EXPLICACIÓN PRELIMINAR

El texto del presente tomo corresponde a las clases de Derecho Civil

dictadas por el autor en distintas oportunidades a diversos cursos en las
Universidades de Chile y Diego Portales. Los apuntes de tales clases fue-
ron tomados por distintos alumnos, cuyos nombres se señalan cada vez.
Con estos apuntes, la ayudante doña Carolina Mena Carrillo organizó
una versión unitaria, agregando los apuntes tomados por ella misma
como alumna.
Además de los apuntes referidos, cada capítulo se complementa con los
trozos de lectura controlada, debidos a diversos autores (de preferencia
nacionales), que se repartieron a los alumnos para un estudio previo. Los
nombres de tales autores y las obras de las cuales se fotocopiaron dichos
fragmentos también se señalan en cada ocasión. La jurisprudencia que
se incluye fue buscada y recopilada por la ayudante doña Gloria Montt
Swett. Los ejercicios, preguntas y casos hipotéticos, en cambio, fueron
formulados en clase para ser respondidos, discutidos o analizados por
el curso respectivo.

7
 Capítulo I
LAS FUENTES EN GENERAL
I. LAS FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES.
CONCEPTO
1. Explicación
Las fuentes de las obligaciones pueden
ser definidas como aquellos hechos jurídi-
cos, ya sean voluntarios o no, cuyo efecto
directo es generar obligaciones. Las fuentes
son la causa de las obligaciones. Entendien-
do el concepto causa ya no en su acepción
causa-final, como la entendíamos en materia
de requisitos de los actos jurídicos, sino en
su acepción de causa-eficiente. Las fuentes
de las obligaciones son aquellas causas que
de manera directa y eficiente generan obli-
gaciones para una o más personas. Como
señala el profesor Abeliuk: “la fuente es la
causa de la obligación, porque es la razón
jurídica, el antecedente de derecho del cual
emanan las obligaciones. La fuente es la
causa, la obligación, su resultado”.1
Las fuentes generan derechos personales
para los acreedores de dichas obligaciones.
Derechos personales de aquellos que nues-
tro Código Civil define en su artículo 578
como “los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que por un hecho suyo o la sola dispo-
sición de la ley han contraído las obligaciones
correlativas”. Las fuentes de las obligacio-
nes jamás producen derechos reales, a lo
menos en forma inmediata o directa, pero
ellas pueden llegar a constituir el título
que valida la adquisición posterior de un
derecho real.
1 ABELIUK M., RENÉ, Las obligaciones, 4ª edición
actualizada y aumentada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2001, pág. 45.
11
II. LAS FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES.
CLASIFICACIONES
TRADICIONALES
2. Explicación
La clasificación tradicional de las fuentes
de las obligaciones se remonta a la época
romana. El primer autor que realizó alguna
clasificación de este tipo fue Gayo, quien
en su libro “Instituciones” señaló que las
obligaciones nacen de un contrato o de
un delito (Comentario 3, párrafo 88). Más
adelante, este mismo autor señaló en su
texto “Res Cotidinae”, que las obligaciones
nacen de los contratos, de los delitos o
de diversas causas. Finalmente, es en las
“Institutas” de Justiniano donde aparece
la clasificación tradicional que conocemos
en la actualidad. Señala este texto que las
obligaciones nacen ex contractu, cuasi ex
contractu, ex maleficio y cuasi ex maleficio. Estas
terminologías corresponden a lo que no-
sotros conocemos como las cuatro fuentes
clásicas de las obligaciones: el contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
El contrato es la fuente clásica de las
obligaciones. El contrato mismo se genera
por la unión de voluntades de las partes,
o consentimiento, el cual está dirigido a
la creación de derechos y obligaciones. El
contrato ha sido definido por el Código Civil
en el artículo 1438 como: “un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa”. Lo que caracteriza a
esta fuente es que el hecho generador de las
obligaciones y las obligaciones mismas han
sido deseados o perseguidos por las partes
contratantes. En este caso, las obligaciones
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
nacen de un hecho voluntario, pero esta
voluntad está dirigida de manera directa a
la creación de la obligación.
Los cuasicontratos también pueden
tener su origen en un hecho voluntario de
quien resulta obligado. Sin embargo, en
ellos no hay consentimiento, falta la unión
de voluntades de las partes tendientes a la
creación de derechos y obligaciones. Los
cuasicontratos y su definición han sido
objeto de grandes polémicas, por la cir-
cunstancia de que resulta difícil encontrar
algún elemento común a partir del cual
elaborar un buen concepto. De hecho,
esta dificultad la encontramos también
en el legislador: el Código Civil, en el
artículo 2284, contiene una definición
bastante confusa de dicha fuente. Señala
el artículo que las obligaciones cuyo ori-
gen no es una convención encuentran su
fuente en la ley o en un hecho voluntario
de una de las partes, y luego señala que si
este hecho voluntario es lícito, constituye
un cuasicontrato. De lo anterior podemos
desprender que los cuasicontratos contie-
nen tres elementos comunes y distintivos
que los diferencian del resto de las fuentes
de las obligaciones: i) constituyen un hecho
voluntario; ii) este hecho voluntario no es
una convención, y iii) este hecho voluntario
debe ser lícito, puesto que si se trata de un
hecho ilícito estaríamos frente a un delito
o a un cuasidelito. Volveremos sobre este
tema más adelante, en el capítulo referido
precisamente a esta fuente.
Los delitos a los que nos estamos refi-
riendo no son los delitos regulados en el
Código Penal. Acá nos referimos a hechos,
también voluntarios, realizados por un
individuo con la intención de causar un
daño a la persona o propiedad de otro. Se
trata de un concepto más amplio que el
concepto de delito penal, principalmente
porque el delito civil no requiere estar tipi-
ficado y cualquier acción dolosa que haya
causado daño a otros genera la obligación
de indemnizar a quien resulta dañado.
En ese sentido es fuente de obligaciones,
puesto que este hecho que causó un daño
genera en la persona que lo realizó de ma-
nera directa la obligación de indemnizar
12
a quien resultó perjudicado por ella. No
hay convención de las partes, ninguna de
ellas ha tenido la voluntad de generar dicha
obligación. Sin embargo, la ley señala que
por la acción dolosa de uno de ellos surge
entre dichas partes un vínculo en el cual
una de ellas resulta obligada respecto de la
otra, la cual podrá exigir el cumplimiento
de dicha obligación.
Los cuasidelitos también generan la
obligación de indemnizar que generan los
delitos civiles, y esta obligación también
emana de un hecho voluntario de una de
las partes, que causa un daño a la otra.
Sin embargo, este hecho voluntario no es
doloso, sino provocado por el actuar poco
diligente de quien resulta obligado. Es este
actuar negligente el que la ley sanciona
generando la obligación de reparar el daño
causado, y es por ello que se ha señalado
que es fuente de las obligaciones.
Los Códigos Civiles comparados han re-
cogido esta clasificación tradicional, o bien
han elaborado clasificaciones distintas para
las fuentes de las obligaciones. A continua-
ción veremos las clasificaciones establecidas
en nuestro Código Civil y posteriormente
analizaremos las clasificaciones propuestas
por diversos autores franceses a partir de la
interpretación del artículo 1370 del Código
Civil de Napoleón, que es equivalente al
artículo 2284 del Código Civil chileno.
A. CLASIFICACIONES QUE
SE ENCUENTRAN EN EL CÓDIGO
CIVIL CHILENO
1. CLASIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 1437
DEL CÓDIGO CIVIL
3. Explicación
Señala el artículo 1437 que: “Las obligacio-
nes nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicon-
tratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de
 Cap. I. Las fuentes en general
la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a
patria potestad”.
De la lectura de esta norma podemos
desprender que Bello recogió la clasifica-
ción tradicional de las fuentes de las obli-
gaciones. Sin embargo, agrega una quinta
fuente a las cuatro fuentes clásicas: la ley.
Resulta lógico pensar que en la época
romana la ley no fuera considerada una
fuente más de las obligaciones, puesto que
el Derecho de esa época fue construido de
un modo casuístico y por regla general no se
encontraba contenido en cuerpos legales. El
Derecho romano se fue construyendo caso
a caso, lo que implicó que no se pensara
en la ley como una fuente directa de las
obligaciones, a diferencia de lo que sucedió
en épocas modernas, donde ya el Código
Civil francés, antecedente importante para
la redacción del nuestro, la señalaba como
una fuente más de las obligaciones.
Si bien una primera lectura del ar-
tículo 1437 nos lleva a pensar que éste señala
una clasificación quíntuple de las fuentes
de las obligaciones, su redacción fue hecha
en términos amplios. Ello ha permitido in-
terpretar que este artículo podría recoger
y señalar una sexta fuente: la declaración
unilateral de la voluntad. Estudiaremos esta
fuente nueva en un capítulo posterior.
2. CLASIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 578
DEL CÓDIGO CIVIL
4. Explicación
El artículo 578 del Código Civil señala:
“Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”.
Este artículo define los derechos per-
sonales, los cuales pueden ser reclamados
o exigidos de determinadas personas, las
que, por lo mismo, contraen obligaciones
correlativas. Señala este artículo que los
derechos personales, y por lo tanto las obli-
gaciones correlativas, surgen ya sea de un
13
hecho de la persona que resulta obligada, o
bien, de la ley. Contiene, en consecuencia,
una clasificación dual de las fuentes de las
obligaciones, donde por un lado se señala
que las obligaciones pueden nacer de un
hecho del obligado –comprendiendo en
esta situación todas las fuentes clásicas– y
por otro lado pueden surgir de la ley, como
sucede en la obligación de alimentos deri-
vada de las relaciones de familia.
3. CLASIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2284
DEL CÓDIGO CIVIL
5. Explicación
El artículo 2284 es el primero del
Título XXXIV del Código Civil, relativo
a los cuasicontratos. Señala este artículo,
en su inciso primero: “Las obligaciones que
se contraen sin convención, nacen o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes. Las
que nacen de la ley se expresan en ella”.
Podemos ver que este artículo contiene
una clasificación tripartita de las fuentes de
las obligaciones. Señala, en primer lugar,
que las obligaciones pueden surgir de una
convención, en cuyo caso se refiere a los
contratos, puesto que son ellos las únicas
convenciones destinadas a crear derechos y
obligaciones. Luego señala el artículo que
las obligaciones pueden surgir de la ley,
como fuente directa de las obligaciones.
Finalmente, y en tercer lugar, señala que
las obligaciones pueden surgir de un hecho
voluntario de una de las partes, abarcando
en este último caso las obligaciones que
nacen de un cuasicontrato, cuando el hecho
voluntario es lícito; de un delito, cuando el
hecho voluntario es ilícito, y cometido con
la intención de dañar; o de un cuasidelito,
cuando el hecho voluntario es culpable,
pero cometido sin la intención de dañar.
B. CLASIFICACIONES DE
LOS AUTORES FRANCESES
6. Explicación
Los autores franceses, basados en el ar-
tículo 1370 del Código Civil de Napoleón
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
–equivalente a nuestro artículo 2284– han
elaborado dos clasificaciones tradicionales
de las fuentes de las obligaciones, las que
analizaremos a continuación:
a) La primera ha distinguido las fuentes
de las obligaciones atendiendo a si su origen
fue convencional, no convencional o legal.
Si la obligación tuvo su origen median-
te un acuerdo de voluntades, los autores
hablan de “fuentes convencionales”. En
esta situación se encuentra comprendido
el contrato, única convención destinada a
crear obligaciones.
Si la obligación tuvo su origen en un
hecho de una de las partes distinto a la
convención o acuerdo de voluntades, los
autores hablan de “fuentes no convencio-
nales”. En esta categoría están compren-
didos los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.
Finalmente, si la obligación tuvo su ori-
gen o fuente directa en la ley, los autores
hablan de “fuentes legales”.
Cabe destacar que esta clasificación
doctrinaria es similar a la clasificación
elaborada por Bello en el artículo 2284
del Código Civil.
b) Los autores franceses han elaborado
una segunda clasificación de las fuentes
tradicionales de las obligaciones, distin-
guiendo en este caso si las obligaciones han
tenido su origen en la ley o en un hecho
del hombre.
Si la obligación ha tenido su origen en
un hecho del hombre, se hace una nueva
subdistinción. Así se distingue si el hecho
del hombre es lícito o ilícito. Si el hecho es
lícito, esto es, conforme a la ley, hablamos
de contratos o cuasicontratos. Si el hecho
es ilícito, se trata de obligaciones surgidas
de un delito o de un cuasidelito.
Esta clasificación elaborada por la doctri-
na francesa, es similar a aquella que establece
el artículo 578 de nuestro Código Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Considera usted que el artículo 1437
del Código Civil chileno debe tenerse en cuenta
para determinar la fuente de la obligación?
14
2. Si respondió afirmativamente, ¿qué papel
juegan los restantes artículos que de alguna
manera se refieren al tema?
3. Si respondió negativamente a la pregun-
ta número uno, ¿sería posible según nuestro
ordenamiento civil –obviando las disposiciones
contenidas en el Código de Comercio– aceptar
a la declaración unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones?
4. Lea con atención los artículos 1437, 578
y 2284 de nuestro Código Civil y establezca cuáles
fuentes de las obligaciones se señalan en cada
uno de ellos.
5. Señale cuál fuente de la obligación es
cada uno de los siguientes hechos o actos:
a) La compra de una docena de duraznos
en un supermercado.
b) Un choque causado por un chofer negli-
gente, que provoca serios daños en el automóvil
chocado.
c) La figura jurídica llamada enriqueci-
miento sin causa.
d) El préstamo que un padre hace de su
automóvil a su hijo de veinte años, para que
éste vaya a una fiesta.
e) El aviso publicado en un periódico por el
cual se ofrece recompensa a quien devuelva un
perro extraviado.
f) El ataque a bofetadas y patadas de un ena-
morado contra quien le levantó a su novia.
g) La disposición contenida en el Código
Civil que ordena a los padres pagar alimentos
a sus hijos menores.
III. CRÍTICAS
A LA CLASIFICACIÓN
TRADICIONAL
7. Explicación
Tres han sido las grandes críticas que se
han desarrollado en torno a la clasificación
tradicional de las fuentes de las obligacio-
nes. Estas críticas son las siguientes:
a) Se ha dicho que la clasificación
tradicional es oscura. Para sostenerlo, la
doctrina se ha apoyado básicamente en una
de estas fuentes clásicas: los cuasicontratos.
 Cap. I. Las fuentes en general
Ello porque poder elaborar una definición
de esta fuente ha resultado muy difícil, y
los artículos 1437 y 2284 del Código Civil
chileno, que los mencionan, se han limi-
tado a señalar tan sólo los elementos que
los constituyen, sin llegar a una definición
propiamente tal.
Analicemos esta afirmación a partir de
lo señalado en el artículo 2284 del Código
Civil. Este artículo señala en su inciso pri-
mero que las obligaciones que se contraen
sin convención –esto es sin contrato– nacen
o de la ley o del hecho voluntario de una
de las partes. Luego, el inciso segundo se-
ñala que si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato. De lo anterior
podemos desprender tres elementos que
la ley señala como característicos de los
cuasicontratos:
– Que ellos provienen de un hecho
voluntario de una de las partes.
– Que este hecho voluntario no es una
convención.
– Que este hecho voluntario es lícito.
Esto significa que la obligación emanada
del cuasicontrato no surge a partir de un
hecho doloso o culpable de la persona que
resulta obligada.
Estos elementos comunes que poseen
los cuasicontratos nos conducen necesa-
riamente a dos críticas:
– La primera es que estos tres elementos
no nos permiten elaborar una definición de
los cuasicontratos. No se puede definir una
cosa señalando lo que esa cosa no es.
– Luego podemos comprobar que los
tres elementos referidos no se encuentran
presentes en todos los cuasicontratos.
Ni siquiera en todos los cuasicontratos
mencionados como los principales por
el artículo 2285 de nuestro Código Civil,
puesto que, como veremos a continuación,
el cuasicontrato de comunidad puede no
tener su origen en un hecho voluntario de
alguna de las partes.
La comunidad se encuentra regulada en
los artículos 2304 y siguientes del Código
Civil. El artículo 2304 señala que la comuni-
dad de una cosa universal o singular, entre
dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado
15
otra convención relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato. Señala
este artículo que aquellas comunidades
cuyo origen no sea convencional serán un
cuasicontrato. Pensemos en una comuni-
dad hereditaria. Ella no ha emanado de
un hecho voluntario de una de las partes,
sino de un hecho jurídico, cual es la muerte
del causante. No puede sostenerse que la
aceptación de la herencia, como acto vo-
luntario, sea el hecho que da origen a la
comunidad. La aceptación no constituye
derecho alguno, sino que tiene como objeto
consolidar una situación ya constituida. Es
por ello que la aceptación de la herencia
tiene efecto retroactivo. Los derechos he-
reditarios se tienen desde la muerte del
causante y no desde el momento en que
la aceptación se produjo.
Es por estas razones que algunos autores,
como Josserand y Planiol, han propuesto
abolir el cuasicontrato como institución.
b) Se dice también que la clasificación
tradicional de las fuentes de las obligacio-
nes es inútil: En algunas fuentes no existen
reglas propias que permitan diferenciarlas
de las otras. En efecto, si se entiende por
delito civil un daño causado con dolo, y
por cuasidelito un daño causado con culpa,
deberían producir efectos diferentes. No
obstante producen el mismo efecto, que
es el resarcimiento del daño. ¿Para qué,
entonces, se hace la distinción?
c) Se dice asimismo que la clasificación
tradicional es falsa. Se sostiene que la ley
no constituye una fuente especial de las
obligaciones, sino que ella es el fundamento
de cualquiera obligación. Sin embargo,
esta crítica puede ser contraargumentada
distinguiendo entre las fuentes mediatas y
las fuentes inmediatas de las obligaciones.
Fuente inmediata es aquella a partir de la
cual emana directamente una obligación.
Así sucede en el caso de los contratos, que
son fuentes inmediatas de las obligacio-
nes. Sin embargo, las fuentes inmediatas
encuentran su fundamento en la ley, que
las consagra como tales. La ley constituye
fuente mediata de todas las fuentes clásicas.
Sin embargo, ella es a la vez una fuente
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
inmediata, y lo será en aquellos casos en
que no se requiera otro hecho además de
la norma para constituir una obligación.
Así sucede en el caso de la obligación de
alimentos que deben los padres a sus hijos.
En este caso, basta con el solo hecho que
se haya establecido el vínculo de filiación,
junto con el cumplimiento de ciertos otros
requisitos establecidos en los artículos 321
y siguientes del Código Civil, para que,
por el sólo ministerio de la ley, surja la
obligación.
A estas tres críticas podemos agregar
otras dos, mencionadas por los autores
Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Estos
autores dicen que se ha tachado a esta
clasificación como incompleta, porque
“no comprende ciertas nuevas fuentes
establecidas por el progreso de la teoría
y la doctrina del Derecho, como son la
declaración unilateral de la voluntad y el
enriquecimiento sin causa”.2 Además, seña-
lan que se ha dicho que esta clasificación es
inexacta e irracional, “ya que las categorías
jurídicas del cuasicontrato y del cuasidelito
son formaciones híbridas e ilógicas surgidas
inopinadamente de premisas y conceptos
peculiares del Derecho Romano clásico y
que han dado lugar a discusiones doctri-
nales y teóricas sin fin”.3
IV. CLASIFICACIONES
PROPUESTAS POR ALGUNOS
AUTORES
8. Explicación
Como vimos anteriormente, la clasi-
ficación tradicional de las fuentes de las
obligaciones ha sido objeto de numerosas
críticas por parte de la doctrina. A raíz de
ellas, algunos autores se han adelantado
2 ALESSANDRI, ARTURO, SOMARRIVA, MANUEL,
VODANOVIC, ANTONIO, Tratado de las obligaciones,
Segunda edición ampliada y actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 30.
3 ALESSANDRI, ARTURO, SOMARRIVA, MANUEL,
VODANOVIC, ANTONIO, Tratado de las obligaciones,
Segunda edición ampliada y actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 30.
16
a proponer nuevas clasificaciones, para
incorporar fuentes nuevas que no habían
sido contempladas por la doctrina tradicio-
nal, ya que su origen ha sido producto de
la evolución y del surgimiento de nuevas
instituciones en el Derecho. A continuación
revisaremos algunas de estas propuestas.
a) Marcel Planiol, inspirado por Larom-
bière, elaboró una doctrina dualista de las
fuentes de las obligaciones. Este autor
señala que las fuentes pueden clasificarse
distinguiendo si ellas derivan de un contrato
o si ellas derivan de la ley.
Cuando las obligaciones derivan de
un contrato, ellas han sido creadas por la
voluntad de las partes. Son las partes las
que determinan el objeto de la obligación
y su extensión. Es la voluntad de ellas el
elemento fundamental que establece dichas
obligaciones, el elemento preponderante.
La ley cumple aquí un rol residual, limi-
tado a sancionar aquello que las partes
quisieron.
En cambio, cuando las obligaciones han
derivado de la ley, el deudor no ha querido
obligarse, pero su obligación le ha sido
impuesta por la norma, la que determina
con anterioridad los efectos de sus actua-
ciones. Todo lo anterior, aun cuando la
parte haya actuado de manera voluntaria,
ya sea de manera lícita –como sucede en
el cuasicontrato– o bien de manera ilícita
–como en los delitos o cuasidelitos-, o bien
cuando de manera directa sea la ley la que
imponga una obligación sin necesidad de
hecho voluntario de quien resulta obligado.
Así, por ejemplo, señalan estos autores que
quien recibe un pago indebido y por este
pago se ha enriquecido sin causa, tiene, por
el solo ministerio de la ley, la obligación de
restituir lo recibido a aquel que sin causa se
ha empobrecido, conforme lo establecen
los artículos 2295 y siguientes del Código
Civil. Así también sucede en el caso del
que dolosa o culposamente ha inferido
un daño a otro: por el sólo ministerio de
la ley resulta obligado a indemnizar a su
víctima, conforme a las reglas estableci-
das en los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil.
 Cap. I. Las fuentes en general
b) Colin y Capitant, por su parte, han pro-
puesto una doctrina tripartita de las fuentes
de las obligaciones. Así, han señalado que
las obligaciones pueden surgir ya sea de
un contrato, de la voluntad unilateral o de
la ley. En esta clasificación, dichos autores
han incorporado una fuente nueva: la de-
claración unilateral de voluntad, en tanto
creadora de obligaciones. Analizaremos esta
fuente nueva en un próximo capítulo.
c) Démogue ha clasificado las fuentes
de las obligaciones en cinco grupos. Así,
señala que son fuentes de las obligaciones
los contratos, la voluntad unilateral, los
cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos
(entendiéndolos en conjunto como una
sola fuente autónoma), y la ley. Este autor
ha considerado a la declaración unilateral
de la voluntad como una fuente autónoma
de obligaciones; sin embargo sigue conside-
rando como fuente también a los cuasicon-
tratos, sin considerar las críticas surgidas en
torno a esta institución. Finalmente, se ha
hecho cargo de la crítica que señala que ni
los delitos ni los cuasidelitos poseen reglas
propias o particulares que permitan distin-
guirlos como fuentes autónomas, y es por
esta razón que los reúne considerándolos
como una fuente única.
d) Bonnecase ha clasificado las fuentes
de las obligaciones mediante la aplicación
de la teoría de los actos jurídicos. De esta
forma, ha elaborado una clasificación tri-
partita de las mismas.
Señala este autor que existen obligacio-
nes cuya fuente es un acto jurídico, que son
aquellas que nacen a partir de un contrato o
de la declaración unilateral de la voluntad.
Distingue estas fuentes de aquellas cuyas
obligaciones nacen de un hecho jurídico
voluntario (de aquellos que se realizan de
manera voluntaria por el hombre, pero
sin la intención de producir los efectos
establecidos por el ordenamiento jurídi-
co). Pertenecen a este segundo grupo los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.
Finalmente, señala una tercera categoría de
fuentes: aquellas cuyas obligaciones nacen
directamente de la ley.
17
e) Los Mazeaud (Henri, León y Jean), por
su parte, han elaborado una clasificación
dual de las fuentes de las obligaciones,
atendiendo en este caso a si las obligacio-
nes han emanado o no de la voluntad de
alguna de las partes. De esta forma han
distinguido entre fuentes voluntarias y
fuentes no voluntarias.
Las fuentes voluntarias son aquellas en
que el deudor acepta de manera voluntaria
la obligación correspondiente. Estas fuentes
voluntarias son el contrato y la declaración
unilateral de la voluntad. La diferencia entre
uno y otro se debe básicamente a que en el
contrato se requiere del consentimiento,
esto es, del encuentro de voluntades de
dos o más partes para que los derechos y
obligaciones nazcan a la vida jurídica. En
cambio, en la declaración unilateral, basta
con la manifestación de la voluntad de una
sola persona, para que la obligación nazca
a la vida jurídica, sin esperar el consenti-
miento de otra.
Las fuentes no voluntarias son aquellas
en que el deudor no acepta o realiza su ac-
ción sin esperar que por ella surja obligación
alguna. En ellas, la obligación es impuesta
por la ley. Estas fuentes no voluntarias son,
por lo tanto, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley.
¿Qué elemento común encontramos en cada
una de estas clasificaciones?
Si bien estas clasificaciones nuevas han
sido elaboradas a partir de las críticas que se
hicieran a la clasificación tradicional, no han
podido abstraerse de la misma. Ello (aunque
agrupen las fuentes a partir de parámetros
distintos, como la voluntariedad o la teoría
de los actos jurídicos), porque en cada una
de sus categorías se mencionan las fuentes
clásicas. Sin embargo, podemos notar que
en cada una de estas elaboraciones los au-
tores han pretendido agrupar en una sola
categoría los delitos y los cuasidelitos.
Podemos ver también que en todas
estas clasificaciones han señalado una
fuente nueva, la cual no es considerada en
la clasificación tradicional: la declaración
unilateral de voluntad. Esta declaración
es un acto jurídico unilateral, en el cual
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
la voluntad de tan solo una persona es
capaz de producir por sí misma derechos
y obligaciones. Si bien tradicionalmente
este acto jurídico no era considerado una
fuente autónoma de obligaciones, hoy existe
consenso en la doctrina que este acto puede
ser capaz de producir, por sí solo, obliga-
ciones para quien manifiesta su voluntad,
lo que implica que sus acreedores podrán
exigir el cumplimiento de todo aquello a
lo cual voluntariamente dicha persona se
ha obligado. Analizaremos esta fuente en
el próximo capítulo.
Junto con la declaración unilateral de
la voluntad, la doctrina moderna ha ido
señalando otras fuentes nuevas, también
autónomas, las cuales, se señala, son capa-
ces de producir por sí solas obligaciones.
Así, por ejemplo, Josserand ha señalado al
enriquecimiento sin causa como una fuente
de las obligaciones. Puesto que esta figura
se encuentra fuertemente ligada a los cua-
sicontratos, volveremos sobre el enriqueci-
miento sin causa en el capítulo destinado
a dicha fuente de las obligaciones.
Además del enriquecimiento sin causa,
existen ciertos sectores de la doctrina que
han señalado una fuente más: el abuso del
derecho. Sin embargo, aún no existe con-
senso para determinar en qué momento
puede considerarse que una persona ha
abusado o sobrepasado los límites legítimos
de alguna de sus facultades, y algunas hipó-
tesis se encuentran fuertemente vinculadas
al tema de los delitos y de los cuasidelitos.
Así sucede, por ejemplo, si sostenemos,
como muchos, que una persona ha abusado
de su derecho cuando, haciendo uso del
mismo, ha causado daño o injuria a alguna
otra persona o a sus bienes.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Analice los artículos 578, 632 inciso 2º,
962 inciso cuarto, 1437, 1445 y 2284 del Código
Civil y los artículos 99 y 100 del Código de Co-
mercio y señale qué fuentes de las obligaciones son
reconocidas por nuestro legislador en cada caso.
2. La enumeración de las fuentes de las obli-
gaciones enunciadas en los artículos precedentes,
¿es taxativa?
18
3. Del análisis de los artículos antes señala-
dos, deduzca si la enumeración dispersa de las
fuentes de las obligaciones contenida en nues-
tra legislación privada es posible de clasificar
según los postulados modernos anteriormente
explicados.
EJERCICIO
Lea atentamente cada caso expuesto a conti-
nuación y luego responda las preguntas.
CASO NÚMERO 1
El parcelero Luis Ceballos, disgustado
con su vecino Juan Alcaíno, hace construir
un pozo profundo sobre la misma corriente
subterránea de aguas que alimenta el pozo
de don Juan. Al poco tiempo, el pozo de
su vecino se ha secado y con esto también
sus cultivos.
CASO NÚMERO 2
Cristina Maldonado lleva a su hija de
5 años de edad al Museo de Bellas Artes a
ver una exposición de esculturas del artista
chileno Juan Egenau. En un descuido de
la madre, la niña tropieza con una de las
esculturas de bronce, la que cae estrepi-
tosamente al suelo, abollándose en varias
partes. Inmediatamente se les acerca un
guardia y las invita amablemente a pasar
a la oficina de administración del museo
para “solucionar” el asunto.
CASO NÚMERO 3
Lucía, madre soltera, se ha visto en la
necesidad de solicitar alimentos para su
hijo Felipe, al padre de éste.
CASO NÚMERO 4
Tomás, dueño de un departamento
ubicado en Av. Seminario, lo arrienda al
matrimonio Jiménez-Pérez por tiempo
indefinido. A partir del segundo mes, los
arrendatarios dejan de pagar la renta, pro-
longándose esta situación por tres meses,
momento en el cual el arrendador decide
perseguir las rentas adeudadas y solicitar
el término del arrendamiento por incum-
 Cap. I. Las fuentes en general
plimiento del contrato por parte de los
arrendatarios.
CASO NÚMERO 5
Cristóbal, legatario de su tío abuelo, debe
entregar a su primo Nicolás, mientras éste
realiza sus estudios universitarios, el 20%
de las rentas obtenidas por el arriendo de
dos locales comerciales ubicados en calle
Providencia, recibidos en el legado.
CASO NÚMERO 6
Al niño Juan Pablo se le pierde su perro
“Tanke” que le acaban de regalar para su
cumpleaños. Desesperado por la pena de su
hijo, Hernán, su padre, publica el siguiente
aviso en un diario de amplia circulación:
“Perdido pastor alemán en sector de Vitacura
y Padre Hurtado, que responde al nombre
19
de “Tanke”. Quien lo encuentre llame al
2186566, recompensa de $ 50.000”.
PREGUNTAS
1. Señale en cada caso si de los hechos rela-
tados ha nacido alguna obligación.
2. En caso de una respuesta afirmativa,
¿en qué consiste la obligación? Y, ¿quién es el
obligado?
3. ¿Cuál es la fuente de la obligación en
cada caso?
4. ¿Qué papel juega la intención de quien
resulta obligado respecto de la correspondiente
obligación?
5. Si sostiene que en el caso número 6 se ha
generado alguna obligación, ¿es necesario que
sea aceptada la recompensa ofrecida por parte de
quien encuentra el perro perdido para que nazca
la obligación de pagarla?
 Capítulo II
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
I. LA DECLARACIÓN
UNILATERAL DE VOLUNTAD,
¿ES UNA FUENTE DE
LAS OBLIGACIONES?
9. Explicación
La declaración unilateral es un acto
jurídico lícito de una persona que, con
su sola voluntad, es capaz de producir
algunos efectos que el ordenamiento
jurídico consiente. A partir de la lectura
de algunas normas de nuestro Derecho
Privado, podemos comprobar que nuestro
ordenamiento jurídico reconoce efectos
a este acto jurídico unilateral, en los si-
guientes casos:
– La declaración unilateral es capaz
de crear derechos reales. Así ocurre, por
ejemplo, en el modo de adquirir llamado
ocupación y en algunas formas de acce-
sión, en virtud de las normas establecidas
en los artículos 606, 657 y 668 del Código
Civil.
– La declaración unilateral, además, es
capaz de poner término a algún vínculo
jurídico, o a alguna obligación. Así sucede,
por ejemplo, en el caso de la revocación
del mandato, en el desahucio del arrenda-
miento o del contrato de trabajo, o en la
renuncia del contrato de sociedad.
– Asimismo, una persona puede, me-
diante su declaración unilateral, renunciar
a un derecho, como sucede en el caso de la
repudiación de una herencia o legado.
Conociendo los efectos que la declara-
ción unilateral es capaz de producir, la pre-
gunta que surge es: ¿puede la declaración
unilateral de voluntad crear obligaciones
21
y por lo mismo derechos personales? La
doctrina se encuentra dividida en esta
materia, razón por la cual, a continua-
ción, nos ocuparemos de revisar lo que
señalan quienes aceptan la declaración
unilateral como fuente de obligaciones,
para luego revisar la posición contraria,
que no la acepta como fuente. Luego re-
visaremos casos en que podría pensarse
que nuestro ordenamiento jurídico acepta
la declaración unilateral como fuente de
obligaciones y finalmente, analizaremos
la forma en que la jurisprudencia chile-
na se ha manifestado respecto de esta
discusión.
II. DOCTRINA QUE ACEPTA
LA DECLARACIÓN UNILATERAL
DE VOLUNTAD COMO FUENTE
DE OBLIGACIONES
10. Explicación
Dentro de quienes señalan que la decla-
ración unilateral de voluntad es fuente de
obligaciones podemos distinguir diversas
posturas.
Por una parte, encontramos aquellos
que señalan que la sola declaración es
suficiente para crear derechos y obligacio-
nes. El fundamento de esta postura es “el
principio ético de obligarse quien así lo
quiere y expresa, por generación propia y
única, independiente de la aceptación de
quien recibe la declaración”.1
1 FUEYO, FERNANDO, Derecho Civil, Tomo IV, De
las obligaciones, vol. I, Imp. y Lito. Universo S.A.,
Valparaíso, 1958, pág. 54.
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
Por otra parte, encontramos aquellos
autores que aceptan que la declaración
unilateral sea fuente de obligaciones,
pero sólo en aquellos casos en que “lo
requiera el interés del tráfico jurídico”.2
En palabras del profesor Larroumet,
“reducido a límites razonables, el com-
promiso unilateral de voluntad no parece
chocar con el buen sentido (…) sólo en
casos limitados hay que acudir a él como
fuente de obligaciones, porque la mayor
parte de las obligaciones que descansan
sobre la voluntad serán el resultado de un
acuerdo de voluntades”.3
III. DOCTRINA QUE NO ACEPTA
LA DECLARACIÓN UNILATERAL
DE VOLUNTAD COMO FUENTE
DE OBLIGACIONES
11. Explicación
Entre quienes niegan el carácter de
fuente autónoma de obligaciones a la de-
claración unilateral de voluntad están los
que señalan que ni el Código Civil chileno,
ni el francés que lo inspira, reconocen este
carácter a la declaración unilateral. No sólo
porque no lo señalan de manera expresa,
sino también porque existe una poderosa
razón que así lo demuestra. Esta razón es
el pensamiento de Pothier, gran inspirador
de las normas de nuestro Código. Pothier
postulaba que la promesa por sí sola no
crea obligaciones a menos que concurra
la voluntad del aceptante para adquirir su
derecho. Por lo tanto, quienes sostienen
que la declaración unilateral de volun-
tad no es fuente de obligaciones señalan
que no lo sería principalmente porque la
obligación del declarante no surge en la
2 ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, citados por FUEYO,
FERNANDO, Derecho Civil, Tomo IV, De las obligaciones,
vol. I, Imp. y Lito. Universo S.A., Valparaíso, 1958,
pág. 54.
3 LARROUMET, CRISTIAN, Teoría general del contrato,
vol. I, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1993,
traducción de Jorge Guerrero, pág. 79.
22
medida que no medie la aceptación de su
destinatario.4
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Una vez leídas cada una de las posicio-
nes acerca de si puede o no considerarse que la
declaración unilateral de voluntad es una fuente
de las obligaciones, ¿cree usted que una persona
pueda resultar obligada por la sola manifestación
de su voluntad, o requiere del consentimiento de
la otra persona?
2. Si respondió negativamente la pregunta
anterior, ¿cuál es la fuente de la obligación de in-
demnizar del oferente, señalada en el artículo 100
del Código de Comercio?
3. Si respondió afirmativamente la pregunta
número uno, ¿qué rol cumple la aceptación de la
recompensa, establecida en el artículo 632 inciso
segundo del Código Civil?
IV. APLICACIÓN DE ESTAS
DOCTRINAS EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
12. Explicación
La doctrina de la declaración unilateral
de voluntad tiende a explicar la fuente de
ciertas obligaciones que no surgen noto-
riamente del concierto de voluntades. En
nuestro ordenamiento jurídico esta doctrina
ha encontrado su fundamento en una serie
de disposiciones contenidas en los Códigos
Civil y de Comercio.
Sin embargo, de estas disposiciones
debemos distinguir algunas situaciones
en las que no cabe duda que se trata de
casos en que las obligaciones nacen de
la declaración tan sólo de una voluntad
y otras en que no existe acuerdo en que
la obligación surja tan sólo de esta decla-
ración. Revisaremos a continuación estos
casos, comenzando con las situaciones
en las que no se pone en duda que es la
declaración unilateral la que da origen a
4 FUEYO, FERNANDO, Derecho Civil, Tomo IV, De
las obligaciones, vol. I, Imp. y Lito. Universo S.A.,
Valparaíso, 1958, págs. 55 y 56.
 Cap. II. La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones
las obligaciones, y posteriormente revisa-
remos los casos dudosos.
A. CASOS EN QUE EL ACTO
JURÍDICO UNILATERAL CREA
DERECHOS Y OBLIGACIONES SEGÚN
NUESTRO ORDENAMIENTO
13. Explicación
a) La oferta. La oferta consiste en la
propuesta que una persona realiza a otra
para la celebración de una convención.
No cabe duda que ella es un acto jurídico
unilateral. La pregunta es si ella es capaz
de producir por sí sola obligaciones para
quien la ha formulado. La respuesta es
afirmativa, en virtud de lo establecido en los
artículos 99 y 100 del Código de Comercio.
Conforme a estos artículos, el proponente
resulta obligado a mantener los términos
de su propuesta por el plazo señalado por
él mismo para la aceptación.
b) La promesa unilateral. Con ella, el
deudor, por su sola voluntad, hace nacer
una obligación en su patrimonio y un cré-
dito en el patrimonio del acreedor, quien
no ha manifestado voluntad ni a favor ni
en contra. Así sucede, por ejemplo, con el
aviso de recompensa hecho con publici-
dad, establecido en el artículo 632 inciso
segundo del Código Civil.
El artículo 632 del Código Civil en su
inciso segundo establece: “Si el dueño hubiere
ofrecido recompensa por el hallazgo, el denun-
ciador elegirá entre el premio de salvamento y
la recompensa ofrecida”. Este artículo está
contenido en el Título IV del Libro Segun-
do del Código Civil, título que se refiere
a la ocupación como modo de adquirir el
dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie. Dicha norma se encuentra estableci-
da para regular las situaciones en las cuales
una persona encuentra una especie mueble
al parecer perdida y el procedimiento que
deberá seguirse para ponerla a disposición
de sus dueños. Se señala que, en la hipótesis
de que el dueño de tal cosa perdida y luego
encontrada hubiere ofrecido recompensa
por su hallazgo, se encontrará obligado
23
por dicha oferta de recompensa, en caso
que el denunciador optare por ella en lu-
gar del premio de salvamento establecido
por la ley.
La figura de la promesa unilateral no fue
aceptada en el Derecho Romano, puesto
que se señalaba que sólo por la aceptación
del acreedor nacía el derecho en su patri-
monio. Recordemos que para los juristas
de esa época las obligaciones sólo podían
tener su origen en las cuatro fuentes clá-
sicas. Dicha idea se mantuvo también en
el Código Civil francés, el que tampoco la
mencionó como fuente.
Sin embargo, encontramos en algunos
de los comentaristas clásicos del Código
Civil francés algunos autores que la mencio-
nan. Así, por ejemplo, Baudry-Lacantinerie
y Barde no niegan que la promesa unilateral
sea una fuente de obligaciones, pero con-
sideran extremadamente excepcional que
alguien quede obligado sin que su oferta
haya sido aceptada.
Gény fue uno de los primeros en sostener
la eficacia de la promesa unilateral para
generar obligaciones, pues nada se opone
a ella en el derecho positivo francés –así
como tampoco en el chileno– y el admi-
tirla tiene evidentes ventajas en el mundo
moderno. Démogue fue un continuador
de las ideas de Gény.
La promesa unilateral como fuente
de obligaciones fue recogida por algunos
Códigos modernos, tales como el Código
austríaco, el mexicano, el Código peruano
de 1936 y el Código Civil italiano de 1942.
Este último se refiere especialmente a la
promesa unilateral de recompensa, ofre-
cida con publicidad, la cual obliga a quien
la hace.
c) El testamento. Jamás se ha negado que
el testamento sea capaz de crear derechos
y obligaciones a la muerte del testador, las
cuales recaerán en quienes hayan aceptado
la herencia. Así, por ejemplo, con el testa-
mento surge la obligación de los herede-
ros de entregar los legados impuestos en
dicho documento, y así también surge la
obligación del heredero modal de cumplir
el modo.
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
B. CASOS DUDOSOS
DE CONSAGRACIÓN DE
LA DECLARACIÓN UNILATERAL
COMO FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
14. Explicación
A continuación mencionaremos algu-
nas situaciones dudosas en que ciertos
autores han pensado aisladamente que la
declaración unilateral por sí sola genera
obligaciones para la parte que la emite:
a) La promesa de fundación. El fundador
es la persona que destina un capital para
un fin moral. Efectúa una declaración uni-
lateral mediante la cual se obliga a afectar
parte de sus bienes al fin que él mismo se
ha propuesto, sin que exista en ese tiempo
una persona jurídica llamada a aceptarla.
La declaración de voluntad que realiza
el fundador puede realizarse por dos vías:
el testamento o la escritura pública. Si la
voluntad es manifestada por testamento,
el artículo 963 del Código Civil, en su
inciso segundo, establece: “si la asignación
tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse
la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación”.
Se manifiesta la voluntad por escritura
pública en los casos en que una persona
viva se obliga a entregar parte de su patri-
monio para la creación de una fundación.
¿Puede esta persona jurídica cobrar la
suma comprometida por el fundador?
¿Puede retractarse el fundador o con su
declaración ya surgió la obligación de pagar
la suma prometida? Si la respuesta fuere
afirmativa, nos encontraríamos frente a
otro caso de declaración unilateral fuente
de obligaciones.
b) Títulos de crédito al portador. En este
caso el emisor, que puede ser una sociedad
anónima, con la finalidad de aumentar
su capital resuelve emitir contra sí mis-
mo títulos de crédito, y se compromete
a pagarlos a quien se presente portando
dichos documentos. Estos títulos se emi-
ten a favor de personas indeterminadas,
24
y quien los emite parece obligarse por su
sola voluntad unilateral, pues no celebra
con el futuro portador contrato alguno. Se
discute si en estos casos nos encontramos
con una declaración unilateral de voluntad
y si ella es fuente de obligaciones. Así, los
profesores Fernando Claro Salas y Luis
Claro Solar sostienen que en la emisión de
títulos de crédito al portador existiría una
declaración unilateral de parte del emisor,
la cual lo obliga sin que exista contrato con
el portador futuro del título de crédito.
Planiol sostuvo una posición contraria,
señalando que el emisor celebra un contra-
to con el primer portador, el cual se hace
dueño del crédito, pudiendo transferirlo o
transmitirlo. Así, la obligación del emisor
de pagar al que le presente el título de
crédito habría nacido en ese primer con-
trato. Antes de existir el contrato entre el
emisor y el portador, el primero conserva
los títulos de crédito emitidos sin que exista
obligación alguna.
C. OPINIÓN DE
LA JURISPRUDENCIA
15. Explicación
Nuestra jurisprudencia, a pesar de que
la doctrina ha ido poco a poco aceptando
que la declaración unilateral de voluntad es
capaz por sí sola de generar obligaciones,
ha resuelto, en la generalidad de los casos,
que las únicas fuentes de obligaciones son
aquellas señaladas en el artículo 1437 del
Código Civil.
Pocos casos hemos encontrado de juris-
prudencia en que se señale una posición
contraria a la anteriormente señalada.
Algunos han mencionado el caso “Empa-
ranza viuda de Zelaya, Gregoria, con De
la Cuadra S., Rafael”, del 26 de julio de
1971, en que la Corte Suprema reconoce
que la declaración unilateral es apta para
renunciar un derecho, cuando no se con-
traviene a los artículos 12 y 1445 del Código
Civil. Se señala en ese fallo que “La eficacia
que la teoría reconoce a las declaraciones
unilaterales es corroborada en la práctica
de ellas en la vida de los negocios, como
 Cap. II. La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones
son las escrituras de cancelación, de cum-
plimiento de contratos, etc., para lo cual
ha sido siempre bastante que la persona a
quien favorecen las haga valer en la forma
y oportunidad legales, aun sin haber con-
currido a su otorgamiento”.5 No obstante,
de la sola lectura de la sentencia, encon-
tramos que si bien en ella nuestra Corte
Suprema reconoce validez a la declaración
unilateral de la voluntad, lo hace en una
situación en que ella no produce el efecto
de crear derechos y obligaciones, sino que
de extinguirlos. Encontramos, además,
innumerables casos de hechos jurídicos
catalogados por nuestros tribunales como
cuasicontratos, especialmente cuando se
trata de obligaciones que nacen para el
aceptante de una herencia o legado.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que en todas las situaciones
enumeradas en los puntos anteriores nos encon-
tramos frente a una declaración unilateral que
es fuente de obligaciones?
2. Si respondió negativamente la pregunta
anterior, ¿en cuáles de estos casos piensa usted
que nos encontramos frente a una fuente diversa?
¿Cuál fuente? ¿Por qué?
3. Una vez leídos los ejemplos mencionados
anteriormente, ¿cree usted, al igual que nuestra
jurisprudencia, que la enumeración de las fuentes
establecida en el artículo 1437 del Código Civil
es taxativa?
4. ¿Cree usted útil en la vida contemporánea
establecer una regla legal de aplicación general
que señale la posibilidad de obligarse mediante
una declaración unilateral de voluntad?
V. CONCLUSIONES FINALES
16. Explicación
A lo largo de este capítulo hemos seña-
lado que la doctrina tanto nacional como
comparada poco a poco ha ido aceptando
que la declaración unilateral de voluntad
5 C. Suprema, 26 de julio de 1971, Revista de De-
recho y Jurisprudencia, Tomo 68, secc. 1ª, pág. 217.
25
pueda ser considerada una fuente más de
obligaciones. Pero hemos agregado que
a pesar de ser ésta una tendencia, aun
encontramos quienes sostienen que la
declaración unilateral no puede ser fuente
por sí sola, y requiere necesariamente de
la aceptación de la contraparte. Nuestra
jurisprudencia ha sido reacia a aceptar esta
nueva tendencia.
No obstante, creemos necesario agregar
lo que sigue:
a) La declaración unilateral de voluntad
es un acto jurídico. Ello tiene como conse-
cuencia que, sea cual sea el efecto que ella
produzca, para nacer a la vida jurídica debe
cumplir con los requisitos de existencia y
validez de cualquier acto jurídico: volun-
tad seria, manifestada y exenta de vicios;
capacidad; objeto lícito y solemnidades si
la ley las hubiera establecido. El problema
se plantea en cuanto a cuál es la causa de
la declaración de la voluntad.
Respecto a este punto ya algunos autores
formularon críticas a la llamada “teoría
clásica de la causa” de Domat y Pothier,
puesto que señalaron que la declaración
unilateral no cabe en ninguna de las tres
categorías de contratos que dichos autores
consideraron como la causa de los actos
jurídicos. En primer lugar, porque la de-
claración unilateral de voluntad no es un
contrato. Luego, porque esta declaración
no es bilateral, no genera obligaciones recí-
procas para las partes, sino tan sólo obliga a
quien manifiesta su voluntad de obligarse.
Tampoco se perfecciona con la entrega, de
modo que no podemos señalar como causa
aquella que Domat y Pothier asignaron a los
contratos reales. Finalmente, la declaración
unilateral tampoco es un contrato gratuito.
La llamada doctrina moderna de la causa,
del profesor Henri Capitant, señaló que en
los actos de este tipo debe buscarse la causa
en aquella prestación esperada o recibida
de quien resulte acreedor de la obligación
que surge. Así, por ejemplo, si la voluntad
ha sido declarada para ofrecer una recom-
pensa a quien encuentre un objeto perdido,
la causa es el deseo de encontrar ese objeto
perdido y, por lo tanto, si dicho objeto no
 Primera parte. Las fuentes de las obligaciones. La declaración unilateral de voluntad
es habido, el acto resultará inexistente por
falta de causa.6
b) Frente a la aceptación de la declara-
ción unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones, surge una interrogante
nueva: ¿Bajo qué estatuto puede el acreedor
reclamar por el incumplimiento del decla-
rante? ¿Por el estatuto de la responsabilidad
6 Podemos encontrar más información al respecto
en CAPITANT, HENRI, De la causa de las obligaciones,
traducido por Eugenio Tarragato y Contreras,
Góngora Casa Editorial, Madrid, 1927, págs. 68 a
72. LARROUMET, CRISTIÁN, Teoría general del contrato,
vol. I, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1993,
traducción de Jorge Guerrero, págs. 373 y 374.
26
contractual o por el de la responsabilidad
extracontractual? La declaración unilateral
no es un contrato, pero se asemeja bastante
a esta fuente en el sentido de que ambas son
actos jurídicos. La circunstancia de no ser
la declaración un contrato, pero asemejarse
a un contrato, hace surgir esta pregunta, la
que para el acreedor no es baladí. En efecto,
si se tratara de una responsabilidad contrac-
tual, el demandante no deberá acreditar la
culpa, la que se presume por el solo hecho
del incumplimiento. Pero si se tratara de
una responsabilidad extracontractual, el
demandante tendría la carga de acreditar
la culpa del deudor.
 Capítulo III
LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
17. Explicación
El contrato es una de las fuentes clá-
sicas de las obligaciones, y se encuentra
señalado como tal en el artículo 1437 del
Código Civil. Etimológicamente, el término
“contrato” proviene del latín “contractus”,
expresión elíptica de “negotiorum-contractus”,
que significa la relación que se constituye
sobre la base de un acuerdo; esto es, lo que
queda luego de un acuerdo entre personas,
y no el acuerdo mismo. Más tarde, esta
palabra pasó a señalar el acuerdo mismo,
cosa distinta de las obligaciones que de él
nacen.
Nuestro Código Civil ha definido
esta fuente de las obligaciones en su
artículo 1438, el cual señala: “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al-
guna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”. Sin embargo, esta definición ha
sido objeto de numerosas críticas por parte
de la doctrina, críticas que desarrollaremos
con profundidad más adelante en este
capítulo.1
Nosotros preferimos como definición del
contrato la de “aquella convención median-
te la cual las partes –que pueden ser dos o
más personas– manifiestan su voluntad de
crear derechos y obligaciones”.
En esta obra analizaremos esta fuente
clásica de las obligaciones siguiendo la
estructura de la llamada “teoría general
del contrato”.
1 Número 24.
29
I. FUNDAMENTO DE
UNA TEORÍA GENERAL
DEL CONTRATO
18. Explicación
Nuestro Código Civil, como los Códigos
clásicos, regula los contratos más usuales
de manera particular. Recuérdese que en
virtud del principio de la autonomía de la
voluntad los contratos pueden ser innume-
rables, puesto que las partes son libres para
celebrar el contrato que deseen, del modo
que les parezca, pactando y estableciendo
las cláusulas que mejor les plazca. Como
una consecuencia de lo anterior, a medida
que avanza el tiempo y conforme a las ne-
cesidades y costumbres sociales, se han ido
creando muchos contratos nuevos, que no
estaban regulados en el Código, porque a
la época en que éste se redactó, ni siquiera
se pensaba en contratos de este tipo. Existe
en el Derecho Privado una cantidad de
contratos que no se encuentran regulados
en el Código Civil, los que sin embargo
presentan características comunes con los
contratos que están regulados y se rigen a
veces por sus mismos principios.
Existen, por lo tanto, principios comu-
nes a todos los contratos, así como existen
principios comunes para una determinada
clase de contratos, y existen, finalmente,
reglas específicas para ciertos contratos en
particular. Los principios comunes a todo
contrato y los principios comunes a cierto
tipo de contratos nos permiten orientar
la ejecución de los contratos que no se
encuentran regulados en el Código Civil, ni
en otros cuerpos legales que conforman el
Derecho Privado. Es a partir de estos prin-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
cipios que la doctrina civilista ha elaborado
la llamada “teoría general de los contratos”.
Con ella es posible fijar parámetros para
todo tipo de contratos, incluso los llamados
“contratos innominados” o “atípicos”. Esta
teoría cumple un importante rol académi-
co y práctico (en la vida colectiva), puesto
que facilita una mejor comprensión de
los contratos en particular, al explicar los
principios generales que los rigen.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Agrupe los siguientes contratos atendiendo
a la cantidad de partes que resultan obligadas
por el mismo: compraventa, hospedería, comoda-
to, mandato, promesa de celebrar un contrato,
prenda, arrendamiento, depósito e hipoteca.
2. Agrupe los contratos señalados en la
pregunta anterior atendiendo al momento en
que se perfeccionan.
3. A partir de los criterios con los cuales
agrupó dichos contratos, ¿deben ellos regirse por
reglas diferentes? ¿Por qué?
4. Imagine algunos contratos que sean
usuales en la vida de hoy y que no se encuentren
reglamentados por la ley.
II. LA TEORÍA GENERAL
DEL CONTRATO EN LOS
ORDENAMIENTOS ANTERIORES
A LA CODIFICACIÓN
19. Explicación
Los romanos de la época clásica des-
conocieron el contrato como una figura
genérica. El Derecho Romano fue un
derecho casuístico: las situaciones que se
planteaban eran reguladas y estudiadas por
los juristas caso a caso y no existían leyes
ni normas previas que regularan cada caso
en particular.
Sin embargo, ya desde la época de Gayo
se concebía la idea de que las personas se
obligaban, ya sea en virtud de un contrato
o de un delito. Estas fuentes fueron amplia-
das en el período postclásico a las cuatro
fuentes que conocemos en la actualidad.
“Contratos” fueron tan sólo aquellos que
30
eran señalados por un nombre propio. Así
sucedía con la permuta, la compraventa, la
donación, el arrendamiento, el comodato,
la prenda, la sociedad, etc. Todos ellos
podían ser agrupados según su forma de
perfeccionamiento. Así, se decía que los
contratos se perfeccionaban re (con la entre-
ga de la cosa), verbis (con el uso de palabras
rituales), litteris (por la escritura) y consensu
(con el solo consentimiento de las partes).
A pesar de señalarse estas cuatro formas de
perfeccionamiento, en la época romana el
cumplimiento de fórmulas rituales tenía un
rol fundamental para determinar el naci-
miento de las obligaciones. Estas fórmulas
eran tan rígidas que la falta de alguno de
sus requisitos impedía el nacimiento de
la obligación. El consentimiento como
elemento generador de la obligación era
prácticamente desconocido por los juristas
de esta época.
Fue en la época justinianea en que se
comenzó a concebir la idea de que existían
otros contratos, distintos a aquellos que ya
se conocían con un nombre propio. Estos
contratos comenzaron a ser denominados
contratos o pactos innominados, puesto
que no tenían un nombre específico. Ellos
se distinguían de los contratos nominados,
que eran aquellos señalados por su nombre
propio. Se sostuvo luego que los contratos
innominados respondían a una estructura
específica. En ellos, una de las partes podía
dar en espera de que la otra diera también
(do ut des), o bien una de las partes podía
dar a cambio de un servicio de la otra (do
ut facias), o bien una de las partes podía
hacer en espera que la otra diera algo a
cambio (facio ut des), o finalmente, una de
las partes podía hacer en espera que la
otra también hiciera algo a cambio (facio ut
facias). Posteriormente, se descubrió que,
en la práctica, no sólo los contratos innomi-
nados respondían a estas estructuras, sino
también lo hacían los contratos nominados,
como la compraventa o el arrendamiento.
Las estructuras do ut des, do ut facias, facio
ut des y facio ut facias corresponden a la
estructura típica de los contratos bilatera-
les, que son aquellos en que ambas partes
resultan obligadas a una dación o a una
 Cap. III. La teoría general del contrato
acción a favor de la otra. Es a partir de
estas apreciaciones que en época medieval
comenzó a descubrirse que estos cuatro
tipos de contratos podían ser regidos por
los mismos principios y reglas. Ello marcó
el inicio de los primeros esbozos de una
teoría general de los contratos, la cual fue
desarrollada con mayor profundidad por
juristas de los siglos XVII y XVIII, entre los
cuales cabe destacar a Grocio, Pufendorf,
Domat y Pothier.
No obstante, los primeros Códigos mo-
dernos no recogieron esta teoría dentro de
sus normas. Incluso, confundieron las reglas
o principios comunes a todo contrato con
las reglas propias de las obligaciones. Así
sucedió con el Código Civil francés, cuyo
Título III del Libro III se denomina “De los
contratos o de las obligaciones convencio-
nales en general” (arts. 1101 y siguientes).
Así sucede también con el Código Civil
chileno, seguidor del Código francés, que
agrupa los contratos y las obligaciones en
su Libro IV “De las obligaciones en general y
de los contratos”.
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto del número 20 ha sido incor-
porado como lectura complementaria. Se
recomienda abrir un debate sobre este tema
entre los alumnos.
III. LEGISLACIONES
QUE TRATAN EL CONTRATO EN
FORMA GENERAL Y SISTEMÁTICA
20. ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U.,
MANUEL, VODANOVIC H., ANTONIO,
Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Edi-
torial Nascimento, págs. 165 y 166.
Estos Códigos son pocos. Mencionaremos
algunos. Por ejemplo, el Código Civil ar-
gentino dedica la Sección Segunda de su
31
Libro II a los “hechos y actos jurídicos que
producen la adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones” (arts. 896 a 978). En seguida
ha de citarse el Código Civil alemán de
1900 (párrafos 104 a 185). El Código de
Derecho Canónico promulgado por Juan
Pablo II el 25 de enero de 1983 dedica
a los actos jurídicos (actibus juridicis) un
título muy breve (artículos 124 a 128). El
Código Civil portugués de 1967, modifica-
do en 1977, por el contrario, se ocupa de
los negocios jurídicos en forma extensa
y completa (artículos 217 a 294). En la
misma línea está el Código Civil perua-
no de 1984 (arts. 140 a 232). Veamos las
materias del acto jurídico que regula este
último cuerpo legal: definición, requisitos
de validez, formas de la manifestación de
la voluntad (expresa y tácita), casos en
que el silencio importa manifestación
de voluntad, formas del acto jurídico,
representación, interpretación del acto
jurídico, modalidades del mismo (condi-
ción, plazo y cargo o modo), simulación
del acto jurídico, vicios de la voluntad,
nulidad del acto jurídico y confirmación
de éste.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que fue un error del legisla-
dor no consagrar la teoría general de los contratos
en nuestro Código Civil?
2. De haberse consagrado esta teoría en
nuestro Código Civil, ¿considera necesaria la
regulación que en ese texto legal se contempla
para cada contrato en particular?
3. ¿Qué inconvenientes encuentra usted
en que nuestro Código Civil trate los principios
comunes a todo contrato junto con los efectos de
las obligaciones en su Libro IV?
4. ¿Qué ventajas piensa usted que tiene la
regulación de la teoría general del contrato en
la forma en que lo hacen los Códigos Civiles
alemán, portugués, peruano y argentino?
 Capítulo IV

UBICACIÓN DEL CONTRATO ENTRE LOS ACTOS JURÍDICOS.

CONCEPTO DE CONTRATO. CRÍTICAS. ALCANCE

I. UBICACIÓN DEL CONTRATO ENTRE

LOS ACTOS JURÍDICOS

21. Cuadro sinóptico (repaso)

1442443

Simples o materiales
(no producen efectos jurídicos)
14243

Hechos Propiamente tales (ej: nacimiento o muerte)

Jurídicos
123

(producen efectos jurídicos) Sin intención de producir efectos jurídicos.

Voluntarios Con intención de producir efectos jurídicos

(actos jurídicos)
14243

Unilaterales (manifestación de la voluntad de

una sola parte)
Crean derechos y obligaciones (contratos).
123

Actos jurídicos
Bilaterales Modifican derechos y obligaciones.
(convenciones)
Extinguen derechos y obligaciones (modos de extinguir).

II. CONCEPTO DE CONTRATO que el ordenamiento jurídico establece.

22. Explicación
Como se señaló en un tomo anterior,1 los
contratos son una especie de convención.
La convención es aquella especie de acto
jurídico en la que concurren dos volunta-
des con la finalidad de obtener los efectos
1 Véase Tomo II.
Dentro del género de las convenciones, los
contratos corresponden a aquella especie
cuyo efecto perseguido es el nacimiento de
derechos y de sus obligaciones correlativas.
A partir de lo anterior, se ha definido al
contrato como la convención generadora de
obligaciones. Nuestros tribunales también
lo han definido de esa forma. En efecto,
encontramos una sentencia que define al

33
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contrato como “un acto jurídico bilateral que
tiene por objeto o finalidad generar dere-
chos y obligaciones y son partes del mismo
todos aquellos que con su voluntad o debi-
damente representados han concurrido a
su celebración”.2 Finalmente, la definición
del contrato contenida en el artículo 1438
del Código Civil también lo califica como
una especie de acto jurídico al señalar que
es “un acto por el cual una parte se obliga a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
A partir de su definición, se han atribui-
do al contrato las siguientes características:
i) el contrato es un acto jurídico, porque
nace de la declaración de voluntad de las
partes y está destinado a producir efectos
jurídicos; ii) es un acto jurídico bilateral
o convención, porque para su formación
requiere del consentimiento o concurso de
voluntades de dos o más personas y iii) es
una especie de convención destinada a
crear derechos y obligaciones.
Del hecho que el contrato sea una
convención se desprende que la voluntad
posee un poder enorme, capaz de generar,
para quienes la manifestaron, derechos
y obligaciones. En palabras del profesor
López Santa María, “tal concepción de
la contratación es uno de los frutos de la
doctrina de la autonomía de la voluntad,
cuya impronta es indiscutiblemente en el
Código Civil francés de 1804 y en sus apli-
caciones doctrinarias y jurisprudenciales,
del siglo pasado en particular. De allí se ha
expandido especialmente hacia los países
de América Latina, adonde conserva harta
vigencia”.3 Es tal la fuerza que se atribuye
a la voluntad que no sólo es capaz de crear
contratos, sino que además es capaz de
que sus efectos sean vinculantes en tal
forma, que su cumplimiento puede ser
exigido judicialmente. Es el conocido
efecto vinculante de los contratos o pacta
sunt servanda.
2 C. Suprema, 1 de mayo de 1992, Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, Tomo 89, secc. 1ª, pág. 46.
3 L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , J ORGE , Los contratos,
Parte General, Tomo I, 4ª edición actualizada y
ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 26.
34
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué es un contrato? ¿Qué elementos
característicos lo distinguen de las demás fuentes
de las obligaciones?
2. ¿Cuál es el principal efecto que producen
los contratos? ¿Quién fija esos efectos, la ley o
las partes?
3. ¿Cuál es el principio rector que regula
el derecho de los contratos? ¿Este principio es
absoluto o se encuentra limitado?
III. CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN
LEGAL DE CONTRATO
23. Explicación
Como ya señalamos, la definición
legal de los contratos, contenida en el ar-
tículo 1438 del Código Civil, no ha estado
exenta de críticas, pues parece haber en
ella una confusión entre los conceptos de
contrato y de convención. Esta confusión
aparece también en el artículo 1437, que
contiene la enumeración de las fuentes
de las obligaciones. En ambos artículos se
hacen sinónimos los conceptos contrato y
convención.
Ambos conceptos han sido tratados de
manera diversa por la doctrina jurídica,
señalándose en numerosas ocasiones que
si bien el contrato es una convención, no
toda convención es un contrato. La palabra
convención es un concepto genérico que
abarca tres especies distintas. Una de ellas es
el contrato, cuyo elemento característico es
que la manifestación de las partes tiene por
objeto tan sólo crear derechos y obligacio-
nes. Mas también son convenciones aquellas
manifestaciones de voluntad destinadas a
modificar derechos y obligaciones y aque-
llas destinadas a extinguirlos. La crítica a la
confusión entre contrato y convención no
es nueva, encontramos numerosos autores
que la mencionan. Entre ellos el profesor
Alessandri, quien señala que “todo acuerdo
de voluntades, cualquiera que sea su objeto,
ya consista en crear, modificar, conservar,
transferir o extinguir un derecho, es con-
vención. Sólo es contrato la convención
 Cap. IV. Ubicación del contrato entre los actos jurídicos. Concepto de contrato. Críticas. Alcance
generadora de obligaciones. Todo contrato
es necesariamente una convención, pero
no toda convención es contrato”.4 En este
mismo sentido opinan el mismo profesor
Alessandri, junto al profesor Somarriva y
don Antonio Vodanovic;5 y más reciente-
mente el profesor Jorge López Santa María.6
Nuestra jurisprudencia también ha hecho
notar la confusión de nuestro legislador.
Así, se ha dicho que “si bien el artículo 1438
asimila la convención al contrato, estas vo-
ces tienen significación propia. La primera
es todo acuerdo de voluntades que tenga
por objeto crear, modificar o extinguir de-
rechos u obligaciones”.7 En otra sentencia
de nuestros tribunales se ha dicho que “a
pesar de la sinonimia que establece el ar-
tículo 1438, “convención” y “contrato” no
son lo mismo: aquélla es el género; éste la
especie. Convención es el acuerdo de dos
o más partes sobre un objeto de interés
jurídico. Ella no envuelve necesariamente
la obligación de una de las partes a favor
de la otra de dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.8 No obstante ser admisible la crítica,
cabe señalar que nuestro Código Civil no
es el único que ha hecho sinónimos los
términos contrato y convención. En efecto,
el profesor López Santa María ha señalado
que “en el Derecho Comparado son nume-
rosos los ordenamientos en los cuales se
identifica el contrato con la convención.
Tales son los casos, entre otros, del Código
Civil alemán de 1900 (BGB) y del Código
Civil italiano de 1942”.9
4 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, págs. 4
y 5.
5 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MA-
NUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, Curso de Derecho Civil,
Tomo IV, Fuentes de las obligaciones, págs. 16 y 17.
6 L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , J ORGE , Los contratos,
Parte General, Tomo I, 4ª edición actualizada y
ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 27.
7 C. Suprema, 9 de octubre de 1934, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 32, secc. 1ª, pág. 43
(C. 21, pág. 65).
8 C. Suprema, 23 de octubre de 1970, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 67, secc. 1ª, pág. 463
(C. 5 y 6, pág. 466).
9 L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , J ORGE , Los contratos,
Parte General, Tomo I, 4ª edición actualizada y
35
A la crítica anterior se ha sumado otra.
Se dice que la definición legal de contrato
tiene otros defectos. En primer lugar se
dice que esta definición es errónea. En el
artículo 1438 el legislador señala que el con-
trato es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Esta definición confunde el objeto del
contrato con el objeto de la obligación. La
compraventa como contrato, por ejemplo,
tiene como objeto crear obligaciones, y el
objeto de las obligaciones creadas por este
contrato es aquello que una parte se obliga
a dar, hacer o no hacer. Se sostiene que la
definición del artículo 1438 más que con-
fundir los objetos de ambos lo que hace es
dar una definición de la obligación, porque
es en las obligaciones donde el deudor debe
dar, hacer o no hacer algo. Con todo, sea
que la definición confunda el objeto del
contrato con el objeto de la obligación, o
confunda lisa y llanamente los conceptos de
contrato y de obligación, concordamos con
lo dicho por el profesor López Santa María
en que “mejor habría sido que el legislador
hubiese dicho que el contrato engendra obli-
gaciones y que éstas tienen por objeto dar,
hacer o no hacer alguna cosa”.10 Finalmente,
pensamos que la definición es incompleta.
En ella el legislador se limita a mencionar
el objeto de las obligaciones emanadas del
contrato. Sin embargo, las obligaciones que
se crean por este acto no son su único efecto,
puesto que todo contrato, a la vez que crea
una obligación, crea un derecho personal,
consistente en la facultad de la otra parte
de exigir el cumplimiento de la obligación
surgida en el contrato.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles son las principales críticas que se
han realizado a la definición legal de los contratos
contenida en el artículo 1438 del C.C.?
ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 27.
10 L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , J ORGE , Los contratos,
Parte General, Tomo I, 4ª edición actualizada y
ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 28.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
2. ¿Piensa usted que dicha definición es
correcta? Explique.
3. Señale el porqué de la afirmación “todo
contrato es una convención, mas no toda con-
vención es un contrato”.
4. ¿Cuál es la diferencia entre el objeto del
contrato y el objeto de la obligación? ¿Cuál de
ellos es requisito de los actos jurídicos?
IV. ALCANCES DE LA DEFINICIÓN
LEGAL DE CONTRATO
24. Explicación
Tanto la legislación como la doctrina
nacional contienen un concepto amplio
de contrato. Decimos que este concepto es
amplio porque engloba en él los siguientes
actos:
a) Los contratos de Derecho Público así como
los contratos de Derecho Privado. En nuestra
legislación y en nuestra doctrina reciben
el nombre de contrato tanto aquellos ce-
lebrados por el Estado en su carácter de
ente público, existiendo preeminencia
del mismo por sobre los particulares con
los cuales contrata, como los celebrados
por los privados, en que no existe preemi-
nencia jurídica de una parte respecto de
la otra.
b) Los contratos patrimoniales así como los
contratos no patrimoniales. Se denomina por
nuestra legislación con el nombre de con-
trato no sólo aquellos que tienen por objeto
crear un derecho pecuniario, avaluable en
dinero; sino también aquellos otros contra-
tos que contienen un objeto no patrimonial
o no avaluable en dinero. Es así como se
denomina contrato a aquellos pactos que
se refieren o regulan las relaciones regidas
por el Derecho de Familia, como lo es el
matrimonio (art. 102 del Código Civil). No
obstante, debemos señalar que a pesar de
que nuestro Código califica de contratos
tanto a los patrimoniales como a los no pa-
trimoniales, existen entre ellos diferencias
fundamentales, que han llevado a muchos
autores a calificar a los patrimoniales de
36
contratos y a los extrapatrimoniales de
instituciones.11
c) Los contratos individuales así como
los contratos colectivos. Tanto nuestra
legislación como nuestra doctrina han
denominado como contrato aquellos que
afectan a las personas que los suscriben
(contratos individuales), como aquellos
que tienen un carácter normativo, por-
que afectan no sólo a las partes que los
suscriben, sino también a aquellos que
no han consentido en su formación, y
aun a aquellos que pudieron haberse
resistido a su celebración. Tal es el caso
de los contratos colectivos. Los contra-
tos colectivos han sido definidos como
“aquellos que afectan y obligan a todos
los miembros de un grupo o colectividad
determinada, aunque no hayan consentido
en el contrato, por el hecho de formar
parte de dicho grupo”.12 Son contratos
de este tipo los convenios colectivos cele-
brados por una empresa con su sindicato
de trabajadores y los acuerdos tomados
por la junta de propietarios relativos a la
creación del reglamento de copropiedad
de los condominios y departamentos.
d) Los actos jurídicos bilaterales así como
los actos jurídicos plurilaterales. Nuestra ley
señala que son contratos aquellas uniones
de voluntades de dos partes, como también
lo son las uniones de varias voluntades
en torno a un interés común (contratos
plurilaterales). Un ejemplo de contrato
plurilateral es el contrato de sociedad.
e) Los contratos celebrados por dos o más
personas así como los autocontratos o contratos
consigo mismo.
f) Finalmente, el término contrato
engloba tanto a aquellos celebrados entre parti-
culares como a aquellos celebrados entre Estados,
11 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MA-
NUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, Curso de Derecho
Civil, Tomo IV, Fuentes de las obligaciones, Editorial
Nascimento, Santiago, 1942, pág. 24.
12 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MA-
NUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, Curso de Derecho
Civil, Tomo IV, Fuentes de las obligaciones, Editorial
Nascimento, Santiago, 1942, pág. 22.
 Cap. IV. Ubicación del contrato entre los actos jurídicos. Concepto de contrato. Críticas. Alcance
como sucede en el caso de los tratados
internacionales.
V. DISTINCIÓN ENTRE
CONTRATOS Y OTROS ACTOS
JURÍDICOS
25. Explicación
El contrato es un acto jurídico bilateral,
es una convención, lo que implica que
para su formación se requiere del con-
sentimiento o de la unión de voluntades
de dos o más partes. Que sea el resultado
de la unión de dos o más voluntades no
significa que el contrato sea la reunión de
dos actos jurídicos unilaterales. Así, por
ejemplo, en el caso del testamento, que es
un acto jurídico unilateral, éste debe ser
seguido de la aceptación del heredero, la
que también es un acto jurídico unilateral.
Esta aceptación del heredero no significa,
sin embargo, que se haya producido un
consentimiento entre el testador y ese
heredero, puesto que para que éste se for-
me se requiere que ambos se encuentren
vivos. Si bien en este caso ambos actos se
reúnen, puesto que sin testamento no nace
el derecho del heredero y sin aceptación
se entiende que jamás fue heredero, ello
no implica que el testamento sea un con-
trato. Entre la voluntad manifestada en el
testamento y la voluntad del heredero de
aceptar la herencia se interpone el hecho
del fallecimiento, el que deja a ambas
manifestaciones de voluntad como mani-
festaciones de tipo unilateral.
Tampoco hay que confundir el contrato
con el acto colectivo. El acto colectivo es
aquel “constituido por dos o más declara-
ciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se
suman sin fundirse para formar la expre-
sión de la voluntad colectiva”.13 En el acto
colectivo, las voluntades de las partes no
se ponen una frente a la otra, sino que se
13 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MA-
NUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, Tratado de Derecho
Civil”, págs. 178 y 179.
37
suman unas con otras. Son declaraciones
de voluntad paralelas, de igual contenido,
que persiguen el mismo fin, cuyo objeto es
la formación de una voluntad común. Un
ejemplo de acto colectivo es el acuerdo de
las juntas de accionistas de las sociedades
anónimas para vender un bien social.
En el acto colectivo, a diferencia de los
contratos, las voluntades no llegan a un
avenimiento, a una coordinación o a un
consenso. Las voluntades se suman unas
a otras y no se oponen entre sí, porque
persiguen crear una voluntad colectiva,
tienen un mismo contenido. Muchas veces
el acuerdo se toma por mayoría, pero hay
una sola parte. Los que manifiestan su
voluntad no se obligan entre sí, sino que
se obligan frente a otros, ellos “buscan
producir respecto a terceros el único e
igual efecto jurídico querido por todos:
no se contraponen como partes, sino que
forman, unidos entre sí, una sola parte”.14
En el contrato, en cambio, las voluntades
se cruzan, cada declaración va dirigida
contra la otra y sus contenidos difieren. Así,
si el contrato es bilateral, el objeto de una
de las partes es la causa de la otra. El acto
colectivo es un acto unilateral; en cambio,
el contrato es un acto bilateral.
Finalmente, no podemos confundir el
contrato con el convenio o acuerdo. En
el contrato estamos frente a un acuerdo
de voluntades que crea obligaciones. En
el caso del convenio estamos frente a un
acuerdo de voluntades en el cual la inten-
ción de producir obligaciones carece de
seriedad jurídica. Hay un acuerdo, por
ejemplo, cuando dos personas se citan
para ir al cine, o cuando los geómetras
acuerdan dividir la circunferencia en 180
grados. En el acuerdo falta la seriedad ju-
rídica, falta la intención de obligarse para
producir efectos jurídicos. Por lo tanto, el
acuerdo no produce efectos jurídicos. Así,
por ejemplo, quien llegó al cine a la hora
acordada no puede demandar perjuicios
a quien simplemente no llegó.
14 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MA-
NUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, Tratado de Derecho
Civil, págs. 178 y 179.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

PREGUNTAS Y EJERCICIOS 3. ¿Considera usted que el matrimonio sea

1. ¿Piensa usted que los contratos de Derecho
Público pueden ser englobados dentro del concepto
contrato? ¿Qué elemento característico de los
contratos piensa usted que falta en este tipo?
2. ¿Cree usted que una persona pueda cele-
brar consigo misma un contrato?
un contrato? Fundamente su opinión.
4. ¿En qué se diferencia el contrato con los
acuerdos?
5. Revise el artículo 2053 del Código Civil.
¿Cree usted que la sociedad sea un contrato o un
acto colectivo? Fundamente su opinión.

