es la misma que se persigue bajo la forma de
indemnización. De este modo se produce una modificación en el objeto de la
obligación y que se funda en la imposibilidad de obtener el cumplimiento en
naturaleza.

Esta teoría señala que en este evento, se produce una subrogación real, donde la
indemnización de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía la
obligación no cumplida, pero es la misma obligación que cambio de objeto y por lo
tanto, las garantías, privilegios y vicios de la obligación no cumplida, afectan la
indemnización.

2.- Teoría Moderna: Para ella, la obligación de indemnización es una obligación

que nace del hecho ilícito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta
teoría la indemnización sería una misma obligación, distinta de la no cumplida.

Nuestro C.C., sigue la teoría clásica, esto se desprende claramente de los arts. 1672
inciso 1º y 1555 inciso 1º; ambas normas dan a entender que es la misma
obligación que sólo cambia de objeto.

Indemnización de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnización cuando el

cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:

1) En las obligaciones de dar: La mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva,

Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor sólo puede pedir la
indemnización cuando la ejecución forzada no sea posible, porque de lo contrario, la
regla general sería que las obligaciones de dar fuesen alternativas, a elección del
acreedor, y esto es excepcional. Así se dice que el acreedor deberá agotar todos los
medios que existen para obtener el cumplimiento en naturaleza y sólo si este no es
posible, podrá pedir la indemnización.
Con todo, esta regla tiene una excepción que se encuentra en la cláusula penal (art.
1537). Y tiene lugar cuando la obligación de dar, es garantizada con una cláusula
 124

penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio, puede

exigir o la obligación principal o la pena, y la pena es una indemnización de
perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estará exigiendo la
indemnización sin haber exigido la ejecución forzada.

2) En las obligaciones de hacer: La regla es diferente, porque de acuerdo al art.

1553 N° 3, una vez que el deudor está constituido en mora, el acreedor, puede
demandar junto a la indemnización por la mora, de inmediato la indemnización
compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecución forzada.

3) En las obligaciones de no hacer: De acuerdo al art. 1555, el acreedor deberá

solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y sólo si esto no es
posible, podrá pedir la indemnización. Por lo tanto, en esta obligación el acreedor
primero debe pedir la ejecución forzada y sólo si ella no es posible, podrá pedir la
indemnización.

Clases de Indemnización:

De acuerdo a lo que señala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3 clases

diferentes, a saber:

1) Absoluto: Cuando no se cumple la obligación.

2) Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligación.
3) Tardío: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

Esta clasificación es importante para determinar la indemnización de perjuicios que

procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnización compensatoria
y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnización de perjuicios puede
ser compensatoria o moratoria.

A.- Indemnización de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero

que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido éste último
con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Esta indemnización es el
dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor no cumple con su
obligación o la cumple imperfectamente. Es una sanción civil que se caracteriza
porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor, sea por el no
cumplimiento de la obligación, o sea por su cumplimiento imperfecto.

B.- Indemnización de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el

acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su
obligación.
Otra definición dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al
deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se

encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son
 125

diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque la ley
entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la obligación ha
perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnización de perjuicios
compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento, porque la ley
entiende que desde ese momento el acreedor comenzó a perjudicarse. Por lo tanto,
para cobrar ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora,
los perjuicios se deben desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la
mora, y en la compensatoria desde el incumplimiento.

C.- Indemnización del daño moral: Es aquel que causa un dolor en los
sentimientos de una persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el
daño moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se
presenta cuando una persona causa daño a otra y no existe entre ellas un vínculo
jurídico previo.
Pero en materia contractual, la situación se discute. La responsabilidad
contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un daño a otra
existiendo entre ellas un vínculo jurídico previo. Los autores señalan que en esta
materia el daño moral no podría presentarse, porque por el hecho de no cumplirse
una obligación, no se causa daño moral alguno; sin embargo, esto es discutible,
porque en ciertos casos excepcionales, podría producirse. Y así la Corte Suprema ha
aceptado la indemnización por el daño moral a consecuencia de accidentes en
contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el daño moral en materia contractual
es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una
cuestión de hecho que deberá resolver el tribunal en cada caso.

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios:

1) Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556 del
Código Civil.
2) Que el acreedor sufra un perjuicio.
3) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4) Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5) Que el deudor esté constituido en mora.
6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su obligación o
estar llano a hacerlo.

DESARROLLO:

1) El Incumplimiento de la Obligación. Para que proceda la indemnización de

perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligación; y
su incumplimiento puede revestir cualquiera de las tres formas del art. 1556, a
saber: absoluto; imperfecto ó tardío.
 126

2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Daño. Para que se indemnicen los

perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El daño en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su
patrimonio material o moral.
En materia contractual, el daño se define como el detrimento que sufre una persona
en su patrimonio, sea a través de una disminución real y efectiva, caso en el cual se
denomina daño emergente; o sea, a través de la privación de una ganancia legítima,
pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.

3) Relación de Causalidad entre el Incumplimiento y el Daño. Los perjuicios

que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; a
esto se refiere el art. 1558. Y de esta disposición se pueden clasificar los perjuicios
en:

A. Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata

del incumplimiento. Los cuales se sub-clasifican a su vez en:

i. Directos Previstos: Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles
al contraerse la obligación.
ii. Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.

B. Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si

tienen alguna relación con él, esta es remota.

De acuerdo al art. 1558, para determinar de qué perjuicios responde el deudor, hay
que distinguir, si éste actuó con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor
responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, se agrava su
responsabilidad, porque responderá de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.

Con todo, la Corte Suprema ha declarado válidos los pactos por los cuales el deudor
se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como así mismo ha señalado que
son válidos los pactos por los cuales el deudor se hace responsable de los perjuicios
directos previstos e imprevistos, aunque actúe sin dolo. Estos son pactos en los que
se agrava la responsabilidad del deudor y en virtud de la autonomía de la voluntad,
son perfectamente válidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el
vendedor no le dice que está enfermo llevándolo el agricultor con el resto del
ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus créditos y
por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto queda
circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto llega hasta
el momento de no pagar sus créditos; siendo perjuicios indirectos la quiebra y
consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos
excepciones:
 127

a) En la cláusula penal, porque en ella la pena representa una indemnización de

perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta que haya constituido en
mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios;

b) En el caso del artículo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el Nº

2, se señala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando sólo cobra
intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan una indemnización de
perjuicios.

4) Imputabilidad: Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en

grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber por qué el deudor no cumplió,
para así determinar su responsabilidad.
Además existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancias que
eximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad más común es el
caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho ajeno; la
teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad; las convenciones modificatorias
de responsabilidad y la mora del acreedor.

Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito

Se encuentra definido en el art. 45 Código Civil, se dice que es un imprevisto a que

no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinónimos el caso fortuito y la
fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros señalan que
si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes,
porque el caso fortuito sería un hecho imprevisible e insuperable producido por la
naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvión. La fuerza mayor, también
sería un hecho imprevisible e insuperable, pero producido por actos de autoridad,
por ejemplo: Un decreto de embargo o la expropiación.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artículo 45 el que se encarga de

establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe
tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un hecho
absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.

1.- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento más

distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni aún con
su máxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón
para creer en su realización, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su
misma situación habrían podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la
frecuencia, y así, en algunos fallos la Corte Suprema ha señalado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros
dicen que no se vinculan.
 128

2.- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que

debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en términos
que ni el agente, ni ninguna otra persona habría podido hacerlo. Debe existir una
imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad
es solo relativa no habrá caso fortuito.

3.- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La única causa
que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no
intervención de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto, porque
el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir de responsabilidad al
deudor.

Efectos del Caso Fortuito. Si se reúnen los requisitos señalados precedentemente,

el deudor queda liberado de responsabilidad; así lo dicen expresamente los artículos
1547 inciso 2º y 1558 inciso 2º.
En este caso surge la duda, de determinar: ¿Qué ocurre con la contraparte si el
contrato es bilateral? Esto ha dado origen a la teoría de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso
fortuito el deudor debe responder.

Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito:

a) Cuando las partes lo han convenido. Ellas, en virtud de la autonomía de la

voluntad pueden agravar la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable del
caso fortuito. Como se dijo, este pacto es válido, así se desprende del inciso final del
artículo 1547 y del artículo 1673.

b) Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la

propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son:

El del artículo 1676, en la pérdida de la cosa que se debe. Si se roba o hurta un

especie o cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito; por lo tanto, el deudor responde de él, además de existir en este caso un
delito penal.

El del artículo 2178, ubicado en el comodato. Aquí la Ley regula cuatro casos en
que el comodatario responde del caso fortuito, a saber:

i. Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado

su restitución, a menos de aparecer o probarse que la pérdida por el caso fortuito
habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.

ii. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en
este caso no hay en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este.
 129

iii. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,

ha preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente;

iv. Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad
nuclear, contempla una situación similar al respecto.

Finalmente, el Decreto Ley Nº 221, acerca de Navegación Aérea, también hace

responsable al deudor del caso fortuito.

c) El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice

expresamente el art. 1547 inc. 2ª, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la
cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor art. 1672 inc.
2° y 1590 inc. 1º.

d) El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio (artículo

934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (acción posesoria especial) y se
cayere el edificio por su mala construcción, se indemnizará a todos los vecinos, pero
si se cayere por caso fortuito no se responderá, a menos que se pruebe que el caso
fortuito no se habría producido sin el mal estado del edificio.

e) El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artículo 2327).
El dueño de un animal fiero que no está destinado para la guarda o servicio de un
predio, siempre responderá por los hechos de él, aunque sobrevengan por caso
fortuito.

f) El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547). Sin embargo,
en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la
culpa.

Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume

culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (art. 1547
inc. 3° y 1674 inc. 1°). Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de
seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y eventualmente
será el asegurador el que deberá probar que no hubo caso fortuito.

Segunda causal de inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero

Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los
cuales no se es civilmente responsable.
Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de terceros,
asimilándolos la ley al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno a la
relación y produce el incumplimiento, lo normal es que el deudor no debe responder
por los hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la
 130

ley lo asimila en sus efectos; sin embargo, excepcionalmente el deudor tendrá que
responder por los hechos de ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el
deudor responde civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos
del deudor (1679 Código Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los
cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.
Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor
no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal
de inimputabilidad.

Tercera causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como “una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede
salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”, es decir, existen dos bienes
jurídicos que están en peligro y sólo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de elección, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurídicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir,
para evitar otro mal mayor.

Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos:

a) Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurídicos.

b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es
de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber:

* El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que
existe es superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurídicos se
destruyan.
* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el
estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un
mal mayor.

Muchos autores señalan que nuestro Código Civil no consagró el estado de

necesidad, sin embargó, Alessandri señala que lo reguló en dos arts., a saber:

1.- Art. 2178 n° 3 C.C. (ubicado en el comodato) Ahí se dice que el comodatario
responde, aún del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y
la prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.

2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de tránsito), aquí se considera como de
mayor valor la salida al camino público del predio dominante que los perjuicios que
sufren los predios sirvientes.
 131

Cuarta causal de inimputabilidad: Teoría de la Imprevisión o de la Excesiva

Onerosidad

Esta teoría se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligación,

pero ello le significa un desembolso económico de tal envergadura que afecta el
equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor
puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a él, y que no
pudieron preverse al contratarse la obligación, le resulta sumamente gravoso
cumplir.

Se distingue del caso fortuito, porque aquí, si bien está presente la imprevisibilidad,
el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se debe hacer un
extraordinario sacrificio.

Algunos autores señalan que éste sería un caso de lesión enorme, pero no es así,
porque la lesión enorme debe estar presente al contratarse la obligación en
circunstancias que aquí, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la
vida del contrato y no al tiempo de su celebración.

La imprevisión es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolución o

remisión del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a él, ha transformado su
obligación en excesivamente onerosa.

En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teoría puede ser aceptada

como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de
responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teoría es inaceptable,
porque introduce inseguridad jurídica a las relaciones.
Nuestro Código Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohíbe.
Ejemplo: Art. 1983 inc. 1° C. C. (contrato de arrendamiento de predios rústicos). Sin
embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2°.

Los autores que aceptan esta teoría señalan que para que opere deben darse ciertos
requisitos que son:

a) Que se trate de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, porque por la

imprevisión se rompe la conmutatividad.

b) Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.

c) Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del
contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se dé la
imprevisión, la desproporción debe ser manifiesta, y por esto se excluye de esta
teoría a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:

 132

1) Algunos señalan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,

2) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el
Juez a fin de que sea él quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posición es
compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por estimar que el Juez
no se puede entrometer en la relación contractual.

Los autores que están a favor de esta teoría dan los siguientes argumentos para
justificarla:

1.- En el Derecho Canónico, se entendía que en todos los contratos bilaterales,

onerosos y conmutativas, iba envuelta una cláusula rebus sic stantibus, en virtud
de ella, las partes al celebrar el contrato, partían del supuesto que las condiciones
en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la vida del contrato, se
producía un cambio sustancial, podía intervenir el Juez, para restablecer la
conmutatividad.

2.- De acuerdo al art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga
a un contratante a cumplir con una prestación excesivamente onerosa, se estará
actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido con la
obligación propia, es justo exigir que la contraparte también cumpla.

3.- De acuerdo al art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de
estos últimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a
cumplir con la excesiva onerosidad, se le estaría haciendo responsable de los
perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, más si se considera que su
actuación no ha sido ni dolosa, ni culposa.

Posición del Código Civil. Nuestro Código no da una solución clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teoría indistintamente.

La rechaza en dos disposiciones:

 Art. 1983 (arrendamiento de predios rústicos): Se señala que el colono, que es el
arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su cosecha; y

 Art. 2003 regla 3 (contrato de construcción de edificios): Allí se dice, que el

empresario deberá responder si el edificio amenaza con caerse, y por lo tanto, no le
sirve el alegato de la excesiva onerosidad.

La acepta en: Art. 2003 regla segunda, se señala que si por circunstancias
desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podrá subir el
precio de la construcción, y si no se logra acuerdo, podrá recurrir ante el juez.
 133

La tendencia moderna, es aceptar esta teoría y permitirle al juez intervenir para que
restablezca el equilibrio patrimonial.