38
 Capítulo V
CONTRATO Y RÉGIMEN ECONÓMICO Y SOCIAL.
FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO
I. EL CONTRATO EN EL SISTEMA
ECONÓMICO CHILENO
26. Explicación
El contrato debe ubicarse en el contex-
to más amplio del régimen económico y
social imperante en el país de que se trate.
Este régimen era en Chile, en la época
de la dictación del Código Civil, el del
capitalismo competitivo de mercado, en
su versión inicial, el que puede llamarse
precapitalismo. En este régimen es la
voluntad individual la que determina la
celebración o no de un contrato; es ella
la que selecciona al otro contratante y la
que fija los efectos y las condiciones de
los contratos. Conforme a este régimen
capitalista competitivo de mercado, el con-
trato no puede ser modificado sino por la
voluntad de ambos contratantes. La validez
o nulidad del contrato, su resolución y la
exigencia de su cumplimiento quedan
entregadas, en gran parte, a la iniciativa
de las partes. Este es el sistema que acoge
nuestro Código Civil, y así lo corroboran las
normas establecidas en los artículos 1545
y 1560 de dicho cuerpo legal.
Este precapitalismo es diferente del
régimen económico llamado “socialismo
centralizado”. En este último no es la
voluntad de las partes la que determina
la celebración o no de un contrato, sino
que la voluntad determinante es siempre
la voluntad del Estado. Es el Estado el que
selecciona la persona del contratante y el
que regula los efectos y condiciones del
contrato. El contrato puede ser modificado
en su aplicación por los órganos del Estado,
aun contra la voluntad de las partes. La
39
validez, nulidad, resolución o la exigencia
del cumplimiento del contrato son general-
mente independientes de la voluntad de las
partes. Esta voluntad estatal que se impone
al contrato se manifiesta normalmente en
el llamado “Plan Estatal”, formulado por
los organismos políticos y económicos. El
contrato viene a ser un medio por el cual
el Plan Estatal se ejecuta en la sociedad de
que se trata.
Existen además regímenes económicos
intermedios. Uno de ellos es el sistema de la
“división de la economía en áreas”, donde
se contempla un área de economía dirigi-
da, en la cual es la voluntad estatal la que
determina si se celebra o no un contrato, la
que selecciona la persona del contratante
y la que regula las condiciones y efectos
del contrato, así como la posibilidad de
modificar el contrato en su aplicación.
Pero existe otra área, de libertad de mer-
cado, en la que prevalece la voluntad de las
partes en todos estos aspectos, salvo en las
excepciones que pueda imponer el orden
público económico. Esta área de libertad
de mercado se ve restringida en la medida
en que se acentúe la intervención estatal en
la economía, y se ve ampliada en la medida
en que esa intervención disminuya. Hemos
mencionado esta área intermedia por los
intentos de establecerla en Chile entre los
años 1970 y 1973.
El Código Civil chileno recogió desde
su promulgación las ideas que configuran
el régimen de capitalismo competitivo de
mercado. Nosotros centraremos nuestro
estudio en dicho sistema, que es el actual-
mente vigente.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
LECTURA COMPLEMENTARIA
El documento incluido a continuación se
presta como lectura complementaria para
organizar un debate entre los alumnos o
para una interesante investigación empí-
rica. A modo de complemento, incluimos
a continuación del texto un cuestionario
que podrá ser respondido en clases.
II. EL CONTRATO EN
OTROS SISTEMAS POLÍTICO-
ECONÓMICOS
27. JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA: Los contra-
tos, Parte general, Tomo I, 4ª edición
revisada y ampliada, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 94 a
104.
EL CONTRATO EN EL EX DERECHO
SOVIÉTICO
Los juristas soviéticos proclamaban el ca-
rácter instrumental del Derecho. Este, para
ellos, era solo un medio o un mecanismo
al servicio del llamado proceso histórico
de construcción del comunismo.
El marxismo supedita cuanto ocurre
en la vida social a lo económico: toda su-
perestructura está condicionada por una
infraestructura económica.
El régimen soviético practicaba el co-
lectivismo de los medios de producción
o propiedad estatal (y cooperativa) de la
tierra, de las minas, de las aguas, de los
bosques, de las fábricas e industrias, del
transporte, de los bancos, de los seguros,
de las empresas agrícolas y comerciales,
etc. Además, la actividad económica estaba
rigurosamente estructurada en torno a un
plan imperativo. Se hablaba, por ello, de
una dirección planificada o centralizada
de la economía. Estos dos hitos fundamen-
tales de la vida en la ex URSS (propiedad
colectiva de los instrumentos productivos y
planes estatales imperativos, a los que debía
adecuarse la actividad económica) tuvieron,
evidentemente, importancia decisiva en la
concepción soviética del contrato.
40
Luego del período iniciado con la re-
volución de octubre de 1917, vino la fase
denominada Nueva Política Económica
(1922 a 1927), que, a diferencia de la an-
terior, fue prolífera en novedades jurídicas:
formación de la Unión de Repúblicas So-
cialistas Soviéticas en 1922 y promulgación
de la Constitución de 1924; entrada en
vigor de los nuevos códigos civil, agrario,
forestal, minero, de la familia, veterinario,
del trabajo, penal y de procedimientos. Pa-
ralelamente al Código Civil ruso de 1922,
se promulgaron los códigos civiles de las
demás repúblicas soviéticas. Después de lo
cual se inició el período de los “planes”,
de ordinario quinquenales o septenales,
que teóricamente debían durar hasta la
edificación completa del comunismo.
El 8 de diciembre de 1961, el Soviet
Supremo de la ex URSS aprobó la Ley de
Bases de la Legislación Civil, la cual im-
puso a las quince repúblicas federadas la
elaboración de nuevos códigos civiles, para
refrendar la evolución en la marcha hacia el
comunismo. Así, por ejemplo, en los años
1920 en los sectores rurales predominaba
la pequeña producción campesina, por
lo cual entonces se toleró, bajo el control
estatal, la actividad emprendedora privada.
En cambio, a la luz de la legislación de los
años 60, la agricultura se estructuró de
manera “ortodoxa”, siendo desplazados de
ésa y de las otras actividades productivas los
empresarios privados o particulares.
En conformidad a la exposición de los
doctores en ciencias jurídicas Bratus, Fleis-
hits y Jalfina,1 profesores los dos primeros,
las empresas estatales actuaban en el mundo
económico como personas de Derecho
Civil. A cada una de ellas se le asignaba
una parte determinada de los bienes del
Estado, que administraba con relativa au-
tonomía, dentro de los límites legales y de
las tareas del plan. Eran también personas
jurídicas los koljoses y otras cooperativas, las
1 Acerca de las Bases de la Legislación Civil de la URSS
y de las Repúblicas Federadas, publicado, junto con el
texto de la Ley de Bases de 1961, por Ediciones en
Lenguas Extranjeras, Zubovski Bulvar 21, Moscú, sin
fecha, págs. 73 a 126.
 Cap. V. Contrato y régimen económico y social. Función económica del contrato
cuales, junto con las empresas estatales,
constituían las organizaciones económicas
sujetos de los contratos, que permitirían
el cumplimiento del plan. Por otro lado,
los ciudadanos también podían ser sujetos
de los contratos, en cuanto dispusieran de
sus ingresos provenientes del trabajo o de
su propiedad personal sobre “los objetos
de uso”, a fin de satisfacer sus necesidades
materiales y culturales; por ejemplo, com-
prando artículos a las empresas comerciales
del Estado o a las cooperativas, alquilando
viviendas, etc.2
Si bien las obligaciones surgían de nu-
merosas fuentes,3 la causa más importante
y más difundida era el contrato o “acuerdo
con la voluntad de sus participantes”.
Según el artículo 34 de la Ley de Bases,
“se considera concluido un contrato cuando
las partes han llegado a un acuerdo –en la
forma requerida en cada caso– en todas
sus cláusulas esenciales… El contenido
2 Los primeros artículos de la Ley de Bases,
promulgada en 1961 por L. Brezhnev, disponían:
artículo I. “La legislación civil soviética regula las
relaciones patrimoniales (y las relaciones personales
no materiales, vinculadas a ellas), a fin de crear la
base material y técnica del comunismo y satisfacer con
plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y
espirituales de los ciudadanos. El fundamento de las
relaciones patrimoniales en la sociedad soviética es el
sistema socialista de economía y la propiedad socialista
sobre los medios e instrumentos de producción. La
vida económica de la URSS la determina y orienta
el plan estatal de la economía nacional”.
Artículo 2. “La legislación civil soviética regula
las relaciones señaladas en el artículo 1 de las pre-
sentes Bases: de las organizaciones estatales, coope-
rativas y sociales entre sí; de los ciudadanos con las
organizaciones estatales, cooperativas y sociales; de
los ciudadanos entre sí… La legislación civil de la
URSS y de las repúblicas federadas no se aplica a las
relaciones patrimoniales basadas en la dependencia
administrativa de una parte a la otra, como tampoco
a las relaciones tributarias y presupuestarias.
3 Las fuentes de las obligaciones las señalaba el
artículo 4 de la Ley de Bases bajo el epígrafe: “causas
del surgimiento de los derechos y obligaciones civiles”,
y eran transacciones (incluidos los contratos); actos
administrativos (incluidos actos de planificación);
creación de obras científicas, literarias y de arte,
daño o perjuicio ocasionado a otro; acumulación de
bienes sin fundamento; otros actos de los ciudadanos
y de las organizaciones, y hechos que según la ley
acarreen consecuencias jurídico-civiles.
41
del contrato concertado sobre la base de
una tarea del plan debe concordar con
esa tarea”.
Las discrepancias que surgían entre las
partes, a propósito de la celebración de un
contrato necesario para concretar el plan,
se dilucidaban en sede arbitral. Refirién-
dose a la justicia arbitral, los autores antes
citados decían: “Durante los últimos años,
en la URSS las organizaciones sociales parti-
cipan cada vez más en la administración de
justicia. En determinados casos es posible
resolver pleitos civiles en dichas organi-
zaciones. Por ejemplo, las organizaciones
sindicales en las empresas examinan las
reclamaciones de los trabajadores de las
mismas relativas a la indemnización del
daño causado a la vida y a la salud de los
operarios por los accidentes de la produc-
ción… Los tribunales de camarada4 están
facultados para resolver pequeños litigios
patrimoniales”.
La ley soviética limitaba de antemano la
responsabilidad por el inadecuado cumpli-
miento de las obligaciones de los bancos, de
los transportistas y de otras organizaciones
estatales, tarifando las indemnizaciones en
una determinada cantidad, no obstante
que los daños del cocontratante fuesen
mayores.
“El derecho soviético establece el princi-
pio del cumplimiento real de las obligacio-
nes. Esto significa que el pago de lo previsto
en la cláusula de sanción pecuniaria para
el caso de demora o de otro cumplimiento
indebido de la obligación, y el resarcimiento
de los daños y perjuicios, no eximen al deu-
dor del cumplimiento de la obligación en
especie. Esto lo determinan las condiciones
4 Aunque mi ánimo personal, al redactar en la
primera edición del año 1986 este número 27, era
describir con parquedad y sin mayores comentarios
críticos personales, al menos dejé expresa constan-
cia de mi disgusto frente a esta deformación de la
administración de justicia y, más en general, de mi
total discrepancia con los juristas soviéticos. De una
visión del cosmos profundamente equivocada tenía
que resultar un Derecho “instrumental” que en sus
planteamientos y en sus efectos concretos conti-
nuamente causaba desazón. Esto es, por ejemplo,
lo que ocurría y ocurre al revisar los párrafos que
siguen en el texto.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
intrínsecas de la economía planificada, en la
cual el pago de la cantidad pecuniaria no
puede servir de equivalente del cumplimien-
to debido de los actos requeridos. El deudor
puede ser eximido del cumplimiento de la
obligación en especie, si la tarea del plan
en que se basa la obligación ha perdido
vigor (esto se refiere a las relaciones entre
las organizaciones socialistas). Por regla
general, los actos de planificación, sobre
cuya base se celebran los contratos y sur-
gen directamente las obligaciones, rigen
durante el año en que fueron publicados.
Al expirar dicho plazo, se extingue asimis-
mo la obligación del deudor de cumplir la
obligación en especie”.5
Las obligaciones, por lo general, son
cumplidas por las partes. Sin embargo,
en la práctica se dan casos en que los eje-
cutores directos son terceras personas. Motivo
de tales relaciones puede ser el contrato
correspondiente, la subordinación admi-
nistrativa del ejecutor directo a una de las
partes en la obligación, así como las reglas
respectivas. Por ejemplo, un proveedor
(una oficina de abastecimiento) tiene un
contrato con un consumidor (una fábrica
de maquinaria) para suministrarle metal.
Este proveedor tiene a su vez un contrato
con una planta metalúrgica, por el que le
compra su producción. En cumplimien-
to de su contrato con el consumidor, la
oficina de abastecimiento da orden a la
planta metalúrgica de enviar a la fábrica
de maquinaria la cantidad correspondiente
de metal. De esta manera la oficina de abas-
tecimiento es una parte según el contrato,
pero el ejecutor directo del contrato es la
planta metalúrgica. La ley establece para
estos casos que la responsabilidad por el
cumplimiento indebido de la obligación
incumbe a la parte que el contrato señale.
Sin embargo, la legislación de la URSS y
de las repúblicas federadas puede prever
casos en que esa responsabilidad recaiga
sobre el ejecutor directo. Verbigracia, por
el suministro de producción de calidad
indebida en el caso que examinamos,
la responsabilidad incumbe, por regla
5 Obs. cit.
42
general, al ejecutor directo. Dicha regla
tiende a elevar la responsabilidad de las
empresas en cuanto a la calidad de su
producción”.6-7
En materia de contratos en particular,
el Título III de la Ley de Bases de la
Legislación Civil, de 1961, contempla-
ba numerosas normas especiales sobre
compraventa, suministro, compra estatal
de productos agropecuarios a los koljo-
ses y sovjoses, arrendamiento de bienes,
arrendamiento de viviendas, trabajos por
contrata, construcción de obras básicas,
transporte y seguros.
El contrato de compraventa principal-
mente se utilizaba en el comercio al por
menor. En cambio, en las relaciones comer-
ciales al por mayor y en los abastecimientos
industriales entre empresas estatales, el
contrato de suministro reemplazaba a la
compraventa. En conformidad al artículo 40
de la Ley de Bases, las entidades estatales y
las cooperativas vendían las mercancías con
arreglo a los precios fijados por el Estado,
salvo que la ley federal o la legislación in-
terna de cada República dispusiera lo con-
trario. Los koljoses vendían los sobrantes de
la producción agropecuaria no comprados
6 Ob. cit. Cabe advertir que tanto en el Civil
Law, como en el Common Law, existen diferentes
instituciones clásicas que podrían llevar a iguales
resultados para el acreedor, sin que fuese menester
recurrir a la ejecución directa del contrato por un tercero,
que, entre otros inconvenientes, da al traste con el
principio del efecto relativo del contrato (privity of
contract en el Common Law). Como ejemplos de dichas
instituciones pueden mencionarse la novación, la
cesión de créditos, la cesión de contrato, el manda-
to, y sobre todo el subcontrato. Además, en el Civil
Law y el Common Law los contratos de suministros
de insumos a la industria normalmente prosiguen
celebrándose en el marco de la autonomía de la vo-
luntad, con amplia libertad contractual, por lo cual,
a diferencia de lo que acontecía en una economía
rígida como fue la soviética, es inconcebible que el
legislador sea quien heterónomamente establezca la
persona responsable, en caso de incumplimiento de
una operación contractual a tres bandas.
7 Al lector interesado en las relaciones econó-
micas que jurídicamente se estructuran mediante
cadenas de contratos o contratos interconectados o
conexos, le sugerimos el excelente libro de BERNARD
TEYSSIE, Les Groupes de Contrats, L.G.D.J., París, 1975.
Cfr., además, lo expuesto sobre el subcontrato.
 Cap. V. Contrato y régimen económico y social. Función económica del contrato
por el Estado, y los ciudadanos sus bienes,
según los precios fijados por acuerdo de
las partes.
El contrato de suministro era la forma
jurídica más importante en las actividades
de producción y distribución de bienes.
Sólo podían celebrarlo las organizaciones
socialistas y, por regla general, correspon-
día a la consecuencia necesaria de un acto
previo de planificación de la producción
industrial o de la distribución (acto im-
perativo para ambas partes). Es así que el
artículo 44 de la Ley de Bases decía que
“por el contrato de suministro, la entidad
proveedora se obliga a trasmitir, en plazos
determinados o de un solo plazo, al cliente
una producción determinada de acuerdo
con el plan de distribución de la misma,
obligatorio para ambas entidades. El sumi-
nistro de la producción sin conclusión de
contrato se efectúa únicamente en los casos
establecidos por el Consejo de Ministros de
la URSS o por el Consejo de Ministros de
la República federada”.
El contrato de compra de productos
agropecuarios era el mecanismo de compra
estatal a los koljoses y sovjoses. Los contratos
se celebraban en función de los planes
imperativos de compra por el Estado. La
Ley de Bases fijaba algunas líneas generales
de estos contratos (artículos 51 y 52), cuya
regulación se encontraba preestablecida en
los formularios de los contratos tipo de com-
pra aprobados en la forma establecida por
el Consejo de Ministros de la ex URSS.
Tampoco el arrendamiento de bienes,
en general, era objeto de una reglamenta-
ción exhaustiva en la Ley de Bases. A un
jurista del Civil Law le sorprende que el
artículo 53 dispusiese que “el arrendatario
está obligado a satisfacer oportunamente el
pago por el usufructo de los bienes”, pues-
to que, no obstante el parecido entre las
posiciones jurídicas del arrendatario y del
usufructuario, en nuestros países aquél sólo
dispone de derechos personales, mientras
que éste es titular de un derecho real.
Pero el arrendamiento de viviendas
sí que fue objeto de tratamiento porme-
norizado en la Ley de Bases. El fondo de
viviendas, en las ciudades y poblaciones
43
obreras, era propiedad del Estado. En el
campo y en las ciudades pequeñas había
casas que pertenecían a los ciudadanos
en propiedad personal. Las normas de la
Ley de Bases procuraban obtener el me-
jor aprovechamiento de las habitaciones
disponibles, insuficientes para satisfacer
las necesidades de la población. El buro-
crático artículo 56 de la ley en comentario
prescribía: “El otorgamiento de viviendas
en casas pertenecientes a los Soviets locales
de diputados de los trabajadores se efectúa
por el Comité Ejecutivo del Soviet local,
con la participación de los representantes
de las organizaciones sociales, y en las casas
que pertenecen a las entidades estatales,
cooperativas y sociales, por resolución con-
junta de la dirección y del Comité Ejecutivo
del Soviet… A la par con el arrendatario,
los miembros de su familia que viven con
él adquieren los derechos y contraen las
obligaciones que se derivan del contrato de
arrendamiento”. El arrendatario gozaba del
derecho a la renovación del contrato, luego
del vencimiento del plazo convenido. Este
derecho existía aunque la casa perteneciera
en propiedad personal al arrendador, salvo
que se hubiese pactado la obligación del
desalojo, en un contrato de locación que
no excediese de un año, o que el tribunal
resolviese que el propietario y su familia ne-
cesitaban el inmueble para su uso personal
(art. 58). “La legislación de las repúblicas
federadas puede prever la posibilidad de
incautación, por sentencia judicial, de la
superficie útil excedente en forma de habita-
ción independiente aislada. En estos casos,
la norma de superficie habitable no puede
ser inferior a nueve metros cuadrados por
persona” (art. 59). La Ley de Bases señalaba
los motivos o causales de desahucio judicial
del arrendatario.
Respecto al contrato de transporte eran
pertinentes los artículos 72 a 77 de la Ley
de Bases. Las relaciones jurídicas vincula-
das con el acarreo estaban reguladas en
detalle en los diversos códigos y leyes de
la URSS relativos al trasporte: Estatuto
de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte
Fluvial y Marítimo, Código de Navegación
Mercante y Código Aéreo. “En las Bases se
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
establecen únicamente algunos preceptos
de principio, en particular el carácter
planificado de los transportes de carga,
la responsabilidad del transportista por el
extravío, la falta de peso y el deterioro de
la carga o el equipaje, la responsabilidad
en cuanto a la observancia de los plazos
de entrega de la carga, el equipaje, etc.
En las Bases se establece un sistema único
de presentación de reclamaciones de los
clientes a las organizaciones de transpor-
te. Esto significa que antes de presentar
al transportista la demanda derivada del
transporte, es obligatorio hacerle las re-
clamaciones oportunas. Si la reclamación
es desestimada o la respuesta no se recibe
dentro del plazo fijado, el demandante tiene
derecho a presentar una demanda ante el
tribunal ordinario o arbitral.8
El contrato de seguro era obligatorio
o facultativo de acuerdo con los artícu-
los 78 y siguientes de la Ley de Bases.
El asegurador revestía en todo caso el
carácter de organización estatal especial
(Gosstraj). Entre los seguros obligatorios
figuraban el seguro de los bienes de los
koljoses contra riesgos de incendio y otras
calamidades; el seguro de las cosechas
contra riesgos inherentes de la actividad
agropecuaria, como granizo, tormenta,
inundación, helada; el del ganado contra
la epizootia; el de los barcos pesqueros,
etc. Las reglas del seguro se aprobaban
en la forma establecida por el Consejo de
Ministros de la URSS.9
8 Ob. cit.
9 Para mayores detalles sobre el contrato en la ex
Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. Cfr.: la
obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Leningrado titulada Derecho Civil Soviético (principios
generales, la propiedad socialista, la personalidad jurídica,
el contrato), traducida al castellano por el Instituto
de Derecho comparado de la Universidad Nacional
Autónoma de México, Imprenta Universitaria, Méxi-
co, 1960. HÉCTOR MASNATTA, El contrato en el Derecho
Soviético, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1962. JACQUES BELLON, Le Droit Soviétique, 2 tomos,
L.G.D.J., París, 1954; en particular el capítulo 2 del
Tomo II, en el cual el profesor de la Universidad de
Columbia John Hazard analiza el tema Planificación
y Contratos.
44
EL CONTRATO EN CHINA
A continuación presentamos al lector un
resumen del trabajo de Liu Lan, profesor
en la Universidad de Ciencias Políticas
y Jurídicas de China, con sede en Pekín,
el cual fue publicado en París, a fines del
año 1996.10-11
Tras la vasta reforma económica que
en la actualidad tiene lugar en China, otra
reforma se preparó a fin de permitir el
éxito de la primera: la del derecho positivo
contractual.
Los trabajos preparatorios del nuevo
sistema jurídico de los contratos comenza-
ron en el año 1993 y desembocaron en el
proyecto de 1995, obra conjunta de acadé-
micos de doce universidades chinas. Ha sido
despachado por el Congreso en 1999.
A ese proyecto se superpuso otro, ela-
borado por la Comisión de las Leyes de la
Asamblea Nacional Popular.
Después de 1949, fecha de fundación
de la República Popular China, hubo que
esperar las manifestaciones de las políticas
económicas para que entrase en vigor,
en 1982, la ley del año anterior sobre los
contratos, cuyos primitivos 57 artículos,
adoptados por la Asamblea Popular, sólo
se aplicaban a los contratos celebrados
por personas jurídicas chinas en relación
con los planes económicos de la nación.
Desde 1983 el Consejo de Estado aprobó
numerosos reglamentos concernientes a
contratos especiales, v. gr., sobre el contrato
de transporte.
La ley sobre los contratos económicos
internos de 1981 fue sensiblemente mo-
dificada en 1993, luego de las decisiones
del Comité Central del Partido Comunista
10 Brèves, Réflexions sur le Droit Chinois des
Contrats et ses perspectives d’évolution”. En Revue
Internationale de Droit Comparé, Nº 4, 1996, págs. 865
a 885.
11 En la misma revista indicada en la nota prece-
dente pueden consultarse varios artículos recientes
sobre el Derecho chino: a) Xu Bikang (profesor en
Shangai), “Panorama du Droit Chinois en vigueur”,
Nº 3, 1990, págs. 885 y s.c). Varios autores, “Le
nouveau droit chinois”, Nº 1, 1994, págs. 7 y s.d). Iris
Choi-Bellangter, “Le trasfert de technologie en Chine”
(Régime juridique), Nº 3, 1994, págs. 845 y s.
 Cap. V. Contrato y régimen económico y social. Función económica del contrato
Chino, que aceptaron que no sólo era pre-
ciso perfeccionar el sistema de economía
planificada, sino que la patria tenía que
abrirse a la economía de mercado. Entre
los profundos cambios en la orientación
de las convenciones, la colaboración
administrativa es reemplazada por otra
coloración, netamente contractualista.
El objetivo principal de la ley de 1981,
a saber, que los contratos asegurasen la
realización del plan, desaparece con la
reforma de 1993, pues los contratos inter-
nos, que ahora pueden celebrar todas las
personas sin distinción, son autónomos,
es decir, independientes de los planes
económicos oficiales.
El 21 de marzo de 1985 se promulgó
otra ley, aplicable a los contratos interna-
cionales. “Muy inspirada en el common law
y en ciertas convenciones internacionales,
esta ley construye un derecho común a los
contratos internacionales, muy diferente del
derecho de los contratos internos”.
Por otro lado, el 23 de junio de 1987 fue
adoptada por la Asamblea Popular Nacio-
nal la ley sobre los contratos tecnológicos,
la cual se aplica tanto a las convenciones
de investigación cuanto a los contratos de
transferencia tecnológica y a los contratos de
asesoría técnica celebrados entre personas
jurídicas o naturales o entre ambas. La fina-
lidad de esta ley es promover la evolución
científica y la explotación tecnológica.
Paralelamente, a fines del siglo XX, han
sido promulgadas leyes sobre contratación
en ámbitos específicos, como el Derecho
marítimo y la propiedad intelectual (dere-
cho de autor).
La insuficiencia del Derecho chino de
la contratación era estructural y sustancial.
En lo estructural, como precedentemente
se ha insinuado, existía en China una gran
variedad de normas sobre los contratos, de
las cuales las principales son las de las tres
leyes de 1981, 1985 y 1987. La primera pre-
tendió establecer un régimen contractual
uniforme. Pero la promulgación de la ley
de 1985 sobre los contratos internaciona-
les, y de la ley de 1987, sobre los contratos
tecnológicos, rompieron la uniformidad
del Derecho de los contratos.
45
En razón de la política de apertura a la
inversión extranjera de la economía china,
el comercio exterior toma una gran impor-
tancia en los últimos años, multiplicándose
los contratos de joint venture, y en general,
las convenciones sobre intercambios de
bienes y servicios de la China con países
extranjeros. Esto ha redundado en la
manifiesta insuficiencia de la ley de 1981,
completamente inadaptada a la nueva si-
tuación de los contratos internacionales.
La ley de 1985, en verdad, se aparta en
todos los terrenos de la ley de 1981 sobre
contratos internos.
En lo sustancial, aunque la ley de 1981
haya sido modificada en 1993, independi-
zando las consideraciones técnico-jurídicas
de los contratos de las exigencias de los pla-
nes económicos del país, ello no quita que
subsistan aspectos de fondo impregnados
del espíritu de la economía planificada.
Además, las leyes chinas sobre contratos
son demasiado generales, lo que si bien
permite bastante flexibilidad, produce,
al mismo tiempo, inseguridad para las
partes y dificultades para la interpretación
judicial.
En las tres leyes principales sobre con-
tratos hay o había no pocas repeticiones.
Todas se refieren a los principios generales,
o a la formación, al cumplimiento, a la mo-
dificación y a la resolución de los contratos,
lo mismo que a la responsabilidad por in-
cumplimiento. El resultado es que existen
tres regímenes contractuales paralelos.
Paradójicamente, hay enormes lagunas, o
sea, campos contractuales sin ninguna re-
gulación legal. Así acontece, por ejemplo,
respecto a las clasificaciones de las obliga-
ciones, a la responsabilidad precontractual,
a la interpretación, al contrato preparatorio,
a la teoría de la imprevisión, etc.
Según Liu Lan, las disposiciones prin-
cipales del Proyecto de 1995 sobre nuevo
Derecho de los contratos serán en definitiva
ley de la China. El proyecto contiene 538
artículos, repartidos en 9 capítulos sobre la
Parte General (normas comunes, formación
del contrato, efectos, ejecución, cesión de
créditos, resolución y nulidad, terminación
del contrato, responsabilidad contractual
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
e interpretación) y en 24 capítulos sobre
contratos específicos.
Los cinco principios fundamentales del
Proyecto de 1995 son la libertad (art. 3): Es
ilegal toda intervención, especialmente de
la Administración, tendiente a limitar la li-
bertad contractual de las partes. La igualdad
(art. 4): Ninguna de las partes puede im-
poner unilateralmente su propia voluntad.
La equidad (art. 5): La determinación del
contenido del contrato debe respetar la
justicia entre las partes. La buena fe (art. 6):
Los contratos deben ejecutarse de buena
fe. El juez puede interpretar el contrato
según la buena fe en caso de laguna legal
o bien si la aplicación textual de lo pactado
condujere a un resultado contrario a la
justicia social. El orden público (art. 7): El
contenido y la finalidad del contrato no
deben conculcar el orden público.
“La reforma económica actual impide
a la economía china situarse, como antes
ocurría, fuera del mercado internacional.
Ello significa que la ley contractual china
tampoco puede colocarse al margen de las
reglas jurídicas comunes en este dominio.
En virtud de la ausencia de madurez de
la economía de mercado en China y de
la ausencia de Derecho civil (no existe
un Código Civil; sólo Principios Genera-
les, adoptados por la Asamblea Nacional
Popular mediante ley del 12 de abril de
1986), es necesario sacar partido de las
experiencias de otros países, acogiendo las
reglas comunes importantes, en armonía
con los tratados y los usos internacionales
aplicables al contrato, de modo que la ley
contractual se adapte a las necesidades
económicas”.
Finalmente el Congreso Nacional del
Pueblo, en 1999, sancionó la Ley de Con-
tratos de la República Popular China.12
12 Cfr. John S. Mo: “The Code of Contract Law
of the People’s Republic of China and the Vienna
Sales Convention”, en American University Law Review,
Washington D.C., vol. 15 Nº 1 págs. 209 y ss. Ver
además la revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos
Aires, volumen año 2000, págs. 1109 y ss.
46
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué elemento característico tiene el siste-
ma precapitalista que lo distingue del socialismo
centralizado?
2. ¿Qué rol juega la autonomía de la vo-
luntad en el derecho contractual de los sistemas
precapitalistas?
3. Enumere las principales características
del derecho de los contratos de la ex URSS.
4. ¿Qué rol jugó la autonomía de la voluntad
en este sistema jurídico?
5. ¿Cuáles son los principales motivos que
llevaron a la modificación del Derecho de los
Contratos en China?
6. Después de haber leído el texto del pro-
fesor López, y a partir de su conocimiento de
la experiencia chilena y extranjera en materia
contractual, ¿cree usted que el régimen social y
político de un Estado se puede ver reflejado en
sus normas en materia contractual?
III. FUNCIÓN ECONÓMICA
DEL CONTRATO
28. Explicación
En el régimen político económico impe-
rante en nuestro país, esto es, en el sistema
del capitalismo competitivo de mercado,
el contrato está llamado a cumplir las si-
guientes funciones:
1. El contrato es una institución conciliadora
de intereses, muchas veces antagónicos. El con-
trato es el resultado de una transacción de
intereses contrapuestos, una composición
de diversos intereses no coincidentes, una
armonía de opuestos, un instrumento de
cooperación entre los individuos. Esto es
así porque el contrato es el resultado de
una negociación previa, en la cual cada
parte pretende obtener de la otra el ma-
yor beneficio y en que cada una de ellas
deberá ceder u obligarse en contrapartida
del beneficio que obtenga. La función
conciliadora, la transacción de intereses
opuestos se plasma finalmente en una con-
vención, la cual cumplirá esta característica
en la medida en que las partes tengan igual
 Cap. V. Contrato y régimen económico y social. Función económica del contrato
poder de negociación. Es necesario, para
que se cumpla la función conciliadora, la
igualdad real de las partes, de modo que
ninguna de ellas pueda imponerse respecto
de la otra obteniendo mayores beneficios
que los razonables. Si así resultare, se dice
que el contrato fue “conmutativo”, término
al que se refiere el Código Civil chileno en
su artículo 1441, como aquel en que cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez.
2. El contrato es la figura central de la circu-
lación de la riqueza. Por medio del contrato,
especialmente por medio de la celebración
de los contratos traslaticios, se permite y
facilita la circulación de las riquezas. Se
permite que cada uno pueda transferir al
47
otro aquello en lo que se especializa, de
modo de obtener a cambio aquello que
necesita, pero en cuya producción no se
ha especializado.
3. El contrato puede ser también un elemento
de opresión económica. En la medida en que
no se cumpla el presupuesto antes dicho,
referido al idéntico poder de negociación
de cada parte, el contrato puede devenir en
un instrumento de opresión de la parte más
débil. Este elemento de opresión económica
encuentra su principal manifestación en los
contratos de adhesión. Sin embargo, para
equilibrar las fuerzas negociadoras de las
partes, y en contrapartida, se han concebido
los contratos dirigidos. Se profundizará este
tema cuando se estudien los límites de la
autonomía de la voluntad.
 Capítulo VI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN. EL CONTRATO Y SUS LÍMITES
29. Explicación
Numerosos son los principios que
regulan el Derecho de los Contratos.
Todos ellos han sido elaborados por la
doctrina a través de la larga historia de
esta fuente clásica de las obligaciones. El
estudio de estos principios nos permitirá
entender las normas que regulan esta
fuente, así como sugerir normas nuevas
para solucionar problemas de los tiempos
que corren.
Entre estos principios se encuentra el
de la libertad contractual, el de la buena
fe, el de los efectos relativos de los con-
tratos, el principio pacta sunt servanda
(llamado también de la fuerza obligatoria
de los contratos), etc. En torno a estos
principios se han elaborado numerosas
teorías, tales como la teoría del abuso
del derecho, la teoría de la imprevisión,
de la lesión enorme, o la teoría de los
riesgos. Todos estos grandes principios y
todas estas teorías encuentran su fuente
o fundamento en la autonomía de la vo-
luntad. Es la autonomía de la voluntad el
principio fundamental que rige el Dere-
cho de los Contratos, y es a partir de ella
que encuentran su propio fundamento
los otros principios contractuales. Estos
principios constituyen una manifestación,
o bien una consecuencia o bien un límite
a la autonomía de la voluntad.
Dedicaremos los próximos capítulos
a estudiar este gran principio que rige el
Derecho de los Contratos. Analizaremos su
concepto, su historia, sus manifestaciones
y sus límites. Todo ello vinculándolo con
el resto de los principios y las teorías que
rigen esta materia.
49
I. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL
DE LOS CONTRATOS
30. Explicación
El principio de la autonomía de la volun-
tad es la piedra angular de la teoría general
del contrato y se enlaza íntimamente con el
concepto de propiedad privada y de circu-
lación de la riqueza. Está ligado también a
uno de los grandes ideales de la revolución
francesa: la libertad. Ella es un aspecto de
la libertad en general: es la libertad jurídica
protegida por el ordenamiento.
En materia de contratos, que la libertad
sea protegida por el ordenamiento jurídico
significa:
a) Que ninguna de las partes puede
imponer unilateralmente a la otra un con-
trato, o su contenido, sin que esta otra lo
acepte por su parte. Aun en los contratos
por adhesión está presente la autonomía de
la voluntad, aunque se encuentre limitada,
ya que la parte más débil, aquella a la cual se
le imponen los términos del contrato, debe
a lo menos aceptarlo y siempre le queda la
posibilidad de rechazarlo en bloque.
b) Que las partes son libres para fijar el
contenido del contrato como les parezca. Ello
tiene como excepción las leyes de carácter
imperativo, ya sea que traten sobre el contrato
en general, sobre una clase de contratos en
particular o sobre un contrato específico. Las
normas imperativas no pueden ser derogadas
por voluntad de las partes.
c) Que las partes son libres para derogar
las normas legales dispositivas o supletorias,
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que han sido establecidas especialmente
para los contratos nominados singulares.
d) Que las partes son libres para crear
contratos, con finalidades no previstas en la
ley, siempre que ellos no estén prohibidos
por el ordenamiento jurídico.
Este principio de libertad en los contra-
tos, se liga también a otro de los grandes
principios revolucionarios: la igualdad. Si
un contrato se origina en la unión de con-
trarios, si cumple una función conciliadora
de intereses contrapuestos, si el contrato
llega a existir una vez que las partes han
encontrado un término medio entre dos po-
siciones contrarias, es necesario presuponer
que estas partes contrarias negociaron en
igualdad de condiciones. La libertad para
decidir la celebración de una compraventa,
por ejemplo, se basa en que las partes se
encuentran en igualdad de condiciones,
de modo que con dicho contrato ambas
resultan igualmente beneficiadas. Es la
igualdad la que fundamenta la conmuta-
tividad característica de las obligaciones
emanadas de los contratos bilaterales.
El principio de la autonomía de la volun-
tad está consagrado en nuestro Código Civil
en los artículos 1545 y 1560. El primero de
ellos establece que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Y el segundo
señala que “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras”.
El Código Civil italiano lo consagra en
su artículo 1322, el que señala: “Las partes
pueden determinar libremente el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la
ley. Las partes pueden también concluir contratos
que no pertenezcan a los tipos que tienen una
disciplina particular, con tal que vayan dirigidos
a realizar intereses merecedores de tutela según
el ordenamiento jurídico”.
El Código Civil español consagra este
principio en su artículo 1255, que esta-
blece: “Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
convenientes siempre que no sean contrarios a
las leyes, a la moral ni al orden público”.
50
EJERCICIO
Los documentos incluidos en los numerales 31
a 34 se prestan para organizar un debate entre
los alumnos, para una interesante investigación
empírica o para una lectura controlada.
31. BARROS B., ENRIQUE (coordinador),
Contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 47 a 49.
Un individuo sólo puede existir como
persona, desde un punto de vista legal,
cuando le es reconocida por los demás
sujetos de derecho su esfera de persona-
lidad y propiedad y, además, el poder de
reglamentar por sí mismo sus cuestiones
personales y sus relaciones con otros sujetos
de derecho con un carácter jurídicamente
obligatorio, mediante acuerdos libremen-
te establecidos. Al ponerse ambas partes,
por su propia voluntad, de acuerdo sobre
determinadas prestaciones y obligaciones,
ninguna dependerá del arbitrio de la otra
y ambas están en situación de velar por
su propio interés. Al elevar su voluntad
coincidente a la categoría de norma vin-
culante de su conducta recíproca, crean
una relación jurídica. Al manifestar su
voluntad en el contrato, existe una cierta
garantía de que lo que ellas han establecido
como vinculante es algo razonable y justo.
La libertad contractual, en su concepción
clásica, significa que el ordenamiento jurí-
dico considera como vinculantes aquellos
contratos libremente concluidos por partes
que se encuentran jurídicamente equipara-
das, otorgando de este modo al individuo
la posibilidad de adoptar una actividad
creadora de derecho, en el campo jurídico
privado, mediante la configuración de sus
relaciones recíprocas.
Dentro de nuestro derecho civil y, en
general, en casi la totalidad del derecho
privado occidental, la libertad contractual
se encuentra inspirada en el principio de la
autonomía de la voluntad. Filosóficamente
hablando, la autonomía de la voluntad re-
posa en la afirmación de la libertad natural
del hombre: es el producto del racionalismo
de los tiempos modernos, cuyos resultados
se van a plasmar en la “Declaración de
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
Derechos del Hombre y del Ciudadano”,
de 1789. La libertad natural del hombre,
aporte del cristianismo a la civilización occi-
dental, es llevada a su culminación por los
pensadores racionalistas de los siglos XVIII
y XIX. Dentro de este pensamiento, el
hombre no puede quedar vinculado por
obligaciones en las que no ha consentido
y, recíprocamente, toda obligación querida
por el hombre debe producir efectos. Este
principio constituye una de las piedras
angulares de todo el edificio jurídico.
Dentro de esta concepción, la misión del
ordenamiento jurídico es asegurar a las
voluntades el máximo de independencia
que resulte compatible con la libertad ajena.
Los límites a la autonomía de la voluntad
sólo pueden existir en cuanto impidan los
abusos de unos sobre la libertad de otros.
El derecho no debe preocuparse del valor
moral ni del fin perseguido por las partes
al ejercitar este poder, como tampoco de
la repercusión social de un acto.
Estas ideas adolecen de un defecto fun-
damental, cual es desconocer la naturaleza
social del hombre, con todas las consecuen-
cias que ello acarrea. Sin embargo, estos
principios, al consagrarse positivamente,
se irán moderando y atenuando en consi-
deración a intereses económicos, sociales
o morales.
Desde un punto de vista más moderno, se
dice que autonomía significa autorregulación,
autorreglamentación, e implica el poder de
dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto,
el poder de gobernarse uno mismo. Este
concepto genérico adquiere gran impor-
tancia cuando se refiere a las personas y
entonces se llama autonomía privada, y se
define como el poder que el ordenamiento
jurídico confiere al individuo para gobernar
sus propios intereses. Se reconoce al indi-
viduo soberanía para gobernar su propia
esfera jurídica. La autonomía se ejerce
estableciendo, disponiendo, gobernando.
Esto no quiere decir que el poder del indi-
viduo sea total o absoluto; hay posiciones o
ámbitos en esa esfera jurídica para los cua-
les el derecho excluye la autonomía como
poder regulador. Se habla así de derechos
o relaciones indisponibles.
51
La autonomía privada puede ser recono-
cida por el ordenamiento jurídico estatal
como fuente de normas jurídicas destinadas
a formar parte del mismo orden jurídico
que las reconoce, y como poder reglamenta-
dor de relaciones jurídicas. Así, el gobierno
individual de las relaciones jurídicas en
que el individuo toma parte se desarrolla
en un doble sentido: a) es un poder de
constitución de relaciones jurídicas, y por
otro lado, b) es un poder de reglamentación
del contenido de esas relaciones jurídicas.
Al mismo tiempo que crea las relaciones,
el individuo puede determinar su conteni-
do, estableciendo el conjunto de deberes
y derechos que han de formar parte de
ellas. Esta doble función creadora y regla-
mentadora se consagra en el artículo 1545
de nuestro Código Civil, conforme al cual
“todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.
Las partes pueden establecer las dispo-
siciones que estimen convenientes, dentro
de los límites que el propio ordenamiento
jurídico les establece.
32. CUNEO M., ANDRÉS, Derecho de obliga-
ciones, vol. I, Las fuentes de las obliga-
ciones, Materiales para clases activas,
Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, Universidad Católica de
Chile, 1973, mimeógrafo, págs. 42 a
44.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LAS DOC-
TRINAS FILOSÓFICAS. Se ha recordado ya a
consecuencia de qué evolución adoptaron
los redactores del Código Civil francés los
principios de la autonomía de la voluntad;
y qué atentados fueron inferidos después
a la misma. Hace falta averiguar ahora,
desde el punto de vista filosófico, cuál es
el valor de la autonomía de la voluntad. A
continuación se concretará la actitud del
derecho positivo.
La voluntad, a los ojos de los filósofos
del siglo XVIII, es la fuente de todos los
derechos. El individuo no está obligado
sino por su voluntad, directamente en el
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contrato, indirecta y tácitamente cuando la
obligación está impuesta por la ley, por no
ser ésta –que debe, por otra parte, intervenir
con extrema reserva– más que la expresión
de la voluntad general. No solamente los
filósofos del siglo XVIII veían en la voluntad
la fuente de las obligaciones, sino que le
reconocían un valor moral; por ser iguales y
libres los individuos, el contrato libremente
discutido es necesariamente equitativo; toda
traba del legislador compromete ese equili-
brio e implica una injusticia. La excelencia
de la voluntad aparecía mejor todavía en el
ámbito de la economía: el hombre no dará
pruebas de iniciativa en sus empresas más
que si contrata libremente, sólo si regula
por sí mismo, a su antojo, sus actividades;
el comercio se basa sobre la libertad ilimi-
tada; una reglamentación legal no aporta
sino el estancamiento; aquella esfuma el
sentido de la responsabilidad, desalienta
a la iniciativa y a la competencia. Tal es la
tesis del liberalismo.
Contra esa posición, las escuelas sociales
y socialistas reaccionaron vigorosamente
en el curso del siglo XIX. Duguit negaba el
papel conferido a la voluntad por la escuela
liberal: por sí sola, la voluntad es impotente
para crear obligaciones; es la sociedad la
única que posee ese poder; la voluntad
no es sino un conmutador, que da paso a
una corriente cuya fuente se halla en otro
lugar. La experiencia ha demostrado que
un contrato no es forzosamente justo, que
con frecuencia consagra el aplastamiento
del débil por el fuerte o las iniciativas de la
gente sin escrúpulos; que, en fin, sobre el
terreno económico, la libertad conduce a
crisis graves que tan solo puede evitar una
severa reglamentación.
Esas críticas no carecen de fundamento.
Desde luego es preciso reconocer que el
exceso de reglamentación es también pe-
ligroso. Suprime la iniciativa, la atracción
del riesgo; toda personalidad desaparece;
el hombre queda reducido al estado de
autómata en el centro de negocios jurídicos
prefabricados.
Por consiguiente, debe reconocerse un
papel importante a la voluntad, pero tan
sólo como un medio al servicio del derecho,
52
como un instrumento del bien común. El
legislador debe intervenir siempre que el
contrato no sea conforme con ese bien co-
mún, con los principios de justicia conside-
rados como esenciales. La dificultad está en
definir exactamente ese bien como común,
calificado de orden público en el lenguaje
jurídico, y buscar el estado de equilibrio que
permita a la personalidad desarrollar sus
iniciativas dentro de los límites ordenados
por un evidente interés social.
33. RAÚL DIEZ DUARTE, Estructura Civil y
Procesal del Contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1969,
págs. 10 y 11.
“Pienso, luego existo”, dijo Descartes. “Quie-
ro, luego me obligo”, dijo Saleilles.
Todos los juristas filósofos promulgan el
principio referido; pero la mayoría rectifica
la concepción, cuando se preguntan por
qué el promitente no puede ya cambiar su
voluntad a su arbitrio.
Como consecuencia lógica y necesaria
de este principio, la norma del mero con-
sentimiento tendría fatalmente que ser pro-
clamada como fundamento esencial de la
teoría general del contrato. Fue proclamada
por Domat y también por Pothier y acep-
tada por el Código francés y por todos los
códigos modernos. La concepción genérica
del contrato proclama el valor jurídico del
mero consentimiento, teniendo como única
limitación la licitud de los móviles o motivos
del contrato y los derechos de los terceros de
buena fe, como lo reconoce expresamente
nuestro Código Civil en el artículo 1467, al
definir el concepto de causa de todo acto
jurídico, y el artículo 1707, al proteger a
los terceros de buena fe ante la presencia
de un contrato celebrado en perjuicio de
sus intereses, respectivamente.
La autonomía de la voluntad es la fa-
cultad que tiene el hombre para crear, por
un acto volitivo, una situación de hecho
que es amparada jurídicamente, siempre
que tenga una causa lícita y no vaya contra
intereses de terceros.
Esta definición concreta el principio
individualista que es fundamental en nues-
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
tra legislación civil y es una consecuencia
rigorosamente lógica del sistema adoptado
por nuestro Código.
En efecto, si se admite que cada in-
dividuo tiene una determinada esfera
jurídica, que tiene por fundamento su
poder natural de querer y que el régimen
jurídico del grupo social está constituido
por la suma de las esferas jurídicas que lo
componen, resulta lógico que la voluntad
individual pueda modificarlas y que, por
tanto, el derecho objetivo deba amparar
la voluntad creadora jurídica de cada
individuo.
II. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD.
FUNDAMENTOS
34. LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte
General, Tomo I, 4ª edición revisada y
ampliada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, págs. 244 a 249.
FUNDAMENTO FILOSÓFICO
Filosóficamente la autonomía de la volun-
tad reposa en la afirmación de la libertad
natural del hombre. Es el resultado del
racionalismo de los Tiempos Modernos,
cuyos postulados se plasman, con la revo-
lución de 1789, en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Esta se caracteriza por la afirmación de
derechos del individuo contra el Estado:
la sociedad debe reconocer al hombre las
más amplias garantías individuales, como
expresión de la libertad que le pertenece
naturalmente.
La libertad natural del hombre, uno
de los aportes del cristianismo a la civiliza-
ción, es llevada al extremo máximo por los
racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al
absoluto, llegándose a entender que nada
hay sobre ella. El clímax del pensamiento
racionalista es la libertad natural del hom-
bre, de la cual la libertad de su voluntad,
o sea, la autonomía de la voluntad, viene
a ser una traducción particular.
53
De la autonomía de la voluntad se colige
que el hombre no podría quedar vincula-
do por obligaciones en las cuales no ha
consentido y, recíprocamente, que toda
obligación querida por el hombre debe
producir efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad
es tan fuerte que la sociedad misma es ex-
plicada como el resultado de un acuerdo
de voluntades de los hombres, destinado
a constituirla (tesis del contrato social).
Si la voluntad individual ha sido tan po-
derosa como para crear la sociedad, y las
obligaciones entre ella y los individuos, con
mayor razón la sola voluntad puede crear
las obligaciones contractuales.
Según Gounot1 la doctrina individua-
lista clásica de la autonomía de la volun-
tad, desde una perspectiva filosófica, se
resume en los siguientes axiomas: En la
base de la organización social y jurídica
encontramos al individuo, es decir, una
voluntad libre. Es la libertad la que hace
que el ser humano sea su propio y único
amo. La libertad lo hace respetable y sa-
grado, elevándolo a la dignidad de fin en
sí mismo. En el sentido más amplio de la
palabra, el Derecho es esta libertad inicial
y soberana que todo hombre posee. De la
voluntad libre todo proviene, a la voluntad
libre todo conduce. Las relaciones de una
voluntad libre con otra u otras voluntades
libres no se fundan sino en la libertad.
Los derechos fundamentales del hombre
serían conculcados si se le sometiera a obli-
gaciones no queridas por él. El contrato
es el paradigma de las manifestaciones de
voluntad y, por lo tanto: “es el fenómeno
jurídico por excelencia, el fundamento en
el cual descansan todas las instituciones, la
explicación universal de las obligaciones
y de los derechos. Todo vínculo jurídico
1 EMMANUEL GOUNOT, Le principe de l’autonomie
de la volonté en droit privé. Contribution a l’étude critique
de l’individualisme juridique, tesis doctoral defendida
en 1912 en la ciudad de Dijon, págs. 27 a 29; citado
por LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte General,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 244. Las dos
citas textuales que siguen son, precisamente, de la
obra de Gounot.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que reconozca un contrato como fuente es
justo, puesto que resulta de la libertad. Al
contrario, toda obligación no consentida
sería una tiranía injusta, una violación de
la libertad, un atentado contra el Dere-
cho. El principio de la autonomía de la
voluntad es, pues, la piedra angular de
todo el edificio jurídico”.
La misión del Derecho positivo es ase-
gurar a las voluntades el máximo de inde-
pendencia que resulte compatible con la
libertad ajena. Los límites a la autonomía
individual sólo se conciben en cuanto im-
piden los abusos de unos sobre la libertad
de los otros. “Al interior de los límites
establecidos en nombre de la libertad, la
voluntad es soberana y el Derecho debe
considerar correctas todas sus manifestacio-
nes. Si éstas son contratos, hay que darles
fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva
exigencia de que las dos voluntades en
presencia recíprocamente respeten su li-
bertad, todo contrato es justo. Y el Derecho
no tiene por qué preocuparse ni del valor
moral del fin perseguido por las partes ni
de la repercusión social del acto. En una
palabra, el Derecho es la autonomía del
ser humano”.
Para la doctrina de la autonomía de la
voluntad, el concepto superior de justicia
y las consideraciones de solidaridad social
son irrelevantes. “El principio de la auto-
nomía de la voluntad se basta a sí mismo.
En lugar de exigir una justificación, él
sirve para justificar los demás principios
jurídicos. La autonomía de la voluntad
es el alfa y el omega de la filosofía jurí-
dica. Por eso los juristas clásicos, en sus
trabajos sobre obligaciones y contratos,
son tan mezquinos en sus explicaciones
generales sobre el fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato”. Por ejemplo,
cuando Kant se pregunta, ¿por qué debo
cumplir mi promesa? Se contesta, “porque
DEBO, y todo el mundo lo comprende
perfectamente. Pero es absolutamente
imposible dar otra prueba de ese impe-
rativo categórico… Es un postulado de la
razón pura, que hace abstracción de las
condiciones sensibles del espacio y del
54
tiempo en lo que concierne a la noción
del derecho”.2-3
Las ideas precedentes son la cúspide del
individualismo. Contienen, entre otros, un
vicio esencial, cual es el desconocimiento de
la naturaleza social del hombre. En efecto,
la sociedad es consustancial al hombre. La
tesis del contrato social es falsa. Del único
hombre que los etnólogos, arqueólogos
e historiadores encuentran rastros, es
del hombre que vive en sociedad. El ser
humano aislado y soberano que se reúne
con sus semejantes y celebra un contrato,
dando así nacimiento a la sociedad, es un
individuo imaginario, que no correspon-
de a ningún momento de la prehistoria.
Siempre el hombre ha vivido en sociedad.
Como dijera Aristóteles, el hombre es un
animal social.
Los derechos del grupo han precedido
o al menos coexistido con los derechos
individuales. La voluntad del hombre no
es un absoluto. Tampoco es la única fuente
de los derechos y obligaciones. El acto de
voluntad no puede ser jurídicamente eficaz
al margen de cuál sea su contenido, pues el
hombre no tiene el derecho de querer lo
que se le antoje. El individuo únicamente
puede querer aquello que le permita sa-
tisfacer intereses legítimos. El legislador,
de un modo preventivo mediante reglas
generales y abstractas, y el juez, a posteriori,
tienen el poder y el deber de verificar que
los contratos no sean atentatorios contra
el interés general.
Por lo demás, basta que cada uno se
examine a sí mismo para percatarse, con
facilidad, de que nuestras voluntades son
frágiles e inestables. En nuestras propias
contradicciones, pasiones y propósitos in-
cumplidos, si no en determinismos (v. gr.,
enfermedades) que a veces nos empujan a
2 INMANUEL KANT, Principios metafísicos de la doctri-
na del Derecho, Ed. Universidad Nacional Autónoma
de México, 1968, pág. 89.
3 El catedrático PHILLIPPE MALAURIE muestra con
claridad el rol crucial de Kant en el establecimiento
de la doctrina de la autonomía de la voluntad, en
su hermoso libro Anthologie de la Pensée Juridique, Ed.
Cujas, París, 1996, págs. 128 y129.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
actuar más por reflejo condicionado que en
virtud de decisiones libres, cotidianamente
descubrimos la precariedad de la voluntad.
Una cosa es reconocer el importante rol de
la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra
cosa son los excesos del racionalismo.
...................................
FUNDAMENTO ECONÓMICO
Las consideraciones filosóficas que
motivaron la consagración jurídica de la
autonomía de la voluntad eran demasiado
teóricas para bastar a los legisladores. Esas
consideraciones se incrementaron con
otras, de carácter económico. En segun-
do lugar, el esplendor de la autonomía
de la voluntad estuvo relacionado con
las supuestas ventajas prácticas que ella
engendraría.
En este plano, la autonomía de la volun-
tad es el fruto del liberalismo económico.
El Estado debe dejar hacer y dejar pasar:
permitir que los hombres concluyan en la
más amplia libertad sus intercambios de
bienes y servicios. ¡Qué los individuos con-
traten como lo deseen, y así se asegurarán
la justicia y el progreso!
Según los juristas del siglo pasado, lo
contractual es necesariamente justo. 4 Este
decir es un axioma para el pensamiento
económico liberal. El contrato garantiza
la justicia y la utilidad social, pues el libre
juego de las iniciativas individuales asegu-
ra espontáneamente la prosperidad y el
equilibrio económico.5 La ley de la oferta
y la demanda, en un mercado sin trabas
ni proteccionismos, es la mejor garantía
del bienestar. La planificación y el Estado
empresarial actuando como uno de los
agentes económicos son inconcebibles. La
economía únicamente precisa y tolera al
Estado policía, cuyas funciones se circuns-
criben a ser un guardián de la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia. Úni-
4 Célebre expresión acuñada por A. FOUILLÉ,
en su obra Science Sociale, 2ª ed., pág. 410: Qui dit
contractuelle, dit juste.
5 FLOR y AUBERT, Les obligations, vol. 1, Ed. Colin,
París, 1975, Nº 108; citado por LÓPEZ S. M. JORGE.
55
camente en circunstancias de real igualdad
entre los contratantes podría tal idea tener
alguna verosimilitud. Pero la afirmación
de la igualdad de los hombres, válida en el
terreno de los principios, como debe ser,
no corresponde a lo que las cosas son en la
práctica. Concretamente los hombres somos
desiguales. El más fuerte o el más astuto o
el con mayor experiencia generalmente
impone las condiciones o contenido del
contrato al más débil, al más cándido o al
más inexperto. Demasiado a menudo el con-
trato ha sido instrumento para establecer
cláusulas draconianas injustas. El incrédulo
no tiene más que recordar el contrato de
trabajo durante la revolución industrial
y hasta la dictación en el siglo XX del ius
cogens, que recién ha venido a establecer
un mínimo de equilibrio en las relaciones
jurídicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad
contractual produzca siempre resultados
económicos socialmente útiles. Dejados
solos, los hombres de ordinario no se
orientan a las actividades más convenien-
tes para el interés general, sino que a las
ocupaciones más rentables, buscando el
máximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano “tam-
poco puede adherirse sin contradicción
a sistemas ideológicos que se oponen ra-
dicalmente o en los puntos substanciales
a su fe y a su concepción del hombre: ni
a la ideología marxista, a su materialismo
ateo… ni a la ideología liberal, que cree
exaltar la libertad individual sustrayéndola
a toda limitación, estimulándola con la
búsqueda exclusiva del interés y del poder
y considerando las solidaridades sociales
como consecuencias más o menos auto-
máticas de iniciativas individuales y no ya
como un fin y un criterio más elevado del
valor de la organización social”. Los que
a la sazón se comprometen en la línea
liberal “querrían un modelo nuevo, más
adaptado a las condiciones actuales, olvi-
dando fácilmente que en su raíz misma el
liberalismo filosófico es una afirmación
errónea de la autonomía del individuo en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
su actividad, sus motivaciones, el ejercicio
de su libertad”.6
Pero S. S. Juan Pablo II, en la Encíclica
Centesimus Annus, de 1991, ha señalado: “La
moderna economía de empresa comparte
aspectos positivos, cuya raíz es la libertad
de la persona, que se expresa en el campo
económico y en otros campos” (Nº 32).
“¿Se puede decir que, después del fracaso
del comunismo, el sistema vencedor sea el
capitalismo, y que hacia él están dirigidos
los esfuerzos de los países…? La respuesta
obviamente es compleja. Si por capitalismo
se entiende un sistema económico que re-
conoce el papel fundamental y positivo de
la empresa, del mercado, de la propiedad
privada y de la consiguiente responsabilidad
para con los medios de producción, de la
libre creatividad humana en el sector de
la economía, la respuesta ciertamente es
positiva, aunque quizá sería más apropiado
hablar de economía de empresa, economía
de mercado, o simplemente economía
libre. Pero si por capitalismo se entiende
un sistema en el cual la libertad, en el ám-
bito económico, no está encuadrada en un
sólido contexto jurídico que la ponga al
servicio de la libertad humana integral y la
considere como una particular dimensión
de la misma, cuyo centro es ético y religio-
so, entonces la respuesta es absolutamente
negativa” (Nº 42).
PREGUNTAS
1. ¿Qué entiende usted por autonomía de
la voluntad?
2. ¿De qué manera se vincula este principio
con los ideales de la revolución francesa?
3. A partir de la lectura del texto del pro-
fesor Jorge López Santa María, ¿cuáles son los
principales fundamentos de este principio?
6 La iglesia y la realidad social. Carta apostólica en
conmemoración del 80º aniversario de la Encíclica
Rerum Novarum del papa León XIII, 1971, Nos 26
y 35.
56
III. LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD.
MANIFESTACIONES
35. Explicación
Como ya hemos señalado, el principio
de la autonomía de la voluntad es tal vez
el principio más importante que rige y
fundamenta el Derecho de los Contratos.
Las principales manifestaciones de este
principio son las siguientes:
a) El principio de la libertad contractual.
Este principio va de la mano con la auto-
nomía de la voluntad. En nuestro Código
Civil está consagrado, al igual que la auto-
nomía de la voluntad, en el artículo 1545.
El profesor López Santa María sostiene que
la libertad contractual es “una expresión
tan característica de la autonomía de la
voluntad, que incluso algunos importan-
tes autores confunden aquella que es la
especie con ésta que es el género”.7 En
otras palabras, la libertad contractual no
es más que la autonomía de la voluntad
llevada a los contratos. Significa que cada
parte es libre para contratar o para no
contratar, para elegir con quien hacerlo
(libertad de conclusión) y para fijar el
contenido que desee en el contrato (li-
bertad de configuración). Si bien dijimos
que la libertad contractual se encuentra
consagrada en el artículo 1545 del Código
Civil, esta consagración no aparece de ma-
nera expresa. A diferencia de numerosas
legislaciones comparadas, no encontramos
en nuestro Código ningún artículo que la
consagre de manera expresa ni formal.
No obstante, de la lectura de las normas
establecidas en materia de contratación
podemos inferir que este principio rige
en todas ellas. Sin embargo, sea que no
7 Para ejemplificar a aquellos autores que con-
funden la libertad contractual con la autonomía de
la voluntad, el profesor López Santa María men-
ciona al profesor Arturo Alessandri y a la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de junio
de 1989, todas esas referencias las encontramos en
la cita Nº 377 en LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los
contratos, parte general, Tomo I, 4ª edición revisada
y ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 269.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
se consagre de manera expresa ni formal,
como sucede en nuestro Código, sea que
sí se la consagre, cabe señalar que en todo
caso el principio de la libertad contractual
no es un principio absoluto. El profesor
Jorge López Santa María señala que “los
textos legales que establecen la libertad
contractual cuidan de advertir que ésta
no es absoluta, sino que tiene como lími-
tes la ley, el orden público y las buenas
costumbres”;8 a modo de ejemplo, cita el
artículo 405 del Código Civil portugués,
que establece “Dentro de los límites legales, las
partes tienen la facultad de fijar libremente
el contenido de los contratos, de celebrar
contratos diferentes a los previstos en este
Código, o de incluir en los previstos las
cláusulas que ellas aprueban. Las partes
pueden reunir en un mismo contrato re-
glas de dos o más negocios regulados total
o parcialmente por la ley”.9 En nuestro
país este principio se encuentra limitado
por numerosos factores, que trataremos
más adelante.10
b) El principio del consensualismo. Este
principio señala la regla general en materia
de perfeccionamiento de los contratos. La
sola voluntad acorde de los contratantes
es suficiente para dar origen al contrato.
Las excepciones son los contratos reales y
los contratos solemnes. Los primeros son
aquellos que requieren para su perfecciona-
miento, además del acuerdo de voluntades
de las partes, la entrega o tradición de la
cosa a que se refiere el contrato. Los con-
tratos solemnes, por su parte, son aquellos
que además del acuerdo de las voluntades,
requieren para su perfeccionamiento del
cumplimiento de solemnidades establecidas
por la ley.
8 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, parte general,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 270.
9 Artículo citado en LÓPEZ S. M., JORGE, Los
contratos, parte general, Tomo I, 4ª edición revisada
y ampliada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pág. 270.
10 Véase “Autonomía de la voluntad. Límites”,
números 37 y siguientes.
57
c) La fuerza obligatoria de los contratos.
Este principio también encuentra su consa-
gración en el artículo 1545, que señala que
“Todo contrato legalmente celebrado, es una ley
para los contratantes”. De ello se infiere que
las partes, que libremente manifestaron su
voluntad a través de un contrato, quedan
igualmente obligadas a su cumplimiento,
y por ende el incumplimiento de dichas
obligaciones genera sanciones legales, las
cuales se traducen en la reparación y la
indemnización a favor de la parte perjudi-
cada con ese incumplimiento. Es a partir
de este principio que se genera la negativa
tradicional a admitir la revisión del contrato
por excesiva onerosidad en razón de la im-
previsión. Volveremos sobre este principio
más adelante.
d) El efecto relativo de los contratos. Este
principio también encuentra su consagra-
ción en el artículo 1545 del Código Civil.
Significa que, así como todo contrato
genera obligaciones, estas obligaciones
sólo afectan a quienes han manifestado
su voluntad de obligarse por el mismo. El
contrato obliga tan sólo a las partes que lo
celebraron. Revisaremos con profundidad
este principio cuando estudiemos los efectos
de los contratos.
e) Reglas de interpretación de los contratos.
Estas reglas están contenidas en los artícu-
los 1560 y siguientes del Código Civil. El
principio rector de estas reglas ordena al
juez que, al momento de interpretar un
contrato, esté a la verdadera intención de
los contratantes, por sobre la literalidad de
las palabras.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Por qué piensa usted que la autonomía
de la voluntad se relaciona con cada uno de estos
principios? Explique.
2. ¿Conoce usted algún caso en que el contra-
to no obliga tan sólo a quienes lo celebraron?
3. ¿Cree usted que existe alguna diferencia
entre la autonomía de la voluntad y la libertad
de contratar?
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
36. JURISPRUDENCIA
ASOCIACIÓN NACIONAL DE AHORRO Y
PRÉSTAMO CON COOPERATIVA DE VIVIENDA
Y SERVICIOS HABITACIONALES.11
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
junio de 1989.12
Conociendo del recurso de apelación,
Vistos y teniendo presente:
1º. Que, salvo contadas excepciones,
el principio de autonomía de la voluntad
es de tanta trascendencia en el Derecho
Privado que todas las normas en él contem-
pladas tienden a interpretar la voluntad
de los particulares o a suplir su omisión
en los casos o circunstancias no contem-
plados por el autor o autores del acto o
contrato. Este principio se manifiesta en
nuestro Derecho Positivo principalmen-
te en cuanto la ley permite a las partes
celebrar toda clase de convenciones y
sanciona el vínculo jurídico prescribiendo
que “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para las partes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales” (art. 1545,
Código Civil). Por consiguiente, en el
ámbito del Derecho Privado la autonomía
de la voluntad autoriza a los contratantes
para establecer las condiciones y modali-
dades que deseen, incluyendo, por cierto,
causales convencionales de caducidad de
los plazos;
2º. Que, en esta virtud, las partes contra-
tantes convinieron libremente en la cláusula
15ª de las escrituras de mutuo que sirven de
base a la presente ejecución: “Se considerará
vencido el o los plazos del mutuo y podrá
la Asociación exigir el pago inmediato de
todas las sumas adeudadas…”.
11 NOTA: Para comprender debidamente esta
sentencia, tenga en consideración que el artículo 57
de la Ley Nº 16.807 señalaba: “El atraso en el pago
de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará a la
Asociación o cesionario para hacer exigible el total
de la obligación como si fuere de plazo vencido, sin
perjuicio del pago del interés penal a que se refiere
el artículo anterior”.
12 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 86,
secc. 2ª, pág. 48.
58
3º. Que de la estipulación transcrita
aparece que el derecho a exigir anticipa-
damente el cumplimiento de la obligación
está establecido en beneficio del acreedor
y, por lo tanto, sólo a él toca o corresponde
impetrar la caducidad del plazo. El modo
de hacerlo es notificar judicialmente al
deudor y en ese momento, no antes, se
produce la exigibilidad total de la obliga-
ción a plazo;
4º. Que, conforme a lo que precede,
tenemos que el art. 57 de la Ley Nº 16.807
tiene por objeto suplir una eventual omisión
por parte de los contratantes. Por ello –en
concepto de esta Corte– sólo si las partes
no hubieren pactado la citada cláusula 15ª,
habría tenido aplicación aquel precepto
legal;
5º. Que no puede sostenerse que el
mismo, esto es, el artículo 57 de la Ley
Nº 16.807, sea imperativo o prohibitivo, a
extremo tal que las partes no hayan podido
sustraerse a sus efectos, puesto que –según
doctrina generalmente aceptada– los mo-
tivos que inspiran estas leyes son: asegurar
el orden necesario a la organización social
y el respeto de la moral pública, o prote-
ger a ciertos incapaces o a quienes fueren
víctimas de un perjuicio inmerecido; nada
de lo cual se observa en la especie ni surge
de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley en análisis, y
6º. Que en efecto –según doctrina y
jurisprudencia– son de orden público sólo
aquellas leyes en que el legislador señala
directa e imperiosamente como la manera
única de lograr el orden público o social. Se
trata de materias de excepcional gravedad,
como las relativas a la organización de los
poderes públicos, a la constitución de la
familia y a los derechos que de ella emanan,
a la organización de la propiedad raíz, a
los requisitos de existencia y validez de los
actos o contratos, etc., que abandonados al
libre arbitrio de los particulares llevarían a
la anarquía social;
...................................
Por estas consideraciones y visto, además,
lo ordenado por el art. 186 del Código de
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
Procedimiento Civil, se confirma la sen-
tencia apelada de 3 de abril último (1989),
escrita a fs. 86, con costas.
A las peticiones de fs. 112 y segundo
otrosí de fs. 124, estése a lo resuelto.
Redacción del ministro señor Arnoldo
Dreyse J.
Adolfo Bañados C., Arnoldo Dreyse J., Or-
lando Álvarez H.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. ¿Piensa usted que la caducidad de un
plazo (establecida en un contrato) puede bene-
ficiar a una sola de las partes, como lo sostiene
el considerando 3º?
3. ¿Qué función entrega a la Ley Nº 16.807
el considerando 4º de la sentencia que se estudia?
¿Está usted conforme con ello?
4. ¿Qué papel juega una ley imperativa
o prohibitiva frente a una ley dispositiva, al
momento de interpretar un contrato?
IV. LA AUTONOMÍA DE
LA VOLUNTAD. LÍMITES
A. LA LEY
37. Explicación
Las principales reglas que rigen en mate-
ria contractual están contenidas en la ley. Es
la ley la que señala los principios que rigen
esta fuente de las obligaciones. La ley es,
por lo tanto, el primer gran límite de este
principio. Sin embargo, esta afirmación
merece algunas explicaciones.
Para señalar que la ley es el primer gran
límite de los contratos debemos entender
que dentro de las normas que rigen en
materia contractual, cabe distinguir entre
normas imperativas y normas dispositivas.
a) Normas imperativas son aquellas que
no pueden ser derogadas por voluntad de
las partes y cuya omisión acarrea sanciones,
como la inexistencia o la nulidad absoluta
o relativa del contrato respectivo. Asi por
59
ejemplo, es una disposición imperativa el
artículo 1445 del Código Civil, el que enu-
mera los requisitos que debe cumplir todo
contrato para nacer a la vida jurídica. Tam-
bién son ejemplos de normas imperativas
aquellas que se refieren a los efectos de la
condición y el plazo. Si bien estas últimas
son modalidades de los actos jurídicos,
esto es, son establecidas por las partes
en el acto mismo para alterar sus efectos
normales, los efectos de la incorporación
de dichas modalidades al contrato mismo
están establecidos por las leyes, por normas
imperativas que la ley misma establece.
b) Normas dispositivas son aquellas que
rigen de manera supletoria a la voluntad
de las partes. Corresponden a lo que el
artículo 1444 del Código Civil ha señalado
como elementos de la naturaleza de los
contratos. En el silencio de las partes, dichas
normas se entienden incorporadas al con-
trato; pero las partes pueden reemplazarlas
por las disposiciones que ellas pacten.
De lo recientemente expuesto puede
desprenderse que la ley es un límite a la
voluntad de las partes tan sólo en lo que se
refiere a las normas imperativas. Las partes
ni aun con su consentimiento mutuo, pue-
den alterar lo establecido por estas normas,
y la omisión de alguna de ellas produce
sanciones jurídicas. Sin embargo, la auto-
nomía de la voluntad rige plenamente en
materia de normas dispositivas. En ellas lo
que el legislador ha dicho es que las partes
pueden acordar el contenido que deseen,
pero en el evento que no hayan acordado
nada, es la ley la que rige.
Junto con las normas imperativas, la ley
ha establecido otros límites a la autonomía
de la voluntad. Algunos de estos límites son
las prohibiciones legales, el orden público o las
buenas costumbres. Los contratos celebrados
en contravención de dichos límites serán
nulos absolutamente por ilicitud de objeto
o de causa, según las circunstancias.
Junto con ellos, existen otros límites
legales. Algunos de ellos han sido estable-
cidos por razones generales de política
pública o económica, como sucede en
los casos de los contratos dirigidos. Otras
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
normas han sido establecidas como consa-
gración de principios generales que rigen
en materia contractual, como sucede en el
caso de la buena fe y de la lesión enorme.
Finalmente, consideramos que si bien el
legislador nacional ha sido consecuente
con la consagración de grandes principios
que rigen en materia contractual, que se
señalan como límites a la autonomía de
la voluntad, existen otros principios que
aún no han sido consagrados, como es el
caso de la teoría de la imprevisión y de la
teoría de los riesgos. Desarrollaremos más
adelante cada uno de estos límites.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique por qué se señala que la ley
es el primer gran límite de la autonomía de la
voluntad.
2. ¿Qué entiende usted por normas impera-
tivas?
3. ¿Qué entiende usted por normas disposi-
tivas?
4. Lea los artículos 1461, 1467, 1793,
1810, 1877, 1977, 2053 y 2129 del Código
Civil. Señale si se trata de normas dispositivas
o de normas imperativas. Explique.
5. Lea el art. 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República y luego el artículo 582
del Código Civil y explique cómo la ley puede ser
limitativa de la autonomía de la voluntad.
6. Haga el mismo ejercicio señalado en el
número anterior, uno tras otro, con los artícu-
los 10, 102, 1444, 1445, 1446 y 1489.
38. JURISPRUDENCIA
ZOLEZZI CARNIGLIA, LELIA Y OTRA CON
GALLARDO CRUZ, CARLOS.
Corte Suprema, casación en el fondo,
27 de junio de 1955.
Doña Lelia Zolezzi Carniglia, por sí y en
representación de doña Cornelia Carniglia
de Zolezzi, expone que el 6 de mayo de 1950
celebraron con el señor Carlos Gallardo
Cruz, ante el Notario don Pedro Cuevas, un
contrato de arrendamiento sobre el bien
raíz ubicado en calle San Ignacio Nº 334 de
esta ciudad y del cual son propietarias; que
el plazo de duración del contrato sería de
60
siete años, reservándose las arrendadoras
el derecho de ponerle término cuando el
arrendatario no cumpliera con las obliga-
ciones contraídas; que en forma expresa se
dejó constancia en la cláusula cuarta de lo
siguiente: “La renta de arrendamiento se
pagará dentro de los cinco primeros días
de cada mes y la mora o simple retardo
dará derecho a las arrendadoras para poner
término de inmediato al presente contrato,
sin forma de juicio y sin perjuicio de las
acciones judiciales correspondientes para
obtener dicho pago”; que el arrendatario no
ha cumplido con esta obligación contraída
y los pagos de las rentas de arrendamiento
se han realizado en forma atrasada y que, en
consecuencia, y de acuerdo con las dispo-
siciones legales que cita, entabla demanda
en contra de don Carlos Gallardo Cruz, a
fin de que se ponga término al contrato de
arrendamiento antes especificado.
El tribunal tuvo por interpuesta la de-
manda y citó a las partes a comparendo,
el que se realizó con asistencia de ambas
partes. La demandante pidió se acogiera
la demanda y se declarara terminado el
contrato de arrendamiento en conside-
ración a lo establecido en la cláusula 9ª y
de las copias autorizadas del juicio sobre
reconvenciones de pago, seguido entre las
mismas partes, ante el Cuarto Juzgado de
Mayor Cuantía de esta ciudad. La deman-
dada manifestó que esta acción tiene por
objeto poner término al contrato cuando
se está en mora en el pago de las rentas,
siempre y cuando este pago no se efectúe en
el comparendo de estilo y hasta treinta días
después de dicho comparendo, toda vez que
se rinda caución y se dé seguridades que se
efectuará dicho pago; acompañó boleta de
consignación a la orden del tribunal por la
suma correspondiente a los meses de enero,
febrero y marzo atrasados y agregó que se
ha invocado para pedir la terminación una
cláusula de la escritura de 31 de mayo de
1950, que no figura en ella; la demandante,
por su parte, aclaró el error de referencia
e insistió en la cláusula 9ª alegada durante
el comparendo, la cual dice a la letra: “El
pago de las rentas de arrendamiento deberá
hacerse dentro de los cinco primeros días
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
de cada mes, en la casa de la arrendadora
o en el Banco Italiano. El atraso en una o
más mensualidades en el pago dará dere-
cho a la arrendadora para poner término
al contrato sin mayores trámites”.
El juez titular del Quinto Juzgado de
Letras en lo Civil de Santiago, don Eduardo
Ramírez C., dictó fallo con fecha 18 de mayo
de 1953 acogiendo la demanda en todas sus
partes. Entre otras consideraciones expresa
textualmente en su fundamento Nº 10:
“que es incuestionable que el arrendatario
desde el momento que pactó la cláusula 9ª
del contrato lo hizo en uso de la facultad
que le confiere el artículo 12 del Código
Civil y con ello renunció a los derechos
establecidos a su favor por el artículo 1977
del Código recién citado”.
Apelada la sentencia por el demandado,
una de las Salas de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago dictó sentencia con fecha
31 de diciembre de 1953, que firman los
Ministros señores Guillermo Muñoz C. e
Israel Bórquez y el abogado integrante don
Rafael Raveau S., que confirma, con costas
del recurso, la misma sentencia.
Don Carlos Gallardo Cruz formalizó
recurso de casación en el fondo alegando
que la sentencia recurrida ha infringido, por
las razones que explica, los artículos 1551
Nº 1º y 1977 del Código Civil.
LA CORTE
Considerando:
1º. Que de acuerdo con los orígenes de
nuestro Código Civil y el contexto armónico
de sus disposiciones, la legislación concer-
niente a los contratos y, en especial, a los
derechos y obligaciones que nacen de ellos,
es supletoria de la voluntad de las partes
contratantes, salvo que algún precepto
imperativo disponga con precisión otra
cosa, en atención a finalidades superiores
de interés público;
2º. Que, por lo tanto, la supremacía del
precepto legal sobre la voluntad categóri-
ca de los contratantes es una excepción
evidente en el vasto campo del derecho
privado aplicable en la materia, por lo que
debe aparecer claramente establecida en la
61
ley, sin ocasión a dudosas interpretaciones,
y debe apreciarse asimismo con arreglo
estricto a una severa hermenéutica;
3º. Que en los contratos de tracto suce-
sivo, como es el de arrendamiento de una
casa, edificio o almacén, impera, también,
el principio sostenido en los consideran-
dos precedentes y no es obstáculo para su
aplicación inobjetable el carácter específi-
co ya enunciado, el que no se opone a la
autonomía de la voluntad;
4º. Que el artículo 1977 del Código Civil,
que se cita como infringido por el recurso,
no contiene ningún pronunciamiento sobre
limitación de una convención cualquiera,
como sería indispensable para que pudiera
entenderse que siempre debe observarse
ese precepto, aun con desmedro del con-
trato. La interpretación contraria socava el
carácter supletorio de tal legislación sin que
haya, en cambio, en su apoyo, argumento
apreciable alguno;
5º. Que el artículo 1551 Nº 1º del Código
Civil, que también se da como infringido
por el recurrente, contempla la circunstan-
cia de incurrirse en mora cuando no se ha
cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especia-
les exija que se requiera al deudor para el
objeto. Por lo que se ve, el artículo citado
sólo supone la estipulación o pacto acerca
del término de la obligación, esto es, de
su plazo de vencimiento; mas no entiende
referirse a la estipulación o pacto sobre la
mora en sí misma, como sería necesario,
en conformidad a lo explicado antes, para
que no se le aplique la plena autonomía
de la voluntad;
6º. Que nada se opone, por consiguiente,
a que se pueda convenir sin restricciones lo
relativo a la terminación del arrendamiento
y a la mora. Y esto aparece más evidente
todavía si se recuerda y examina el pacto
comisorio con cláusula de resolución ipso
facto, contemplado en el artículo 1879 del
Código Civil, que es una concepción jurídica
que armoniza con el principio contenido
en el artículo 1489 de dicho cuerpo de
leyes, relativo a la condición resolutoria
tácita. El primero de ellos dice a la letra:
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
“Si se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podrá,
sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”. Como es fácil percibirlo,
esta disposición constituye una fórmula
ejemplar para un precepto que se atenga a la
doctrina sustentada por el presente fallo, ya
que limita categóricamente la estipulación
sobre la resolución inmediata de la com-
praventa por no haberse pagado el precio
en la oportunidad debida. En cambio,
distinto es el lenguaje del título XXVI del
Libro IV del Código Civil, con referencia al
contrato de arrendamiento y, en particular,
el del artículo 1977 ya mencionado, en los
cuales no se hace alusión directa o indirecta
a una convención previa. Parece evidente,
entonces, que esta diferente redacción no
sea omisión u olvido, sino el resultado de
una intención deliberada de la ley;
7º. Que a mayor abundamiento, son
una confirmación del mismo criterio ju-
rídico antes analizado la oportunidad y
efectos del desahucio, que proceden en
el supuesto de que no haya habido acuer-
do, expreso o tácito, sobre la duración
del arrendamiento. Se sabe, pues, que en
tales circunstancias y en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 1976 del Có-
digo Civil, el arrendador dispone de una
acción expedita, de efectos inmediatos,
con prescindencia del artículo 1977. En
otros términos, si se repudia el pacto de
terminación con la cláusula de “sin más
trámite”, u otra equivalente, ocurriría que
el arrendador, en defensa de sus derechos,
puede mucho más cuando nada ha previsto
sobre incumplimiento del contrato, que
en el supuesto de haberse precavido de la
irresponsabilidad de su arrendatario;
8º. Que el contrato sobre arrendamiento
corriente a fojas 5, que debía durar siete
años a contar desde el primero de junio de
1950, dice en su cláusula 9ª como sigue:
“El pago de las rentas de arrendamiento
deberá hacerse dentro de los cinco primeros
días de cada mes, en la casa de la arrenda-
62
dora o en el Banco Italiano. El atraso en
una o más mensualidades en el pago dará
derecho a la arrendadora para poner tér-
mino al contrato sin mayores trámites”. Esta
última expresión “sin mayores trámites”,
pone de manifiesto la clara intención de las
partes contratantes de evitar en su trato la
aplicación del artículo 1977, permitiendo
que el arrendador pudiera poner término
al contrato sin necesidad de recurrir a los
plazos y procedimientos allí establecidos,
porque así lo han creído conveniente a sus
intereses y derechos; y
9º. Que, por consiguiente, el fallo recu-
rrido no ha infringido los artículos 1551
Nº 1º y 1977 del Código Civil al dar cum-
plimiento estricto a la cláusula 9ª recién
transcrita, por lo que este recurso de ca-
sación en el fondo carece de fundamento
atendible.
Visto, además, lo dispuesto en los ar-
tículos 756, 766, 809 y 252 del Código de
Procedimiento Civil, se declara sin lugar
el recurso de casación en el fondo inter-
puesto en contra de la sentencia de 31 de
diciembre de 1953, escrita a fojas 49, ex-
pedida por una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, con costas, en que
se condena solidariamente al litigante don
Carlos Gallardo y al abogado que aceptó
su patrocinio.
Acordada con el voto en contra de los
Ministros señores Montero y Godoy, quienes
estuvieron por acoger el recurso, por esti-
mar que la sentencia de alzada infringe el
artículo 1977 del Código Civil al aceptar que
se ponga término de inmediato al contrato
de arrendamiento que motivó el juicio, sin
haberse practicado las reconvenciones de
pago a que se refiere esa disposición.
Para opinar así, tienen presente:
1º. Que la sentencia recurrida, en cuanto
confirma la de primera instancia, da por
sentado que la estipulación de la cláusula
9ª del contrato de 6 de mayo de 1950 auto-
riza al arrendador para, de pleno derecho,
poner término al arrendamiento por falta
de pago de la renta, lo que no se conforma
con el citado artículo 1977, como se pasa
a demostrar;
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
2º. Que, por principio, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 1489 del Có-
digo Civil, la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado, no confiere al otro contratante
la facultad de tener por terminado el con-
trato, sino la de pedir, alternativamente,
su resolución o su cumplimiento con la
consecuencia de que la resolución o el
cumplimiento deben ser el resultado de
una sentencia judicial que haga declaración
al respecto.
3º. Que la circunstancia de que la con-
dición resolutoria se haya pactado expre-
samente no altera la situación jurídica en
que a este respecto se encuentran las partes
del contrato de compraventa si se tiene en
vista el artículo 1877 del Código Civil, aun
el pacto comisorio expreso con resolución
ipso facto, no produce el efecto de tener por
resuelto, de pleno derecho, ese contrato,
puesto que para que se tenga por resuelta
la compraventa por falta de pago del precio
es necesario que intervenga una demanda
formal del vendedor, ya que según aquel
precepto el comprador moroso lo puede
hacer subsistir pagando el precio lo más
tarde dentro de las veinticuatro horas si-
guientes a la notificación de la demanda, de
donde se desprende que el pacto comisorio,
o sea, la ley del contrato, está limitado en
sus efectos a lo que en aquel precepto le
ha señalado el legislador;
4º. Que, por su parte, el artículo 1977 del
Código Civil, sin distinguir si se ha celebra-
do o no pacto comisorio, establece que la
mora de un período entero en el pago de
la renta, dará derecho al arrendador para
hacer cesar inmediatamente el arrenda-
miento, pero previas dos reconvenciones
hechas al arrendatario con cuatro días de
intervalo y autorizando a éste para hacer
subsistir el contrato si paga la renta dentro
de un plazo razonable, que no bajará de
treinta días, o si da seguridades de efectuar
ese pago; y
5º. Que aceptando que en el contrato
de arrendamiento al igual que en el de
compraventa puede tener lugar el pacto
comisorio expreso, él no producirá otros
63
efectos que los señalados en el artículo 1977
del Código Civil, disposición que en razón
del interés social que la inspira es limitativa
de la voluntad de las partes en cuanto a
estipular condiciones más onerosas para
el arrendatario que las que ella autoriza.
Redactó el fallo el abogado integrante
señor Rafael Correa y el voto de minoría
el Ministro don Domingo Godoy. No firma
el Ministro don Domingo J. Godoy P., no
obstante haber concurrido a la vista de la
causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Humberto Bianchi V. – Pedro Silva F. – Manuel
Montero M. – Ramiro Méndez B. – Darío Be-
navente G. – Rafael Correa F.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos del caso.
2. Señale cuáles fueron los argumentos dados
por las partes en este proceso.
3. ¿Cuál fue la posición de la Corte de
Apelaciones de Santiago?
4. ¿Concuerda usted con lo señalado por esa
Corte en el sentido que la cláusula 9ª del contrato
de arrendamiento celebrado por las partes debe
prevalecer por sobre las normas del C.C. relativas
a la materia?
5. ¿Considera usted que el artículo 1977
del C.C. es una norma imperativa o una norma
dispositiva? Fundamente.
39. JURISPRUDENCIA
THE CHASE MANHATTAN BANK CON LAN-
CELOTTI, HERNÁN.
Corte de Apelaciones de Santiago, 21
de julio de 199413
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de alzada
con excepción de su fundamento sexto,
que se elimina,
Y se tiene en su lugar y, además, pre-
sente:
13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91,
secc. 2ª, pág. 71.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
1º) Que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 16 de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero, el
deudor de una operación de esta especie,
como lo es el documento suscrito por el
demandado, debe intereses corrientes desde
la fecha del retardo, salvo estipulación en
contrario o que haya pactado legalmente
un interés superior;
2º) Que, el pagaré acompañado a los au-
tos fue suscrito con fecha 16 de noviembre
de 1990, como pagadero a la vista, y en él
se pactó que, a contar de su fecha, devenga-
ría intereses “penales” a la tasa de interés
máxima convencional;
3º) Que, si bien es cierto que en Dere-
cho Privado las partes pueden, en virtud
del principio llamado de autonomía de la
voluntad, convenir en todo tipo de estipu-
laciones que no atenten contra la ley o las
buenas costumbres, no lo es menos que los
requisitos esenciales de los actos jurídicos
que establecen las leyes para que dichos
actos sean válidos constituyen normas de
orden público que se imponen imperativa-
mente a la voluntad de las partes;
4º) Que, acorde con lo anteriormente
expuesto, la presencia de una causa real y
lícita en todo acto o contrato es requisito de
existencia y validez del acto, por lo que su
falta o ilicitud acarrea la nulidad absoluta
del mismo, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 1467 y 1682 del Código Civil;
5º) Que, la estipulación de un interés
penal, llamado también moratorio, supone
necesariamente la mora o el retardo del
deudor y constituye, por tanto, una pena
para quien dilata el pago de su obligación,
por lo que el interés penal máximo conven-
cional pactado en el pagaré de autos carece
de causa al pretender que se devengue desde la
fecha en que se suscribió dicho instrumento y no
desde la fecha de su protesto, como lo dispone
el artículo 80 de la Ley Nº 18.092 respecto
de la letra de cambio, aplicable a un pagaré
por expresa disposición del artículo 107 de
la misma ley.
Por estas consideraciones, disposiciones
legales citadas, se revoca la sentencia ape-
lada de fecha 30 de septiembre de 1992,
64
escrita a fojas 43, en la parte que rechaza
la excepción del Nº 14 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil y en la con-
dena en costas a la ejecutada; y se declara
que se acoge la excepción de nulidad de
la obligación de pagar intereses penales
desde la fecha de suscripción del pagaré,
debiendo correr estos desde la fecha de
su protesto.
Se declara, además, que las costas se
distribuirán proporcionalmente, atendi-
do el mérito de autos y lo dispuesto en el
artículo 471 del Código de Procedimiento
Civil.
Redacción del abogado integrante don
César Frigerio C.
Alberto Chaigneau del C., Pilar Armanet S.,
César Frigerio C.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. ¿Cuáles fueron, en este caso, las dispo-
siciones legales que se impusieron por sobre la
voluntad de las partes?
3. Lea el considerando 3º de esta sentencia
para aclarar dudas acerca de la ley como límite
de la autonomía de la voluntad de las partes.
40. BARROS B., ENRIQUE (coordinador),
Contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 49 y 50.
Ahora bien, la autonomía privada no es una
facultad de carácter absoluto. Otorgarle
tal calidad sería reconocer el imperio sin
límites del arbitrio individual. El problema
de la autonomía privada es, precisamente,
un problema de límites. La naturaleza del
hombre y el respeto a la persona exigen su
reconocimiento, pero, al mismo tiempo,
el orden social precisa que esa autonomía
no sea absoluta, sino limitada. La cuestión
radica en el señalamiento de estos límites,
de manera tal que no sean tan amplios que
otorguen al individuo una libertad desmesu-
rada, con la consiguiente perturbación del
orden social, ni tan estrechos que lleguen
a suprimir la propia autonomía.
En general, se señalan tres grandes lími-
tes a la autonomía privada: a) la ley; b) el
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
orden público, y c) la moral o las buenas
costumbres. Estos límites actúan regulan-
do a veces la configuración interna del
contrato y otras veces limitando la libertad
de conclusión. A primera vista podemos
apreciar que conceptos como orden públi-
co, moral, buenas costumbres, carecen de
fijeza y en eso radica precisamente su uti-
lidad cuando nos encontramos frente a los
excesos de la autonomía privada. El orden
público y las buenas costumbres son líneas
fluctuantes, son conceptos condicionados
por circunstancias históricas o de lugar
y, por lo mismo, le otorgan al juez, en su
aplicación concreta, un rol relevante en el
control de la moralidad y equidad de los
pactos o negocios de los particulares. Como
veremos más adelante, al buscar soluciones
al problema de la existencia de cláusulas
abusivas y sus efectos, recurriremos a estos
conceptos, herramientas fundamentales en
la lucha contra la iniquidad resultante de
las cláusulas abusivas.
Para situar el problema de las cláusulas
abusivas, aparte de referirnos a estos límites
a la autonomía privada, debemos también
considerar las transformaciones radicales
que ha sufrido el concepto tradicional de
contrato, en especial en lo que se refiere
a la libertad de las partes para determinar
el contenido de sus relaciones jurídicas.
En efecto, tanto la autoridad, con el fin
de dirigir la economía o de proteger a la
parte económicamente más débil en la
relación contractual, como asimismo los
particulares y, en especial, aquel a quien
definiremos como profesional, restringen la
libertad de los individuos para determinar
el contenido del contrato. En estos casos,
el contrato normalmente se celebrará
por adhesión; porque las cláusulas más
importantes se presentarán al consumidor
de tal manera que sólo podrá aceptarlas o
rechazarlas en bloque, por lo que de seguro
no será un contrato libremente discutido.
En nuestros días, el poder de determina-
ción del contenido del contrato ha sido
superado por nuevas realidades, como
son la estandarización de las relaciones
jurídicas, la masificación de los contratos,
la uniformación de su contenido, la presen-
65
cia de ofertas monopólicas. Generalmente
esta atenuación de la libertad contractual
se presentará en uno de los sujetos de la
relación jurídica: en el aceptante, que se
transforma en un simple adherente, al ver
limitada su libertad contractual a la liber-
tad de conclusión, con la agravante que,
a veces, ni siquiera conserva este último
derecho. No obstante ser los contratos de
adhesión una necesidad de la vida moder-
na, ellos normalmente contienen cláusulas
abusivas, y entrañan graves peligros preci-
samente por su forma de celebración y por
la real desigualdad jurídica de las partes
que los celebran. Que la libertad contrac-
tual deba automáticamente asegurar el
equilibrio legítimo de las prestaciones, es
un supuesto que requiere de una igualdad
que permita la discusión. La creencia en
la igualdad natural del hombre en que se
funda este postulado es una abstracción.
Concretamente, los hombres son muy
desiguales y lo son particularmente en la
perspectiva del contrato. La desigualdad
excluye la discusión. Así, no pueden existir
prestaciones legítimamente equilibradas, y
favorece la imposición de cláusulas abusivas
a consumidores o adherentes.
B. EL CONTRATO DIRIGIDO
41. Explicación
Como dijimos anteriormente, existen
reglas generales de política nacional que
explican la necesidad de intervención del
Estado en materia contractual, frente a las
cuales la voluntad de las partes debe subor-
dinarse. La principal forma de intervención
del Estado en esta materia dice relación
con el contrato dirigido.
Los ideales de libertad e igualdad propi-
ciados por la Revolución Francesa se mani-
fiestan, entre otras cosas, en el principio de
la autonomía de la voluntad. Estos ideales
fueron planteados así porque se pensó que
los hombres somos iguales, entre nosotros y
para contratar. Si el contrato es una unión
de contrarios, un punto medio en el cual
confluyen dos voluntades diferentes, ello
tiene como presupuesto la igualdad de las
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
partes que concurren a manifestar dicha
voluntad.
Sin embargo, la práctica demostró
que la igualdad así planteada no existía.
En numerosas ocasiones se percibió que
las partes no se encontraban en tal plano
de igualdad. Unas se encontraban en
una mejor posición, lo que implicó que
muchas veces se pactaran contratos en
los cuales una de ellas resultaba en una
posición desfavorecida respecto a la otra,
la cual, aprovechando esa desigualdad,
pactaba contratos en los cuales sólo ella
resultaba beneficiada. La necesidad era
un factor fundamental que inducía a una
de las partes a pactar cualquier cosa, con
tal de tener con qué alimentarse. Así fue
que nació el contrato de adhesión, en el
cual una de las partes imponía a la otra
las condiciones del contrato, y la otra
adhería al mismo sin oponer resistencia
alguna. La situación clásica en la cual se
celebraron contratos de este tipo fue en
materia de contratos de trabajo. Se ha
sostenido que contribuyeron además a
estos resultados causas políticas y econó-
micas, así como la formación de grandes
grupos económicos que han eliminado o
al menos atenuado la libre concurrencia y
han obligado a los consumidores a aceptar
las condiciones impuestas por los grupos
más poderosos.
Es en contra de los contratos de adhe-
sión que el Estado intervino, mediante la
creación del llamado contrato dirigido. El
profesor López Santa María define y explica
este tipo de contratos señalando que “al
contrato dirigido también se le conoce
como contrato normado o dictado por
el legislador. Los artículos de los códigos,
en materia de contratos, casi siempre son
supletivos o supletorios de la voluntad de
las partes. O sea, que se aplican sólo en el
silencio de los contratantes. Tratándose de
los contratos dirigidos, por el contrario,
la reglamentación legal asume un carác-
ter imperativo, sin que las partes puedan
alterar, en el contrato particular que ce-
lebran, lo estatuido de manera general y
anticipada por el legislador, sea en materia
de contenido o efectos de la convención,
66
sea en materia de persona con la cual ce-
lebrar el contrato”.14 Se ha sostenido que
su fundamento es la dirección del Estado
en la economía, con el temor de que las
iniciativas particulares fueran insuficientes
para asegurar la actividad económica. El
Estado intervino con el fin de proteger a
la parte más débil, y esa intervención se
manifestó a través del contrato dirigido. A
través de ellos se estableció un contenido
mínimo en aquellos contratos donde la
desigualdad negocial de las partes era más
notoria. Se establecieron cláusulas para
restablecer el equilibrio de las partes, de
modo de no perder la conmutatividad o
equilibrio de prestaciones que se predica de
los contratos en que ambas partes resultan
beneficiadas. Es por esa razón y en virtud
de dicha finalidad que el contrato dirigido
típico es el contrato de trabajo.
El contrato dirigido es una limitación
fuerte a la libertad de contratación, por-
que a través de él el Estado reglamenta y
fiscaliza a través de los poderes públicos la
formación, la ejecución y la duración de los
contratos. Como podemos ver, a través de
ellos el Estado limita la libertad de contrata-
ción principalmente en su aspecto relativo
a la libertad de configuración. Mas existen
ocasiones en que, a través de este tipo de
contratos, el Estado interviene limitando
el otro aspecto de la libertad contractual:
la libertad de conclusión. Como señala el
profesor López, hay ciertos casos “en que lo
que se impone es la persona del cocontratante…
Hipótesis hoy vigentes en Chile, de ausencia
de libertad para elegir la contraparte, las
encontramos, por ejemplo, en el artículo 25
de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anó-
nimas; y el artículo 10 de la Ley Nº 18.248
(nuevo Código de Minería). Por el primero
se establece, a favor de los accionistas de
las sociedades anónimas, el derecho de
compra preferente de las nuevas acciones
que se emitan. Por el segundo, el Estado
tiene un derecho de compra preferente
respecto de los minerales en que haya pre-
14 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, parte general,
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 171.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites

sencia de torio y uranio, ambos elementos desprotección frente a la otra, ya sea por
radiactivos”.15 su ignorancia o bien por otra causa diversa
que la lleva a la celebración de un acto cuyos
PREGUNTAS Y EJERCICIOS efectos no serán proporcionales para las
partes, sino que favorecerán a una de ellas
1. Trate de definir el contrato dirigido.
en desmedro de la otra. En estos casos se
2. ¿Qué relaciones encuentra usted entre un
presume que en condiciones normales la
régimen de economía centralmente planificada
parte afectada no habría consentido en la
y el contrato dirigido?
celebración del acto.
3. ¿Cree usted que puede haber contratos
Algunos autores han sostenido que la
dirigidos en una economía de libre mercado?
lesión enorme es un vicio del consenti-
4. ¿Piensa usted que en Chile el contrato
miento. No obstante ello, se sostiene que
individual de trabajo es un contrato dirigido?
esta figura, si fuera un vicio, sería un vicio
¿Qué características de ese contrato lo llevan a
objetivo, puesto que en ella predomina el
sostener su afirmación?
elemento material, la determinación del
5. ¿Piensa usted que el matrimonio es un
perjuicio experimentado por una parte.
contrato dirigido?
Otros niegan este carácter porque a dife-
6. Lea el art. 8º de la Ley Nº 18.010 (en
rencia de los vicios del consentimiento, que
el apéndice del Código Civil) y determine si el
actúan sobre la voluntad impidiendo su
contrato de mutuo de dinero es un contrato
manifestación con conocimiento o libertad,
dirigido.
la lesión no actúa sobre la voluntad con
estas características, no se relaciona con la
libertad o con el conocimiento del acto. La
C. LA LESIÓN16
lesión, en cambio, es un vicio objetivo del
contrato, un defecto del mismo derivado de
42. Explicación sobre la lesión en Chile.
consecuencias económicas que perjudican
La lesión puede ser definida como el
a alguna de las partes.
perjuicio experimentado por una persona
En las situaciones de lesión enorme, el
como consecuencia de la celebración de
afectado ha manifestado su voluntad con la
un acto jurídico. El profesor Alessandri la
clara intención de celebrar el acto jurídico,
define como “el perjuicio primario que la
de modo que éste produzca todos los efectos
realización de un acto jurídico irroga a su
establecidos por la ley, y sin embargo lo ha
autor. En los contratos onerosos es el per-
celebrado en una situación de desequilibrio
juicio que una de las partes experimenta a
frente a la otra parte, lo que tiene como
consecuencia de la desigualdad económica
consecuencia que se produzca una despro-
de sus respectivas prestaciones”.17 En pala-
porción entre las prestaciones recíprocas de
bras del profesor Ramón Domínguez, “es
ellas, rompiéndose con la equidad natural
el perjuicio que sufre una parte en razón
de los contratos conmutativos.
del desequilibrio entre las prestaciones
La lesión no es causa ordinaria de
recíprocamente estipuladas”. 18 Ella se
nulidad como sucede con los vicios del
produce básicamente porque una de las
consentimiento. Ella no ha sido tratada
partes se encuentra en una situación de
de manera general por nuestro legislador,
15 LÓPEZ S. M., JORGE, Los contratos, Parte general,
sino más bien es sancionada por medio
Tomo I, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial de la nulidad u otras sanciones, tan sólo
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 173. en aquellos casos en que el legislador de
16 La lesión enorme fue tratada en extenso en manera expresa la ha regulado. Al res-
el Tomo II de esta obra. pecto, el profesor Domínguez señala que
17 A LESSANDRI R., A RTURO , De los contratos,
“no puede tampoco señalarse una teoría
pág. 206.
18 DOMÍNGUEZ A., RAMÓN, Teoría general de los actos unitaria sobre la sanción en esta materia.
jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Concepción, Para cada caso, la ley ha previsto una
1975, pág. 105. situación particular. A veces, la sanción