Quinta causal de inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de

responsabilidad

Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad,

pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitación, que
es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.

Sexta causal de inimputabilidad: La mora del acreedor (arts. 1548, 1680,

1827)

Es una originalidad de don Andrés Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero
se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste ilegítimamente a
que el deudor cumpla con su obligación; por lo tanto se puede definir como “la
negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento de la obligación por
parte del deudor”. En este caso, si el acreedor está en mora, deberá indemnizar al
deudor por los gastos de conservación en que incurra, y además se atenúa la
responsabilidad de éste, porque él pasa a responder sólo de la culpa grave o dolo.
La mora del acreedor es distinta de la excepción de contrato no cumplido del art.
1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligación; en cambio en la
mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su obligación. De igual
manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por consignación, porque en él,
el deudor cumple con su obligación y se libera de responsabilidad; en cambio, en la
mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, ésta sólo se atenúa.

Momento en que Acreedor está en mora:

La ley no lo ha señalado, pero se ha dicho que estará en mora desde que el deudor
manifieste su intención de pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se
resista.

La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intención de

pagar. Al respecto existen tres posiciones:

a.- Señala que la única forma es a través del pago por consignación, sin embargo,
esta posición es criticada, porque confunde, el pago por consignación con la mora
del acreedor.

b.- Señal que debe aplicarse por analogía el Nº 3 del Art. 1551. En este sentido, el
deudor deberá requerir judicialmente al acreedor. Esta posición también se critica,
porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analogía.
 134

c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, aún cuando sea
extrajudicial. Esta posición se apoya en el artículo 1680 del C.C., que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, será el juez el que en cada caso deberá determinar si el deudor ofreció
el cumplimiento o no.

Efectos de la Mora del Acreedor:

1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de

la culpa grave o dolo.

2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por

todos los daños que le haya causado su negativa y por los gastos de conservación
en los que haya podido incurrir.

Causales de imputabilidad

Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnización de

perjuicios, estos debían ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa, ahora
bien, pasaremos a analizar estas causales.

1ª Causal de imputabilidad: La culpa

En general la culpa es falta de cuidado en la ejecución de un hecho o en el

cumplimiento de una obligación. Así, si la culpa afecta la ejecución de un hecho, es
extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligación es contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:

a) La contractual se gradúa; y la extra contractual no, y;

b) La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduación de la culpa Contractual

El art. 44 del Código Civil, clasifica la culpa en tres categorías: Grave; Leve y
Levísima.

Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios; por lo tanto, ésta es la culpa menos exigentes de
todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles. Esto significa, que
aún cuando el deudor no actúe con dolo, es tanta su negligencia, que la ley lo
sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los efectos civiles del
dolo, se aplican a la culpa grave.
 135

Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:

1) Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque pasa a

responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos previstos e
imprevistos).
2) La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonación habrá objeto ilícito.

Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son términos

sinónimos y se diferencian en:

a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad

relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.

b) La culpa se gradúa. El dolo no.

c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa

grave se presume o no, porque señalan que si ella se asimila al dolo y este no se
presume, la culpa tampoco debería presumirse; sin embargo, la mayoría de la
doctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilación entre el dolo y la culpa
grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave, estará
amparado por la presunción simplemente legal de ella, aplicándose el art. 1547 que
no es más que una clasificación de los diferentes tipos de culpas.

Culpa leve o simplemente culpa: Es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Esta culpa constituye la regla general, y es el término medio de negligencia. De esta

culpa responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.

Culpa levísima: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso

emplea en la administración de sus negocios importantes. Es decir, esta culpa es la
más exigente de todas, y es la que impone el máximo de responsabilidad.

Importancia de esta Clasificación:

1) Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.

2) Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la culpa
grave equivale al dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la
regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han convenido
art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las normas legales. Y de
acuerdo a ellas, para determinar de qué culpa responde el deudor, hay que
distinguir a quién beneficia el contrato:
 136

1.- Si el contrato sólo beneficia al acreedor. Ejemplo “el depósito”. En ese caso,
como el deudor no obtiene ningún beneficio del contrato, responde de la culpa
grave.

2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde
de culpa leve, y en esta responsabilidad también incurren las personas que
administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas, mandatarios,
etc.).

3.- Si el contrato beneficia sólo al deudor, como sucede en el “comodato”. En ese

caso el deudor responde de culpa levísima, es decir, responde del máximo de
diligencia.

Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

2ª Causal de imputabilidad: El Dolo.

Se encuentra en tres áreas del derecho civil, a saber:

a.- Como “Vicio de la Voluntad”,

b.- Como “Elemento del Delito Civil” (Materia extracontractual); y,
c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones (materia contractual).

Si bien el dolo se encuentra en tres áreas distintas, según la mayoría de los autores,
el dolo es uno solo, pero que se puede manifestar de distintas maneras y esta es la
“Teoría Unitaria del Dolo”.

El dolo; está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.

En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo está presente cuando el deudor no

cumple su obligación intencionalmente y con ánimo de dañar al acreedor.

En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y ésta se traduce, en que el

deudor doloso responderá por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los
indirectos no se responde, porque como se dijo, no son consecuencia del
incumplimiento a que expresamente se haya convenido.

Prueba del Dolo.

1.- Como vicio de la voluntad, la ley señala que el dolo debe probarse art. 1459.

2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha señalado, pero se

considera que debe aplicarse por analogía esta norma, y por lo tanto, el acreedor
que alega dolo deberá probarlo.
 137

Requisito para que proceda la indemnización por dolo:

1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligación.

2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar
al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la intención.

3.- Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso.

a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios

directos, previstos e imprevistos.

b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de él, pero este mismo efecto se producía respecto del deudor culposo.

c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe

responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisión de un
hecho ilícito y se señala que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas,
produce responsabilidad solidaria (art. 2317 inc. 1º y 2º).

En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en los
incisos 1º y 2º; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se
dieron cuenta que el inc. 1º, se refiere a la responsabilidad extracontractual, y el
inc. 2º a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extraño es que en una
norma ubicada en la responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la
responsabilidad contractual.

d.- Da origen a la indemnización de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios

directos previstos e imprevistos).

5) Que el deudor esté constituido en Mora.

La Mora

El quinto requisito para que opere la indemnización de perjuicios, es que el deudor

esté constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria (arts. 1557 y
1538).

Cuando el deudor no cumple su obligación, ella se hace exigible y por lo tanto, a

partir de ese momento el acreedor podrá exigir el cumplimiento.

Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligación;

aún no esté constituido en mora, pues en este evento, cuando el deudor incumple
su obligación sólo cae en retardo.
 138

El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligación en el

tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este
retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en que
el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor derecho a
indemnización de perjuicios por el simple retardo, es decir, éste no es indemnizable,
porque en este período el acreedor ha permanecido en inactividad, sin constituir en
mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufrido perjuicios.

En definitiva, el deudor deberá indemnizar los perjuicios desde que es constituido

en mora en adelante, y por regla general, será constituido en mora cuando sea
interpelado judicialmente por el acreedor.

De esta manera podemos definir la mora del deudor como “el retardo culpable en el
cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de la
interpelación que le hace el acreedor”. De manera que si el deudor cumple con la
obligación cuando es interpelado, “no está en mora”, porque ella supone el
incumplimiento después de la interpelación.

La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo
una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su sólo incumplimiento
para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que el
acreedor realice ninguna actividad (art. 1557).

La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnización de perjuicios

compensatoria y moratoria (art. 1557). Sin embargo, algunos autores como don
Alfredo Barros Errázuriz, señalan que la mora sólo es necesaria para la
indemnización moratoria, pero esta opinión es muy minoritaria, puesto que la
mayoría de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene que
estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:

1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnización moratoria y
compensatoria en esta materia.

2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnización
compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor esté constituido en
mora.

Don Fernando Fueyo señala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es
necesaria la mora del deudor, hay que hacer una distinción, porque a la
indemnización compensatoria se tendrá derecho desde el incumplimiento y a la
moratoria desde la mora; así se distingue entre el nacimiento de la indemnización y
el derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor:

1) Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligación.

 139

2) Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.

3) Que el acreedor interpele al deudor y aún así él no cumple; y,
4) Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o esté llano a hacerlo
(art. 1552).

La interpelación se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su

deudor que el retardo le causa perjuicios.

Dado lo amplio de la definición, la Jurisprudencia ha señalado que para que el

deudor quede constituido en mora, no es necesaria la notificación legal de la
demanda, sino que la interpelación debe entenderse hecha cuando el acreedor
realiza cualquier gestión o acto revelando que está sufriendo un perjuicio.

También la Jurisprudencia ha señalado, que es válido el pacto por el cual las partes
convienen que por el sólo hecho del incumplimiento el deudor quedará constituido
en mora, sin necesidad de interpelación.

Casos en que el deudor está constituido en mora. Art. 1551 C. C.:

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo

interpele, y la interpelación, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su
deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligación le está causando
perjuicios. Por lo tanto, la interpelación supone una actividad del acreedor y ésta
actividad es la que transforma el retardo en mora.

El artículo 1551 C. C. señala las formas en que debe hacerse la interpelación para
que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha señalado que esta norma
sólo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las tributarias.

La disposición que se comenta consagra tres números, y en cada uno se estipulan

formas de interpelación distintas, así encontramos la interpelación contractual
expresa, la tácita y la interpelación judicial o extracontractual.

1551 N° 1 Interpelación Contractual Expresa: De acuerdo a este número, el

deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al
deudor para constituirle en mora.

Esta forma de constitución en mora, se llama interpelación contractual expresa,

porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formal y
directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende que con esta
actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la obligación en el
término convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se entiende que el
acreedor ya realizó la actividad, y como consecuencia, por el sólo hecho de que el
deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estos
 140

casos, cuando el deudor no cumple su obligación en el plazo pactado, se producen

cuatro efectos jurídicos:

a) Se produce el incumplimiento,
b) Se hace exigible la obligación,
c) Se produce el retardo del deudor,
d) El deudor queda automáticamente constituido en mora.

Como este número habla de un término convenido o estipulado, resulta claro que
sólo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde
las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazos fijados
unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la Ley.

En la parte final de éste número, se señala que existen casos especiales, en los que
pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es
necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los que pese a
haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento, por el solo hecho
de no cumplir dentro de él el deudor, no queda constituido en mora, porque se exige
además el requerimiento.

Ejemplo: contrato de arrendamiento (de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C. C.)para
que el arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que
se efectúe una doble reconvención, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro
días, por lo tanto en este contrato, pese a que el plazo para pagar la renta ha sido
convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de él, no está constituido
en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el Juez, para que sea él
quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto, todavía no está en mora,
porque es necesario una segunda reconvención, que normalmente se efectúa en el
comparendo del quinto día, en él, el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y si
no paga, recién ahí queda constituido en mora.

La doctrina ha señalado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de

la autonomía de la voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea
necesario el requerimiento, aún cuando exista un plazo convenido.

1551 N°2 Interpelación Contractual Tácita: Aquí la ley señala, que el deudor
queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.

Este caso, se dice que es una interpelación contractual tácita, porque consagra un
plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento sólo le es útil al
acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
 141

Aquí, en este caso, también existe un contrato entre las partes y en él se ha dejado
claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las
partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza misma del contrato,
y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que si no cumple
oportunamente va a causar perjuicios al acreedor.

En este caso, si el deudor no cumple con la obligación en el tiempo oportuno, queda

automáticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en
que aquí no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes
han convenido la obligación, y es una cuestión de hecho determinar si el deudor
cumplió o no cumplió oportunamente.

1551 N°3 Interpelación Judicial o Extracontractual: Pese a su ubicación,

consagra la regla general y señala que en los demás casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitución en mora, se denomina Interpelación Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un
plazo expreso o tácito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.

Cualquier situación no comprendida en los N° 1 y 2 se rige por este N°3, por lo

tanto, para la constitución en mora del deudor, por regla general es necesario un
requerimiento judicial.

Nuestro Código es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del

requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en mora,
no basta cualquier requerimiento, ningún requerimiento extrajudicial sirve, incluso
el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve.

Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con

cualquier interpelación judicial o sea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, así por ejemplo, bastará con que demande la indemnización de perjuicios
o la resolución del contrato o intente preparar la vía ejecutiva.
También se ha considerado que la reclamación hecha por el acreedor ante un
Tribunal incompetente sería suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a
esta interpelación.

El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificación legal
de la demanda, no es necesario esperar el término de emplazamiento, ni la
contestación de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor

1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnización de perjuicios (art. 1557

C.C.); para exigir tanto la indemnización de perjuicios compensatoria como
moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los
 142

perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, se

deben desde que el deudor se constituyó en mora.

2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la
responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora,
no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber cumplido con su
obligación en forma oportuna igual se hubiese producido la perdida (arts. 1672 y
1590 inc. 1°).

3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art.
1550 C. C. señala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor,
salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.

6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su

obligación o estar llano a hacerlo

El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o está llano a
cumplir con su obligación. De lo contrario, la contraparte no estaría en mora: art.
1552, y el demandado podría oponer la excepción de contrato no cumplido (art.
1826).

Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual

1.- Se diferencian en cuanto a su generación: La responsabilidad contractual,

supone la existencia de un vínculo jurídico previo entre un acreedor y un deudor,
hay un vínculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no
existe vínculo previo, es el hecho ilícito el que da nacimiento a una obligación que
antes no existía.

2.- En cuanto a la mora: En la responsabilidad contractual, para que se deban los

perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En la
responsabilidad extracontractual, la obligación de indemnizar nace con el hecho
ilícito, sin que tenga aplicación la mora.

3.- En cuanto el dolo: Si bien, según la teoría unitaria, el dolo es uno solo; produce
efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad del deudor. Y en
materia extracontractual, produce los mismos efectos que la culpa.

4.- En cuanto a la culpa: también hay diferencias. En materia contractual, la culpa

admite graduaciones; puede ser grave, leve y levísima, el deudor es responsable
cuando incurre en el grado de culpa que corresponda, de acuerdo con la naturaleza
del contrato. El deudor responsable de la culpa grave, por ejemplo, no contrae
responsabilidad si sólo se le puede imputar culpa leve o levísima.
Además se presume. Es decir, si se produce un incumplimiento, en materia
contractual la ley entiende que ese incumplimiento es culpable, y, por lo tanto
habrá que probar que no lo es. En materia extracontractual, la culpa no se gradúa,
 143

es una sola; y tampoco se presume, debe probarla la víctima del hecho ilícito, salvo
las excepciones.

5.- En cuanto a la pluralidad de deudores: En la responsabilidad contractual, la

regla general es que la obligación sea simplemente conjunta, salvo los casos de
excepción, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materia
extracontractual, si varias personas cometen un hecho ilícito responden en forma
solidaria.

6.- En materia de capacidad: En la responsabilidad contractual, se aplican las

reglas generales de la materia, por tanto, la plena capacidad contractual se adquiere
a los dieciocho años. En materia extracontractual, son incapaces los menores de
siete años; los mayores de siete y menos de dieciséis años, siempre que a juicio del
Juez hayan actuado sin discernimiento. También es incapaz el demente.

7.- En cuanto a los perjuicios indemnizables: En materia contractual, existen

mayores restricciones, porque sólo se va a responder de los perjuicios directos
previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materia
extracontractual, siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos.

Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los perjuicios

indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o del hecho ilícito,
a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente se convenga que el
deudor responderá de estos perjuicios.
Respecto al daño moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tanto que
en materia contractual, se discute.

8.- En cuanto a la prescripción: En materia contractual, la acción de indemnización

por el incumplimiento de una obligación prescribe en 5 años contados desde que la
obligación se ha hecho exigible. Esta es una prescripción de largo tiempo. En
materia extracontractual, la acción de indemnización por la comisión de un hecho
ilícito prescribe en cuatro años contados desde de que se cometió el hecho y esta es
una prescripción de corto tiempo.

9.- En cuanto al peso de la prueba: Si se trata de hacer valer una responsabilidad

contractual, debe el acreedor simplemente probar la existencia de la obligación; el
incumplimiento se presume culpable. Toca al deudor, para exonerarse de
responsabilidad, acreditar que ha empleado la debida diligencia o cuidado (art.
1547).
La regla es diametralmente contraria para la responsabilidad delictual; el acreedor
deberá probar que el daño causado es imputable a culpa del que lo ocasionó, salvo
calificadas excepciones.
 144

EVALUACIÓN, AVALUACIÓN O LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS.

En términos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber:
Sistema de avaluación judicial (regla general); Sistema de avaluación legal (sólo se
aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de avaluación convencional (la
cláusula penal).

1.- Sistema de Avaluación Judicial.

Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho. Constituye
la regla general.
El Juez al hacer esta avaluación deberá considerar –de acuerdo a lo que dispone el
artículo 1556– el daño emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos ítems que
deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley haya limitado la
indemnización sólo al daño emergente.

El Código Civil no definió el daño emergente y el lucro cesante, pero se puede decir
que, el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio
del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la pérdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del
incumplimiento o del cumplimiento tardío, y como es un daño real y efectivo se
indemniza siempre.

El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento,

o cumplimiento tardío de la obligación, por lo tanto, representa los beneficios que
hipotéticamente habría obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese
cumplido íntegra y oportunamente. No constituye un daño real, es una hipótesis de
lo que habría obtenido el acreedor y por esto será indemnizable en la medida que se
pruebe, y siempre que la ley no haya limitado la indemnización sólo al daño
emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, además de considerar el daño emergente y el lucro
cesante deberá determinar de qué perjuicios responde el deudor. En este sentido, el
deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor
doloso responde de los directos previstos e imprevistos, como ya se dijo. De igual
modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto el dolo debe probarse por
quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a través de un pacto, no
hayan señalado algo diferente, porque es perfectamente lícito el acuerdo por el cual
se agrava la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable de los perjuicios
directos imprevistos y aún de los indirectos. Asimismo, también es lícito, y a
contrario sensu, el pacto por el cual se atenúa la responsabilidad del deudor,
siempre que no se le libere del dolo o la culpa grave.
 145

2.- Avaluación Legal de los perjuicios.

A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el art. 1559
del Código Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta avaluación solo
opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha avaluado los
perjuicios.

Ley 18.010.

Esta ley define las operaciones de crédito de dinero en su art. 1° señalando que son
“aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención”.
Las operaciones de crédito de dinero son muy amplias y la más común de todas es
el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin
embargo la norma en comento, señaló, que la regla general es que sea oneroso, a
menos que expresamente se pacte la gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el
pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qué se entiende por intereses, y ahí distinguió, según
si la operación es reajustable o no. Si la operación es no reajustable, los intereses
son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a
cualquier título por sobre el capital.
Si la operación es reajustable, el interés está constituido por toda suma de dinero
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título por sobre el capital
reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permitió en estas operaciones sin importar
el plazo de la obligación; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permitió el Anatocismo, que consiste en “la
capitalización de los intereses”. La única exigencia que hizo fue que la obligación
fuese a un plazo superior a 30 días.
Esta ley derogó el interés legal que existía hasta antes de su dictación (1981),
reemplazándolo por el interés corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusión
al interés legal debe entenderse esta alusión al interés corriente. A modo de
referencia, el interés legal era de 16% y nunca fue modificado.
El interés corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del interés que han cobrado los Bancos e
Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este interés constituye la regla
general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de interés que es el máximo convencional que
lo fijan las partes libremente, pero tiene un límite, y es que no puede exceder en
más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Si las partes contravienen el interés máximo convencional,
fijando un interés superior, en ese caso la sanción no es la nulidad, porque en tal
evento el Juez se limitará únicamente, a reducir el interés pactado al corriente, y
esa será la sanción.
 146

Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague
todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse
expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que para la
reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatocismo, la obligación
debe ser a más de 30 días. En este mismo orden de ideas, cabe tener presente que
los intereses son elementos de la naturaleza.
Asimismo esta ley, reguló la conversión de la moneda extranjera a moneda nacional
y estableció que en estas operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello
porque, la moneda extranjera lleva ínsita la reajustabilidad.

Reglas que da el artículo 1559 del Código Civil.

Se refiere sólo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el

incumplimiento son evidentes, por los múltiples usos que tiene el dinero.
La ley señaló que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si
el acreedor se limita a cobrarlos, no tendrá necesidad de probar los perjuicios,
porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a
repararse sólo con los intereses, podrá reclamar una indemnización mayor, pero
probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una indemnización
de perjuicios, y si el acreedor se limita sólo a ellos, no tiene necesidad de probar los
perjuicios; de manera que esta es una excepción al principio que dice que uno de
los requisitos de la indemnización de perjuicios es probar los mismos.
El artículo in comento, consta de cuatro números, y señala que en las obligaciones
de dinero, la indemnización de perjuicios moratoria se somete a las siguientes
reglas:

El N° 1° señala que la indemnización de perjuicios se traduce en el pago de

intereses, y por lo tanto, para exigirlos será necesario que el deudor esté constituido
en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay que distinguir:

a.- Si las partes pactan un interés convencional que supera el corriente, en ese caso
habrá que pagar el interés pactado.

b.- Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deberá el interés corriente.

c.- Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de
antemano un interés por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena
el pago de un interés distinto.

El Nº 2º señala que si el acreedor sólo cobra intereses, no debe probar los

perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor pueda
cobrar perjuicios superiores, pero deberá probarlos. Así piensa la mayoría de la
 147

doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos razones para fundar
su posición:

1. Se apoyan en el Nº 2 del artículo 1559 que dice “que el acreedor no tiene

necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses”. Por lo tanto, de aquí
se desprende que podrá reclamar perjuicios mayores, pero probándolos; y,

2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el

cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artículo 2370 ubicado en la fianza,
y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en
este caso el acreedor no puede reclamar más perjuicio, porque la ley estableció
reglas precisas para la indemnización de las obligaciones de dinero, y porque éste
fue el criterio del Código Civil francés y de Pothier.
Este Nº 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresión retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones.
Algunos consideran que esto sería significativo de que no es necesaria la
constitución en mora. Sin embargo, esta opinión es rechazada por la mayoría de la
doctrina quien considera que la constitución en mora resulta indispensable para
cobrar los intereses.
Otro problema que surge del Nº 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios
provenientes de la desvalorización monetaria. En un principio la Corte Suprema
adhirió a la teoría nominalista, que es la que sigue nuestro Código. Sin embargo,
con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha señalado que en Chile la inflación
es un hecho Público y notorio; y por lo tanto, la indemnización debe pagarse
revalorizada hasta el día de su pago efectivo.

El Nº 3 del artículo 1559 ha quedado tácitamente derogado con la Ley 18.010, ya

que el N° in comento, prohibía el anatocismo y esta figura la ley la permite.

El Nº 4 señala que las rentas, cánones y pensiones periódicas no producen

intereses, a menos que las partes expresamente lo señalen.

3.- Avaluación Convencional (cláusula penal).

Esta se encuentra definida en el artículo 1535 (memoria). Ahí se dice que la

cláusula penal es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal”.
A propósito de esta definición, se dice que es una de las más perfectas en el Código
y apunta a una doble función, a saber: es una garantía personal; y, es una
avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

1. Como garantía personal, se desprende de la propia definición de cláusula

penal, donde se dice que “es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena”.
 148

Este carácter de garantía se ve confirmado por el artículo 1542, donde se dice que
hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor
pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el incumplimiento. Por lo
tanto, basta que el deudor no cumpla y esté en mora para que se pueda hacer
efectiva la pena.
Como garantía personal, la seguridad que otorga la cláusula penal es psicológica, y
así se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en caso de
incumplimiento, se verá forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de la cláusula
depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor eficacia. Asimismo, el
carácter de garantía de esta cláusula también se ve confirmada por el artículo 1543,
en donde se señala que el acreedor no puede exigir al mismo tiempo la pena y la
indemnización de perjuicios, y esto es lógico, porque la pena es una indemnización
de perjuicios, por lo tanto, habrá un enriquecimiento indebido, a menos que
expresamente se haya convenido.

2. Como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Con la

cláusula penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos
quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligación principal; y
de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el pago de la pena.
Por lo tanto, la pena es una indemnización de perjuicios cuyo monto han de fijarlo
las partes en forma anticipada.
La cláusula penal es una avaluación convencional de los perjuicios, y por lo tanto,
es accesoria a la obligación principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan
juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no hay
inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia de la
obligación principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de ideas, la
cláusula penal puede convenirse como indemnización de perjuicios moratoria o
compensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando señala, que la pena se
puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
La cláusula penal se diferencia de la avaluación judicial y legal de los perjuicios,
porque en estas dos últimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en
la cláusula penal estas se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es
posible que también lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella deba
constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona. Esto lo
ratifica el art. 1472 que señala que en las obligaciones naturales la pena constituida
por un tercero vale.

Características de la Cláusula Penal como avaluación de los perjuicios.

1.- En la avaluación legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio,

aquí la pena puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Con todo,
cabe precisar que la ley sólo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, sin
embargo, la doctrina considera que la pena también puede consistir en no hacer.
 149

2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene

necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepción al principio que dice que
la indemnización de perjuicios exige que ellos se prueben.

3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la cláusula penal cualquier obligación,
y no sólo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligación principal.

La Cláusula Penal en las obligaciones naturales.

Para determinar el valor de esta cláusula en las obligaciones naturales, hay que
distinguir:

a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el principio de la

accesoriedad, la pena no podría cobrarse.

b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la cláusula vale y puede hacerse

efectiva por el acreedor. La pena será civil, aunque la obligación sea natural. Art.
1472.

Características de la Cláusula Penal.

1.- Es una garantía personal o caución; esto lo confirman los arts. 1535, 1537,
1542, 1543, etc.
Don Manuel Somarriva sostiene que estos arts. no tendrían ningún sentido si la
cláusula penal no fuera una garantía personal y como lo es, si el deudor o quien lo
constituyó llegan a enajenar el bien que se habían obligado a dar como pena, el
acreedor no tiene derecho de persecución, a diferencia de las garantías reales
(hipoteca y prenda). Por esto la cláusula penal normalmente consiste en una suma
de dinero o en cosas fungibles.

2.- Es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

3.- Es accesoria de la obligación principal. Consecuencia de esto:

a) La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
b) Si se extingue la obligación principal, se extingue la pena. Pero podría extinguirse
la pena y subsistir la obligación principal; o sea, la pena se puede extinguir por vía
principal o por vía accesoria.
c) La acción del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo que la
de la obligación principal.
d) La nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de la pena.

4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro e

incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla con su
obligación y este carácter condicional se desprende de la expresión “...en caso de...”
que emplea el art. 1535.
 150

5.- La pena puede constituir una indemnización de perjuicios compensatoria o

moratoria, según se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal.

6.- La cláusula penal por regla general es consensual, no necesita de ninguna

solemnidad especial, pero si se refiere a bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos, es solemne.

La Cláusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulación a favor

de otro. (Art. 1536, incisos 2° y 3°).

La ley en esta disposición señala que la nulidad de la obligación principal, produce

la nulidad de la pena; pero la nulidad de ésta, no acarrea la nulidad de aquella.

Este art. en sus incs. 2° y 3° consagra dos aparentes excepciones, a saber:

a) Cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y,

b) En la estipulación a favor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no

constituyen ninguna excepción a este principio.

El inc. 2°, (art. 1450), la ley señala que en la promesa de hecho ajeno la pena vale,
aunque la obligación principal no tenga efecto, por faltar el consentimiento de la
persona que debía obligarse.
Los autores señalan que, en este caso la obligación principal no alcanza a nacer,
porque falta el consentimiento de quien tenía que obligarse; y aquí no hay una
excepción al principio que dice que la nulidad de la obligación principal produce la
nulidad de la pena, porque en este caso la obligación principal no es nula, sino
inexistente.
Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la cláusula penal tiene cierta
autonomía en relación a la obligación principal, porque pese a que ella es
inexistente, la pena es válida.