67
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
será la nulidad relativa (rescisión dice el
Código). En otras, acompañando o no a
la nulidad, se da un remedio económico,
permitiendo completar una prestación
hasta hacerla, si no igual, al menos equi-
tativamente parecida a la mayor”.19 Los
actos o contratos en que nuestro legislador
civil se ha referido a esta figura son los
siguientes: i) la compraventa de bienes
raíces, en virtud de los artículos 1888 a
1896 del C.C.; ii) la permuta de bienes
raíces, en virtud del artículo 1900; iii) la
aceptación de una asignación hereditaria,
según el artículo 1234; iv) la partición de
bienes (art. 1348); v) el mutuo con interés
(art. 2206); vi) la anticresis (art. 2443);
y vii) la cláusula penal, en virtud del
artículo 1544 del Código Civil.20 En las
cuatro primeras situaciones menciona-
das, el legislador sanciona la lesión con
la rescisión o nulidad relativa del acto;
aunque en el caso de la compraventa y
de la permuta esta sanción puede suplirse
con la deducción o la restitución con la
finalidad de completar el “justo precio”.
En los casos del mutuo con interés y de la
anticresis, la sanción consiste en reducir
el interés estipulado al interés corriente.
Y finalmente en el caso de la cláusula
penal enorme, el juez podrá reducir la
pena en todo cuanto exceda al duplo de
la obligación principal, o bien moderarla
según su prudencia, dependiendo del tipo
de obligación de que se trate.
Puesto que estas situaciones son ex-
cepcionales, algunos han sostenido que
las normas que regulan esta figura son de
derecho estricto, lo que implica que deben
ser interpretadas de manera restrictiva, li-
mitándose el intérprete tan sólo a aquellos
19 DOMÍNGUEZ A., RAMÓN, Teoría general del negocio
jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Concepción,
1975, pág. 107.
20 A estos siete casos que tradicionalmente se-
ñala nuestra doctrina, el profesor Alessandri agrega
dos más: el depósito irregular, en virtud de la Ley
Nº 4.694, la que fue derogada y reemplazada por la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981; y el contrato
de sociedad, “cuando encomendada la división de
los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, éste sea
manifiestamente inicuo (art. 2067). Véase en ALESSANDRI
R., ARTURO, De los contratos, págs. 206 a 210.
68
casos en que el legislador las establece, sin
poder aplicarlas a otras situaciones análogas.
Otros autores han sostenido la posición
contraria, señalando que los casos espe-
cíficos establecidos en el Código no son
sino expresiones de un principio general
no expresado como tal.
43. Explicación sobre la lesión en el Dere-
cho Comparado.
A nivel comparado, encontramos nume-
rosas legislaciones que han dado un trata-
miento diverso a esta figura, regulándola
de manera general, y sancionando todos
aquellos casos en que una de las partes ha
resultado más beneficiada que la otra por
medio de la celebración de un contrato
oneroso. Algunas de estas legislaciones son
las siguientes:
a) Código Civil alemán. Se dice que fue
éste el primer texto legal que reguló de
manera general la lesión. Lo hace en su
artículo 138, el cual establece: “El acto
jurídico contrario a las buenas costumbres
es nulo; es nulo en particular el acto jurí-
dico por el cual, explotando cualquiera
la desgracia, la ligereza o la inexperiencia
de otro, se haga prometer o dar por él o
un tercero, en cambio de una prestación,
ventajas patrimoniales que excedan al
valor de esta prestación, de tal modo que,
según las circunstancias, las ventajas estén
en enorme discordancia con ella”.
b) Código Civil mexicano de 1932. Dicho
texto legal, siguiendo la línea del Código
alemán, consagra la lesión en su artículo 17,
el cual señala: “Cuando alguno, explotando
la suma ignorancia, notoria inexperiencia o
extrema miseria de otro, obtiene un lucro
excesivo que sea evidentemente despropor-
cionado a lo que él por su parte se obliga,
el perjudicado tiene derecho a pedir la
rescisión del contrato, y de ser imposible,
la reducción equitativa de su obligación”.
También consagran la lesión como ins-
titución de aplicación general el Código
suizo de las obligaciones, en su artículo 21;
el Código chino, en su artículo 74; el Código
polaco, en el artículo 42; y el Código Civil
italiano de 1942, en su artículo 1448.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
¿Por qué se dice que la teoría de la lesión
es un límite a la autonomía de la voluntad?
Porque en virtud de esta institución, las
legislaciones civiles, ya sea que lo hagan de
manera general o particular, establecen un
límite a las obligaciones emanadas de los
contratos, y dicho límite se encuentra en la
prestación de la contraparte, de modo que
en ambas exista la conmutatividad que se
proclama de todo contrato oneroso. Por lo
mismo, se dice que la acción rescisoria por
lesión enorme es irrenunciable. El profesor
Alessandri hace esta afirmación señalando
que “así lo establece el art. 1892 respecto de
la compraventa. Pero esta solución es aplica-
ble a los demás actos y contratos susceptibles
de rescindirse por lesión. De lo contrario
semejante renuncia sería de estilo”.21
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Trate de definir el concepto de lesión y
señale por qué se la puede estimar como una
limitación al principio de la autonomía de la
voluntad.
2. Distinga entre los vicios del consentimiento
(error, fuerza y dolo) por una parte, y la lesión
por otra. ¿Cree usted que la lesión puede estimarse
un vicio del consentimiento?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS SOBRE
LA LEY, EL CONTRATO DIRIGIDO
Y LA LESIÓN COMO LIMITACIONES
AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD
(Casos extraídos del libro del profesor
Andrés Cúneo Macchiavello, Derecho de
las obligaciones, vol. I, “Las fuentes de las
obligaciones”, Materiales para clases acti-
vas, Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, Universidad Católica de Chile,
1973, mimeógrafo, pág. 44).
Analice los siguientes contratos según las
normas de nuestro ordenamiento:
a) Mario y Fernando celebran un contrato
de arrendamiento sobre una casa de propiedad
del primero, por un plazo de 20 años, comprome-
21 A LESSANDRI R., A RTURO , De los contratos,
págs. 206 a 210.
69
tiéndose el dueño a no venderla a otro durante
ese mismo plazo.
b) Helena y Ramón contraen matrimonio
declarando en el acto de prestar su consentimiento
que lo hacen por el término de cinco años y que
se comprometen a no tener descendencia.
c) Próspero, empresario, y Paz, secretaria,
celebran un contrato de trabajo en que la remu-
neración, de común acuerdo, se fija en medio
sueldo vital.22
d) Enrique, en un estado de apremiante ne-
cesidad económica, solicita a Juan un préstamo
de dinero por el plazo de 90 días. Juan acepta,
pero exige que se le pague un interés del 100%
mensual.
e) La casa comercial “El Visón” es el único
distribuidor en Chile de abrigos de piel de alta
calidad. Como tal ha celebrado un contrato
con doña Petronila Vistoso por el que le vende
un abrigo de piel de camello al triple del valor
internacional del material.
A partir de los casos analizados, responda
las siguientes preguntas:
1. Identifique a qué figura de las recién
estudiadas corresponde cada uno de estos casos.
Explique.
2. ¿Considera usted reprochables las con-
ductas de las partes en cada uno de estos con-
tratos?
3. Señale si nuestro ordenamiento jurídico
establece sanciones a cada una de estas conduc-
tas.
4. ¿Cuál es el fundamento de las sancio-
nes?
5. En el caso de considerar que alguna de
ellas no está sancionada por nuestro ordena-
miento jurídico, ¿considera usted que debería
sancionarse?
D. LA BUENA FE
1. NOCIONES GENERALES
44. Explicación
La buena fe es tal vez uno de los prin-
cipios que subyacen en toda nuestra legis-
22 El sueldo vital es el equivalente al sueldo mí-
nimo que actualmente se establece en la legislación
laboral.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
lación civil. Este principio no sólo rige en
materia contractual, donde se consagra
como uno de los principales límites a la
autonomía de la voluntad, sino también,
como veremos, se encuentra presente en
una serie de otras instituciones reguladas
por nuestro Código Civil. Como dice el
profesor Fueyo, nuestro Código Civil usa la
voz buena fe en cuarenta y una oportunida-
des, “con un mismo sentido supremo, pero
en aplicaciones diferenciadas”23 como así
también en otras normas complementarias.
Como ejemplo de lo que decimos, la bue-
na fe puede encontrarse en las siguientes
instituciones:
a) El matrimonio putativo. El artículo 51
de la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil,
regla la institución conocida como “matri-
monio putativo”. Dispone esta norma, en
su inciso primero: “El matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejará de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cónyuges”. El matri-
monio putativo es una creación legislativa
destinada a evitar el efecto retroactivo que
se produce por la declaración de nulidad
de un acto, en este caso, del matrimonio.
La idea originaria era evitar que por la de-
claración de nulidad los hijos nacidos del
matrimonio viciado adquirieran la calidad
de ilegítimos. Frente a eso, se dijo que
aquellos matrimonios que nacían viciados
producirían todos sus efectos respecto a
los cónyuges que los hubieran celebrado
de buena fe, esto es, desconociendo el vicio
que lo invalidaba.
b) La acción reivindicatoria. Conforme a
los artículos 1490 y 1491 del Código Civil,
uno de los efectos de la condición resoluto-
ria es dejar sin efecto todos aquellos actos
de enajenación celebrados en el tiempo
en que esa condición se encontraba pen-
diente. Ello implica que podrán reivindi-
23 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1990, págs. 180 a 186.
70
carse los objetos enajenados durante dicho
período. Como excepción a dicho efecto
retroactivo, los artículos recién señalados
establecen que esta acción reivindicatoria
no procederá respecto de terceros que ha-
yan adquirido dichos bienes de buena fe,
esto es, sin conocimiento de la condición
que los afectaba.
c) Las prestaciones mutuas derivadas de la
reivindicación. Las prestaciones mutuas están
reguladas en los artículos 904 y siguientes
de nuestro Código Civil. Ellas son el prin-
cipal efecto que se produce con la senten-
cia que acoge la acción reivindicatoria, y
establecen qué bienes serán objeto de la
reivindicación. Para señalar dichas reglas,
las normas distinguen si el poseedor vencido
en la reivindicación estaba o no de buena
fe. Las normas dejan en mejor posición al
poseedor vencido que se encontraba de
buena fe.
d) La posesión. El artículo 700 del Código
Civil define la posesión como la “tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño”. El artículo 702 del mismo cuerpo
legal distingue entre posesión regular y
posesión irregular. Señala dicho artículo
que la posesión regular es la que procede
de justo título, que ha sido adquirida de
buena fe, y que en el caso de que el título
haya sido traslaticio de dominio, haya
mediado la tradición de la cosa. La buena
fe inicial es definida en el artículo 706 del
Código Civil como “la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios le-
gítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
Si se cumplen todos estos requisitos, la
posesión de la cosa será regular; en caso
contrario será irregular. La diferencia entre
una y otra posesión dice relación con los
plazos para adquirir el dominio de la cosa
mediante prescripción. Si se es poseedor
regular, se adquirirá el dominio de la cosa
en un plazo de 2 años, si se trata de una
cosa mueble, o de 5 años, si se trata de un
bien inmueble (art. 2508 del C.C.). Si la
posesión es irregular, el dominio de toda
clase de bienes se adquirirá en un término
de 10 años, sin distinguir si son muebles o
inmuebles (art. 2511 del C C.).
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
e) El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del crédito. Con-
forme al artículo 1576 del Código Civil, el
pago hecho de buena fe a quien se encon-
traba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que no
era el titular.
f) El saneamiento por evicción o por vicios
redhibitorios. En virtud de los artículos 1842
y 1859, es nulo todo pacto en que se exime
de estos saneamientos al vendedor que
estaba de mala fe.
g) La acción pauliana. La acción paulia-
na está establecida en el artículo 2468 del
Código Civil. Ella consiste en el derecho
que se le concede al acreedor para exigir
se dejen sin efecto aquellos actos realizados
por el deudor con la finalidad de disminuir
su patrimonio, y evitar de esta forma que el
acreedor haga efectivo su crédito. La acción
pauliana procede si el acreedor acredita
la mala fe del deudor, y si el contrato es
oneroso, debe acreditar además la mala
fe del adquirente. El artículo 2468 define
para estos efectos la mala fe como el cono-
cimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
Como podemos notar, la buena fe im-
pregna todas las instituciones del Código
Civil. Ella es la regla general, constituyendo
una presunción de aplicación amplia. La
buena fe siempre se presume, debiendo
acreditar lo contrario, esto es la mala fe,
aquel que la alega. Así se corrobora con las
normas que establecen que la mala fe o el
dolo deben ser acreditados, establecidas en
los artículos 707, en materia de posesión,
y 1459, en materia de nulidad.
En materia contractual, la buena fe se
presenta como un límite a la autonomía
de la voluntad. Ella está establecida en el
artículo 1546 del C.C., el cual establece:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Pensamos que la buena fe es tal vez el lí-
mite más importante a la autonomía de la
voluntad. Ese es el sentido que debe darse
71
a la circunstancia de que la norma que la
establece esté ubicada inmediatamente
después del artículo 1545, que consagra
la autonomía de la voluntad y la libertad
de contratar. Si interpretáramos ambas
normas en conjunto, podríamos entender
que “los contratos legalmente celebrados
son ley para las partes; pero ellos deben ser
ejecutados de buena fe”.
Este principio no sólo se presenta como
un límite a la autonomía de la voluntad
en la legislación nacional. La buena fe es
un principio que se encuentra inserto en
todas las legislaciones comparadas. Así, por
ejemplo, el Código Civil francés la consagra
en su artículo 1134, inciso 3º, que establece:
“Las convenciones deben ser ejecutadas
de buena fe”; y luego en su artículo 1135
establece que “las convenciones obligan
no solamente a lo que en ellas se expresa,
sino también a todas las consecuencias que
la equidad, la costumbre o la ley atribuyen
a las obligaciones según su naturaleza”. El
Código Civil italiano de 1942 establece en
sus artículos 1366 y 1375 que “El contrato
deberá ser ejecutado e interpretado de
buena fe”; luego su artículo 1175 señala: “El
deudor y el acreedor deben comportarse
según las reglas de la corrección”. El Código
Civil alemán establece en su artículo 175:
“los contratos han de interpretarse como
exigen la fidelidad y la buena fe, en atención
a los usos del tráfico”; el artículo 242 del
mismo texto legal señala que “el deudor
está obligado a efectuar la prestación como
exigen la fidelidad y la buena fe, en aten-
ción a los usos del tráfico”. Finalmente, el
Código suizo de las Obligaciones establece
en su artículo 2º: “Cada uno está obligado
a ejercer sus derechos y a cumplir sus
obligaciones según las reglas de la buena
fe. El abuso manifiesto de un derecho no
está permitido por la ley”. Utilizan térmi-
nos similares los Códigos Civiles español
(art. 1258), uruguayo (art. 1291) y peruano
(art. 1362).
¿Qué es la buena fe? Si bien la buena
fe está definida en algunas normas de
nuestro Código Civil, estas definiciones
están establecidas tan sólo para materias
específicas. Así, por ejemplo, el artículo 706
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
del Código la define en materia posesoria
y el artículo 2468 la define para efectos de
ejercer la acción pauliana. Sin embargo, no
encontramos en nuestro Código ninguna
norma que la defina en materia contractual.
El artículo 1546, si bien la señala como un
límite a la ejecución de los contratos, tan
sólo establece parámetros a partir de los
cuales puede decirse que las partes actúan
de buena fe, mas no nos señala de manera
expresa qué es lo que debemos entender
por este principio. Existen numerosas de-
finiciones, tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia. Dentro de éstas escogemos
una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Montevideo, en el Uruguay, que es la
definición más completa y acertada que he-
mos encontrado. Señala dicho tribunal que
“la buena fe implica confianza, seguridad y
honorabilidad basada en ella, por lo que se
refiere, sobre todo, a la palabra dada. La voz
‘fe’, fidelidad, quiere decir que cada una de
las partes se entrega confiadamente en la
conducta leal de la otra en el cumplimiento
de sus obligaciones, fiando que esta no le
engañará”.24 El profesor Fueyo la explica
señalando que “buena fe significa rectitud
y honradez que conducen naturalmente
a la confianza”.25 Este mismo autor com-
plementa esta explicación, refiriéndose
al concepto opuesto a la buena fe. Señala
que “la idea contraria es la de mala fe, que
importa doblez, alevosía. Por lo mismo que
“de mala fe” es modo adverbial que significa
malicia o engaño”.26
La idea básica que subyace en todas
las obligaciones y derechos emanados del
contrato, sean principales o potestativos,
e incluso en la celebración del contrato
mismo, es el principio de la buena fe. Este
principio debe estar presente en todo mo-
mento, desde la celebración del contrato
hasta su ejecución, y aun más, aunque
24 Corte de Apelaciones de Montevideo, Uruguay,
sentencia de 12 de diciembre de 1940.
25 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 180.
26 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 181.
72
nuestro Código nada diga, la buena fe debe
estar presente desde mucho antes, desde las
negociaciones preliminares destinadas a la
celebración del contrato mismo. La buena
fe no sólo debe estar presente durante la
celebración y la ejecución del contrato,
ella debe regular también la interpretación
de los contratos y su conclusión. La buena
fe obliga a ambas partes. El deudor no
puede exonerarse de las obligaciones que
contrajo, no puede pretender dar menos
de lo que exige el sentido de la probidad,
habida cuenta de la fidelidad del contrato,
pero además “puede exigir que no se le
imponga más carga o esfuerzo que aquello
que se conforma al cumplimiento de la
buena fe”.27 El acreedor, por su parte, no
puede pretender más de lo exigible, por el
mismo sentido de la probidad. Como dice
el profesor Fueyo “el acreedor puede exigir
que la prestación no quede por debajo de
lo que la buena fe reclama y, por otro lado,
debe conformarse el acreedor –y no exigir
más– cuando el deudor realice lo que la
buena fe exige”.28 Todas estas exigencias
para las partes para ejecutar los contratos
de buena fe no se encuentran sólo en una
norma aislada, sino que encuentran su con-
firmación en diversas normas de nuestro
Código, que no son más que una manifes-
tación de este principio. Así sucede con la
norma establecida en el artículo 1552, que
regula la excepción de contrato no cumplido, que
autoriza a la parte a no cumplir mientras
su contrario no lo haga o no se allane a
hacerlo en la forma establecida. Otra ma-
nifestación del principio de ejecución de
los contratos de buena fe está establecida
en el artículo 1489 del C.C. que regula la
condición resolutoria tácita, que parte de la
base de que quien la solicita ha cumplido,
impidiendo al incumplidor hacerla valer.
Como señala el profesor Fueyo, las reglas de
interpretación de los contratos (arts. 1560
y ss.) también son una manifestación de
27 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 182.
28 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 182.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
este principio, toda vez que la intención
común de las partes, objeto principal de la
interpretación, “sirve de base fundamental
a la ejecución de buena fe, pues tal es su
punto de partida necesario”.29 Asimismo,
la conducta de las partes en el contrato y
la naturaleza del contrato no sólo sirven de
guía para interpretarlos sino también para
fijar la forma de cumplirlos conforme a las
reglas de la buena fe.30
El principio de buena fe no tiene una
posibilidad derogatoria de las cláusulas del
contrato: tiene por finalidad armonizar esas
cláusulas, para que la letra del contrato no
adquiera un predominio lesivo, por sobre
la voluntad real de las partes.
EJERCICIO
Los documentos incluidos en los números 45 y
46 se prestan para una lectura complementaria,
con la finalidad de que los alumnos comprendan
la distinción doctrinaria entre los conceptos de
buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
2. BUENA FE SUBJETIVA
45. J ORGE L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , Los
contratos, Parte general, Tomo II,
4ª edición revisada y ampliada, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, págs. 398 a 400.
Bona fides, en este sentido, “es la creencia
que, por efecto de un error excusable, tie-
ne la persona de que su conducta no peca
contra Derecho”.31
Es la convicción interna o psicológica
de encontrarse el sujeto en una situación
jurídica regular, aunque objetivamente no
sea así; aunque haya error. Como el Dere-
cho ampara la convicción de regularidad,
en ocasiones diversas disculpa o excusa el
29 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 202.
30 FUEYO L., FERNANDO, Instituciones de Derecho
Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1990, pág. 202.
31 Cfr. ANDREAS VON THUR, “La buena fe en el
Derecho romano y en el Derecho actual”, en Revista
de Derecho Privado, Nº 146, Madrid, 1925, pág. 337.
73
error, con lo que deja de lado una aplica-
ción implacable de normas técnicas que
conduciría a la nulidad con efecto retroac-
tivo o a otras consecuencias enojosas para
quien está persuadido de la regularidad de
su situación. Por consiguiente, la buena fe
subjetiva es una noción justificativa del error.
En materia de error común, se afirma
que éste forma derecho: error communis facit
iuris. La manifestación más clara de esta
doctrina se encuentra en el artículo 1013
del Código Civil, sobre habilidad como
testigo de testamento de quien no podría
legalmente serlo. Otras manifestaciones,
no tan precisas, pueden consultarse en los
artículos 94 regla 4ª, 426, 1576-2 y 2058 del
mismo Código.
El caso más antiguo y probablemente
el más importante, en que se ha puesto de
relieve la dimensión subjetiva de la bona fi-
des, es el de la posesión de buena fe de una
cosa ajena. Acorde al artículo 706 inciso 1º
del Código Civil chileno: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio”; aunque así
no sea, habría podido agregar el precepto
para poner de manifiesto que la buena fe
posesoria es una causal de justificación
del error. Como señala el artículo 1950
del Código Civil español: “la buena fe del
poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueña
de ella y podía transmitir su dominio”.
De manera que, en el campo de los
derechos reales, el poseedor a non domino
que esté de buena fe es protegido por el
ordenamiento; éste disculpa su error, permi-
tiéndole llegar a ser dueño por prescripción
adquisitiva ordinaria. Además, en el caso
de reivindicación del verdadero dueño, el
poseedor de buena fe demandado recibe
un tratamiento privilegiado respecto a las
prestaciones mutuas, tanto por concepto de
frutos, cuanto por concepto de deterioros
y de mejoras útiles.32
En el Derecho de las Personas y de la
Familia el mayor favor dispensado por la
32 Cfr. los artículos 907, 906 y 909 del Código
Civil.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
ley a la buena fe subjetiva se halla en la ins-
titución del matrimonio putativo,33 el que
se caracteriza por la circunstancia de que
la nulidad sólo se proyecta hacia el futuro,
careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, el
monto de la restitución que debe efectuar
el accipens, que hubiese recibido un pago
de lo no debido, viene determinado por
su buena o mala fe subjetiva, conforme
indican los artículos 2300 y siguientes del
Código Civil.
Incluso en materia de contratos, a veces
la buena o mala fe actúan como convicción
subjetiva, de orden psicológico. Tal es lo que
ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y
1859, respecto a los pactos de irresponsabili-
dad en casos de evicción o de vicios ocultos
de la cosa vendida, los que son ineficaces
si el vendedor sabía que existía la causa de
evicción o el vicio redhibitorio. Lo mismo
que en las hipótesis contempladas en los
artículos 2110 y 2468 del Código Civil.34
3. BUENA FE OBJETIVA
46. JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos,
Parte General, Tomo II, 4ª edición
revisada y ampliada, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 400 a
405.
Esta es la noción que mayormente interesa
en el ámbito de los contratos. A ella se está
remitiendo el artículo 1546 del Código
Civil cuando prescribe que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y que, por
consiguiente, los contratos obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa.
“El gran civilista holandés Meijers afirma
que los efectos obligatorios del contrato,
al igual que la cesación de los mismos,
33 Si bien la nota del autor señala “véase ar-
tículo 122-1 del Código Civil”, esta referencia debe
entenderse al artículo 51 de la Ley Nº 19.947 de
Matrimonio Civil.
34 Para un análisis más completo de la buena fe
subjetiva, véase el trabajo de Gérard Lyon-Caen, “De
l`évolution de la notion de bonne foi”, en Revista Tri-
mestral de Derecho Civil, París, volumen 1946, págs. 75
a 112, en especial Nos 28 y s.
74
dependen de dos elementos: la voluntad
de las partes y la buena fe. De averiguar lo
que sea la primera y, muy especialmente,
de imponer la segunda están encargados
los órganos de aplicación del Derecho: los
jueces”.35
Toda disciplina social exige un mínimo
de fijeza y de certidumbre. Las normas
legales se la confieren al Derecho, salva-
guardando el valor de la seguridad. Frente
a reglas legales precisas y terminantes,
los jueces deben aplicarlas estrictamente.
Pero el Derecho no está conformado sólo
por leyes. Sea por ausencia o ambigüedad
de la ley; sea por las peculiaridades de las
circunstancias de cada especie; sea por la
remisión del propio legislador a estándares,
módulos y criterios flexibles, y aun por otras
razones, con bastante frecuencia la decisión
de un litigio contractual queda entregada
al poder discrecional del sentenciador. Es
decir, que el desenlace del litigio depende
del juez y no de la ley. Si la ley reina, la
jurisprudencia gobierna.
Pero, entendamos bien, fallo discrecio-
nal no es aquel en que el juez dice lo que
quiera. A través de diversos expedientes,
la ley restringe el empleo del poder dis-
crecional. Uno de ellos está configurado,
justamente, por el establecimiento de re-
glas legales flexibles, estándares, módulos,
patrones y conceptos válvulas.36
Un estándar es una regla que en lugar
de formular una solución rígida, recurre
a un parámetro flexible cuyo manejo y
concreción, en cada caso, queda entregado
al criterio, prudencia y sabiduría del juez
de la causa. Se trata, como es sabido, de
conceptos susceptibles de asumir un con-
tenido empíricamente variable, pero que,
no obstante, tienen una unidad de significado
básica e inamovible, la cual debe ser acatada
por el sentenciador.
35 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil,
precitado en nota 47, pág. 369.
36 Sobre el tema de las reglas legales flexibles, cfr.
José A. Galván, en su tesis doctoral, defendida en
España, en 1980, en la Universidad de Navarra, El
principio de la buena fe y la fuerza obligatoria del contrato.
Ensayo sobre la revisión de los contratos fundada en la
buena fe, págs. 71 a 99.
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
La buena fe, objetivamente considerada,
no es, por lo demás, el único estándar legal
que actúa en el campo de las obligaciones
y de los contratos. Igual naturaleza revis-
ten otras nociones como “buen padre de
familia”, “buenas costumbres”, “orden pú-
blico”, “información esencial”,37 “deber de
no contrariar conductas propias pasadas”,
“desnaturalización del contrato”, “sano
juicio de una persona”, etc.38
La regla o principio de la buena fe
objetiva impone a los contratantes el deber
de comportarse correcta y lealmente en sus rela-
ciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso
ulteriores a la terminación del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que
se aprecia in concreto por el sentenciador,
mediante averiguación de la convicción
íntima y personal del sujeto implicado, la
buena fe objetiva se aprecia in abstracto,
prescindiendo el juez de las persuasiones,
creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar, él, la con-
ducta socialmente exigible de las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a
los usos y, en general, como habría dicho
Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo
del hombre razonable.
Frente a la indeterminación o variabili-
dad del estándar de la buena fe, el autor y
juez español Jaime Santos Briz, inspirado
especialmente en la doctrina alemana, ha
propuesto los postulados que siguen:
“A. La buena fe debe ser considerada
como un módulo de carácter objetivo;
37 Sobre este último estándar, es pertinente el
artículo 9º de la Ley Nº 18.045, sobre el Mercado
de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22 de
octubre de 1981: “La inscripción en el Registro de
Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz,
suficiente y oportuna toda información esencial respecto
de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
Se entiende por información esencial aquella que un
hombre juicioso consideraría importante para sus
decisiones sobre inversión”.
38 El sano juicio de una persona, en relación
con la fuerza como vicio de la voluntad, constituye
un estándar jurídico. Así lo resolvió la Corte de
Apelaciones de Santiago, el 21 de enero de 1982.
Cfr. Repertorio del Código Civil, Tomo V, 3ª ed., 1997,
pág. 74.
75
B. Su determinación se llevará a efecto
por medio de los usos del tráfico y del fondo
medio de cultura de la sociedad;
C. Sin embargo, la objetividad del
principio no debe ser exagerada y han de
atenderse, en primer lugar, las circunstan-
cias del caso concreto;
D. Partiendo de esta base ha de inspi-
rarse a un justo equilibrio de los intereses
de las partes; y
E. No debe llegar a eludirse la voluntad
del legislador expuesta en preceptos coac-
tivos o en fórmulas rígidas, por ejemplo, al
señalar los plazos de prescripción”.39
En realidad, como lo ha dicho Giorgio
del Vecchio, la máxima según la cual los
contratos deben ejecutarse de buena fe
representa una notable victoria del espíritu
sobre la letra.40
El Tribunal Supremo de España, en
sentencia de 29 de enero de 1965 –in-
terpretando el artículo 1258 del C.C. y el
artículo 57 del C. de Comercio de la nación
ibérica– advirtió que el significado o alcance
del principio de la buena fe contractual
“más se atisba o se intuye que se define y
concreta”.41
Por su parte, el insigne jurista ruso, pro-
fesor de Universidades francesas, alemanas
y suizas, Andreas von Thur, concluyendo su
estudio sobre la buena fe, señala: “El campo
de aplicación de la buena fe en materia de
obligaciones no puede deslindarse median-
te reglas taxativas. Necesariamente hay que
dejar al tacto jurídico y al sentido práctico
del juez el decidir cuándo y en qué medida
cabe apartarse de la letra del contrato en
vista de las circunstancias del caso concreto.
El es quien ha de buscar la solución que
mejor se acomode a la voluntad real de las
partes y a sus legítimos intereses y que más
cumplidamente satisfaga el sentimiento
jurídico de las personas razonables y en-
39 “Tendencias modernas en el Derecho de
Obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, Madrid,
Tomo 44, 1960, pág. 569.
40 Los Principios Generales del Derecho, 3ª edición,
Bosch, Barcelona, 1971, pág. 121.
41 Sentencia citada por SANTOS BRIZ, en su libro
La Contratación Privada, pág. 288.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tendidas. Por eso la aplicación del Derecho
no es un simple problema lógico, sino
también un arte que sólo puede enseñar
la experiencia”.42
La buena fe contractual corresponde
a la moral del deber, sobre la cual ha es-
crito el profesor Enrique Barros Bourie,
distinguiéndola de la moral de aspiración.
“El objetivo de una moral del deber no
es hacer de cada persona un héroe o un
santo, sino un ciudadano cumplidor de los
requerimientos básicos que plantea la vida
social… De lo que se trata es de excluir
el abuso y la mala fe y no de prescribir el
altruismo y la perfección”.
...................................
Como el estándar o regla de la buena
fe objetiva tiene valor normativo, no sólo
por figurar entre los preceptos legales del
ordenamiento (art. 1546 del C. Civil chi-
leno), sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurídicos del contrato
en discusión, ampliando, precisando o res-
tringiendo el tenor del acto jurídico según
las circunstancias, resulta que su aplicación
configura una cuestión de derecho. La decisión
es susceptible, por ende, de ser revisada por
la Corte Suprema, por la vía de la casación
de fondo. Este recurso extraordinario,
por consiguiente, es la valla que impide
a los jueces de instancia, amparándose en
la imprecisión de la buena fe, dictaminar
de manera arbitraria o inicua. Acaso por
falta de reflexión suficiente de los autores
en torno a la buena fe y/o por ausencia
de exactitud en la fundamental distinción
de las cuestiones de hecho y de derecho,
la E. Corte Suprema ha podido incurrir en
el yerro de estimar que es improcedente
invocar la infracción del artículo 1546 como
motivo de casación de fondo, añadiendo
que es cuestión de hecho decidir sobre las
obligaciones que del contrato derivan.43
42 ANDREAS VON THUR, “La buena fe en el De-
recho romano y en el Derecho actual”, en Revista de
Derecho Privado, Nº 146, Madrid, 1925, pág. 341.
43 Sentencia de 8 de enero de 1973, en Fallos del
Mes, Nº 170, pág. 327; también en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo 70, secc. 1ª, pág. 3.
76
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Trate de definir el concepto de buena fe
contractual.
2. Explique por qué el principio de la buena
fe puede estimarse como una limitación de la
autonomía de la voluntad.
3. Señale cuál comportamiento corresponde
al deudor y cuál al acreedor, si ambos cumplen
el contrato de buena fe.
4. Explique cómo las instituciones de la con-
dición resolutoria tácita (art. 1489 del C.C.) y de
la excepción de contrato no cumplido (art. 1552)
son una aplicación del principio de buena fe.
5. Distinga entre buena fe subjetiva y bue-
na fe objetiva y señale cuál de las dos es la que
consideró el legislador chileno en materia de
contratos.
47. JURISPRUDENCIA
MORALES ARCE, RAFAEL A. CON DEL SANTE
MORENO, JORGE. Corte de Apelaciones Presi-
dente Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988.
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de 17 de marzo
de 1986, que rola a fojas 132, eliminándose
de ella lo siguiente:
El considerando 3º;
En el considerando 10º, la frase interca-
lada que dice: “sin perjuicio de las conse-
cuencias que se deriven entre mandatario
y mandante, respecto de la recepción o no
del señalado precio”.
Y teniendo en su lugar y, además, pre-
sente:
Primero: Que el demandante don Rafael
Augusto Morales Arce, al celebrar el contrato
de promesa de venta que corre a fojas 38,
persiguió dos fines últimos, que se cum-
plirían efectivamente de inmediato o bien
al cabo de un tiempo. Lo primero, y que
incrementaría directamente su patrimonio,
recibir $ 250.000 en dinero efectivo, como
ciertamente lo consiguió, hecho acreditado
y no controvertido. Lo segundo, librarse de
una deuda Cora que afectaba su bien raíz,
valor que se encontraba actualmente en su
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
pasivo. Dicha deuda se extinguió, pues, por
aplicación del artículo 3º del Decreto Ley
3.262, pasó a gravar el predio y su deudor
personal es hoy única y exclusivamente el
comprador y demandado don Jorge del San-
te, según se acredita con certificado otorgado
por la Tesorería General de la República y
que rola a fojas 119. Aunque no sea nece-
sario para este análisis, dicho comprador
acreditó estar al día en el pago de la deuda
actualmente a su cargo según documento,
no objetado, que rola a fojas 126.
Segundo: Que el demandado don Jorge
del Sante al celebrar el contrato de promesa
aludido persiguió en último término llegar
a ser dueño de un bien raíz determinado
mediante escritura pública de compraventa
seguida de la correspondiente inscripción
de dominio en el Conservador de Bienes
Raíces del lugar. Ambas cosas las logró,
están acreditadas en autos y no han sido
controvertidas.
Tercero: Que las obligaciones a cargo del
prometiente comprador y luego compra-
dor han sido cumplidas a cabalidad, como
está sobradamente acreditado en autos
en ambos casos; sea las provenientes del
contrato de promesa, sea las inherentes a
la compraventa.
Cuarto: Que la objeción del mandante,
en cuanto que se llegó a la extinción de la
deuda ex Cora por el camino de la nova-
ción por cambio de deudor, en virtud de
una norma imperativa posterior al pacto,
y no mediante el desembolso del valor
respectivo, como pudo ser conforme a la
legislación anterior, carece de toda impor-
tancia legal y práctica, desde el momento
que la obligación se extinguió totalmente
respecto del primitivo deudor, fin último
que éste perseguía.
Quinto: Que en cuanto a la compare-
cencia de don Jesús Trepiana Thoms, en
el contrato de compraventa, a nombre del
vendedor, ello es legítimo en cuanto se había
contemplado expresamente en el contrato
de promesa que aquél estaría investido de un
mandato irrevocable para vender, modalidad
ciertamente frecuente que está destinada
no tanto a expresar el consentimiento por
77
otro, sino que particularmente a garantizar
los derechos legítimos de un pretendiente
a un dominio por adquirir, eliminándose el
riesgo de rebeldía o de petición de nuevas
prestaciones por parte de quien debe con-
currir a celebrar un determinado contrato
definitivo. Se trata del mandato irrevocable
otorgado a favor de un tercero por razón de
seguridad o garantía. La apertura irrevoca-
ble de crédito es algo semejante y en ella se
funda en gran parte la operabilidad efectiva
y confiable del comercio internacional de
nuestros días.
Sexto: Que en cuanto a que el recién
nombrado se hubiese excedido en sus
funciones, ello debe descartarse en razón
de ser igual lo prometido a lo cumplido,
según se acreditó.
Séptimo: Que todos y cada uno de los
requisitos exigidos por el artículo 1554
del Código Civil fueron cumplidos en el
contrato de promesa y, más tarde, con
los antecedentes provenientes de dicho
texto, se redactó y se firmó el contrato de
compraventa prometido.
Octavo: Que no cabe argumentar vicios
de nulidad del contrato de compraventa
confrontando este resultado final y defini-
tivo con la etapa preliminar y preparatoria
representada por una promesa de contrato.
Esta última se agota y termina precisamente
por la celebración del contrato prometido,
en la especie la compraventa que rola a fojas
41. Por las dudas, la superación de la etapa
preliminar o preparatoria se comprueba
con la siguiente frase del contrato: “con la
suscripción de este contrato de compraventa
las partes declaran que han dado debido
cumplimiento al contrato de promesa sus-
crito con fecha 14 de noviembre de 1978
ante el Notario de Buin don Jorge Tampe
Maldonado” (Nº Sexto).
Noveno: Que si el demandante logró
efectivamente satisfacer plenamente el
fin que tuvo en vista al contratar una y
otra vez, y además se dio cumplimiento
en cada caso a los requisitos de forma y
fondo, aquél carece en absoluto de interés
patrimonial para entablar una acción que
arrancara de tales contratos. No ha tenido
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
ni ha podido tener frustración ni pérdida
patrimonial susceptible de atribuir a su
otro contratante; ni podría lograr más de lo
que en el hecho logró. Por lo mismo, debe
acogerse la excepción de falta de interés
pecuniario del demandante hecha valer en
la contestación de fojas 24.
Décimo: Que conforme al artículo 1546
del Código Civil, los contratos deben eje-
cutarse de buena fe, sin apego a la letra
rigurosa de ellos, ni a derecho estricto.
Ninguno de los contratantes debe asilarse
en su literalidad inflexible para dar menos
ni para exigir más arbitrariamente, al influ-
jo de un interés propio y mezquino; antes
bien, debe dejarse expresar al contrato
ampliamente su contenido.
Ni debe dejarse de atender a factores de
extraliteralidad que pudieran fundarse en
la naturaleza del pacto, en la costumbre o
en la ley. Esto último, por ejemplo, cuando
una nueva ley amplía las fuentes de extin-
ción de una deuda ex Cora.
Visto, además, lo dispuesto en los artícu-
los 1545, 1546, 1554, 1628, 1793, 1981, 1982,
1983, 2116 del Código Civil y artículo 3º del
Decreto Ley Nº 3.262, se revoca la sentencia
apelada de 17 de marzo de 1986, escrita a
fojas 132, en cuanto rechaza la excepción
opuesta por el demandado de falta de in-
terés pecuniario para entablar la demanda,
y en su lugar se acoge dicha excepción, y,
en lo demás, se la confirma en todas sus
partes, con costas del recurso.
No habiéndose formado acuerdo sobre
el punto, el redactor de la sentencia previe-
ne que en ésta debió agregarse la orden del
juez de alzar la medida precautoria, conce-
dida e inscrita, del expediente Nº 18.186,
que está agregado al cuaderno principal, en
lugar de omitir toda resolución al respecto.
Primero, por una razón de economía pro-
cesal y, en seguida, porque por el recurso
de apelación se ha entregado a esta Corte
el conocimiento del total de los problemas
de hecho y de derecho involucrados sin
necesidad de mención especial y el señalado
hecho jurídico integra el conjunto.
Redacción del abogado integrante don
Fernando Fueyo L.
78
Ariaselva Ruz D., Humberto Espejo Z., Fer-
nando Fueyo L., Luis Martínez H.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos del caso.
2. Señale cuál fue la resolución del juez de
primera instancia.
3. ¿Qué resolvió la Corte de Apelaciones?
¿Cuál fue su fundamento?
4. ¿A qué buena fe se refiere la Corte de Ape-
laciones en el considerando décimo, a la buena
fe objetiva o a la subjetiva? ¿Por qué?
E. EL ABUSO DEL DERECHO
1. NOCIONES GENERALES
48. Explicación
La teoría del abuso del derecho es mu-
cho más amplia que aquella que se aplica
en el plano contractual. Se habla del abuso
del derecho también en el plano de los
derechos reales.
En el plano contractual, esta teoría está
íntimamente ligada con la doctrina de la
buena fe, como límite de la autonomía
de la voluntad. El desconocimiento del
principio de la buena fe puede configurar
un abuso del derecho. Puede existir este
abuso cuando una persona, en el ejercicio
legítimo de las facultades que el derecho le
otorga, y pasando a llevar el principio de
la buena fe, causa daño a otra.
La teoría del abuso del derecho implica
asumir una regla básica: que todos los de-
rechos son relativos. Esta relatividad debe
entenderse en el sentido de que el ejercicio
legítimo de un derecho puede ser capaz
de afectar o de perjudicar el derecho de
un tercero. Se ha sostenido que han sido
la jurisprudencia y la doctrina las que han
convertido en regla jurídica a una máxima
moral elemental que impide perjudicar a
los demás por espíritu de maldad.
La teoría del abuso del derecho en ma-
teria contractual ha sido explicada por la
doctrina desde los más diversos puntos de
vista. Las principales interpretaciones son
las siguientes:
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
a) En la jurisprudencia francesa se pue-
den distinguir dos etapas. En una primera
etapa, se condenó a aquel que causaba un
daño en el cumplimiento del contrato, sólo
cuando este daño hubiera sido causado por
simple espíritu de malquerencia, esto es,
con el fin de perjudicar intencionalmente a
otro. Se exigió, además, que la exageración
en el cumplimiento de la literalidad del
contrato hubiera sido inútil para su autor;
y que éste conociera el daño que causaría
al tercero. Como se ve, esta primera expli-
cación resultó sumamente restrictiva.
En una segunda etapa, se acogió la teoría
del abuso del derecho incluso respecto de
los actos útiles para su autor. Sin embargo,
se estableció el requisito de que estos actos
debieran haber sido realizados con un móvil
ilegítimo o una mala intención, o sea, con
mala fe. Es decir, se entendió que bastaba
para que existiera abuso del derecho la
mala fe o malquerencia, aun cuando el acto
hubiera sido útil para el autor. Al exigir el
cumplimiento de un contrato de mala fe, el
perjuicio causado por esta exigencia debe
repararse mediante una indemnización
de perjuicios.
b) La segunda línea de explicación de
esta teoría deriva de la legislación alema-
na. El artículo 226 del Código Civil de esa
nación establece que no está permitido
ejercer un derecho cuando este ejercicio
tiene como único objeto dañar a otro.
c) En nuestro país, se ha intentado fun-
damentar la teoría del abuso del derecho
en las reglas de la responsabilidad extracon-
tractual. Sin embargo, aunque no se haya
intentado, pensamos que, por aplicación del
artículo 1546, cabe perfectamente solicitar
la reparación de los daños causados por el
ejercicio legítimo de un derecho bajo las
reglas de la responsabilidad contractual.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
A continuación, usted encontrará diver-
sos casos hipotéticos. Determine si en cada
uno de ellos hay o no abuso del derecho,
y en caso de estimar que lo hay, señale en
virtud de cuál explicación doctrinaria usted
llegó a su conclusión:
79
1. En un célebre juicio seguido en Francia,
un agricultor demandó a su vecino por haber
abusado de su relación de vecindad y de su dere-
cho de propiedad, al colocar un espantapájaros
en el predio propio, con la cara caricaturesca del
vecino demandante.
2. En otro juicio seguido en Francia, un
vecino demandó a otro por haber abusado de su
relación de vecindad y de su derecho de propiedad,
al levantar una muralla de cinco metros de altu-
ra, que no le era de ninguna utilidad, pero que
quitaba el sol y la vista del vecino demandante.
3. En un contrato de compraventa de una
casa-habitación se señaló que no se incluirían
en él “los inmuebles por adherencia que se en-
contraran en el interior de la casa vendida”. El
vendedor estimó que podía llevarse los enchufes
y las ampolletas de esa casa.
4. En un contrato de arrendamiento en que
la renta mensual es de $ 800.000, el arrendata-
rio ofrece pagar una mensualidad con 800.000
monedas de $ 1 cada una.
5. El día 15 de mayo de un año cualquiera,
don Felipe Andrade celebra con don Francisco
Cabrera un contrato, mediante el cual este último
le compra una parcela ubicada en la comuna
de Colina. El día 16 de mayo, don Francisco
demanda a don Felipe solicitando al Tribunal
que declare la resolución del contrato por incum-
plimiento, debido a que Felipe no ha realizado la
inscripción de la compraventa en el Conservador
de Bienes Raíces.
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto incluido en el número 49 es
entregado como lectura complementaria,
de modo que los alumnos puedan debatir
en clases.
2. LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES
ABUSIVAS
49. ENRIQUE BARROS (coordinador), Con-
tratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, págs. 50 a 58 (frag-
mento).
Dentro del esquema clásico de la auto-
nomía privada que hemos reseñado, el
concepto de cláusulas abusivas es nuevo y
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
susceptible de remecer todo el derecho de
los contratos. Dentro de esa construcción
dogmática, las cláusulas aceptadas por el
cocontratante no pueden ser abusivas si han
sido aceptadas. Las cláusulas no aceptadas
no merecen el nombre de cláusulas y no
tienen fuerza obligatoria alguna. Llevado
al extremo, el principio de la autonomía
de la voluntad excluiría el concepto mismo
de cláusula abusiva. Esto solamente sería
cierto si todos los contratantes fuesen
igualmente lúcidos y razonables y bien
sabemos que en la realidad ello no es así.
Aunque firmadas, estas cláusulas no son
verdaderamente aceptadas y consentidas.
Sin embargo, como veremos, esto no es tan
radical, dado que existen elementos limi-
tantes, como el orden público, las buenas
costumbres, que actúan morigerando los
posibles pactos entre particulares.
Normalmente las cláusulas abusivas
se encuentran presentes en los llamados
contratos de adhesión, a que hemos hecho
referencia, cuya existencia se remonta
al final del siglo XIX. Durante todo este
siglo y hasta hace pocos años, la doctrina
y jurisprudencia dominantes aplicaban a
estos contratos las normas generales de
los contratos, negándose a reconocer las
cláusulas abusivas como una categoría
jurídica diferente.
En el mundo moderno, firmar un contra-
to o dar una orden de trabajo es algo muy
frecuente. Cualquier compra o prestación de
servicios exige la celebración de una conven-
ción. Así, el consumidor, quien requiere la
prestación de un servicio o la compra, firma
contratos, normalmente impresos, que le
presenta el profesional, los cuales muchas
veces contendrán cláusulas abusivas. Como
primera aproximación, podemos decir que
cláusulas abusivas son “estipulaciones con-
tractuales que entrañan un desequilibrio de
las partes en la convención”. Los distintos
autores, al precisar el concepto de cláusulas
abusivas, atienden fundamentalmente a dos
factores o elementos: a) los contratos que
las contienen, y b) las causas de existencia
de las cláusulas abusivas.
Normalmente las cláusulas abusivas se
encuentran insertas en un contrato en el
80
cual una de las partes impone su voluntad
a su cocontratante. Estos contratos confor-
man una categoría denominada en doctrina
contrato de consumo, el cual se define no
por su objeto, sino atendiendo a otros ele-
mentos, cuales son: la diferente cualidad
de las partes y el modo de celebración del
contrato: por adhesión; y, finalmente, su
carácter escrito. Así, un contrato de con-
sumo es todo contrato escrito, concluido
por adhesión entre un profesional y un
consumidor. Consumidor será la persona
que, para sus fines personales, es parte
de un contrato de suministro de bienes o
servicios, realiza un acto de consumo.
En general, las cláusulas consideradas
abusivas por la doctrina y las legislaciones
extranjeras se refieren a los siguientes
rubros: o bien organizan la formación del
consentimiento o reglamentan las distintas
obligaciones de las partes. En otras opor-
tunidades regulan la ejecución de la con-
vención o prevén hipótesis de inejecución
del contrato por uno de los contratantes
y los litigios que pueden eventualmente
ocurrir.
...................................
Si bien la lista que hemos dado no es
exhaustiva, ella nos muestra la gran variedad
de cláusulas abusivas que pueden existir, di-
versidad que se explica por el hecho de que
el profesional trata de prever y resolver, en
su beneficio, todas las dificultades y proble-
mas que pueden eventualmente ocurrir en
la ejecución de las obligaciones recíprocas
que surgen del contrato. Si bien se observa,
además, normalmente estas condiciones, de
las que se avergonzaría un comerciante de
proponerlas individualmente, se disimulan
en un atado de reglas articuladas, escritas
de un modo técnico. Así, doblemente anó-
nimas, todos los profesionales de un sector
de actividad económica se aprovechan de
ellas y nadie aparece como su autor.
No obstante ser campos diversos, todas
las cláusulas presentan características co-
munes:
1) Todas ellas tienen un mismo y prin-
cipal objetivo, cual es alivianar las obliga-
ciones de una de las partes y reforzar las
 Cap. VI. Principios fundamentales en materia de contratación. El contrato y sus límites
de otra. Así, es raro encontrar una única
cláusula abusiva: es generalmente la con-
vención en su conjunto la que tiende a
favorecer a un contratante en detrimento
de otro.
2) Ellas siempre están contenidas en
contratos de adhesión. Si bien nadie pue-
de desconocer la necesidad de este tipo
de contratación para el tráfico jurídico
moderno, ya que no es posible imaginar
que un profesional negocie con cada uno
de sus clientes cada una de las cláusulas del
contrato, no es menos cierto que la desigual-
dad de las partes y su modo de conclusión
representan un enorme peligro.
3) Finalmente, en todos los casos de
desequilibrio éste se debe a la falta de reci-
procidad de las estipulaciones. Las cláusulas
abusivas arreglan, en un sentido único, las
obligaciones de una de las partes.
Estos caracteres comunes de las cláusulas
abusivas nos permiten definir su noción
con mayor precisión: en un contrato de
adhesión celebrado entre un profesional
y un consumidor, el cual ha sido redactado
previamente por el profesional, es abusiva
toda cláusula que entrañe, en ventaja ex-
clusiva del profesional, un desequilibrio
entre las partes, en cuanto a sus derechos
y obligaciones.
Debemos tener presentes varios aspectos
que emanan de esta definición: cláusula
abusiva no es lo mismo que cláusula ilícita.
Es verdad que, en ocasiones, las cláusulas
abusivas son también ilícitas, ya que atentan
directamente contra la ley. Pero éstas son
las que revisten menos problemas para el
81
adherente. Por el contrario, existen pactos
perfectamente lícitos, que no son menos
abusivos, porque, precisamente, entrañan
o acarrean un desequilibrio en el contrato,
en ventaja exclusiva de una de las partes. La
protección frente a este tipo de cláusulas
es la que se revela más dificultosa. Luego,
la ventaja que el contrato acarrea para una
de las partes como consecuencia del abuso
no es necesariamente económica. Puede
muy bien tratarse de obtener ventajas en
la ejecución del contrato.
Finalmente, debemos precisar que el
objeto de estudio son las cláusulas abusivas
y no los contratos abusivos: la cláusula será
abusiva cuando entrañe un desequilibrio en
el contrato, pero la cláusula propiamente
tal no puede ser estudiada fuera de su con-
texto, cual es el contrato, ya que el abuso
puede no aparecer de la sola lectura de la
cláusula, sino del contrato en su conjunto,
del juego de las diversas cláusulas y pactos.
Pero una vez que se las reconoce como
abusivas, adquieren cierta autonomía.
Esto tiene particular importancia desde la
perspectiva de las sanciones o métodos de
combate de estas cláusulas.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por cláusulas abu-
sivas?
2. ¿Qué relación encuentra usted entre las
cláusulas abusivas y el principio de la buena fe
contractual?
3. ¿Encuentra usted alguna relación entre
las cláusulas abusivas y la teoría del abuso del
derecho?
 Capítulo VII
EL CONTENIDO DEL CONTRATO
50. Explicación
En este Capítulo intentaremos responder
a la pregunta acerca de los elementos que
constituyen el objeto mismo de la contra-
tación, esto es, el resultado buscado por las
partes, los derechos y obligaciones que ellas
desean generar. De partida, señalaremos
que en un contrato pueden distinguirse los
elementos de la esencia, los elementos de
la naturaleza y los elementos accidentales,
según lo señala expresamente el art. 1444
del C.C. El contrato tiene además un con-
tenido material y un contenido aleatorio.
Finalmente, el contrato da origen no sólo
a derechos y obligaciones principales sino
también a derechos y obligaciones potes-
tativas, como las ha denominado hoy la
doctrina.
Comenzaremos refiriéndonos a los dere-
chos y obligaciones potestativos que emanan
de la celebración de cualquier contrato.
Luego nos referiremos al contenido ma-
terial del contrato y al contenido aleatorio
del mismo. Al terminar este Capítulo nos
referiremos a los elementos de la esencia, los
elementos de la naturaleza y los elementos
accidentales de los contratos.
I. DERECHOS POTESTATIVOS
51. Explicación
Hasta el momento, habíamos pensado
en el contrato como una relación entre
dos partes, de la cual se origina al menos
una obligación para una de ellas. El con-
trato fundamentalmente genera una o dos
obligaciones principales para las partes que
83
lo celebran, según se trate de un contrato
unilateral o bilateral, y correlativamente
genera uno o dos derechos en la otra parte,
de modo que esta pueda exigir de aquella
el cumplimiento íntegro y oportuno de
dicha o dichas obligaciones principales.
Sin embargo, junto con esta o estas obli-
gaciones principales, el contrato genera
además un conjunto de otras obligaciones y
derechos para las partes, las cuales, si bien
no son el objeto principal para el cual se
celebró dicho contrato, no dejan de ser
fundamentales para que las partes obten-
gan un cumplimiento satisfactorio de las
obligaciones generadas.
Este conjunto de derechos y obligacio-
nes menores que surgen de la celebración
del contrato han sido denominados por la
doctrina italiana derechos potestativos. Se les
ha llamado potestativos porque gran parte
de ellos quedan entregados a la potestad
de una de las partes, la que puede o no
ejercerlos.
Poco se ha escrito acerca de estos dere-
chos. A continuación ofrecemos una lista
ejemplar de los mismos:
a) El derecho a pedir la nulidad del contra-
to. Este derecho compete a las partes que
intervinieron en la celebración del mismo,
o bien a terceros, a los cuales interese o
beneficie la declaración de nulidad. Se
trata de un derecho potestativo puesto
que, como sabemos, los contratos nunca
son nulos, sino anulables. Ello significa
que por muy manifiesto que sea el vicio
que invalida el acto, mientras no medie
sentencia judicial que así lo declare, el acto
seguirá entendiéndose válido y producirá
todos sus efectos jurídicos. La nulidad
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
debe ser declarada, y para que lo sea, la
declaración debe ser solicitada al tribunal,
pudiendo las partes optar por no solicitar
declaración alguna. Hay ciertos casos en
que, por excepción, el tribunal puede de-
clarar la nulidad de oficio, como sucede
en el caso de la nulidad absoluta, según lo
establece el artículo 1683 del Código Civil,
y sólo si aparece de manifiesto en el acto o
contrato.
b) El derecho de pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato. Este derecho
emana del derecho opcional que concede
al acreedor el artículo 1489 del Código
Civil, que establece la llamada condición
resolutoria tácita. La ley otorga este derecho
a la parte diligente o cumplidora de un
contrato bilateral. Se trata de un derecho
potestativo porque las partes pueden optar
por renunciarlo en el contrato mismo, y la
parte cumplidora puede optar también por
no ejercerlo.
c) El derecho que la ley o el contrato confieren
a una de las partes para ponerle término de mane-
ra unilateral. Ya sea denominándolo desahu-
cio, revocación o renuncia, en ciertos casos
la ley faculta a una de las partes para poner
término de manera unilateral al contrato.
Ello sucede principalmente en contratos
como el mandato (arts. 2164, 2165, 2166
y 2167 del Código Civil), el arrendamiento
(art. 1951 C.C.), el contrato de trabajo, o
la sociedad (arts. 2108 a 2113 del C.C.). Se
trata de un derecho potestativo, porque la
parte interesada es libre de ejercer o no el
derecho que se le ha concedido.
d) El derecho de cualquiera de las partes para
que su contraparte actúe de buena fe. Se señala
como potestativo este derecho consagrado
en Chile en el artículo 1546 del Código
Civil.
e) El derecho de cada parte para que su
contraparte ejecute sus obligaciones con la dili-
gencia mínima establecida por la ley, según la
naturaleza del contrato. Este derecho y esta
obligación correlativa están establecidos en
el artículo 1547 del Código Civil. Conforme
a dicha disposición, cada una de las partes
debe responder de su incumplimiento se-
84
gún el grado de culpa que en el contrato
o en la ley se haya establecido.
f) Los derechos accesorios, que se estable-
cen para asegurar el cumplimiento de la
obligación principal. Tales son las hipote-
cas, prendas, fianzas, codeudas solidarias,
cláusulas penales o garantías generales,
que las partes pactan en el contrato como
un modo de asegurar el cumplimiento de
las obligaciones principales emanadas del
mismo.
g) El derecho de cada parte de recibir cierta
información a que está obligada su contrapar-
te. En ciertos casos, la ley exige que una
parte entregue cierta información a su
contraparte. Así sucede, por ejemplo, en la
compraventa, respecto de los vicios redhibi-
torios, establecidos en los artículos 1857 y
siguientes del Código Civil. En este caso, se
exige al vendedor informar al comprador
acerca de la existencia de vicios ocultos de
la cosa vendida. El deber de información
está establecido también respecto a otros
contratos, como el contrato de seguro, en
virtud de las normas establecidas al respecto
en el Código de Comercio.
h) El derecho de una de las partes para que
su contraparte conserve y custodie algún bien
que deberá restituirle. En aquellos contratos
que recaen sobre cosas específicas y en que
existe el deber de restitución de la cosa, el
deudor tiene la obligación de conservar y
custodiar la cosa de que se trate. Así sucede,
por ejemplo, en el contrato de arrenda-
miento (art. 1939 C.C.), en el comodato
(art. 2178) y en el depósito (arts. 2211 y
2215). En todos estos contratos, junto con
la obligación principal de restituir, el deu-
dor está obligado a conservar y custodiar
la cosa mientras la tenga en su poder.
i) El derecho a exigir la restitución de la
cosa, después de su custodia. En la mayoría
de los contratos mencionados en el punto
anterior, la obligación de restitución es
su obligación principal. Tal es el caso del
comodato y el depósito. Sin embargo, no
es el caso del arrendamiento, donde la
obligación principal del arrendatario es
el pago de la renta. Una vez terminado el
 Cap. VII. El contenido del contrato
contrato, el deudor está obligado a restituir
la cosa.
j) El derecho de exigir de la contraparte un
cuidado personal. En ciertos contratos, junto
con las obligaciones principales existe una
obligación adicional para una de las partes,
la que consiste en velar por el cuidado
personal de la contraparte, protegiendo
su vida e integridad física. Ejemplos típi-
cos de contratos donde existe este deber
de cuidado personal son los contratos de
trabajo y de prestación médica.
De los ejemplos anteriores podemos
desprender que pueden existir, dentro
de un mismo contrato, una serie de de-
rechos y obligaciones que van más allá
de lo estrictamente pactado. El contrato
tiene, no obstante, una unidad jurídica
propia, es una síntesis superior que integra
derechos y obligaciones a las que les da
sentido. Todos estos derechos o acciones
pueden ser cedidos a un tercero ajeno a
la celebración del contrato mismo. Los
derechos potestativos pueden ser cedidos
en conjunto con la obligación principal,
produciéndose en este caso la figura de
la cesión del contrato, o bien puede ce-
derse tan sólo alguno de ellos. Así, por
ejemplo, los empleadores suelen ceder
el deber de cuidado de sus trabajadores a
empresas de seguridad social. O bien las
partes mismas pueden ceder el ejercicio
de la acción resolutoria o de la acción de
cumplimiento a los terceros que podrán
ejercerlas a su nombre.
Finalmente, cabe advertir que los
derechos potestativos no se encuentran
presentes en todos los contratos. Existen
algunos de ellos, como sucede con la acción
de resolución o la acción de cumplimiento,
que sólo se encuentran en los contratos
bilaterales. Lo mismo sucede con el deber
de conservación y cuidado, que se origina
principalmente en los contratos reales.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por derechos potes-
tativos?
2. ¿Qué elemento común podría usted encon-
trar en los derechos señalados en este párrafo?
85
3. ¿Considera usted correcto el término
“potestativo” que se utiliza para señalar estos
derechos?
4. ¿Podría usted mencionar algún otro
derecho potestativo que no haya sido señalado
en la explicación previa?
52. JURISPRUDENCIA1
AETNA CHILE S.A. CON DISTRIBUIDORA
CUMMINGS DIESEL S.A.C.I.
Corte Suprema, casación en la forma y
fondo, 29 de agosto de 1994.2
Que en estos autos se dedujo demanda
por parte de Aetna Chile S.A. Compañía de
Seguros Generales contra la Distribuidora
Cummings Diesel S.A.C.I. –Dicsa– basado
en que a raíz del siniestro que afectó a la
nave de pesca “Piquero” (derivado de un
desperfecto que dañó principalmente al
cigüeñal del motor de la embarcación),
dicha Compañía de Seguros debió pagar
a los armadores U.F. 1.506,80, suma que
reclama ahora de Dicsa, porque fue ésta
la empresa que reparó, colocó e instaló en
su oportunidad aquel cigüeñal en el motor
del pesquero.
Se funda en que Aetna, de acuerdo
con el artículo 553 del Código de Co-
mercio, se subrogó en los derechos que
le correspondían a los armadores contra
Dicsa en razón de que ésta no ejecutó
debidamente lo convenido en el contrato
de confección de obra material o de venta
(artículos 1858, 1996, y 1999 del Código
Civil) al proporcionar un cigüeñal que
tenía mal ajustada la tuerca que oprimía
el piñón de engranaje correspondiente,
además de que la golilla de seguro estaba
incorrectamente fijada.
En subsidio, estima que afecta a Dicsa
una responsabilidad extracontractual que
emana precisamente del hecho de haber
1 Puesto que no lo consideramos pertinente
para la materia que estudiamos, omitiremos la trans-
cripción de la resolución del tribunal en cuanto al
recurso de casación en la forma, centrándonos tan
sólo en los considerandos relativos a la casación en
el fondo.
2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91,
secc. 1ª, pág. 74.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
reparado ese mecanismo en forma defec-
tuosa y negligente.
La demandada sostiene que la repa-
ración se llevó a cabo de acuerdo a los
procedimientos normales y que la garantía
otorgada por trabajos de obra de mano y
repuestos estaba sobrepasada con largueza,
de modo que habiendo dejado el motor
en buenas condiciones de funcionamien-
to, no tiene ninguna responsabilidad en
el accidente, que no es otra cosa que un
percance imprevisible.
La sentencia de primera instancia recha-
za la demanda en atención a que la empresa
Dicsa ejecutó debidamente lo convenido
y no se probó culpa o negligencia de su
parte y que no se probó la existencia de
vicios redhibitorios.
La sentencia definitiva de segunda ins-
tancia, que confirma sin modificaciones la
de primera instancia, rechaza el recurso de
apelación intentado por Aetna en cuanto se
pedía acoger la demanda y el de casación en
la forma que también se había interpuesto
impugnando dicho fallo.
Que contra esta sentencia de segunda
instancia, Aetna Chile interpuso recurso de
casación en la forma y también un recurso
de casación en el fondo, los que fueron
oportunamente concedidos.
Se trajeron los autos en relación.
...................................
En cuanto al recurso de casación en el
fondo:
7º. Que Aetna funda el recurso de casa-
ción en el fondo en la supuesta infracción de
diversas leyes que señala, haciendo presente
que tales vicios influyeron decisivamente
en lo dispositivo del fallo.
Primeramente considera que se vio-
lentaron los artículos 553 del Código de
Comercio y 1612 del Código Civil “cuando
la Corte asevera que el asegurador no sufrió
perjuicios directos al pagar un siniestro y
cuando estima que al asumir el riesgo y
calcular la prima no considera la posible
acción indemnizatoria contra eventuales
responsables de los siniestros, y que yerra
igualmente al puntualizar que el asegurador
no puede prevalerse de presunciones u
86
otros beneficios que favorecen a la persona
asegurada”.
8º. Que ninguna de las partes ha invo-
cado alguna cláusula de excepción relativa
a las responsabilidades derivadas del si-
niestro, salvo la mencionada garantía cuyo
plazo de vigencia estaba ya vencido. Por lo
tanto, imperan aquí las reglas generales
previstas por la ley, de acuerdo con las
cuales sólo se derivarían responsabilidades
contractuales para Dicsa en el evento de
que hubiera cumplido imperfectamente
las obligaciones que le imponía el vínculo
contraído para con los armadores (artícu-
los 1547 y 1558 del Código Civil), y desde
el punto de vista extracontractual, sus
responsabilidades nacerían tan sólo si se
prueba que incurrió en actos igualmente
culposos o dolosos (artículo 2314 del
Código Civil).
9º. Que al respecto, la sentencia impug-
nada, en cuanto hace suya la de primera
instancia, no puede ser más categórica
al sostener que la empresa demandada
“ejecutó debidamente lo convenido en la
reparación del motor Cummings del PAM
“Piquero”, que concluyó el 29 de enero de
1988… que no se configuran los elementos
que establece el artículo 1858 del Código
Civil, que determina que la falla producida
en el motor del PAM “Piquero” constituya
un vicio redhibitorio…”.
Más adelante, la sentencia de la Corte
declara que “así las cosas… más se inclina
la prueba a una negligente mantención del
motor de la embarcación…”.
10º. Que la culpa contractual es la que
recae en el cumplimiento de las obligacio-
nes que provienen de un vínculo establecido
con anterioridad, y consiste en la falta de
cuidado o diligencia que debió emplearse
en el cumplimiento de la prestación debi-
da, todo lo cual queda descartado como
posibilidad de ocurrencia en los sucesos
que constituyen el siniestro, desde que
ha quedado definido como hecho de la
causa el de que la empresa Dicsa, “ejecutó
debidamente lo convenido en la reparación
del motor”. de acuerdo “con la prueba
testimonial y documental rendida por las
 Cap. VII. El contenido del contrato
partes” (considerando Nº 12 de la sentencia
del 5º Juzgado).
Ejecutar debidamente la obligación
no significa sino que se empleó en ello la
debida diligencia, de modo que el desper-
fecto ya no le es imputable a quien tuvo a
su cargo el cumplimiento del deber que le
imponía el contrato.
11º. Que aun más, complementando
esta idea, la Corte agrega categóricamente
que “no resulta imputable al demandado en
consecuencia el desperfecto sufrido por el
motor, toda vez que no existió relación de
causalidad…”. Aunque la redacción dejó
trunco el pensamiento, no cabe sino enten-
der que la falta de causalidad se produjo
entre el obrar del demandado y el citado
desperfecto.
12º. Que después de lo dicho, se des-
prende que tampoco tiene importancia la
posible transgresión o interpretación errada
de los artículos 553 del Código de Comercio
o del 1612 del Código Civil, porque más
que discutirse el innegable derecho del
asegurador a resarcirse cuando corresponda
de la compensación pagada al asegurado
como consecuencia del siniestro, se trata en
la especie de determinar si tuvieron lugar
las condiciones necesarias para que este
derecho a resarcimiento operase, arribán-
dose a la conclusión adversa, ya que como
se vio, no existe por parte de la demandada
incumplimiento de sus deberes para con
los armadores y estuvo lejos de probarse
que incurrió en delito o cuasidelito en la
operación que le fue encomendada. De
ahí que el asegurador no pudo adquirir, al
subrogarse en los derechos de los armado-
res, más acciones que las que éstos podían
hacer valer contra Dicsa.
13º. Que seguidamente el recurso cree
que hubo también una transgresión del
artículo 358 números 4 y 5 del Código de
Procedimiento Civil, en la medida en que
se desecharon las tachas fundamentadas
en esas disposiciones, con relación a los
testigos Juan Fonseca, quien depone a fojas
161, e Isaías J. Pérez, quien declara a fojas
164 vuelta, ya que en su entender son ma-
nifiestamente inhábiles como tales testigos,
87
por hallarse en relación de trabajadores
dependientes de la demandada.
14º. Que en la sentencia de primera
instancia, que, como se dijo, es confirmada
en todas sus partes por la de segunda, esas
tachas fueron desechadas debido a que,
según se expresa (considerando 4º), no
se acreditó que los mencionados testigos
fueran dependientes de la persona que
exigió su testificación, y que por lo demás,
si así fuera, la protección que les propor-
ciona la ley confiere a los deponentes in-
dependencia en términos de no privarles
de imparcialidad.
15º. Que la interposición de las tachas
importa la formulación de un incidente, que
atendida su naturaleza, es resuelto por una
decisión que no es sentencia definitiva ni
tampoco una sentencia interlocutoria que
ponga término al juicio o haga imposible
su continuación, por lo cual no es suscep-
tible de ser atacada mediante un recurso
de casación, conforme al artículo 776 del
Código de Procedimiento Civil.
16º. Que por un tercer capítulo, el
recurso asevera que la sentencia cuestio-
nada transgredió también los artículos
“61 y siguientes de la Ley Nº 18.814,
complementada por el Decreto Supremo
Nº 863, de 5 de abril de 1990, normas de
las cuales fluye que los liquidadores oficia-
les de seguros son peritos… que ejercen
una función pública”, y el artículo 425 del
Código de Procedimiento Civil en relación
con aquellas disposiciones, desde que este
último prescribe que los tribunales deben
apreciar la fuerza probatoria del dictamen
de peritos, de conformidad con las reglas
de la sana crítica, y en cambio la opinión
expresada en autos a fojas 482 por el perito
liquidador don Humberto Sciaccaluga fue
ignorada por completo en la sentencia.
17º. Que la prescindencia de un medio
probatorio es materia de un recurso de
casación en la forma, teniendo en cuenta
lo prevenido en los artículos 170 número
4 y 768 número 5 del Código de Proce-
dimiento Civil, mas no de un recurso de
casación en el fondo, y así lo entendió la
propia recurrente al pedir la nulidad de la
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
sentencia del juez a quo a causa de haber
omitido considerar otro de los informes,
cual es el agregado a fojas 519.
Por lo demás, las leyes que se estiman
vulneradas se preocupan del mérito proba-
torio de esos dictámenes, pero no del deber
de considerarlos en la sentencia.
18º. Que se alega, desde otro punto de
vista, que el fallo infringió el artículo 1547
del Código Civil al dejar constancia de que
no se comprobó que el motor de la nave
hubiera sido reparado en forma defectuosa
o negligente, en términos que configuren
una conducta culpable del demandado, en
circunstancias que la ley presume, en este
caso, la culpa del deudor a quien le incumbe
soportar la carga de la prueba en el sentido
de acreditar que no incurrió en culpa leve
en el cumplimiento de la obligación que
le imponía el contrato.
19º. Que si bien es cierto que en la sen-
tencia se lee que no se probó la concurrencia
de culpa o dolo de parte de la demandada,
con lo cual excluye el fundamento de una
posible responsabilidad extracontractual,
no lo es menos que también sostiene de
un modo rotundo que el percance ex-
perimentado en el barco pesquero no es
imputable al demandado, no sólo porque
no se probó que la reparación se llevó a
cabo “convenientemente”, sino que, lo
que es aún más categórico, no hubo entre
el desperfecto del motor y la conducta de
la demandada la necesaria relación causal,
para los efectos de responsabilizar a Dicsa
por los daños ocasionados por el siniestro.
En otras palabras, está dicho que el mérito
de autos disipó la presunción que pesaba
sobre la demandada en cuanto contratante,
a raíz del desperfecto del motor.
20º. Que a continuación el recurso con-
sidera que la sentencia se desentendió del
artículo 45 del Código Civil, al puntualizar
que la causa del siniestro “pudo deberse a
falla del material u otra causa fortuita, lo
cual era imprevisible”, en circunstancias que
el propio fallo deja sentado que el origen del
siniestro fue el desprendimiento y posterior
desplazamiento de la tuerca y engranaje
del cigüeñal suministrado e instalado por
88
la demandada, producto de un torque
inadecuado de la tuerca de soporte y una
incorrecta fijación de la golilla de seguro,
lo que no puede constituir un imprevisto
imposible de resistir. Además contraría lo
que preceptúan los artículos 1547 y 1698,
ambos del Código Civil, de acuerdo con
los cuales el caso fortuito debe probarse
por quien lo invoca.
21º. Que sin perjuicio de que la afir-
mación del sentenciador resulta un tanto
dubitativa por lo que toca al caso fortuito,
la sentencia, como se ha recordado, deja
establecido que el demandado probó ha-
ber cumplido debidamente su obligación
contractual y que no existe relación causal
directa entre el siniestro y su conducta.
Estos razonamientos del fallo son sufi-
cientes para justificar la conclusión final
por la que rechaza las pretensiones de la
demandante, sin necesidad de elucubrar
mayormente en torno a las exigencias del
supuesto caso fortuito, vale decir que las
hipotéticas transgresiones a los artículos 45,
1547 y 1698 señalados, no han influido en
lo dispositivo del fallo.
22º. Que en otro grupo de pretendidas
infracciones, se asegura que hubo atropellos
a los artículos 10, 12, 1462, 1682, 1683 y
2492 del Código Civil, al dar por cierto que
las partes convinieron en la referida garan-
tía. La que en el evento de haber existido,
bajo ninguna circunstancia representaba
una renuncia al plazo de prescripción de
que gozaban los armadores contra Dicsa,
prescripción a que sólo es posible renunciar
después de cumplida, so pena de nulidad
absoluta.
23º. Que lo referente a la controvertida
garantía ya fue analizado, llegándose a la
conclusión de que ella había sido declarada
inoperante como herramienta o argumento
que hubiese podido esgrimir la demandada,
debido a que se sobrepasaron los márgenes
previstos para su vigencia, de esta suerte
en nada han podido influir las posibles
contravenciones recién anotadas.
24º. Que como penúltimo grupo de
transgresiones, se mencionan las que se
habrían cometido por lo que toca a los
 Cap. VII. El contenido del contrato
artículos 1556 y 1558 del Código Civil al de-
clarar el considerando 7º de la sentencia de
alzada que “los hechos acaecidos tendrían
el carácter de perjuicios indirectos o impre-
vistos respecto de los cuales no procede la
indemnización de perjuicios reclamada”
con lo cual la sentencia se aparta, además,
de la realidad de esos mismos hechos”.
Resulta igualmente ocioso abocarse
al problema relativo a la naturaleza de la
sentencia al concluir como punto clave que
la tarea fue cumplida por Dicsa en forma
conveniente, excluye toda discusión por lo
que concierne a la índole de los perjuicios
originados por el siniestro.
25º. Que por último el recurso plantea
la infracción del artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil por la circunstancia
de que la sentencia condena en costas al
demandante, sin tener en cuenta que acor-
de con esa norma legal, la parte vencida
podrá ser eximida de ese gravamen cuando
aparezca que ha tenido motivos plausibles
para litigar.
Lo relacionado con las costas, si bien
anexado a la sentencia, no forma parte
de ella en cuanto a decisiones del asunto
controvertido, sino que concierne a un
aspecto incidental vinculado a cierto tipo
de facultades disciplinarias del tribunal, de
modo que la decisión que sobre ellas recaiga
no es asimilable al tipo de sentencias que
admiten el recurso de casación, sea en la
forma o en el fondo,
Con arreglo a lo prevenido en los ar-
tículos 766, 767, 773, 787, 808 y 809 del
Código de Procedimiento Civil, se recha-
zan los recursos de casación en la forma y
el fondo interpuestos contra la sentencia
de la Corte de Apelaciones de fecha 15
de junio de 1992 corrientes a fojas 561 de
estos autos y por lo tanto se declara que
ella no es nula.
Se condena solidariamente en costas
a la parte que interpuso los recursos y al
abogado que aceptó el patrocinio.
Se aplica a beneficio fiscal la cantidad
consignada al efecto.
Redacción del Ministro Adolfo Baña-
dos.
89
Adolfo Bañados C., Luis Correa B., Ma-
rio Garrido M., Mario Verdugo M., Eugenio
Velasco L.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a la
demanda.
2. Identifique cuál es el contrato celebrado
por las partes en el proceso.
3. ¿De qué forma dicho contrato se relaciona
con los derechos potestativos?
4. ¿Cuál cree usted era la obligación princi-
pal del demandado en dicho contrato? ¿Considera
usted que dicha obligación fue cumplida?
5. ¿Qué derechos potestativos están involu-
crados en dicha sentencia?
II. CONTENIDO ALEATORIO
DEL CONTRATO
53. Explicación
El célebre jurista francés Georges Ripert
señalaba que “contratar es prever”. Las
partes, al momento de la celebración de
un contrato, pretenden adelantarse a sus
consecuencias. Buscan explorar el futuro
inmediato, previendo los beneficios y car-
gas que el contrato les generará. En todo
contrato hay un álea previsible, esto es una
contingencia incierta de ganancia o pérdida
que puede esperarse de la celebración de
dicho contrato. Se trata de un álea normal.
Así, por ejemplo, un alza del costo de la vida,
un retardo en la llegada de la mercancía, no
ganar un juicio que se creía justo, los riesgos
corrientes de una operación de apendicitis,
o bien las oscilaciones de precio derivadas
de las fluctuaciones regulares del mercado.
Estas situaciones, si bien son contingencias,
que posiblemente no pudieron preverse al
momento de la celebración del contrato,
implican el riesgo propio que asume cada
una de las partes al momento de prestar su
consentimiento y contraer su obligación.
Este álea previsible o riesgo asumido al
momento de la celebración del contrato, no
implica una exención de responsabilidad
en el cumplimiento de las obligaciones con-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
traídas. En virtud de la fuerza contractual
de la palabra empeñada, en cualquiera de
las hipótesis ejemplificadas anteriormente,
las partes no pueden eximirse del cumpli-
miento de las obligaciones contraídas.
Pero junto con este álea previsible, existe
en los contratos un álea imprevisible, una
contingencia imposible de ser prevista al
momento de contratar. Se trata de una
contingencia imposible de imaginar en
condiciones normales. Es un álea anormal
que, en la eventualidad de producirse, para
la mayoría de la doctrina debería generar la
posibilidad de anulación del contrato o, al
menos, de revisión de las obligaciones ema-
nadas del mismo. Todo ello en la medida en
que esta contingencia implique la ruptura
de la conmutatividad esperada del contrato.
En este último caso, estamos en presencia
de la “teoría de la imprevisión”.
Si bien es cierto que en todo contrato
existe un contenido aleatorio, ello no im-
plica sostener que todo contrato sea aleato-
rio, según la clasificación establecida en el
artículo 1441 del Código Civil. Buscar una
relación entre uno u otro concepto resulta
artificioso, por cuanto el álea previsible o
imprevisible al que nos referimos en este
punto se refiere a los riesgos asumidos por
las partes al momento de la celebración
del contrato, riesgos que, salvo en los casos
señalados por la teoría de la imprevisión,
no implican romper la conmutatividad de
los respectivos contratos. La clasificación
responde tan sólo a la relación existente
entre las prestaciones de las partes: si estas
prestaciones son equivalentes, el contrato
será conmutativo. Mas si esas prestaciones
consisten en la contingencia incierta de ga-
nancia o pérdida, siendo esta contingencia
la causa principal por la cual se contrató,
el contrato será aleatorio. Por lo demás, el
riesgo asumido por las partes en la celebra-
ción del contrato, aquel álea previsible al
cual nos referimos en este punto, no sólo
existe en los contratos onerosos. Forma
parte del contenido de todo tipo de con-
trato. Así, por ejemplo, en una donación,
contrato que conforme al artículo 1440
del Código Civil es gratuito, el donatario
igualmente asume el riesgo de que la cosa
90
recibida pueda tener una calidad inferior a
la esperada, o bien que su valor, producto
de las variaciones del mercado, se vea au-
mentado o reducido posteriormente.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique con sus propias palabras qué es
el contenido aleatorio del contrato.
2. ¿Existe alguna relación entre este conteni-
do aleatorio y los contratos aleatorios señalados
en el artículo 1441 del Código Civil?
3. ¿Considera usted que el juez debe revisar
los términos de un contrato si por la ocurrencia
de un hecho imprevisto su cumplimiento se tor-
na excesivamente oneroso para alguna de las
partes?
4. Si respondió afirmativamente la pregunta
anterior, ¿qué normas jurídicas utilizaría para
fundamentar dicha posición?
III. CONTENIDO MATERIAL
DEL CONTRATO
54. Explicación
El contrato es una unión de voluntades
destinada a crear derechos y obligaciones
para las partes. El contrato consiste preci-
samente en este acuerdo de voluntades,
acuerdo que se puede concretar de manera
verbal, como también por escrito. Sin em-
bargo, en la hipótesis de que dicho acto
haya sido establecido por escrito, no es la
materialidad misma la que constituye el
contrato. El contrato es tan sólo la unión
de voluntades de las partes, cualquiera que
sea el modo en que esta voluntad haya sido
manifestada. Un contrato consensual, no
obstante, puede celebrarse por escrito,
por una razón de certeza jurídica, por la
necesidad y facilidad de acreditar su ce-
lebración ante alguna autoridad, esto es,
por una razón probatoria. Por eso es que
muchas veces los contratos se establecen
por escrito.
Salvo en los casos en que el contrato
haya sido celebrado por medio de un instru-
mento público, no existe norma alguna que
señale la forma como el documento que lo
 Cap. VII. El contenido del contrato
contiene debe ser redactado. Sin embargo,
la costumbre ha ido estableciendo ciertas
formas de redacción que no son vinculantes
para las partes, pero que, en la práctica,
éstas y sus abogados siempre siguen. Es así
como en Chile se ha ido estableciendo una
cierta uniformidad en la redacción de los
contratos. A esta forma nos referiremos a
continuación.
a) Por lo general, todo documento que
contiene un contrato comienza con el seña-
lamiento de la fecha de la celebración. Que
el documento contenga la fecha de cele-
bración del contrato tiene una importancia
fundamental. Entre otras cosas, la fecha del
contrato permite determinar el momento
en que los derechos y las obligaciones han
nacido a la vida jurídica. La fecha, además,
permite determinar el momento en que
comienza a correr el plazo de prescripción
extintiva de las acciones que poseen las
partes para exigir el cumplimiento de las
prestaciones derivadas del contrato. Final-
mente, tiene importancia esta fecha para
determinar cuál es la ley que rige dicha
convención.
b) Junto con la fecha, se usa señalar en
el documento el lugar de celebración del
contrato. El señalamiento de este lugar tam-
bién tiene una importancia fundamental.
Ello, porque este lugar permite determinar
la ley que rige la celebración de dicho acto,
lo que cobra importancia en la eventualidad
de que las partes no tengan su domicilio
en el mismo país. El lugar de celebración
es fundamental, además para determinar
el procedimiento que rige para hacer valer
los derechos que emanan de dicho acto.
c) Una vez señalada la fecha y el lugar
de celebración del contrato, el documen-
to contendrá la individualización de las
partes que han concurrido a manifestar
su voluntad. En una escritura pública, esta
individualización debe contener el nombre
completo, la nacionalidad, el estado civil,
la profesión u oficio, el domicilio, y el
número de cédula de identidad o RUT de
cada una de las partes. Si comparece a la
celebración un tercero, en representación
de una de las partes, éste deberá ser indivi-
91
dualizado de la misma forma, señalándose
expresamente que concurre en represen-
tación de una de las partes, acreditándose
además dicha representación. En cuanto
al señalamiento del estado civil, en el caso
de tratarse de personas casadas, conviene
además señalar el régimen matrimonial por
el cual se han casado. Existen ciertos actos
que requieren de la autorización del otro
cónyuge, en la eventualidad de que una
de las partes esté casada bajo el régimen
de sociedad conyugal. Esta autorización es
una formalidad habilitante que se exige
para la validez de ciertos actos. Así sucede,
por ejemplo, en el caso de la enajenación
de un bien raíz que forme parte del haber
social. Así lo establece el artículo 1749 del
Código Civil.
d) Una vez individualizadas las partes en
el contrato, es usual comenzar la redacción
del documento con una parte denominada
preámbulo. El preámbulo es la parte introduc-
tiva o preliminar del contrato. No es una
parte necesaria del mismo, y perfectamente
el contrato puede carecer de ella. Normal-
mente este preámbulo está constituido por
las primeras cláusulas del contrato. Ellas no
contienen todavía los acuerdos de las partes,
sino que permiten enunciar lo que será el
contrato mismo. Es por ello que se les llama
también “cláusulas enunciativas”. El preám-
bulo sirve para señalar las finalidades que
las partes se proponen con la celebración
del contrato, los motivos o antecedentes del
contrato, así como todos aquellos hechos
que se han tenido en consideración para
su celebración. Así, por ejemplo, se señala
que tal persona es dueña de tal cosa, sus
deslindes, el avalúo de los bienes, en fin,
todos aquellos asuntos que las partes esti-
man necesarios de enunciar como previas.
Si bien las cláusulas enunciativas pueden
tener poco interés para el contrato mismo,
en ellas se empieza a indicar lo que las partes
desean realizar. Estamos en presencia ahora
de cláusulas enunciativas que dicen relación
con lo dispositivo del contrato. En ellas las
partes, de una manera más directa, comien-
zan a enunciar lo que será su declaración
de voluntad en el contrato. Un ejemplo de
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
cláusula de este tipo es aquella que señala
que se le solicitó a un ingeniero que hiciera
la división de las aguas, con el objeto de
proceder a una partición. Estas cláusulas
enunciativas, en virtud del artículo 1706
del Código Civil, hacen fe entre las partes,
siempre que tengan relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato.
e) Posteriormente, el contrato contiene
las llamadas cláusulas fundamentales, llama-
das también “cláusulas dispositivas”. Ellas
contienen las disposiciones del contrato.
Las cláusulas dispositivas contienen lo
medular de la declaración de la voluntad,
aquello a que las partes se han obligado, y
en los términos en que lo han hecho. Son
la parte substancial del contrato, reflejan
lo que las partes efectivamente desean.
f) Finalmente, el contrato puede con-
tener anexos. Los anexos son documentos
que se agregan al escrito principal, a los que
se remite el contrato. Se expresa en estos
documentos que las partes entienden que
ellos forman parte del contrato para todos
sus efectos. Así sucede, por ejemplo, con
el inventario de los bienes a que se refiere
el contrato, los presupuestos y tasaciones,
los informes o planos, las autorizaciones de
los cónyuges, el poder del representado.
Todos estos documentos no forman parte
de la materialidad misma del contrato, pero
se entienden incluidos en él, por haberse
remitido a ellos las partes en las cláusulas
del contrato.
Finalmente, el contrato concluye con
las firmas de las partes que concurren al
mismo o las de sus representantes, así como
las firmas de las personas que concurrieron
autorizando. Si se requiere autentificar estas
firmas, subscribirá también el contrato un
notario público, certificando que las partes
firmaron ante él.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
Lea el siguiente contrato:3
3 El siguiente contrato ha sido extraído del libro
“Curso de Derecho Civil: Materiales para la redacción
de actos, contratos y testamentos”, del mismo autor
de los presentes materiales.
92
54a. COMPRAVENTA
MARCOS PAVEZ PALUMBO
A
PEDRO MORALES SEPÚLVEDA
En Santiago, a veinticuatro de mayo de
A-2,4 ante mí, Luis Azócar Álvarez, Notario
Público de este Departamento, y los testigos
cuyos nombres se expresarán a la conclu-
sión, comparecieron, por una parte, don
MARCOS PAVEZ PALUMBO, chileno, agricultor,
casado con doña Ema Fernández Valenzue-
la, domiciliado en el fundo “El Carmen”,
del Departamento y Provincia de Talca, y
de paso en esta ciudad, carnet de identidad
número dos mil cincuenta y cuatro guión
cinco del Gabinete de Rauco, y por la otra,
don PEDRO MORALES SEPÚLVEDA, chileno, in-
geniero, soltero, domiciliado en esta ciudad,
Avenida El Bosque número ochocientos
treinta y seis, carnet de identidad número
dos millones novecientos veinticinco mil
cuatrocientos cuarenta y seis guión uno
del Gabinete de Santiago, ambos mayores
de edad, a quienes conozco por haberme
exhibido las cédulas de identidad referidas,
y exponen: PRIMERO: Don Pedro Morales
Sepúlveda, en adelante “el vendedor”, vende
por este acto a don Marcos Pavez Palumbo,
en adelante “el comprador”, la casa y sitio
de que el primero es dueño, ubicada en
la calle Agustinas mil novecientos treinta
de esta ciudad, la que tiene los siguientes
deslindes según sus títulos: al Norte, en
veinte metros, con calle Agustinas; al Sur,
en veinte metros, con la propiedad de don
Marcos Arancibia Riquelme; al Oriente,
en veinticinco metros, con la propiedad
de don Ramón Urrejola Arteaga; y al Po-
niente, en diez metros, con la propiedad
de doña Angélica Castro Cepeda y en
quince metros, con la propiedad de don
Agustín Castillo Pérez. Don Pedro Morales
adquirió esta propiedad por adjudicación
en la liquidación de la comunidad que
existió entre él y sus hermanos, María Te-
4 En esta obra usamos designar de esta manera al
año en que el contrato se celebró, significando “A”
el año en curso y “-2” el número que debe restarse
a dicho año. Si el ejercicio que aquí se propone se
realizara el año 2010, la fórmula “A-2” implica 2010
menos 2 = 2008.
 Cap. VII. El contenido del contrato
resa y Cornelio Morales Sepúlveda, según
consta de la escritura pública de treinta de
abril de A-8, extendida ante el Notario de
Santiago don Javier Echeverría Vial, la que
se inscribió a fojas nueve mil novecientos
cincuenta y uno número diez mil setecientos
veintidós, en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago,
correspondiente a A-8. SEGUNDO: El precio
de la presente compraventa es la suma de
cincuenta millones quinientos mil pesos,
que el comprador paga en este acto al
contado al vendedor, declarando éste que
recibe esta suma en dinero efectivo, a su
entera satisfacción. TERCERO: El comprador
declara que se encuentra en posesión mate-
rial de la propiedad que ha comprado por
este acto. CUARTO: La propiedad se vende
“ad corpus”, libre de hipotecas, prohibi-
ciones, gravámenes e interdicciones, con
todas sus servidumbres, activas y pasivas, y
respondiendo el vendedor del saneamiento
en conformidad a la ley. QUINTO: Todos los
gastos derivados de la presente escritura
serán pagados por mitades entre las partes.
SEXTO: Se autoriza al portador de copia
autorizada de la presente escritura para
requerir las anotaciones e inscripciones
que correspondan en el Registro de Pro-
piedad del Conservador de Bienes Raíces
de Santiago. El pago de las contribuciones
se acredita con el siguiente boletín: Teso-
rería de la República Chile – Contribución
de Bienes Raíces – Comprobante de pago
– Propietario: Pedro Morales S. – Dirección:
Agustinas mil novecientos treinta – Avalúo:
treinta millones quinientos mil pesos – Con-
tribución semestral: diez mil setecientos
cincuenta pesos. Rol número veintitrés
– cuarenta y seis. Tesorería Comunal de
Santiago. Primer Semestre de A-8. Hay una
firma ilegible y un timbre de caja. Confor-
me. Pavimentación: La propiedad ubicada
en Agustinas mil novecientos treinta está
al día en sus cuentas de pavimentación.
Santiago, cinco de abril de A-2. Hay una
firma ilegible. Conforme. En comprobante
y previa lectura firman con los testigos de
este domicilio don Manuel Cárdenas Reyes
y don Aquiles Torres Peña. Se da copia en
papel competente y se paga por ingreso en
93
Tesorería el Impuesto correspondiente. Doy
fe. Pedro Morales S., carnet 2.925.446-1 de
Santiago. Marcos Pavez P., carnet 2.054-5 de
Rauco. Manuel Cárdenas. Aquiles Torres.
ANTE MÍ, Luis Azócar Álvarez, Notario. AL
MARGEN DEL PRESENTE REGISTRO SE LEE:
Tesorería de la República, Chile, Impuesto
de transferencia. Orden 1.531. Tesorería
Santiago: Don Marcos Pavez P. y Pedro
Morales S. han pagado la suma de dieciséis
mil pesos por escritura de compraventa de
fecha 24 de mayo de A-2. Notario Santia-
go Luis Azócar Álvarez, Notario Público y
Hacienda.
PASO ANTE MÍ, SELLO Y FIRMO ESTA PRIME-
RA COPIA. Santiago, 23 de junio de A-2.
Responda las siguientes preguntas:
1. ¿Qué contrato se ha celebrado en esta
escritura?
2. Señale quiénes son las partes en este
contrato.
3. Señale si hay cláusulas enunciativas y
si hay cláusulas dispositivas en este contrato e
identifique cuáles son unas y otras.
4. ¿Qué importancia tiene la indicación de la
fecha y del lugar de celebración del contrato?
IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO
55. Explicación
Nuestro Código Civil en su artículo 1444
se refiere a los elementos de cada contrato.
Esta norma distingue dentro de esta fuente
de las obligaciones tres tipos de elementos:
los elementos de la esencia, los elementos
de la naturaleza y los elementos accidentales
de los contratos. Es el mismo artículo 1444
el que señala qué se entiende por cada
uno de ellos. Son elementos de la esencia
“aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Son elementos de la naturaleza aquellos
que “no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula es-
pecial”. Y son elementos accidentales de un
contrato los que “ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
De estas definiciones, señaladas por el
artículo 1444, puede desprenderse que, de
los tres elementos señalados, los elementos
de la esencia necesariamente deben estar
contenidos en el contrato mismo, puesto
que su ausencia produce como efecto la
ineficacia del acto, o bien el acto cele-
brado se transforma en un acto diverso
al que las partes pretendían. En cambio,
ni los elementos de la naturaleza ni los
accidentales requieren ser mencionados
en el contrato mismo. Tal como señala
la norma, la omisión de los elementos de
la naturaleza implicará que ellos se en-
tenderán incorporados en el acto desde
su celebración, como si se tratara de una
más de las cláusulas del mismo. En cuanto
a los elementos accidentales, ellos deben
ser incorporados por las partes de manera
expresa en el contrato, a través de cláusu-
las especiales, con el objeto de alterar los
efectos normales de dicho acto. Su omisión
tiene como consecuencia que el contrato
nace a la vida jurídica, produciendo todos
sus efectos normales, desde el momento
de su celebración.
A continuación analizaremos cada uno
de estos elementos.
A. ELEMENTOS ESENCIALES
DE LOS CONTRATOS
56. Explicación
Como señalamos anteriormente, los
elementos de la esencia son aquellos sin
los cuales el contrato o no produce efecto
alguno, o bien degenera en un contrato
distinto. Son la voluntad, el objeto, la causa
y las solemnidades, en la eventualidad que
el contrato que se celebra sea solemne.
Además de estos elementos esenciales de
carácter general, existen también otros
elementos que pertenecen a la esencia de
algunos contratos específicos. Tal es el caso
del precio y la cosa, en la compraventa; del
animus donandi, en la donación, y de la afectio
societatis, en el contrato de sociedad.
Tal como señala el artículo 1444 del
Código Civil, la ausencia de alguno de
estos elementos produce como efecto la
94
inexistencia del contrato. Esto significa
que el contrato no ha nacido a la vida ju-
rídica y por ende no ha generado derecho
ni obligación alguna. En otras ocasiones,
la ausencia de alguno de estos elementos
puede devenir en el nacimiento de un
contrato diverso a aquel que las partes han
pretendido celebrar. Así sucede en el caso
de una compraventa que recae sobre una
cosa específica, pero en la que no ha habido
precio alguno. En este caso, la compraventa
pretendida por las partes podría devenir
en una donación.
Puesto que los elementos esenciales
de los contratos constituyen requisitos de
existencia de los actos jurídicos, no nos
detendremos en un estudio detallado de
ellos. Ya fueron tratados en su momento en
otro tomo de este trabajo.5 Sin embargo, a
modo de repaso, revisaremos los requisitos
que deben cumplirse para determinar si
nos encontramos o no en presencia de un
contrato.
a. La voluntad. En un contrato existe
voluntad cuando ésta es seria y ha sido
manifestada, ya sea de manera expresa o
tácita, admitiéndose especialmente casos
en que se presume el consentimiento, o
se entiende el silencio como manifestación
de voluntad. Siendo el contrato una con-
vención, esto es, un acto jurídico bilateral,
requiere de la concurrencia de las volun-
tades de todas las partes que participaron
en su celebración. Esta concurrencia de
voluntades recibe el nombre de consen-
timiento. Para que haya consentimiento,
en virtud de las normas establecidas en
los artículos 97 y siguientes del Código de
Comercio, se requiere de una oferta formu-
lada por una de las partes a la otra y de la
aceptación oportuna de ésta. Una vez que
se encuentran en tiempo oportuno la oferta
con la aceptación, se entiende formado el
consentimiento, naciendo el contrato a la
vida jurídica. Todo lo anterior, en la medida
en que se cumpla con los demás requisitos
de los actos jurídicos.
5 FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho
Civil, Tomo II: Teoría de los Actos Jurídicos.
 Cap. VII. El contenido del contrato
En virtud del artículo 1445 numeral 2º
del Código Civil, se exige además que
este consentimiento esté exento de vicios.
El artículo 1451 señala que los vicios de
consentimiento son el error, la fuerza y el
dolo. De existir alguno de ellos, se produce
la nulidad del acto. Pero la nulidad debe
alegarse. Si no es alegada, en el plazo y en
la forma establecidos por la ley, el contrato
se entenderá perfecto y producirá todos
sus efectos jurídicos.
b. El objeto. Como ya señaláramos en el
estudio de la Teoría de los Actos Jurídicos,
el objeto en tanto elemento de la esencia de
los contratos no es el objeto del acto, sino
el objeto de las obligaciones emanadas del
mismo. Así se desprende del artículo 1460
del Código Civil. Dicha norma señala que
“Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer”. De lo anterior podemos
desprender que el objeto que se exige en el
contrato es aquello que una o ambas partes
se obligaron a dar, hacer o no hacer. No
existiendo alguna de estas prestaciones, el
contrato es inexistente, y por lo tanto no
produce efecto alguno. Para señalar cuándo
hay objeto en un contrato, la ley distingue,
en el artículo 1461, si la prestación es de dar
o de hacer (entendiéndose incluidas en las
de hacer las de no hacer). Si la prestación
consiste en dar una cosa, se señala que
aquello que se debe dar debe ser real, esto
es, que la cosa tenga una existencia actual
o futura; además debe ser comerciable, y
debe estar determinada o a lo menos debe
ser determinable. Si la prestación es un he-
cho, debe ser física y moralmente posible,
y además debe estar determinado.
El artículo 1445 del Código Civil esta-
blece un requisito adicional al objeto, éste
es su licitud. Este requisito adicional no
es un elemento esencial de los contratos,
sino tan sólo un requisito para la validez de
los mismos. Un contrato que nace viciado
porque adolece de objeto ilícito en los casos
señalados en los artículos 1462 y siguientes
del Código Civil, produce todos sus efectos,
mientras no sea declarada judicialmente su
nulidad. Es recién ahí cuando se producen
95
todos los efectos retroactivos que la nulidad
conlleva, entendiéndose que no ha sido
celebrado contrato alguno. Si la nulidad
no es declarada en el tiempo y en la for-
ma señalados por la ley, el contrato será
perfecto, produciendo todos sus efectos.
Es por esta razón que se señala que es tan
sólo la presencia del objeto el elemento
esencial del contrato, su licitud es tan sólo
un requisito de validez del mismo acto.
c. La causa. La causa también se encuen-
tra señalada por el artículo 1445 del Código
Civil, como uno de los requisitos esenciales
de los actos jurídicos. Este artículo señala
además un requisito adicional a este ele-
mento, como es su licitud. Un contrato
que adolece de causa ilícita producirá to-
dos sus efectos mientras no sea declarada
judicialmente su nulidad. Al igual que en
los casos de los vicios del consentimiento y
de la licitud del objeto, no es la licitud de
la causa un elemento esencial del contrato,
sino que lo es la presencia de una causa. Se
señala por el artículo 1467 que la causa es
“el motivo que induce al acto o contrato”. Este
mismo artículo señala dos requisitos para la
causa de los actos jurídicos. Uno de ellos es
su licitud que, como señalamos, constituye
un requisito de validez del contrato. El
otro de los requisitos es que se trate de una
causa real. Si adherimos a la doctrina clá-
sica de la causa-final, deberemos entender
que una causa es real cuando existe. Y ella
existe, en los contratos bilaterales, cuando
hay una contraprestación esperada de la
otra parte en el contrato; en los contratos
reales, existiendo la entrega previa de la
cosa a que se refiere el contrato; y en los
contratos gratuitos, se entiende que existe
causa cuando hay animus donandi, esto es,
la intención de beneficiar al donatario.
d. Las solemnidades. Las solemnida-
des constituyen elementos esenciales de
aquellos contratos en los cuales se exige el
cumplimiento de formalidades establecidas
en consideración a su naturaleza y no a
la calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o acuerdan. En estas hipótesis se
entiende por la ley que, por la importan-
cia que revisten estos actos o contratos, es
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
necesario que la voluntad de las partes se
manifieste en una forma específica. Es en
razón de este criterio que de estas fórmulas
rituales constituyen elementos esenciales
de los mismos contratos.
B. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
DE LOS CONTRATOS
57. Explicación
El artículo 1444 del Código Civil señala
que son elementos de la naturaleza de los
contratos aquellos “que no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial”. En otras palabras,
los elementos de la naturaleza de los con-
tratos son aquellos que se subentienden
en el contrato mismo, sin necesidad que
las partes los hayan estipulado de manera
expresa. Ellos no pertenecen a la esencia
del contrato, de modo que pueden faltar
sin que por ello se alteren su naturaleza
jurídica o sus efectos normales. Estos ele-
mentos de la naturaleza corresponden a
una especie de presunción de la ley en el
sentido de que la voluntad de las partes
ha sido que dichos elementos formen
parte del contrato. Estos elementos están
señalados por la ley, la que presume que,
salvo que las partes hayan estipulado algo
distinto, su voluntad es que el contrato los
contenga. Esta forma de voluntad presunta
ha sido establecida por el legislador con
la finalidad de evitar que existan en los
contratos repeticiones inútiles de aque-
llos elementos que se subentienden por
la sola celebración del contrato mismo. A
diferencia de los elementos esenciales, rige
respecto de los elementos de la naturaleza
el principio de la autonomía de la voluntad.
Lo anterior significa que las partes pueden
perfectamente modificar estas disposiciones
legales, sin que ello tenga influencia alguna
en la calidad jurídica del acto. El ejemplo
típico de elementos de la naturaleza es la
condición resolutoria tácita, establecida en
el artículo 1489 del Código Civil, la cual se
entiende formar parte de todos los contra-
tos bilaterales, salvo renuncia expresa de
las partes en el contrato mismo.
96
Existen además elementos de la natura-
leza pertenecientes a contratos específicos.
Así sucede, por ejemplo, en el contrato
de compraventa. Son elementos de la na-
turaleza de este contrato la obligación de
saneamiento por evicción, establecido en
los artículos 1837 y siguientes del Código
Civil, así como la obligación de saneamiento
de los vicios redhibitorios, establecida en
los artículos 1857 y siguientes.
C. ELEMENTOS ACCIDENTALES
DE LOS CONTRATOS
58. Explicación
Como vimos, el artículo 1444 del Código
Civil define los elementos accidentales de
los contratos como “aquellos que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales”. Ellos son
introducidos por la voluntad de las partes,
con la finalidad de alterar los efectos nor-
males de algún contrato. Los elementos
accidentales no son subentendidos por la
ley, ni son necesarios para la existencia del
contrato; sin embargo, las partes pueden
agregarlos al mismo mediante estipulación
expresa.
Son ejemplos de elementos accidentales
de los contratos las llamadas modalidades
de los actos jurídicos. Estas modalidades
son definidas como aquellos elementos
introducidos al acto por la ley o por la
voluntad de las partes con el objeto de
alterar sus efectos normales. Son ejemplos
clásicos de estas modalidades la condición,
el plazo, el modo y la representación. Todas
estas modalidades ya han sido tratadas en
otros tomos de esta obra. Otros ejemplos de
elementos accidentales de los contratos son
la cláusula penal y el pacto comisorio.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
(Contenidos en el libro del profesor
Andrés Cúneo Macchiavello, Derecho de
las obligaciones, vol. I, “Las fuentes de las
obligaciones”, Materiales para clases acti-
vas, Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, 1973, pág. 48).
 Cap. VII. El contenido del contrato
Determine usted si las siguientes cláusulas
son elementos de la esencia, de la naturaleza o
accidentales de los contratos respectivos:
1. El precio del automóvil vendido será
$ 6.500.0006 (vea el artículo 1808 del Código
Civil).
2. El arrendatario pagará la renta de arren-
damiento por la casa habitación que ocupa,
quincenalmente (vea el artículo 1944 del Código
Civil).
3. El vendedor se obliga a sanear al compra-
dor todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta (vea el artículo 1839 del
Código Civil).
6 El precio señalado en el documento original,
del cual fue extraído este ejercicio, era de Eº 65.000.
Este precio fue modificado para efectos de este libro
en virtud de que los escudos fueron reemplazados
por el peso.
97
4. Los socios declaran que las utilidades
se repartirán en la siguiente forma: un 30%
para don Antonio González, un 20% para don
Ramiro Soto y 50% para don Atilio López (ver
artículo 2055 del Código Civil).
5. En un contrato de compraventa (según
calificación de las partes) celebrado entre don
Francisco Correa y don Elisandro Correa, se
declaró lo siguiente: “Don Francisco Correa se
obliga a entregar a don Elisandro Correa una
cantidad determinada de bienes y éste se obliga
por su parte:
a) A pagarle una renta vitalicia más costos
de habitación y atención médica, y
b) A cumplir con una serie de obligaciones
ascendentes a $ 900 después de la muerte
del primero” (ver artículo 1793 del Código
Civil).
 Capítulo VIII
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
59. Explicación
Una de las mejores formas de estudiar
los contratos de manera general es a través
de sus clasificaciones. Dichas clasificaciones
se realizan atendiendo a criterios distintos,
ya sea por el número de partes que resultan
obligadas, la forma como se celebra el con-
trato, el momento en que las obligaciones
se hacen exigibles, etc.
La importancia de estas clasificaciones
es que permiten un mayor entendimiento
de los contratos que responden a cada una
de sus categorías. Efectivamente, en cada
categoría existen instituciones jurídicas
determinantes que rigen tan sólo respecto
de contratos que responden a característi-
cas similares.
A continuación, revisaremos las princi-
pales categorías a partir de las cuales se han
clasificado los contratos. Comenzaremos
revisando aquellas establecidas en la ley;
luego analizaremos diversas clasificaciones
establecidas a nivel doctrinario.
I. CLASIFICACIONES
CONTENIDAS EN
EL CÓDIGO CIVIL
A. CONTRATOS UNILATERALES
Y BILATERALES
1. CONCEPTO
60. Explicación
Esta clasificación se establece atendiendo
el número de partes que resultan obligadas
en el contrato. La distinción entre contratos
99
unilaterales y bilaterales se encuentra esta-
blecida en el artículo 1439 del Código Civil,
el que establece: “El contrato es unilateral cuan-
do una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Para determinar cuándo estamos en presen-
cia de un contrato unilateral o de uno bila-
teral debemos atender al momento en que
el contrato se celebra. La clasificación entre
contratos unilaterales y bilaterales, no debe
confundirse con la clasificación de los actos
jurídicos en unilaterales y bilaterales. Como
señala el profesor López Santa María, los
actos jurídicos son “unilaterales o bilaterales
en atención al número de manifestaciones
de voluntad que concurren a la formación
del acto: si basta la voluntad de una per-
sona, el acto jurídico es unilateral (…); si
por lo menos dos voluntades opuestas son
necesarias, el acto jurídico es bilateral,
también denominado convención por la
doctrina tradicional”.1 Se ha sostenido que
la unilateralidad en los actos jurídicos mira
a su perfeccionamiento y la de los contratos
mira a sus efectos. Así todos los contratos,
sean unilaterales o bilaterales, son siempre
actos jurídicos bilaterales. Un acto jurídico
unilateral nunca será un contrato.
Un contrato es unilateral cuando una sola
de las partes que concurrieron a la celebra-
ción del mismo resulta obligada. En ellos la
parte obligada “asume el rol de deudora, y
la otra, el de acreedora”.2 Son ejemplos de
1 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 109.
2 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contratos de este tipo los contratos reales,
como el comodato, el mutuo y el depósi-
to. La fianza es otro ejemplo de contrato
unilateral, ya que en ella surge tan sólo la
obligación del fiador de pagar al acreedor
en subsidio del deudor principal.
El contrato bilateral, llamado también
contrato “sinalagmático”, es aquel en que
ambas partes resultan obligadas. “El con-
trato genera obligaciones contrapuestas,
de tal modo que cada parte es deudora
y acreedora de la otra”.3 La característica
fundamental de los contratos bilaterales no
consiste tan sólo en el hecho de que ambas
partes resulten obligadas, sino en que ambas
obligaciones estén fuertemente relacionadas
entre sí. Cada una de las obligaciones nace
como consecuencia del surgimiento de la
obligación contrapuesta. Las obligaciones
en los contratos bilaterales dependen una
de la otra, y por eso se habla en ellos de la
interdependencia de sus prestaciones, la
cual permite explicar y fundamentar una
serie de instituciones jurídicas que existen
tan sólo en los contratos bilaterales. Es por
esta interrelación entre las prestaciones que
se sostiene que un contrato pertenece a esta
categoría tan sólo si las obligaciones nacen
de manera simultánea, esto es, al momento
de la celebración del contrato.
2. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
IMPERFECTOS
61. Explicación
Existe entre los contratos unilaterales
y los bilaterales una categoría intermedia,
los llamados contratos “sinalagmáticos im-
perfectos”. Estos contratos son aquellos que
nacen como unilaterales, pero durante su
ejecución se generan nuevas obligaciones
para aquella de las partes que originaria-
mente no contrajo obligación alguna. Así
puede suceder, por ejemplo, en el caso del
depósito, contrato que nace como unila-
teral, puesto que el único obligado es el
depositario, aquel que recibe la cosa para
3 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos: Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 110.
100
su custodia y posterior restitución; pero
puede suceder que en la etapa de cum-
plimiento de la obligación de custodia, el
depositario deba incurrir en algunos gastos,
los que deberá reembolsar el depositante,
surgiendo así una obligación para quien
originariamente era tan sólo acreedor
en el contrato. Así sucede también en
contratos como la prenda y el comodato.
Estos contratos nacen como unilaterales y
mantienen esa calidad no obstante surgir
con posterioridad una obligación para el
acreedor. La nueva obligación que nace
durante la ejecución del contrato tiene
un fundamento distinto del fundamento
de la obligación originaria. La obligación
originaria se fundamenta en la entrega con
la cual se perfecciona la obligación –todos
los contratos señalados en los ejemplos son
reales–, en cambio, la obligación posterior
tiene su fundamento en los gastos o perjui-
cios que el cumplimiento de esa obligación
originaria irrogó al deudor. Es por esta
razón de no existir interrelación alguna
entre una y otra obligación, que el contrato
conservará su característica de unilateral y
no pasará a ser un contrato bilateral. Como
señala el profesor López Santa María, el
contrato unilateral “no pierde tal califica-
tivo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inicialmente
no lo estaba. La nueva obligación no deriva
del contrato, sino que de la ley, siendo in-
dependiente (y no interdependiente como
acontece en el contrato bilateral) de la otra
obligación”.4 Es por ello que no le serán
aplicables tampoco las instituciones propias
de los contratos de este tipo.
3. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
62. Explicación
La importancia de la distinción entre con-
tratos unilaterales y bilaterales dice relación
con esta segunda categoría de contratos.
Como señaláramos anteriormente, los con-
tratos bilaterales se caracterizan porque en
4 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos: Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, San-
tiago, 2005, pág. 112.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
ellos surgen obligaciones para cada una de
las partes que concurrieron a su celebración.
Estas obligaciones dependen una de la otra,
existiendo, como dijimos, una interrelación
de prestaciones, la que no se manifiesta en
los contratos unilaterales, aunque se trate
de contratos sinalagmáticos imperfectos. Es
en razón de esta interdependencia de pres-
taciones que rigen respecto de los contratos
bilaterales una serie de instituciones, las
cuales no cuentan con fundamento alguno
que permita su aplicación en contratos de
otro tipo. Las instituciones que rigen tan
sólo respecto de los contratos bilaterales
son las siguientes:
a) Teoría de la causa final en los contratos
bilaterales: 5 Cómo hemos señalado en textos
anteriores, la teoría de la causa es una de las
instituciones que más polémica ha generado
en la doctrina jurídica. En esta ocasión, nos
remitiremos a la doctrina o teoría clásica
de la causa final, de los autores Jean Domat
y Robert Pothier y a su adaptación en la
llamada teoría moderna de la causa final,
del profesor Henri Capitant. Tanto para la
versión clásica de Domat y Pothier, como
para la moderna de Capitant, la causa en
los contratos bilaterales es la prestación
esperada de la contraparte. Se sostiene que
una persona se obliga mediante un contrato
con la causa o finalidad de que su contra-
parte cumpla con la prestación a la que se
ha obligado. En otras palabras, se dice que
es la causa la que permite fundamentar la
interrelación de las prestaciones.
b) Condición resolutoria tácita: La con-
dición resolutoria tácita está establecida
en el artículo 1489 de nuestro Código
Civil. Como dijimos anteriormente, esta
institución constituye un elemento de la
naturaleza de los contratos bilaterales, cuyo
fundamento se encuentra en la interrela-
ción de prestaciones. Ello porque si las
obligaciones emanadas de los contratos de
este tipo dependen una de la otra, si una
de estas prestaciones no es satisfecha, ha-
5 Para una mayor comprensión de esta figura,
puede consultarse nuestro texto, Curso de Derecho
Civil. Teoría de los actos jurídicos, Tomo II.
101
biendo cumplido la otra parte con la suya,
ello permite a la parte diligente exigir de
manera forzada la satisfacción de su crédito,
o la resolución del contrato.
c) Excepción de contrato no cumplido: Lla-
mada también “mora purga la mora”. Esta
institución encuentra su consagración legal
en el artículo 1552 de nuestro Código Civil.
Dicha norma establece que “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Esta ins-
titución también encuentra su fundamento
en la interdependencia de las prestaciones
de los contratos bilaterales. Ello porque si
alguna de las partes no ha cumplido con
la obligación contraída, no puede exigir
de la otra el cumplimiento de la suya, y si
así lo hiciere, la ley faculta al demandado
a excepcionarse de su incumplimiento
fundándose en el incumplimiento de la
contraparte.
d) Teoría de los riesgos: Esta teoría busca
responder la pregunta de qué sucede cuan-
do la cosa debida en un contrato bilateral
se destruye por caso fortuito. Este problema
no se presenta en el caso de la destrucción
por caso fortuito de la cosa debida en un
contrato unilateral, puesto que en ellas no
existe obligación recíproca. En este caso, la
destrucción fortuita extingue la obligación,
en virtud de las normas generales. Es en
virtud de estas mismas normas generales
que la pérdida de la cosa debida en los
contratos bilaterales extingue la obligación
de aquel que la tiene en su poder, pero ¿qué
sucede con la obligación de la contraparte?
Si atendiéramos a la doctrina de la interrela-
ción de las prestaciones (puesto que ambas
obligaciones dependen la una de la otra),
la respuesta a esta pregunta debería ser que
esta pérdida extingue además la obligación
de la contraparte. Así al menos señala la
doctrina. Sin embargo, nuestra legislación
civil ha arribado a una respuesta distinta. El
artículo 1550 de este texto legal establece:
“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor
se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor
el riesgo de la cosa hasta su entrega”. En otras
palabras, la norma señala que la pérdida
de la cosa que se deba al caso fortuito no
exime a la contraparte del cumplimiento
de la obligación correlativa.
e) Teoría de la imprevisión u onerosidad
sobreviniente: Por regla general, los contratos
bilaterales son además onerosos y conmu-
tativos. Esto significa que por regla general
los contratos bilaterales se celebran con la
finalidad de generar utilidades para ambas
partes, y estas utilidades deben mirarse
como equivalentes. Es en virtud de esta
regla general que la teoría de la imprevi-
sión opera tan sólo respecto a los contratos
que responden a dichas características. La
teoría de la imprevisión dice relación con
aquellos casos en que, por algún aconte-
cimiento acaecido durante la ejecución
de un contrato, el cual no pudo preverse
al momento de su celebración, el cumpli-
miento de una de las obligaciones se hace
extremadamente oneroso para aquella de
las partes que la contrajo. Es en virtud de
esta extrema onerosidad que se rompe la
equivalencia de las prestaciones esperadas,
resultando perjudicada una de las partes
en relación con la otra. Para solucionar
este problema, y con el fin de restablecer
el equilibrio de las prestaciones, la teoría
de la imprevisión pretende que el contrato
cuyo cumplimiento se hace en extremo
oneroso para alguna de las partes, pueda
ser resuelto o al menos modificado. Como
vimos en un tomo anterior, la teoría de la
imprevisión no se encuentra recogida por
nuestra legislación civil, no obstante lo cual
la doctrina ha encontrado su aplicación
mediante la interpretación de una serie
de normas de nuestro Código Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es el criterio con el cual se distingue
entre contratos unilaterales y bilaterales?
2. ¿Qué entiende usted por contratos sina-
lagmáticos imperfectos? ¿Por qué piensa que ellos
no dejan de ser unilaterales?
102
3. ¿Piensa usted que puede aplicarse en los
contratos unilaterales alguna de las instituciones
señaladas tan sólo para los bilaterales?
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incluidos en los números 63,
64, 65 y 66 son entregados como lectura
complementaria, de modo que los alumnos
puedan debatir en clases.
Síntesis de la teoría de los riesgos en la legis-
lación romana, española y en el Código Civil
chileno.
63. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 208 a 210.
En este número se trata de explicar el error
manifiesto que existe en nuestro Código al
establecer que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor, en relación con la generalidad de
los contratos sinalagmáticos, disposición
que se consigna en el artículo 1550, ubicado
en el Título XII del Libro IV, que trata Del
efecto de las obligaciones contractuales.
Y el artículo 1820, al consignar los efectos
inmediatos del contrato de venta, expresa
que “La pérdida, deterioro o mejora de
la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa…”.
Estas disposiciones, una de carácter
general, aplicable a todo contrato sina-
lagmático, y la otra de carácter especial,
aplicable sólo al contrato de compraventa,
tienen su explicación.
El error se consigna, por primera vez,
en las Institutas de Justiniano, al tratar la
teoría de los riesgos en el contrato de com-
praventa. El res perit domino, propio de la
mancipatio quiritaria, se aplica, por error,
al contrato de compraventa del derecho
bonitario, contrato que sólo es título tras-
lativo y no es título y modo a la vez, como
ocurría con la mancipatio.
En este cuerpo legal de Justiniano se
establece que periculum rei venditae statim
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
ad emptorem pertinot, tamesti adhuc ea res
emptor tradita non sit. Los riesgos de la cosa
vendida pasan al comprador, aunque no se
haya hecho todavía la tradición.
Se aplica al contrato de compraventa
la norma res perit domino exclusiva de la
mancipatio quiritaria, que es título traslati-
vo y tradición a la vez y se cae en el error,
porque la compraventa bonitaria sólo es
título traslativo, en la misma forma que lo
es en nuestro Código.
Las Siete Partidas del Rey Alfonso X se
limitan a copiar estos conceptos referentes a
la teoría de los riesgos en el contrato de com-
praventa y caen en el mismo error que cayó
el emperador Justiniano. En efecto, en este
monumento jurídico del derecho español
también se aplica la res perit domino al contrato
de compraventa y se dice que el riesgo es de
cargo del comprador, en circunstancia que
el comprador no tiene la calidad de dueño,
porque la compraventa española es sólo
título traslativo de dominio, como lo era en
el derecho romano bonitario o vulgar, que
se contempla en las Institutas de Justiniano
y en las Siete Partidas del Rey Alfonso.
En efecto, la Quinta Partida dice ex-
presamente que el daño recae sobre el
comprador “magüer la cosa non sea passada
al su poder”.6
A la norma del res perit domino, se le da
el mismo alcance erróneo, porque las Siete
Partidas constituyen la transcripción del
Corpus Juris Civilis de Justiniano, legislación
romana en que predominan las tesis del
derecho romano bonitario vulgar, como
ocurre con el contrato de compraventa.
Por último, Andrés Bello, en nuestro
Código Civil, aplica a la compraventa el
res perit acreedor del Código Civil francés,
porque no captó, para estos efectos, la
diferencia entre la compraventa francesa,
que es título traslativo y tradición a la vez y
la compraventa nuestra, que es sólo título
traslativo. En Francia, comprador es sinóni-
mo de dueño. Bello comete el mismo error
que cometió Justiniano en las Institutas y
el Rey Alfonso en las Siete Partidas. Los
tres aplican a la compraventa del derecho
6 Partida 5ª, Título 5º, ley 23.
103
romano bonitario sólo título traslativo, la
norma de una institución que es título y
tradición a la vez, como lo fue en el dere-
cho romano quiritario la mancipatio y lo es
actualmente el contrato de compraventa
del Código Civil de Napoleón.
Cabe tener presente que el Código Civil
argentino, no obstante aceptar la tesis del
derecho romano bonitario del título trasla-
tivo y tradición, no cayó en el mismo error.
El doctor Dalmacio Vélez expresamente
consigna que el riesgo no es del comprador
o acreedor, sino que de cargo del dueño,
conforme al artículo 578.7
En nuestra opinión, los preceptos con-
signados en el artículo 1820, ubicado en el
título de la compraventa, Bello los extrae
de las Siete Partidas del Rey Alfonso y el
concepto general sobre la responsabilidad
del riesgo, consignado en el artículo 1550,
ubicado en el Libro IV, lo extrae del Có-
digo Civil francés, como expresamente lo
confiesa en el Mensaje del Código, que el
propio Bello redactara.
La exceptio non adimpleti contractus
64. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
pág. 211.
Es un efecto propio de todo contrato bi-
lateral. Tiene por fundamento lógico la
equidad y la buena fe. También fue creación
del derecho romano bonitario.8
Nadie discute la procedencia de esta
excepción en los contratos bilaterales, pero
se discute el fundamento de esta acción.
Unos dicen que es el efecto propio de todo
contrato bilateral conmutativo.9
Otros, en cambio, argumentan que se
fundamenta en la tesis racionalista del
concepto de causa del contrato bilateral
de Domat.10
7 Código Civil argentino, Ed. De Palma, Buenos
Aires, 1996, nota al art. 578, págs. 128 y 129.
8 RDJ, Tomo 50, secc. 1ª, pág. 406.
9 RDJ, Tomo 50, secc. 1ª, pág. 406.
10 RDJ, Tomo 45, secc. 1ª, pág. 732; misma Revista,
Tomo 45, secc. 1ª, pág. 307.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Esta institución está contemplada en el
artículo 1552 y se repiten los mismos con-
ceptos en los artículos 1826, 1872 y 1873,
ubicados en el título del contrato de com-
praventa. Respecto a esta doble configura-
ción de la institución, la Corte Suprema ha
dicho que los artículos 1826, 1872 y 1873,
íntimamente relacionados con el principio
general establecido en el artículo 1552,
consignan normas especiales del contrato
de compraventa, que deben ser aplicadas
de preferencia a la disposición general del
artículo 1552, conforme a lo preceptuado en
el artículo 13 del mismo cuerpo legal.11
Calidad procesal de la acción resolutoria
65. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 211 y 212.
En el Derecho Procesal Civil se hace un
distingo entre acciones meramente declara-
tivas y acciones declarativas de condena.
Las primeras acciones se ejercitan para
obtener que se declare la existencia, inexis-
tencia, nulidad o término de una relación
jurídica, y las segundas persiguen que,
junto con declararse alguna de las alter-
nativas indicadas, se condene también al
demandado a una prestación o abstención
determinada.
Pues bien, del artículo 1847 del Código
Civil se deduce que en toda sentencia que
declare la resolución de un contrato se
incluye tácitamente la obligación legal de
restituir todo lo que se hubiere percibido
bajo tal condición.
En consecuencia, las restituciones mu-
tuas a que se refiere la disposición legal
citada constituyen el efecto natural y lógi-
co de la resolución declarada, por lo que
procede concluir que la sentencia que,
conjuntamente con declarar la resolución
del contrato, ordene la restitución de lo
percibido, no incurre en ultrapetita.
Esta es la doctrina que contiene la sen-
tencia redactada por el abogado integrante y
11 RDJ, Tomo 45, secc. 1ª, pág. 314.
104
profesor de Derecho Procesal José Bernales
y publicada en la Revista de Derecho.12
El contrato bilateral como título ejecutivo
conforme al artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil
66. DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 212 y 213.
El título ejecutivo, para que tenga eficacia
procesal, no sólo debe tener mérito de tal,
porque así lo señala la ley procesal en el
artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, sino que también debe dar constancia
de una deuda líquida y actualmente exigible.
Por tanto, carecen de tales condiciones de
liquidez y exigibilidad las obligaciones que
emanan de contratos bilaterales, que llevan
implícita la condición resolutoria de no cum-
plirse por una de las partes lo pactado.
Y así, la obligación de pagar el precio de
la cosa comprada, por parte del comprador,
está subordinada al cumplimiento por parte
del vendedor de sus obligaciones pertinen-
tes, como entregar la cosa vendida.
Este problema procesal se ha planteado
con motivo de los contratos bilaterales y
siempre ha sido objeto de estudio por nuestra
jurisprudencia desde hace más de 50 años.
En efecto, la Corte Suprema ha dicho
que, en los contratos bilaterales, ninguna
de las partes puede exigir su cumplimiento,
sino en la forma y tiempo debido, con tal
que por su parte haya cumplido o se allane
a cumplir de igual manera las obligaciones
que a él le corresponden.
Estos efectos jurídicos procesales de
los contratos bilaterales emanados de su
propia naturaleza y de las disposiciones
expresas del legislador, que ha querido
nivelar en un pie de equitativa reciprocidad
los derechos y obligaciones de cada contra-
tante, impiden que una de las partes exija
extemporáneamente el cumplimiento de
lo convenido.13
12 RDJ, Tomo 80, secc. 2ª, pág. 14.
13 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 859.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Pero nuestra jurisprudencia, precisando
el aspecto procesal del problema, ha dicho
que procede la excepción signada con el
número 7º del artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil, o sea, de falta de
requisitos para que el título tenga fuerza
ejecutiva, si el título da cuenta de un con-
trato bilateral y no se comprueba que el
ejecutante haya cumplido las obligaciones
que contrajo por su parte.14
67. JURISPRUDENCIA
PIWONKA CON SOCIEDAD MOLTEDO, BER-
GAMASO Y CÍA.15
Corte Suprema, casación en el fondo,
8 de noviembre de 1929.16
Don Ricardo Piwonka (como vendedor)
se presentó ante uno de los juzgados en
lo civil de Santiago entablando demanda
en juicio de comercio, en contra de la
Sociedad Comercial Moltedo, Bergamaso
y Co. (como compradora), para que, en
definitiva, se declarase: 1º Que la Socie-
dad demandada debe dar entero y formal
cumplimiento al contrato de 12 de mayo
de 1922, dentro de tercero día de ejecuto-
riada la sentencia que se dicte; 2º Que en
consecuencia, y previa entrega o depósito
(por parte de la demandante-vendedora)
de la mercadería vendida, o su venta por
el juzgado, en caso de rehusar la recep-
ción, debe pagarle, también dentro de
tercero día, el valor de dicha mercadería,
ascendente a la suma de $ 38.337, con más
sus intereses desde la notificación de la
demanda; 3º Que debe pagar también la
suma de $ 208,80, valor de los dos quintales
de sémola enviados de muestra y de los
107 sacos entregados; 4º Que debe pagarle
igualmente la suma de $ 504,40, valor de
los 492 sacos en que se deben retobar los
983 qq. de sémola que la Sociedad se niega
a recibir; 5º Que debe pagar las costas que
este juicio ocasione.
14 RDJ, Tomo 14, secc. 1ª, pág. 153; misma revista,
Tomo 30, secc. 2ª, pág. 1; misma revista, Tomo 45,
secc. 1ª, pág. 307.
15 Hemos transcrito de esta sentencia, sólo lo
pertinente para efectos de la materia en estudio.
16 RDJ, T. 27, secc. 1ª, pág. 620.
105
Haciendo la exposición de los hechos
y fundamentos en que se apoya, manifies-
ta que la Sociedad Comercial “Moltedo,
Bergamaso y Co.” expresó el deseo de
comprarle una partida de sémola, para
cuyo efecto pidió y obtuvo se le remitiera, a
título de muestra, un bulto de dos quintales
de dicha mercadería, y, con posterioridad,
habiéndose trasladado a esta ciudad, uno
de sus socios celebró con el demandante
con fecha 12 de mayo de 1922 un contrato
de compraventa de 1.200 qq. de sémola,
en las condiciones que se consignan en
los documentos y que son las que pasa a
indicar: El precio estipulado fue de $ 39
el qq. de 46 kilos; la entrega debía hacerse
puesta la mercadería en la estación de ferro-
carril de esta ciudad y el pago al contado;
la Sociedad compradora debía abonar la
suma de $ 1,20 por cada uno de los sacos
trigueros con que se hacía el retobo de la
mercadería, el que debía efectuarse a razón
de un saco por cada dos qq., y la mercade-
ría debía ser recibida a razón de un carro
de 217 qq. por semana, dentro de los 30
días contados desde la entrega del primer
carro. La Sociedad compradora recibió la
primera remesa de 217 qq. y pagó su valor
al contado, quedando en su contra sólo el
valor de los dos qq. enviados de muestra y
el de los 109 sacos ocupados en el retobo;
pero como en el entretanto declinara el
precio de la sémola, se ha negado a reci-
bir el saldo de la mercadería comprada,
alegando, como pretexto, que la sémola
enviada no corresponde, en su calidad,
a la muestra remitida y a la que examinó
uno de los socios en su molino, lo que es
inaceptable, ya que no puede uno de los
contratantes, por sí y ante sí, desahuciar un
contrato que, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1545 del Código Civil, es ley
para las partes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. La declaración hecha por la
Sociedad de dar por terminado el contrato
manifiesta claramente que ella rehúsa, sin
justa causa, la recepción de la mercadería
comprada, o sea, el cumplimiento del con-
trato, por su parte, lo que le autoriza, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1489
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
del Código Civil y 153 del de Comercio,
para exigir judicialmente su cumplimiento,
con la correspondiente indemnización de
perjuicios. En su oportunidad solicitará
que la mercadería vendida, que desde lue-
go pone a disposición del juzgado, –para
que ordene su depósito–, sea vendida por
cuenta del comprador. Hace presente que
la Sociedad compradora se encuentra en
mora de cumplir las obligaciones que le
impone el contrato, pues ha vencido con
exceso el plazo de 30 días estipulado en
él para la recepción y pago del saldo de
la sémola.
Por último manifiesta que por su parte
ha estado siempre llano a cumplir con las
obligaciones que le impone el contrato
de 12 de mayo, y al efecto se encuentra
hasta el día de hoy la mercadería vendida
a disposición del comprador.
Invoca además los artículos 1552, 1556
y 1559 del Código Civil.
Don Tomás Rodríguez Allende, por los
señores Moltedo, Bergamaso y Co., con-
testando la demanda, pide que se niegue
lugar a ella y se acoja la reconvención que
formula, con costas.
Al efecto, después de hacer notar las
inexactitudes en que incurre el demandan-
te, que en su concepto desnaturalizan el
carácter mismo del contrato, expresa que,
perfeccionado el contrato, su parte envió
al vendedor la suma de $ 4.863, precio
anticipado de la primera remesa de 217
qq. de sémola, que resultó muy diversa de
las muestras que habían determinado la
negociación; no era de puro trigo candeal,
purificada y exenta de mezcla, tenía un
fuerte olor a almendras, que comunicaba
al fideo un gusto a rancio que lo hacía in-
servible. El mismo día de haberse impuesto
de la mala calidad de la mercadería puso el
hecho en conocimiento del demandante,
pero el señor Piwonka contestó que nada
podía observar el comprador a la mercade-
ría entregada. Su parte insistió en que las
mercaderías enviadas eran absolutamente
diversas a las muestras sobre las cuales se
había hecho el negocio, y, en su deseo de
cumplir el convenio, advirtió al vendedor
que estaba siempre dispuesto a seguir
106
adelante la negociación siempre que se
repusiera por sémola de buena calidad los
217 qq. inservibles que le habían remitido,
pero no aceptó este temperamento equita-
tivo e insistió en absurdas pretensiones de
que su representada recibiera como óptima
y conforme a las muestras una mercadería
deficiente y diferente a ellas, todo bajo una
amenaza de carácter judicial.
Para desechar la demanda, en lo que
concierne al cumplimiento del contrato por
parte de la Sociedad demandada, y al pago
de los intereses sobre el precio de compra,
basta tener presente que el vendedor no ha
cumplido con la obligación que tenía de
entregar la mercadería en conformidad a
las muestras ni ha entregado el saldo res-
tante en el término estipulado, esto es, en
el plazo de 30 días contados desde la fecha
de la remesa que se hizo el 16 de mayo. En
cancelación y pago de $ 208.80, valor de
los dos quintales de sémola enviados como
muestra y de los 107 sacos que servían de
retobo a la sémola entregada, acompaña
una boleta de depósito por esa cantidad.
En cuanto a la reconvención, manifiesta
que su parte ha cumplido con exceso las
obligaciones que derivan del contrato de
compraventa, pues pagó anticipadamente
el primer cargamento de 217 qq. de sémola,
de cuya calidad protestó en el momento
oportuno, y en cambio el vendedor no ha
cumplido con nada desde que no entregó
sémola purificada de trigo candeal de igual
calidad a las muestras que determinaron
el contrato, ni hizo la entrega del resto de
la mercadería en el término estipulado. Es
su parte, pues, la perjudicada y la que tiene
derecho a acogerse a las disposiciones de los
artículos 1489, 1551, 1556, 1826 y 1828 del
Código Civil, a fin de pedir a la justicia la
resolución del contrato con indemnización
de perjuicios.
Su parte alega en su favor todas estas
disposiciones legales y además los artícu-
los 135 y 156 del Código de Comercio no
sólo para pedir que se niegue lugar a la
demanda con costas, sino, también, para
reconvenir formalmente a la demandante
a fin de que el tribunal declare resuelto en
definitiva el contrato de compraventa de 12
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de mayo de 1922 por falta de cumplimiento
del vendedor y condene a éste al pago de
los perjuicios sufridos por su parte al verse
precisada a comprar a un tercero y con un
recargo de $ 9.00 por quintal la mercadería
contratada con el señor Piwonka.
Recibida la causa a prueba, se ha rendido
la que consta de autos, y citadas las partes
para oír sentencia, el juez de la instancia
don Alejandro Fuenzalida dictó el fallo de
22 de julio de 1924, en el que declaró:
1º. Que ha lugar a las peticiones 1ª y 2ª
de la demanda y que en consecuencia los
demandados deben pagar al demandante la
suma de $ 38.337, precio de 983 quintales de
sémola con más sus intereses legales desde
la notificación de la demanda, debiendo
servirles de abono la cantidad de $ 19.933,
valor del remate judicial de los mismos; 2º
Que ha lugar a la petición 3ª de la deman-
da; 3º Que no ha lugar a la petición 4ª de
la misma; 4º Sin lugar la reconvención.
...................................
Apelada esta sentencia, la Corte de
Apelaciones de Santiago dictó la de 22
de junio de 1925, la que, en la parte que
tiene atingencia con el presente recurso,
dijo así:
...................................
En mérito de estas consideraciones y
disposiciones legales citadas se revoca la
sentencia apelada de 22 de julio de 1924,
en cuanto acepta las peticiones 1ª y 2ª de
la demanda y desecha la reconvención, y se
declara: 1º Que no ha lugar a la demanda en
sus peticiones 1ª y 2ª; 2º Que ha lugar a la
reconvención, y en consecuencia rescindido
el contrato de venta mercantil celebrado
por las partes, sin indemnización de per-
juicios; 3º Que se confirma en lo demás y
en la parte apelada la referida sentencia,
entendiéndose que ya se encuentra pagado
por el demandado la suma de $ 208,80 a
que se refiere la petición tercera de la de-
manda, mediante la consignación hecha al
contestarse dicha demanda. – J. Astorquiza.
– Felipe S. Urzúa. – Ric. Monreal.”
Contra la sentencia del Tribunal de
Alzada don Augusto Izquierdo Matte, por
107
don Ricardo Piwonka, interpuso los recur-
sos de casación en la forma y en el fondo,
el primero de los cuales fue desechado y
el segundo se funda en las infracciones
de los artículos 1552 y 1826 del Código
Civil y 152 y 156 del Código de Comercio
en que habría incurrido el fallo al negar
lugar a las peticiones 1ª y 2ª de la demanda
y acoger la reconvención deducida por los
demandados.
Formulando sus alegaciones respecto
a la infracción del artículo 1552 del Có-
digo Civil, el recurrente sostiene que los
demandados no dieron cumplimiento al
contrato, desde que se negaron a devolver
inmediatamente de recibidos los sacos o de
pagar su valor y está demostrado también
que no se allanaron a seguir cumpliendo
el contrato en la forma estipulada, pues
para allanarse a recibir la segunda partida
exigieron como condición previa que se
les repusiera la primera. En tal situación y
de acuerdo con la disposición legal citada,
su parte no ha estado en mora al no seguir
entregando las partidas restantes, y, sin
embargo, el fallo de alzada, infringiendo
dicho precepto, declara que el vendedor
estaba obligado a seguir entregando el saldo
de la mercadería en los plazos estipulados
en el contrato y que al no hacerlo se ha
constituido en mora de entregar, por lo que
los demandados han tenido derecho para
solicitar por tal motivo la resolución del
contrato. Esta infracción del artículo 1552
del Código Civil ha influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, porque aplicán-
dose correctamente no debió declarar a su
parte en mora de entregar, y no estándolo,
debió rechazar la resolución del contrato
solicitada por los demandados y fundada
en tal concepto, no acogerla como lo hace,
y debió por lo mismo acoger la demanda
en sus peticiones 1ª y 2ª.
Haciendo la exposición de los antece-
dentes que, en concepto del recurrente, de-
terminan la infracción de los artículos 1826
del Código Civil y 156 del Código de Comer-
cio, hace presente que, en el caso de autos,
la no entrega del saldo de la mercadería
no se debió al hecho o culpa del vendedor,
sino al hecho o culpa de los compradores,
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
quienes no se allanaron a recibir dicho
saldo en la forma y condiciones estipuladas
en el contrato, desde que sin fundamento
alguno exigieron para allanarse a recibir
dicho saldo que el vendedor cambiara o
repusiera la 1ª partida entregada. La sen-
tencia recurrida, al aceptar la reconvención
deducida por los demandados, reconoce a
éstos el derecho para ejercitar acciones que
al comprador confieren los artículos 1826
del Código Civil y 126 del Código de Co-
mercio, a pesar de que el vendedor no ha
retardado la entrega por hecho o culpa
suya y a pesar también de que no consta
de autos que los compradores estuvieran
llanos a pagar el precio en la forma y con-
diciones estipuladas, siendo de advertir a
este respecto que el fallo da por establecido
precisamente lo contrario, por lo que ha
infringido estas disposiciones legales con
influencia sustancial en su parte dispositiva,
ya que aplicándola correctamente, debió
negar lugar a la reconvención por carecer
los demandados de derecho para ejercitar
las acciones referidas, que sólo se conceden
al comprador que ha cumplido por su parte
con sus obligaciones de tal y para el solo
caso de que el vendedor retarde la entrega
por hecho o culpa suya.
...................................
Traídos los autos en relación,
LA CORTE
Considerando:
1º. Que, por la demanda que ha dado
origen al presente litigio, se ejercita por
don Ricardo Piwonka la acción que conce-
de al vendedor el artículo 153 del Código
de Comercio, encaminada a obtener que
la Sociedad Moltedo, Bergamaso y Co. dé
entero y formal cumplimiento al contrato
de venta mercantil de 1.200 quintales de
sémola de 1ª calidad, que celebraron el 12
de mayo de 1922 y, que en consecuencia,
y previa entrega o depósito del saldo de
la mercadería vendida, o su venta por el
juzgado, en caso de rehusarse la recepción,
le pague su valor, ascendente a la suma de
$ 38.334, y fundada en que los comprado-
res, una vez que recibieron la 1ª partida de
108
217 quintales y pagaron su precio, se han
negado a recibir el resto de la mercadería
comprada alegando que la sémola enviada
no corresponde en calidad a la muestra que
determinó la convención de las partes;
2º. Que la Sociedad demandada, des-
pués de rectificar y negar los hechos que
sirven de base a la demanda y de sostener
que ella, por su parte, ha cumplido satis-
factoriamente con lo pactado, pues pagó
anticipadamente el precio del primer
cargamento de 217 quintales de sémola,
de cuya calidad protestó en el momento
oportuno, deduce acción reconvencional,
invocando como fundamento de derecho,
entre otras disposiciones legales, las de los
artículos 135 y 156 del Código de Comercio,
para que se declare la resolución del alu-
dido contrato de 12 de mayo de 1922, por
haber sido el vendedor quien no ha dado
cumplimiento a las obligaciones que, en tal
carácter, le correspondían, de entregar la
mercadería conforme a las muestras y en
el lugar y plazos estipulados;
3º. Que, planteada la litis sobre las
bases y en los términos enunciados, se ve
claramente que la cuestión fundamental
debatida por las partes en el pleito y so-
metida por ellas al fallo de los jueces del
fondo, ha versado en realidad sobre la
aplicación y efectos jurídicos que emanan
de un contrato de venta mercantil, válida-
mente celebrado, para determinar cuál
de los contratantes ha cumplido con sus
obligaciones o dejado de cumplirlas, en la
forma y tiempo debidos, y juzgar, de este
modo, acerca de la procedencia legal de las
acciones que, respectivamente, se deducen
en la demanda y en la reconvención para
exigir el cumplimiento y resolución de la
venta con indemnización de perjuicios;
4º. Que, en orden a estos puntos sustan-
ciales del pleito, son hechos de la causa es-
tablecidos en la sentencia reclamada, entre
otros, los que a continuación se expresan:
a) que con fecha 22 de mayo de 1922 se
celebró un contrato de compraventa, en
virtud del cual don Ricardo Piwonka vendió
a los señores Moltedo, Bergamaso y Co.,
quienes compraron la cantidad de 1.200
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
quintales de sémola al precio de $ 39,00 el
quintal de 46 kilos, puestos en la Estación
del Ferrocarril de Santiago, estipulándose
además que la sémola se retobaría ade-
más en sacos trigueros a razón de un saco
por cada dos quintales debiendo pagar
los compradores $ 1,20 por cada saco o
devolverlos inmediatamente de recibi-
dos y debiendo entregarse la mercadería
vendida por parcialidades semanales de
217 quintales y quedar entregada 30 días
después de la 1ª remesa semanal; b) que
las muestras que determinaron el contrato
fueron consumidas por los demandados y
las partes están de acuerdo que su calidad
correspondía a sémola de puro trigo can-
deal, exenta de mezclas; c) que el vendedor
entregó oportunamente la 1ª partida de
217 quintales en la forma estipulada en el
contrato y el comprador pagó su precio al
contado; d) que recibida por el comprador
la primera partida, formuló su protesta por
la mala calidad de la mercadería entregada
diciendo en la carta de fojas 10 textualmente
lo que sigue: “Por lo tanto debemos decir a
Ud. francamente que si Ud. puede cumplir
liso y llano de entregarnos sémola de puro
trigo candeal, estamos siempre dispuestos
a seguir adelante la negociación, siempre
que se nos reponga el carro de mala ca-
lidad por buena; pero si Ud. no está en
condiciones, damos por terminado este
desgraciado negocio”; e) que el vendedor
negó dicho cargo y el comprador no hizo
uso de su derecho para establecer que su
calidad no era la estipulada, sino que, por
el contrario, consumió la partida de sémola
entregada; f) que la venta de la 1ª partida
de sémola debe tenerse como consumada
sin responsabilidad alguna para las partes,
ya sea en orden a su entrega, a su calidad y
al pago de su precio; g) que fuera de esta
primera partida de sémola entregada y
recibida, el vendedor no remitió otra par-
tida alguna al comprador poniéndola en
la Estación de Santiago, forma de entrega
estipulada en el contrato; h) que no hay
prueba alguna en virtud de la cual pudiera
darse por establecido que la partida de sé-
mola depositada a la orden del Juzgado de
Comercio por el señor Piwonka y vendida
109
en martillo hubiera sido la misma que el
vendedor puso a disposición del compra-
dor, entregándosela puesta en la Estación
de Ferrocarril de Santiago, conforme a
lo estipulado en el contrato, sino que esa
sémola salió directamente del negocio o
de las bodegas del vendedor; i) que no se
ha establecido que los compradores hayan
rehusado o retardado la recepción de esta
mercadería que no le fue entregada;
5º. Que, sobre la base de los hechos
anteriormente expuestos, que constituyen
un antecedente inamovible para los efectos
del presente recurso, y los razonamientos
jurídicos que, en su concepto, determinan
la correcta aplicación de la ley en la cues-
tión sometida a su decisión, el Tribunal
de Alzada, revocando el fallo de primera
instancia, declara sin lugar la demanda,
en sus peticiones 1ª y 2ª, o sea, le niega al
vendedor señor Piwonka el derecho para
solicitar el cumplimiento del contrato de
compraventa de 12 de mayo de 1922, y
acepta, sin indemnización de perjuicios,
la rescisión y resolución del indicado con-
trato pedida por los demandados en su
reconvención;
6º. Que, atendidos los términos en que
ha sido planteada y resuelta la cuestión
fundamental debatida en el juicio, corres-
ponde examinar si los jueces del fondo han
aplicado correctamente la ley a los hechos
de la causa establecidos en la sentencia
reclamada o han cometido los errores de
derecho que sirven de fundamento a las
infracciones que se aducen en el recurso;
7º. Que la infracción del artículo 1552
del Código Civil, que, en primer término,
se invoca en el recurso, se hace consistir
sustancialmente en que, no obstante estar
demostrado que los compradores no ejer-
citaron acción alguna para establecer que
la calidad de la mercadería enviada fuera
distinta a la convenida y que no dieron
cumplimiento al contrato ni se allanaron a
cumplirlo en la forma estipulada, pues no
devolvieron los sacos y se negaron a recibir
la 2ª partida, exigiendo que se les repusiera
la primera, la sentencia declara que el de-
mandante está obligado a seguir entregando
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
dicha mercadería en los plazos estipulados
en el contrato, y que, al no hacerlo, se ha
constituido en mora de entregar y que los
demandados, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 156 del Código de Comercio,
han tenido derecho para solicitar, por tal
motivo, la resolución de la venta;
8º. Que la sentencia de alzada al declarar
que el comprador no hizo uso de su dere-
cho ni ejercitó acción alguna judicial para
demostrar que la calidad de la mercadería
no era la estipulada en el contrato, se está
refiriendo a la 1ª partida de 217 quintales
de sémola, cuya venta quedó consumada
sin responsabilidad alguna para las partes,
como lo establece el considerando 4º, y no
al resto de la mercadería no entregada,
respecto de la cual los demandantes han
tenido perfecto derecho para ejercitar la
acción resolutoria parcial de la venta por
tratarse de un contrato que, en conformidad
a sus estipulaciones, ha podido cumplirse
por partes; y por lo tanto, son inaceptables
las razones alegadas, a este respecto, por el
recurrente para justificar que el vendedor
ha cumplido con la obligación de entregar
sémola de puro trigo candeal y que ha sido
el comprador quien ha estado en mora de
cumplir con lo pactado;
9º. Que, la protesta formulada por los
señores Moltedo, Bergamaso y Co. en el
documento que se ha transcrito anterior-
mente no es un antecedente que pueda
servir de fundamento para que se entienda
que los demandados quedaron legalmen-
te constituidos en mora de recibir, desde
que esta obligación de recibir nace para el
comprador, una vez que han sido puestas
a su disposición las mercaderías vendidas;
y, por consiguiente, las declaraciones que
ese documento contiene sólo ha podido
hacerlas valer el vendedor para excusar
su responsabilidad, en lo concerniente a
la primera partida de mercadería enviada
y recibida, respecto de la cual, como se ha
dicho, la venta debe tenerse como consu-
mada sin responsabilidad alguna para las
partes; pero no lo autorizaba a exonerarse
de la obligación de hacer la entrega de
las partidas restantes en la forma y plazos
110
convenidos, porque sin haberse entregado
el resto de la mercadería, no podría estable-
cerse si las entregas futuras de sémola eran
de puro trigo candeal, como lo exigían los
compradores para seguir adelante la nego-
ciación, y si éstos rehusaban o retardaban,
sin justa causa su recepción;
10. Que, el fallo recurrido al confirmar
el de 1ª instancia, en la parte relativa a la
3ª petición de la demanda, declara que ya
se encuentra pagada por los demandados
la suma de $ 208, valor de los dos quintales
de sémola enviados de muestra y de los 107
sacos entregados; y, por lo tanto, basta esta
circunstancia para apreciar la falta de pro-
cedencia y mérito legal de las afirmaciones
que sobre esta materia formula el recurrente
para considerar a los compradores como
infractores del contrato y excusar al vende-
dor del cumplimiento de las obligaciones
que, en esta calidad, le correspondía;
11. Que, la acción deducida por los
demandados en la reconvención es la que
le concede al comprador el artículo 156
del Código de Comercio para solicitar el
cumplimiento o la rescisión del contrato,
y en uno y otro caso la reparación de los
perjuicios que hubiere recibido cuando
el vendedor no entrega dentro del plazo
estipulado las mercaderías vendidas;
12. Que con relación a la materia que
se ha venido analizando, la sentencia con-
signa, como hechos de la causa, que el
vendedor señor Piwonka no cumplió con
la obligación de entregar las mercaderías
compradas en la forma y plazos estipulados
y que no ha podido establecerse que el
comprador haya rehusado o retardado la
recepción de estas mercaderías, que no le
fueron entregadas;
13. Que, en atención a lo expuesto, y no
resultando de los hechos establecidos por
los jueces sentenciadores el antecedente
fundamental en que se apoya el recurso para
estimar que los demandados se negaron a
cumplir el contrato o no se allanaron a cum-
plirlo en la forma y tiempo debidos, el fallo
que se recurre no ha infringido ni podido
infringir el artículo 1552 del Código Civil,
al declarar que la Sociedad compradora ha
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos

tenido facultad suficiente para solicitar la B. CONTRATOS GRATUITOS

resolución del contrato de compraventa de
12 de mayo de 1922, en ejercicio de la acción
que al comprador concede el artículo 156
del Código de Comercio;
...................................
Por estos fundamentos, disposiciones
legales citadas y de conformidad también
con lo prevenido en los artículos 961 y
980 del Código de Procedimiento Civil,
se declara sin lugar el recurso de casación
en el fondo de que aquí se trata, deducido
contra la sentencia pronunciada por una
de las Salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 22 de junio de 1925, con cos-
tas en que se condena solidariamente a la
parte recurrente y al abogado que aceptó
el patrocinio.
Aplícase a beneficio fiscal la cantidad de
$ 1.000 consignada en este recurso.
Acordada contra la opinión de los se-
ñores Presidente Lagos y Ministro Parada
Benavente, que estuvieron por declarar
procedente el recurso, y, en consecuen-
cia, porque se dictara en reemplazo de la
recurrida la sentencia correspondiente.
Fundan esta opinión en el libro de votos
disidentes.
Redacción del señor Ministro Oyanedel
– Dagoberto Lagos – A. Oyanedel – Ag. Parada
Benavente – Benedicto de la Barra – Carlos A.
de la Fuente – Romilio Burgos – Roberto Alonso
– Gregorio Schepeler – Ramiro Hederra – Alfredo
Rondanelli.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos del caso.
2. ¿Qué es lo alegado por las partes en el
caso?
3. ¿De qué forma fue resuelto el litigio por
cada uno de los tribunales que conocieron del
proceso?
4. ¿Qué institución se consagra en el ar-
tículo 1552 del Código Civil? ¿En que hipótesis
debe aplicarse esta norma? ¿Nos encontramos en
este caso dentro de dicha hipótesis?
5. ¿Qué institución se consagra en los
artículos 153 y 156 del Código de Comercio?
¿Puede relacionarla con alguna norma del
Código Civil?
Y ONEROSOS
1. CONCEPTO
68. Explicación
La clasificación entre contratos gratui-
tos y onerosos se encuentra establecida en
el artículo 1440 del Código Civil. Dicho
artículo establece: “El contrato es gratuito o
de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes gravándose
cada uno a beneficio del otro”. Como podemos
notar, el criterio utilizado por el legislador
para distinguir entre una y otra categoría
es la utilidad o beneficio que un contrato
está llamado a prestar a las partes. Ya no
se atiende a si el contrato obliga a una o
a ambas partes, como sucede en la clasifi-
cación anterior, sino al número de partes
que resultarán beneficiadas o a las cuales la
ejecución del contrato prestará utilidad. De
esta forma, si el contrato beneficia o presta
utilidad tan sólo a una de las partes que lo
han celebrado, el contrato será gratuito.
Así sucede, por ejemplo, en el contrato
de donación, definido en el artículo 1386
del Código Civil como aquel contrato en
virtud del cual una persona transfiere de
manera gratuita e irrevocable una parte de
sus bienes a otra, que la acepta. Si el con-
trato celebrado beneficia en su ejecución
a ambas partes, será oneroso. Tal es el caso
del contrato de compraventa, mediante
el cual la parte vendedora se beneficiará
mediante la obtención del precio de la
cosa vendida, y la parte compradora se
beneficiará al adquirir el dominio de la
cosa comprada. Son onerosas también
las cauciones otorgadas para garantizar
obligaciones, las que, siendo onerosas,
corresponden a contratos unilaterales.
Así por ejemplo, la prenda y la hipoteca
prestan utilidad o beneficio a ambas partes,
al deudor, porque otorgando una garantía
puede obtener el crédito que necesita, y
al acreedor, porque a través de la garantía
adquiere mayor certeza de que su crédito
será satisfecho.

111
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Cabe señalar que esta utilidad o bene-
ficio a la que se atiende para determinar
si el contrato pertenece a una u otra ca-
tegoría, no puede ser entendida tan sólo
desde el punto de vista patrimonial. Existen
contratos en los cuales una o ambas partes
resultan beneficiadas sin que ello implique
una transferencia desde un patrimonio al
otro. Se habla de una utilidad o beneficio
que también puede ser moral. Así sucede,
por ejemplo, en el caso del contrato de
prestación de servicios otorgado por una
enfermera, en virtud del cual una de las
partes se obliga a pagar una cierta cantidad
de dinero a la otra, la cual se obliga a prestar
sus servicios profesionales. Como puede
verse, la parte obligada a pagar una suma
de dinero no obtiene beneficio patrimonial
alguno; en efecto, dicha persona verá su pa-
trimonio disminuido por el cumplimiento
de su obligación, mas dicho contrato sí le
provee una utilidad o beneficio de carácter
moral, consistente en el cuidado personal
que recibirá a cambio de dicha suma de
dinero. Dicho contrato es, por lo tanto, un
contrato oneroso.
La distinción entre utilidad o beneficio
patrimonial o no patrimonial no tiene
incidencia alguna en lo que respecta a los
contratos bilaterales. No obstante, dicha
distinción ha llevado a la doctrina a subcla-
sificar los contratos gratuitos atendiendo a
dicho criterio. De esta forma, se ha distin-
guido en estos contratos gratuitos aquellos
que implican un menoscabo económico de
una de las partes en beneficio de la otra,
de aquellos contratos gratuitos que, si bien
prestan beneficio tan solo a una de las partes,
no implican un sacrificio o menoscabo eco-
nómico para la otra. Ellos son los llamados
“contratos desinteresados”. Pertenecen a
esta segunda categoría de contratos gratuitos
el mutuo sin interés, el depósito, el manda-
to gratuito y el comodato; como podemos
notar, no existe transferencia o menoscabo
patrimonial alguno en estos contratos, no
obstante su ejecución beneficia tan solo a
una de las partes.17
17 Cabe señalar que existen autores que no men-
cionan la categoría de contratos desinteresados. Así el
112
2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
69. Explicación
La clasificación entre contratos gratuitos
y onerosos adquiere importancia al momen-
to de aplicar las siguientes instituciones
jurídicas:
a) El error en la persona. En los contratos
onerosos, por regla general, es indiferente el
error en la persona. Por excepción, existen
algunos contratos onerosos que pueden
ser rescindidos en virtud de esta causal;
tal es el caso de los contratos de trabajo,
de transacción, de sociedad colectiva y de
mandato, cuando éste es remunerado. En
los contratos gratuitos, la regla general es
inversa, el error en la persona vicia el con-
sentimiento, porque por regla general se
trata de contratos intuito personae; la excep-
ción es el depósito necesario, regulado en
los artículos 2236 y siguientes del Código
Civil. El profesor López Santa María explica
esta característica señalando que “a diferen-
cia de los onerosos, los contratos gratuitos
normalmente se celebran en consideración
a las personas intervinientes. Por eso los
contratos gratuitos son intuito personae”.18
b) La responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento. El artículo 1547 del Código
Civil establece que en aquellos contratos que
prestan beneficios recíprocos para ambas
partes, debe responderse de su incumpli-
miento hasta por culpa leve. En cambio,
en los contratos gratuitos se responderá de
culpa grave o lata o bien de culpa levísima,
según si el contrato está llamado a beneficiar
a la parte acreedora o a la parte deudora
respectivamente.
c) La responsabilidad por evicción. La
obligación de saneamiento por evicción se
profesor López Santa María cataloga estos contratos
como unilaterales onerosos, porque generan benefi-
cios para ambas partes en el contrato. LÓPEZ SANTA
MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte General, 4ª edición
revisada y ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, págs. 117 y 118.
18 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
General, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, págs. 120 y 121.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos

encuentra establecida en el artículo 1838 de su causa, se requiere del conocimiento

del Código Civil. Dicho artículo establece de dicha ilicitud por ambas partes. En cam-
que hay evicción cuando el comprador es bio, en los contratos gratuitos basta con el
privado de todo o parte de la cosa comprada conocimiento de dicha ilicitud tan sólo por
por sentencia judicial. Si bien dicha insti- parte del disponente en dicho contrato.
tución se encuentra tratada en las normas
relativas al contrato de compraventa, ella
3. RELACIÓN ENTRE LA CLASIFICACIÓN
es aplicada a otros contratos onerosos. En
DE CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
los contratos onerosos el deudor responde
Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
de la evicción por regla general. Así sucede
Y BILATERALES
en la compraventa, como pudimos ver, del
artículo 1839, en la permuta, por aplicación
70. Explicación
del artículo 1900, en el arrendamiento y en
Como ya hemos señalado, ambas cla-
la sociedad (art. 2085).
sificaciones se establecen atendiendo a
En cambio, en los contratos gratuitos,
criterios distintos. Así, la distinción entre
por regla general, el deudor no responde
contratos unilaterales y bilaterales se realiza
de la evicción. Así, por ejemplo, en la do-
atendiendo el número de partes obligadas
nación, el donatario no tiene acción de
en el contrato, y la distinción entre contratos
saneamiento por evicción; así lo establece
gratuitos y onerosos se realiza atendiendo
el artículo 1422 del Código Civil.
la utilidad que presta dicho contrato. En
d) La acción pauliana. La acción paulia- palabras del profesor López Santa María:
na está establecida en el artículo 2468 del “Lo que permite clasificar a los contratos en
Código Civil. Esta norma distingue entre gratuitos y en onerosos es un criterio econó-
los contratos gratuitos y onerosos para mico. Esta sencilla afirmación con no poca
establecer los requisitos de la acción. Así frecuencia ha sido olvidada por los autores,
se establece que, si el contrato que se pre- quienes han generado malentendidos, en
tende revocar es un contrato oneroso, debe especial al superponer la clasificación del
haber sido celebrado con mala fe de ambos artículo 1440 con la del artículo anterior,
contratantes. Si el contrato es gratuito, se que distingue entre contratos unilaterales
requiere, para la procedencia de la acción, y bilaterales. De lo cual ha derivado el error
tan solo de la mala fe del donante. consistente en asimilar el contrato gratuito
al unilateral, y el contrato oneroso al bila-
e) La causa motivo o sicológica. La llamada
teral”.20 Agrega este autor que “El criterio
teoría de la causa motivo ha sido una cons-
para discernir si un contrato es unilateral o
trucción jurisprudencial francesa, surgida
bilateral es eminentemente técnico–jurídi-
a partir de las numerosas críticas que se
co: si una o ambas partes resultan obligadas
hicieran a la teoría de la causa final.19 Se
en el instante del nacimiento del contrato.
sostiene entre los defensores de esta teoría
En cambio, la calificación de un contrato
que la causa que debe indagarse para deter-
como gratuito u oneroso no depende de
minar la validez de los contratos es la causa
una consideración de la dogmática del De-
motivo, si los motivos o la razón sicológica
recho Civil, sino que exclusivamente de la
que indujeron a las partes a contratar son
particularidad económica de que el contrato
ilícitos, el acto podría ser invalidado en
resulte útil o provechoso para uno solo de
virtud del artículo 1467 del Código Civil.
los contratantes o para ambos”.21
Esta doctrina distingue entre los contratos
gratuitos y onerosos y sostiene que, para que
un acto oneroso sea invalidado por ilicitud 20 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte

general. 4ª edición revisada y ampliada, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 115.
19 Puede encontrarse mayor información acerca 21 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte

de esta teoría en el Tomo II de esta obra: Curso de general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Derecho Civil. Teoría de los actos jurídicos. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 116.

113
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Por regla general, los contratos bilatera-
les son onerosos y los contratos unilaterales
son gratuitos. Por regla general en los
contratos en que ambas partes resultan
obligadas estas obligaciones recíprocas a su
vez prestan utilidad o beneficio a ambas par-
tes. Siguiendo la misma idea, fácil resulta
entender que en la medida en que una de
las partes resulta obligada, esta obligación
beneficia tan solo a quien es el acreedor
de la misma. Sin embargo, respecto a los
contratos unilaterales, esta regla general
contempla diversas excepciones. Existen
algunos contratos en los cuales, si bien tan
sólo una de las partes está obligada, esta
obligación presta utilidad para ambas partes
contratantes. Así sucede, por ejemplo, en
la prenda y en el mutuo con interés. La
prenda es un contrato real, como veremos
más adelante, mediante el cual una de las
partes se obliga a conservar y restituir la
cosa prendada, en la medida en que la
otra cumpla con la obligación garantizada;
si bien mediante su celebración resulta
obligado tan sólo el deudor prendario,
que a su vez puede ser el acreedor de la
obligación principal, dicho contrato pres-
ta utilidad o beneficio a ambas partes, al
deudor prendario, puesto que le da segu-
ridad de la satisfacción de su crédito, y al
acreedor prendario, puesto que mediante
la prenda adquiere el crédito que necesita,
el cual sin la prenda probablemente no
habría obtenido. El mutuo, por su parte,
es también un contrato unilateral –y real
como veremos más adelante– mediante
el cual una de las partes entrega a la otra
una cosa fungible, que por lo general será
dinero, y la otra se obliga a restituir otras
tantas del mismo género y calidad (ar-
tículo 2196 del Código Civil). Cuando se ha
celebrado un mutuo con interés, la parte
obligada deberá pagar a su acreedor una
cierta suma de dinero además de aquella
que debe restituir; en dicho caso el mutuo
presta utilidad a ambas partes, al deudor,
porque recibe la cantidad que necesita, y
al acreedor, porque recibirá, además del
capital restituido, una cierta suma que
incrementará su patrimonio.
114
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto que hemos incorporado en
el número 71 fue agregado como lectura
complementaria que podrá ser utilizada
para debatir en clases.
71. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General
del Contrato, Tomo I, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires,
1952, págs. 416 a 422.
4. CONTRATO ONEROSO Y CONTRATO GRA-
TUITO.22 CONTRATO “DESINTERESADO”. CON-
TRATO DE ENAJENACIÓN (O DE DISPOSICIÓN).
a) Se llama oneroso (o a título oneroso),
el contrato en que cada una de las partes
sufre un sacrificio (depauperación) patri-
monial (prestación que cumple), al cual
corresponde una ventaja (contraprestación
que ella recibe). Sacrificio y ventaja están
en relación de equivalencia (o del llamado
equilibrio contractual); pero es suficiente
que esta equivalencia sea subjetiva, no es
necesario que sea objetiva;23 por tanto, no
obsta, por regla general, un desequilibrio
objetivo entre las prestaciones. Sólo en
casos excepcionales, es decir, cuando el
desequilibrio (objetivo) entre ventaja y
sacrificio asume formas notables (lesión
más allá de la mitad: art. 1448; véase
Cap. XIV, n. 9), la ley proporciona a la
parte damnificada un medio de defensa24
(véase AD. XIII).
BARASSI, La teoría…, págs. 505 y sgtes.; CARRAS-
22
CO, ob. últ. cit., pág. 98 y nota 62.
23 MOSCO, ob. cit., págs. 211 y sgtes.
24 Que la ley considera la equivalencia bajo el
aspecto subjetivo, dejando así a cada una de las
partes juzgar la conveniencia o no de estipular el
contrato, es un concepto fuera de discusión: véase
MOSCO, ob. cit., págs. 211 y 219. Bajo el imperio del
código abrogado, véase BARASSI, en Riv. dir. comm.,
1917, I, págs. 1 y sigtes.; G. B. FUNAIOLI, Ibíd., 1930,
I, págs. 140 y sigtes.
Que la nueva legislación no ha considerado el
requisito de la equivalencia como indispensable
para la validez del contrato a título oneroso resulta
del carácter estrictamente excepcional del reme-
dio contra el desequilibrio entre las prestaciones
(art. 1448); y por lo demás se puede deducir de
enunciados explícitos contenidos en la Relazione,
n. 626, al final, n. 656 y n. 658 y en la Relazione al
prog. minist., cit., n. 244.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
A diferencia del contrato con presta-
ciones recíprocas, el contrato oneroso no
implica un nexo de interdependencia en-
tre las prestaciones; este nexo existe, pero
sólo cuando el contrato oneroso es también
contrato con prestaciones recíprocas (véase
infra, n. 26).
b) Es contrato gratuito (o a título gratui-
to, o lucrativo, o de beneficencia), aquel en
que una (sola) parte recibe una ventaja
patrimonial o lucro (atribución patrimo-
nial) y la otra (sola) soporta un sacrificio;
o sea, aquel en que la (única) atribución
patrimonial no presenta ningún nexo con
otra atribución patrimonial, por la razón
de que esta otra atribución patrimonial no
existe.25
La aplicación práctica de la antedicha
distinción se presenta en varios campos del
derecho contractual general; principalmente, en
materia de contratos de disposición que
importan fraude a los acreedores, tanto
en relación a la acción revocatoria de la
quiebra (arts. 64 y siguientes, de la Ley
de Quiebras), en materia de efectos de la
anulación del contrato con respecto a los
terceros (art. 1445), y también en materia
de contratos de los terceros de buena fe
con el heredero aparente (art. 534, inciso
segundo) y de interpretación del contrato
(art. 1371) además de la materia de dona-
ción en general (véanse ADS. XIV-XVIII).
Pero, más en general, la distinción tiene
importancia a los efectos de la capacidad de
las partes; de la relevancia de los motivos;
del objeto; de la medida de la diligencia en
el cumplimiento y de la responsabilidad; de
los presupuestos y del ámbito de la garantía
por evicción; de la forma, etc.26
La mayor parte de los contratos es a
título oneroso. Son onerosos todos los
que no son gratuitos. Algunas veces, la ley
establece una presunción (juris tantum)
de onerosidad que debe inferirse por lo
común de la calidad profesional de uno
de los contratantes (véase principalmente
25 Véase M OSCO , ob. cit., págs. 247 y sigtes.;
OPPO, Adempimento e liberalità, cit., págs. 210 y sigtes.;
BARASSI, La teoría…, cit., págs. 550 y sigtes.
26 MOSCO, ob. cit., págs. 1-13.
115
artículo 1709):27 y otras, parte por el mismo
motivo de la presunción opuesta (véase
principalmente art. 1767).28
Ejemplos de contratos gratuitos son el
mutuo sin intereses, el mandato gratuito,
el depósito, el comodato29 y sobre todo la
donación.30
Se discute si es a título oneroso o
gratuito el contrato que tiene por objeto
la prestación de una garantía. 31 La ley
(art. 2001, inciso segundo)32 lo considera
oneroso, si la garantía se presta por una
deuda ajena y si es contextual a un acto a
título oneroso; pero esto sólo a los efectos
de la acción revocatoria: y, por lo tanto, el
punto queda imprejuzgado a otros efec-
tos. En general debe considerarse que el
contrato antes mencionado es gratuito33
(véase AD. XIX).
27 Véase nota 26.
28 Véase nota 29.
29 La gratuidad ha de entenderse en el sentido
de que una de las partes no da (o no hace) nada y
la otra da (o hace) todo: porque si una no recibe
nada, pero la otra da a un tercero, no hay gratuidad
para quien da. Esto debe decirse especialmente a
propósito del comodato; no hay comodato cuando
un locatario concede a otro el uso de la cosa arren-
dada y el concesionario se hace cargo del pago del
canon locativo al locador; el tercero concesionario,
dado que paga el canon al locador, no tiene el uso
gratuito de la cosa y, por lo tanto, no es comodatario;
por otra parte, el locatario saca una ganancia por
el hecho de quedar eximido de la obligación de
pagar el canon.
30 Pero la donación constituye un grupo separa-
do respecto de los otros contratos a título gratuito
porque en ella existe el elemento “espíritu de libe-
ralidad” (art. 769) que no es indispensable en los
otros contratos a título gratuito; y porque, mientras
la donación implica “enriquecimiento” del dona-
tario, los otros contratos a título gratuito implican
únicamente “ausencia de una prestación correlativa”
(véase Manuele, III, § 130, n. 2).
En general, en cuanto a las relaciones entre
gratuidad y liberalidad y con referencia a la dona-
ción denominada remuneratoria (art. 770, inciso
primero), véanse las amplias y agudas investigaciones
de D’ANGELO, La donazione remuneratoria (Milano,
1942), págs. 55 y sigtes. Y de OPPO, ob. últ. cit.,
págs. 162 y sigtes.
31 Véase DEIANA, en Riv. dir., etc., 1939, págs. 141
y sigtes. y bibliografía allí citada.
32 Véase nota 29.
33 DEIANA (obra recién citada), contra la opinión
de BO (Sulla gratuità del contratto di fideiassione, en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
La misma cuestión se plantea en relación
al contrato de constitución de dote, con
respecto al marido. Mientras en las relacio-
nes entre el dotante y la dotada (esposa),
el contrato indudablemente es gratuito,
con respecto al marido se le considera
oneroso, porque el marido no obtiene un
lucro, por cuanto utiliza los frutos de la dote
para sostener las cargas del matrimonio
(art. 177).34-35 (véase AD. XX).
c) Se llama “abono” la cláusula de algu-
nos contratos onerosos en cuya virtud la
remuneración debida se reduce en relación
a lo normal si quien utiliza el servicio (o en
general la cosa) se compromete a recibirlo
por un tiempo determinado de manera
de garantizar –por dicho tiempo– a quien
produce el servicio (o la cosa) la certeza
del despacho de determinadas cantidades
y, por lo tanto, la posibilidad de un ritmo
estable de producción.
Así ocurre en el suministro y en el ser-
vicio de alquiler de cajas fuertes. Puede
Il dir. commerciale, 1946, ed. sep.), quien sostiene (par-
ticularmente con respecto al contrato de fianza) la
tésis de la gratuidad, opina (especialmente pág. 441)
que se debe distinguir el caso de un contrato bilateral
del que surja una obligación de garantía (con espe-
cial fidelusoria), asumida a título oneroso, del caso
de un contrato unilateral de garantía (propiamente
de fianza) y aquí sería posible que el contrato fuera,
según los casos, gratuito u oneroso.
Aunque sea a título gratuito, el contrato de ga-
rantía no equivale a donación, dado que no implica
depauperación actual y cierta de quien concede la
garantía, y en todo caso determinaría un enrique-
cimiento, no a favor del garantido (en el que, en
hipótesis, debería reconocerse al donatario), sino
del tercero acreedor.
34 Véase en sentido vario, SANTORO-PASSARELLI,
en Codice civile (Commentario), de BARBERA, vol. II
(1941), pág. 314, y los autores citados allí en la
nota 2.
35 Se discute en qué relación la donación modal
onerosa (es decir, la que impone un modus que se
resuelve en una disminución del beneficio obtenido
por el donatario con la donación) se encuentra con
el contrato oneroso: véase MOSCO, ob. cit., págs. 332
y sigtes.
No es exacta la inclusión de la donación modal
entre los contratos sinalagmáticos imperfectos, sos-
tenida por CLARIZIA (La cessione del contr., pág. 50,
citado más adelante).
116
existir “abono” también en el contrato de
seguro; pero aquí, este elemento asume
un significado distinto, porque ejerce una
función diferente.
d) Algunos autores36 distinguen tam-
bién del contrato oneroso y del gratuito el
contrato “desinteresado”, que sería aquel en
que uno de los contratantes no se empobre-
ce, pero, sin embargo, no recibe nada en
cambio de la prestación que hace o que se
compromete a hacer; así en las figuras del
comodato, del mutuo simple, del depósito
(no remunerado), de la fianza no remune-
rada y, según algunos, en la constitución
de dote.37
No parece, sin embargo, que el grupo
llegue a diferenciarse del de los contratos
gratuitos. Se trata, a lo sumo, de una subes-
pecie de contratos gratuitos caracterizada
por el hecho de que, a diferencia de la do-
nación, no existe depauperación mientras
que hay enriquecimiento de la otra parte.38
(véase AD. XXI).
e) Se llama contrato de enajenación o
de disposición el que implica una depau-
peración en acto a cargo del enajenante,
siendo indiferente si a esta depauperación
corresponde, o no, un incremento patri-
monial, a favor del mismo enajenante. La
categoría se extiende tanto a los contratos
onerosos como a los gratuitos. A la misma se
refieren, dándole un contenido de interés
práctico, los arts. 2901 y 1357 (véanse ADS.
XXII – XXIII).
5. RELACIÓN ENTRE LA CATEGORÍA DE
LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍ-
PROCAS Y LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS
ONEROSOS, Y ENTRE LA CATEGORÍA DE LOS
CONTRATOS CON PRESTACIÓN DE UNA SOLA
PARTE Y LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS
GRATUITOS. a) Como hemos visto (supra,
36 COLIN, CAPITANT y DE LA MORANDIERE, ob. cit.,
vol. II, libre II. Titre premier, chapitre premier.
37 En cuanto a la legitimidad de una categoría
de contratos neutros (ejemplo, cumplimiento de una
obligación natural, contrato de división), véase, en
sentido diverso, OPPO, Adempimento, etc. cit., págs. 200
y sigtes. y 289 y sigtes.; CARRARO, II mandato ad alienare,
cit., pág. 97, nota 60.
38 Véase supra, nota 12.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Nos 2 y 4), la distinción entre contrato con
prestaciones recíprocas y contrato con
prestación de una sola parte se basa sobre
el número y sobre el nexo entre las prestaciones
(y las obligaciones) que se originan en el
contrato, mientras que la distinción entre
contratos onerosos y contratos gratuitos
se funda en la variada relación entre ventaja
y sacrificio que el contrato implica para las
partes.
Ahora bien, la circunstancia de que tanto
en el contrato con prestaciones recíprocas
como en el contrato oneroso cada parte
recibe una prestación en cambio de la que
realiza, podría inducir a la opinión de que
las dos categorías recién mencionadas, en
último análisis, coinciden.
Pero si esto es exacto en cuanto a un
muy notable número de casos, no lo es
para todos.
La verdad es, en efecto, que contrato
oneroso es un concepto que tiene una
comprensión lógica mayor que la del contrato
con prestaciones recíprocas, porque cuando
el contrato es con prestaciones recíprocas
es también necesariamente oneroso; por
cuanto se presentan los dos caracteres, por
los cuales las prestaciones son dos (una por
parte) y cada contratante necesariamente
recibe una ventaja y realiza al mismo tiempo
un sacrificio.
Pero no es cierta la proposición recíproca de
que el contrato oneroso es también contrato
con prestaciones recíprocas, por cuanto a
veces puede ocurrir que, aun existiendo
para una parte ventaja y sacrificio, el con-
trato presente una sola prestación (y una
sola obligación). Tal es, por ejemplo, el caso
del mutuo con interés: figura de contrato
sinalagmático imperfecto del que ya nos
hemos ocupado (véase supra, Nº 3): en este
contrato hay en cada momento (constitución
y ejecución) una sola prestación: falta la in-
terdependencia o reciprocidad.39
La categoría del contrato oneroso
abarca, por consiguiente, además de todos
los contratos con prestaciones recíprocas,
también algunos contratos con prestación
39 M ESSINEO , en Banca, borsa, etc., 1943, I,
págs. 24-28.
117
de una sola parte. La categoría del contrato
gratuito, en cambio, tiene un alcance lógico
más restringido que el de contrato con pres-
tación de una sola parte, porque algunos
contratos de este último tipo son onerosos
(mutuo con interés y otros similares: véase
supra, Nº 3).
b) La diferencia entre contrato a título
gratuito típico (donación) y ciertos contra-
tos con prestación de una sola parte puede
fundarse también en que en el primero
nace el deber de la prestación, mientras
que en los segundos (mutuo, comodato,
prenda, depósito), cuando el contrato está
constituido, no existe prestación a cumplir,
por cuanto ella es contextual a la formación
del contrato (véase retro, Cap. II, Nº 10):
existe sólo el deber de restituir lo que se
ha recibido; lo que es otra cosa.
Y no cambia la situación cuando alguno
de dichos contratos asume el aspecto de
contrato sinalagmático imperfecto (mutuo
con interés).
El contrato sinalagmático imperfecto,
por ser (como hemos demostrado) un
contrato con prestación de una sola parte,
se encuentra con el binomio contrato one-
roso-contrato gratuito en la misma relación
lógica en que se halla, en general, el con-
trato con prestación de una sola parte.
c) De las afinidades y diferencias esta-
blecidas entre los dos grupos de contratos
recién considerados se deduce también la
causa propia de cada grupo.
En los contratos con prestaciones recí-
procas consiste en la relación de interdependen-
cia entre el cumplimiento de la prestación y
el cumplimiento de la contraprestación: el
uno no puede existir sin el otro; en los con-
tratos onerosos estriba en el sometimiento de
cada parte a un sacrificio patrimonial en vista
de la ventaja que obtiene el contrato: falta
de nexo de reciprocidad. Especialmente a
propósito de los contratos con prestaciones
recíprocas se habla de causa credendi o más
en general de causa adquirendi.
En los contratos con prestación de una
sola parte la causa reside en el dar o hacer
o no hacer sin esperar una contraprestación,
sea que ésta constituya una ventaja o no; en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
los contratos gratuitos la causa estriba en
hacer un sacrificio patrimonial sin la perspectiva
de una ventaja.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por contrato gra-
tuito?
2. ¿Qué entiende usted por contrato one-
roso?
3. ¿Considera usted que los contratos
desinteresados responden a la definición dada
por el Código Civil para los contratos gratuitos,
o considera que ellos responden a una categoría
distinta de contratos? Fundamente.
4. ¿Cree usted que todo contrato bilateral
es oneroso? ¿Podría imaginar algún caso de
contrato bilateral que no lo sea?
72. JURISPRUDENCIA
HERRERA S., MANUEL CON ARTEAGA,
JOSÉ.
Corte Suprema, casación en el fondo,
12 de abril de 1956.40
En la sentencia pronunciada por el
Juez Letrado de Maipú se acoge en todas
sus partes la demanda deducida por don
Manuel Herrera Sánchez contra don José
Arteaga sobre terminación de comodato
precario y restitución de la faja de terreno
que se litiga.
La demanda fue ampliada contra la su-
cesión de don Gerardo Arteaga, ampliación
presentada después de celebrado el com-
parendo legal, en la cual se pide, además,
que los demandados paguen solidariamente
cien pesos por cada día de atraso en la res-
titución de la faja de terreno aludida.
El comparendo se efectuó en rebeldía de
la parte demandada; y, previos los trámites
legales, se dictó sentencia definitiva.
Apelada ésta, una de las Salas de la Corte
de Apelaciones de Santiago la confirmó,
pero rechazó la petición sobre pago de
indemnización por retardo en la restitución
de la faja de suelo discutida.
Contra este último fallo, el procurador
de don José Arteaga interpuso recurso de
40 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 53,
secc. 1ª, pág. 67.
118
casación en el fondo por infracción de los
artículos 820, 2174 y 2194 del Código Civil,
el que se basa en los argumentos que se
expresan más adelante.
LA CORTE
Teniendo presente:
1º. Que el recurso sostiene que, en
atención a los hechos establecidos en la
consideración tercera del fallo de primera
instancia, la relación entre las partes no
es de comodato precario, como él lo ha
sostenido en el curso de la causa, y sin
embargo tanto en esta sentencia como en
la recurrida se le da esta calificación;
2º. Que se trata, en la especie, agrega
el recurso, de una servidumbre, según
la definición del artículo 820 del Código
Civil, desde que hay un gravamen sobre
un predio en beneficio de otro predio de
distinto dueño. En la letra a) de la citada
consideración tercera, se deja establecido
que el demandante señor Herrera concedió
permiso al señor Arteaga para que pasaran
por su propiedad –predio sirviente– aguas
que eran del dominio del demandado y que
servirían para las necesidades del fundo
Santa Adela –predio dominante–, de modo
que no hay una relación personal, sino una
real, cuya existencia no puede quedar a
voluntad de una de las partes, por lo que la
sentencia que calificó de comodato lo que
es una servidumbre aplicó erradamente
el citado artículo 820 del Código Civil y lo
infringió al no darle correcta interpreta-
ción;
3º. Que la transgresión del artículo 2174
del cuerpo de leyes citado se hace consistir
en que el comodato, según este precepto,
es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie
mueble o raíz para que haga uso de ella
y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso, agregando
que se perfecciona por la tradición de la
cosa.
El recurrente afirma que, en la especie,
no se efectuó la entrega, supuesto que no
hubo inscripción en el Registro Conserva-
torio correspondiente, limitándose el señor
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Herrera sólo a permitir el paso por su pre-
dio, de aguas del señor Arteaga, destinadas
al regadío del fundo Santa Adela.
No se trata, agrega el recurrente, de un
comodato gratuito, desde que, según lo
declara el demandante y lo reproduce la sen-
tencia de primera instancia, éste se reservó
el derecho de sustraer esporádicamente una
parte de las aguas del señor Arteaga para
sus riegos cuando éstas le escasearan y se
comprometió a proporcionar aguas a aquél
cuando él las tuviera en abundancia;
4º. Que en el recurso se da, también,
por infringido el artículo 2194 del Código
Civil, en razón de que el comodato toma
el título de precario si el comodante se re-
serva la facultad de pedir la cosa prestada
en cualquier tiempo; y como en la especie
no hay comodato, sino servidumbre, no
puede calificarse de precario uno que no
existe, por lo que la sentencia recurrida ha
infringido el precepto legal que se acaba
de mencionar;
5º. Que, como aparece de las consi-
deraciones expositivas que anteceden, la
cuestión primordial propuesta en el recurso
es la de saber si el vínculo o relación con-
tractual entre el demandante y el deman-
dado configura o no comodato precario,
supuesto que la sentencia recurrida le da
esta calificación y el recurrente la niega;
6º. Que para resolver el problema hay
que acudir a los hechos sentados en el fallo
impugnado y ver si de tales hechos aparece
o no la existencia de comodato precario, ya
que si bien los jueces sentenciadores son
soberanos para establecerlos, el Tribunal
de Casación, sin entrar a su modificación,
pues lo contrario importaría extralimitar
la órbita de sus facultades, debe proceder
a la calificación jurídica de los mismos;
7º. Que, en la consideración tercera de
la sentencia de primera instancia, que hizo
suya la de segunda, se dejan establecidos
los siguientes hechos: a) “que en el año
1939 el señor Herrera concedió permiso al
señor Arteaga en nombre de don Gerardo
Arteaga, hoy su sucesión, para pasar por su
propiedad aguas que eran del dominio del
señor Arteaga y que servirían para las ne-
119
cesidades del Fundo Santa Adela”; b) “que
mientras las aguas que corren por el cauce
sub lite son de propiedad de los señores
Arteaga, es del dominio del señor Herrera
el inmueble por donde dicho cauce corre”;
c) “que el señor Arteaga ha declarado, en
una de las querellas criminales seguidas por
éste contra el señor Herrera, la efectividad
de haber solicitado y obtenido el permiso
correspondiente para cavar un acueducto
o zanja provisoria a través del fundo de este
último para permitir el paso de las aguas
necesarias para el regadío del fundo Santa
Adela”;
8º. Que, también, en la sentencia de
primera instancia, confirmada por la de
segunda, se hace constar que en la demanda
el señor Herrera expresa haber aceptado el
permiso para que el señor Arteaga pasara
sus aguas venidas del fundo Las Rejas para
el Fundo Santa Adela, entre otras, bajo la si-
guiente condición: “El señor Herrera estaría
autorizado para extraer esporádicamente
una parte de las aguas para su riego, cuan-
do las de él escasearan, proporcionando
al señor Arteaga aguas de su propiedad,
cuando él las tuviera en abundancia”;
9º. Que comodato o préstamo de uso es,
como se expresa en la consideración 3ª de
la presente resolución, un contrato en que
una de las partes entrega a la otra gratuita-
mente una especie mueble o raíz para que
haga uso de ella y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado
el uso; y toma el título de precario, entre
otros casos, si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo;
10. Que, como se ve, el demandante
señor Herrera estaba autorizado para
extraer esporádicamente una parte de las
aguas del demandado cuando las suyas es-
casearan y obligado a proporcionar a éste
aguas de su dominio cuando las tuviera en
abundancia;
11. Que es de la esencia del contrato
de comodato la gratuidad, según aparece
del precepto contenido en el artículo 2174
del Código Civil, cuyo texto se reproduce
anteriormente, de suerte que si falta este
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
requisito, como ocurre en la especie, el
contrato deja de ser comodato para cons-
tituir otro diverso;
12. Que en la sentencia de primera
instancia, confirmada por la de segunda, se
deja establecido que tanto el demandante
como el demandado, según lo reconoce
aquél en el libelo de la demanda, estaban
autorizados para sustraer o proporcionar
aguas en las circunstancias a que antes se
alude, resultando de este modo que existían
entre las partes derechos y obligaciones
recíprocos, lo que se contrapone a la gra-
tuidad, desde que el contrato es gratuito
o de beneficencia cuando contempla sólo
la utilidad de una de las partes, debiendo
la otra sufrir el gravamen;
13. Que la acción instaurada en la de-
manda tiene como fundamento inmediato,
o sea como causa de pedir, el hecho legal
de que en la especie se trata de comodato
precario; y, como éste no se ha configurado,
desde que, según queda dicho, carece del
requisito de la gratuidad, dicha acción no
puede prosperar;
14. Que de lo expuesto en las considera-
ciones que anteceden, resulta que los jueces
sentenciadores, al acoger la demanda, han
transgredido los artículos 2174 y 2194 del
citado Código Civil, con influencia en lo
dispositivo del fallo, en razón de que si
hubieran dado correcta aplicación a estos
preceptos legales, habrían desechado la
demanda; y
15. Que, respecto de la violación del
artículo 820 del tantas veces citado Código
Civil, que define lo que debe entenderse
por servidumbre, es del caso anotar que,
correspondiendo acoger el recurso de casa-
ción por las transgresiones de los preceptos
que acaban de citarse en el razonamiento
anterior, carece de importancia entrar
al estudio de dicha violación, siendo de
advertir, por otra parte, que dada la na-
turaleza de la acción, los sentenciadores
no tuvieron por qué aplicar el precepto
mencionado.
Por estos fundamentos y visto además lo
dispuesto en los artículos 674, 766, y 785 del
Código de Procedimiento Civil, se declara
120
que ha lugar al recurso de casación en el
fondo interpuesto por el Procurador de
don José Arteaga en el escrito de fojas 157
contra la sentencia de una de las Salas de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de
octubre último, escrita a fojas 151, y que, en
consecuencia, se la invalida y se la reemplaza
por la que se dicta a continuación.
No firman el presente fallo el señor
Ministro Illanes y el abogado integrante
señor Barros Jarpa, quienes concurrieron
al acuerdo, por encontrarse ausentes.
Redacción del Ministro señor Julio Es-
pinosa A. – Rafael Fontecilla R. – Octavio del
Real D. – Julio Espinosa A. – Domingo J. Godoy
P. – Urbano Marín R.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos que dieron origen al
conflicto.
2. ¿Cuál fue el fundamento del recurso de
casación?
3. ¿Cuál fue el fallo de la Corte Suprema?
4. ¿Está de acuerdo con la Corte con respecto
a que el acto celebrado por las partes no era un
comodato?
5. ¿Piensa usted que puede existir un contra-
to de comodato que sea oneroso? ¿Qué sucedería
si usted presta alguna cosa a otro y se establece
una remuneración por el uso de esa cosa?
6. Lea el considerando 3º del fallo de casa-
ción. ¿Cuál fue el argumento de la Corte para
señalar que el contrato celebrado por las partes
no era un comodato?
7. ¿Considera usted que el hecho que am-
bas partes resulten obligadas por el contrato
es argumento suficiente para sostener que el
contrato celebrado por las partes es oneroso?
Fundamente.
C. CONTRATOS CONMUTATIVOS
Y ALEATORIOS
1. CONCEPTO
73. Explicación
Esta clasificación opera tan sólo respecto
a los contratos onerosos. Así se establece
en el artículo 1441 del Código Civil, que
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
señala: “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente
a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleato-
rio”. Esta clasificación atiende a si la utilidad
o beneficio esperado por una de las partes
en el contrato se mira como equivalente
de la esperada por la otra, y en este caso,
el contrato será conmutativo. Si las partes
celebran un contrato a sabiendas que existe
una incertidumbre de utilidad o pérdida,
el contrato celebrado será aleatorio. En
palabras del profesor López Santa María,
“lo que fundamentalmente distingue a los
contratos conmutativos de los aleatorios
es que sólo en los primeros pueden las
partes, durante los tratos preliminares y al
momento de la conclusión del contrato,
apreciar, estimar o valorar los resultados
económicos que el mismo les acarreará.
Únicamente en los contratos conmutativos las
partes están en situación de pronosticar si la
convención les resultará beneficiosa, en cuánto
y por qué. Es evidente que tal cálculo a
priori habrá de ser contrastado a posteriori,
luego del cumplimiento de las obliga-
ciones y del agotamiento o extinción del
íter contractual. Al cotejar el pronóstico
con los resultados concretos alcanzados,
aquél resultará corroborado, desmentido
o rectificado. Es así que las conjeturas opti-
mistas pueden derrumbarse cuando se las
confronta con los beneficios efectivamente
obtenidos, resultando la convención un mal
negocio. Ello no priva al contrato oneroso
de su carácter conmutativo”.41 Agrega más
adelante este autor que “en los contratos
aleatorios, por el contrario, ningún cálculo
racional es factible respecto a las conse-
cuencias económicas que la operación
producirá. El destino del contrato aleatorio
queda supeditado al azar, a la suerte, a la
total incertidumbre. Al momento en que
nace o se forma el contrato aleatorio, es
imposible prever, con alguna rigurosidad
41 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124.
121
intelectual, los resultados prácticos en que
él se traducirá”.42
Por regla general, los contratos one-
rosos son conmutativos. Ello implica que
por regla general las partes contratan a
sabiendas de que el acto celebrado les
generará un beneficio y que este beneficio
será equivalente al que el mismo contrato
proveerá a su contraparte. Los profesores
Ospina y Ospina señalan que el contrato
es conmutativo cuando cumple con los
siguientes requisitos: “a) que sea oneroso o
útil para todas las partes que en él intervie-
nen; b) que no sea aleatorio, es decir, que
dicha utilidad pueda ser apreciada desde
el momento mismo de la celebración del
acto, y c) que produzca prestaciones que
“se miren como equivalentes” entre sí, o
sea, que determinen un cierto equilibrio
en la economía del contrato”.43
La excepción es que el contrato oneroso
sea aleatorio. En los contratos aleatorios, la
cantidad del sacrificio frente a la cantidad
de la ventaja que obtiene cada parte no es
avaluable al momento en que el contrato se
celebra, y se revelará tan sólo más adelante,
durante la ejecución. Es indiferente en
los contratos aleatorios la desproporción
entre las prestaciones, por exagerada que
resulte. En los contratos aleatorios las partes
contratan el riesgo. El álea es siempre para
ambas partes, en ellos una de las partes
gana y la otra pierde, ignorándose en el
momento de la celebración del contrato
cuál de ellas ganará y cuál de ellas perderá.
El artículo 2258 del Código Civil señala
algunos ejemplos de contratos de este tipo,
mencionando el contrato de seguros, el
préstamo a la gruesa ventura, el juego, la
apuesta, la constitución de renta vitalicia y
la constitución del censo vitalicio.
No se puede confundir el contrato alea-
torio con las obligaciones condicionales.
“La condición, hecho futuro e incierto, es
42 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 124.
43 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios
jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá, 1983, pág. 65.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
un elemento habitualmente accidental, que
las partes agregan voluntariamente al acto
jurídico que celebran y al cual supeditan
el nacimiento o la extinción de una o más
obligaciones. La contingencia de ganancia o
de pérdida, que también implica futureidad
e incertidumbre, es un elemento estructural
de la esencia de los contratos aleatorios, que
no puede ser eliminado por las partes que
deciden celebrar un acto integrante de esta
categoría”.44 Los profesores Ospina señalan
que “la verdadera característica del contrato
aleatorio, como la de cualquier acto jurídico
de la misma clase, estriba en la imposibilidad
de estimar, desde el primer momento, una
o más de las prestaciones que produce, por
depender estas del azar”.45
2. CRÍTICAS AL ARTÍCULO 1441
74. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contra-
tos. Parte General. 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 123 y
124.
No obstante que nuestro artículo 1441 tenga
estrecha semejanza con el artículo 1104 del
Código Civil francés, se trata de una norma
muy mediocre, que debería corregirse en
una próxima reforma del Código de Bello.
Los principales defectos del artículo 1441
son:
1. Adoptar como elemento determinan-
te del concepto de contrato conmutativo la
equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta
base es doblemente falsa. Primero, en razón
de que el predicho artículo supone que el
contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancia de que en no pocos casos el
contrato oneroso (del cual una especie es
el conmutativo) es precisamente unilateral
(…). Segundo, en razón de que equivalencia
44 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 125.
45 O SPINA F ERNÁNDEZ , G UILLERMO , O SPINA
ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios
jurídicos, segunda edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá, 1983, pág. 66.
122
significa igualdad de dos o más cosas y en el
contrato oneroso las utilidades o provechos
que recibe cada una de las partes no son
iguales. Todo contrato oneroso, sea con-
mutativo o aleatorio, implica algún albur,
riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en
definitiva, a un cierto grado de desigualdad
entre la ventaja económica que se otorga a
la contraparte y la ventaja económica que
se recibe de ella.
El Derecho positivo chileno tolera en los
contratos onerosos la aludida desigualdad
de las utilidades que reciben las partes. Sólo
en escasas hipótesis, cuando al momento
de la formación del contrato se rompe vio-
lentamente el equilibrio entre el provecho
económico que reporta cada uno de los
contratantes, el legislador ha reaccionado
mediante la institución de la lesión enorme,
la cual puede conducir a la rescisión del
contrato conmutativo o a la reducción de
la prestación excesiva.
2. Sugerir que exclusivamente podrían
tener carácter conmutativo los contratos
onerosos que engendran obligaciones de
dar y/o de hacer. No hay, empero, motivo
alguno para excluir de la categoría del
contrato conmutativo a convenciones inno-
minadas o atípicas que creen obligaciones
de no hacer. Dicho de otra manera, res-
pecto a todo contrato oneroso, cualquiera
sea la naturaleza de la (s) obligación (es)
generada (s), es dable la subclasificación
en conmutativo o aleatorio.
3. Incurrir en una ambigüedad, por no
decir en un chiste, cuando en su parte final
señala el artículo 1441 del Código Civil que
en el contrato aleatorio existe equivalencia,
la cual consistiría en una incertidumbre.
3. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
75. Explicación
La importancia de determinar si un
contrato oneroso es conmutativo o alea-
torio dice relación principalmente con
dos importantes instituciones jurídicas, las
cuales sólo pueden aplicarse respecto de
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
los contratos onerosos conmutativos. Las
instituciones son las siguientes:
a) Teoría de la imprevisión. 46 Se señala por
la doctrina que la teoría de la imprevisión
sólo puede ser aplicable respecto de los
contratos conmutativos onerosos. Ello se
sostiene en razón del fundamento principal
sobre el cual se ha sustentado dicha teoría.
Como ya hemos visto anteriormente, se dice
que en la eventualidad de que se produzca
un imprevisto que torne extremadamente
oneroso el cumplimiento de la prestación
de alguna de las partes, se rompe la con-
mutatividad natural del contrato celebra-
do, rompiendo con la equivalencia de las
prestaciones de las partes. En virtud de este
fundamento se ha justificado la introduc-
ción del juez en el contrato, modificando
sus términos, de modo de restablecer dicha
conmutatividad natural, en beneficio de
la parte que por este hecho imprevisto ha
resultado perjudicada.
b) Teoría de la lesión.47 Aquellos países
que, a diferencia del nuestro, han preten-
dido dar una aplicación general a la teoría
de la lesión, establecen como requisito de
esta figura que ella se produzca en contratos
onerosos conmutativos. Ello porque lo que
mira la lesión es la desproporción entre
ambas obligaciones. La lesión provoca el
rompimiento de la conmutatividad o de
la equivalencia de las prestaciones de las
partes, resultando una de ellas beneficiada
por el contrato a costa del perjuicio de la
otra. El contratante perjudicado ha con-
sentido en la celebración de dicho acto
por un error, por su ignorancia o por su
extrema necesidad, lo cual es aprovecha-
do por la contraparte, rompiendo de esta
forma el justo equilibrio del valor de las
prestaciones.
En los contratos aleatorios, la lesión no
tiene cabida, pues es de la esencia de este
tipo de contratos que una parte gane y la
otra pierda, o sea, en ellos las partes asumen
46 Nos referimos de manera detallada a esta teoría
en otro tomo de nuestro Curso de Derecho Civil.
47 Nos referimos a fondo a esta materia en los
números 5, 42 y 43 de este tomo.
123
desde el momento en que manifiestan su
consentimiento que una de ellas resultará
perjudicada por dicho acto.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Por qué cree usted que la clasificación
entre contratos conmutativos y aleatorios es tan
sólo respecto de los contratos onerosos?
2. ¿Cuál cree usted que es el criterio que se
atiende para hacer esta distinción?
3. Trate de definir con sus palabras un
contrato conmutativo y uno aleatorio.
4. ¿Por qué critica el profesor López Santa
María el artículo 1441?
5. ¿Considera usted que la teoría de la
imprevisión debe aplicarse tan sólo respecto a
los contratos onerosos conmutativos? ¿Podría
aplicarse respecto a los contratos gratuitos?
Fundamente.
6. Revise los casos en los cuales se aplica en
Chile la teoría de la lesión. ¿Se trata tan sólo de
contratos onerosos?
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto agregado a continuación fue
incorporado como material de apoyo de
la materia recién tratada. Los profesores y
los alumnos podrán utilizarlo para debatir
en clases.
76. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 422 a 426.48 (frag-
mento).
CONTRATO ALEATORIO Y CONTRATO CON-
MUTATIVO. En el ámbito de los contratos
con prestaciones recíprocas debe señalarse otra
distinción.
a) Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel
en que la entidad del sacrificio puesta en
relación con la entidad de la ventaja –es
decir, la entidad del riesgo al que cada con-
48 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tratante se expone– no puede ser conocida
y valuable en el acto de la formación del
contrato: tal entidad se revelará luego,
según el curso de los acontecimientos. De
esto se sigue que quien estipula un contrato
aleatorio tal vez haga una cosa útil para él
o perjudicial según las circunstancias.
Por lo tanto la causa del contrato aleato-
rio consiste en el hecho de que para cada
una de las partes es objetivamente incierto
–en el acto de la conclusión– si le resultará
una ventaja o (por lo menos) una ventaja
que sea proporcionada al sacrificio que
debe realizar. No basta para hacer aleato-
rio el contrato la indeterminación de la
prestación.
Puede ser aleatorio solamente el contra-
to con prestaciones recíprocas; el contrato
con prestación de una sola parte nunca pue-
de ser aleatorio, porque falta una relación
entre las prestaciones que pueda, en caso
de ejecución del contrato, desembocar en
un riesgo imprevisible en el momento de
la conclusión.
En el contrato aleatorio es indiferente
la desproporción entre las prestaciones,
por grave que pueda ser.
Existen contratos aleatorios por voluntad
de las partes; ejemplos, la venta del derecho
hereditario, la venta en que el vendedor se
exime de garantir al comprador contra la
evicción y otros similares; pero de ordinario
el contrato es aleatorio por su naturaleza.
De este tipo son la compraventa de
una cosa futura, la compraventa de una
herencia; el contrato vitalicio, el seguro,
el juego, la apuesta, el contrato de lotería,
porque la situación en que se encuentra
cada parte en el momento de la conclusión
del contrato es muy distinta de aquella en
que se hallará en el curso del desarrollo
del contrato.
No es aleatorio el contrato de venta de
títulos de crédito a término; es aleatorio el
llamado contrato diferencial de bolsa; el
cual, sin embargo, no es en rigor un con-
trato, sino la resultante económica de dos
contratos autónomos de venta a término
existentes entre los mismos sujetos, en el
segundo de los cuales las partes se invierten
(el comprador se convierte en vendedor y el
124
vendedor se torna comprador de la misma
cantidad de cosas que forma el objeto del
primer contrato).
Debe mencionarse también el contrato
en el cual el riesgo está a cargo exclusivo
de una de las partes, en tanto que la otra
tendría la certeza de obtener sólo ventajas
(contrato leonino).
El contrato aleatorio no puede confun-
dirse con el contrato sometido a condición,
porque el álea no es un elemento autónomo
con respecto al conjunto del contrato, como
en cambio lo es la condición; y también
porque el contrato aleatorio es siempre un
contrato puro y simple. Además, el contrato
aleatorio importa un riesgo en relación
a la ventaja económica, que está ínsito en
la estipulación, mientras que el contrato
condicionado hace depender la eficacia
(ejecutabilidad, o, respectivamente, reso-
lución) del contrato de un acontecimiento
futuro e incierto que puede o no realizarse.
Sin embargo, hay que reconocer una
analogía entre contrato aleatorio y contrato
condicionado, cuando el álea no consiste
en deber más o menos, sino en deber o
no deber.
b) Es conmutativo (o cierto) el contrato
en el cual la estimación del respectivo sa-
crificio y ventaja puede hacerla cada una
de las partes en el mismo acto en que el
contrato se perfecciona. Tales son, en ge-
neral, todos los contratos con prestaciones
recíprocas, con excepción de los que ahora
hemos catalogado como aleatorios.
c) Existe una figura intermedia, es decir,
el contrato conmutativo en que haya un ele-
mento aleatorio. Dicho elemento se concibe
como álea normal. Este contrato recibe un
tratamiento sólo análogo y no idéntico al
propio contrato aleatorio, en el sentido de
que su carácter fundamentalmente conmu-
tativo, dominando sobre el elemento del
álea, permite aplicar siempre la disciplina
del contrato conmutativo.
Son tales, por ejemplo, el contrato de
enfiteusis,49 el contrato de arrendamiento
49 NOTA DEL AUTOR: La enfiteusis es una
figura del Derecho Romano, que ha renacido en
legislaciones latinoamericanas como la argentina,
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de cosas fructíferas, el contrato de obra
por empresa, el contrato de suministro, el
transporte.
D. CONTRATOS PRINCIPALES
Y ACCESORIOS
1. CONCEPTO
77. Explicación
La clasificación entre contratos princi-
pales y accesorios atiende a si un contrato
depende jurídicamente de otro para
subsistir. Esta clasificación se encuentra
establecida en el artículo 1442 del Código
Civil. Dicho artículo establece: “El contrato
es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”. La regla general es que el
contrato sea principal, y que en consecuen-
cia sea capaz de subsistir jurídicamente sin
necesidad de otro contrato. La excepción
es que el contrato sea accesorio, esto es,
que haya sido celebrado con la intención
de caucionar una obligación principal,
de modo que no pueda subsistir sin la
obligación que cauciona. Son ejemplos de
contratos accesorios la prenda, la hipoteca y
la fianza; todos ellos son llamados contratos
de garantía, puesto que su finalidad, o la
razón por la cual se han celebrado, es dar
seguridad al acreedor de una obligación
principal, que ella será cumplida. Puesto
que estos contratos no pueden subsistir sin
la obligación que garantizan, la extinción
o el cumplimiento de esta obligación pone
término de un modo consecuencial a la
obligación emanada del contrato accesorio.
Sin embargo, la extinción de la obligación
accesoria no pone término a la obligación
principal.
La clasificación establecida en el cita-
do artículo 1442 del Código Civil no ha
estado exenta de críticas, las que apuntan
a la poca amplitud de la definición que
boliviana y brasileña. La legislación nacional no la
recoge.
125
esta norma entrega para los contratos
accesorios. Como vimos, el artículo 1442
establece que son contratos accesorios
aquellos cuyo objeto es caucionar una
obligación principal. Esta definición ha
limitado el concepto de accesoriedad
tan sólo a los contratos de garantía, no
obstante existir numerosos contratos que,
si bien no tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación princi-
pal, dependen de otro contrato para su
subsistencia. Es por esta razón que se ha
agregado a la clasificación entre contra-
tos principales y accesorios una tercera
categoría de contratos, llamados por la
doctrina “contratos dependientes”. Los
contratos dependientes son aquellos que,
no obstante no caucionar el cumplimiento
de obligación alguna, dependen de otro
contrato para producir sus efectos. Así
sucede, por ejemplo, con el contrato de
incorporación de nuevos socios a una
sociedad ya constituida. Para que este
contrato pueda producir todos sus efectos
requiere de la existencia de una sociedad
constituida válidamente con anterioridad.
Se señalan como otro ejemplo de contrato
dependiente las capitulaciones matrimo-
niales, establecidas en los artículos 1715
y siguientes del Código Civil, puesto que
para que ellas produzcan todos sus efectos
se requiere de la celebración del matri-
monio entre quienes concurrieron a las
capitulaciones. Debemos tener presente
que a pesar que las capitulaciones matri-
moniales dependen de la celebración del
matrimonio para producir sus efectos, no
se trata siempre de un contrato y puede
ser una convención, puesto que si bien
pueden tener por finalidad la creación
de derechos y obligaciones, también su
objeto puede consistir en la modificación
o en la extinción de los mismos.
Se señala como otro ejemplo de contrato
dependiente al contrato de posposición de
hipoteca. El contrato de posposición de
una hipoteca es aquel en virtud del cual un
acreedor hipotecario se obliga a dejar que
otra hipoteca, de un tercer acreedor, ocupe
un lugar preferente a la suya. Para que nazca
la obligación del acreedor hipotecario que
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
celebra este contrato, de dejar que otra hi-
poteca tome un lugar preferente respecto
de la suya, es necesario que exista un con-
trato de hipoteca diferente al suyo.
En resumen, si queremos conservar la
clasificación del Código, podemos clasificar
los contratos según su grado de depen-
dencia de otro de manera tripartita. De
esta forma, distinguiremos entre contratos
principales, contratos accesorios y contratos
dependientes.
2. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
78. Explicación
Como podemos desprender de la pro-
pia definición de los contratos accesorios
–incluyendo en este grupo a los contratos
dependientes– ellos siguen la suerte del
contrato principal, ya sea porque caucionan
una obligación principal emanada de dicho
contrato, ya sea porque dependen, por algu-
na circunstancia diversa, del contrato prin-
cipal para su propia subsistencia. De modo
que si se extingue la obligación principal,
se extinguirá de manera consecuencial el
contrato accesorio. Lo mismo ocurre si se
declara la nulidad o la resolución del con-
trato principal. Si desaparece la obligación
principal, por cualquiera de los modos de
extinción de las obligaciones, desaparece
también la obligación emanada del contrato
que lo cauciona o depende de él.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué criterio se atiende para distinguir
entre contratos principales y contratos acceso-
rios?
2. ¿Qué entiende usted como contrato prin-
cipal y como contrato accesorio?
3. ¿Piensa usted que el artículo 1442 del
Código Civil olvida la referencia a los contratos
dependientes o que esta categoría puede entenderse
incorporada en este artículo?
4. Revise las normas del Código Civil y se-
ñale ejemplos de contratos principales, contratos
accesorios y contratos dependientes regulados en
este texto legal.
126
E. CONTRATOS CONSENSUALES,
REALES Y SOLEMNES
1. CONCEPTO
79. Explicación
Esta clasificación atiende al modo de
perfeccionamiento de los contratos. La dis-
tinción entre contratos consensuales, reales y
solemnes está establecida en el artículo 1443
del Código Civil, que señala: “El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento”.
Por regla general, y en aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad,
los contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes, “en cual-
quiera forma que éste se exprese”,50 en la
medida que este consentimiento cumpla
a su vez con los requisitos establecidos en
el artículo 1445 del Código Civil. Señala el
profesor Alessandri que en los contratos
consensuales “basta el acuerdo de aquéllas
(las partes) acerca de las diversas cláusulas
del contrato para que éste se forme, sin
necesidad de que las obligaciones que
engendre se cumplan, que la cosa a que
se refiere se entregue, que se otorgue un
instrumento, ni que se observe otra forma-
lidad”.51 Como explica más adelante este
mismo autor: “La expresión consensual
no significa que el contrato requiera el
consentimiento de las partes –para existir
todo contrato lo necesita–, sino que basta
él para que se perfeccione. Por eso el
art. 1443 habla del solo consentimiento. Si
se suprimiera la palabra solo, la definición
no señalaría su característica esencial y
comprendería todo contrato, pues todos
requieren el consentimiento de las partes
para existir”.52
50 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
51 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
52 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Es el consensualismo la regla general, a
menos que la ley establezca de manera ex-
presa lo contrario. Las excepciones son los
contratos reales y los contratos solemnes.
Los contratos reales, conforme al ar-
tículo 1443 del Código Civil, son aquellos
que requieren para su perfeccionamiento
de la “tradición” de la cosa a que se refiere
el contrato. Se ha criticado esta definición,
puesto que incurre en un error conceptual
al utilizar la palabra tradición. El error
consiste en que es este mismo Código el
que ha dado una definición legal al tér-
mino tradición, señalando que ella es un
modo de adquirir el dominio de las cosas,
definición que se encuentra contenida en
su artículo 670. Sin embargo, por regla
general, los contratos reales no son tras-
laticios de dominio, sino que tienen por
objeto otorgar al deudor la mera tenencia
de la cosa objeto del contrato. La excep-
ción es el mutuo, contrato en virtud del
cual la entrega, además de perfeccionar
el contrato, constituye transferencia del
dominio de la cosa a que éste se refiere.
El artículo 1443 ha utilizado el concepto
tradición a partir de su sentido natural y
obvio, olvidando el legislador que le había
dado un sentido diverso. Es en su sentido
natural y obvio que debe entenderse la voz
“tradición” en el artículo 1443 del Código
Civil, entendiéndola como una simple
entrega. Son contratos reales la prenda
(artículo 2384 del C.C.), el mutuo (art. 2196
del C.C.), el comodato (art. 2174 del C.C.),
y el depósito (art. 2211 del C.C.). Es por
esta crítica que autores como el profesor
Alessandri han señalado que para definir
a los contratos reales “es preferible decir
entrega, porque es una voz genérica, en
tanto que tradición es la entrega destinada
a transferir el dominio”.53
El elemento distintivo de los contratos
reales es que ellos no nacen a la vida jurídica
si no se ha producido la entrega de la cosa
de que se trata. Es la entrega la que hace
que nazca el contrato y “quien entrega la
cosa se constituye en acreedor de una tí-
53 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 34.
127
pica obligación restitutoria. Quien recibe
la cosa es el deudor de esta obligación”.54
Esta entrega que perfecciona los contratos
reales es distinta a la entrega que forma
parte de la ejecución de ciertos contratos.
El profesor López Santa María grafica la
diferencia entre una y otra a través de los
siguientes ejemplos: “el arrendador debe
entregar la cosa arrendada al locatario y el
vendedor debe entregar la cosa vendida al
comprador. Empero ni el arrendamiento ni
la compraventa son contratos reales, pues
estas entregas forman parte del cumpli-
miento o ejecución y no del nacimiento o
formación del acto jurídico”.55 Y tal como
señalamos anteriormente, por regla general
esta entrega es una simple entrega, por lo
tanto, el que recibe, deudor en estos contra-
tos, por regla general es un mero tenedor.
De ello se desprende que, por regla gene-
ral, en los contratos reales está implícita la
obligación de restitución de las cosas a que
se refieren los contratos. Es esta obligación
de restitución la obligación característica y
común de los contratos de esta categoría.
A lo anterior cabe agregar que todos los
contratos reales son unilaterales, porque
por su celebración la única parte obligada
es aquella que recibe la cosa a que se refiere
el contrato. No obstante ser unilaterales, no
todo contrato real es gratuito. La prenda,
que es un contrato real, es onerosa, puesto
que genera beneficios tanto a la parte que
garantiza el cumplimiento de una obliga-
ción entregando una cosa mueble, y a la
que la recibe. El beneficio para la primera
consiste en la obtención del crédito que
garantiza con la prenda; para la segunda,
el beneficio se traduce en la garantía de
que su crédito va a ser satisfecho.
Los contratos solemnes son aquellos
que requieren para su perfeccionamiento,
además del consentimiento de las partes, el
cumplimiento de ciertas solemnidades esta-
blecidas por la ley para validez del acto. En
54 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
55 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 134.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

los contratos solemnes “el consentimiento Puesto que los contratos reales y los
no basta para generar estos contratos; es contratos solemnes son la excepción, sólo
menester que se exteriorice solemnemente. pertenecen a estas categorías aquellos esta-
Mientras así no ocurre, no hay en realidad blecidos por la ley, y no puede la voluntad
consentimiento. Puede decirse que en estos de las partes establecer que un contrato
contratos el cumplimiento de la solemnidad diverso deba perfeccionarse por la entrega
importa la manifestación misma del con- o por el cumplimiento de solemnidades.
sentimiento: sólo consiente quien lo hace En dichas situaciones se vuelve a la regla
en la forma solemne señalada por la ley. general, constituyendo tan sólo el consenso
Antes de ello no hay contrato”.56 Cuando de las partes la forma de perfeccionamiento
hablamos de solemnidades, nos referimos a del contrato, y la entrega o, en su defecto,
aquellas establecidas por la ley en atención el cumplimiento de formas solemnes, un
a la naturaleza del contrato, sin las cuales el modo de manifestar dicho consentimiento,
contrato o resulta inexistente, si acogemos sin que por ello deje de existir el contrato
la teoría de la inexistencia, o adolece de acordado. Sólo la ley puede establecer qué
nulidad absoluta. contratos pueden pertenecer a una u otra
Como señala el profesor López Santa de estas categorías.
María, las solemnidades específicas varían
según el contrato solemne de que se tra- PREGUNTAS Y EJERCICIOS
te. “A veces la exigencia legal consiste en
1. ¿Qué entiende usted por perfeccionamiento
escriturar el acto. Ora en escritura pública
del contrato?
(…) Ora en escritura privada (…) Aunque
2. ¿Por qué cree usted que la regla general
el legislador se conforma en estos últimos
en materia de perfeccionamiento de contrato es
casos de recabar un instrumento privado,
el consensualismo?
por regla general la conveniencia de las
3. ¿Qué entiende usted por contratos reales
partes es otorgar el contrato por escritura
y por contratos solemnes?
pública, preconstituyendo de esta mane-
4. ¿Pueden las partes, por su sola voluntad,
ra el título ejecutivo”.57 Son ejemplos de
acordar que la entrega de una cosa será el modo
contratos en que la solemnidad exigida es
de perfeccionar un contrato?
la escritura pública, la compraventa y la
5. ¿Qué valor tiene la escritura pública en
permuta de bienes raíces (arts. 1801 y 1900
un contrato de compraventa de bienes muebles?
C.C.). Un ejemplo de contrato en que la so-
¿Es una solemnidad?
lemnidad exigida es la simple escrituración
6. La autorización de la mujer casada en
es el contrato de promesa de celebrar un
la compraventa de un bien raíz social, ¿es una
contrato (art. 1554 C.C.). El mismo profesor
solemnidad? ¿Qué efecto produce la ausencia de
agrega que “otras veces las formalidades ad
dicha autorización?
solemnitatem consisten en una autorización
7. Revise la sentencia transcrita en el Nº 72
o en una aprobación judicial del contrato
de este libro (Herrera con Arteaga). ¿Encuentra
(insinuación del contrato de donación
en ella otro argumento que permita sostener que
entre vivos; aprobación del contrato de
el contrato celebrado no es un comodato?
transacción sobre alimentos futuros debi-
dos por ley, acorde con los artículos 1401
80. JURISPRUDENCIA
y 2451 del Código Civil)”.58
EUVET SAN MARTÍN, GUSTAVO J. CON RÍOS
56 ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos, Edi-
SÁNCHEZ, ANITA C.
torial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 32. Corte de Apelaciones de Concepción,
57 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-
17 de junio de 1993.59
neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133.
58 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte ge-

neral, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo I, Editorial 59 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 90,

Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 132 y 133. Secc. 2ª, pág. 84.