El inc. 3° En el caso de la estipulación a favor de otro, la ley señala que se van a

aplicar las mismas reglas del inc. 2°. Sin embargo, en esta estipulación la situación
es distinta, porque en ella la obligación nace por el simple acuerdo entre el
estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario sólo es necesario
para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este consentimiento, la
obligación existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lo tanto, aquí tampoco hay
una excepción al principio que dice que la nulidad de la obligación principal
produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligación principal es válida.

Cláusula Penal en los esponsales.

El art. 98 define los esponsales como “la promesa de matrimonio mutuamente

aceptada”. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 señala, que en el evento
 151

de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habrá acción para exigir
su cumplimiento, pero una vez pagada se podrá retener lo dado o pagado.
La pena a que se somete uno de los esposos, representa una cláusula penal, y la ley
señala que si bien no hay acción para exigirla, existe excepción para retenerla.
Somarriva dice, que esta es una situación muy excepcional, porque en este caso la
obligación principal no produce efectos y la pena puede llegar a producirlos, y ello,
porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no produce ningún efecto ante
la ley civil.

Diferencias entre la Cláusula Penal y la Fianza.

Cuando un tercero se somete a la cláusula penal, se asemeja mucho a la fianza,

pero se diferencia en que la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer;
mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, sólo puede consistir en dar una
suma de dinero; además el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que
el deudor principal; en cambio, la cláusula penal no tiene más límites que la lesión.

Efectos de la Cláusula Penal.

El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que el deudor

no cumpla con su obligación o retarde su cumplimiento; pero para que se produzca
este efecto, deben darse varios supuestos.

¿Cuándo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar la
pena, deben darse todos los requisitos de la indemnización de perjuicios, menos
uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni menos que
se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido el incumplimiento y
constituido el deudor en mora, el acreedor podrá exigir la pena sin necesidad de
justificar perjuicios.
El acreedor no puede exigir la pena y la obligación principal (art. 1537); es decir,
una vez que el deudor está constituido en mora, el acreedor deberá elegir si opta por
reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la obligación, pero no puede
hacer las dos cosas.
Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede exigir la obligación
principal, la pena aún no es exigible; esto es lógico, ya que la pena es una
indemnización de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitución en mora del
deudor. En definitiva, el acreedor antes de la constitución en mora del deudor sólo
puede exigir la obligación principal, y constituido en mora éste, el acreedor podrá
optar o por la obligación principal o por la pena.
Esto revela el carácter indemnizatorio de la cláusula penal, porque si el acreedor
pudiera exigir ambas cosas, habría un enriquecimiento indebido y la pena dejaría
de ser indemnizatoria.
Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a resarcirse
por la pena, deberá probarlos, porque los perjuicios que superan la pena no se
presumen.
 152

Ahora bien, si la obligación principal es de dar y el deudor está constituido en mora,

nos encontramos con una excepción al principio que dice que en esas obligaciones,
sólo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando el cumplimiento en
naturaleza sea imposible. Aquí esta situación no acontece, porque el acreedor pese
a que la obligación es de dar, puede libremente optar o por el cumplimiento en
naturaleza, que consiste en exigir la obligación principal, o por el cumplimiento en
equivalencia, que consiste en exigir la pena.

Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el acreedor

puede exigir la obligación principal y la pena; estos casos son sólo tres y están
regulados en los arts. 1537 y 2463.

1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la pena al
mismo tiempo que la obligación principal, se justifica sólo respecto a la pena
compensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal caso
estaría obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la que indemniza
el retardo. Por la tanto, ésta puede cobrarse conjuntamente con la obligación
principal.
Así el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligación principal si aparece
haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no existe un pacto
expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se desprende del acuerdo
de las partes, y por lo tanto, el juez deberá determinar si la pena que se convino es
moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha dicho, que lo normal es que la
pena sea compensatoria.

2do caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puede
cobrarse conjuntamente con la obligación principal si así se ha convenido a través
de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.

3er caso; en la transacción. Este es un contrato en que las partes ponen fin a un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.
Es un contrato intuitu personae.
De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habrá lugar a ello, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes, es decir, se puede
exigir la obligación principal y la pena.

En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligación y el acreedor

lo acepta, se podrá pedir una rebaja proporcional de la pena, pero para esto es
necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591, él no está
obligado a recibir un pago parcial.

Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quién se le cobra la

pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuya obligación se
encontraba garantizada con cláusula penal. La Jurisprudencia ha señalado que
esta norma es de aplicación general. Con todo, para determinar que ocurre, hay que
distinguir si la obligación principal era divisible o indivisible. En el primer caso, la
 153

regla general es que la pena, se divide entre los deudores culpables a prorrata de
sus respectivas cuotas; si la obligación principal es indivisible, o bien, siendo
divisible, se ha pactado la cláusula penal con la expresa intención de que no pueda
cumplirse por partes; en estos casos el acreedor tiene una alternativa, a saber: le
cobra al deudor culpable el total de la pena; o le cobra a cada uno de los deudores,
incluido los inocentes su cuota en la pena; sin perjuicio de que después exista
acción contra los culpables.

Si la obligación principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunos

consideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una pena,
han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a cualquiera de ellos,
sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en contra de los culpables.
Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art. 1521, según el cual, todos los
deudores quedan obligados a la obligación principal, pero los perjuicios sólo se
pueden exigir al deudor culpable.

Cláusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la
indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el total
de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos del poseedor
para accionar contra el culpable.

Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha señalado, pero la doctrina
considera que cada acreedor sólo puede exigir su cuota o parte en la pena, a menos
que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa, porque en esos
casos, cada acreedor puede exigir el total.

La Cláusula Penal enorme.

En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la cláusula penal;

las que consideran que ella no debe tener límite alguno, para así fortalecer su
carácter de caución, ya que mientras mayor es su monto, mayor es su seguridad.
Otros consideran, que se deben tener límites para evitar abusos que impliquen
penas exageradas.
Nuestro Código Civil se inclinó por esta segunda posición, y así en el artículo 1544
se apartó del Código Civil Francés, y estableció tres casos en los que es posible
reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de cláusula penal
enorme.
El artículo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se
entromete en la autonomía de la voluntad, afectando el contrato; y segundo, porque
es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesión.
En términos generales los códigos reconocen la teoría de la lesión, atendiendo o al
monto de la obligación principal o a los perjuicios que sufre el acreedor. Nuestro
Código Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar el monto de la
obligación principal con el monto de la pena.
De acuerdo a lo dicho, la cláusula penal enorme se puede definir, según el profesor
Fueyo, como “aquella que impone una pena desproporcionada con el importe de la
 154

obligación principal”; exceso que se rebaja directamente por mandato de la Ley o del
Juez de un modo discrecional.

Casos de cláusula penal enorme.

1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad

determinada.
2. En el mutuo de dinero; y,
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.

1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artículo 1544, para que opere
la cláusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse los siguientes
requisitos:

a) El contrato necesariamente debe ser conmutativo;

b) La obligación principal debe consistir en una cantidad determinada; y,
c) La pena también debe consistir en una cantidad determinada.

Si se dan estos tres requisitos, la reducción de la pena afectará a la suma en que

esta exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él.
La redacción de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones en la
doctrina. Así, para algunos la obligación principal debería sumarse a la pena que
puede ser el doble de ella y por lo tanto podría la pena alcanzar a ser tres veces la
obligación principal; sin embargo, para la mayoría de los autores la interpretación
correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de la obligación
principal. Por ejemplo, si la obligación principal es de $500, para que haya cláusula
penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso debe reducirse la pena
hasta quedar únicamente en el doble, a saber $1000. En el ejemplo anterior, según
el profesor Víctor Vial del Rio, se estaría en presencia de la cláusula penal enorme si
la pena superara los $500, de manera que la suma de la obligación principal más la
pena no pueden exceder los $1000, puesto que el artículo finaliza diciendo
“incluyéndose ésta en él”.

2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un interés por sobre el
máximo convencional. Aquí la Ley sostiene que se va a reducir el interés al corriente
(artículo 1544 inciso 3º y Ley 18.010).

3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la prudencia

del Juez moderarla cuando, según las circunstancias, la pena pareciere enorme.

En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena es
irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformaría en una cláusula habitual.
 155

LA TEORÍA DEL RIESGO O DE LOS RIESGOS.

La palabra riesgo indica la posibilidad de un evento futuro y dañino. Y esta teoría

incide en la extinción de una obligación por la imposibilidad en el cumplimiento; es
decir, en esta teoría una de las partes no puede cumplir con su obligación por
causas que le son inimputables, y para determinar sus alcances, hay que
distinguir:

a) Si el contrato es unilateral, en él sólo se obliga una de las partes, y si esa parte no

puede cumplir con su obligación por causas ajenas a su voluntad, esta obligación
se extingue.

b) Si el contrato es bilateral y una de las partes no puede cumplir, surge la duda de

determinar qué ocurre con la obligación de la otra parte. Las soluciones propuestas
a la interrogante in comento han sido dos:

1) Que el riesgo lo sufra el deudor; y,

2) Que el riesgo lo sufra el acreedor.

Si el riesgo lo sufre el deudor, se habrá extinguido su obligación, pero él no podrá

exigirle a su contraparte el cumplimiento de la suya. Este el criterio más aceptado,
porque se considera el más justo y además se dice que “las cosas perecen para su
dueño” y si el deudor aún no ha hecho tradición es porque aún es dueño, por lo tanto
es lógico que sufra el riesgo.

Si el riesgo lo sufre el acreedor, en este caso la obligación del deudor se va a

extinguir, pero no obstante ello podrá exigirle al acreedor que cumpla con la suya.
Por ejemplo, el auto se destruyó pero igual debo pagar el precio.

Requisitos para que se dé esta teoría.

1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, porque este es el único donde se presenta
la teoría del riesgo ya que en ellos existen las obligaciones recíprocas.

2.- Una de las partes no debe haber cumplido su obligación por un hecho
inimputable (ajeno a su voluntad).

3.- Si bien nuestro Código cuando se refiere a esta teoría sólo hace alusión a las
obligaciones de dar, existe unanimidad en considerar que también pueden aplicarse
a las obligaciones de hacer y no hacer, pero siempre que se trate de obligaciones
determinadas o de especie o cuerpo cierto.

Orígenes de esta teoría.

Como la mayoría de las instituciones en materia de Obligaciones, el origen de esta

teoría no puede ser otro más que el Derecho Romano, pero en él estaba limitada a la
 156

compraventa, en ella el riesgo era del comprador, que es el acreedor de la especie o

cuerpo cierto, recordemos que la compraventa en Roma se hacía en dos actos. A
saber, la emptio y la venditio, así el comprador primero recibía la cosa y se hacía
dueño por tradición, esta era la emptio; y con posterioridad se pagaba el precio a
través de la venditio. Si en el intertanto la cosa se destruía, la pérdida era para el
comprador, porque él era dueño de la cosa y en tal evento, igual debía pagar el
precio.
Con posterioridad en el Derecho Francés, se consagro la misma regla, es decir, el
riesgo era del comprador que era el acreedor de la especie o cuerpo cierto, pero un
motivo distinto, puesto que en Francia, como sabemos, de los contratos nacen
derechos reales, y por lo tanto, al momento de celebrarse la compraventa el
comprador se hizo dueño y por eso es justo que sufra el riesgo.
En Chile don Andrés Bello se apartó del derecho francés y sabemos que en nuestro
Derecho, de los contratos nunca nacen derechos reales, sólo derechos personales.
Sin embargo, se copiaron dos artículos del Código Civil francés que hacen que el
riesgo también sea del comprador, o sea, del acreedor de la especie o cuerpo cierto,
lo que ha sido sumamente criticado. Estos artículos son: el 1550, que dice que el
riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre de cargo del
acreedor. El otro, es el 1820, ubicado en la compraventa, donde se refuerza la idea
anterior, y por lo tanto, se reafirma el error de Bello, porque aún se dice que el
riesgo de la especie que se vende pertenece al comprador desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado al cosa; por lo tanto, este
artículo deja claro que el comprador aún no es dueño, pese a ello sufre el riesgo,
atentando contra el principio de que “las cosas perecen para su dueño”.
La doctrina ha señalado, que lo grave de esta situación está representada por la
gran cantidad de excepciones que consagra la Ley, de manera que estas en
definitiva pasan a constituir la regla general. Estas las podemos extraer de los
artículos 1550 y 1820. Y son:

a.- Cuando el deudor se ha constituido en mora de entregar la especie o cuerpo

cierto.

b.- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o

más personas por obligaciones distintas.

c.- Cuando las partes así lo han convenido.

d.- Cuando el legislador expresamente ha dado la solución contraria.

Se dice que es tan errónea la solución de estos artículos que el mismo legislador en
disposiciones particulares consagra excepciones:

1.- En el arrendamiento, el artículo 1950 Nº 1, dice que el contrato de

arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada; y por lo tanto,
el arrendatario no debe continuar pagando las rentas de arrendamiento. Así el
 157

riesgo pasa a ser del deudor, que es el arrendador, porque él debía el uso y goce de
la cosa.

2.- En el contrato de confección de obra material, artículo 1966, este contrato se

perfecciona cuando el que encarga la obra la aprueba, y por lo tanto si antes de la
entrega de la obra esta se destruye, el riesgo es del deudor, a saber quien la
encargó.

3.- En las obligaciones condicionales, de acuerdo al artículo 1486 si antes del

cumplimiento de la condición la cosa perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligación. En la compraventa condicional, la Ley ha consagrado una solución
distinta, en la segunda parte del artículo 1820 donde se dice que el riesgo es del
comprador, que es el acreedor, salvo que se venda bajo condición suspensiva y que
se cumpla la condición, porque si se destruye la cosa mientras penda la condición,
el riesgo será del vendedor que es el deudor.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS

DERECHOS AUXILIARES.

Objetivo de los Derechos auxiliares. Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio

del deudor. Todos sus bienes, con excepción de los inembargables, constituyen la
prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un interés vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en términos que los bienes que lo integran resulten
insuficientes para ejecutar sus créditos en ellos.
De poco servirán al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecución forzada
de la obligación o la correspondiente indemnización de perjuicios, si no estuviera
premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del
deudor, en vista de la realización ulterior de los bienes que lo componen.
Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor.
Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no se destruyan o
deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene sus bienes porque, a
menos de gozar de un derecho real, escapan a su acción.
Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el patrimonio
del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las
obligaciones contraídas.
Pero también interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente;
con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus créditos.
Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio
del deudor, bien sea mediante la incorporación de nuevos bienes, bien por medio
del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus
acreedores.

Enunciación. Los derechos auxiliares que, de una u otra manera, satisfacen los
objetivos enunciados son:
 158

a) Las medidas conservativas;

b) La acción oblicua o subrogatoria;
c) La acción pauliana o revocatoria; y,
d) El beneficio de separación de patrimonios;

a) Medidas Conservativas.

Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su nombre lo

indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los
bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio
futuro de los derechos principales del acreedor.
No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad de los
acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos
para impetrarlas.
Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil,
existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para
adoptar medidas de esta índole.

Enumeración. Entre estas medidas conservativas o de precaución pueden

mencionarse las que siguen:

1.- Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (Art. 1222).

2.- Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (Del art.
1240).

3.- Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de su
crédito”, art. 1255 tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del
deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.

4.- El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo

eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas
(arts. 761, 1078 y 1492).

5.- Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención que
compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario
(art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedor
prendario (art. 2401).

6.- Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”, esto
es, la privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al
síndico de quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).

7.- Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de
Procedimiento Civil.
 159

b) Acción Oblicua o Subrogatoria.

Objeto de la acción Oblicua subrogatoria. En los términos que señala el art. 2469,
pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su
derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen.
Pero no serán estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse,
sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al
patrimonio del deudor.
Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder
perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su
ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Qué interés
tendrá, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traerían como
resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habría de beneficiar
exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tienen interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les
perjudica. La acción oblicua está encaminada a sortear este inconveniente.
La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste
bienes en que hacer efectivos sus créditos.

Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Código no contiene una disposición

de carácter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o
derechos que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es
posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley señala.

Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar en

consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la acción oblicua
o subrogatoria:

1.- Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos
reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y
habitación. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas
disposiciones legales (arts. 1618, N°9°; 2466, inc. 3°, y 455, N°15, del C. de P. Civil)
y tienen un carácter de personalísimo.

2.- El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en
el ejercicio “del derecho de retención que le concedan las leyes”.

3.- La misma disposición faculta a los acreedores para “subrogarse en los derechos
del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto.
 160

4.- De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligación por la pérdida de la
cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones
que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa.

5.- Según el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio
de sus derechos, “podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor”.
La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos y subsistirá en el sobrante. Etc.

Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua. La ley ha

guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la acción
oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la naturaleza misma
de la acción.

a) Será menester, en primer término, que el crédito sea actualmente exigible. El

acreedor que lo es a plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva, no
puede ejercitar los derechos del deudor.

b) Es preciso, en seguida, que el deudor rehúse o descuide ejercitar los derechos

que le pertenecen. Los acreedores carecen de interés y, por ende, de acción, si el
deudor actúa por sí mismo.

c) Será preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No
habrá perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente
sus obligaciones.

d) Finalmente, es necesario que exista una disposición legal expresa que autorice la
subrogación.

Formas como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria.

No necesitan los acreedores, en principio, de una autorización judicial previa para

intentar las acciones y derechos del deudor.
El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para
enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el precio de
su realización.
Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial resulta
inoficiosa.
Por excepción, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación.
 161

Efectos de la acción subrogatoria.

Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos
que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la
prenda general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria
beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacerse sus
créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus créditos,
en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencias establecidas por la
Ley.

c) Acción Pauliana o Revocatoria.

Finalidad de la acción pauliana o revocatoria.

Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos
que redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el
deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de
nuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce
sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución
de los acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores
disponen de la acción pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener
que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a
su patrimonio los bienes enajenados.
De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo de
la acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.

Condiciones generales para el ejercicio de la acción pauliana.

El deudor que se obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio.

Conserva la libre disposición de sus bienes y puede, en virtud de un acto legítimo,
enajenarlos.
Los acreedores que han contratado con el deudor, sin adoptar medidas especiales
de seguridad han puesto en él una confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto
es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los
negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de sus actos
fraudulentos.
La ejecución de actos fraudulentos importa una traición del deudor a la confianza
depositada en él por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por
cuya integridad debe velar.
 162

Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenación son
susceptibles de atacarse por los acreedores.
Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o
acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a
consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar
la revocación de sus actos. Es preciso, además, que exista fraude o mala fe de parte
del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos
para el ejercicio de la acción. La acción pauliana, en suma, tiene por objeto revocar
los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

1.- El perjuicio de los acreedores. El art. 2468 señala como condición para el
ejercicio de la acción pauliana el perjuicio de los acreedores.
Razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un
interés en la revocación del acto.

¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los

acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.

a).- La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción.

Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la
acción pauliana si el deudor, no obstante la enajenación, conserva bienes
suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere.

b).- Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto

ejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata

Carácter subsidiario de la acción revocatoria. Corresponde al acreedor acreditar

la insolvencia del deudor y que ésta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que
se trata revocar.
Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente
pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de
sus créditos por otros medios.
Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podrán exceptuarse
alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su
derecho en ellos.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho

romano concedía la acción pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuían su patrimonio; no era procedente cuando el deudor había dejado
solamente de incrementarlo
La acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un acto
positivo suyo. Por lo demás, no podría razonablemente sostenerse que el deudor ha
menoscabado fraudulentamente la garantía de sus acreedores si ha omitido hacer
una adquisición.
 163

2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe está definido por el art.
2468 que, de este modo, ha zanjado múltiples dificultades teóricas sobre el
particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
El deudor que sabe que su situación patrimonial es precaria, no puede menos que
saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, por consiguiente,
perjudica a los acreedores a sabiendas.

Actos a título gratuito y a título oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone
una intervención de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un
usufructo, habrá un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes
la revocación afecte.
Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por él ejecutado
sea susceptible de revocarse. ¿Será igualmente necesario que el tercero participe del
fraude?
El art. 2468 hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entre
actos a título oneroso y actos a título gratuito.
Para la revocación de los actos a título oneroso no basta la mala fe del deudor y es
necesario que el tercero con quién contrata esté igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N°1° del art. 2468: “Los acreedores tendrán derecho para que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.
Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el
beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.
Tal es la regla del N°2 del art. 2468: “Los actos y contratos no comprometidos bajo
el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título
gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores”.
Como se comprende, el ejercicio de la acción pauliana pone en conflicto los
intereses de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no le
causará propiamente una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se
inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por
esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a título gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente le
privará de una ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestación
que suministró al deudor. Su situación no es menos estimable que la del acreedor
y, además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio
del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el
interés del acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción pauliana no
afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.
 164

Situación de los terceros subadquirentes. Trátese de saber si la acción pauliana o

revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y en qué
condiciones.

Dos situaciones pueden distinguirse:

a) El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana. Por
ejemplo el tercero adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios
del deudor.
Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco
procede contra el subadquirente.

b) El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria. Supóngase

que adquirió a título gratuito o bien a título oneroso, participando del fraude del
deudor.
La doctrina romana resolvía la cuestión con la fórmula muy sencilla: procede la
acción pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos términos que
contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título
gratuito, a condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores.
No afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.

Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acción
revocatoria o pauliana.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialísima
importancia.

Efectos de la acción pauliana. Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la

justicia pronunciará la revocación del acto y el bien de que el deudor se había
desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de
que se habían visto privados.

Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto.

a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al

deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el
fraude del deudor no puede aprovecharle.
Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstos
intentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrará
al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero
el precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un saldo. El saldo
será para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donación subsiste.
b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han
sido partes en la instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicial que
sólo tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunció .
 165

Prescripción de la acción pauliana. Con arreglo al N° 3° del art. 2468, la acción

pauliana o revocatoria prescribe “en un año contado desde la fecha del acto o
contrato”.
Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas
art. 2524.

d) Beneficio de Separación.

Concepto del beneficio de separación. Fallecida una persona, su patrimonio pasa

a los herederos continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando,
causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto los
acreedores del causante como los del heredero.
Pero esta confusión puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del
causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores podían holgadamente pagarse con sus bienes;
a su fallecimiento deberán concurrir con los múltiples acreedores del heredero.
El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonios del causante y
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto, con preferencia a los acreedores del heredero.
El art. 1378 expresa: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derechos a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero”.

A quiénes incumbe el beneficio de separación. Corresponde este beneficio a los

acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tenía en vida y a los
acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito emana del testamento
mismo (art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible;
corresponde al acreedor a plazo o bajo condición (art. 1379).
En cambio, no puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios los
acreedores del heredero (art. 1381).

Efectos del beneficio de separación. Que impide que los patrimonios del difunto y
del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse
íntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo
hubiere, se pagará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios
acreedores (art. 1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios
podrán perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero, pero los
acreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos
íntegramente de sus créditos con los bienes de éste (art. 1383).
 166

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Aspecto activo y pasivo de la obligación. La obligación ofrece dos aspectos: uno

activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor,
constituye un derecho, un crédito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente,
o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga, un elemento del
pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a
otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestación que constituye su objeto,
bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestación.

Transmisión y transferencia. El traspaso de la obligación puede tener lugar por

causa de muerte o por actos entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente
transmisión, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se
denomina, más bien, transferencia.

Transmisión por causa de muerte. La muerte de una persona, por regla general,
no extingue sus obligaciones. En otros términos, las obligaciones se transmiten,
activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisión puede verificarse a título universal o singular.

Transmisión por causa de muerte a título universal. El título es universal, con

arreglo al art. 951, “cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.
La asignación a título universal se llama herencia y el que sucede a este título se
denomina heredero (art. 954).
El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de éste se
prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097 dispone que los herederos
“representan la persona del testador para sucederle con todos sus derechos y
obligaciones transmisibles”.
El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con
la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o
una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.
La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la
tradición, sirve para adquirir derechos reales personales.
Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenía el
causante.

Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o

testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tenía en vida. Son
deudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo (art. 1097, inc.
2°).
El heredero está obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad
es ilimitada, o sea, deberá cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los
bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario.
 167

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
“Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias (art. 1354).
El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas “sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda”.
Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participación se
dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata,
los acreedores pueden optar por demandar a los herederos lo que
proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, partición o convenio
señalen.
Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera análoga (arts.
1360 y 1373).

Transmisión por causa de muerte a título singular. También se sucede a una

persona a título singular. El título es singular “cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarentena fanegas de trigo” (art. 951)
La asignación a título singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de
legatario (art. 954).
La situación del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los
legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El art.
1104 dispone que “no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan”.
El legatario adquirirá la obligación del causante, desde el punto de vista activo,
cuando se deja como legado un crédito. Para que graviten sobre el legatario las
deudas del causante es menester que expresamente éste se las imponga.
Por excepción los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente
impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la llamada
responsabilidad subsidiaria por los legatarios. Sobreviene esta responsabilidad
subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere bienes bastantes
para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere destinado a
legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios
(arts. 1104 y 1362).
En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus
legados; pero la ley establece un orden de prelación para que los legatarios
concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (arts. 1141 y 1363).

Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos los derechos y

obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y
obligaciones que no son susceptibles de transmisión:

a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El

mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (art.
2163 N°5°).
 168

Por excepción, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a

ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante (art. 2169).

b) No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: “El derecho de

pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse”.
Con todo, la regla no es tan absoluta porque el art. 336 añade que no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede “el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse”.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible “activamente”. El
art. 334 declara sólo intransmisible “el derecho de pedir alimentos”.
La obligación de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley o
voluntariamente.

c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condición suspensiva, no se

transmite a los herederos (arts. 1078, 1492).
Pero la obligación condicional que proviene de un testamento o de una donación es
transmisible a los herederos del obligado.

Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las

obligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por
causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derecho no
existe la cesión de deudas.
La cesión de los créditos está reglamentada por el Código en los arts. 1901 y
siguientes. El derecho cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto,
el cambio de deudor sólo puede tener lugar en virtud de una novación que extingue
la obligación y la reemplaza por otra jurídicamente diversa.

Cesión de deudas. El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo por

razones doctrinarias.
Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligación conserva su
contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre tanto,
la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crédito depende de quién
debe, de la corrección, solvencia y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, aún el Código alemán que admite la cesión de deudas, debe esta
cesión verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un
nuevo deudor sin su anuencia.

Con todo, nuestro Código contempla algunos casos de cesión de deudas.

a) El art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que
señala, la obligación de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume
el papel de arrendador y contrae, lógicamente, las obligaciones que a éste
 169

incumbían. Subsiste el contrato, se mantienen idénticas las obligaciones, pero

cambia la persona del deudor.

b) Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrán

sustituirse a éste, rindiendo fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores en
tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades. Concepto y enumeración.

Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que operan
la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.

Señala el art. 1567 cuáles son estos modos:

1) El mutuo consentimiento
2) El pago;
3) La novación;
4) La transacción;
5) La remisión;
6) La compensación;
7) La confusión;
8) La pérdida de la cosa que se debe;
9) La declaración de nulidad o rescisión;
10) El evento de la condición resolutoria;
11) La prescripción.

Pero la disposición no señala todos los modos de extinguirse las obligaciones y es,
por consiguiente, incompleta. En efecto, además de los modos indicados, extinguen
las obligaciones:

1.- La dación en pago;

2.- El plazo extintivo;
3.- La muerte del acreedor o deudor;
4.- La revocación unilateral.