128
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Conociendo del recurso de apelación,
LA CORTE
Se reproduce el fallo de primera instan-
cia, en sus partes expositiva y considerativa,
salvo los considerandos 7, 8, 9 y 10, que se
eliminan, y se tiene en su lugar y además
presente:
1. Que tanto de lo confesado por las
partes en sus respectivas presentaciones,
como de lo declarado por los testigos
presentados por ambas, excluido el que
se ha tachado, queda establecido que la
demandada ocupa el inmueble que se
individualiza en la demanda.
2. Que de los mismos antecedentes
queda establecido que lo ocupa como
tenedora.
3. Que con las declaraciones de los
testigos Alfredo Ormeño Melet, de fs. 17,
Mario Marcelo Solís Pino, de fs. 19, y en
escasa medida con la del testigo Francisco
Eduardo Navarro Ruiz, de fs. 23, queda
también probado que los litigantes convi-
vieron durante un tiempo, el cual no ha
quedado precisado. Dicha convivencia no
ha sido negada por la demandante, que
sólo le ha restado estabilidad.
4. Que del certificado de nacimiento de
fs. 9, acompañado legalmente y no objetado,
y aun de aquellas mismas declaraciones
testimoniales, está asimismo demostrado
que los litigantes tienen un hijo natural
común.
5. Que de los mismos antecedentes se
desprende claramente que esa convivencia
tuvo como asiento material el inmueble a
que se refiere la causa.
6. Que el testigo Alfredo Ormeño
Melet, a fs. 17 vta., declara que “el actor
cedió la casa a la demandada cuando vivían
juntos. Esta cesión fue de palabra”. En
este contexto, cuando primero ha dicho
que la demandada usa la casa “sin previo
contrato”, el término “contrato” debe
entenderse empleado por él en el sentido
de “documento”, significado que puede
atribuírsele en el lenguaje corriente. El
testigo Mario Marcelo Solís Pino a fs. 19
129
implícitamente y con referencia a la rela-
ción existente manifiesta algo semejante. Y
el testigo presentado por el demandante,
don Sergio Armando Eristoy Maldonado,
a fs. 22, expresa: “por lo que me ha ma-
nifestado don Jaime Euvet, son amigos y
por eso le había facilitado la casa”. Estos
testigos fueron personalmente examinados
y dieron razón de sus dichos.
7. Que de las declaraciones que se han
escrito en el motivo anterior se concluye
que entre los litigantes se celebró un con-
trato de comodato o préstamo de uso, el
que tuvo lugar, si no al tiempo en que la
demandada ingresó al inmueble, al menos
en el tiempo en que terminó la convivencia,
comodato que se explica o justifica por la
relación que existió como por la existencia
del hijo de ambos, que está bajo el cuidado
de la madre, comodataria.
Es cierto que el primero y el último son
testigos de oídas, pero a este respecto debe
tenerse en consideración que: a) indivi-
dualizan a la persona de quien lo oyeron;
b) lo oyeron de los propios litigantes y
no de terceros; c) es difícil la existencia
de testigos presenciales en la celebración
de un contrato de esta naturaleza entre
contratantes con relaciones como las que
hubo entre estos contendores.
8. Que conforme a los artículos 1443
y 2174 del Código Civil el contrato de
comodato es un contrato real, es decir,
se perfecciona por la entrega de la cosa,
entrega que, tratándose de un inmueble,
no puede concretarse sino en permitir el
comodante al comodatario que éste entre
al inmueble de que se trata para que pueda
proceder a usarlo. Y esta actitud permisiva
para el uso es la que aquí ha quedado fe-
hacientemente demostrada.
9. Que la acción intentada por la parte
demandante en estos autos es la de precario,
la cual ha quedado precisada tanto por la
denominación empleada en su demanda
como por el fundamento legal que invocó,
que fue el artículo 2195 inciso 2º.
10. Que existiendo entre las partes un
contrato de comodato, queda excluida
entre ellas la situación del precario. Aquel
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
es un contrato que, aunque se perfecciona
por la entrega de la cosa, supone, como en
todo contrato, un acuerdo de voluntades en
orden a celebrarlo, acuerdo o consenso que
no es suficiente, porque requiere además
la entrega, pero que es previo a ese acto
de entrega. El precario, en cambio, es una
situación de hecho, en que alguien ocupa
una cosa ajena, por ignorarlo el dueño o so-
lamente tolerarlo, pero sin que haya existido
un acuerdo para entrar en el uso y, por lo
mismo, sin que la cosa haya sido entregada
por el comodante al comodatario.
11. Que la existencia entre las partes de
un contrato de comodato viene a constituir
fundamento suficiente para rechazar la
acción de precario intentada por la de-
mandante, pues la incompatibilidad entre
ambas situaciones es evidente.
12. Que haciendo excepción a las reglas
generales sobre admisibilidad de la prueba
de testigos contenidas en los artículos 1708 y
siguientes del Código Civil, el artículo 2175
del mismo Código permite probar por
testigos el contrato de comodato.
13. Que aunque los textos legales del
comodato y del precario sean muy cerca-
nos, incluso una modalidad del comodato
–el comodato precario– aparezca tratada
justamente en el inciso anterior al texto
del precario, y aunque asimismo existe la
acción restitutoria en ambas situaciones,
una es la acción del comodato y otra es la
del precario. Y el tribunal no puede acoger
una cuando la situación es la otra, porque,
si bien el Derecho lo conoce el juez, ese
adagio puede aplicarse para allegar fun-
damentos jurídicos no invocados por los
litigantes, pero no para alterar la acción
intentada. Si así ocurriere, no solamente se
violentaría un postulado técnico, sino que
dejaría a una de las partes en la indefen-
sión, y que es lo que viene a constituir la
explicación de aquel postulado y la justifi-
cación del artículo Nº 254 Nº 4 del Código
de Procedimiento Civil. Como se ejercita
una acción determinada –en este caso la
de precario–, el demandado organiza su
defensa en base a aquella pretensión, tanto
en sus argumentaciones jurídicas como en
130
las probanzas de los hechos, la que dirige a
combatir la acción que se ha propuesto. Si
más tarde el tribunal en el fallo, alterando
el planteamiento de la actora, encuadra
los hechos en otra situación jurídica que
llega a importar el cambio de la acción, el
demandado queda sin defensa respecto
de ella y sin siquiera la posibilidad de re-
organizar lo que ha traído, atendiendo el
estado del proceso.
14. Que la declaración de que existe
contrato de comodato se formula solamente
en cuanto es necesaria para describir y dar
consistencia al fundamento con el que se
rechaza la demanda. Por lo mismo, no es
procedente entrar a precisar la categoría
específica del comodato de que aquí se
trataría, si simple comodato o comodato
precario, y en este último caso, si el con-
templado en el artículo 2194 o en el 2195
inciso 1º, etc.
15. Que en cuanto a los documentos
acompañados por la demandante en se-
gunda instancia, agregados legalmente y
no objetados, no alteran lo anteriormente
expuesto, ya que si el inmueble fue alha-
jado por el propio actor, antes del inicio
de la relación con la demandada, eso sólo
significa que el comodato tuvo lugar con
inclusión de los muebles a que se refieren
los aludidos documentos.
16. Que en cuanto a lo manifestado en
estrados por la parte demandada, respecto
a la prueba del dominio de los inmuebles,
una situación como la presente es distinta
de la que se presenta en la acción reivin-
dicatoria. En ésta surge con todo su vigor
la dificultad para el actor en la prueba
del dominio, porque la presunción del
artículo 700 del Código Civil favorece al
demandado. En efecto, como la reivindi-
catoria es la acción que tiene el dueño no
poseedor contra el poseedor no dueño,
por la sola circunstancia de reivindicar, el
demandante está reconociendo que la cosa
es poseída por el demandado, con lo cual
el demandado se acoge a la presunción
de que el poseedor es reputado dueño y
entonces es el demandante quien tiene
que destruirla. Y como por la otra parte
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
lo más probable es que él declare haber
adquirido por un título derivativo, y nadie
puede transferir más derechos de los que
tiene, debe también comprobar que se
concluye en la necesidad de acogerse a la
adquisición por prescripción.
En cambio si la acción que se ejercita
es otra, en que no se está reconociendo
al demandado como poseedor –como es
el caso presente–, sino que el actor es el
poseedor, entonces es él quien se asila en
la presunción del artículo 700, y se le ha
de tener por dueño, siendo el demandado
quien asume la carga de destruir esta pre-
sunción. Y es lo que acontece en la especie.
El demandante ha acompañado el título
de su adquisición, con constancia de su
inscripción en el Registro pertinente. Esa
inscripción en materia de inmuebles es
prueba suficiente de posesión, por lo que
al demandante debe tenérsele por dueño.
Y esa presunción no ha sido desvirtuada
por el demandado. Además no objetó la
posesión material, ni objetó la constan-
cia de la inscripción del título; es cierto
que la demandante no procedió con la
conveniente acuciosidad en este punto al
acompañar solamente la constancia de la
inscripción y no una copia autorizada de
la inscripción misma, quedando en alguna
medida a merced de las objeciones de la
demandada, pero no es menos cierto que
la demandada no formuló objeciones a
la constancia de la inscripción, calificán-
dola de falsa, falsificada o de otro modo
equivalente, con lo que el tribunal debe
atribuirle su efecto normal, de tener el
inmueble como inscrito, y presumir que
la inscripción está practicada conforme a
Derecho, derivando sus normales efectos,
como lo ha hecho.
Por estas consideraciones y con lo pres-
crito en los artículos 1698, 1699, 1700, 1712,
1713, del Código Civil, 144, 383, 384, 398,
399, 400 y 428 del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia de 11 de di-
ciembre de 1922, escrita a fs. 28 en la parte
que condena a la demandada a restituir al
actor el inmueble reclamado y se declara
que no se hace lugar a la petición que en
este sentido formuló la parte demandante,
131
en su demanda, sin costas por haber tenido
motivos plausibles para litigar. Se confirma,
en lo demás, el fallo recurrido.
Publíquese.
Redacción del Abogado Integrante don
Daniel Peñailillo A.
José Martínez G., Arpelices Morales S., Daniel
Peñailillo A.
PREGUNTAS
1. Relate los hechos que dieron origen a la
demanda.
2. ¿Qué era lo alegado por las partes?
3. ¿Cuál fue la resolución del Juez de Primera
Instancia?
4. ¿Cómo resolvió la Corte de Apelacio-
nes?
5. ¿Cuál fue el argumento de la Corte para
sostener que en este caso se trataba de un como-
dato y no de un precario? ¿Cómo se perfeccionó
este contrato?
6. ¿Considera usted que en el caso leído
se trataba en verdad de un comodato? Funda-
mente.
81. JURISPRUDENCIA
LIPPI VERDUGO, PEDRO CON VALLEJOS
MELLÁ, ÁNGEL.
Casación en el fondo, 9 de septiembre
de 2002.60
Ante el Segundo Juzgado de Letras de
Rancagua, don Pedro Lippi Verdugo deman-
dó en procedimiento ordinario a don Ángel
Vallejos Mellá, solicitando la resolución de
un contrato de promesa, con indemnización
de perjuicios. El juez de ese tribunal, por
sentencia de 5 de marzo de 2001, acogiendo
esa demanda, declaró resuelto el contrato
de promesa de compraventa y condenó al
demandado al pago de una indemnización
de perjuicios por la suma de $ 2.400.000,
regulada “prudencialmente” por el tribunal.
La Corte de Apelaciones respectiva, por
sentencia de 20 de julio de 2001, revocó ese
fallo y, en cambio, negó lugar a la demanda
interpuesta.
60 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, Tomo 99, secc. 1ª, pág. 196.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
En contra de esta última sentencia el
actor dedujo recurso de casación en el
fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
LA CORTE
1º. Que los errores de derecho e infrac-
ciones de ley argüidos por el recurrente
pueden reseñarse del modo siguiente:
a) Que se infringen los artículos 1445
y 1554 del Código Civil, porque si bien las
partes manifestaron su consentimiento en
orden a celebrar un arrendamiento res-
pecto del mismo inmueble que era objeto
de la promesa, en caso alguno acordaron
una prórroga para la celebración de este
último contrato. Añade que, siendo solem-
ne el contrato de promesa, significa que
cualquier modificación al mismo también
debe serlo, y que, en este caso, no existe
ningún acuerdo escrito que dé cuenta de
la supuesta prórroga del término para la
celebración del contrato definitivo. En
otro orden, asevera que es contradictorio
y absurdo que en la sentencia impugnada
se establezca, por una parte, que hubo tal
prórroga y que enseguida se concluya que
no se fijó un nuevo plazo para la celebración
del contrato prometido.
b) Que, con su sentencia, los jueces
vulneran el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil, toda vez que, al
entender del recurrente, no valoran “de
manera adecuada” (sic) la confesión del
demandado, a quien, entre otros hechos, se
tuvo por confeso en cuanto a que el plazo
para la celebración de la compraventa era
de 45 días y que esta última no se llevó a
cabo por su exclusiva responsabilidad.
c) Que, finalmente, se infringe el
artículo 170 Nº 6 del Código de Procedi-
miento Civil, en relación con su artículo 768
Nº 4. En suma, el recurrente sostiene que
la apelación interpuesta en su oportunidad
por el demandado carecía de peticiones
concretas y que, por ende, al revocar el fallo
de primera instancia, la Corte de Apelacio-
nes incurre en un vicio de ultrapetita.
2º. Que, en lo pertinente, conforme se
infiere de los fundamentos cuarto y quinto
132
de la sentencia de primer grado, manteni-
dos por la de alzada, son hechos establecidos
en ella los que pasan a indicarse:
a) Por instrumento privado suscrito
por las partes los días 15 y 23 de abril de
1998, don Pedro Lippi Verdugo prometió
vender al demandado don Ángel Vallejos
Mellá el inmueble ubicado en calle Copa-
cabana Nº 359, correspondiente al sitio 45,
manzana “E”, del grupo habitacional “Villa
Brasilia Uno”, de la comuna de Rancagua.
El señalado bien raíz fue entregado en ese
acto al demandado.
b) En ese instrumento se estipuló que
“el contrato de compraventa prometido se
celebrará dentro de los cuarenta y cinco
días siguientes a la fecha de suscripción del
presente contrato de promesa de compra-
venta, pudiendo las partes prorrogar dicho
plazo si así conviniere a sus intereses”.
c) Como el prometiente comprador no
pudo obtener el financiamiento bancario
para pagar el precio de la compraventa, las
partes acordaron verbalmente que, mientras
lo obtuviera, el demandado pagaría una
renta mensual de $ 150.000.
3º. Que, conforme consta de la sentencia
impugnada, el rechazo de la demanda de
resolución se ha basado en que, al conve-
nirse ese contrato de arrendamiento, los
contratantes habrían ejercido la facultad
prevista en la promesa, en orden a prorro-
gar el plazo para su cumplimiento, pero sin
señalar uno nuevo para ese fin, motivo por
el que no podría considerarse que el deudor
está en mora, mientras no sea judicialmente
reconvenido por su acreedor, conforme lo
prevé el artículo 1551 del Código Civil.
4º. Que, en lo que interesa para estos
efectos, cabe destacar que el artículo 1554
del Código Civil dispone que “La prome-
sa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª Que la
promesa conste por escrito…”. Al exigir
el citado artículo 1554 una constancia
escrita del contrato, sin la cual el contrato
“no produce obligación alguna”, significa
que esa escrituración constituye la única
forma de expresar, válida y eficazmente,
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
el consentimiento correlativo. En suma,
es de toda evidencia que la promesa tiene
el carácter de contrato solemne, vale de-
cir, en los términos del artículo 1443 del
mismo Código Civil, corresponde a uno
que “está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil”. En
consecuencia, si el contrato de promesa es
solemne, quiere decir que cualquier modi-
ficación al mismo sólo es válida y eficaz en
la medida que cumpla con la solemnidad
señalada porque, de lo contrario, no pro-
duce efectos jurídicos, es decir, no obliga
a las partes.
5º. Que, de este modo, cuando en el fallo
se asume que un contrato solemne, cualidad
que tiene la promesa de compraventa, es
susceptible de modificarse en forma ver-
bal, o sea de prorrogarse el plazo para su
cumplimiento, sin que al efecto se observe
la formalidad legal correspondiente, se co-
mete un error de derecho, infringiéndose
así el artículo 1554 Nº 1 del Código Civil.
6º. Que la infracción de ley demostrada
influye sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia recurrida, toda vez que,
de no haberse producido, los jueces ha-
brían arribado a la conclusión de que el
demandado incumplió la obligación de
celebrar el contrato prometido en el tér-
mino estipulado y, por lo tanto, habrían
acogido la solicitud de resolución, en lugar
de desestimarla.
7º. Que, en razón de lo anterior, se hace
innecesario emitir pronunciamiento acerca
de los restantes capítulos de impugnación,
desarrollados en el recurso de fojas 52.
Por estos fundamentos y de conformidad
con lo previsto en los artículos 764, 767,
772 y 785 del Código de Procedimiento
Civil, se acoge el recurso de casación en el
fondo interpuesto en lo principal de fojas
52. Por ende, se invalida la sentencia de
veinte de junio de dos mil uno, escrita a
fojas 49, reemplazándosela, acto continuo
y sin nueva vista, pero separadamente.
Redacción a cargo del Ministro señor
Ortiz.
133
Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodríguez A.,
Adalís Oyarzún M., José Fernández R., René
Abeliuk M.
En cumplimiento de lo previsto en el
artículo 785 del Código de Procedimien-
to Civil, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo.
LA CORTE
Vistos:
Se reproduce la sentencia de alzada,
con excepción de su considerando octavo,
que se elimina.
Y se tiene, además, presente:
Que el actor no rindió prueba alguna
tendiente a establecer la existencia y mon-
to de los perjuicios cuya indemnización
pretende, como se lo exigía la resolución
de fojas 16 que recibió la causa a prueba,
razón por la que la demanda no puede
prosperar en este aspecto.
Por estas razones y de conformidad con
lo previsto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
de 5 de marzo de 2001, escrita a fojas 37, sólo
en cuanto condena al demandado al pago de
una indemnización de perjuicios por la suma
de $ 2.400.000 más reajustes, intereses y costas
de la causa y, en cambio, se declara que se
niega lugar a esa pretensión. En lo restante,
se confirma la señalada sentencia.
Redacción a cargo del Ministro señor
Ortiz.
PREGUNTAS
1. ¿Cuáles son los hechos de la causa?
2. ¿Qué normas fueron relevantes para la
resolución de la Corte Suprema?
3. ¿Cuál fue el fundamento de la Corte
Suprema para acoger el recurso de casación?
4. ¿Concuerda usted con la Corte en dicho
fundamento? ¿Por qué?
2. CRÍTICAS A LA NOCIÓN
DE CONTRATOS REALES
82. Explicación
Desde hace algunos años, se ha co-
menzado a criticar en Chile el concepto
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
de contrato real. Las críticas apuntan a
eliminar dicha categoría de contratos, lo
que tendría como consecuencia que los
contratos de este tipo pasarían a ser con-
sensuales, o bien solemnes. Se señala que
no tiene sentido establecer una categoría
específica de contratos que requieren
para su perfeccionamiento la entrega de
la cosa a que éste se refiere. Esta entrega
trae como consecuencia que por la cele-
bración de los contratos de este tipo sólo
una de las partes resulte obligada, y su
obligación principal constituya la resti-
tución de la cosa a que se refiere el con-
trato. Sin embargo, respecto al momento
previo a la entrega, en que las partes ya
han acordado la celebración del contrato
y el momento mismo de su celebración,
no existe obligación alguna de entregar la
cosa, puesto que el futuro acreedor no está
obligado de manera alguna a celebrarlo,
pudiendo retractarse sin responsabilidad
alguna, lo que puede acarrear perjuicios a
quien espera la celebración del contrato.
Es en virtud de esta posibilidad que varios
autores han tendido a la eliminación de
esta categoría de contratos, eliminación
que hasta el momento es tan sólo una
propuesta académica. Si el contrato real
desapareciera, en la mayoría de los casos
pasaría a ser un contrato bilateral (y no
unilateral, como sucede en la actualidad),
con todas las características de los contra-
tos de este tipo, como es, por ejemplo, la
condición resolutoria tácita.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incorporados en los números
83 y 84 se agregan como lectura comple-
mentaria, para ser debatida por los alumnos
en clases. La finalidad es introducir a los
alumnos en el debate relativo a la elimi-
nación de la categoría de los contratos
reales.
83. ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
págs. 35 a 37 (fragmento).
No obstante que la noción de contrato
real se hace descansar en la naturaleza
134
misma de las cosas, numerosos autores la
combaten y sostienen que es artificiosa y
que bien puede desaparecer del derecho.
Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los
contratos reales la principal y más esencial
obligación del deudor sea restituir la cosa.
El mutuante, el comodante, el depositante
o el deudor prendario no entregan la cosa
con el exclusivo fin de que el mutuario,
el depositario o el acreedor prendario la
restituyan. El fin esencial del contrato y,
por consiguiente, de la entrega, es otro
muy diverso: procurar al mutuario y al
comodatario el uso y goce de la cosa,
encargar su custodia al depositario, ga-
rantizar la obligación principal que liga
a las partes.
La restitución de la cosa es la conse-
cuencia de haber sido entregada, y si es
cierto que esta restitución no es posible
sin que haya habido entrega previa, nada
obsta a que el contrato pueda formarse sin
ella. Ahí está, para demostrarlo, el arren-
damiento: el arrendatario está obligado a
restituir la cosa arrendada al vencimiento
del término estipulado y este contrato, sin
embargo, es y ha sido siempre consensual
y bilateral.
¿Qué inconveniente material o jurídico
puede existir entonces para que el mutuo,
el comodato y el depósito, por ejemplo,
sean contratos consensuales en que el
mutuante, el comodante y el depositante
se obliguen a entregar la cosa con tal o
cual fin y el mutuario, el comodatario y el
depositario a restituirla al término del uso,
goce o custodia?
Habría así un solo contrato en vez de
dos sucesivos, como ocurre actualmente
en aquellos casos en que el contrato real
va precedido de una promesa, y la entrega
de la cosa no sería un requisito para la for-
mación del contrato, sino el primer acto
de ejecución del mismo. Si, por ejemplo,
una persona conviene con otra en darle
una cosa en comodato, mientras ésta no se
entregue hay, en realidad, una promesa de
comodato, si se cumplen todos los requi-
sitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un
comodato. Desaparecida la noción de con-
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
trato real, habría un contrato de comodato
únicamente en que la entrega de la cosa
por el comodante sería el cumplimiento
de su principal obligación.61
84. LARROUMET, CRISTIÁN, Teoría general
del contrato, volumen I, traducción de
Jorge Guerrero, Editorial Temis S. A.,
Santa Fe de Bogotá, 1993, págs. 426
y 427.62
CRÍTICA A LA NOCIÓN
DE CONTRATO REAL
Anacronismo de la noción. A diferencia del
derecho romano, el Código Civil francés
hizo del consensualismo un principio según
el cual todos los contratos son consensuales,
salvo los expresamente exceptuados. En
rigor de términos, se comprende que el
Código haya considerado como contratos
reales todos los contratos que suponen la
entrega de una cosa, tanto los contratos
reales que hemos visto (el préstamo, el
depósito, la prenda) como otros contra-
tos, v. gr. la venta, el arrendamiento y el
transporte son contratos que se consideran
consensuales y que en derecho romano,
por lo demás, no eran contratos reales. En
derecho romano únicamente se considera-
ban como contratos reales el depósito, la
prenda y el préstamo. Se trata, pues, de una
supervivencia histórica sin justificación, ya
sea en virtud de la lógica, ya sea en virtud
de necesidades prácticas.
61 NOTA DEL AUTOR: El texto transcrito fue
redactado con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito
de dinero. Esta ley establece una nueva regulación
al contrato de mutuo de dinero, y en su artículo 1º
establece una excepción a la regla que establece
que el mutuo es un contrato real. En este artículo se
señala que el mutuo de dinero es aquel en que una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención. Como podemos
notar, el mutuo de dinero puede ser un contrato
real o bien un contrato consensual.
62 El autor del texto que transcribimos es un gran
comentarista y profesor de Derecho Civil francés,
es por ello que el alumno deberá leer el texto com-
prendiendo que sus referencias a la legislación y a la
jurisprudencia se refieren a la de dicho país.
135
Una vez más, podemos verificar el influ-
jo de la tradición en la elaboración de un
sistema jurídico: solo la tradición explica la
supervivencia de este concepto que es inútil.
La jurisprudencia lo ha comprendido bien,
porque ha admitido un correctivo para los
contratos reales, que es el de validar las
promesas de los contratos reales. Ellas no
eran válidas en derecho romano, porque
un contrato consensual, en principio, no
podía producir efectos. Pero este ya no es el
caso del derecho moderno. Por lo tanto, si
la jurisprudencia admite la validez de tales
promesas, al mismo tiempo que conserva la
noción de contrato real, es para no asumir
demasiadas libertades con los textos. Sin
embargo, hay muchos otros campos del
derecho civil en los que se han tomado
esas libertades.
La jurisprudencia podría aquí también
tomarse las mismas libertades sin que
le sea necesario esperar una modifica-
ción de la ley. Debería considerar que
el préstamo, la prenda y el depósito son
contratos consensuales. En esta medida,
dichos contratos ya no serían contratos
unilaterales, sino que se convertirían en
contratos sinalagmáticos. Ya lo son, por
lo demás, a título imperfecto. En efecto,
la entrega de la cosa se convertirá en la
ejecución de una obligación creada por
un contrato consensual. Esto se encuentra
mucho más en armonía con la concepción
que tiene el legislador sobre el acuerdo de
las voluntades. Ninguna razón basada en
la lógica o en la equidad exige pensar que
la promesa de préstamo o de depósito no
deba equipararse al préstamo o al depósito.
La diferencia entre estos dos contratos y
el de arrendamiento o de transporte es
injustificable. La obligación de restitución
no puede, de todas maneras, nacer sino
cuando se ha entregado la cosa a quien
debe restituirla. No se ve por qué dicha
obligación se pueda considerar a cargo
del arrendatario antes de la ejecución
del contrato de arrendamiento por parte
del arrendador, mientras que de eso no
cabría hablar en cuanto al préstamo o
depósito antes de la entrega de la cosa.
En cuanto a la prenda, la entrega de la
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
cosa al acreedor prendario es ciertamente
fundamental, pero es para permitirle opo-
ner su derecho real de prenda invocando
el artículo 2279 del C.C.,63 lo cual es un
problema totalmente distinto.
CASO HIPOTÉTICO
Don Cristián Santa María debe viajar
dentro de dos semanas más a la ciudad
de Copiapó. Don Cristián es gásfiter, y fue
contratado por una empresa constructora
para instalar las cañerías en un condomi-
nio en construcción en dicha ciudad. El
problema es que don Cristián no tiene
vehículo para transportar sus materiales,
ni dinero para arrendar un camión para
hacer dicho transporte. Es por esta razón
que le pide prestado a su amigo, don Felipe
Varas, un camión que le pertenece, y don
Felipe accede a su petición.
El día acordado para la entrega del
camión, don Felipe, sin fundamento algu-
no, le comunica a don Cristián que no le
entregará el camión.
Responda las siguientes preguntas:
1. ¿Qué contrato fue el acordado por Cristián
y Felipe?
2. De acuerdo a la clasificación establecida
en el artículo 1443, ¿a qué categoría de contrato
pertenece?
3. ¿Podía arrepentirse Felipe de entregar el
camión en el momento acordado?
4. ¿Tiene alguna acción Cristián para exigir
a Felipe la entrega del camión? Fundamente.
5. ¿Sufrió Cristián algún perjuicio por el
arrepentimiento de Felipe?
6. Supongamos que el contrato pactado por
estas personas hubiera sido un arrendamiento,
¿tendría alguna acción Cristián para exigir la
entrega del camión?
63 La cita es al artículo 2279 del Código Civil
francés.
136
II. CLASIFICACIONES
NO CONTEMPLADAS
EN EL CÓDIGO CIVIL
A. CONTRATOS DE EJECUCIÓN
INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN
DIFERIDA
1. CONCEPTO
85. Explicación
Esta clasificación atiende al momento
en que los contratos deben ser cumplidos
o ejecutados. La regla general es que los
contratos sean ejecutados de manera ins-
tantánea, esto es, que su ejecución o cum-
plimiento se produzca de manera coetánea
con su nacimiento. Por lo tanto, por regla
general, los contratos son de ejecución
instantánea.
Los contratos de ejecución diferida son
la excepción. En ellos, el cumplimiento
de la obligación emanada del contrato se
difiere a un momento posterior a su naci-
miento. Al ser excepcionales, para que un
contrato sea de ejecución diferida debe
señalarse por las partes tal circunstancia
de manera expresa en el contrato mismo,
por medio de la inserción de alguna moda-
lidad. Los contratos de ejecución diferida,
por lo tanto, son aquellos en los cuales las
partes han sometido su cumplimiento a
alguna modalidad, ya sea estipulando una
condición o un plazo que haga exigible
el cumplimiento de la obligación en un
momento posterior.
2. IMPORTANCIA DE ESTA
CLASIFICACIÓN
86. Explicación
La teoría de la imprevisión o excesiva
onerosidad sobreviniente tiene lugar
únicamente en los contratos de ejecución
diferida, en razón de prolongarse los efectos
del contrato a lo largo del tiempo. De esta
forma, si las partes acuerdan que el cum-
plimiento de la obligación se realizará en
un momento posterior a la celebración del
contrato, es posible que ocurran circunstan-
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
cias que no pudieron preverse al momento
de la celebración del mismo y que tornen
este cumplimiento posterior excesivamente
oneroso para una de las partes.
B. CONTRATOS DE EJECUCIÓN
ÚNICA Y DE EJECUCIÓN CONTINUA
O PERIÓDICA
1. CONCEPTO
87. Explicación
La distinción entre contratos de eje-
cución única y de ejecución continua o
periódica está íntimamente ligada a la
clasificación anterior, al punto que existen
algunos autores que tratan como una sola
categoría ambas clasificaciones. Así suce-
de, por ejemplo, con el profesor Arturo
Alessandri, autor que –como veremos más
adelante– trata a partir de un solo crite-
rio ambas clasificaciones, distinguiendo
entre contratos de ejecución instantánea
y contratos de tracto sucesivo. Otros auto-
res, como el profesor Jorge López Santa
María, realizan una clasificación tripartita,
distinguiendo entre contratos de ejecución
instantánea, contratos de ejecución diferida
y contratos de tracto sucesivo. Pensamos
que los criterios utilizados por estos autores
son erróneos. No puede confundirse una
clasificación con la otra. Como vimos en
el punto anterior, la distinción entre con-
tratos de ejecución instantánea y diferida
tiene como criterio el momento en que
la obligación emanada del contrato debe
ser cumplida; en cambio, la clasificación
a que nos referimos atiende a si la extin-
ción del contrato está supeditada tan sólo
al cumplimiento íntegro de la obligación
que de él emana. Como consecuencia de
esta confusión de criterios, se ha señala-
do que una de las importancias de esta
distinción dice relación con que la teoría
de la imprevisión se aplica tan sólo a los
contratos de tracto sucesivo o de ejecución
continua, olvidando que existen contratos
de ejecución diferida, que no son de tracto
sucesivo, en los cuales también puede ser
aplicable dicha teoría.
137
Siguiendo nuestra clasificación, los con-
tratos de ejecución única son aquellos en
que el cumplimiento de las obligaciones
agota la razón de ser del contrato mismo.
Ya sea que las partes hayan celebrado un
contrato de ejecución instantánea o uno de
ejecución diferida, el contrato se termina
por el cumplimiento de sus obligaciones,
ya sea mediante la realización de un pago
único, ya sea mediante el pago de cada una
de las cuotas pactadas. Así, por ejemplo, el
contrato de compraventa es siempre un
contrato de ejecución única, la cual puede
realizarse de manera instantánea o diferida,
aun pactándose un pago en cuotas. Una
vez pagadas todas las cuotas, el contrato
se extingue.
Los contratos de ejecución continua o
periódica son aquellos en que el cumpli-
miento de las obligaciones que del contrato
emanan se difiere, dilata o extiende en el
tiempo de manera que a la obligación que
se ha pagado sigue otra obligación que la
sucede, de manera que el contrato no se
extingue con aquel primer pago. Este “re-
nacer” de aquella obligación es condición
esencial para que el contrato produzca los
efectos queridos por las partes. Estos contra-
tos se han denominado de “tracto sucesivo”.
En ellos, el cumplimiento de la obligación
no extingue el contrato. Ellos requieren
para su terminación de un hecho diverso,
el cual puede consistir en el cumplimiento
de una condición o en la llegada de un pla-
zo determinado, o bien en la voluntad de
una o de ambas partes, o en la disposición
de la ley, la cual puede establecer causales
específicas de terminación.
El ejemplo clásico de contrato de
tracto sucesivo es el contrato de trabajo.
Este contrato es celebrado por las partes
con la finalidad de producir obligaciones
continuas y periódicas: la obligación del
trabajador de ejecutar un servicio material
o intelectual durante toda la vigencia del
contrato, y la obligación del empleador de
pagar una remuneración por dicho servicio.
El contrato se celebra para que produzca
sus efectos en el tiempo y no con la finali-
dad que las partes den, hagan o no hagan
una prestación única. Otros ejemplos de
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contratos de ejecución continua o periódica
son el arrendamiento, el contrato de renta
vitalicia, el contrato de seguro y el contrato
de cuenta corriente.
No es contrato de tracto sucesivo el con-
trato para la ejecución de una obra material,
puesto que si bien el cumplimiento de la
obligación se realiza de manera continua
y periódica, una vez terminada la obra, el
contrato se extingue. Se trata, por lo tanto,
de un contrato de ejecución única, puesto
que se extingue al producirse el cumpli-
miento íntegro de la obligación asumida.
Tampoco son de ejecución continua el
contrato de producción de obra intelectual
ni el contrato de transporte. En general,
no pertenecerán a esta categoría aquellos
contratos en que el tiempo concierne a la
producción del resultado, pero que no dice
relación con prestaciones periódicas. Cuan-
do lo querido por las partes es la producción
de un resultado único, el contrato no será
de tracto sucesivo, cualquiera que sea el
tiempo que demore la producción de dicho
resultado, y cualquiera que sea la cantidad
de actos necesarios para lograrlo.
No puede sostenerse, como algunos
han pretendido, que el contrato de trac-
to sucesivo dé lugar a una pluralidad de
obligaciones diferidas en el tiempo, con
una pluralidad de causas. Si así fuera, se
estaría sosteniendo la existencia de una
pluralidad de contratos. El contrato de
tracto sucesivo es un contrato con una
sola causa, cuyas obligaciones tienen una
ejecución periódica. Así, por ejemplo, en el
contrato de trabajo, la causa del empleador
es la prestación de un servicio continuo
y periódico por parte del trabajador. La
causa sigue siendo una, pero se obtiene
de manera continua durante el tiempo de
vigencia del contrato.
2. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
88. Explicación
La importancia de la distinción entre
contratos de ejecución única y contratos de
ejecución continua dice relación con una
serie de reglas que sólo tienen aplicación
138
respecto a los contratos de tracto sucesivo.
Dichas reglas son las siguientes:
a) La condición resolutoria tácita no
produce su tradicional efecto retroactivo
en materia de contratos de este tipo. El
fundamento de esta falta de retroactividad
dice relación con que los contratos de tracto
sucesivo otorgan a las partes derechos de
carácter permanente, los cuales ya han sido
incorporados al patrimonio del acreedor.
Pretender resolver un contrato de trabajo
como se resuelve un contrato de compra-
venta significaría exigir que el trabajador
restituya al empleador las remuneraciones
ya pagadas; y el empleador debería restituir
los servicios prestados, lo cual resulta impo-
sible. Es por esta razón que en los contratos
de ejecución continua o periódica no se
habla de resolución del contrato, sino de
terminación del mismo; terminación cuyos
efectos se producen hacia el futuro.
b) La terminación del contrato por in-
cumplimiento de una de las partes puede
pedirse en cada período.
c) La prescripción de las acciones
tendientes a exigir el cumplimiento de
las obligaciones empieza a correr con el
vencimiento de cada período.
d) Al igual que en la resolución, tanto la
declaración de la nulidad como el mutuo
disenso producen efectos a futuro y no
retroactivos.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos que incorporamos en los nú-
meros 89, 90 y 91 fueron agregados como
lectura complementaria, con la finalidad
de que los alumnos conozcan los distintos
criterios utilizados para las clasificaciones
recién mencionadas. El objetivo es que
los alumnos lean de primera fuente tales
criterios, y puedan debatir cada uno de
ellos en clases.
89. ALESSANDRI R., ARTURO, De los contratos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
págs. 41 y 42.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y
DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecución
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
instantánea es aquel en que las obligaciones de
las partes se ejecutan en un solo momento. Poco
importa que éste sea el mismo para ambas
obligaciones, si el contrato es bilateral, o
distinto, o que ese momento coincida con
la celebración del contrato o sea posterior
a él. Lo esencial es que las obligaciones de
cada parte se ejecuten en su totalidad, en
un solo instante, de una vez. La venta de
cuerpo cierto al contado o a plazo, pero
cuyo precio se paga íntegramente en el
plazo convenido, la fianza, la permuta, son
contratos de esta especie; las obligaciones
que engendran se cumplen en un solo
instante.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que
las obligaciones de las partes o de una de ellas,
a lo menos, consisten en prestaciones continuas
o repetidas durante cierto espacio de tiempo.
Lo que caracteriza a este contrato es que
de las obligaciones de las partes, una, a lo
menos, supone continuidad en su ejecu-
ción. Son, por lo general, de esta especie el
arrendamiento y el contrato de trabajo; las
obligaciones del arrendador y del empleado
u obrero son continuas, se desarrollan con
el transcurso del tiempo.
Las partes pueden hacer de tracto suce-
sivo un contrato que naturalmente no lo
es; un mandato conferido para la atención
de todos los negocios del mandante y des-
tinado a durar cierto tiempo. A la inversa,
un contrato que, por su naturaleza, es de
tracto sucesivo puede ser, a veces, de eje-
cución instantánea: el arrendamiento de
servicios inmateriales que consista en la
ejecución de una obra determinada, como
la pintura de un cuadro, la redacción de
una composición literaria.
Los contratos de tracto sucesivo no deben
confundirse con los de ejecución escalonada
o a plazo, que son aquellos en que las pres-
taciones de las partes o una de ellas, a lo
menos, se cumplen por parcialidades: la
venta de un cuerpo cierto cuyo precio se
paga por cuotas, la venta de un conjunto
de mercaderías cuya entrega debe hacerse
por lotes en diferentes períodos.
139
90. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contra-
tos. Parte general, 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 143 y
144.
Contratos de ejecución instantánea o de una
sola ejecución son aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen apenas se celebra
el contrato que las generó. El contrato nace
y se extingue simultáneamente, quedando
las partes liberadas de inmediato. El ejemplo
típico es el del contrato de compraventa de
cosa mueble al contado: en el mismo mo-
mento de la formación del consentimiento,
el vendedor entrega la cosa vendida y el
comprador paga el precio estipulado; el
cambio se produce pasando y pasando. En
estos casos, lo normal es que con el pago el
contrato quede definitivamente agotado.
Pero después pueden surgir problemas,
recobrando vigencia la convención, como,
por ejemplo, si la cosa vendida es reivindi-
cada por un tercero que se presenta como
el verdadero dueño o si la cosa padeciere
de vicios ocultos o redhibitorios, ya que
sólo entonces se patentiza y cobra todo
su interés la obligación de saneamiento a
cargo del vendedor.
Contratos de ejecución diferida son
aquellos en los cuales alguna (s) obligación
(es) se cumple (n) dentro de un plazo. A
veces el plazo es tácito, o sea, viene impues-
to por la naturaleza misma de las cosas, ya
que la obligación creada por el contrato
es imposible que sea pagada al instante
mismo de la formación del acto jurídico.
Si se celebra un contrato de construcción
o un arrendamiento para la confección de
una obra material, es obvio que el artífice
precisa un plazo, aunque nada se diga. Con
más frecuencia, el plazo, del cual depende
el momento del cumplimiento, es expre-
samente pactado por las partes, en calidad
de cláusula accidental del contrato.
Contratos de tracto sucesivo o de eje-
cución sucesiva son aquellos en que los
cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La
relación contractual tiene permanencia,
a diferencia del contrato de ejecución ins-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
tantánea, en que la relación contractual es
efímera. Ejemplos de estos contratos son el
arrendamiento; el contrato de trabajo; el
contrato de abastecimiento o suministro; el
contrato de licencia para fabricación y distri-
bución de productos, en que el concedente
o licenciante es el titular de la propiedad
industrial correspondiente y el concesiona-
rio o licenciado paga periódicamente un
royalty o regalía a la contraparte, etc. En
todos estos contratos existe cumplimiento
fraccionado de lo debido.
91. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 429 a 43264 (frag-
mento).
CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE
EJECUCIÓN INMEDIATA. Se llama contrato a
término o de ejecución diferida aquel en que el
momento del vencimiento o el momento
inicial de la ejecución es aplazado en el
tiempo; por antítesis, es contrato de ejecu-
ción inmediata aquel en que la ejecución es
contextual a su constitución; tal es, nece-
sariamente, el contrato real.
EL CONTRATO DE EJECUCIÓN ÚNICA Y EL
CONTRATO DE EJECUCIÓN CONTINUADA O
PERIÓDICA (“DE DURACIÓN”). EL CONTRATO
DE DURACIÓN INDETERMINADA. A. Algu-
nas veces, el contrato comporta una sola
ejecución, en cuanto esta ejecución única
o instantánea, con lo que se quiere signi-
ficar no que el contrato recibe ejecución
inmediata –ésta es otra cosa–, sino que el
contrato se ejecuta uno actu, es decir, con
una solutio única, y con esto mismo queda
agotado. La categoría no presenta ninguna
particularidad y tiene también aplicaciones
más bien escasas: venta, permuta, contrato
estimatorio, reporto, mutuo sin interés,
descuento, juego y apuesta, mediación.
64 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
140
B. a) En contraposición se perfila la
categoría del contrato “de duración”, de
tracto sucesivo, o de ejecución continuada o
periódica, que es aquel en que “el dilatarse”
del cumplimiento por cierta duración es
condición para que el contrato produzca
el efecto querido por las partes y satisfaga
la necesidad (durable o continuada) que
las indujo a contratar; la duración no es to-
lerada por las partes, sino que es querida por
ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duración.
Sería inconcebible, como contrario a la
necesidad y al interés de por lo menos una
de las partes, el que la prestación pudiese
ser cumplida de una manera diversa que
mediante la continuidad y la periodicidad;
sería inconcebible, en otras palabras, la
ejecución del contrato uno actu.
Por tanto, el elemento tiempo, en cuan-
to duración, mejor dicho el distribuirse de
la ejecución en el tiempo, constituye aquí el
carácter peculiar del contrato: el tiempo
no sirve tanto para determinar el momen-
to de la iniciación de la ejecución (y, por
consiguiente, no es un término o no es sólo
un término), sino más bien un elemento
–esencial (no accesorio) y esencial para
ambas partes– por el que se determina la
cantidad de la prestación, el dilatarse o el
reiterarse de la ejecución (la duración es
el elemento causal) y también el momento
en que el contrato termina. De esto se sigue
que el contrato comporta su ejecución sin
interrupción para el período que las partes
determinen o ejecuciones repetidas.
b) En relación a la función recién deli-
mitada, de la duración se debe excluir del
número de los contratos de ejecución con-
tinuada o periódica, el contrato que tiene
por contenido la prestación de un resultado
futuro: a la manera latina locatio operis (que
ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a
disposición de otra persona, que la utiliza,
la propia energía de trabajo independiente-
mente del producto de esta energía); casos:
contrato de obra por empresa, transporte,
fletamento, prestación de obra intelectual.
Aquí, el tiempo concierne a la producción
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
del resultado, para lo que es necesario que la
actividad del deudor se dilate durante cierto
período de tiempo, y no a la ejecución, que es,
en cambio, instantánea: la duración actúa
aquí en función del fin, no en función del
tiempo (piénsese en el caso del contrato
de obra por empresa, en el que el tiempo
es necesario para que la obra ordenada se
ejecute, pero donde, una vez lista la obra,
la entrega se realiza in actu.
La ejecución continuada o periódica se
presenta en cambio propiamente cuando
no es tanto diferida en el tiempo como
distribuida o repetida en el tiempo.
c) La categoría se divide en dos, según
que el contrato sea de ejecución continuada,
donde la prestación (por regla general, de
hacer, pero también de no hacer) es única,
pero sin interrupción (locación, arrenda-
miento, suministro de energías, comodato
y otros similares), o bien sea de ejecución
periódica, donde existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se pre-
sentan en fechas establecidas de antemano
(por ejemplo, renta y contrato vitalicio
(…), o bien intermitentes, a pedido de una
de las partes (ejemplo, cuenta corriente,
apertura de crédito en cuenta corriente,
seguro de abono).
d) Si bien a veces se fracciona en una
multiplicidad de prestaciones, no se puede
decir –como, sin embargo, se ha dicho– que
el contrato de ejecución periódica dé lugar
a una pluralidad de obligaciones (cada
una de las cuales surgiría cada vez que se
efectúa una ejecución) y esté dotado de una
pluralidad de causas (en cuanto al contrato
de ejecución continuada –en el que, como
se ha visto, la prestación es única, aunque
duradera– el problema no debería siquiera
plantearse).
Si fuese cierta la consecuencia, debería
ser cierta también la premisa, es decir, que
en la base de la pluralidad de obligaciones
acompañada por una pluralidad de causas
debería haber una pluralidad de contratos;
y la noción misma de contrato de ejecución
periódica resultaría implícitamente negada,
dado que no se podría evitar desembocar
en una pluralidad de contratos donde exista
141
una pluralidad de causas. Tendría sentido
hablar de pluralidad de causas si se tratara
de la combinación de causas diversas entre
sí, como en la mayoría de las figuras de
contrato innominado; pero no tiene sentido
aquí, donde, admitida por un instrumento
la pluralidad, se trataría, en todo caso, de
varias causas idénticas.
Sin embargo, la exacta intuición que
está contenida en la expresión “plurali-
dad de causas” se puede mantener con tal
que se entienda en el sentido de “causa
compleja”; lo que, empero, evidentemente
es una cosa distinta de la pluralidad de
causas, por cuanto se afirma la unidad de
la causa aunque se admita la complejidad
del contenido (pluralidad de prestaciones,
no de obligaciones).
Por las premisas establecidas, resulta
demostrada también la unidad del contrato
con prestaciones periódicas (y además del
contrato con prestación continuada).
e) Obsérvese asimismo que algunos
autores se inclinan a referir el fenómeno
de la ejecución periódica o continua a la
obligación más que al contrato, en tanto
que la ley lo refiere claramente al contrato.
En teoría habría que decidir el punto del
primer modo, si bien a los efectos prácti-
cos es indiferente una u otra manera, ya
que la continuidad o la periodicidad se
comunica del contrato a la obligación o
está directamente en la obligación. Sólo
que si se prefiere referir el fenómeno a
la obligación, sería necesario hablar de
“cumplimiento” continuado o periódico y
no de “ejecución” continuada o periódica,
por cuanto la ejecución es un momento
propio del contrato, no de la obligación (la
obligación “se cumple” no “se ejecuta”).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Señale qué entiende usted por contratos
de ejecución instantánea y contratos de ejecución
diferida.
2. Señale qué entiende usted por contratos de
ejecución única y contratos de ejecución continua
o periódica.
3. ¿Cuáles son los criterios de distinción
entre una y otra clasificación?
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
4. ¿Piensa usted que se trata de criterios
distintos? Fundamente.
5. ¿Cree usted que pueda aplicarse la teoría
de la imprevisión en los contratos de ejecución
única?
92. JURISPRUDENCIA
BOTTO CON DUSSAILLANT.65
Corte Suprema, Casación en la forma,
11 de abril de 1931. Casación en el fondo,
18 de diciembre de 1931.66
Don Ángel Botto León demandó ante
uno de los Juzgados de Valparaíso a don
Alejandro Dussaillant, como sucesor de Dus-
saillant y Cía., para que se declare resuelto
el contrato de 6 de marzo de 1925 sobre
arrendamiento de servicios con indemniza-
ción de perjuicios estimados en $ 17.000 o
la cantidad que se acreditare según mérito
del proceso, porque según dicho contrato
él se comprometió a embotellar vinos a los
demandados hasta la cantidad de 100.000
botellas mensuales, proporcionándole éstos
los elementos de trabajo, y se estipuló como
remuneración un mínimo de $ 1.000 men-
suales y para garantizar el cumplimiento del
contrato constituyó una fianza hipotecaria
hasta por $ 30.000 y el contrato duraría un
año, a contar desde la fecha de la escritura,
renovable por igual período y que para
cancelarlo y alzar la hipoteca, cualquiera
de las partes debía dar aviso por escrito
con anticipación de 60 días; que estando
en el cumplimiento del contrato el 6 de
octubre de 1925 fue notificado por don
Alejandro Dussaillant que ya no necesitaba
sus servicios, violando así lo prevenido en
el artículo 1545 del Código Civil, dando
por terminado el contrato por sí y ante sí,
sin aviso por escrito con 60 días de anti-
cipación y sin abonarle indemnización; y
haciendo uso del derecho que le otorga el
artículo 1489, demanda al citado Dussaillant
65 Puesto que no es relevante para los efectos de
este estudio los fundamentos y el razonamiento de
la Corte en lo concerniente al recurso de casación
en la forma, omitiremos su transcripción.
66 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29,
secc. 1ª, pág. 267.
142
para que se declare resuelto dicho contrato
con indemnización de perjuicios.
Don Alejandro Dussaillant contestó
la demanda y sostuvo que el convenio
citado no puede producir efecto, ni obli-
ga a Dussaillant y Cía. ni a él, porque no
tuvo intervención personal alguna en ese
contrato y quien comparece y firma en su
nombre y representación no estaba faculta-
do para contratar, porque don Octavio De
los Heros no tenía atribuciones, ni poder
para representar a la firma nombrada en
el convenio aludido; por lo tanto en tal
contrato no existe el consentimiento de
Dussaillant y Cía., requisito esencial para
que una persona se obligue a otra, como
lo prescribe el artículo 1445 del Código
Civil, y por lo tanto, dicho contrato es
nulo de nulidad absoluta y así pide que
se declare y que en la hipótesis de que el
contrato hubiese sido legalmente celebra-
do, Dussaillant y Cía. no es responsable
de los perjuicios, porque el demandante
Botto puso término al contrato libre y es-
pontáneamente, desde que hizo entrega
a los demandados del local, vino y efectos
que le fueron entregados.
En la réplica afirma el demandante que
Dussaillant conocía perfectamente el con-
trato y jamás hizo observación sobre él.
En la dúplica se mantuvo lo sostenido
en la contestación.
Previos los trámites legales, el juez don
Guillermo Silva B. dictó sentencia y negó
lugar a la demanda.
Apelado este fallo, la Corte lo revocó en
virtud de las siguientes consideraciones:
1º. Que el contrato de arrendamiento
es de los denominados de “tracto sucesivo”
por ir cumpliéndose por períodos parciales
y no es susceptible propiamente de reso-
lución, o sea, de restitución de las partes
al estado anterior al contrato, desde que
esto no es posible en cuanto a los períodos
materialmente cumplidos;
2º. Que por dicha razón la ley ha hablado
en todo momento de la terminación, cesa-
ción o desistimiento del arrendamiento, o
bien, en su caso, de rescisión, pero no de
resolución del mismo;
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
3º. Que no obstante lo anterior y la
expresión defectuosa usada por el deman-
dante para caracterizar su acción principal,
es indudable que persigue la terminación
legal del contrato para el futuro, con in-
demnización de perjuicios y así ha debido
entenderlo también el demandado, ya que
no ha hecho cuestión al respecto;
4º. Que si bien aparece de la copia
agregada para mejor resolver, a fojas 104,
que el señor De los Heros tenía poder para
nombrar empleados “sin celebrar contra-
tos con ellos” o sea, con simple facultad
de tomarlos mes a mes, el mismo De los
Heros testigo de ambas partes, declara
a fojas 58 que el contrato de fojas 1 fue
celebrado según instrucciones del propio
demandado, e igual cosa expone el testigo
Zapata a fojas 57;
5º. Que aun sin considerar a los testigos
de oídas Froilán Vives y Misael González,
corrobora el dicho de las personas men-
cionadas en el considerando precedente
la circunstancia de aparecer en el aludido
contrato de fojas 1 como encargado de re-
querir y firmar la inscripción de la hipoteca
a favor del señor Dussaillant, que quedó
constituida según certificado puesto al
pie del referido documento, don Alfredo
Oyarzún, actual mandatario delegado del
expresado Dussaillant y abogado que inter-
vino a nombre de éste en las incidencias
de entrega;
6º. Que, por consiguiente, hay que
entender en todo caso aceptado por Dus-
saillant el contrato en cuestión, máxime
cuando mediaron aquí numerosos actos
que importarían ratificación tácita del
mismo y que sólo habrían podido ejecu-
tarse en virtud de tal contrato, puesto que
ambas partes admiten que se cumplió sin
dificultad por una y otra, hasta que se pro-
dujeron las dificultades que han motivado
este juicio;
7º. Que no es admisible la alegación del
demandado, que se funda en que el hecho
de haber reintegrado Botto, a exigencias
de Dussaillant, los vinos y materiales que
eran elementos indispensables para la eje-
cución del contrato, importa haber dejado
143
sin efecto de mutuo consentimiento el
expresado convenio;
8º. Que, en efecto, con las declaraciones
de los testigos De los Heros, Zapata, Vivar y
González, al tenor de los puntos pertinentes
de la minuta, se ha establecido que dicha
entrega se hizo a conminación enérgica del
señor Reed, representante del demandado,
y de este mismo, que en compañía de su
abogado se encaminaron a solicitar fuerza
pública para exigir la restitución forzada del
local y materiales, lográndose, sin embargo,
mediante la mediación de terceros, hacer
deponer la resistencia de Botto, para evitar
el escándalo consiguiente;
9º. Que si bien la parte demandada trató
de acreditar que en la referida entrega no
medió fuerza ni presión y que con ella se
entendía que terminaban los servicios y
el contrato con Botto, uno de los propios
testigos de aquel, De los Heros, desmien-
te tales aseveraciones, agregando que en
ningún momento entendió el declarante,
entonces representante de Dussaillant, que
cesaba ese contrato pactado por escritura
pública; y el dicho del otro testigo, Reed,
no puede prevalecer sobre el de los cuatro
en contrario, mucho más si se atiende al
rol que le cupo en las incidencias que han
originado el presente litigio;
10º. Que la entrega material forzada
que un tenedor de especies ajenas hace a su
dueño a intimación del mismo, no importa
por sí sola una convención que deje sin
efecto un contrato formalmente suscrito,
a menos que conste que fue precedida o
acompañada de tal convención, lo que dista
de ocurrir en el caso de autos;
11º. Que no hay por qué aplicar aquí las
reglas relativas a la fuerza que vicia el con-
sentimiento, como quiera que no se trata de
invalidar el acto de la entrega y que tampoco
sostiene el demandante haberse resuelto su
contrato con Dussaillant mediando fuerza,
sino que ha negado que haya intervenido
tal resolución, la que, según se ha visto, no
ha quedado establecida en autos;
12º. Que es asimismo inaceptable la
alegación del demandado de que con la
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
entrega se colocó el demandante en la
imposibilidad de cumplir el contrato en
lugar de allanarse a su cumplimiento, ya
que se ha probado que el último resistió esa
entrega hasta donde era legítimo hacerlo y
se manifestó siempre dispuesto a perseverar
en el mismo contrato, cuya subsistencia
sostenía de manera terminante;
13º. Que es igualmente inadmisible el
argumento que se hace consistir en que
serían improcedentes los perjuicios que se
cobran porque importarían el pago de una
prestación no efectuada, como quiera que
esto último es imputable al demandante y
que no es lícito a una parte exonerarse de
sus obligaciones mediante el arbitrio de
impedir a la otra cumplir con las suyas;
14º. Que de lo dicho se desprende que
procede dar por terminado el contrato
de arrendamiento de servicios que rola a
fojas Nº 1 con indemnización de perjui-
cios, de acuerdo con lo preceptuado en el
artículo 1999 del Código Civil.
15º. Que para determinar dichos per-
juicios hay que considerar el tiempo de
duración que restaba al contrato y que
era de 5 meses, computados hasta el 6 de
octubre de 1926, fecha del vencimiento del
plazo estipulado, lo que a razón de $ 1.000
mensuales asegurados como mínimo a Bo-
tto, representa un lucro cesante $ 5.000;
16º. Que no procede en cambio el
cobro de un año adicional de vigencia del
contrato a pretexto de que no se dio el aviso
de 60 días previo al vencimiento ordinario
estipulado en el mismo contrato, toda vez
que los hechos que han ocasionado el juicio
son inconciliables con cualquier ánimo
presunto del demandado de perseverar
en él;
17º. Que no existiendo hasta ahora
cantidad líquida determinada de perjuicios,
es también improcedente el cobro de inte-
reses que es objeto de la tercera petición
de la demanda;
18º. Que habiendo tenido lugar la liqui-
dación y entrega estipuladas en la cláusula
8ª del contrato de fojas 1 y no existiendo
reclamo de controversia sobre el particular,
144
es admisible la 4ª petición del actor para
que se cancele la hipoteca que caucionaba
dichas obligaciones;
19º. Que la petición de nulidad a que
se refiere la adhesión del demandado al
recurso contrario no ha sido objeto de
acción reconvencional y, por lo tanto, no
es susceptible de pronunciamiento espe-
cial, siendo además incompatible con las
consideraciones 4ª, 5ª y 6ª del presente
fallo.
Visto lo dispuesto en los artículos 1449,
1545, 1546, 1552, 1556, 1557; 1915 y 1919
del Código Civil, se revoca la referida
sentencia apelada de 9 de agosto del año
último, escrita a fojas 84, en cuanto rechaza
todas las peticiones de la demanda, y se
declara: 1º terminado el contrato de arren-
damiento estipulado en la escritura de fojas
1, acogiéndose en esta forma la petición 1ª
de la demanda; 2º que se ordena al deman-
dado pagar al actor por los perjuicios a que
se refiere el considerando 15 del presente
fallo la suma de $ 5.000, aceptándose sólo
en esta forma la 2ª petición de la misma
demanda; 3º que ha lugar a la 4ª petición
de la misma; 4º que no ha lugar a las demás
peticiones de las partes;
Se confirma en lo demás la misma sen-
tencia. Juan B. Ríos – Manuel J. Rivas – Juan
Andueza.
...................................
Formalizando el recurso de casación en
el fondo, sostiene el recurrente que se han
infringido por el tribunal sentenciador, en
primer término, los artículos 1683, 1445,
1681 y 1682 del Código Civil, desde que él
ha sostenido que el contrato de arrenda-
miento de servicios era verbal y no estaba
sujeto a condiciones ajustadas al contrato
de 6 de marzo de 1925 celebrado con De
los Heros, quien compareció sin poder ni
facultades a nombre y en representación
de Dussaillant y Cía.; por lo tanto no hubo
por parte de éste consentimiento, requi-
sito indispensable para su validez y cuya
omisión acarrea la nulidad absoluta del
acto o contrato y por lo tanto esa nulidad
ha debido declararse de oficio, y como la
sentencia establece la validez del contrato
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
por ratificación tácita del mismo, se ha
violado el artículo 1683 citado, porque
no puede ratificarse tácitamente lo que es
nulo de nulidad absoluta y se ha infringido
también el mismo artículo al expresar la
sentencia que no es susceptible de pro-
nunciamiento la excepción de nulidad
absoluta, por cuanto no ejercitó la acción
reconvencional correspondiente, ya que
esta nulidad debe declararse de oficio, y
con mayor razón cuando se hace petición
expresa, como en el caso de autos; y se han
transgredido los artículos 1445, 1681 y 1682
del Código Civil, porque tales preceptos
establecen terminantemente la nulidad
por la omisión del consentimiento de uno
de los contratantes, requisito necesario
para la validez y perfeccionamiento de
todo contrato, y que en 2º término se han
infringido los artículos 2123, 1708 y 1709
del mismo Código, ya que el 1º prescribe
que “el encargo que es objeto del man-
dato puede hacerse por escritura pública
o privada, por carta o verbalmente, pero
no se admitirá en juicio prueba testimo-
nial sino en conformidad con las reglas
generales, ni la escritura privada cuando
las leyes exijan un instrumento auténtico”,
disposiciones que guardan armonía con los
artículos 1708 y 1709 del mismo Código
que preceptúan que no se admitirá prueba
de testigos respecto de obligaciones que
deban consignarse por escrito y deberán
constar por escrito los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de $ 200, que como en
el contrato que sirve de base a la deman-
da el demandante se obligó a embotellar
vinos hasta la cantidad de 100.000 botellas
y con remuneración mínima mensual de
$ 1.000, es indudable que se trata de un
acto o contrato, que ha debido constar por
escrito, y el mandato que se supone tenía
el señor De los Heros también ha tenido
que otorgarse por escrito y por lo mismo
carece de valor la prueba testimonial para
justificar la calidad de mandatario del ci-
tado De los Heros de Dussaillant y Cía. y
no obstante la sentencia deja consignado
en los considerandos 4º y 5º que se ha
establecido con prueba testimonial que el
145
contrato de fojas 1 fue celebrado por De
los Heros por instrucciones que tenía del
demandado y que de todo esto se sigue que
la contravención a las disposiciones legales
citadas ha influido de manera decisiva en lo
dispositivo del fallo, ya que si no se hubiera
dado por establecido que De los Heros
tenía facultad suficiente para establecer
el contrato aludido y que ha representado
legal y válidamente a Dussaillant y Cía., se
habría tenido que llegar a la conclusión
de que tal convenio adolecía de un vicio
de nulidad absoluta y por lo tanto, la de-
manda y demás peticiones deberían ser
rechazadas.
Se citan, a más, en apoyo del recurso los
artículos 938, 940, 941, 945, 946, 951, 952 y
972 del Código de Procedimiento Civil.
Traídos los autos a relación,
LA CORTE
Teniendo presente:
1º. Que según se desprende de los ra-
ciocinios y conclusiones a que se llega por
los jueces sentenciadores en los conside-
randos 4º, 5º y 6º antes transcritos del fallo
recurrido, se ha dejado establecido como
hechos inamovibles de la causa: 1º que
el demandante prestó al demandado el
servicio de embotellar los vinos pertene-
cientes a la firma Dussaillant y Cía. y al
efecto se entregaron al actor los materiales
y elementos necesarios que utilizó en tales
trabajos y servicio, útiles que fue obligado
a devolver forzadamente al demandado;
2º que el contrato de fojas 1 sobre arrenda-
miento de servicios fue celebrado por De
los Heros, a quien el demandado le habría
dado instrucciones para ello; y 3º que me-
diaron numerosos actos, que importarían
ratificación tácita de este convenio y que
solamente pudieron ejecutarse en fuerza de
las estipulaciones ajustadas en él, lo que se
corrobora con la circunstancia de aparecer
en el aludido contrato como encargado
de requerir y firmar la inscripción de la
hipoteca a favor del señor Dussaillant, que
quedó constituida según certificado puesto
al pie del referido documento, don Alfredo
Oyarzún actual mandatario delegado del
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
expresado Dussaillant y abogado que inter-
vino a nombre de éste en las incidencias
de la entrega;
3º. Que atentos esos hechos, que no
pueden ser alterados por el Tribunal de Ca-
sación, no tienen aplicación ni han podido
ser violados los artículos 1445, 1681, 1682
y 1683 del Código Civil en que se funda la
1ª causal, dado que esos preceptos dicen
relación con la falta de consentimiento por
parte de uno de los contratantes, lo que no
ha ocurrido en el caso sub-lite, ya que de
los hechos antes consignados se deduce
que hubo consentimiento de parte del de-
mandado, quien dio instrucciones para la
celebración del contrato, a lo cual se agrega,
como antes se ha dicho y conviene repetir,
que mediaron repetidos y frecuentes actos
del demandado que importan y revelan
la ratificación tácita de dicho convenio
y sentada y consagrada la existencia del
contrato no cabe alegar violación de los
citados preceptos;
4º. Que la 2ª causal, o sea, infracción del
artículo 2123 en relación con los artícu-
los 1708 y 1709 del Código Civil, es igual-
mente inaceptable, ya que el 1º de dichos
artículos tiene relación con el mandato,
situación jurídica no disentida durante
la secuela del juicio, y por lo mismo no
ha sido aplicado por los jueces del fondo,
quienes no han dilucidado otra cuestión
que el arrendamiento de servicios pactado
en el contrato de fojas 1 y no ha existido
violación de los artículos 1708 y 1709, dado
que se ha rendido prueba encaminada a
establecer hechos relacionados y que tienen
atingencia con la aplicación y cumplimiento
del susodicho contrato y tales hechos son
susceptibles de acreditarse con pruebas
testimoniales cualquiera que sea la cuantía
de la suma a que se refieran;
5º. Que, en todo caso, los jueces sen-
tenciadores han invocado en apoyo de la
resolución recurrida diversos preceptos
legales que en su sentir proceden y son
aplicables en el caso sometido a su deci-
sión y que determinan la aceptación de la
acción hecha valer por el demandante y el
consiguiente rechazo de las excepciones
146
y defensas opuestas por el demandado y
ninguna de esas citas legales ha sido atacada
por el recurso, de lo que se sigue que aun
en el caso supuesto de que hubieren sido
transgredidas las disposiciones legales men-
cionadas en el recurso, tales infracciones
no influirían en lo dispositivo del fallo, ya
que queda en pie y subsiste, totalmente, la
enunciación de las leyes con arreglo a las
cuales aquél se pronunció; y
6º. Que atentos estos razonamientos,
no ha habido transgresión de los precep-
tos invocados, no aplicados por los jueces
sentenciadores y de que se hace caudal por
el recurrente.
Visto, además, lo preceptuado en los
artículos 938, 941 y 980 del Código de
Procedimiento Civil, se declara sin lugar el
recurso de casación en el fondo deducido
por don Alejandro Dussaillant contra la
sentencia de 9 de octubre de 1929, pronun-
ciada por una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, con costas, en
que se condena solidariamente a la parte
y al abogado que lo patrocina.
Se aplica al Fisco la cantidad de $ 300
consignada para este recurso.
Se previene que los señores Ministros
Oyanedel y Rondanelli, que concurrieron
al acuerdo, no firman este fallo por encon-
trarse ausentes y con licencia.
Redacción del señor Ministro don Ro-
berto Alonso. Humberto Trucco - C. Alberto
Novoa - Romilio Burgos - Roberto Alonso - G.
Silva Cotapos - Mariano Fontecilla - J. M.
Hermosilla.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. ¿Cuál fue la resolución de los tribunales
de primera y segunda instancia?
3. ¿Cuál fue el fundamento del demandado
para recurrir de casación en el fondo?
4. ¿Qué resolvió la Corte? ¿Está de acuerdo
con esa resolución?
5. ¿Considera usted que el contrato celebrado
por el demandante y el demandado era de tracto
sucesivo? ¿Por qué?
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
C. CONTRATOS INDIVIDUALES
Y COLECTIVOS
93. Explicación
Esta clasificación atiende las personas a
las que alcanzan los efectos del contrato.
Los contratos individuales son aquellos
que producen efectos, o sea, derechos
y obligaciones, tan sólo para las partes
que han concurrido a su celebración;
sin perjuicio que esos efectos puedan
ser transferidos o transmitidos en un
momento posterior. En otras palabras, los
contratos individuales afectan tan sólo a
los que consienten en su celebración. El
contrato individual sirve a los intereses de
los individuos considerados como tales.
Es un instrumento económico de la activi-
dad del individuo. El contrato individual
constituye la regla general.
Los contratos colectivos son la excep-
ción. Son aquellos contratos que pueden
afectar a personas que no han concurrido
a dar su consentimiento en la celebración
del contrato, más aún, pueden afectar a
aquellas personas que han disentido respec-
to de dicha celebración, mas pertenecen a
un grupo o colectividad determinada que
será afectada con el contrato. El contrato
colectivo es más que un contrato, es una
fuente de normas jurídicas que fija por an-
ticipado y en abstracto algunas cláusulas de
futuros contratos individuales. Las cláusulas
fijadas en los contratos colectivos deben
incluirse necesariamente en los contratos
individuales que se celebren durante la
vigencia del contrato colectivo, como si
fueran cláusulas de los propios contratos
individuales. Algunos contratos colectivos
contemplados en la legislación chilena son
los siguientes:
a) Convenio judicial de acreedores. En la
ley de quiebras, los acuerdos tomados por
la mayoría de los acreedores del deudor
fallido son obligatorios incluso respecto
de aquellos acreedores que votaron en
contra de los mismos. Lo anterior tiene
como excepción los convenios extrajudi-
ciales de acreedores, que requieren de la
unanimidad de los mismos.
147
b) Comunidad de aguas. El Código de
Aguas establece la comunidad de aguas. Las
comunidades de aguas son organizaciones
de regantes que no constituyen personas
jurídicas. Los acuerdos tomados por dichas
comunidades obligan a todos sus miembros,
incluyendo a los minoritarios.
c) Acuerdos de los tenedores de bonos
o debentures. La Ley Nº 4.657 establece
que estos acuerdos obligan a todos los
tenedores de debentures, incluso a los
minoritarios.
d) Acuerdos de los copropietarios de un edi-
ficio cuyos departamentos pertenecen a diversos
dueños. La ley de copropiedad inmobiliaria
establece que los diversos pisos de un edifi-
cio y los departamentos podrán pertenecer a
diversos propietarios. Ellos se organizan en
juntas de copropietarios, las cuales toman
acuerdos de administración del condomi-
nio. Estos acuerdos son vinculantes para
todos los copropietarios del condominio,
incluso respecto de aquellos que no con-
currieron con su voto favorable.
El contrato colectivo de trabajo, en
teoría, no sería propiamente un contrato
colectivo, porque dicho acuerdo vincula
tan sólo a aquellos trabajadores que per-
tenecen al sindicato, que es el órgano que
celebra dicho contrato con el empleador.
Los trabajadores que ingresan al sindicato
con posterioridad a la celebración del con-
trato colectivo adhieren al mismo, aunque
sea de manera tácita.
D. CONTRATOS DE LIBRE
DISCUSIÓN, CONTRATOS
DE ADHESIÓN Y CONTRATOS
DIRIGIDOS
1. CONCEPTO
94. Explicación
Esta clasificación atiende a la mayor
o menor extensión de la autonomía de
la voluntad en la celebración de los con-
tratos.
Los contratos de libre discusión son la re-
gla general en esta materia. Son aquellos en
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que las partes estipulan libremente cada una
de las cláusulas del contrato. Ambas partes
intervienen en dicha estipulación. Ellos es-
tán basados en la igualdad jurídica y real de
las partes que concurren a su celebración;
ambas partes luchan de manera igualitaria
por sus intereses. De esta igualdad de las
partes en la relación contractual puede re-
sultar la conmutatividad del contrato, esto
es, en ellos las prestaciones de las partes se
mirarán como equivalentes.
Los contratos de adhesión son aquellos
en que sus cláusulas están previamente
determinadas y son propuestas por una
de las partes a la otra. La parte a quien
el contrato se propone sólo tiene la posi-
bilidad de aceptarlo de manera global, o
rechazarlo; pero no puede hacer sugeren-
cias para la modificación de sus cláusulas.
Esta categoría de contratos surgió sobre
la base de la disparidad económica de los
contratantes, de manera que la parte más
fuerte impone sus términos a la parte más
débil. Así sucede, por ejemplo, en el caso
de los monopolios legales o de hecho; ellos
tienden, en razón de su poder, a imponer
el contrato a quienes quieran o necesiten
contratar con ellos. Esta disparidad econó-
mica que se manifiesta en el contrato de
adhesión puede llegar a fuertes abusos, pues
la parte débil, en razón de su necesidad,
puede verse obligada a aceptar el contrato
que se le propone, estando o no de acuerdo
con sus cláusulas. Es por ello que la ley ha
reaccionado en contra de dichos contra-
tos, ya sea por medio de la creación de los
contratos dirigidos, o bien estableciendo
normativas especiales que sancionan las
cláusulas abusivas que puedan existir en
los mismos.67
El contrato dirigido es aquel en que el
Estado interviene en beneficio del contra-
tante más débil, restableciendo el equilibrio
natural que debe existir entre las partes al
momento de celebrar un contrato. Algunas
formas que puede adoptar el dirigismo
contractual son las siguientes:
67 Nos referimos de manera detallada a este tema
en el Nº 49 de este mismo tomo.
148
a) A través del establecimiento de una
obligación de contratar. Lejos de imponer el
contrato, el contratante más fuerte debe
aceptar las condiciones impuestas por el
Estado. Debe prestar su servicio en condi-
ciones inmodificables a cualquiera que lo
solicite y no puede rehusarlo. Así sucede,
por ejemplo, en el contrato de transporte
público, en el contrato de concesión de
servicio eléctrico o en el contrato de con-
cesión de agua potable.
b) A través de la introducción coactiva de
ciertas cláusulas en los contratos. Así sucede,
por ejemplo, cuando el Estado fija rentas
mínimas o máximas, establece feriados, du-
ración de jornadas de trabajo, períodos de
duración mínima de contratos, etc. Puesto
que se trata de normas de orden público,
las partes no pueden violar de modo alguno
las cláusulas que la ley ha mandado que
integren el contrato.
c) A través de la sustitución de la sanción
de inexistencia o nulidad para el caso de infrac-
ción de las normas legales, por la sanción de que
rija la ley por sobre la voluntad de las partes.
Por ejemplo, si en el contrato de mutuo
las partes acuerdan intereses superiores
al máximo convencional, la ley reduce el
interés convenido al interés corriente. Otros
ejemplos los encontramos en el contrato
de trabajo.
d) A través del otorgamiento de mayor poder
a los jueces para interpretar y hacer cumplir el
contrato. Por ejemplo, los jueces del trabajo
aprecian la prueba en conciencia, por so-
bre las reglas de apreciación de la prueba
establecidas en la ley para contratos que
no sean dirigidos.
e) A través de la irrenunciabilidad de los
derechos concedidos por la ley a la parte más
débil. Así sucede, por ejemplo, en materia
de las leyes laborales. En ellas se establece
que los derechos otorgados por las leyes del
trabajo son irrenunciables. Esto significa
que aquellas cláusulas que la ley manda
que integren el contrato de trabajo no
pueden ser renunciadas ni aun por mutuo
consentimiento de las partes.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto que incorporamos en el nú-
mero 95 fue agregado con la finalidad de
complementar la materia recién expuesta.
Los alumnos podrán leerlo y analizarlo en
debate en clases.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE
LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA
INTERPRETAR EL CONTRATO
DE ADHESIÓN
95. JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos,
Parte General, 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 153 a
162.
Dos doctrinas han sido básicamente formu-
ladas a propósito de la naturaleza jurídica
de la adhesión: la tesis anticontractual y la
tesis contractual.
La tesis anticontractual fue sostenida
por Saleilles68 para quien los contratos
de adhesión “no tienen de contrato sino
el nombre”. Eminentes publicistas, como
Duguit y Hauriou, se han pronunciado
por ella.
Se parte del análisis del consentimiento
en los contratos. El consentimiento supone
un debate entre las partes, una discusión, a
veces áspera, al término de la cual surge el
acuerdo. La voluntad común de los contra-
tantes no puede concebirse sin un cambio
previo de opiniones, que implica, de suyo, la
igualdad de situación de aquellos que par-
ticipan en él. Sin embargo, en los contratos
por adhesión nada de esto existe: no hay ni
discusión ni igualdad entre las partes. Los
efectos del acto son fijados por la exclusiva
voluntad del oferente. El consentimiento
del aceptante, si no inexistente, limítase a
los elementos esenciales del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del
oferente es la ley del acto jurídico, ¿qué
hay en éste de contractual? “El pretendido
contrato por adhesión es en verdad un
acto unilateral; sólo que produce efectos
68 Ob. cit.
149
a favor o en detrimento de aquellos que
adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás,
está bien lejos de cambiar su naturaleza,
transformándolo en un acto bilateral…”.69
El transporte, el seguro, los contratos
bancarios, son ejemplos en los que no se
ve, por un lado, más que particulares, en
general poco competentes en los negocios
y provistos ordinariamente de un potencial
económico débil, y, por el otro lado, empre-
sas poderosas o el Estado mismo, quienes,
aprovechando su posición predominante,
imponen a los primeros sus condiciones.
“Cómo creer que un asegurado acepta
consciente y libremente todo el contenido
de la póliza de seguro, estas largas páginas
impresas en caracteres minúsculos y de un
estilo difícil de comprender, estas obligacio-
nes impuestas en tan gran número que es
casi imposible respetarlas completamente,
y todas estas cláusulas de caducidad que
ponen sin cesar al asegurado a la discreción
de la otra parte… El verdadero seguro
está basado en la estadística, en la ley de
los grandes números; debe, por lo tanto,
prescindir de las voluntades individuales
y ser un acto unilateral del asegurador o
no ser nada.70
En esta perspectiva, los contratos de
adhesión son actos jurídicos unilaterales
de naturaleza reglamentaria, emparentados
con los reglamentos emanados del Poder
Ejecutivo. Pero aunque estos actos por
adhesión provienen de grupos privados,
son, en principio, obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teoría
consiste en atribuir al juez un poder de
apreciación más amplio que aquel del que
goza a propósito de los contratos libre-
mente discutidos. Así, tratándose de estos
últimos, el juez no puede no respetarlos,
pues el artículo 1545 del Código Civil, al
consagrar el principio de su fuerza obli-
69 GEORGES DEREUX, “De la nature juridique des
contrats d’adhésion”, artículo en Revista Trimestral
de Derecho Civil francesa, 1910, pág. 512. Este traba-
jo, traducido al castellano, se publicó en Chile en
el Tomo 7 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
págs. 165 y ss.
70 GEORGES DEREUX, ob. cit. en nota anterior,
págs. 518 y 519.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
gatoria, le prohíbe toda otra actitud. En
cambio, en lo que atañe a los actos por
adhesión, el juez podría rehusar la apli-
cación de cláusulas abusivas dictadas por
el autor del “reglamento” y que fuesen,
por ejemplo, francamente contrarias a la
equidad, cual ocurriría con las cláusulas de
irresponsabilidad insertas en un contrato
de transporte. De este modo, el contrato
por adhesión no sería estrictamente obli-
gatorio para el juez.
La mayor parte de la doctrina no ha
admitido que los actos por adhesión tengan
una naturaleza jurídica diversa de la de los
contratos libremente discutidos. Como la
voluntad del aceptante es indispensable
para la conclusión del acto jurídico, resulta
que sus efectos no son determinados exclu-
sivamente por el oferente. La adhesión, en
verdad, es un modo especial de aceptación,
pero que reposa, aun así, sobre la voluntad
del agente, sobre la voluntad del aceptante.
Si la voluntad de ambas partes es necesaria
para la formación del contrato, es falsa la
tesis que ve en la adhesión un acto unila-
teral. Ripert, quizás el más encarnizado
adversario de la doctrina anticontractual,
decía: “Poco importa que la voluntad esté
sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda
los concesionarios privilegiados, transpor-
tadores, aseguradores, patrones, todos
aquellos que gozan de un monopolio de
derecho o de hecho, fijan anticipadamente
y de modo rígido su inmutable voluntad.
Pero, jurídicamente, los usuarios, viajeros,
cargadores, asegurados, obreros, dan un
consentimiento que tiene un valor igual.
Para la formación del contrato, la ley exige
dos consentimientos; ella no mide en el
dinamómetro la fuerza de las voluntades”.71
Cuando la teoría del acto unilateral reduce
a la nada el rol de la voluntad del aceptante,
cometería, pues, un error, apartándose de
la realidad de las cosas.
Empero, nadie podrá negar que, efec-
tivamente, las voluntades de las partes no
participan en las mismas condiciones al
concluir el contrato de adhesión. Si tales
voluntades tienen un peso diferente, no
71 Última obra citada.
150
se divisa la razón para sostener que jurídi-
camente su valor es igual. De manera que
es preciso buscar en otra parte los motivos
del fracaso de la doctrina de Saleilles.72 Al
parecer, éstos consistirían en la excesiva
extensión o vaguedad de la idea de contrato
de adhesión.
Si hubiese acuerdo en comprobar la
existencia de un contrato de adhesión toda
vez que la oferta fuese general, dirigida a
la colectividad y no a un individuo deter-
minado, entonces no sólo los contratos de
adhesión corrientes, sino que también otros
contratos, bastante numerosos, deberían ser
excluidos del régimen de derecho común.
Así, las compras en los grandes almacenes
comerciales y en general en todos los
establecimientos de comercio donde no
se admite el regateo. Así, igualmente, los
contratos que se forman intuitus rei, pues
son propuestos, sin considerar la persona
del destinatario de la oferta, a todos aquellos
que podrían estar de acuerdo en aceptar
las condiciones del policitante. Es evidente,
en suma, que si una modificación del dere-
cho positivo puede convenir respecto a los
contratos por adhesión, no podría aplicarse
indiscriminadamente, sin embargo, a todo
tipo de convenciones. Haría falta deslindar
cuestiones de importancia. Esto no se ha
conseguido.
Por otra parte, si se repara en la des-
igualdad del poder negociador que co-
rrientemente caracteriza a los contratos
por adhesión, se advierte que esta circuns-
tancia se encuentra, con mayor o menor
amplitud, en todos los contratos. Salle de
la Marnierre parece tener razón cuando
afirma: “La definición de una institución
jurídica necesita el concurso de elementos
extremadamente precisos y estables; ahora
bien, la única particularidad del contrato
de adhesión que puede justificar una
definición es la preponderancia de uno
72 Si bien Saleilles fracasó en su planteamiento
de dejar el fenómeno de la adhesión fuera del ám-
bito de los contratos, contribuyó decididamente a
la toma de conciencia de la frecuencia de los abusos
del fuerte sobre el débil. A fines del siglo XX, los
débiles han encontrado protección, en particular
en su calidad de consumidores.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
de los contratantes sobre el otro; pero si
tal definición puede bastar en el terreno
económico, resulta insuficiente en el te-
rreno jurídico, en razón de su imprecisión
cuantitativa y en razón de que es antes que
nada un accidente económico”.73
En los análisis del contrato de adhe-
sión casi siempre se apunta a la fase de la
formación del consentimiento. Pero sería
también útil considerar la fase del cumpli-
miento del contrato, pues acontece, con
cierta frecuencia, que entonces la parte
económicamente más débil se cobra la
revancha. Ilustrativo, especialmente des-
de una perspectiva de sociología jurídica,
sería relacionar la huelga con el contrato
de trabajo, y los comportamientos de los
locatarios a quienes se les impusieron
las cláusulas de los contratos, cuando se
trata de hacer dejación de los inmuebles
arrendados.
En el caso de los seguros, por otro lado,
la práctica demostraría que pocas veces
las compañías se aprovechan de la letra
chica de las pólizas, y que los productores
o agentes de seguros protegen no tanto los
intereses de los aseguradores, como los de
sus clientes, es decir, los de los asegurados,
sirviendo de este modo como un motor de
un justo equilibrio entre las empresas y los
consumidores.74
Hasta hoy, sólo excepcionalmente la
jurisprudencia chilena ha admitido la au-
tonomía del contrato de adhesión, declarando
consecuencias jurídicas particulares para él.
Es así, por ejemplo, que en un fallo inédito
de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
pronunciado el 7 de diciembre de 1972
en la causa “Seguros Lloyd de Chile con
Naviera P.S.N.C.”, y redactado por el abo-
gado integrante don Mario Contreras, se
afirma que: “6º …la imposición que hace
un contratante a otro, cuando éste no tiene
alternativa alguna para rechazar esa impo-
sición, como no sea privarse de algo que le
es necesario, constituye una negación de
73 L’evolution technique du contrat et ses consequences
juridiques, tesis, París, 1930, Nº 16, pág. 58.
74 Cfr. JEAN CARBONNIER, ob. cit., en nota 16,
págs. 207 y 208.
151
la libertad contractual y, por lo tanto, ha
dejado de generarse la norma convencional
por voluntad de las partes y ha pasado a ser
unilateral, cuya validez puede ser discutida
y objetada. Ello nos lleva a concluir que no
es justo negar ni aceptar en forma genérica
las cláusulas exonerativas o limitativas de
la responsabilidad del naviero, sino que
debe ser juzgada cada una por separado
y después de examinar si ha existido o no
libertad de las partes para establecerlas y si
realmente ha quedado sometido a su arbi-
trio acordarlas, o ello ha sido impuesto por
uno de los contratantes, en cuyo caso se ha
desvirtuado la esencia del contrato que se
pretendía celebrar. Confirma este criterio
el artículo 229 del Código de Comercio
en lo que dice relación con el transporte
terrestre…”. Consecuente con este criterio,
la Corte rechaza la excepción del deman-
dado de no ser responsable de la pérdida
de la mercadería (excepción fundada en
que en el conocimiento de embarque
aparece que el naviero no responde del
contenido de los cajones cuyo transporte
le fue encomendado).
El mismo fallo, sin embargo, admite que,
en Chile, prima la idea de que los contratos
de adhesión son plenamente válidos y cons-
tituyen, al igual que los contratos de libre
discusión, una ley para las partes.75
75 A este último respecto, el fallo de la Corte de
Valparaíso cita la sentencia de la Corte Suprema publi-
cada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 27,
2ª parte, secc. 1ª, pág. 724, la cual aceptó la plena
validez de las cláusulas eximentes y limitantes de la
responsabilidad en el contrato de fletamento.
La doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972
ha sido vivamente criticada por Mario Alegría A.
(en especial en los capítulos IV y V de su interesante
opúsculo: ¿Nuevas Leyes o Nueva Interpretación?, Aso-
ciación Nacional de Armadores, Valparaíso, 1985),
quien sostiene que el transporte de mercaderías
bajo conocimiento de embarque no es contrato de
adhesión, pues las cláusulas no son impuestas por
una parte a la otra, sino que están preestablecidas
para todos por las costumbres mercantiles. En
relación con este enfoque y el análisis de la venta
CIF como un conjunto de contratos vinculados en
que no habría adhesión, es también pertinente la
sentencia de 15-7-1985, pronunciada por la Corte de
Valparaíso en la causa “Cía. de Seguros Ina Kappes
con Cía. Sudamericana de Vapores”.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
Muy interesante es, con respecto a dicha
autonomía, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, del 2 de abril de
1992, confirmada en sede de protección
por la Excma. Corte Suprema, en especial
el voto disidente del Ministro Sr. Milton
Juica.76
Existen, por otro lado, reglas de inter-
pretación contractual que son propias de
los contratos por adhesión.77 Son las reglas
de la interpretación contra el redactor, y de la
preferencia de la cláusula manuscrita sobre la
cláusula impresa.
La facultad de redactar el contrato re-
presenta una ventaja considerable para el
oferente, ya que puede elegir las cláusulas
de la convención a su voluntad. Ahora bien,
76 Cfr. Revista Fallos del Mes, Nº 402, pág. 213.
77 No han faltado los intentos de establecer un
sistema de interpretación particular para los contra-
tos de adhesión. En éstos, el intérprete no debería
buscar la común intención de las partes, pues ella
no ha existido sino para una o dos cláusulas esencia-
les. No debería tampoco partir de la base de que el
adherente, por su aceptación, ha admitido todo el
contenido de la oferta, cualquiera que sea, ya que si
así fuera se confiaría a los policitantes un poder que
los conduciría, con frecuencia, a los peores excesos.
Por último, la solución no parece tampoco encon-
trarse en la concesión al juez de una gran libertad
de interpretación que podría conducir a la anarquía
jurídica: sería temible que ciertos intérpretes dieran
sistemáticamente la razón a los adherentes. ¿Cómo
superar el obstáculo? Distinguiendo en los contratos de
adhesión entre cláusulas principales y cláusulas accesorias.
Dereux dice al respecto: “Generalmente ambas
partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas
esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce
o comprende mal su tenor, y el alcance que ellas
puedan tener si se las toma a la letra … Por ende, las
cláusulas accesorias no deben producir efecto jurídico
contra el adherente, salvo si tienen por resultado
precisar o completar las cláusulas esenciales, pero
no si llegan a metamorfosear subrepticiamente la
esencia del contrato. No han sido aceptadas por el
adherente sino con esta restricción tácita. Admitir
que una estipulación presentada al público como
accesoria pueda, en amplia medida, transformar
en ilusorio el acto concluido, importaría violar, a la
vez, una verdadera condición tácita del contrato y el
principio del respeto a la buena fe”. Esta doctrina no
ha tenido éxito, lo que se ha debido, especialmente,
a las dificultades que presenta la distinción en los
contratos entre cláusulas esenciales y cláusulas acce-
sorias e incluso a la arbitrariedad que tal distinción
puede entrañar.
152
si en la interpretación del contrato no debe
tenerse en cuenta, directamente, el mayor
poder del oferente, en cambio, su participa-
ción preponderante en el establecimiento
del texto contractual debe ser compensada
por lo que cabe llamar el riesgo de la redacción.
Como el policitante ha dispuesto no sólo de
la iniciativa contractual, sino que también
de la facultad de forjar el tenor mismo de
la convención, resulta lógico y equitativo
hacerlo responsable por la obscuridad o
ambigüedad de la convención.
El privilegio de la redacción es tanto
más significativo cuanto, además de la po-
sibilidad de dictar el texto contractual, el
oferente dispone, a menudo, de un personal
calificado a su servicio, personal que debe-
ría permitirle proponer al cocontratante
fórmulas desprovistas de obscuridad. Por
tanto, si la fórmula no es clara y precisa,
“nos encontramos frente a un contratante
cuya buena fe está sujeta a duda y, por otra
parte, frente a un aceptante que sólo ha
podido entender la cláusula ambigua en
el sentido que le resulta más favorable; si
el punto litigioso está reglado por los usos
comerciales, es a ellos a los que será nece-
sario referirse, pero, en su defecto, es justo
hacer soportar al oferente los efectos de su
mala fe o de su falta de cuidado.78
El artículo 1566 inciso 2º del Código
Civil establece la regla de la interpreta-
ción del contrato de adhesión contra el
redactor: “Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por
ella”.79 Varias veces los tribunales nacionales
han hecho aplicación de esta regla,80 que
78 SALLE DE LA MARNIERRE, ob. cit.
79 Esta regla se halla en la actualidad en nu-
merosos Códigos, v. gr., en el Código Civil italiano,
art. 1370; también en el art. 1401 del Código Civil
peruano, promulgado en 1984. Pero cuando Andrés
Bello la incluyó en nuestro Código era ciertamente
una novedad.
80 Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Código Civil, Tomo IV, 2ª edición, art. 1566,
Nº 2 y Nº 3.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
Andrés Bello incluyó en el Código chileno
a pesar que no figuraba ni figura hoy en
el Código Civil francés de 1804, ni en los
tópicos interpretativos formulados por
Domat y Pothier.
Cuando todavía en el mundo no se
conocía siquiera la expresión contrato de
adhesión, el Código de Bello consagró la
mejor de las reglas de hermenéutica para
combatirlo: la convención dictada o redac-
tada por la parte que tiene la sartén por
el mango, se interpretará contra ella. Es
cierto que la sola norma del artículo 1566-2
no pone fin a todos los inconvenientes de
los contratos por adhesión, ya que por un
lado los conflictos no siempre se dirimen
en sede de interpretación, y, por el otro,
trátase de una regla de última alternativa,
sólo aplicable si no se logra dilucidar el
problema mediante las demás reglas de
interpretación. Con todo, suministra in-
dudablemente a los sentenciadores una
poderosa herramienta para atenuar los
abusos de la adhesión contractual.
Respecto a la regla de la preferencia
de la cláusula manuscrita sobre la cláusula
prerredactada (generalmente impresa),
aunque no se encuentra directamente
establecida en el Código Civil, ella resulta
o se deriva del artículo 1560.81
Lo más frecuente es que el contrato
de adhesión se perfeccione por la acepta-
ción de una fórmula cliché, previamente
redactada, en la que se encuentran todas
las cláusulas que el oferente ha querido
introducir. Puede ocurrir, sin embargo,
que al momento de la conclusión de la
convención los contratantes introduzcan
una nueva cláusula que modifique o que
incluso derogue alguna de las disposiciones
previamente redactadas. Si no tienen el
cuidado de suprimir de la fórmula cliché,
por lo general impresa, la cláusula que es
contradicha por la nueva estipulación, habi-
tualmente manuscrita, surgirá un conflicto,
81 El artículo 17-2 de la Ley Nº 19.496, de 1997,
sobre derechos de los consumidores, prescribe: En
los contratos impresos en formularios prevalecerán
las cláusulas que se agreguen por sobre las del for-
mulario cuando sean incompatibles entre sí.
153
una oposición entre la cláusula impresa y
la cláusula manuscrita.
Tratándose de un contrato ordinario, de
libre discusión, el intérprete debe procurar
conciliar las disposiciones contradictorias de
la convención.82 Tratándose de un contrato
por adhesión, la solución es, en cambio,
diversa. Como el principio del respeto de la
voluntad común es en Chile la viga maestra
de la función interpretativa, resulta natural
dar preferencia a la cláusula manuscrita por
sobre la cláusula redactada previamente
e impresa en el formulario; aquélla debe
considerarse la genuina expresión de la
voluntad común, ya que se introduce en
el texto contractual en el momento mismo
de su conclusión y generalmente de puño
y letra de las partes; la cláusula manuscri-
ta deroga, pues, a la cláusula establecida
anticipadamente en el texto cliché. Este
resultado se explica, sobre todo, porque la
situación concreta tiene que quedar mejor
reglamentada por una cláusula discutida
que por una cláusula abstracta, forjada a
priori, en el aire.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique qué entiende usted por contratos
individuales y por contratos colectivos.
2. ¿Considera usted que los contratos colec-
tivos son propiamente contratos? Fundamente.
3. Además de los señalados, ¿conoce más
ejemplos de contratos colectivos?
4. Explique qué entiende por contratos de
libre discusión, de adhesión y dirigidos.
5. Atendiendo la situación del mercado
actual, ¿considera usted que los contratos de
adhesión sean inconvenientes? Fundamente.
82 Así resulta del artículo 1564-1 del Código Civil,
que regula la regla de interpretación denominada
de la armonía de las cláusulas contractuales, y que en
materia de interpretación de la ley tiene su equiva-
lente en el artículo 22-1 del Código.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
E. CONTRATOS TRASLATICIOS
DE DOMINIO, CONTRATOS
CONSTITUTIVOS O TRASLATICIOS
DE DERECHOS REALES
LIMITATIVOS, CONTRATOS
ATRIBUTIVOS DE UN DERECHO
DE CRÉDITO O PERSONAL,
Y CONTRATOS DE RESTITUCIÓN
96. Explicación
Esta clasificación atiende a los efectos
que los contratos producirán a las partes.
Según el artículo 703 del Código Civil,
los contratos traslaticios de dominio son
aquellos que por su naturaleza sirven para
transferirlo. Sirven de título para la adquisi-
ción de una cosa. Son ejemplos de contratos
de este tipo la compraventa, la permuta, el
contrato de sociedad y el mutuo.
Los contratos constitutivos o traslaticios
de derechos reales limitativos del dominio
son aquellos que tienen por finalidad
servir de título que valida la constitución
posterior de un derecho real sobre cosa
ajena. Así sucede con los contratos que dan
origen a los derechos reales de usufructo,
uso o habitación, servidumbres, hipoteca
y prenda, o aquellos que sirven de título
para una futura transferencia de dichos
derechos reales en cosa ajena.
Los contratos atributivos de un derecho
de crédito son aquellos que confieren a las
partes un derecho personal, para poder
exigir de la otra el cumplimiento de la obli-
gación emanada del contrato. Un ejemplo
de contrato de este tipo es el contrato de
arrendamiento.
Los contratos de restitución son aquellos
en que la obligación principal emanada de
los mismos es la obligación de restituir la
cosa sobre la cual ha recaído el contrato. La
obligación de restitución es la obligación
principal que emana de aquellos contratos
que confieren títulos de mera tenencia,
básicamente en los contratos reales como
el comodato o el depósito.
Existe en esta clasificación una quinta
categoría de contratos, la de los llamados
“contratos de disponibilidad”. Los contra-
tos de disponibilidad son aquellos que si
bien no sirven para transferir el dominio,
154
atribuyen a una de las partes un derecho
de crédito particularmente intenso, que
puede llevarla a adquirir la propiedad de
una cosa. Corresponden a esta categoría
de contratos el contrato de apertura de
crédito y el contrato de anticipo.
F. CONTRATOS CIVILES
Y COMERCIALES
97. Explicación
La distinción entre contratos civiles y
comerciales se realiza atendiendo al tipo
de actividad que disciplina el contrato.
Los contratos civiles son la regla general.
Los contratos comerciales son la excep-
ción. Son aquellos contratos que celebran
aquellas personas que hacen del comercio
su actividad habitual, en la medida en que
dichos actos sean celebrados dentro de esta
actividad comercial. Si los comerciantes
celebran contratos fuera de su actividad
habitual, el acto celebrado será considerado
un contrato civil. Así sucede, por ejemplo, si
un comerciante compra un automóvil para
su uso particular y el de su familia.
La importancia que tiene esta clasifi-
cación dice relación con las normas que
deberán aplicarse para la celebración,
la ejecución y la interpretación de estos
contratos: los contratos civiles se rigen, se
ejecutan y se interpretan por las normas del
Código Civil; los contratos comerciales, en
cambio, se rigen, se ejecutan e interpretan
conforme a las normas establecidas en el
Código de Comercio. Estas normas son
distintas en ambos Códigos.
G. CONTRATOS NOMINADOS
E INNOMINADOS
98. Explicación
La distinción entre contratos nominados
e innominados se hace atendiendo a si el
contrato se encuentra o no reglamentado
por una ley. Los contratos nominados –lla-
mados también “contratos típicos”– son
aquellos que han sido descritos y regula-
dos por la ley. Estos contratos constituyen
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
figuras jurídicas concretas. Así sucede, por
ejemplo, con el contrato de compraventa,
con el arrendamiento y con todos aquellos
contratos que se encuentran consagrados en
los Códigos Civil, de Comercio o en otros
cuerpos legales o leyes específicas.
Los contratos innominados –llamados
también “contratos atípicos”– son aquellas
figuras jurídicas que no se encuentran
reglamentadas por ley alguna. Ellos son
una manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad, que establece
que las partes son libres para celebrar el
contrato que deseen y con el contenido
que ellas escojan. Se critica la calificación
de “innominados”, puesto que estos contra-
tos pueden tener un nombre, no obstante
no encontrar regulación en ley alguna. Es
por ello que es preferible denominar a
esta categoría de contratos como atípicos,
puesto que ellos no se encuentran tipifica-
dos, ni en su celebración ni en sus efectos,
por medio de la ley. Lo determinante para
que un contrato pertenezca a esta catego-
ría es que no esté sujeto a una disciplina
legal propia. Así sucede, por ejemplo, en
el contrato de hospedaje o en el contrato
de apertura de crédito. Como podemos
notar, ambos contratos han sido denomi-
nados con un nombre, mas no poseen una
disciplina propia, y es por ello que siguen
siendo innominados.
Los contratos innominados se rigen, en
lo que a disposiciones legales se refiere, por
las normas generales aplicables a todo con-
trato, y además por las normas libremente
consentidas por las partes al momento de
su celebración, en conformidad con la
autonomía de la voluntad de que gozan. Es
por ello que los contratos innominados no
poseen elementos de la naturaleza, ya que
no existe una ley que los presuponga. Ellos
sólo tienen elementos esenciales, que son
los generales a todo contrato; mas poseen
elementos accidentales, que pueden ser
acordados libremente por las partes.
Los contratos innominados requieren de
los elementos esenciales comunes a todo
contrato, y no existe problema de dilucidar
el tema del consentimiento, la capacidad
y el objeto. Sin embargo, respecto de las
155
solemnidades y de la causa cabe hacer
algunas observaciones. Respecto de las
solemnidades, no cabe duda que ellas no
pueden existir como elementos esencia-
les de ningún contrato innominado. Las
solemnidades son formalidades que la ley
establece, y deben ser cumplidas para que
un contrato pueda producir algún efecto.
Las solemnidades deben estar establecidas
por la ley, y si no existe ley que regule, estos
contratos malamente podrían ser conside-
rados solemnes.
En cuanto a la causa, sabemos que exis-
te controversia respecto a qué es lo que
debemos entender como este requisito de
los contratos. Si atendemos a la teoría de
la causa-motivo, no existe mayor problema
para determinar cuál es la causa en los con-
tratos atípicos. La causa corresponderá al
motivo psicológico que indujo a las partes
a contratar. En cambio, si seguimos la tesis
que sostiene que la causa que se exige como
requisito de los contratos es la causa-final,
deberemos buscar la estructura del contrato
para determinar cuál es la causa del mismo.
De esta forma, si se trata de un contrato
bilateral, la causa para una de las partes
será la prestación de la otra; y si se trata de
un contrato gratuito, la causa será la mera
liberalidad. Como la entrega de una cosa
es un elemento de perfeccionamiento de
los contratos reales, y los contratos reales
sólo son aquellos establecidos como tales
por la ley, no puede sostenerse que existan
contratos innominados que respondan a
esta categoría.
Las figuras jurídicas más conocidas de
contratos innominados son las siguientes:
a) Contrato de pensión. Mediante este con-
trato, una de las partes se obliga a otorgar
a la otra una prestación unitaria y simple,
consistente en el pago periódico de una
suma de dinero. Contra esta prestación,
la otra parte se obliga a proporcionar alo-
jamiento, comida, calefacción, lavado de
ropa, etc.
b) Contrato de portería. Mediante este
contrato, una de las partes se obliga a
custodiar un edificio o condominio, a lim-
piarlo, a distribuir la correspondencia, etc.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
La contraparte se obliga a pagar por dicho
servicio una suma periódica de dinero.
c) Contrato de exposición. En virtud de este
contrato, una parte adquiere el derecho de
colocar una exposición en un lugar deter-
minado y vender lo que se haya expuesto
en dicho lugar, para todo lo cual paga una
suma determinada.
d) Contrato de estacionamiento. Mediante
este contrato, una parte se encarga de la
custodia de un vehículo, contra una com-
pensación en dinero.
e) Contrato de mudanza. Mediante este
contrato, una parte se obliga a proporcio-
nar una suma de dinero a la otra, que se
obliga al embalaje, estiba y transporte de
cosas muebles, y además se obliga a ubicar
dichas cosas en otro lugar que aquel en que
se encontraban.
f) Contrato de hospedaje. Es un contrato
en virtud del cual el dueño de un hotel se
obliga a proporcionar habitación, alimentos
y servicios varios a la otra, la que se obliga
a pagar una suma de dinero por este ser-
vicio.
g) Contrato de leasing. El leasing es una
mezcla de arrendamiento con promesa de
compraventa y compraventa propiamente
tal. Consiste en un acto mediante el cual
una parte se obliga a entregar a la otra un
bien en arrendamiento, para su uso por un
cierto plazo, a cambio de una prestación
periódica de dinero, hasta completar el
valor de la cosa entregada en uso. Una vez
cumplido este tiempo, las partes se obligan
a celebrar un contrato de compraventa de
la cosa respecto de la cual se ha celebrado
el contrato, compraventa cuyo precio se
entenderá pagado con el dinero que se
entregó anteriormente como renta de
arrendamiento.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incorporados en los numera-
les 99 y 100 se agregan a este libro como
lectura complementaria. La finalidad es
que los alumnos profundicen lo señalado
anteriormente respecto de los contratos
156
innominados. Se agregan estos materiales
para efectos de una lectura controlada, o
bien para ser debatidos en clases.
99. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina gene-
ral del contrato, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, págs. 378 a 38183 (frag-
mento).
CONCEPTO DE CONTRATO INNOMINADO. UTI-
LIDAD PRÁCTICA Y ACTUALIDAD DEL PROBLE-
MA DEL CONTRATO INNOMINADO. El variado
contenido de los contratos singulares que
hasta aquí hemos propuesto proviene de lo
estatuido por la ley, que prevé y disciplina
figuras concretas, las cuales –precisamente
por estar disciplinadas por la ley y de or-
dinario (aunque no necesariamente con-
tenidas bajo el título del Código Civil “De
los contratos singulares”– suelen llamarse
contratos nominados o típicos.
Pero quien tenga, por poco que sea,
alguna práctica de la vida jurídica, sabe
que a menudo el intérprete se encuen-
tra con figuras contractuales que la ley
ignora, o (cuando menos) no disciplina,
atestiguando indirectamente ella misma
que el derecho objetivo no está todo él
encerrado en la norma escrita. Surge así
el problema del contrato innominado,
entendida dicha expresión en un sentido
(por el momento) genérico, en tanto que,
según veremos dentro de poco, en el ámbito
de los contratos innominados hay materia
para las distinciones.
Dejando a un lado las especificaciones
que luego vendrán, por contrato innomi-
nado (dicho de otra manera, contrato sui
generis; o con un término combatido por
algunos, atípico), en antítesis a contrato
nominado, se entiende aquel para el cual
la ley (código o ley complementaria) no ha
dispuesto previamente una particular disciplina
jurídica.
83 El texto que transcribimos a continuación
contiene en su versión original referencias al Código
Civil argentino. Con la finalidad de facilitar el estu-
dio del texto, y puesto que su versión original –no
traducida– no contiene estas referencias, las hemos
eliminado de la transcripción.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
En verdad, tomada a la letra, la expre-
sión “contrato innominado” equivaldría a
contrato que no tiene un nombre en el sistema
de la ley; pero, en definitiva, el hecho de
no tener un nombre depende a su vez del
hecho de que el contrato dado no está sujeto
a una disciplina propia; y este último es el
exacto concepto de contrato innominado.
A la inversa, tener un nombre en el sistema
de la ley no basta, por sí solo, para hacer de
determinado contrato un contrato nomi-
nado. En efecto, hay numerosos contratos
que –previstos, pero no disciplinados por la ley
(…)– son innominados, en sentido técnico,
y no ya nominados, por más que tengan un
nombre en la ley.
Por tanto, es contrato innominado aquel
que, aunque mencionado por la ley, carece
de una disciplina particular; a menos que la
mención del contrato esté hecha por la ley
en un lugar tal que mediante remisión se
pueda deducir su disciplina jurídica.
Ahora bien, dado que los contratos
innominados se encuentran en la prác-
tica, cabe preguntarse de dónde se saca
esta disciplina jurídica, puesto que la ley
no la suministra. Por lo que el problema
es, sobre todo, de orden práctico; y es un
problema siempre actual, si bien, desde el
punto de vista cuantitativo, actualmente ha
disminuido de importancia, como conse-
cuencia de la reciente reforma legislativa,
que ha colocado (mediante el proceso de
recepción) entre los nominados numerosos
contratos que antes se clasificaban como
innominados (…).84
Pero conceptualmente el problema
no está superado, porque la categoría del
contrato innominado es inagotable. Si
bien las innovaciones legislativas tienden
a suplir, mediante el citado proceso de
recepción, el uso de los tráficos, es decir,
la práctica va excogitando, o creando sin
darse cuenta, siempre nuevos tipos de
84 Esta recepción a la que se refiere el autor del
texto se produjo en el país de Italia, país que con la
promulgación del Código Civil de 1942, convirtió en
nominados una serie de contratos que anteriormente
eran innominados. Puesto que esta modificación
no se produjo en nuestro país, no transcribimos la
enumeración de estos contratos.
157
contrato para favorecer la satisfacción de
nuestros intereses.
Estaría, en efecto, fuera de la realidad
pensar que las partes, al estipular un con-
trato, se preocupen por mantener dentro
de las líneas previamente dispuestas por la
ley y de realizar los tipos, o solamente los
tipos que ella dispone. No hay que olvidar
que casi siempre los contratantes ignoran
la ley o no la conocen a fondo, y que sólo
cuando son asesorados por técnicos del
derecho puede ocurrir que el contrato en
concreto coincida con un tipo legislativo.
Por lo común, los contratantes desconocen,
o no se preocupan de conocer, la disciplina
contractual general y particular; y la legali-
dad o la ilegalidad de un contrato realizado
por ellos se perfila y se comprueba sólo a
posteriori. La discrepancia inconsciente (o
consciente) del contrato en concreto res-
pecto del tipo legal correspondiente puede
desembocar, en los casos extremos, en la
creación de figuras nuevas, que no llegan
a encajar en las angostas figuras típicas.
La verdad es que el contrato innominado
reproduce, en términos particulares, la si-
tuación, más general, por la cual el derecho
estatuido se encuentra, en un cierto modo,
atrasado con respecto a la realidad vivida,
en el sentido de que los institutos jurídicos
tienen por lo común su germen, no en la
fantasía de los juristas o del legislador, sino
en la inventiva práctica de los mismos in-
teresados y encuentran generalmente una
primera disciplina en los usos, antes que la
legislación se apodere de ellos. El fenómeno
del uso (o costumbre) –que ningún legisla-
dor (por muy absorbente que sea) podría
abolir ni ignorar eficazmente, porque es un
medio frecuente a través del cual el derecho
objetivo se va adaptando incesantemente a
las necesidades de la vida– encuentra una
de sus más destacadas manifestaciones (si
no la más destacada) precisamente en la
materia del contrato por el trámite de los
contratos nuevos, los cuales, aunque desco-
nocidos por la ley, encuentran igualmente
su propia disciplina.
El contrato innominado es el índice más
seguro de que la vida jurídica no se fosiliza
en formas inmutables, sino que, por el
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
contrario, está en perenne movimiento y en
constante evolución, también bajo el aspecto
técnico; por ej., de la venta se ha desprendido
el suministro; de la locación85 se ha desta-
cado el arriendo de cosas productivas; del
mutuo, la apertura de crédito, el anticipo,
el descuento, el reporto. A las formas tra-
dicionales (y en cierto sentido arcaicas) de
origen romanista se van agregando figuras
de contrato que son el resultado de la vida
económica moderna. En efecto, el florecer
de las figuras de contrato innominado se
debe no tan sólo a un proceso técnico de
diferenciación, sino también (y sobre todo) al
nacimiento de nuevas necesidades económicas:
cuanto más rico es el desarrollo de la vida
económica, tanto más crece el número de
las nuevas figuras contractuales.
100. RAÚL DIEZ DUARTE, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 161 a 165.
Son figuras jurídicas no reglamentadas por
nuestro Código en títulos especiales, pero
se les reconoce validez. En consecuencia,
esta teoría ha sido una creación de nuestra
jurisprudencia.86
Dentro del principio de la autonomía
contractual, nada existe que se oponga a
la eficacia de los contratos que revisten la
condición de innominados, mientras no
pugne con los preceptos jurídicos de orden
público, que corresponden a los actos jurí-
dicos y a las prescripciones generales que
norman toda clase de contratos.87
Deben calificarse de innominados los
contratos no comprendidos en los títulos
en que se hallan especialmente definidos
y conceptuados especialmente por la ley y
sujetos a normas especiales los contratos
típicos.
Normas que rigen los contratos inno-
minados. Jurisprudencia.
Si el contrato no es ninguno de los defi-
nidos por el Código Civil, debe calificarse
85 Cuando el autor habla de la locación se refiere
al arrendamiento de cosas inmuebles.
86 RDJ, Tomo 44, secc. 1ª, pág. 450.
87 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
158
como contrato innominado y deberá regirse
por las estipulaciones del propio contrato y
por los preceptos legales que, por analogía,
puedan avenirse a las particulares modalida-
des en relación con su cumplimiento.88
Inaplicabilidad por analogía de las nor-
mas particulares de un contrato típico a
otro semejante pero innominado para los
efectos de la declaración de su nulidad.
Jurisprudencia.
En los contratos innominados procede
considerar solamente las prescripciones
pertinentes a la teoría general del acto
jurídico o declaración de voluntad, por
cuya contravención pudiere afectarle una
sanción civil, como nulidad absoluta o
relativa, según los casos.89
Algunos ejemplos de contratos innomi-
nados. Jurisprudencia.
a) Enfiteusis. Bajo la vigencia de las
leyes españolas, la enfiteusis era contrato
nominado, o sea, especialmente definido
y reglamentado en la ley 3ª, Título XIV,
de la Partida Primera del Código de
Alfonso X.
En el Código Civil nuestro es un contrato
innominado perfectamente lícito.90
b) Contrato de postergación. La poster-
gación es un contrato especial que tiene
por objeto permitir a los especuladores
a plazo que no hayan cumplido sus com-
promisos, renovarlos hasta la liquidación
próxima.91
c) La expropiación por causa de uti-
lidad pública. La expropiación no puede
ser contrato innominado, porque opera
sin considerar para nada la voluntad del
expropiado. El consentimiento es la norma
o requisito fundamental de existencia de
todo contrato.92
d) La permuta. Existen en nuestro
Código dos artículos que conceptualizan
88 RDJ, Tomo 29, secc. 1ª, pág. 167.
89 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
90 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391.
91 RDJ, Tomo 27, secc. 1ª, pág. 7.
92 RDJ, Tomo 30, secc. 1ª, pág. 290; misma revista,
Tomo 32, secc. 1ª, pág. 161.
 Cap. VIII. Clasificación de los contratos
el contrato de permuta; pero estos dos
preceptos, en nuestra opinión, dan dos
ejemplos de contratos innominados en
relación con la permuta. Los artículos son
el 1794 y el 1897. El primero consigna que
cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa se entenderá permuta
si la cosa vale más que el dinero; y venta
en el caso contrario, o sea, si el dinero vale
más que la cosa, que es el caso contrario al
hecho que la cosa valga más que el dinero.
En consecuencia, cuando la cosa vale lo
mismo que el dinero, caso que no consig-
na el artículo, estamos en presencia de un
contrato innominado.
El artículo 1897, al definir la permuta-
ción, dice que es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro. En conse-
cuencia, si las partes se obligan mutuamente
a dar una cosa genéricamente determina-
da, también estamos en presencia de otro
ejemplo de contrato innominado.
e) Contrato de forraje, talaje o de
pastaje. Este contrato es otro ejemplo de
contrato innominado. Se celebra entre
una persona que pone cierta cantidad de
animales en engorda en un predio de otra
persona, mediante un pago.
No se puede negar que se trata de un
contrato innominado, contrato que nunca
ha sido objeto de discusión en cuanto a su
naturaleza jurídica. Este contrato participa
de los caracteres del contrato de depósito,
del contrato de arrendamiento, etc.
La calificación del contrato innominado.
Jurisprudencia.
Por tanto, no siendo el contrato ninguno
de los definidos por el Código Civil, debe
calificarse como contrato innominado y
regirse por las estipulaciones del propio
contrato y también por los preceptos lega-
les que por analogía puedan avenirse a sus
peculiares modalidades y a los efectos de
su cumplimiento, especialmente.93
93 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391 y pág. 395;
misma Revista, Tomo 28, secc. 2ª, pág. 44; misma
revista, Tomo 29, secc. 2ª, pág. 167.
159
El contrato innominado en el Derecho
romano. Es creación del Derecho romano
vulgar o bonitario.
Nuestro Código Civil no se refiere a los
contratos innominados ni aun en forma
incidental; pero en Roma tuvo importancia,
porque la denominación de los contratos los
incorporaba al derecho quiritario o clásico,
dando un nombre a la acción destinada a
exigir su cumplimiento forzado.
En Roma, la diferencia no estaba en
que los contratos nominados tuvieran un
nombre y los innominados no lo tuvieran.
La permutación, conocida bajo el nombre
de permutatio, no dejaba de ser contrato
innominado, porque no estaba provisto de
una acción especial por el derecho clásico
o quiritario, sino sólo a la acción general
prescriptis verbis, que era común a todas las
convenciones.
Por lo demás, la denominación de con-
tratos innominados no figura en los textos
romanos. No eran otra cosa que una con-
vención sinalagmática celebrada y ejecutada
por sólo una de las partes con el objeto de
obtener una prestación recíproca. Ahora,
como toda prestación consiste en dar o
hacer algo, lógicamente pueden concebirse
cuatro clases de contratos innominados.
El jurisconsulto Paulus los distinguió
por las cuatro fórmulas siguientes: do ut
des, do ut facios, facio ut des, facio ut facios. En
la expresión “daré” designa toda especie
de enajenación, ya sea del dominio o de
cualquiera derecho real y en la expresión
facere se comprende la ejecución no sólo
de cualquier hecho jurídico o acto jurí-
dico o contrato, sino de cualquier hecho
no jurídico que deba tener apreciación
pecuniaria.94
El contrato innominado en las Siete
Partidas del Rey Alfonso X.
Las Siete Partidas del Rey Alfonso, en
esta materia, también siguen al Derecho
romano vulgar o bonitario de Justiniano,
recopilados en su Corpus Juris Civilis.
94 CLARO SOLAR, LUIS, ob. cit., Tomo X, Nº 656,
págs. 584 y 585.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