Es de advertir que la pérdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un caso
particular de un modo más general de extinción de las obligaciones: La
imposibilidad en la ejecución.
Trata el Código sistemáticamente, en títulos sucesivos (Títulos XIV a XX) del pago,
de la novación, de la remisión, de la compensación, de la confusión, de la pérdida
de la cosa debida y de la nulidad o rescisión.
De la transacción se ocupa el Título XL; del evento de la condición resolutoria, el
Título IV; de la prescripción, el Título XLII. El Código no ha reglamentado la dación
en pago, el término extintivo, la muerte del deudor o del acreedor.
 170

Clasificación. Los modos de extinción de las obligaciones se suele clasificar desde

diversos puntos de vista; a saber:

a).- Hay modos que extinguen las obligaciones, satisfaciendo al acreedor con la
ejecución de la prestación debida u otra análoga o equivalente. Hay modos que
extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la novación, la
compensación; al segundo, la pérdida de la cosa debida, la prescripción.

b).- Por otra parte, algunos modos extinguen la obligación misma y actúan por vía
directa; otros destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía
consecuencial.
A la primera categoría pertenecen la prescripción, el pago, la pérdida de la cosa
debida; a la segunda, la nulidad o rescisión, el evento de la condición resolutoria.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO.

Artículo 1567 inciso 1º. El Código habla de "darla por nula" (la obligación).
Obviamente no es que sea nula pues una obligación lo es cuando ha surgido de
algún contrato nulo y los contratos no son nulos por voluntad de las partes sino por
la existencia de vicios y que sean éstos declarados judicialmente. En realidad se
refiere a dejarla sin efecto, como quedan también sin efecto las obligaciones nulas.
Pero el mutuo disenso tiene diferencias con la nulidad. Desde luego, opera sin
efecto retroactivo salvo que las partes quieran dárselo. En segundo lugar, no
requiere declaración judicial. Pero es importante destacar que el contrato que
generó la obligación debe ser dejado sin efecto con las mismas formalidades del acto
que la originó. En derecho las cosas se deshacen como se hacen.
El mutuo disenso se funda en el principio de la autonomía de la voluntad. (Artículo
15451).
Excepcionalmente, ciertos contratos pueden ser dejados sin efecto unilateralmente,
como ocurre con el mandato, el arrendamiento o el contrato de trabajo.
Para intervenir en una resciliación es necesario que ambas partes tengan capacidad
de celebrar actos jurídicos y aptitud para disponer de los derechos y obligaciones de
la convención que se rescilia (extinguirlos).
El mutuo disenso tiene aplicación general, salvo en el matrimonio, en las
capitulaciones matrimoniales, en los alimentos forzosos futuros.

EL PAGO.

Es la prestación de lo que se debe (Artículo 15682), o sea, el cumplimiento de la

obligación. Es el modo más usual de extinguirse las obligaciones. Paga no sólo el
1
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.

2
El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
 171

que da una suma de dinero sino en general el que da la cosa debida, ejecuta el
hecho debido o se abstiene del hecho del que se había obligado a abstenerse.
Todo pago tiene como causa una obligación pendiente, sea civil o natural.

Quien puede hacer el pago. (Artículo 15723). No solo el deudor, salvo que la
obligación se haya contraído en consideración a las aptitudes del deudor.

a).- Puede pagar el deudor, bajo cuyo nombre podemos incluir a sus mandatarios o
representantes legales, a sus herederos y a los legatarios.

b).- Puede pagar cualquier persona interesada en extinguir la obligación, como

podría ocurrir con el fiador, el codeudor solidario o el tercer poseedor de la finca
hipotecada. En estos el tercero se subroga en los derechos del acreedor (Artículos
2370, 1522, 2429, 1610 N°2 y 3).

c).- Puede también pagar un tercero extraño:

 Con el consentimiento del deudor. En este caso el que paga ha actuado en

ejercicio de un mandato para pagar. La obligación se extingue respecto del acreedor
pero el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (Artículo 1610
N°5). El crédito cambia de titular. Pero además el tercero tiene el derecho a ejercer
las acciones derivadas del contrato de mandato (Artículo 2158). El tercero elige.

 Sin conocimiento del deudor. Este tercero es un agente oficioso.

La obligación también se extingue respecto al acreedor pero el tercero debe ser
reembolsado (aunque no se subroga, en este caso, en los derechos del acreedor
salvo que opere una subrogación convencional) (artículo 1573).

 Contra la voluntad del deudor. Este tercero "rebelde" no se subroga ni tiene

derecho a reembolso. Sólo si el acreedor le subroga convencionalmente o le cede
voluntariamente su acción podrá accionar contra el deudor (artículo 1574).
Excepción: artículo 2291. Sobre la aparente contradicción de estas normas se han
dado varias interpretaciones.
Unos creen que el artículo 2291 se aplica cuando el pago ha sido útil y el 1574
cuando no lo ha sido. Otros, que el artículo 1574 se aplica en caso de pagos
aislados y el 2291 cuando el pago es parte de un conjunto de actos.
Otros creen que en el artículo 1574 no hay derecho a restitución de lo pagado y en
el 2291 tampoco, aunque si acción in rem verso sobre aquello en que el pago haya
sido efectivamente útil.

3
Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a
pesar del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor,
no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
 172

Condiciones requeridas para la validez del pago. (Artículo 15754). Hay que tener
presente que el pago es la prestación de lo que se debe y por ende puede tener lugar
en las obligaciones de hacer y de no hacer. El artículo 1575 se aplica sólo a las
obligaciones de dar y ni siquiera a todas sino sólo a aquellas en que "se debe
transferir la propiedad".

a) El que paga debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que
transfiere. Unos creen que esto está indicando que pago y tradición no es lo
mismo, pues la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa o derecho es
válida (si bien no produce su efecto natural cual es el de transferir el derecho o
cosa), en cambio en el caso del pago ello acarrearía la nulidad del pago. Nos parece
que simplemente aquí el Código se equivocó y habló de nulidad cuando en realidad
el pago hecho por quien no es dueño es válido, sólo que no produce el efecto propio
(extinguir la obligación); el legislador analógicamente habló de nulidad (como
también lo hace al hablar del mutuo disenso).
Pero el pago hecho por quien no es dueño es válido en ciertas circunstancias. Desde
luego, cuando se verifica con consentimiento del dueño (artículo 1575 inciso 1º), el
que puede ser previo o a posteriori (artículos 672 y 1818). O cuando quien paga
adquiere después el dominio (artículo 682 inciso 2º) o cuando la cosa pagada es
fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe (artículo 1575 inciso 3º).
Como el pago hecho por quien no es dueño no extingue la obligación, el acreedor
podrá demandar del deudor un nuevo pago (restituyendo antes, obviamente, lo que
recibió) y el deudor podrá exigir la restitución de lo que "pagó" (en realidad sólo lo
entregó).
En cuanto al verdadero dueño de la cosa, podrá reivindicarla porque el "pago" le es
inoponible. Esta acción le prescribirá cuando el acreedor adquiera el dominio por
prescripción adquisitiva (Artículo 2517), pero el acreedor podrá renunciar a esa
prescripción y demandar siempre al deudor en tanto no haya prescrito
extintivamente su acción para exigir el pago.

b) El que paga debe ser capaz de enajenar (artículo 1575 inciso 2º), pues el
pago es tradición y la tradición se hace con facultad e intención de transferir
el dominio. Pero el pago hecho por quien no es capaz de enajenar es a veces válido
y eficaz. Desde luego, si se estima nulo, es convalidable por el paso del tiempo
(nulidad absoluta) o incluso por la "ratificación" de las partes (nulidad relativa).
Asimismo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de
buena fe (artículo 1575).

c) El pago debe cumplir con las formalidades legales (las formas de la tradición)
artículo 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas.

4
El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga
con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
 173

Persona a quien debe hacerse el pago. Es muy importante determinarlo pues si el

deudor paga a quien no corresponde, el acreedor puede igual accionar contra el
deudor (sin perjuicio de que éste repita lo pagado indebidamente). "EL QUE PAGA
MAL PAGA DOS VECES".

El artículo 1576 dice a quien debe hacerse el pago:

a) Al acreedor (incluyendo bajo este concepto a los herederos, legatarios y

cesionarios). Pero el pago hecho al acreedor o estas personas es en algunos casos
nulos (Artículo 1578).

b) Al representante del acreedor, sea legal (artículo 1579), convencional (diputación

para recibir el pago -artículo 1580- o judicial -secuestres, administradores,...-).
El Código Civil regula las formas como se puede otorgar el mandato para recibir el
pago (artículo 1580) y lo que va envuelto en un mandato general (artículos 2132 y
2133). También, las facultades del mandatario judicial (artículo 1582 en relación al
artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil) y la capacidad para ser
diputado para el cobro (artículo 1581), que es la capacidad relativa (artículo 2128).
También regula la terminación del mandato para recibir, que expira por las mismas
causas que cualquier mandato: Primero, y dado que el mandato es un contrato
intuitu personae (lo que hace que la diputación sea indelegable (artículo 1583), la
diputación termina por la muerte del mandatario (artículos 1583/2163 N° 5).
También termina por la revocación de la diputación, pues el mandato es
esencialmente revocable, aunque esto tiene algunos alcances (artículos 1584 y
1585).

c) Se puede también hacer el pago al poseedor del crédito. (Artículo 1576 inciso 2º).
El pago hecho a cualquier persona que no sea de las señaladas es ineficaz, no
extingue la obligación, pero puede convalidarse en ciertos casos (artículo 1577).

Lugar donde debe hacerse el pago. Ante todo hay que estarse a la voluntad de las
partes (artículo 1587), y a falta de convención hay que distinguir si se trata de una
obligación de especie o de género (artículos 1588 y 1589). El lugar del pago
determina la competencia de los Tribunales (artículos 135 y 138 del Código
Orgánico de Tribunales).

Momento en que debe efectuarse el pago. Cuando la obligación se ha hecho

exigible, es decir, inmediatamente de contraída o una vez cumplida la condición o
llegado el plazo suspensivos (artículo 1826).
Los gastos son de cargo del deudor salvo que se haya estipulado otra cosa (artículo
1571).

Forma en que debe realizarse el pago. (Artículos 1590 y 1591). Debe ser total
(artículo 1569), salvo en las obligaciones facultativas (artículo 1505) o modales
(artículo 1093) y literal (artículo 1591) salvo convención contraria (artículo 1591) o
excepciones legales (artículo 1592, 1625).
 174

En las obligaciones de especie se aplican ciertas reglas derivadas de la naturaleza

de la obligación (artículos 1590, 1547, 1550, 1672, 1677) y así como hay otras
reglas para las de género (artículo 1509).

IMPUTACIÓN DE PAGO.

Se refiere al problema de determinar a cuál obligación se imputa o aplica un

determinado pago cuando entre los mismos acreedor y deudor hay varias
obligaciones o una obligación productiva de intereses, y las obligaciones son de la
misma naturaleza y el pago siendo suficiente para extinguir total o parcialmente
cualquiera de ellas no es sin embargo apto para extinguirlas todas.
La primera opción para decidir la imputación la tiene el deudor (artículo 1596) con
limitaciones: Si la deuda gana intereses, no podrá el deudor imputar el pago al
capital y luego a los intereses salvo con consentimiento del acreedor (artículo 1595);
tampoco podrá imputar el pago a las deudas no vencidas prefiriéndolas sobre las
vencidas (salvo consentimiento del acreedor -artículo 1596-) y no podrá imputar a
una obligación que se satisfaga parcialmente antes que a una que se extinga por
completo (artículo 1591).
Si no imputa el deudor, lo hace el acreedor (artículo 1596) y en último caso la ley
(artículo 1597).

Prueba de pago.
Lo debe probar el deudor. Como es un acto, le rige la limitación de los artículos
1708 y 1709. Además, hay algunas normas especiales que contienen presunciones:
artículos 1595 inciso 2º; 1570.

PAGO POR CONSIGNACIÓN.

Al deudor le puede interesar pagar por varios motivos: evitar la resolución del
contrato, no seguir devengando intereses, evitar que se le aplique una multa,
liberarse de los riesgos de la cosa, recobrar una cosa dada en prenda, alzar la
hipoteca, etc. La negativa del acreedor no puede afectarle. Además, la negativa del
acreedor en recibir no le exime de la obligación de pagar. La mora del acreedor en
cumplir su propia obligación purga la mora del deudor, pero no la purga el sólo
hecho de que el acreedor se encuentre en mora de recibir. Puede igual el deudor
hacer el pago, no obstante la negativa del acreedor (artículo 1598), mediante la
consignación.
El pago por consignación requiere dos operaciones: la oferta y la consignación. La
oferta es el acto unilateral por el cual el deudor da al acreedor la oportunidad de
recibir voluntariamente y pone de manifiesto su resistencia a recibir. El pago
propiamente hablando se hace mediante la consignación, que es el depósito de la
cosa debida, con las solemnidades legales y en manos de un tercero, contra la
voluntad del acreedor, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla o en virtud de la incertidumbre acerca de la persona del
acreedor (artículo 1599).
 175

La consignación debe pues ser precedida de la oferta. Las formas de la oferta son
las siguientes:

a) El acreedor está presente. En este caso se debe cumplir con ciertos requisitos de
fondo (artículos 1600 N°1; 1600 N°2 en relación al 1578; 1600 N°3 y 1600 N°4) y de
forma (artículos 1600 N°5, 6 y 7).

b) El acreedor no tiene domicilio en el lugar o no es habido o hay incertidumbre acerca

de la persona del acreedor. En tal caso sólo se debe cumplir con los requisitos del
artículo 1600 N° 1, 3, 4, 5 y 6 y la oferta se hace al acreedor o a su representante
legal (artículo 1600 inciso 2º).
La oferta puede además omitirse en ciertos casos (artículos 1600 N°7 y 1601 inciso
5º).

La Consignación requiere también de ciertas formalidades (artículo 1601). En la

cuenta del Tribunal si se trata de pago de dinero en los casos del artículo 1600 N°7
y 1601 inciso. 5º. También en la tesorería, banco (artículo 1601 inciso 1º) o ante un
depositario (artículo 1601 inciso. 6º).
El acreedor no puede oponerse (artículo 1601 inciso. 4º).
Luego de la consignación debe calificarse la suficiencia del pago (artículo 1603). Si
no hay juicio pendiente, se hace como gestión voluntaria (artículos 817 y s.s. del
Código de Procedimiento Civil).
Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor (Artículo 1604) y
como consecuencia y desde el día mismo de la consignación se extingue la
obligación (artículo 1605).

El deudor puede retirar la consignación mientras no haya sido aceptada por el

acreedor o declarada suficiente por el Tribunal por sentencia ejecutoriada (Artículos
1606 y 1607).

PAGO CON SUBROGACIÓN.

En doctrina, se habla de subrogación real (sustitución de una cosa por otra,

artículos 1727, 1672; y 55 del Código de Comercio) o personal (sustitución de una
persona por otra). Cuando un tercero se subroga en el lugar del acreedor a
consecuencia del pago, se habla de pago con subrogación. Es una subrogación
personal, o sea, la sustitución de una persona por otra que ocupa jurídicamente su
lugar. El pago con subrogación es la sustitución de una persona por otra a
consecuencia de un pago (artículo 1608).
El sentido del pago con subrogación es incentivar al pago. Un tercero que paga,
tiene derecho a recuperar lo pagado por el deudor, ejerciendo las acciones
personales del mandato o de la agencia oficiosa, según el caso. Pero sólo con esas
acciones, corre el riesgo de tener que cargar con la insolvencia del deudor.
Ocupando el lugar del acreedor, en cambio, con las garantías reales que
garantizaban el crédito del acreedor, su seguridad es muy diferente.
La subrogación en virtud del pago puede ser legal o convencional (Artículo 1609).
 176

La subrogación legal.

Artículo 1610 inciso 1º. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago se hace
bajo ciertas circunstancias legales. Por excepción la subrogación legal requiere de
ciertas solemnidades (artículo 1610 N°6).
La enumeración no es taxativa; el artículo 1610 enumera sólo los principales casos
pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personas que indica.

Artículo 1610 N°1: Es necesario que el tercero que paga sea otro acreedor y que el
acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en razón de que su crédito es
privilegiado o hipotecario. Puede también ocurrir que ambos acreedores sean
hipotecarios pero uno es de mejor derecho que el otro. La utilidad de esta figura es
calmar a un acreedor que se dispone a realizar bienes en condiciones
insatisfactorias para los demás acreedores. Se trata de satisfacer a un acreedor
"apremiado" y buscar con calma la ocasión más propicia para realizar los bienes del
deudor.

Artículo 1610 N°2: Para que esta situación tenga lugar es preciso que el tercero
que paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se haga a un
acreedor hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador que paga a los
acreedores hipotecarios se pague -una vez realizada la finca a instancias de otro
acreedor hipotecario con crédito insoluto- con preferencia en relación al acreedor
hipotecario cuyo crédito quedó insoluto.
Ramón compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10 millones
en favor de Pedro, por $5 millones en favor de Juan y por $5 millones en favor de
Diego. Los 15 millones de precio sólo satisfacen a Pedro y Juan. Diego entonces
intentará su acción hipotecaria y sacará a remate la propiedad. El producto se
reembolsará primeramente a favor de Ramón hasta concurrencia de lo que le costó
el inmueble (usando la preferencia de Pedro y Juan) y sólo en lo que reste tendrá
derechos Diego. De este modo, frente al remate hecho a instancias del acreedor
Diego, Ramón habrá perdido el inmueble pero no, al menos, el precio pagado.
La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie compraría un inmueble
cuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los acreedores hipotecarios
(ya que a instancias de los insatisfechos, perderían el inmueble).
La subrogación sólo opera en favor del "comprador". La adquisición a otro título no
queda comprendida dentro de esta situación.

Artículo 1610 N°3: Esta subrogación beneficia tanto a los fiadores como a los
codeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligación se divide entre ellos por
partes iguales (artículo 2378). Si son varios los codeudores solidarios, cada
codeudor se subroga en la acción del acreedor pero sólo respecto de su parte o
cuota (artículo 1522).

Artículo 1610 N°4: Se trata de un heredero que aceptó con beneficio de inventario
y que paga con sus propios dineros (más allá de lo que recibió por sucesión),
convirtiéndose en acreedor de la sucesión. Al heredero le puede interesar pagar con
 177

el fin de evitar que los bienes de la sucesión se rematen en malas condiciones. Si

logra postergar el remate y evitar esa realización, saldrá beneficiado pues pagadas
las deudas hereditarias o testamentarias, el saldo le pertenece a prorrata de su
cuota hereditaria.

Artículo 1610 N°5: Aquí hay un tercero que en realidad es mandatario del deudor,
pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra (artículo 2123).

Artículo 1610 N°6: Este caso de subrogación legal tiene ciertas características muy
peculiares. Aquí hay que dejar constancia en escritura pública que el dinero se
destina al pago de la obligación y, en la escritura pública de cancelación, que el
pago se hizo con ese dinero prestado. La escritura puede ser una misma.

LA SUBROGACION CONVENCIONAL.

Opera en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y un tercero que le

paga. Ofrece interés en los casos en que por falta de algún requisito legal, no puede
operar la subrogación legal.
Artículo 1611. Que se sujete a las reglas de la cesión de créditos significa que no se
perfecciona entre subrogante y subrogado sino por la entrega del título; y respecto
al deudor y terceros es necesario notificación o aceptación del deudor (artículos
1910 a 1904).

Los efectos de la subrogación son los mismos en la subrogación legal que en la

convencional. Artículo 1612. El sujeto activo (acreedor) cambia, pero la obligación
se mantiene idéntica (artículo 2470). Las preferencias que pasan al subrogante son
sin embargo las inherentes a los créditos, pero no las relativas a la calidad del
acreedor. En el caso en que se traspase la hipoteca, debe ser inscrita (artículo 6865).
En el caso de subrogación parcial, el crédito pertenecerá en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado hasta concurrencia de lo pagado. Pero el acreedor
primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado
(artículo 1612 inciso 2º6). Pero este privilegio de mantener la preferencia respecto al
saldo aprovecha sólo al acreedor primitivo. Cuando son varios los subrogantes, no
hay preferencia entre ellos. (Artículo 16137).
Hay una diferencia básica entre el pago con subrogación y la novación. En la
novación por cambio de acreedor, la obligación entre el nuevo acreedor y el deudor
5
Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los
derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

6
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

7
Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que
hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones.
 178

es distinta a la que había entre el acreedor original y el deudor. No así en el pago

con subrogación, en que la obligación es la misma.
Hay por último una diferencia fundamental entre el pago con subrogación y la
cesión de créditos. La cesión de créditos supone siempre un acuerdo entre cedente y
cesionario. La subrogación legal no requiere el consentimiento del acreedor.
Además, la cesión de créditos es siempre solemne; la subrogación legal es en
cambio consensual (salvo en el caso del artículo 1610 N°6 8).

LA DACION EN PAGO.

Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestación de una cosa

distinta de la debida. El acreedor no ESTA OBLIGADO a aceptar un pago diferente a
lo debido, pero PUEDE VOLUNTARIAMENTE aceptar algo distinto de lo debido.
Se discute en la doctrina la naturaleza de la dación en pago. Unos creen que es una
novación por cambio de objeto. Si es así, significaría que el crédito se habría
extinguido y en caso de evicción de la cosa recibida, no reviviría el crédito sino que
sólo existiría derecho a la indemnización. Esta tesis se ve confirmada por el artículo
2382. Otros creen que la dación en pago es una simple modalidad del pago, y por
ende si sobreviene la evicción, quiere decir que el crédito original no habría llegado
a extinguirse.

LA NOVACION.

Artículo 1628. Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual

queda por tanto extinguida. La novación es a un mismo tiempo un modo de
extinguir las obligaciones y un contrato (crea obligación). El artículo 1630 habla del
contrato de novación.

Para que haya novación es preciso que se reúnan los siguientes cinco requisitos:

a) Existencia de una obligación anterior destinada a extinguirse. Esta obligación

debe ser válida, al menos naturalmente. Artículo 1630. Porque la novación de una
obligación relativamente nula importa una confirmación (Artículo 1695 9). Si la
obligación anterior está sujeta a una condición. Antes, no hay obligación como en el
caso del artículo 1633 inciso 2º, caso en el cual sin embargo, no hay propiamente,
novación.

8
Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las
leyes, y especialmente a beneficio,
6.º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en
escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

9
La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
 179

b) Creación de una nueva obligación, que debe ser también válida a lo menos
naturalmente (Artículo 163010). Si está bajo condición suspensiva pendiente, no
hay novación mientras no se cumpla la condición. (Artículo 163311).

c) Diferencia entre ambas obligaciones, en cuanto a acreedor, deudor, u objeto

debido. (Artículo 163112).

d) Capacidad para novar. El acreedor debe tener capacidad de disponer de los

derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación. Por su parte el deudor debe
ser capaz de contratar. Al menos relativamente capaz (en tal caso la obligación es
natural). La capacidad para novar supone también poder para novar si se hace por
medio de mandato (artículos 162913, 2132 y 2133).

e) Ánimo de novar. El solo hecho de que un deudor contraiga una nueva obligación
para con el acreedor no supone la intención de novar. Esta intención debe ser clara,
aunque no es necesario siempre que sea expresa. Es tácita la intención de novar
cuando la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior (artículo 1634). Sin
embargo, cuando la novación opera por cambio del deudor, el ánimo de novar debe
ser necesariamente expreso (artículo 1635).

Tipos de novación.

 Objetiva (por cambio de objeto o causa)

 Subjetiva (por cambio de acreedor o deudor).

a) Novación por cambio de objeto. La prestación debe variar sustancialmente. No

hay novación por tanto en la simple mutación del lugar para el pago (artículo 1648),
la mera prorroga o reducción del plazo (artículo 1649), el aumento o disminución de
la cantidad, género o especies debidas (artículo 1646). Si se estipula una cláusula

10
Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo
menos naturalmente.

11
Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una
condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o
si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.

12
La novación puede efectuarse de tres modos:
1.º Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor;
3.º Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.

13
El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
 180

penal, no hay novación cuando es exigible la primitiva obligación y la pena, pero sí

la hay cuando es únicamente exigible la pena (artículo 1647).

b) Novación por cambio de causa: Tiene lugar cuando sólo esta varía, como si una
persona obligada a pagar un precio en virtud de la compraventa, conviene en seguir
obligada al pago de esa suma pero a título de mutuo la retendrá un tiempo más.

c) Novación por cambio de acreedor: Opera cuando el deudor contrae una

obligación para con un tercero, acreedor a su vez del acreedor original. (Artículo
1631 N°214). Pedro le debe a Juan y a su vez Juan le debe a Diego. Se conviene en
que Pedro le pagará directamente a Diego. Tiene que consentir el deudor. Puede el
deudor quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento por una cesión
del crédito o como resultado de una subrogación, pero en tal caso la obligación es la
misma.
No hay novación. Tiene que consentir también el acreedor, en orden a dar por libre al
deudor. Y por último es necesario que consienta el nuevo acreedor (debe expresar su
ánimo de erigirse en acreedor).

d) Novación por cambio de deudor: Que opera cuando se sustituye un nuevo

deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

1.- El deudor se libera de una obligación que otra persona contrae.

2.- Tiene lugar cuando un deudor (antiguo) es acreedor de otro deudor (nuevo).
Pedro debe a Juan, y Diego es igualmente deudor de Pedro. Entonces Diego se
obliga a pagar a Juan. Es necesario que consienta el acreedor (artículo 163515) y el
nuevo deudor (artículo 163616). El consentimiento del primitivo deudor en cambio
no es necesario (artículo 1631 N° 3 inciso 2º) precisamente porque el artículo 1572
autoriza a pagar "a cualquier persona". Si el cambio de deudor se realiza con
consentimiento del deudor primitivo, se denomina delegación. (Artículo 1631 N° 3).
Es el primitivo deudor el que ha tomado la iniciativa. Si en cambio no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operación se llama expromisión: el nuevo
deudor ha tomado la iniciativa. Cuando en este caso, el acreedor consiente en
liberar al primitivo deudor, produce novación, o bien puede ser ésta imperfecta
cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor y no hay por
ende novación, sino que se ve al deudor como diputado o como codeudor solidario o
fiador.
14
La novación puede efectuarse de tres modos:
2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor;

15
La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o
que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.

16
Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.
 181

La novación extingue la obligación principal, y con ella los intereses (Artículo 1640 17),
los privilegios inherentes a la antigua obligación (Artículo 164118), las prendas e
hipotecas que aseguraban la obligación antigua (Artículo 1642 19) y cesa la
responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (artículos 164520 en relación
con el artículo 151921). Siempre las estipulaciones de las partes pueden modificar
estas reglas, pero los privilegios quedan irremediablemente extinguidos. En cuanto a
las prendas e hipotecas, se extinguen salvo que expresamente se reserven (artículos
1641, 1642 y 1643). El código también permite la renovación de las prendas e
hipotecas (artículo 164422).
En la novación por cambio del deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de la
insolvencia del nuevo deudor (Artículo 1637), salvo que en el contrato de novación
se haya formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo
deudor, o salvo el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la
novación y publica o conocida del primitivo deudor.

LA DELEGACIÓN

Es la sustitución de un deudor a otro con el consentimiento del primer deudor

(Artículo 1631 N°3). Interviene un delegante, que es el primitivo deudor y es el que
toma la iniciativa; un delegado, que es el que acepta la orden del primer deudor (es
el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo) y un delegatario, que es el acreedor
a quien se le da un nuevo deudor.

Hay delegación perfecta cuando interviene el consentimiento de:

17
De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo
contrario.

18
Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novación.

19
Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no
producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.
Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan
a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no
producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.

20
La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.

21
La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la
obligación nuevamente constituida.

22
En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las
mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación.
 182

 El primer deudor (si no, hay expromisión).

 El nuevo deudor (si no, hay cesión de acciones solamente) (Artículo 1636).
 El acreedor (Artículo 1635).

Hay delegación imperfecta que no produce novación cuando falta el consentimiento

del acreedor de dar por libre al primitivo deudor (artículo 1635).
Puede ocurrir que el delegado haya creído ser deudor del delegante sin serlo en
verdad (artículo 1638), en cuyo caso el delegado debe cumplir la obligación para con
el delegatario teniendo derecho, sin embargo, para compeler al delegante a que
cumpla él, y en su caso, a que le reintegre lo que pagó. Puede también ocurrir que
el delegante haya creído ser deudor y no lo era (artículo 1639) en cuyo caso el
delegado no está obligado respecto al acreedor, pero si paga extingue su obligación
para con el delegante, el cual a su vez puede repetir contra el delegatario como si él
mismo hubiera efectuado el pago indebido.