En efecto, la Ley V, del Título VI de la las estipulaciones de las partes convenidas

Partida Quinta, título que se refiere “a los en el mismo contrato innominado y por
cambios que los omes fazen entre si, e que las normas de los contratos más afines o
non han nomes señalados”, los clasifica en similares.97
las mismas cuatro clases que había indicado
Paulus y que se consignan en el Digesto de PREGUNTAS Y EJERCICIOS
Justiniano. Y la ley establecía que el que dio
1. Explique qué entiende usted por contratos
la cosa para que se hiciera algo por ella, si
traslaticios de dominio, contratos traslaticios de
esto no era hecho, tenía el derecho de elegir
derechos reales limitativos del dominio, contratos
entre demandar la restitución de la cosa
atributivos de derechos de crédito y contratos de
dada o pedir el pago de los perjuicios.95
restitución.
El contrato innominado en el Código 2. ¿Cuál cree usted es el criterio que permite
Civil chileno. determinar si un contrato es atributivo de un
derecho de crédito o pertenece a cualquiera de
Aunque nuestro Código no trata en
las otras categorías de contratos?
forma especial los contratos innominados,
3. Explique qué entiende por contratos civiles
las normas establecidas en las Siete Parti-
y por contratos comerciales.
das son evidentemente aplicables, porque
4. ¿Cree usted que un comerciante puede
nuestro Código es expresión del Derecho
celebrar contratos civiles? Fundamente.
romano vulgar o bonitario.
5. Explique qué entiende por contratos no-
Dentro del principio de autonomía con-
minados e innominados.
tractual, nada se opone al valor y eficacia de
6. ¿Considera usted que los contratos inno-
los contratos innominados, mientras estos
minados son válidos? Fundamente.
contratos no estén en pugna con los princi-
7. Señale otros ejemplos de contratos inno-
pios y preceptos legales de orden público y
minados que a usted se le puedan ocurrir.
normas generales de derecho consignadas
8. ¿A qué se refiere Francesco Messineo
en la teoría general del contrato, como son
cuando habla del proceso de recepción de los
la causa lícita y el objeto lícito.96
contratos innominados?
Por último, en cuanto a las normas por
9. ¿Conoce usted algún caso de contrato que
las cuales se rigen los contratos innomi-
en nuestro país comenzó como innominado pero
nados, Manuel Somarriva ha expresado
que luego fue recogido y regulado por una ley?
que el contrato de esta especie nace como
10. ¿Cuál es la importancia que Messineo da
consecuencia de la libertad contractual,
a la costumbre en lo que se refiere a los contratos
que impera como principio relevante en
innominados?
todo nuestro Código Civil.
11. ¿Puede haber un contrato innominado
La doctrina, por unanimidad, estima que
solemne? Fundamente.
deben aplicarse, en primer lugar, las normas
generales de los contratos, secundariamente
97 RDJ, Tomo 21, secc. 1ª, pág. 391; RDJ, Tomo 29,

secc. 1ª, pág. 167; SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL,

95 CLARO SOLAR, LUIS, ob. cit., Tomo X, Nº 657, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, pág. 154;
pág. 585 CAFFARENA, ELENA, Diccionario de Jurisprudencia Chilena.
96 RDJ, Tomo 44, secc. 1ª, pág. 450. Editorial Jurídica de Chile, 1959, pág. 85.