LA REMISIÓN.

Es el perdón de la deuda, o sea, la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor

del deudor, del derecho de exigir el pago de su crédito. Como modo de extinguir las
obligaciones, es de aquellos en que el vínculo jurídico se extingue sin satisfacción
del acreedor (como ocurre en la prescripción, o en la pérdida de la cosa debida).
La remisión puede ser voluntaria o forzada. Esta última ocurre, por ejemplo, en la
quiebra, en las proposiciones de convenio en que se propone la remisión de las
deudas. (Artículo 178 de la ley 18.175).
La remisión testamentaria se hace en el testamento e importa un legado (artículos
1128, 1129 y 1130). Puede ser total o parcial (artículo 1395 inciso 3º). Cuando se
hace por acto entre vivos, constituye una donación (artículos 1937 y 1553). En
razón de esto último se siguen varias secuencias (artículos 1652, 1388, 256, 402,
1391, 1392, 1428, 1401, 1653, 1400 inciso 2º).
La remisión puede ser expresa o tácita. La tácita es excepcional porque la donación
no se presume (artículo 1393). El artículo 1654 establece que hechos constituyen
remisión tácita. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba
en contrario.

LA COMPENSACIÓN.

Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas,

hasta concurrencia de la de menor valor. Es, en el fondo, un pago ficticio, doble y
recíproco fundado en razón de evitar las molestias y riesgos de un doble pago. La
compensación puede ser de tres clases: voluntaria, legal o judicial.

Compensación Legal.

Se produce por el sólo ministerio de la ley desde que las obligaciones reúnen las
condiciones que la ley señala. Estas condiciones son:
 183

a) Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. (Artículos 1655 y

1657). Por eso, el deudor no puede oponer al acreedor lo que el acreedor deba al
fiador (artículo 1657 inciso 2º). Lo mismo se aplica al deudor de un pupilo (artículo
1657 inciso 3º) y al codeudor solidario (artículo 1657 inciso 4º y 1520 inciso 2º).
Hay una excepción en el mandato (artículo 1658).

b) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas

de igual género y calidad. (Artículo 1656 N°1). Debe tratarse de obligaciones de
género y de idéntico género.

c) Que ambas deudas sean líquidas. (Artículo 1656 N°2), esto es, ciertas en cuanto
a su existencia y cuantía. Lo es la obligación liquidable (Artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil).

d) Que ambas deudas sean actualmente exigibles. (Artículo 1656 N°3). Por eso,
no son compensables las deudas sometidas a una condición o un plazo suspensivo
(Artículos 1470, 1496 inciso 1º, 1485 inciso. 1º). De ahí que las "esperas"
concedidas al deudor impiden la compensación; no así los "plazos de gracia"
(unilaterales).

e) Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, salvo que se trate de
deudas de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los
gastos de la remesa. (Artículo 1664).

f) Que la compensación sea alegada. (Aunque opera de pleno derecho). A fin de

que el Tribunal logre conocer que se han reunido las condiciones legales y por ende
las deudas se han extinguido.

Con todo, hay casos en que no procede la compensación legal. Artículo 1662.
Tratándose de la demanda de restitución de un depósito o de un comodato
normalmente esta excepción no tendrá aplicación pues la restitución es en especie.
La tendrá cuando la cosa se destruya y deba restituirse en dinero y en el caso del
depósito irregular (artículo 2221).
En cuanto a los alimentos, estos son inembargables cuando son forzosos y futuros
(artículos 1618 N°1 y 336), pues los alimentos voluntarios son siempre
compensables, así como los forzosos devengados.
La compensación legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de las partes,
desde el momento en que se reúnen las condiciones legales. (Artículo 1656). Aunque
de todos modos debe ser alegada. El juez se limitará a contestar que la
compensación ha operado. Constatada, opera desde que se produjo. En cuanto a la
imputación de la compensación a las diferentes deudas, se aplican las reglas del
pago (artículo 1663).
Ahora bien, la compensación legal puede ser renunciada y la renuncia puede ser
anticipada o posterior y expresa o tácita. Es tácita la renuncia cuando se acepta
pura y simplemente una cesión o cuando no se alega la compensación por quien
tenía el derecho a operarla (artículos 1659 y 1660).
 184

Compensación voluntaria (también llamada convencional). Es aquella que se

verifica por voluntad de las partes cuando la ausencia de los requisitos legales
impide la compensación legal. Requerirá la voluntad de ambas partes o de una de
ellas, según que el requisito que impide la compensación esté establecido en
beneficio común o de una sola de las partes.
De ahí que se hable de compensación convencional pero también de compensación
simplemente voluntaria.

Compensación judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del

demandante de una obligación ilíquida, deduce reconvención para obtener su
liquidación y compensación con el crédito del demandante. Produce sus efectos
desde que queda ejecutoriado el fallo que la declara.

LA CONFUSIÓN.

Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una misma persona de

las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. En el fondo emana de la
imposibilidad de la ejecución. (Artículo 1665). Se aplica no sólo a los derechos
personales sino también a los derechos reales (artículos 763 N° 6; 806; 885 N° 3;
2406). La confusión se puede producir por acto entre vivos o por causa de muerte.
Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa; un tercero hereda al deudor
y al acreedor. Un acreedor lega su crédito al deudor.
Por acto entre vivos se producirá por la cesión del crédito hecha por el acreedor al
deudor o la cesión al deudor del derecho de herencia en que se comprende el
crédito.
La confusión puede ser total o parcial. Artículo 1667. La confusión produce los
mismos efectos que el pago (artículo 1665), es decir, extingue la obligación con
todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la confusión que extingue una
obligación accesoria no extingue la principal.
En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusión se opere entre uno de
los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el
deudor podrá reclamar de sus codeudores (artículo 1668 inciso 1º) o entre uno de
los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda también se extingue pero el
acreedor deberá reembolsar a sus coacreedores (artículo 1668 inciso 2º). Por otra
parte, hay que recordar que el beneficio de inventario impide la confusión (artículos
1259 y 1669).

LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

Este modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que a lo imposible nadie
está obligado. Y por ende opera cuando total y fortuitamente la obligación se
extingue por imposibilidad en su ejecución. Tratándose de obligaciones de dar,
operará sólo respecto a las obligaciones de especie, o bien en las de género pero de
un género limitado dentro del cual se han extinguido las cosas o al menos se ha
 185

hecho imposible de cumplir con una cosa de una calidad a lo menos mediana
(artículo 151023).
La cosa perece o por su destrucción material (artículo 1486) o porque deja de ser
comerciable o porque desaparece y se ignora si existe (artículo 1670).
Para que la pérdida de la cosa extinga la obligación, es necesario que sea total
(artículo 1590) y fortuita (artículo 1547).
La pérdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa (artículo
1672) o de las personas por quienes fuere responsable (artículo 1679 en relación al
artículo 2320). Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra
indemnización de perjuicios. (Artículo 1678).
Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, habría que
preguntarse si el caso fortuito habría o no sobrevenido igualmente de no haber
habido mora (artículos 1547 y 1672 incisos 2º). El deudor responde de caso fortuito
cuando lo asume voluntariamente o cuando la ley lo grava con responsabilidad por
caso fortuito (artículos 1673 y 1676).
La pérdida durante la mora del acreedor en recibir la prestación, exime al deudor
del cuidado ordinario y lo hace sólo responsable de dolo o culpa grave (artículo
1680).

En caso de que el deudor pague el precio de acuerdo al artículo 1672 y después

reaparezca la cosa, el acreedor la puede reclamar, restituyendo el precio recibido
(artículo 1675).
Siempre toca al deudor acreditar que ha sido diligente, porque en lo contractual la
culpa se presume (Artículos 1547 y 1671), o al menos que no obstante intentar
cumplir, ello fue imposible por caso fortuito o fuerza mayor (Artículos 1647 y 1547
inciso 3º).

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

El Código Civil regula en un mismo título a la prescripción adquisitiva y a la

prescripción extintiva. Respecto a los derechos reales, guardan ambas una relación
estrecha pues las acciones reales se extinguen por la prescripción adquisitiva de los
respectivos derechos reales. Tratándose de la prescripción extintiva, en cambio, esa
relación no existe, dado que los derechos personales no pueden ser objeto de
prescripción adquisitiva.
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones judiciales por no
haberlas ejercido durante un cierto espacio de tiempo concurriendo los demás
requisitos legales. Se fundamenta en el interés del legislador en orden a no
perpetuar situaciones jurídicas de hecho sino que consolidarlas jurídicamente.
Los elementos esenciales de la prescripción extintiva son el transcurso del tiempo y
la inactividad del acreedor (artículo 251424).

23
La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
 186

Requisitos de la prescripción extintiva:

a) Que la acción sea prescriptible. Es la regla general. Pero hay casos de acciones
imprescriptibles. (Artículos 320, 937, 35 de la ley de matrimonio civil, 153, 1317).

b) Que la prescripción sea alegada. (Artículo 249325). Pues en lo civil rige el

principio dispositivo, aunque hay excepciones (artículos 160 y 442 del Código de
Procedimiento Civil). Pueden alegar la prescripción el deudor o los fiadores o
codeudores solidarios (artículo 249626) y los terceros interesados, como el dueño de
la finca hipotecada o de la cosa empeñada. No lo podría hacer, en cambio, el
acreedor por su deudor. La prescripción puede hacerse valer como acción o como
excepción (perentoria).
Como la prescripción implica una extinción gratuita de la obligación, el legislador
da al deudor la opción de no aprovecharse de ella y renunciarla (artículo 2494)
expresa o tácitamente. Pero sólo después de cumplida y en la medida en que se
tenga capacidad de enajenar (artículo 249527).

c) Que la prescripción no esté interrumpida. Se interrumpe cuando cesa la

inactividad del acreedor (ejerce las acciones) o del deudor (hace inoficiosa la
prescripción de la acción toda vez que reconoce la obligación). Artículo 2518.
La interrupción civil es obra del acreedor y se verifica por la notificación de la
demanda en sentido estricto (excluyéndose las gestiones preparatorias), hecha en la
forma legal aun cuando haya sido entablada ante un tribunal incompetente (C.
Suprema). No se entenderá haberse producido, sin embargo, en los casos
establecidos en el artículo 2503. Produce efectos relativos, esto es, sólo beneficia al
que ha ejercido la acción.
La interrupción natural tiene lugar por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, expresa o tácitamente (artículo 251828), mientras estaba transcurriendo
el plazo de prescripción. También produce efectos relativos: sólo beneficia al
acreedor cuyo crédito o cuota del crédito fue reconocida y perjudica sólo al deudor
cuya deuda o parte de la deuda fue reconocida. (Artículo 2519 29)

24
La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

25
El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

26
El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.

27
No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.

28
La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503.

29
La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
artículo 1516.
 187

Pero la relatividad de los efectos de la interrupción de la prescripción tiene

excepciones en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (Artículo 251930 y
152931).
El efecto de la interrupción es que se pierde todo el tiempo de prescripción
transcurrido.

d) Que la prescripción no se encuentre suspendida. En efecto, la prescripción no

podría afectar al acreedor que se encuentra en la imposibilidad de ejercer sus
acciones. Mientras dure la incapacidad, se detiene el transcurso de la prescripción.
Sólo beneficia a las personas mencionadas en los números 1 y 2 del artículo 2509,
pero jamás podría exceder de 10 años. (Artículo 252032).

e) Que transcurra un espacio de tiempo. El plazo por regla general se cuenta

desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2514 inciso 2º33), con excepciones
(artículos 246834, 188035, 121636). Normalmente el plazo de prescripción lo fija la
ley, pero a veces la propia ley faculta para ampliarlo o restringirlo (artículos 186637,
1880, 188538).
30
La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
artículo 1516.

31
La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los
otros.

32
La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1.º y 2.º del
artículo 2509.
Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

33
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

34
En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes:
1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título
gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

35
El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

36
Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos),
dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma
antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

37
La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los
casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo
se contará desde la entrega real.

38
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes
raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
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Desde el punto de vista del transcurso del tiempo las acciones se pueden clasificar
en dos clases:

1.- Acciones de largo tiempo. En este grupo deben considerarse las acciones
personales ordinarias (5 años) y ejecutivas (3 años) (artículo 251539). También las
acciones derivadas de cauciones (artículo 251640, 2381 N° 341 y 243442). Y las
acciones reales, que más que prescribir por el transcurso del tiempo, prescribe por
la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real. Pues la regla general es que
todo derecho real puede adquirirse por prescripción, y por las mismas reglas que el
dominio salvo los casos exceptuados en que se adquiere por plazos especiales o
simplemente no se puede adquirir por prescripción (artículos 2517, 2512 N° 1,
1269, 2498, 812, 882).

2.- Acciones de corto tiempo. Cabe distinguir:

a) Las acciones presuntivas de pago que corresponden al cobro de servicios que

suelen pagarse rápidamente. (Artículos 252143 y 252244). No se suspenden pero en
cambio sí se interrumpen (Artículo 252345). Interrumpidas, a la prescripción de
corto tiempo sucede la del artículo 2515. Es la "intervención" de la prescripción.

consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima
percepción de frutos.

39
Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

40
La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que
acceden.

41
La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y
además:
3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

42
La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las
reglas legales. Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.

43
Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos.
Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o
profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión
liberal.

44
Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al
menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.

45
Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensión alguna.
Interrúmpense:
1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;
2.º Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.
 189

b) Las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. (Artículo

252446), como en los artículos 92847, 186648, 186949, 1216, 188550, 233251. Son
acciones de corto tiempo y no se suspenden, salvo excepciones (artículo 169152 y
169253 y 121654).

46
Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
47
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro,
o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el
despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias
que correspondan.
Artículo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código
Criminal correspondan.
48
La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los
casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo
se contará desde la entrega real.
49
La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los
bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.
50
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes
raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima
percepción de frutos.
51
Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.
52
El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde
el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
53
Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en
caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
54
Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos),
dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma
antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.