160
 Capítulo IX
INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
DE LOS CONTRATOS
I. INTERPRETACIÓN
DE LOS CONTRATOS.
MODELO CHILENO
101. Explicación
Al igual que en la ley, nuestro Código
Civil contempla normas especiales relativas
a la forma en que deben ser interpretados
los contratos. Estas normas se encuentran
establecidas en los artículos 1560 y siguien-
tes. La diferencia entre la interpretación
legislativa y la contractual radica en que
las normas relativas a la interpretación de
la ley establecen criterios objetivos de in-
terpretación, y en cambio la interpretación
contractual establece criterios más subje-
tivos de interpretación. La interpretación
de la ley pone énfasis en la búsqueda de la
voluntad de la ley, que se encuentra estable-
cida en sus palabras; en la interpretación
de los contratos el énfasis está puesto en
la voluntad de las partes. La interpretación
contractual apunta a determinar qué era
lo que las partes realmente quisieron al
momento de celebrar el contrato. Es por
ello que la norma básica en materia de
interpretación de los contratos es la del
artículo 1560 del Código Civil, que esta-
blece que “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras”. La vinculación del
artículo 1560 con el principio de la auto-
nomía de la voluntad es innegable: lo que
importa es lo que las partes efectivamente
quisieron al momento de celebrar el con-
trato. Ello implica que la interpretación
debe tender a reconstruir el pensamiento
y la voluntad de las partes; se trata de una
verdadera investigación psicológica que
161
debe realizar el intérprete para descubrir
el contenido perseguido por las partes al
momento de celebrar el contrato.
¿Cómo reconstruir el pensamiento y la
voluntad de las partes? Todos los medios son
buenos, pero uno de los más importantes
será la letra del contrato. El artículo 1560
del Código Civil señala que se debe estar
a la intención de los contratantes más que
a lo literal de las palabras cuando se conoce
claramente esa intención. El intérprete no
puede pasar por encima de las palabras
del contrato sino cuando llega a conocer
claramente la intención de las partes que
lo celebraron.
Otro medio relevante para descubrir
la real intención de los contratantes serán
las circunstancias que han precedido a
la formación del contrato, tales como las
negociaciones preliminares, el contrato
de promesa, la oferta y la aceptación. La
aplicación práctica del contrato realizada
por las partes que lo celebraron también
es un medio relevante para determinar la
real intención de ellas.
Los artículos 1561 a 1566 del Código
Civil establecen la forma de aplicación
del principio o norma básica de interpre-
tación de los contratos, establecida en el
artículo 1560. Ellos constituyen el pará-
metro que debe seguir el intérprete para
indagar cuál es la verdadera intención de
las partes, determinando de esta forma el
verdadero sentido y alcance del contrato
que se discute. Los principios consagrados
en estas normas de interpretación son los
siguientes:
a) Elemento lógico y elemento sistemático de
interpretación de los contratos. El elemento
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
lógico de interpretación encuentra su con-
sagración en el artículo 1564 inciso 1º del
Código Civil. Dicho artículo establece que
“las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad”. En
otras palabras, el contrato debe ser enten-
dido como un todo coherente, donde cada
una de las cláusulas está en relación con las
demás. Es por ello que todas las cláusulas
deben ser interpretadas relacionándolas
entre sí. En cuanto al elemento sistemá-
tico de interpretación, éste encuentra su
consagración en el inciso 2º del mismo
artículo 1564. Dicha norma establece que
“podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia”. Establece esta norma que los con-
tratos que ya hayan sido celebrados entre las
mismas partes permiten determinar cuál es
el verdadero sentido y alcance de aquel que
ha sido sometido a discusión. Cabe señalar
que si bien el artículo 1564 inc. 2º consagra
el elemento sistemático de interpretación,
el uso de este elemento no es obligatorio,
sino facultativo para quienes discuten el
verdadero contenido del contrato, puesto
que el inciso utiliza el término “podrán”,
lo que implica que la aplicación de este
elemento si bien puede ser relevante, no
es fundamental para determinar la real
voluntad de las partes en el contrato.
b) Principio de interpretación restrictiva de
los contratos. Este principio está consagrado
en el artículo 1561 del Código Civil, el cual
establece: “Por generales que sean los términos
de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”. Encontramos una
aplicación de esta norma en el artículo 2462
del Código Civil, que en materia de tran-
sacción establece que si se transige sobre
uno o más objetos específicos, la renuncia
general de todo derecho ha de entenderse
renuncia a los derechos, acciones o preten-
siones relativas al objeto u objetos que han
sido materia de transacción.
c) Principio de interpretación extensiva del
contrato. Se encuentra consagrado en el ar-
tículo 1565 del Código Civil, que establece:
“Cuando en un contrato se ha expresado un caso
162
para explicar la obligación, no se entenderá por
sólo eso haberse querido restringir la convención a
ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda”. Ello significa que la utilización
de ejemplos para explicar el contenido de
lo pactado no implica que necesariamente
lo pactado se limite a esos ejemplos. La in-
terpretación deberá tender a aplicar dicho
contrato a todo aquello que le pertenece.
d) Principio de la conservación del contrato
o de algunas de sus cláusulas. Llamado tam-
bién “favor contractus”. Este principio está
consagrado en el artículo 1562 del Código
Civil, que establece: “El sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”. Ello significa que en aquellos
casos en que una cierta interpretación del
contrato o de alguna de sus cláusulas des-
emboque en un sinsentido, o no produzca
efecto alguno, esa interpretación debe
desecharse en beneficio de otra que pueda
producirlo. Lo que las partes pretenden
es que cada una de las cláusulas que han
convenido produzca algún efecto.
e) La naturaleza del contrato predomina, si
no aparece voluntad contraria. El artículo 1563
del Código Civil establece que “en aquellos
casos en que no apareciere voluntad contraria
deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Las cláusulas
de uso común se presumen aunque no se expre-
sen”. Este artículo debe relacionarse con el
artículo 1546 del Código Civil, puesto que
entiende incorporados dentro del contrato
aquellos elementos que por costumbre o
naturaleza pertenecen al contrato mismo.
No pueden las partes pretender que por
no establecerse estos elementos de manera
expresa en el contrato, no formen parte del
mismo. Los usos y la costumbre relativos
a la aplicación del contrato forman parte
de la voluntad de las partes al momento
de celebrarlo, y es por ello que deben ser
tomados en cuenta por el juez al momento
de su interpretación.
f) Principio de la aplicación práctica. Pen-
samos que junto con la norma establecida
en el artículo 1560 del Código Civil, la
 Cap. IX. Interpretación, integración y calificación jurídica de los contratos
aplicación práctica que hacen del contrato
las partes que lo celebraron constituye una
de las mejores formas de indagar cuál es la
real intención de las mismas. Este principio
está consagrado en el artículo 1564 inciso 3º
del Código Civil, que establece: “O por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”. Esta regla es fundamental, puesto
que la aplicación del contrato hecha por
las partes, o por una de ellas con la apro-
bación de la otra, trasluce de manera clara
cuál es la intención de estos contratantes
y nos muestra las obligaciones que surgen
del contrato en el entender de las partes.
g) Las cláusulas ambiguas se interpretan
a favor del deudor. Así lo establece el ar-
tículo 1566 inciso primero. Se trata de una
regla supletoria de las anteriores reglas
de interpretación. En caso que mediante
la utilización de dichas reglas no pueda
determinarse la real intención de las par-
tes, deberán interpretarse las cláusulas
ambiguas en contra del acreedor o bien en
contra de la parte que las haya redactado.
Esta norma cobra especial relevancia en
materia de contratos de adhesión, porque
establece una protección adicional a la
parte más débil.
II. CRÍTICAS AL SISTEMA
SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN
DE LOS CONTRATOS.
SOLUCIONES
102. Explicación
Como vimos anteriormente, nuestro
Código Civil establece un criterio subjeti-
vo de interpretación de los contratos. El
artículo 1560, norma fundamental en esta
materia, ordena al intérprete que inda-
gue primeramente la real voluntad de las
partes. Es la voluntad de las partes la que
debe buscarse, por sobre lo literal de las
palabras. En esta forma, se acoge la teoría
subjetiva de interpretación, creada por la
doctrina francesa, en la cual la autonomía
de la voluntad es el criterio fundamental
163
para interpretar cualquier contrato. En con-
tra de esta teoría se ha levantado la teoría
alemana de la voluntad declarada, donde
lo primordial son las palabras del contrato,
las que deben primar por sobre la voluntad
real de las partes. Esta teoría ha cobrado
relevancia a partir de numerosas críticas
que se han formulado contra el sistema
subjetivo de interpretación. Las críticas
más relevantes son las siguientes:
a) Existen críticas que apuntan contra
el principio mismo de la autonomía de la
voluntad, propio de un sistema liberal. La
pregunta que se formula a este propósito
es por qué la voluntad ha de ser autónoma,
cuál es el fundamento filosófico de esta
autonomía. Se dice que el sistema indivi-
dualista es un sistema egoísta, que lleva a
la explotación del hombre por el hombre.
Puesto que este sector de la doctrina pro-
pugna la derogación del principio de la au-
tonomía de la voluntad, proponen además
el reemplazo del sistema de interpretación
de los contratos basado en ella.
b) Se señala además que el sistema
subjetivo de interpretación de los contra-
tos asigna un rol que no corresponde al
intérprete. Pretender que el juez indague
acerca de la real intención de las partes al
contratar implica asignarle un rol que sólo
cabe a los psicólogos. El juez no es un espe-
cialista en este tema, y por lo mismo, no está
capacitado para realizar una interpretación
psicológica del querer de las partes.
c) Finalmente, se señala que un contra-
to se somete a una interpretación judicial
sólo cuando existe contradicción entre la
forma en que cada una de las partes lo ha
entendido. Lo normal es que no exista
“una” intención o voluntad de las partes
en aquellas cláusulas dudosas, puesto que
una de las partes entendió una cosa y la
otra entendió otra distinta. Es una falacia
sostener la existencia de “la” voluntad del
contrato. La verdad es que existen dos vo-
luntades o intenciones diferentes y no tiene
sentido que el juez busque una intención
única, la que no existe realmente.
Es a partir de estas críticas que se ha
levantado, contra el sistema clásico de
interpretación del contrato, un sistema
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
objetivo de interpretación del mismo. Este
sistema objetivo es el que ha encontrado su
consagración en el Código Civil alemán de
1900 y puede ser sintetizado de la siguiente
forma: No es pertinente averiguar el sen-
tido que cada una de las partes atribuye a
las palabras o cláusulas controvertidas. El
juez, en su interpretación, debe considerar
las circunstancias objetivas, exteriores y
ostensibles, que formaron el contexto del
contrato. Debe, por lo tanto, considerar las
finalidades económicas perseguidas por las
partes, el sustrato social existente al contratar
y otros elementos objetivos similares.
III. INTEGRACIÓN
DEL CONTRATO
103. Explicación
La integración es una operación dife-
rente a la interpretación. A diferencia de
la interpretación, que tiende a averiguar el
verdadero sentido y alcance del contrato,
la integración consiste en llenar posibles
lagunas del contrato. La integración es
ordenada por el legislador, es un producto
de su voluntad. La ley agrega al contrato
algunas cláusulas que suplen la voluntad
de los contratantes en los casos en que
éstos nada hayan dicho. Algunas formas
de integración establecidas por la ley son
las siguientes:
a) Contrato dirigido. En los contratos
dirigidos, la ley impone ciertas cláusulas
que integran el contrato. Así sucede, por
ejemplo, en el contrato de trabajo, donde
las partes no pueden renunciar a las dis-
posiciones legales relativas a los horarios,
vacaciones, sueldo mínimo, etc., y en caso
que en el contrato nada se estipule al res-
pecto, es la ley la que suple estas lagunas.
b) Otra forma de integrar un contrato
es por medio de los elementos de la na-
turaleza del mismo. Los elementos de la
naturaleza son aquellos establecidos en el
artículo 1444 del Código Civil, los que regi-
rán frente al silencio de las partes. Ellos se
164
entienden formar parte del contrato a falta
de estipulación en contrario. Los elementos
esenciales, en cambio, nunca “integran” el
contrato, porque éste se entenderá inexis-
tente si ellos faltan. No se puede integrar
lo que no existe.
c) También puede ser considerada
una forma de integración aquella en que
un tercero extraño agrega elementos a un
contrato inconcluso o incompleto. Esta
forma de integración se regula por nuestro
Código Civil, por ejemplo, en el contrato
de compraventa. El artículo 1809 dispone
que puede dejarse la determinación del
precio al arbitrio de un tercero. Este caso
anormal de integración es admitido por la
ley sólo en casos específicos, regulados por
ella de manera expresa.
IV. CALIFICACIÓN JURÍDICA
DEL CONTRATO
104. Explicación
No es lo mismo interpretar un contrato
que calificarlo jurídicamente. Mediante la
interpretación el juez debe averiguar lo
que las partes quisieron, y para ello deberá
indagar acerca de cuál ha sido la verda-
dera intención de las partes al momento
de contratar. La interpretación es, por lo
tanto, una averiguación de hechos. La ca-
lificación jurídica, en cambio, consiste en
una operación de derecho. En esta última
la labor del juez consiste en indagar la na-
turaleza jurídica del contrato, de modo de
establecer cuáles normas jurídicas le serán
aplicables y cuáles serán los efectos que
dicho acto producirá entre las partes. Se
trata de establecer dentro de qué normas
jurídicas debe incluirse el contrato, si este es
nominado; o qué normas generales deberán
aplicársele, si éste es innominado.
En la calificación jurídica la denomina-
ción que hagan las partes del contrato no es
relevante: los contratos son lo que son, por-
que responden a una estructura específica,
sea cual sea la denominación que las partes
le hayan dado. Debe calificarse el contrato
 Cap. IX. Interpretación, integración y calificación jurídica de los contratos
atendiendo a la real voluntad de las partes
y no a la voluntad que hayan declarado al
momento de su celebración. La calificación
del contrato es una cuestión de derecho, la
interpretación, en cambio, es una cuestión
de hecho. Pero las dos operaciones no
pueden separarse sino intelectualmente. Se
trata de una sola operación que se realiza
en dos fases distintas, en que ambas tienden
a determinar la existencia y el ámbito de
una declaración de voluntad.
La distinción entre la interpretación y la
calificación jurídica de un contrato cobra
relevancia en materia de recurso de casación
en el fondo. Sabemos que no corresponde
al Tribunal de Casación resolver asuntos de
hecho. La función del recurso es resolver
respecto de situaciones de derecho, frente
a una mala aplicación de la ley. Por lo tan-
to, no puede recurrirse de casación en el
fondo contra una sentencia que haya hecho
una mala interpretación de un contrato.
En cambio, sí puede hacerse frente a una
que ha realizado una errónea calificación
jurídica del mismo.
105. RAÚL DIEZ DUARTE, Estructura civil y
procesal del contrato, Editorial Jurídica
Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1989,
págs. 261 a 264 (fragmento).
Generalidades. Cuestión de hecho y cues-
tión de derecho
Los siete artículos comprendidos entre
el 1560 a 1566 consignan las normas o con-
sejos de interpretación de los contratos y
tienen como antecedentes los artículos 1156
a 1164 del Código de Napoleón, que los
adoptó a su vez de las normas dadas por
Roberto Pothier sobre esta materia. Estas
mismas normas se consignan en el Digesto de
Justiniano y en las Siete Partidas de nuestro
Rey Alfonso X. En consecuencia, son nor-
mas que tuvieron su origen en el derecho
romano vulgar o bonitario.
Las partes pueden discrepar sobre la
calificación jurídica o interpretación del
contrato que celebraron.
En el primer caso, será necesario de-
terminar qué convención se ha generado
165
entre las partes, si una compraventa, una
donación, una dación en pago, una per-
mutación, una transacción, y con ello se
confieren a dicha calificación los efectos
jurídicos pertinentes o propios a la natu-
raleza contractual del acto celebrado entre
partes. Es una cuestión de derecho.
En el segundo caso, habrá que determi-
nar cuál ha sido la intención, voluntariedad
o propósito de las partes para actuar en un
sentido o en otro, conforme a las cláusulas
que establecieron en su convención. Es una
cuestión de hecho.
La Corte Suprema, con fecha reciente,
ha analizado esta doble situación que pre-
senta todo contrato, en cuanto a precisar
su alcance o trascendencia y ha explicado
este efecto del contrato, diciendo que la
controversia que puede suscitarse entre las
partes en relación al contrato celebrado
por ellas se reduce esencialmente a dos
aspectos: a) su calificación jurídica, nomen
iuris, destinada a establecer sus efectos, si
es compraventa, dación en pago, etc.; y b)
su interpretación, destinada a establecer
cuál ha sido la intención de las partes para
actuar en tal o en cual sentido, conforme a
las cláusulas establecidas en el contrato.
La calificación del contrato es una cues-
tión de derecho, susceptible de ser revisado
por medio de un recurso de casación en el
fondo, porque puede significar una infrac-
ción de ley; la interpretación del contrato
es una cuestión de hecho, que fijará el juez
de la causa de acuerdo con sus facultades
propias para apreciar la prueba y demás
antecedentes que suministra la causa del
contrato y ello es una cuestión de hecho
que escapa a la revisión por el recurso de
casación.
Generalmente, el magistrado interpreta
el contrato, pero su calificación o naturaleza
jurídica no la analiza porque no es discutida
por las partes.
Pero existen casos en que el juez sólo
debe calificar o conceptuar jurídicamente
el contrato. Al respecto, la Corte Suprema
ha precisado que si lo pactado o convenido
no ofrece dudas y lo único discutido o cues-
tionable es el significado de un acuerdo en
orden a la intención de las partes, trátase
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
en ese caso más bien de una calificación
jurídica y no de una interpretación de tal
acuerdo.
Claro Solar, sobre este mismo tema, lle-
ga a la conclusión que el poder soberano
de los jueces del pleito para establecer los
hechos de la causa no puede extenderse a
su apreciación o calificación jurídica y, por
tanto, la ilegal apreciación de las cláusulas
del contrato y las erróneas consecuencias
que de esta ilegal apreciación deduzcan los
jueces del pleito deben ser sometidas a la
revisión de la Corte Suprema por medio del
recurso de casación de fondo por violación
del artículo 1545, o sea, por violación de la
ley del contrato.
Con lo dicho, Claro Solar plantea el
problema que los jueces de fondo podrían
hasta llegar a una desnaturalización de los
efectos jurídicos del contrato celebrado por
las partes (…).
Interpretación del contrato. Cuestión
de hecho. Tesis tradicional
La determinación de la intención de las
partes es un hecho de la causa que el tribunal
establece en ejercicio de sus atribuciones
privativas. En consecuencia, no procede el
recurso de casación de fondo, porque la in-
fracción se refiere a la fijación de la intención
de los contratantes, a la mera interpretación
de las cláusulas del contrato.
La determinación de lo pactado en un
contrato importa la fijación de un hecho,
para cuyo establecimiento es menester re-
currir a la intención de los contratantes y
no puede caer bajo el control del tribunal
de casación, porque todo ello tiene como
base simples hechos psicológicos.
La intención de los contratantes importa
la explicación práctica de la intención de las
partes, lo que constituye un hecho privativo
de los jueces del fondo y, por lo tanto, no
puede ser susceptible de revisión por la vía
del recurso de casación en el fondo.
Corroborando todo lo dicho, la Corte
Suprema ha dejado claro que se infringe
el artículo 1560 del Código Civil cuando
se hace prevalecer, sobre la intención cla-
ramente establecida de las partes, lo literal
de sus convenios.
166
Por último, nuestra Corte Suprema ha
dicho que, al revés de la calificación del
contrato, que es un asunto de derecho, la
interpretación es cuestión de hecho.
Calificación del contrato. Cuestión de
derecho. Tesis tradicional
Nuestra jurisprudencia es uniforme en
el sentido que procede el recurso de casa-
ción de fondo en el supuesto de errónea
calificación jurídica del contrato.
La Corte Suprema ha manifestado que,
en la calificación jurídica del contrato, pue-
de darse el vicio de casación en el fondo,
siempre que con la errada calificación se
infrinja la disposición legal que define el
contrato. Y, en tal caso, deben señalarse
como infringidas ambas disposiciones: el
artículo 1545 del Código Civil, disposición
de aplicación general a todo contrato, y
aquella disposición específica que define
el contrato cuestionado.
CASO HIPOTÉTICO
Entre don Sinforoso Retamales y don
Porfirio Matamala, ambos pequeños agri-
cultores de San Vicente de Tagua Tagua,
se celebra un contrato para permitir al
primero el uso de un pequeño potrero
denominado “El Humedal”, de propiedad
del segundo, por tres años seguidos, y con
una compensación económica de $ 30.000,
que don Sinforoso Retamales pagará a don
Porfirio Matamala. El contrato se celebra
por medio de un escrito que redacta de su
puño y letra el propio Matamala, con fecha
2 de enero de (A-2).1 El primer pago se hace
junto con la firma del documento, y luego,
don Sinforoso Retamales paga $ 30.000 al
señor Matamala los días 1º de febrero, 1º
de marzo y 1º de abril. Después de esta
última fecha, deja de pagar.
El contrato referido es el siguiente:
“En San Vicente de Tagua Tagua, el día 2
de enero de A-2, Porfirio Matamala autoriza
a su compadre Sinforoso Retamales para
1 Según lo ya expresado, el signo “A-2” quiere
decir “Año que está corriendo menos 2 años”. Así, si
estuviera corriendo el año 2010, este signo querría
decir “2008”.
 Cap. IX. Interpretación, integración y calificación jurídica de los contratos
arar, sembrar y cosechar durante tres años
seguidos en el potrero “El Humedal”, de
propiedad del señor Matamala, siendo la
cosecha en su integridad de don Sinforoso
Retamales.
La tradición del potrero se hace con
esta fecha.
Don Sinforoso Retamales pagará a don
Porfirio Matamala $ 30.000. El primer pago
se hace con esta misma fecha.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Califique jurídicamente el contrato cele-
brado entre los señores Retamales y Matamala.
Fundamente su respuesta.
2. ¿Se trata de un contrato unilateral o bi-
lateral, gratuito u oneroso, principal o accesorio,
consensual, real o solemne? Fundamente en cada
caso su apreciación.
167
3. ¿Se trata de un contrato de ejecución
instantánea o de ejecución diferida, de ejecución
única o de ejecución continua o periódica? Fun-
damente su respuesta.
4. ¿Puede pensarse que se trata de un con-
trato innominado?
5. ¿Qué valor otorga usted a la palabra
“tradición” que se usa en el contrato? Considere
al contestar lo que expresan los arts. 1560, 1562,
1563 y 670 del Código Civil.
6. Utilice el elemento lógico para interpretar
este contrato. Y luego la aplicación práctica que de
él hicieron las partes, para resolver si Retamales
adeuda alguna suma a Matamala.
7. Utilice también, para interpretar este
contrato, el elemento subsidiario contenido en
el art. 1566 del Código Civil.
8. ¿Cree usted que habría posibilidad de
integración en este contrato?
 Capítulo X
LAS PARTES EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL
I. LAS PARTES. CONCEPTO
A. INTRODUCCIÓN
A LA PROBLEMÁTICA
106. Explicación
Si bien es sabido que en los contra-
tos es determinante el rol de las partes,
el concepto de partes es jurídicamente
controvertido. En efecto, existen, como
veremos, numerosas teorías que pretenden
determinar qué entendemos por parte en
una relación contractual; ellas aún no se
han alineado en la determinación de un
concepto específico. Lo que todas estas
teorías tienen en común es que entienden
que es parte aquella persona, natural o ju-
rídica, que es alcanzada por los efectos del
contrato, porque concurrió con su voluntad
a la celebración del mismo, o bien, porque
concurrió representada a su celebración.
Pero más allá de ello existen controversias
en cuanto a extender dicho concepto a otras
personas. A modo de ejemplo, se discute si
los herederos son o no parte en el contrato.
Así, el profesor Jorge López Santa María
señala que los herederos son parte. Señala
que “también son partes, por regla general,
y desde el instante del fallecimiento de los
contratantes, los herederos o causahabien-
tes a título universal, ya que representan
a los contratantes, según la expresión del
artículo 1097 del C. Civil, para sucederles
en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. Los herederos se asimilan a las
partes ocupando, a la muerte de éstas, la
misma situación jurídica que el causante;
de ahí que sea un lugar común señalar “que
quien contrata para sí lo hace también para
169
sus herederos”.1 En contra de esta posición
encontramos al profesor Raúl Diez Duarte,
quien señala: “en nuestra opinión, las con-
clusiones respecto a la calidad de terceros
de los herederos no se altera porque hayan
aceptado la herencia pura y simplemente o
con beneficio de inventario (…) El factor
determinante para conceder la calidad de
terceros a los sucesores a título universal
es la existencia de un contrato celebrado
por el causante en perjuicio directo de
sus derechos propios, que legalmente les
corresponde”.2
Como vemos, en cuanto a los herederos
se controvierte su posición como parte o
terceros en el contrato. La razón es lo que
señaláramos al inicio de esta sección: no
existe unanimidad en cuanto a qué debe-
mos entender por parte. A continuación
estudiaremos algunas de las doctrinas que
intentan una definición.
B. ALGUNAS TEORÍAS RELATIVAS
AL CONCEPTO DE “PARTE”
107. DÍAZ MUÑOZ, ERIKA, El efecto relativo de los
contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1985, págs. 19 a 24.
Si una persona vende a otra, que a su vez
compra, se dice que este contrato es bi-
lateral, o sea, que ambos contratantes se
obligan recíprocamente. Cada contratante
1 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contratos. Parte
general, 4ª edición revisada y ampliada, Tomo II, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 344.
2 DIEZ DUARTE, RAÚL, Estructura civil y procesal
del contrato, Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda.,
Santiago, 1989, pág. 43.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
constituye una parte, y cada parte puede ser
una o muchas personas (art. 1438 C.C.). En
cambio, si doscientos o más socios de una
sociedad anónima, reunidos en asamblea
general, toman un acuerdo, se dice que
este acto jurídico es pluripersonal, mas no
plurilateral, sino unilateral.
La clasificación de los actos jurídicos en
actos unipersonales, llamados también indi-
viduales o simples, y actos pluripersonales,
se hace atendiendo al número de personas
físicas que en él participan o manifiestan
su voluntad. En cambio, el concepto de
actos uni, bi o plurilaterales se basa en el
número de partes de las cuales procede la
manifestación.
En el lenguaje comúnmente utilizado
dentro de la técnica del Derecho, el vocablo
“parte” es indispensable y se emplea con
frecuencia; pero su exacto sentido aún no
ha logrado ser precisado. Los autores han
tratado de forjar un concepto con elemen-
tos no aceptados unánimemente. Veamos
estos puntos de vista.
a) Concepción que identifica a la parte
con la persona que es alcanzada por los efectos
del acto y hace valer en éste un interés propio o
distinto.
El autor francés Jacques Martin de Mout-
te sostiene que dos circunstancias copulati-
vas integran el concepto de parte:
1) La de que el sujeto que concurre al
acto reciba los efectos propios de éste; y
2) La de que el sujeto mismo haga valer
en el acto un interés propio y distinto.
Consecuencialmente, parte en un acto
sería la persona que, junto con ser tocada
por el efecto del acto, hace valer en éste un
interés propio y distinto; sin embargo, este
requisito del interés propio y distinto estaría
de más tratándose de los actos unilaterales,
en que, existiendo una sola manifestación
de voluntad, ningún otro sujeto puede
hacer valer en ellos su interés.
b) Concepción de parte como centro de
interés.
El autor italiano Barbero señala que parte
no es sinónimo de persona, ya que puede
170
comprender varias personas, y se determina
no por el número de manifestantes, sino por
el centro de intereses que mediante esta ma-
nifestación se expresa y que eventualmente
se contrapone a otra parte del negocio o acto
jurídico. Por ejemplo, dos copropietarios
que de común acuerdo han consentido en
la venta de la cosa común forman una sola
“parte negocial” (parte vendedora, que,
naturalmente, se contrapone a la parte com-
pradora). En este sentido, termina el autor
que citamos, el valor del término “parte” se
adecua perfectamente al significado mismo
de la terminología usada en la distinción
entre actos unilaterales, bilaterales y plurila-
terales: “unilateral”, o sea, ex uno latere (de un
lado); “bilateral”, o sea, ex duobua vel pluribus
lateribus (de dos o varios lados).
Messineo, a su vez, refiriéndose específi-
camente a la parte contractual, empieza por
advertir que esa locución denota conceptos
distintos del sujeto contractual, ya que ambos
conceptos no pueden coincidir. En efecto,
parte contractual es un centro de intereses
que, por regla general, resulta integrado por
una sola persona que persigue un interés
determinado; pero alrededor de ese centro
pueden reunirse dos o más personas que
persiguen el mismo interés (varios com-
pradores o varios vendedores de la misma
cosa, o también varios vendedores y varios
compradores). En tales casos, se podrá hablar
de parte compleja o compuesta, pero habrá
siempre una sola parte por cada lado del
contrato y no pluralidad de partes, aunque
los sujetos sean más de dos, por un lado o
por ambos. La declaración de la parte compleja
es el resultado de un acto colectivo interno.
En resumen, podemos decir, de acuerdo
con esta posición, que parte en el acto jurídi-
co es la persona o personas que constituyen
un determinado centro de intereses. Por
lo tanto, en un acto determinado habrá
tantas partes cuantos centros de intereses
distintos haya.
c) Concepción que distingue entre parte
formal y parte sustancial.
De conformidad con esta posición, es
necesario distinguir entre parte formal y
 Cap. X. Las partes en la relación contractual
parte sustancial: parte en sentido formal es
el autor del acto, o sea, el que delibera al
concluir el acto; y parte sustancial o parte
en sentido sustancial es aquel que llega a ser
o es sujeto de la relación jurídica que con
el acto o contrato se constituye, modifica o
extingue. Un autor señala que “hablando
más genéricamente, partes en este sentido
son los sujetos que reciben en su propia es-
fera jurídica los efectos de derecho directos
del acto o contrato”.3
Los efectos que se reciben deben ser
jurídicos o de derecho; por ello, en el
contrato celebrado por el mandatario en
su propio nombre (art. 2151 C.C.), no es
parte el mandante, ya que éste recibe úni-
camente los efectos económicos del acto
o contrato.
Además, los efectos han de ser direc-
tos. Y de este modo el fiador no es parte
del contrato celebrado entre el acreedor
y el deudor principal; de igual forma,
el arrendador no es parte del contrato
de subarriendo; tanto el fiador como el
arrendador reciben los efectos reflejos del
respectivo contrato.
Dentro de este mismo punto, creemos
necesario hacer una distinción entre parte
en sentido formal y los cooperadores del
contrato. Estos últimos, como el nuncio y el
arbitrador, no tienen, por cierto, la calidad
de parte en sentido formal. El nuncio no es
sino un tercero que se encarga de transmitir
la declaración de una de las partes a las
otras; y el arbitrador, que no debe confun-
dirse con el árbitro arbitrador, es un tercero
que sirve para completar un acto jurídico
merced a la determinación de uno o más
elementos que las partes no han querido o
no han podido determinar. Nuestro Código
Civil se refiere a este arbitrador a veces para
prohibir su intervención y a veces para per-
mitirla. Así, establece que la elección de un
asignatario, sea absolutamente o de entre
cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno (art. 1063); también
se refiere al arbitrador al prescribir que
los socios pueden encomendar la división
3 FRANCO CARESI, Corso di Diritto Civil sul Contrato,
pág. 67, Bologna, Italia, 1961, cit. por SALIN.
171
de los beneficios y de las pérdidas a ajeno
arbitrio (art. 2067), que el precio de la
compraventa puede dejarse al arbitrio de
un tercero (art. 1809), etc.
Ni el nuncio ni el arbitrador son partes,
ni siquiera en sentido formal; ninguno de
ellos delibera al celebrarse el contrato; de
ahí que para la interpretación de éste carece
de trascendencia el significado que ellos
atribuyan a las palabras o expresiones de las
partes, aunque se trate de las sugeridas por
los mismos y que las partes hayan repetido
mecánicamente.
Lo normal y corriente es que exista una
coincidencia entre las partes en sentido
formal y las partes en sentido sustancial.
Sin embargo, tal coincidencia puede fal-
tar, sea por disposición de la ley, como en
los casos en que el hijo de familia ha de
actuar representado por el padre; sea por
providencia del juez, como en el caso de
los tutores o curadores dativos; sea, en fin,
por determinación del propio sujeto que es
parte sustancial, cuando constituye un man-
datario con poder de representación.
En cuanto a la determinación de la
parte formal cuando el sujeto actúa auto-
rizado por otro, debemos recordar que los
sujetos que son incapaces relativamente
pueden actuar no sólo representados por
su representante legal, sino también, en
ciertos casos, personalmente. En este último
evento requieren, a veces, autorización de
su representante legal. Ahora bien, en tales
hipótesis no se produce la separación entre
parte formal y parte sustancial, ya que el su-
jeto que da la autorización al relativamente
incapaz, padre, curador o juez, no asume la
posición de parte en sentido formal, pues
no delibera al cumplir el acto, sino que
habilita a otro para cumplirlo válidamente;
en consecuencia, es exclusivamente parte
en sentido formal el mismo que lo es en
sentido sustancial, esto es, el autorizado.
Respecto de las personas jurídicas, ellas
se mueven en el mundo del Derecho por
medio de órganos, y las personas físicas
que las encarnan actúan con la capacidad
de ejercicio del mismo ente, puesto que,
a diferencia de los representantes, los titu-
lares del órgano no están investidos de un
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
distinto y calificado poder de obrar que el
de las personas jurídicas. Esta es la opinión
de autores tales como Passarelli, para quien
“tanto los órganos internos de deliberación
y de ejecución, como los órganos externos
encargados de la actividad jurídica de
relación con los terceros, desarrollan una
actividad que hay que imputar directamente
a la persona jurídica. La relación orgánica
que no es una relación intersubjetiva no da
lugar al desdoblamiento entre la motividad
jurídica, imputable al agente, y los efectos
de la misma, imputables al interesado,
que es característica de la representación.
La persona jurídica, actuando a través de
sus órganos, desenvuelve su capacidad de
obrar y experimenta en su esfera jurídica
los efectos de una actividad que es suya en
el sentido que es imputable a ella, como
en el caso de la persona física”.4
Sin embargo, para otros autores, tales
como Caressi, debe distinguirse entre
parte en sentido formal y parte en sentido
sustancial, siendo la primera el titular del
órgano y la segunda el ente: “Tal distinción
revela todo su significado cuando el llamado
representante orgánico viene a encontrarse
en conflicto de intereses con el ente, pues
en tal caso resulta desautorizado del mis-
mo modo que el representante corriente.
Más aún, el representante legal, no siendo
parte en sentido sustancial del contrato,
debe considerarse respecto a él como un
tercero (por ejemplo, para la aplicación de
las normas sobre simulación)”.
II. LOS TERCEROS.
CONCEPTO
107 bis. DÍAZ MUÑOZ, ERIKA, El efecto relativo
de los contratos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1985, págs. 37
y 38.
El concepto de tercero en materia contrac-
tual no puede determinarse sino de manera
4 F RANCESCO SANTORO PASSARELLI , Doctrinas
generales del Derecho Civil, pág. 336, Madrid, 1964,
en SALIN.
172
negativa, siendo prácticamente imposible
dar una definición o concepto en sentido
afirmativo. Pero, aun así, la figura del ter-
cero no surge nítida en todos sus aspectos,
porque, por ejemplo, el causahabiente y el
acreedor son terceros respecto de ciertas
relaciones, pero están en situación análoga
a las partes para otras.
En general, puede decirse que son ter-
ceros todas aquellas personas extrañas al
contrato y que no han concurrido con su
voluntad a formarlo, aun cuando pueda
darse el caso de que hayan concurrido
materialmente al otorgamiento del mismo,
como ocurre con el notario que autoriza
una escritura pública.
Desde otro punto de vista, puede decir-
se que terceros en un contrato son todas
aquellas personas que no se benefician ni
perjudican directamente con él, pues el con-
trato ni las obliga ni les otorga derechos.
En principio, todos aquellos que no
son partes de un contrato en sentido
material son terceros. Pero dadas ciertas
circunstancias, algunos de ellos pueden
devenir en terceros relativos o intere-
sados, en contraposición a los terceros
absolutos, constituidos por el resto de
los terceros.
Surge de lo expuesto la gran clasificación
de los terceros en absolutos y relativos.
a) Terceros absolutos
Son aquellos totalmente ajenos o extra-
ños al contrato, puesto que no son partes y
posteriormente tampoco entran en relación
jurídica alguna con quienes han celebra-
do la convención: a ellos no les afecta en
forma alguna el contrato. Frente a estos
terceros, el contrato es res inter alios acta,
no les empece en absoluto.
b) Terceros relativos
Son todas aquellas personas que, con
posterioridad a la celebración del acto o
contrato, entran en relación jurídica con
las partes que lo han celebrado y que, por
esta misma causa, resultan afectadas por
los resultados del acto contractual.
 Cap. X. Las partes en la relación contractual
La circunstancia que transforma al
tercero en un interesado en el contrato
de que se trate es un nuevo hecho o acto
jurídico que pone en relación al tercero
con uno de los sujetos del contrato y en
virtud del cual llega, necesariamente, a
encontrarse en relación con el otro sujeto
del contrato. Por ejemplo, una de las par-
tes del contrato cede sus derechos en él
a un tercero, como consecuencia de una
compraventa; si se perfecciona la cesión,
el tercero sucederá a la parte cedente
con respecto a los derechos cedidos. Otro
ejemplo lo encontramos en la sucesión por
causa de muerte: uno de los contratantes
muere, pasando a sucederle en el contrato
sus herederos; en este caso es un hecho
jurídico, la muerte del contratante, el
que transforma a los terceros herederos
en interesados en el contrato (siempre
que no se trate de aquellos contratos que
terminan por la muerte de uno de los con-
tratantes y sin perjuicio de los efectos de
la aceptación de la herencia con beneficio
de inventario).
En realidad, estos terceros interesados
dejan de ser terceros, en estricto derecho,
y pasan a ser partes, como efecto de una
subrogación personal que opera entre la
parte primitiva y el llamado tercero inte-
resado.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por “parte” en un
contrato?
2. De acuerdo a su definición de “parte”,
¿a cuál de las teorías estudiadas adhiere?
3. De acuerdo a las teorías que intentan
definir el concepto “parte”, ¿son parte de un
contrato los herederos de un contratante?
4. Conforme a las teorías estudiadas, ¿piensa
usted que el representante de las partes, que sus-
cribe dicho contrato a nombre de su representado,
es o no parte en ese contrato?
5. ¿Qué entiende usted por “tercero”?
6. ¿Qué diferencias puede usted señalar entre
los terceros absolutos y los terceros relativos?
173
III. LA AUTOCONTRATACIÓN O
CONTRATO CONSIGO MISMO5
108. Explicación
Como ya hemos visto, el contrato con-
siste en una unión de voluntades. Para
que haya contrato, se requiere de dos vo-
luntades diversas, las que convergen entre
sí en busca de un beneficio común. Es en
razón de lo anterior que se sostiene que
para que exista un contrato, se requiere de
la concurrencia de dos o más voluntades,
las que provienen de personas diversas. La
idea de una persona contratando consigo
misma resulta insólita. Celebrar un contrato
consigo mismo choca con el espíritu de las
relaciones contractuales, las que suponen
un encuentro de voluntades antagónicas
que llegan a un punto de equilibrio; el con-
trato supone una transacción de intereses
contrapuestos. A lo anterior debe agregarse
que nadie puede ser acreedor y deudor de
sí mismo. Si ello ocurriera, se produciría
una confusión, la que opera como modo
de extinguir las obligaciones, en virtud del
artículo 1665 del Código Civil.
Sin embargo, en la medida en que se
establece y regula la figura de la repre-
sentación y se sostiene que ella es una
modalidad de los actos jurídicos, la idea del
autocontrato no resulta imposible. Como
sabemos, la representación, en virtud del
artículo 1448 del Código Civil, consiste
en la celebración de un acto o contrato
por una persona a nombre de otra, cuyos
efectos recaerán de manera directa en el
patrimonio del representado. Esta figura
crea la posibilidad de que una persona que
actúe por sí y en representación de otra, o
bien en representación de dos partes, con-
cluya un contrato con su sola declaración
de voluntad. Se han supuesto las siguientes
hipótesis en que la autocontratación es
posible:
a) Si una persona actúa por sí y en re-
presentación de otra, ya sea mediante una
5 Si se desea profundizar este tema, véase la obra
del autor de estos materiales, denominada El Patri-
monio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, tercera
edición, 2008, págs. 180 y siguientes.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
representación legal o convencional. Por
ejemplo, el padre que contrata para sí con
su hijo, actuando en representación de este
último; o bien el mandatario que a nombre
de su mandante celebra un contrato consigo
mismo.
b) Si una persona es representante, legal
o convencional, de dos personas diferentes,
como si un padre en representación de
su hijo Pedro contrata consigo mismo, en
representación de su hijo Iván.
c) Si una misma persona asume una
doble calidad. Ello sucede, por ejemplo,
en el caso de los asignatarios modales que
deben crear una fundación administrada
por ellos mismos. En este caso, deberán
entregar a la fundación los bienes, como
asignatarios, y recibirlos como represen-
tantes de esa fundación.
d) Si una persona tiene dos patrimonios
o fracciones de patrimonios sometidos a
regímenes jurídicos distintos y necesita pre-
cisar la condición jurídica de ciertos bienes.
Ello sucedería, por ejemplo, en el caso del
heredero al que se le concede la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido, y
entre dichos bienes existen algunos en los
que él mismo es comunero. Si el heredero
desea provocar la partición de la comuni-
dad, deberá recurrir al autocontrato.
Estas hipótesis nos demuestran que la
posibilidad de autocontratación es cierta, y
que la autocontratación existe. ¿Cuál es su
naturaleza jurídica? Algunos juristas alema-
nes no aceptan la autocontratación como
una fuente convencional de obligaciones. El
fundamento de esta posición negativa es la
falta de acuerdo de voluntades que supone
la convención o el contrato. Sin embargo,
en general, la autocontratación se acepta y
su naturaleza jurídica es explicada de tres
modos diversos:
a) Existe un grupo de autores que se-
ñalan que el autocontrato se genera como
si se tratara de un acto jurídico unilateral,
pero que produce sus efectos como un acto
jurídico bilateral. Esta posición es sostenida
por autores como Demogue y Hupka, y en-
tre nosotros, por Stitchkin, León Hurtado
y Alessandri.
174
b) Otros autores señalan que el auto-
contrato encuentra su fundamento en la
concepción moderna de la obligación, que
sostiene que ésta consiste en una vincula-
ción entre patrimonios. Este concepto es
sostenido por Arno, Pilon, Römer y Messels,
quienes explican su posición diciendo que la
obligación es en la actualidad una relación
entre patrimonios, más que entre personas,
como la entendían los romanos, y por
consiguiente, esta obligación de carácter
puramente patrimonial puede originarse
por voluntad de una sola persona que dis-
ponga o pueda afectar varios patrimonios
o fracciones de patrimonio.
c) Finalmente, un sector de la doctrina
sostiene que el autocontrato es el resulta-
do de la idea de la representación como
modalidad de los actos jurídicos. Esta tesis
es sostenida por autores como Planiol y
Ripert, y en nuestro país por Claro Solar.
Señalan estos autores que la representación
deroga el principio de la personalidad de
las relaciones contractuales, sustituyendo
la voluntad del representante por la del
representado.
¿Cómo es tratada la autocontratación en
la legislación comparada? El Código Civil
francés no reglamenta de manera general
el autocontrato. Sin embargo, frente al te-
mor que en caso de conflicto de intereses
un representante sacrifique los intereses de
su mandante, se han establecido algunas
regulaciones que subordinan la eficacia del
autocontrato al cumplimiento de ciertos
requisitos habilitantes. Es así como existen
normas que prohíben a un representante
celebrar determinados contratos que se
consideran peligrosos para el interés del
representado. La legislación francesa se ha
inclinado a considerar que la autocontrata-
ción se rige por el principio de la autonomía
de la voluntad, considerándola válida, salvo
en aquellos casos prohibidos o limitados.
El Código Civil italiano, al igual que el
francés, prohíbe la autocontratación en
ciertos casos. A partir de ellos, la jurispru-
dencia se ha inclinado a estimar válida la
figura, salvo en los casos expresamente
prohibidos o limitados.
 Cap. X. Las partes en la relación contractual
El Código Civil alemán, en general,
prohíbe la autocontratación. Así, señala
el artículo 181 “…el representante, salvo
autorización en contrario, no podrá celebrar en
nombre propio o como representante acto algu-
no consigo mismo obrando en nombre propio o
como representante de un tercero, a no ser que
dicho acto consista en el cumplimiento de una
obligación”.
¿Es lícita la autocontratación para nues-
tro Derecho Civil? Intentar responder esta
pregunta implica hacer un análisis de las
normas establecidas en el Código Civil. Si
estudiamos dichas normas, podemos notar
que nuestro Código contempla casos en
que se prohíbe absolutamente la autocon-
tratación, y otros en los cuales se prescriben
requisitos especiales para su validez. De esta
circunstancia, la doctrina nacional ha dedu-
cido que la autocontratación es legalmente
posible en nuestro derecho. Ella es válida
en virtud de la regla general que señala que
en Derecho Civil todo aquello que no está
expresamente prohibido está permitido. Si
la autocontratación no fuera legalmente
posible, el legislador no la habría prohibido
en ciertos casos ni reglamentado en otros.
Por esta tesis se han inclinado autores como
los profesores Claro Solar, Alessandri, León
Hurtado y Stitchkin. Pero esta permisividad
no se extiende al ámbito judicial, donde se
prohíbe un juicio consigo mismo. En todo
caso, la autocontratación sería inadmisible
en Chile en dos casos: i) cuando la ley la
prohíbe de manera expresa; y ii) cuando es
susceptible de generar conflictos de intere-
ses entre los dos patrimonios representados.
En todo caso, se trata de una cuestión de
hecho, la que queda reservada para los
jueces del fondo.
La autocontratación se encuentra limita-
da por la ley civil chilena en los siguientes
casos:
a) Autocontrato de los guardadores, regu-
lado en los artículos 410, 412 y 1799 del
Código Civil. De tales disposiciones aparece
claramente que el guardador en su calidad
de tal no puede autocontratar. Teme la ley,
con razón, que el guardador sacrifique
175
el interés de su pupilo para privilegiar el
interés propio, y exige que todo contrato
que se celebre entre él y el pupilo se haga
con autorización de los demás guardadores
no implicados, o del juez en subsidio. De
esta forma puede el guardador autocon-
tratar sin limitaciones, salvo en aquellos
casos indicados en el artículo 412, en que
existe prohibición absoluta de celebrar
los contratos que ahí se indican. La con-
travención de las normas establecidas en
los artículos 410 y 412 inciso 1º acarrea la
nulidad relativa del acto, puesto que se ha
omitido una formalidad establecida por la
ley en consideración a la calidad o estado
de las personas que lo ejecutan o celebran.
La infracción del artículo 412 inciso 2º
acarrea la nulidad absoluta, puesto que se
trata de contratos prohibidos por la ley.
b) Autocontrato del padre o madre y del
hijo sujeto a patria potestad. Respecto de
esta situación, no existe una prohibición
general, de donde se deduce la licitud de
tales actos. No obstante, existen algunas
prohibiciones relativas a la compraventa y
a la permuta, cuya transgresión acarrea la
nulidad absoluta. Estas prohibiciones están
establecidas en los artículos 1796 y 1899
del Código Civil. Existen, además, ciertos
casos en que puede existir un conflicto
de intereses entre el padre o la madre y el
hijo, en cuyo caso es necesario nombrar un
curador especial de los bienes del hijo. La
infracción a estas disposiciones produce la
nulidad relativa del acto, salvo en aquellos
casos en que la ley establezca una sanción
especial, como sucede en los casos de los
artículos 124 y 130 del Código Civil. En los
casos en que el padre o madre represente
los intereses de dos de sus hijos, no rigen las
disposiciones de los artículos 1796 y 1899,
lo que implica que una autocontratación
entre ellos es perfectamente válida.
c) Autocontrato del marido. Al igual que en
el caso del padre o de la madre, el marido
casado bajo el régimen de sociedad con-
yugal puede autocontratar en su carácter
de marido y de mandatario de un tercero,
obligando de esta forma el patrimonio de
su mujer y el de su mandante. También
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
puede darse la situación en que contrate
en su carácter de marido y de padre de un
hijo sujeto a patria potestad, actuando como
representante de su mujer y de su hijo. En
este último caso, ya sabemos que no podrá
celebrar los contratos de compraventa y de
permuta, en virtud de las normas estableci-
das en los artículos 1796 y 1899 del Código
Civil. En lo que se refiere al contrato de
donación, quedará sujeto a las normas de
los artículos 675, 1137 y 1138 del Código
Civil. Sin perjuicio de estas excepciones, la
regla general es la validez de la autocontra-
tación.
d) Autocontrato del mandatario. Para saber
si el mandatario puede celebrar un acto
jurídico consigo mismo, habrá que estar en
primer término al contenido del mandato,
a lo que el mandante haya dispuesto sobre
el particular. La autocontratación es posible
en la medida que haya sido autorizada de
manera expresa o implícita en el contrato
de mandato y no lo será en caso contrario.
Si el mandatario infringe la prohibición
establecida en el contrato, el efecto será la
inoponibilidad del acto para el mandante.
Así lo establecen los artículos 2154 y 2160
del Código Civil. Si en el contrato de man-
dato nada se dice al respecto, pensamos
que la autocontratación del mandatario es
lícita. La razón para sostener esta postura
se encuentra en los artículos 2144 y 2145
del Código Civil, los cuales prohíben al
mandatario autocontratar tan sólo en ca-
sos específicos. Al tratarse de situaciones
especiales establecidas por la ley, debe
entenderse que la regla general es la lici-
tud del autocontrato en las situaciones no
reguladas por esas normas.
La autocontratación se encuentra prohi-
bida por nuestra ley civil en los siguientes
casos, que han de estimarse excepcionales
frente a la regla general de licitud recién
señalada:
a) El artículo 2144 del Código Civil esta-
blece: “no podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
176
comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”. Respecto a la interpretación de
esta norma, cabe hacer algunas observacio-
nes. En primer lugar, puesto que se exige
la autorización del mandante, no puede
hablarse de autocontrato, sino sólo de con-
trato, pues para su celebración concurren
las voluntades del mandante y del mandata-
rio. Puesto que se celebra un contrato y no
un autocontrato, deben aplicarse a éste las
normas generales relativas a los contratos.
El artículo 2144 señala que la autorización
del mandante debe ser expresa, y que no
basta su mera aquiescencia. Puesto que la
ley no distingue, debe entenderse que la
prohibición se extiende a la compra o venta
de todo tipo de bienes, sean muebles o in-
muebles. La contravención de esta norma
acarrea la nulidad relativa del acto, porque
la formalidad ha sido establecida por el
legislador en consideración a la calidad de
las personas que celebran dicho acto.
b) El artículo 2145 del Código Civil se
refiere al autocontrato del mandatario
relativo al mutuo de dinero. Señala la nor-
ma que “encargado de tomar dinero prestado,
podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación,
al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante”. La norma
transcrita se refiere a dos situaciones par-
ticulares, ambas relativas al contrato de
mutuo. En la primera, el legislador regula
los casos en que el mandante encarga a un
mandatario celebrar un mutuo en el cual
el mandante será el deudor. En este caso,
el Código permite la autocontratación de
manera expresa, regulando la situación
de los intereses generados por dicho con-
trato. En la segunda, el legislador regula
la situación en que el encargo consiste en
prestar dinero a terceros, siendo el man-
dante el acreedor. En este caso, la norma
prohíbe la autocontratación, a menos
que exista aprobación del mandante. De
mediar dicha aprobación, el autocontrato
resulta imposible, puesto que ha habido
aceptación del mandante, lo que implica
que estaremos en presencia de un contrato
 Cap. X. Las partes en la relación contractual
propiamente tal. La norma no exige aquí
la aprobación expresa, pudiendo por lo
tanto la mera aquiescencia del mandante
permitir que el contrato sea celebrado.
La contravención a esta norma acarrea
la nulidad relativa del acto, por tratarse
de un requisito establecido por la ley en
atención a las personas que intervienen
en el acto. Si el mandatario está autorizado
para tomar el préstamo para sí y lo hace
en condiciones diversas a las pactadas, el
contrato será inoponible al mandante, pues
el mandatario habrá actuado más allá de
los límites de su encargo.
LECTURA COMPLEMENTARIA
La lectura que incorporamos en el nú-
mero 109 ha sido agregada como lectura
complementaria, de modo que pueda
generarse debate en clases.
109. BARROS BOURIE, ENRIQUE, Contratos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1991, págs. 137 a 144.
1. CONCEPTO
La autocontratación o contrato consigo
mismo consiste en que una sola y misma
persona celebra un contrato consigo mis-
ma, es decir, actúa en un doble carácter,
desempeñando, a la vez, el papel de las
dos partes.
Ha sido definido como el acto jurídico
que una persona celebra consigo misma y
en el cual actúa, a la vez, como parte directa
y como representante de la otra, o como
representante de ambas partes.
Sin embargo, esta definición adolece
del error de tratar de dar un concepto
señalando cada una de las situaciones en
que puede darse el caso que una persona
autocontrate. Como siempre, en estos casos,
alguna posible situación se escapa de la
definición. Por ello, creemos convenien-
te dar una definición más genérica y no
una que intente prever todas las posibles
situaciones.
Además, el concepto dado por Alessandri
y recogido por la mayoría de los autores
177
chilenos no se compromete respecto de la
naturaleza jurídica de este ente en estudio.
Es así que lo definen como “aquel acto
jurídico”, sin entrar a pronunciarse si es
propiamente un contrato o un acto jurídico
unilateral, discusión que se ha producido
en esta materia.
En consecuencia, preferimos definir el
autocontrato o contrato consigo mismo
como aquel contrato en que una misma
persona actúa en un doble carácter, ejer-
ciendo, a la vez, el papel de ambas partes
y, por ende, representando dos voluntades
diversas que confluyen en una sola, que,
al manifestarse en un acto positivo, lo
perfecciona.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Mucho se ha discutido acerca de la natu-
raleza jurídica del autocontrato o contrato
consigo mismo. Algunos, como Alessandri,
Stitchkin y otros autores extranjeros como
Rümelin, etc., sostienen que se trata de un
acto jurídico unilateral que produce los
mismos efectos que un contrato. Sería un
acto jurídico híbrido unilateral en cuanto a
su perfeccionamiento y bilateral en cuanto
a sus efectos, pues alcanza a dos patrimo-
nios distintos.
Esta doctrina se sustenta en el hecho de
que el contrato, por naturaleza, es un acto
jurídico bilateral, es decir, se perfecciona
por el acuerdo de dos o más voluntades,
situación que no se produciría en el auto-
contrato en que el acto se perfeccionaría
por una declaración unilateral de voluntad,
la de la persona que lo celebra.
En definitiva, sostienen que se trata de
un acto jurídico unilateral que produce
efectos contractuales y que tiene lugar
cuando una misma voluntad está al servicio
de dos patrimonios.
Otros, en cambio –entre ellos Luis Claro
Solar, Jorge López Santa María, Georges
Ripert y Jean Boulanger–, sostienen que
se trata de un verdadero contrato, dándose
diferentes argumentos para ello.
Uno de tales argumentos es que en el
autocontrato habría dos voluntades, de dos
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
personas distintas, que llegan a un acuerdo:
la del representante que actúa en su nombre
y la del representado en cuyo nombre ha
actuado el representante.
Desde ya desechamos este argumento,
toda vez que parte de la base de la teoría
de la ficción respecto de la representación,
teoría que se encuentra totalmente supe-
rada por la de la modalidad. Conforme a
ésta, la voluntad que perfecciona el acto o
contrato es la del representante que con-
curre al acto y no la de su representado.
Es sólo por una modalidad que los efectos
de ese acto o contrato se radican en el
patrimonio de este último.
Otros afirman que se trata de un con-
trato, en consideración a que la persona
que actúa lo hace en representación de dos
patrimonios distintos y que, actualmente,
en el derecho moderno, las relaciones
jurídicas son más entre patrimonios que
entre personas.
Sin embargo, la tesis con la que coincidi-
mos es aquella que, entre otros, sustentan
Georges Ripert, Jean Boulanger y Jorge
López Santa María, conforme a la cual el
autocontrato es propiamente un contrato.
Los primeros sostienen que “parece posible
encontrar, en la formación del contrato, dos
actos sucesivos y distintos de voluntad. Es
cierto que emanan de la misma persona,
pero esta persona actúa en distintas calida-
des. Esa dualidad de voluntades es admisible
porque, como se ha visto, el representante
declara una voluntad propia: hay en él dos
actos de voluntad, que implican la asunción
de dos calidades diferentes; se llega, así, al
máximo de las posibilidades ofrecidas por
la noción de la representación
Para Jorge López Santa María este des-
doblamiento dualidad de la voluntad de
la persona que celebra el contrato tiene
un motivo de orden práctico que lo hace
jurídicamente posible. Coincidimos con este
autor cuando sostiene que “no tiene mucho
sentido seguir apegados a la afirmación
de que técnicamente el contrato siempre
es acuerdo de voluntades antagónicas. El
acuerdo de voluntades opuestas, si bien
existe habitualmente en los contratos, no
es de la esencia del contrato.
178
Finalmente, siguiendo a Luis Díez-Pi-
cazo, razones de orden práctico bastan
para concluir que el autocontrato es un
contrato, sobre todo considerando que
aquellos que sostienen que es un acto
jurídico unilateral no han sido capaces
de explicar cómo este ente, no siendo un
contrato, produce los efectos de tal. Para
este autor, el desdoblamiento referido es
una ficción, una más de aquellas tantas que
existen en el derecho.
Por sus especiales características, en que
el acuerdo de voluntades se produce en el
fuero interno de la persona que lo celebra,
para que se perfeccione el autocontrato
es necesario que este acuerdo consigo
mismo se exteriorice. Que se revele en
un acto positivo que no ofrezca duda que
su intención es crearlo: de lo contrario, a
nadie podría constar su formación. Se trata
de evitar revocaciones secretas. Mientras la
voluntad no haya trascendido al mundo
social, el contrato de que se trate no se ha
perfeccionado, pues podrá ser revocado
en cualquier momento.
3. CASOS EN QUE SE PRESENTA
El autocontrato o la contratación de una
persona consigo misma se puede presen-
tar en los casos en que ésta actúa, a la vez,
por sí misma y en representación legal o
convencional de otra, como representan-
te legal o convencional de ambas partes,
o bien como titular de dos patrimonios
o fracciones de uno mismo sometidos a
regímenes jurídicos diferentes.
En los dos primeros casos, vemos que
la persona involucrada actúa en represen-
tación de otra, ya sea de una o de las dos
partes. La última de ellas es totalmente
independiente de toda representación,
por lo que son situaciones más difíciles de
percibir y menos frecuentes.
4. PROCEDENCIA EN NUESTRO
DERECHO
Al igual que en la mayoría de las legislacio-
nes extranjeras, y a diferencia de la alemana
 Cap. X. Las partes en la relación contractual
–en que en el artículo 181 de su Código
Civil, salvo autorización en contrario, la
prohíbe–, nuestra legislación no reglamen-
ta en forma genérica la autocontratación,
no la autoriza ni la prohíbe. Simplemente
contiene algunas disposiciones aisladas en
que en algunos casos, previo cumplimiento
de determinados requisitos, la autoriza y
otros en que la prohíbe.
En base a estas disposiciones, algunos
autores han sostenido que si la legislación
la acepta en ciertos casos, fuera de ellos
estaría prohibida. Sin embargo, en el último
tiempo, la doctrina –a nuestro modo de
ver, correctamente– se ha uniformado en
el sentido de que no existiendo una norma
general que la prohíba, y en consideración
al principio de la autonomía de la voluntad
y de la libertad contractual que rige en
nuestro derecho privado, en aquellos casos
en que no haya norma especial que trate el
asunto –casos en los que indudablemente
regirá lo que en ellos se dispone–, la au-
tocontratación es perfectamente factible,
aplicándose a su respecto las normas y prin-
cipios generales del derecho privado.
Algunas de las normas que en nuestra
legislación tratan específicamente casos de
autocontratación, ya sea prohibiéndolos
o autorizándolos previo cumplimiento de
ciertos requisitos, son –por ejemplo– los
artículos 410, 412, 1795, 2144 y 2145 del Có-
digo Civil y 271 del Código de Comercio.
En todo caso, no obstante lo expuesto
y la aplicación del principio de la libertad
contractual, la autocontratación debe tener
ciertos límites. De lo contrario, podría pres-
tarse para grandes abusos e innumerables
fraudes y actuaciones delictuales. A través
de la autocontratación podrían llevarse a
cabo, con gran facilidad, contratos simula-
dos en perjuicio de terceros, perjudicar a
una de las partes del contrato en beneficio
de la otra, etc.
Los límites a la autocontratación vie-
nen impuestos por la aplicación de otros
principios importantísimos que rigen en
nuestro derecho, tanto o más importantes
que la libertad contractual, como son la
buena fe y el no enriquecimiento sin causa
a costa ajena.
179
La aplicación de los señalados princi-
pios, inevitablemente, nos lleva a concluir
que la autocontratación, fuera de los casos
en que la ley así lo establece expresamen-
te, no puede ser aceptada cuando le haya
sido prohibida al representante por su
representado y en aquellos en que ella se
traduzca en perjuicios para el representa-
do o uno de los representados, siempre
que ellos sean consecuencia directa de un
conflicto de intereses entre los titulares
de los patrimonios involucrados. Así lo
ha resuelto la jurisprudencia francesa en
ciertos casos.
En definitiva, fuera de los casos expresa-
mente resueltos por la ley, la procedencia
o improcedencia de la autocontratación
dependerá de si ella había sido prohibida
por el representado al representante: si
ella, por conflicto de intereses entre los
titulares de los patrimonios involucrados, se
traduce en perjuicio para el representado
o uno de los representados, casos en que
será improcedente, o bien no se presentan
estas situaciones, casos en que será perfec-
tamente permitida y aceptada.
Así las cosas, serán los tribunales de
justicia los que, en cada caso en particular,
atendiendo a las circunstancias descritas,
deberán decidir la aceptación o no acep-
tación de la autocontratación en el caso
concreto.
5. SANCIÓN
Es indudable que la autocontratación sólo
será sancionada en aquellos casos en que no
sea admisible. A este respecto, se hace nece-
sario distinguir entre si la inadmisibilidad de
la autocontratación tiene su origen en una
disposición legal, o bien en la aplicación de
los mencionados principios de la buena fe
y del no enriquecimiento sin causa a costa
ajena, aplicables a todo contrato.
Si la inadmisibilidad del autocontrato se
encuentra establecida en la ley, para algunos
autores la sanción sería la nulidad absoluta,
toda vez que, según ellos, estaríamos frente
a un acto prohibido por la ley y, por lo tanto,
adolecería de objeto ilícito, siendo aplica-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
bles las disposiciones de los artículos 10,
1466 y 1682 del Código Civil.
Para otros, en cambio, la sanción es la
nulidad relativa. Esto por cuanto en caso
de contravención a estas normas no ha-
bría objeto ilícito, sino solo una omisión
de requisitos que la ley ha establecido, no
en consideración al acto mismo, sino en
atención a la calidad de las personas, a las
cuales se ha impuesto cierta incapacidad
particular y relativa a fin de precaver el
fraude que dichas personas puedan cometer
en perjuicio exclusivo de sus representados,
mandantes, acreedores, etc.
A nuestro juicio, la sanción en caso de
una autocontratación prohibida por la ley
será la nulidad absoluta o relativa, depen-
diendo de la disposición legal en particular
que se haya infringido. Basamos nuestra
afirmación en el hecho de que en algunas de
ellas el autocontrato se prohíbe totalmente
(ejemplos: arts. 412 inc. 2º y 1796 C.C.), y en
otras a diferencia no se prohíbe, sino que
para su validez se exige el cumplimiento de
ciertos requisitos que podría sostenerse que
han sido establecidos en la ley, no en consi-
deración al acto mismo, sino en atención a
la calidad de las personas que intervienen
en él (arts. 412, inc. 1º y 2144 C.C.). En los
primeros la sanción será la nulidad abso-
luta por aplicación de lo dispuesto en los
artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil,
pues basta con que haya autocontratación
para que el contrato celebrado sea nulo.
En los segundos lo será la nulidad relativa
por disposición del artículo 1682, ya que
esta sanción corresponderá no por el solo
hecho de la autocontratación, sino por la
omisión de un requisito de validez exigido
por la ley en atención a la calidad o estado
de la persona que la celebra.
180
La diferencia de tratamiento se debe al
motivo que la ley ha tenido para prohibir,
en uno u otro caso, la autocontratación.
En aquellos en que se prohíbe totalmente,
lo hace para proteger a terceras personas
(ejemplo: los acreedores) o bien a incapaces
y principalmente respecto de la disponibili-
dad de bienes que la ley considera de gran
importancia, como lo son los inmuebles.
En los otros casos, en que se autoriza la
autocontratación previo cumplimiento de
ciertos requisitos, que generalmente consis-
ten en una autorización del representado,
se pretende proteger a un mandatario que
tiene plena capacidad, o bien a incapaces,
pero sólo respecto de bienes que la ley
considera de menor importancia.
Ahora un nuevo problema se presenta
relativo a la sanción aplicable en el caso de
una autocontratación que no sea aceptable
como consecuencia de la aplicación de los
principios de buena fe y no enriquecimiento
sin causa a costa ajena, a que nos hemos
referido precedentemente. En estos casos,
no tratándose de impedimentos legales,
nos inclinamos por pensar que la sanción
procedente no sería la nulidad, sino la
inoponibilidad para aquel que prohibió
la autocontratación o para el representado
que resultó perjudicado como consecuencia
directa de una contraposición de intereses
entre los titulares de los patrimonios involu-
crados. Además, la inoponibilidad aparece
como la sanción más adecuada, toda vez
que, por una parte, el que prohibió la auto-
contratación o el que resultaría perjudicado
por la contraposición de intereses no se ve
alcanzado por los efectos del contrato en
cuestión a menos que consienta en ello,
y, por otra parte, éste será válido con las
consecuencias que ello trae consigo.
 Capítulo XI
EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES
Y RESPECTO DE LOS TERCEROS
I. NOCIONES GENERALES
110. Explicación
No deben confundirse los efectos de
los contratos con los efectos de las obliga-
ciones. Si bien el Código Civil trata ambos
temas en conjunto, en el Título XII del
Libro IV, sólo se refieren a los efectos de
los contratos los artículos 1545 y 1546; los
demás artículos tratan de los efectos de las
obligaciones. De esta forma, son efectos
de los contratos: i) el establecido en el
artículo 1545 del Código Civil, en virtud
del cual el contrato tiene fuerza de ley
tan sólo respecto de las partes. Este es el
llamado efecto relativo de los contratos; y
ii) el que se expresa en el artículo 1546 del
Código Civil, que establece la obligación
de las partes de ejecutar los contratos de
buena fe.
Puesto que ya hemos analizado en un
capítulo anterior, y de manera detallada,
la obligación de ejecutar los contratos de
buena fe, dedicaremos este capítulo a ana-
lizar los efectos de los contratos respecto
de las partes, así como los efectos de los
contratos respecto de los terceros.
El artículo 1545 del Código Civil esta-
blece que “todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”. Vimos anteriormente que
dicho artículo consagra de manera legal el
principio de la autonomía de la voluntad.
Consagra además el principio pacta sunt
servanda, que puede ser traducido como
“los pactos serán cumplidos”, o bien “todo
contrato obliga”. Pero no sólo consagra
dichos principios: el artículo 1545 tiene
181
una importancia mayor, puesto que con-
sagra además los principios de los efectos
relativos y el de los efectos absolutos de
los mismos.
Los principios de los efectos relativos y
de los efectos absolutos de los contratos se
encuentran fuertemente ligados entre sí,
siendo uno de ellos consecuencia directa
del otro. El efecto relativo de los contra-
tos significa que todo contrato obliga a
quienes aparecen como contratantes. Tan
sólo los contratantes resultan obligados
o son alcanzados por los efectos de los
contratos; los contratos no obligan a los
terceros que no son partes. No obstante,
estos terceros que no son partes tienen
una obligación, que surge como conse-
cuencia de la celebración de cualquier
contrato. Los terceros que no son parte
están obligados a respetar el contrato
celebrado entre las partes, y no deben
interferir en su ejecución. Este es el lla-
mado efecto absoluto de los contratos,
que señala que, como consecuencia de la
celebración de uno de estos actos, surge
una obligación erga omnes (o sea con sujeto
pasivo universal): la de no interferir en la
ejecución de un contrato celebrado entre
dos o más personas.
LECTURA COMPLEMENTARIA
Los textos incluidos en los números 111
y 112 fueron incorporados como lectura
complementaria. Los alumnos podrán
utilizarlos para perfeccionar lo recién se-
ñalado en materia de los efectos relativo y
absoluto de los contratos, y debatir sobre
los mismos.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
111. LóPEz SANTA mARíA, JORGE, Los contra-
tos. Parte general, 4ª edición revisada
y ampliada, Tomo II, Santiago, 2005,
págs. 341 a 343.
El principio del efecto relativo del contrato
o de la relatividad de su fuerza obligatoria
significa que los contratos sólo generan
derechos y obligaciones para las partes con-
tratantes que concurren a su celebración,
sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.
Para estos últimos los contratos ajenos
son indiferentes: no les empecen, no los
hacen ni deudores ni acreedores. Para
los terceros los contratos son res inter allios
acta, brocárdico tradicional expresivo del
principio del efecto relativo.
A diferencia de Códigos Civiles extran-
jeros, por ejemplo, los de Francia, España,
Italia, Argentina, Perú, quebec,1 el nues-
tro no consagra de una manera expresa y
general el principio del efecto relativo de
los contratos.2 Ello no ha impedido que
la doctrina y la jurisprudencia nacionales
lo admitan sin titubeos, por lo general
coligiéndolo del artículo 1545 del Código
de bello.
En numerosas sentencias,3 los tribuna-
les chilenos han declarado que la ley del
contrato sólo es ley para las partes, pero no
para los terceros, a quienes no les alcanzan
sus efectos.
Se ha fallado que aunque en el contrato
de fletamento el naviero y el fletador hayan
estipulado una cláusula según la cual las
1 Artículo 1156 del Código Napoleón; arts. 1257
del Código español; 1372-2 del italiano; 1195 y 1199
del argentino; artículos 1329 del Código peruano
de 1936, y 1363 del nuevo Código Civil del Perú,
de 1984; artículo 1440 del Código Civil del Canadá
francés, que entró en vigor en 1994.
2 En ámbitos específicos, el Código Civil chileno
establece el principio en comentario. Es lo que ocurre,
respecto al contrato de transacción, en el art. 2461.
También, a favor de los acreedores hereditarios o
testamentarios, para quienes los acuerdos entre
los herederos son res inter allios acta; no obligan a
los primeros según los arts. 1340-2 y 1526 Nº 4 del
Código.
3 El Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chile-
nas, Código Civil, Tomo IV, 2ª ed., 1969, págs. 167 y
168, Nº 9, cita diez sentencias de la Corte Suprema
en este sentido.
182
dificultades a que diere origen el cumpli-
miento del mismo contrato se ventilarían
ante determinado tribunal extranjero, el
consignatario de la carga puede recurrir al
tribunal chileno competente para reclamar
por las malas condiciones en que recibió
las mercaderías, ya que “la regla general
es que los contratos son ley sólo para las
partes que han concurrido a otorgarlos
con su asentimiento”, pero no para los
terceros.4
El principio del efecto relativo es otra
consecuencia lógica y necesaria del dog-
ma de la autonomía de la voluntad. Si
se predica de la voluntad la capacidad o
poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso
sólo puede concretizarse a condición que
haya voluntad; a condición que la persona
manifieste su querer interno. Pero quienes
nada dicen, los terceros, no pueden verse
afectados por contratos ajenos.
La ley del contrato es una ley para las
partes y entre las partes; se supone que los
contratantes, a diferencia del legislador,
carecen de facultades para hablar a nom-
bre ajeno, pareciéndose el contrato, en
verdad, más a una sentencia que a una ley.
Al lado del efecto relativo de las sentencias
judiciales figura el efecto relativo de los
contratos.5
La lex privata del contrato no legitima
ninguna invasión en la esfera patrimonial
de otros, ya que la autonomía no puede
convertirse en heteronomía.
Hasta aquí la tesis clásica tradicional
sobre el efecto relativo, también llamado
efecto directo de los contratos.
una cierta declinación de estos postula-
dos, en el derecho contemporáneo, surge
desde dos vías diversas. Se comprueba, por
una parte, la proliferación de excepcio-
nes al efecto relativo, el surgimiento de
4 C. Suprema, 28 junio 1976, en Fallos del Mes,
Nº 211, pág. 120 (considerandos 2 a 4).
5 En este sentido, LOuIS JOSSERAND, Derecho Civil,
traducción del francés, Ed. Jurídica Europa-América,
buenos Aires, Tomo 2, vol. 1, 1950, Nº 250. El efecto
relativo de las sentencias lo establece, claramente, el
art. 3º, inciso 2º, del Código Civil chileno.
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
casos en que un contrato crea derechos
u obligaciones para un penitus extranei
o tercero absoluto. Y, por otra parte, se
decanta, en la actualidad, el llamado
efecto expansivo o efecto absoluto de
los contratos, conforme al cual, indirec-
tamente, los contratos pueden beneficiar
o perjudicar a muchas personas que no
revisten el carácter de partes; en cuanto
hecho, el contrato se expande o puede
expandirse erga omnes.6-7
Examinaremos, a continuación, las
personas concernidas por el principio del
efecto relativo, y luego las excepciones al
principio, en particular una que es real,
a saber: la estipulación a favor de un ter-
cero, y otra que es aparente: la promesa
de hecho ajeno. Después se analizará el
efecto absoluto u oponibilidad erga omnes
del contrato. Terminaremos este capítulo
refiriéndonos a la teoría de la inoponibili-
dad y a la simulación de los contratos. De-
jamos constancia de que estos dos últimos
temas serán vistos a grandes rasgos, sólo
pensando en los estudiantes universitarios,
a quienes querríamos facilitar la prepara-
ción de sus cursos sobre la parte general de
los contratos. Las Facultades de Derecho
están incluyendo dichos dos temas aquí,
más que todo por una razón práctica: el
que su estudio en primer año de Derecho
Civil, a propósito de los actos jurídicos, es
prematuro.
6 Cabe advertir que el llamado efecto absoluto
del contrato, que permite su oponibilidad a terce-
ros, no es propiamente una excepción al principio
del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto
relativo implican casos en que un contrato crea de-
rechos u obligaciones para un tercero. Tratándose
del efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un
contrato es invocado por un tercero o le es opuesto
a un tercero en cuanto hecho.
7 Sobre el principio del efecto relativo y los
grupos o cadenas de contratos, cfr. los trabajos de
los profesores LuIS buSTAmANTE SALAzAR y GONzA-
LO FIGuEROA YáñEz, ambos publicados en el libro
Nuevas tendencias del Derecho. Edit. LexisNexis, 2004,
págs. 67 y ss., y 329 y ss.
183
112. ERIkA DíAz muñOz, El efecto relativo
de los contratos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1985, págs. 45
a 47 y 50 a 54.
I. DEL EFECTO RELATIVO
DE LOS CONTRATOS
El enorme valor que el legislador ha dado
a la voluntad de los contratantes, como fuente
generadora de obligaciones, ha de tener,
necesariamente, una limitación lógica que
emana de su propia naturaleza. Los vínculos
jurídicos creados por el acuerdo de volun-
tades de dos o más personas sólo pueden
obligar a los que los han generado y no a los
terceros que no han tenido participación al-
guna activa en su nacimiento; cumpliéndose
todos los requisitos y condiciones exigidos
por el legislador para la eficacia y validez del
acto o contrato, éste pasa a tener fuerza de
ley, como si el mismo legislador lo hubiese
dictado, y sólo las partes participarán del
beneficio o perjuicio resultante del contrato,
pero éste no daña ni beneficia a los que no
han prestado su consentimiento o declara-
ción de voluntad para su formación.
La primera razón de este principio no
puede ser más evidente: siendo formada la
convención por la voluntad de las partes
contratantes, no puede tener efecto más
que sobre lo que las partes contratantes
han querido y tenido a la vista; y la segun-
da razón es tanto o más evidente que la
primera: la obligación que nace de las con-
venciones y el derecho que de ellas resulta,
siendo formados por el consentimiento y
el concurso de voluntades de las partes,
no pueden obligar ni dar derechos a un
tercero, cuya voluntad no ha concurrido
a formar la convención.
Esta restricción que el propio legislador
impone a la extensión de los efectos del
contrato se ha denominado por la doctrina
“efecto relativo de los contratos”, y se enun-
cia diciendo que todo contrato legalmente
celebrado es una ley, pero únicamente para
los contratantes y no para aquellos que en
nada han intervenido en él.
Nuestro legislador, consecuente con
este principio, ha establecido la regla
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
respectiva, aunque indirectamente, en el
artículo 1545 del Código Civil, el cual no
consagra de manera expresa y categórica el
principio de la relatividad de los contratos,
limitándose a señalar que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los
contratantes”. Esta disposición consigue, eso
sí, el objetivo de limitar la esfera jurídica
de las convenciones, de tal manera que el
principio fundamental dentro de nuestra
legislación es que sólo los contratantes
están ligados por las convenciones que
ellos celebran: sólo respecto de ellos las
mismas tienen fuerza obligatoria y sólo a
ellos perjudican o aprovechan sus efectos.
más especialmente aparece consagrado el
principio en análisis en el artículo 1445 del
Código Civil, que dispone que “para que
una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: …2º
que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento no adolezca de vicio”.
El Código francés, a diferencia del nues-
tro, ha consagrado el principio indicado en
una disposición expresa: “Las convenciones
no tienen efecto sino entre las partes con-
tratantes; ellas no perjudican a los terceros
ni les aprovechan, sino en el caso previsto
en el artículo 1121” (art. 1165).
El artículo 1545 de nuestro Código Civil,
al establecer que el principio fundamental
de todo contrato es que éste representa
una ley para los contratantes, ha resuelto
también, implícitamente, que no daña ni
beneficia a los terceros, no siendo indispen-
sable, entonces, que consagrara esta regla
consecuencial en una disposición expresa.
Aun cuando no se ha reproducido la regla
del artículo 1165 del Código francés, esta
disposición existe en nuestro Código como
un resultado necesario de toda evidencia
e indiscutible por su conformidad con los
grandes principios de libertad, de voluntad
y lógica que han de presidir la formación
de las convenciones.
II. DEL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO
DE LOS CONTRATOS
En el Derecho contemporáneo puede
advertirse claramente la declinación de los
184
postulados expuestos en el párrafo prece-
dente. Por una parte, es dable comprobar
la proliferación de las excepciones al prin-
cipio del efecto relativo de los contratos,
y el surgimiento de muchos casos en que
un contrato crea derechos y obligaciones
para extraños al mismo o terceros absolutos.
Y, por otra, comienza a decantarse en la
actualidad el principio del efecto absoluto
o expansivo de los contratos, conforme al
cual, indirectamente, los contratos pueden
beneficiar o perjudicar a muchas personas
que no revisten jurídicamente el carácter
de partes. Es un hecho, en todo caso, que
el contrato pueda llegar a expandirse erga
omnes.
Desde este punto de vista, los efectos
del contrato pueden clasificarse en efectos
directos e indirectos. Veámoslo a conti-
nuación:
a) Efectos directos. El contrato puede
tener, en ocasiones, por objeto y por finali-
dad la atribución directa de determinadas
ventajas a terceros designados en él. En estos
casos se ha dicho que se trata de excepcio-
nes al efecto relativo de los contratos, en
virtud de las cuales los contratos de que se
trata producen efectos respecto de terceros
absolutos.
b) Efectos indirectos. Puede ocurrir que
el contrato produzca efectos respecto de
terceros, no ya referibles a la finalidad del
negocio y tampoco necesariamente co-
nexos a la normal previsión de las partes.
Dichos efectos suelen depender de una
conexión entre las posiciones jurídicas
de varias personas o de una convergencia
o alternatividad de las relaciones que se
refieren a estas personas. Consecuencia
de ello es que la actividad desarrollada
por uno de estos sujetos despliega efectos
jurídicos respecto de otros. Como ejemplos
típicos de tales situaciones podemos citar
la eficacia recíproca de los actos realizados
por el nudo propietario y el usufructuario
para la tutela de un interés común; otro
ejemplo lo encontramos en el negocio que
produce la liberación del deudor principal,
que extingue, como efecto reflejo, la obli-
gación del fiador. También suele ocurrir
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
que estos efectos pueden producirse en
sentido inverso, esto es, la actividad de un
tercero produce alteraciones en un contra-
to: verbigracia, la extinción de la obligación
del deudor porque el tercero destruye la
especie debida (art. 1677 C.C.).
Desde otro punto de vista, podemos
decir que al margen de la voluntad o de
las posiciones de los contratantes ocurre
que los contratos, en cuanto anteceden-
tes de hecho, pueden ser invocados por
los terceros absolutos en su favor, o bien
pueden ser opuestos a terceros absolutos
en su detrimento. A esta situación jurídica,
cuya terminología técnica aún no ha sido
definida o fijada con precisión, se la ha
llamado “efecto expansivo o absoluto o
indirecto de los contratos”, expresiones
sinónimas que denotan todas las mismas
ideas centrales.
En estas situaciones no existe propia-
mente una excepción al efecto relativo de
los contratos, pues este que se ha llamado
efecto expansivo se sitúa en una perspectiva
más amplia, aunque más imprecisa, que el
tradicional efecto relativo: la premisa de la
cual es menester partir para llegar a enten-
der el fundamento de este efecto es que, al
margen de los derechos personales y obli-
gaciones contractuales que la convención
genera para las partes, el contrato constituye
además, por sí mismo, una situación de he-
cho, un acontecimiento jurídico del mundo
exterior que nadie puede desconocer y
que, consecuencialmente, tiene vigencia
erga omnes y que produce, indirectamente,
efectos respecto de terceros.
Percibida de esta manera la realidad de
las cosas, es perfectamente posible aceptar
que en infinidad de hipótesis puede traerse
al primer plano de una controversia, como
antecedente fundamental, un contrato aje-
no, sin que ello pueda desestimarse sobre
la base del principio del efecto relativo.
Como ejemplos o situaciones en que
es posible reconocer que se presenta este
efecto absoluto o expansivo de los contratos,
como institución con caracteres propios y
vida jurídica independiente, podemos citar
los siguientes:
185
1) Contratos celebrados en el ámbito
del Derecho de familia, los cuales tienen
un efecto general y absoluto sobre toda la
colectividad.
2) Contratos colectivos de trabajo,
entendiendo por tales aquellos que se
celebran entre un patrón o asociación de
patrones, por una parte, y un sindicato o
confederación de sindicatos, por otra, con
el objeto de establecer ciertas condiciones
comunes de trabajo. Hasta la dictación del
Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, en Chile
este contrato colectivo obligaba a todos
los obreros pertenecientes al sindicato
respectivo y que estuvieren debidamente
representados en la celebración del mismo,
y sus estipulaciones se convierten en cláu-
sulas obligatorias o en parte integrante de
los contratos individuales de trabajo que se
hayan celebrado o estén vigentes o los que
se celebraren en tanto rija dicho contrato
colectivo; del mismo modo, regiría para los
obreros que con posterioridad entraran a
formar parte del sindicato.
A contar desde la fecha de entrada en
vigencia del mencionado Decreto Ley
Nº 2.758, de 1979, publicado en el Diario
Oficial de 16 de julio de ese año, en nuestro
país el contrato colectivo que se adopte
de acuerdo a las nuevas normas sobre la
materia sólo regirá para los trabajadores
que hayan sido parte en la negociación
colectiva, de manera que aquí se ha puesto
fin al llamado efecto extensivo del con-
trato colectivo que existía en la anterior
legislación.
3) En las quiebras, cuando un acreedor
concurre a verificar su crédito contra el
fallido, no pueden los restantes acreedores
desconocer ese crédito con el pretexto
de que deriva de un contrato que no les
empece.
4) Al regularse los efectos de las ventas
sucesivas de una misma cosa a dos o más
personas, mediante contratos diversos, la
ley protege a un comprador sobre otro, so-
bre la base de los principios que se indican
en el artículo 1817 del Código Civil. Pues
bien, el comprador no preferido por la ley
resulta perjudicado por el efecto absoluto
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
o expansivo de la compraventa en que no
fue parte.
Con lo expuesto anteriormente, hemos
dado una visión amplia de los efectos re-
lativos y expansivos de los contratos. Y a
continuación entraremos a examinar las
excepciones a los efectos relativos de los
contratos, esto es, aquellas situaciones en
que los contratos producen efecto respecto
de terceros que en nada han concurrido
a la formación del acto jurídico que, en
definitiva, termina afectándolos.
II. TERCEROS AbSOLuTOS Y
TERCEROS RELATIVOS
113. Explicación
El principio del efecto relativo de los con-
tratos está consagrado en el artículo 1545
del Código Civil. Conforme a este principio,
todo contrato obliga a los contratantes y
sus efectos no alcanzan a los terceros que
no concurrieron a su celebración. De lo
anterior resulta fácil comprender que los
efectos de los contratos alcanzan de manera
directa a quienes han concurrido con su
voluntad a la celebración de los mismos.
Tampoco cabe duda acerca de que los efec-
tos del contrato pueden alcanzar a aquellas
personas que si bien no manifestaron su
voluntad para la celebración del contrato,
lo hicieron representados por terceros. En
virtud de lo establecido por el artículo 1448
del Código Civil, los efectos de este acto
alcanzan de manera directa el patrimonio
de los representados, quienes se entienden
como parte en el contrato.
No obstante existir situaciones en que
la aplicación del efecto relativo de los
contratos no resulta dudosa, existen otras
hipótesis, reguladas en nuestro Código,
en las cuales los efectos de los contratos se
extienden a terceros que no son parte. Aun-
que estos terceros no hayan concurrido ni
personalmente ni representados a manifes-
tar su voluntad, ellos serán alcanzados por
los efectos de dicho acto. Son los llamados
terceros relativos, entendiéndose por tales
186
aquellas personas que si bien no concurrie-
ron con su voluntad a la celebración de un
contrato, serán alcanzados más tarde por
los efectos del mismo. La regla general,
como es obvio, es que los efectos de los
contratos alcancen tan sólo a las partes. La
excepción es que alcancen a estos terceros,
llamados relativos. Los casos de excepción
de esta regla pueden resultar muchas veces
conflictivos. Revisaremos a continuación
diversas situaciones, determinando si ellas
constituyen una aplicación o una excepción
del efecto relativo de los contratos.
A. LOS CAuSAHAbIENTES A TíTuLO
uNIVERSAL (HEREDEROS)
114. Explicación
Los causahabientes a título universal del
contratante fallecido, esto es, sus herederos,
lo suceden en su patrimonio, y por lo tanto
no sólo lo hacen respecto de sus bienes,
sino también respecto de sus obligaciones.
Así queda establecido expresamente en los
artículos 951 inciso 2º y 1097 inciso 1º del
Código Civil. El último de estos artículos
señala que “los asignatarios a título universal,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aun-
que en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obliga-
ciones transmisibles”. Esta norma establece
que con la muerte del causante se produce
una subrogación personal, mediante la
cual sus causahabientes ocupan el lugar
del difunto, tanto en lo que se refiere al
dominio en los bienes que conforman su
patrimonio, como en lo que respecta a sus
obligaciones. Los herederos son, sin duda,
terceros relativos, y deberán cumplir con
las obligaciones del causante del modo en
que éste debió hacerlo si hubiere estado
vivo. En esta hipótesis nos encontramos,
por lo tanto, frente a una excepción a los
efectos relativos de los contratos.
La subrogación que se produce en los
derechos y obligaciones del causante no
opera respecto de todos los contratos.
Existen situaciones en las cuales, si bien el
causante adquirió en vida derechos y obli-
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
gaciones mediante un contrato, los efectos
del mismo no alcanzan a sus herederos.
Estas situaciones son las siguientes:
i) Aquellos contratos que generan
obligaciones intuito personae, esto es, que
se celebran atendiendo a las cualidades
de la persona con la cual se contrata. Se
trata de contratos de confianza. Puesto
que la confianza de las partes no puede ser
transmitida a los herederos, la muerte de
aquella persona produce la terminación
del contrato.
ii) Tampoco pueden ser transmitidos
los derechos y obligaciones adquiridos
mediante un contrato en que las partes
estipularon de manera expresa que dichos
efectos terminarían con el fallecimiento de
alguna de ellas.
iii) Finalmente, no se produce en su
totalidad el efecto que estamos estudiando
en la hipótesis que los herederos acepten
la herencia con beneficio de inventario. En
esta hipótesis, las obligaciones contraídas
por el causante en vida sólo podrán ser
satisfechas hasta concurrencia del valor de
los bienes que conforman su patrimonio.
Si el valor de los bienes del causante no es
suficiente para cubrir sus deudas, no podrán
sus acreedores exigir de los herederos la
satisfacción completa de sus créditos.
b. LOS CAuSAHAbIENTES A TíTuLO
SINGuLAR (LEGATARIOS
Y SuCESORES ENTRE VIVOS)
115. Explicación
Estos causahabientes a título singular son
aquellas personas que suceden al causante
en una o más especies o cuerpos ciertos,
o en una o más especies indeterminadas
de cierto género. Ellos, por regla general,
son terceros absolutos, puesto que no
los alcanzan los efectos de los contratos
celebrados por su causante. Sin embargo,
si alguno de los contratos celebrados por
el causante hubiere tenido por objeto
constituir algún derecho real sobre una
cosa específica (como un usufructo, una
prenda o una hipoteca), ese derecho real
podrá oponerse erga omnes, incluidos los
187
terceros que fueren causahabientes del
primitivo titular. Estos terceros tendrían,
así, la condición de terceros relativos.
C. LOS CONTRATOS COLECTIVOS8
116. Explicación
Para los efectos de esta materia, denomi-
naremos “contratos colectivos” a aquellos
actos jurídicos que nacen de un acuerdo de
voluntades que tiene una fuerza capaz de
obligar incluso a quienes no comparecieron
a su celebración, o a quienes manifesta-
ron de manera minoritaria una voluntad
contraria. Estos acuerdos constituyen una
excepción al efecto relativo de los contratos,
puesto que quienes no concurrieron mani-
festando voluntad o quienes manifestaron
una voluntad contraria, son alcanzados con
sus efectos, convirtiéndose de esta forma en
terceros relativos. Así sucede, por ejemplo,
en los acuerdos tomados por las juntas de
acreedores en una quiebra, o en los toma-
dos por los miembros de una comunidad
de edificios de departamentos, o por los
miembros de un sindicato.
D. LOS ACREEDORES DE
LAS PARTES
117. Explicación
Los acreedores de las partes son siempre
terceros absolutos; no son alcanzados por
los efectos de los contratos celebrados por
sus deudores. No obstante, ellos deberán
aceptar y respetar los contratos que sus
deudores hayan celebrado. En la hipótesis
de insolvencia del deudor, por ejemplo,
sus acreedores, especialmente los valistas o
quirografarios, deberán aceptar la existencia
de otros contratos que otorgan a terceros
créditos preferentes o privilegiados, y en
consecuencia deberán tolerar el pago
preferente de dichos créditos, antes de
8 Nos referimos a los contratos colectivos en el
número 24, letra c) de este mismo tomo y en ese
numeral mencionamos algunos ejemplos de con-
tratos de este tipo.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
la satisfacción de los propios, si es que el
patrimonio del deudor es suficiente para
satisfacerlos.
E. LA ESTIPuLACIóN EN FAVOR
DE uN TERCERO
118. Explicación
La estipulación en favor de un tercero
es una figura jurídica establecida en el
artículo 1449 del Código Civil. Dicho
artículo establece: “Cualquiera puede esti-
pular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo
esta tercera persona podrá demandar lo estipu-
lado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron
a él. Constituyen aceptación tácita los actos
que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato”. Se trata de un contrato cele-
brado entre dos partes, el estipulante y el
prometiente, mediante el cual este último
(el prometiente) se obliga a dar, hacer o
no hacer alguna cosa en beneficio no de
su contraparte (el estipulante), sino de un
tercero ajeno al contrato, que llamaremos
beneficiario (o tercero beneficiario). De
esta manera, la obligación del prometiente
no beneficiará al estipulante, sino a una
persona ajena, única que podrá exigir el
cumplimiento de la obligación contraída.
El ejemplo típico de estipulación a favor
de un tercero es el contrato de seguro de
vida. mediante dicho acto, una persona
–el estipulante– se obliga a pagar a una
compañía de seguros –prometiente– una
prima, y la compañía, en cambio, se obliga
a pagar una suma de dinero a un tercero
beneficiario en caso de producirse la
muerte del estipulante.
Junto con los requisitos generales que
se deben cumplir para la validez de todo
acto o contrato, existe en esta figura un
requisito adicional: el estipulante debe
contratar en nombre propio. Si actúa a
nombre del beneficiario, se tratará de
una representación, y dicho beneficiario
será parte del contrato. El estipulante
debe actuar por sí, sin representación.
188
Cumplidos estos requisitos y mediando la
aceptación del beneficiario, sólo él puede
exigir el cumplimiento de la obligación
contraída por el prometiente. Los efectos
de dicho contrato recaen de manera directa
en este tercero ajeno al mismo. mas este
tercero beneficiario sólo puede demandar
el cumplimiento de la obligación asumida
por el prometiente. Así lo señala de ma-
nera expresa la norma. Ello implica que
las demás acciones derivadas de la celebración
del contrato, como la acción resolutoria, por
ejemplo, si el contrato fuere bilateral, sólo
podrán ser entabladas por el estipulante, o
en su defecto por sus herederos. De modo
que si se pretende solicitar la resolución
del contrato, o hacer valer una cláusula
penal establecida en el mismo (ver art. 1536
inc. 3º), dichas acciones sólo pueden ser
ejercidas por las partes que concurrieron
a manifestar su voluntad. mientras el
tercero beneficiario no acepte expresa o
tácitamente la estipulación en su favor,
las partes podrán a su arbitrio resciliar el
contrato. Así lo señala de manera expresa
el artículo 1449 del Código Civil.
Los requisitos esenciales de los actos
jurídicos (como el consentimiento, por
ejemplo) deben existir en el prometiente
y en el estipulante, puesto que el tercero
no es parte en el contrato; pero el error
en la persona del beneficiario acarreará la
nulidad relativa si la consideración de esa
persona ha sido causa determinante para
contratar. Así acaecerá en esta figura por
regla general. El objeto de la obligación
del prometiente será lo que éste dará, hará
o no hará para el beneficiario, y el objeto
de la obligación del estipulante será su
propia obligación. Finalmente, la causa
de la obligación del prometiente será lo
que el estipulante dé, haga o no haga en
beneficio de dicho prometiente. Se presenta
alguna dificultad para determinar cual es la
causa para el estipulante. Para establecerla,
será necesario estudiar las relaciones que
existen entre el estipulante y el tercero
beneficiario. Si éste se obligó de alguna
manera con el estipulante, esa obligación
será precisamente la causa para éste. Y si
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
el tercero no contrajo obligación alguna,
la causa para el estipulante será la mera
liberalidad o beneficencia. Finalmente, la
ley puede imponer algunas solemnidades
a esta figura, como sucede en Chile con el
contrato de seguro. En caso negativo, el
contrato será consensual.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta
figura? La determinación de la naturaleza
jurídica de la estipulación en favor de ter-
ceros ha sido controvertida. Existen en la
doctrina tres teorías que pretenden expli-
carla. Dichas teorías son las siguientes:
a) Algunos autores, como Laurent y
Ricci, han explicado esta figura mediante la
teoría de la oferta. Para ellos, la estipulación
en favor de un tercero es un contrato cele-
brado entre el prometiente y el estipulante,
a partir del cual emanan derechos para
ambas partes. Si el contrato es bilateral,
radicados los derechos en el patrimonio
del estipulante, éste ofrece traspasar al-
gunos de ellos al tercero beneficiario. Se
produce una oferta de cesión de derechos.
Y cuando el tercero beneficiario acepta, se
produce dicha cesión y surge el derecho
del beneficiario de cobrar el crédito que
le fue cedido. Sin embargo, esta teoría ha
encontrado inconvenientes en su aplicación
práctica. Como dijimos, el ejemplo típico
de esta figura es el contrato de seguro de
vida. Sabemos que la oferta caduca con la
muerte del oferente. Si el beneficiario no
acepta antes de la muerte del estipulante,
caducará su derecho a aceptar, y éste no
puede hacerlo estando el estipulante vivo,
puesto que se trata de un seguro condicio-
nado a su fallecimiento. A lo anterior cabe
agregar que si se acoge esta teoría, debería
concluirse que mientras no se produzca la
aceptación del beneficiario, el derecho se
encontraría radicado en el patrimonio del
estipulante, el cual estaría facultado para
exigirlo del prometiente. También podrían
sus acreedores embargarlo, todo lo cual
resulta imposible en el caso del seguro de
vida.
b) Planiol intentó explicar esta figura
mediante la teoría de la gestión de negocios.
Esta teoría señala que en la estipulación
189
en favor de terceros el estipulante sería un
gestor de negocios ajenos, sin mandato ni
representación. De esta forma, cuando el
beneficiario acepta, se entiende que rati-
fica la gestión realizada por el estipulante,
convirtiendo la figura en un mandato, con
efecto retroactivo desde la estipulación.
Se ha criticado esta teoría, porque el
requisito básico de esta figura, señalado
por el artículo 1449 del Código Civil, es la
ausencia de representación. La explicación
de Planiol rompe con este requisito básico,
al afirmar que hubo un mandato, aunque se
haya consolidado con retardo, al momen-
to de la ratificación. Además, una de las
formas de terminación del mandato es la
muerte de una de las partes. Si seguimos el
ejemplo del contrato de seguro de vida, no
se produciría dicho término y el contrato
seguiría vigente aun estando fallecida una
de las partes.
c) Finalmente, la teoría que mayor acep-
tación ha generado es la teoría de la creación
directa de la acción, elaborada por Colin et
Capitant y por Saleilles. Señala esta teoría
que la estipulación en favor de un tercero
genera directamente en el beneficiario un
crédito contra el prometiente para exigir
el cumplimiento de lo pactado. Su ratifi-
cación posterior tiene por objeto tan sólo
que las partes no puedan dejar sin efecto el
contrato. El tercero beneficiario no ratifica
lo obrado: lo que hace es impedir que las
partes puedan dejar sin efecto lo que han
pactado en su favor.
Si acogemos esta última teoría, la esti-
pulación en favor de un tercero convierte
al beneficiario en un tercero relativo, en
cuanto el contrato lo beneficia de manera
directa. Al ser un tercero relativo, esta figura
constituiría una excepción más al efecto
relativo de los contratos.
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto del número 119 fue incorporado
como lectura complementaria, de modo
que los alumnos puedan perfeccionar lo
estudiado respecto a la estipulación en
favor de un tercero.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
119. DíAz muñOz, ERIkA, El efecto relativo
de los contratos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1985, págs. 62
a 76.
La figura más importante dentro de esta
categoría es la estipulación a favor de un
tercero o estipulación por otro. Se en-
cuentra definida en el artículo 1449 del
Código Civil, que en su inciso 1º dice lo
siguiente: “Cualquiera puede estipular a
favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero
sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él”.
Esta figura jurídica presenta en la prác-
tica muchas aplicaciones: seguros de vida a
favor de un tercero; renta vitalicia a favor
de un tercero; asunción de deuda por parte
de un tercero; seguros contra accidentes a
favor de un tercero, etc.
La función práctica del contrato en be-
neficio de terceros es variada y numerosa.
Puede darse el caso de que el estipulante
se proponga exclusivamente beneficiar
al tercero sirviéndose de la actividad del
prometiente, en lugar de efectuar él mismo
la prestación. El interés del prometiente, a
su vez, consiste en liberarse por medio de
la prestación al tercero de una obligación
que había asumido respecto del estipulante
antes e independientemente de la relación
que ahora se crea con el tercero o bien
que ahora asume respecto del estipulante
precisamente por medio del contrato a
favor del tercero.
En este contrato pueden converger,
entonces, dos cumplimientos: uno del es-
tipulante hacia el tercero y uno del prome-
tiente hacia el estipulante. El tercero, por su
parte, recibe a título gratuito la prestación
del prometiente; sin embargo, para éste la
prestación no tiene el carácter de una mera
liberalidad, puesto que la prestación para
él significa cumplimiento; y no siempre hay
liberalidad en las relaciones del estipulante
con el tercero.
La característica que se presenta como
más sobresaliente de estos contratos es que
190
un efecto accesorio favorable se produce
respecto de una persona que, aun per-
maneciendo extraña al contrato –tercero
beneficiario–, es tomada en consideración
directamente por las partes contratantes.
Esta especial característica permite distin-
guir esta hipótesis de todas aquellas otras
en que un tercero recibe los efectos de un
acto o contrato al que ha permanecido
extraño en forma indirecta, por cuanto las
partes para nada lo han tenido presente al
contratar, y la ventaja del tercero, en este
caso, es meramente casual y de contenido
económico, no jurídico.
A continuación examinaremos algunos
de los aspectos más sobresalientes de la
institución, pues ella sola daría para realizar
un extenso trabajo de investigación.
a) Concepto
La estipulación a favor de una tercera
persona es aquella figura jurídica en que
una persona, llamada estipulante, actuan-
do en su propio nombre, sin que medie
mandato o representación, obtiene de
otra, llamada prometiente, la promesa de
ejecutar una prestación en beneficio de
un tercero que no interviene directa ni
indirectamente en la celebración del acto
o contrato respectivo.
b) Elementos de la estipulación por otro
Estos elementos son los siguientes:
a) Tres personas: 1) estipulante, que es
el que estipula una prestación a favor de un
tercero; 2) prometiente, que es aquel que se
compromete o, dicho de otro modo, contrae
la obligación respectiva, y 3) beneficiario o
tercero, que es aquel en cuyo favor nace el
derecho que emana del contrato.
b) El beneficiario debe ser extraño al
contrato. Y ello es lógico, por cuanto si el
tercero tiene el carácter de mandatario o
de representante legal del estipulante, el
contrato se considera celebrado por el re-
presentado, de conformidad con las reglas
generales (art. 1448 C.C.).
c) Los contratantes deben tener la
intención de crear un derecho a favor del
tercero. Este es un requisito indispensable
para la existencia de la estipulación, y si no
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
se da, el tercero nada podrá exigir de los
contratantes, pues éstos jamás quisieron
crearle un derecho ni contraer a su respecto
la correspondiente obligación.
d) El beneficiario ha de tener acción
para exigir el cumplimiento de la estipu-
lación.
c) Condiciones de validez de la estipulación
a favor de un tercero
Los requisitos a que se refiere el ar-
tículo 1445 del Código Civil (capacidad,
consentimiento exento de vicios, objeto
y causa lícitos) deben presentarse en el
contrato que aquí analizamos tanto en el
estipulante como en el prometiente, pues
el beneficiario aparece como un tercero
absolutamente extraño al acuerdo de vo-
luntades respectivo.
1) Capacidad. Estipulante y prometiente
han de tener capacidad de ejercicio, y el
tercero, únicamente capacidad de goce,
puesto que su voluntad sólo se manifestará
en forma expresa o tácita al aceptar el acto
o contrato celebrado en su provecho.
2) Consentimiento exento de vicios. Debe
presentarse respecto del estipulante y del
prometiente, pues solamente ellos dan
origen a la estipulación a través de su de-
claración de voluntad; no es menester, en
consecuencia, el consentimiento del tercero
que no tiene la calidad de contratante en
el contrato celebrado en su favor.
En cuanto a los vicios del consentimien-
to, deben aplicarse las reglas generales
y únicamente nos merece comentario el
error en la persona del beneficiario, el
cual sólo vicia el consentimiento cuando
la consideración de esta persona ha sido la
causa determinante del contrato: ello ocurre
generalmente tratándose de actos o con-
tratos gratuitos o de beneficencia, y frente
a la estipulación por otro, normalmente
estamos ante un contrato que envuelve una
liberalidad: por ello podemos concluir, en
principio, que el error en la persona del
beneficiario vicia el consentimiento en la
estipulación por otro.
3) Objeto lícito. En este contrato, el esti-
pulante realiza una prestación a favor del
prometiente, a fin de que éste, a su vez,
191
prometa una determinada prestación a
favor del tercero, de manera que la obli-
gación del prometiente es precisamente el
compromiso con el estipulante de compro-
meterse inmediata y directamente a favor
de aquel tercero: la obligación contraída
por el prometiente respecto del beneficia-
rio constituye el objeto del compromiso
contractual hacia el estipulante. Respecto
de la licitud de este objeto, se aplican las
reglas generales.
4) Causa lícita. En este caso, debe deter-
minarse cuál es la causa de la obligación del
prometiente hacia el beneficiario. Evidente-
mente, no puede ser una contraprestación
del tercero, puesto que éste no participa
en el contrato, y tampoco se trata de la li-
beralidad del prometiente hacia el tercero,
pues si ésta hubiera sido su intención, no
habría contratado con el estipulante.
Para algunos autores, la causa es el
interés existente en el estipulante; para
otros, la causa fundamental de la obliga-
ción contraída por el prometiente hacia el
tercero está en la intención de las partes
de favorecer a éste, sea creándole un de-
recho, sea liberándolo de una obligación
anterior; otros, aun, ven la existencia de dos
contratos diferentes, uno entre estipulante
y prometiente y otro entre prometiente y
tercero, y encuentran causas distintas en
las bases de ambos contratos.
Creemos que la posición más acertada
en esta materia es la de Claro Salas, para
quien la obligación del prometiente nece-
sariamente ha de tener causa en una pres-
tación, pero ésta no ha de buscarse en el
beneficiario, ya que es el estipulante quien
lo suministra. De esta manera, el compro-
miso del prometiente hacia el estipulante
viene a servir de causa al compromiso del
prometiente hacia el tercero. Este com-
promiso nacido en la estipulación misma
determina la aceptación del beneficiario,
obligándose respecto del estipulante, sea a
título de donatario, sea a título de acreedor
pagado, cerrándose así el círculo de las
obligaciones recíprocas.9
9 FERNANDO CLARO SALAS, “De la declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones”,
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
5) Solemnidades legales. Es menester
analizar si el contrato es principal o acce-
sorio. En el primer caso, el contrato será
casi siempre consensual, ya que la ley no
ha exigido expresamente la observancia de
solemnidades; en cambio, si la estipulación
es accesoria a un contrato principal, estará
sujeta a las formalidades del contrato en el
cual incide.
d) Relaciones jurídicas entre los distintos
componentes de la estipulación por otro
Examinemos a continuación cuáles son
las relaciones jurídicas que se forman entre
los distintos interesados en el contrato que
analizamos:
1) Relaciones jurídicas entre estipulante y
prometiente. El principio general que rige
esta materia es que el estipulante no puede
exigir el cumplimiento o ejecución de lo
estipulado, pudiendo hacerlo únicamente
el beneficiario. El Código Civil lo ha reco-
nocido así en forma expresa al señalar en
el artículo 1449 que “cualquiera puede
estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representar-
la; pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado…”.
Sin embargo, debemos dejar constancia
aquí de que la mayoría de las legislaciones
modernas han ido lentamente reconocien-
do derecho al estipulante para pedir la
ejecución del contrato, siendo indudable
que esta posibilidad trae considerables ven-
tajas de orden práctico, pues hay muchas
ocasiones en que al tercero le será muy
difícil ejercitar la acción respectiva.
Al margen de lo expresado, el estipulante
tiene el derecho de ejercitar otras atribu-
ciones. Así, por ejemplo, si el contrato es
bilateral y el prometiente no cumple, el es-
tipulante podrá pedir la resolución del con-
trato, de acuerdo con las reglas generales;
como consecuencia de lo anterior, puede
pedir la repetición del valor suministrado
al prometiente y daños y perjuicios, y si el
estipulante ha asegurado el cumplimiento
del contrato mediante una cláusula penal,
trabajo publicado en la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. 12, 1ª parte, págs. 115 y ss.
192
se le confiere expresamente el derecho de
pedir la pena estipulada, de conformidad
con la normativa del artículo 1536 del
Código Civil:
”La nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, pero la nu-
lidad de ésta no acarrea la de la obligación
principal.
”Con todo, cuando uno promete por
otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo
prometido, valdrá la pena, aunque la obli-
gación principal no tenga efecto por falta
de consentimiento de dicha persona.
“Lo mismo sucederá cuando uno estipula
con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el
caso de no cumplir lo prometido”.
Para terminar este punto, relativo a las
relaciones jurídicas entre prometiente y
estipulante, podemos señalar que en tanto
el tercero no manifieste su aceptación de la
estipulación, las partes contratantes pueden
revocarla, pero desde que interviene la
aceptación, el tercero goza de un derecho
irrevocable en su favor. Sin embargo, nada
impide que las partes se reserven el dere-
cho de revocar la estipulación aun después
de la aceptación del tercero beneficiario,
pero en todo caso la revocación sólo po-
drá hacerse de común acuerdo entre las
partes. Por último, estableciendo en forma
expresa el artículo 1449 del Código Civil
que la estipulación es revocable por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a
celebrarla, debe llegarse a la conclusión
de que si las partes no han previsto con
anticipación y expresamente la suerte que
correrá el beneficio para el caso de revoca-
ción, pueden posteriormente determinar
qué se hará con la carga, la que podrá
quedar en provecho del estipulante, del
prometiente o de cualquiera otra persona
que se designe.
2) Relaciones jurídicas entre prometiente y
beneficiario. La regla que se aplica en esta
materia es que el beneficiario tiene acción
directa en contra del prometiente para
exigir el cumplimiento de lo estipulado.
En cuanto a la aceptación por parte del
tercero, ésta tiene como papel únicamente
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
evitar una revocación posterior de la estipu-
lación, no siendo, por lo tanto, elemento
indispensable o esencial para la formación
o nacimiento del contrato. La mencionada
aceptación no se encuentra sujeta en nues-
tro sistema a ninguna formalidad especial,
pudiendo ser expresa o tácita.
3) Relaciones jurídicas entre estipulante y
beneficiario. La regla general aplicable es que
el tercero no es acreedor del estipulante,
por lo cual no tiene acción contra éste para
exigir el cumplimiento de la prestación.
Sin embargo, entre estipulante y tercero
pueden existir relaciones de otra naturaleza.
Se cita el ejemplo siguiente: puede suceder
que el estipulante quiera extinguir una
obligación que tenía respecto al tercero
o que simplemente tenga la intención de
producir un enriquecimiento en el patri-
monio de éste; en el primer caso, el tercero
adquiere un derecho a título oneroso, y en
el segundo, un derecho a título gratuito,
existiendo una verdadera donación, en que
el estipulante es el donante y el tercero es
el donatario.
e) Naturaleza jurídica de la estipulación
por otros
Expondremos sintéticamente las diversas
teorías que se han elaborado para explicar
la naturaleza jurídica de la estipulación
por otro:
1) Teoría de la oferta. El contrato se cele-
bra entre estipulante y prometiente y, una
vez perfeccionado, el estipulante ofrece su
crédito al beneficiario, de modo que si este
último acepta, se forma un nuevo contrato
entre estipulante y tercero. mientras la es-
tipulación no sea aceptada por el tercero,
existirá una proposición dirigida a éste,
aplicándose los principios comunes que
rigen la oferta, de manera que en tanto
no surja la aceptación, tampoco surgirá
derecho alguno para el tercero. Entre los
autores que sostienen esta posición pode-
mos citar a Laurent y a Ricci.10
10 LAuRENT, Principios de Derecho Civil francés,
t. XV, pág. 638; RICCI, Tratado de Derecho Civil teórico
y práctico, t. XIII, págs. 95 y ss. En contra: GAuDEmET,
Teoría general de las obligaciones, pág. 245, y PLANIOL,
ob. cit., pág. 458.
193
En la actualidad esta posición ha sido
absolutamente abandonada. En efecto, de
aceptarse, habría que convenir en que la es-
tipulación caduca en caso que el estipulante
muera antes que el tercero manifieste su
aceptación, por cuanto la oferta desaparece
junto con su autor; en consecuencia, las
ventajas de la estipulación serían aprove-
chadas por los herederos del estipulante,
y así no tendría valor alguno, por ejemplo,
el seguro de vida tomado en beneficio de
un tercero. En este mismo orden de ideas,
caducaría también la estipulación por
muerte del beneficiario cuando éste no
ha manifestado su aceptación: el derecho
que tendría para aceptar no pasaría a sus
herederos, de acuerdo con el principio
de que únicamente pueden trasmitirse los
derechos activos y pasivos, y no las meras
expectativas. Por último, conforme a la
teoría de la oferta, habría que aceptar que
el crédito se radica primero en el patrimo-
nio del estipulante, para pasar luego al
del tercero, lo cual es inadmisible, puesto
que en tanto éste no haya manifestado su
aceptación, los acreedores del estipulante
tendrían derecho a ese crédito, lo que está
en desacuerdo con la realidad.
2) Teoría de la gestión de negocios. Esta
posición sostiene que la estipulación en
beneficio de un tercero constituye una
gestión de negocios, siendo la aceptación
del beneficiario una mera ratificación que
convertiría la operación en mandato. La
ratificación tendría efecto retroactivo, de
modo que el derecho del beneficiario se
consideraría nacido en el momento mismo
de celebrarse la estipulación. Entre los
autores que han sostenido esta posición
podemos citar a Planiol.11
Se ha criticado esta teoría diciéndose
que es un error considerar al estipulante
como un representante del tercero, ya que
un representante no es personalmente
parte en el contrato, en el cual interviene
por cuenta y a nombre de otra persona y,
por consiguiente, el contrato no crea para
él ni derechos ni obligaciones frente a la
persona con quien ha contratado a favor
11 PLANIOL, ob. cit., pág. 460.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
del tercero, los cuales se radican directa-
mente en el patrimonio del representado.
La consecuencia lógica de lo expuesto es
que la estipulación no produciría efecto
alguno entre prometiente y estipulante,
sino exclusivamente entre prometiente y
tercero, lo que no es así en la práctica.
En efecto, el estipulante es parte prin-
cipal en el contrato y no obra por cuenta y
a nombre de otro, sino a nombre propio.
Contrae personalmente derechos y obliga-
ciones frente al prometiente, no obstante
la aceptación del tercero.
3) Teoría de la creación directa de la acción.
Los sostenedores de esta doctrina afirman
que la estipulación por otro crea directa
e inmediatamente, por el solo hecho de
la celebración del contrato, un derecho a
favor del tercero, no siendo necesaria la
aceptación para dar origen a tal derecho;
esta aceptación cumple un objetivo diferen-
te, cual es impedir la revocación ulterior
de ese derecho.
Este es el sistema que se ha ido aceptan-
do por la mayoría de la doctrina moderna;
pero no han faltado críticas acerbas a la
misma. Se ha dicho, por ejemplo, que él
se limita a describir la operación, pero que
no explica ni trata de explicar la naturaleza
jurídica del vínculo contraído: comprueba
un resultado cuando en verdad se trata
de explicarlo. A esto se responde que el
resultado obtenido por la estipulación se
explica suficientemente gracias al principio
de la autonomía de la voluntad, que per-
mite crear un derecho en provecho de un
tercero, lo mismo que a favor de una de
las partes en un contrato común.
También se ha dicho que esta tesis impo-
ne al tercero la adquisición de un derecho
sin su consentimiento, lo cual es contrario
a todos los principios fundamentales del
Derecho. Y a ello se responde que, efecti-
vamente, no pueden imponerse derechos
contra la voluntad del adquirente, pero la
verdad es que en la estipulación a favor de
otro no existe tal imposición, ya que es per-
fectamente posible que el tercero renuncie
al mismo. Claro Salas manifiesta sobre el
particular que “más que una aceptación, lo
que se exige al beneficiario es la ausencia
194
de una negativa expresa. El tercero no ad-
quirirá el derecho contra su voluntad, pero
puede adquirirlo sin su voluntad.12
Se ha afirmado, por otra parte, que de
aceptarse esa posición, se estaría aceptando
la creación de obligaciones por voluntad
unilateral. A esto Colin y Capitant señalan
que “es verdad que el derecho del tercero
no tiene carácter contractual, porque la
obligación del prometiente procede de
su sola voluntad de obligarse respecto del
beneficiario, pero esto no tiene nada de
particular, puesto que la voluntad unila-
teral, lo mismo que los contratos, pueden
ser fuente de obligaciones.13
Saleilles, a su vez, responde a esta
última crítica diciendo que “cuando se
habla de la creación de una obligación
por voluntad unilateral, se supone que
esta obligación tiene por fuente la mani-
festación de voluntad del deudor. Pero
aquí la obligación resulta de un contrato;
se trata de una obligación convencional,
porque la voluntad del futuro deudor ha
debido concurrir con la de otra persona
para engendrar la obligación”.14
Las consecuencias prácticas que derivan
de aceptar esta última tesis doctrinaria son
importantes. Primeramente, el fallecimien-
to del tercero o del estipulante no tiene
alcance alguno respecto de los derechos del
tercero, y en segundo lugar, el derecho del
beneficiario prima sobre el de los acreedo-
res y herederos del estipulante.
f) Fundamento del derecho del tercero
Este es un aspecto que, al igual que la
determinación de la naturaleza jurídica de
la estipulación, se ha prestado para encon-
tradas controversias en amplios sectores
de la doctrina. Para algunos, el tercero
adquiere un derecho porque con este fin
se ha hecho una prestación al obligado
en la estipulación; para otros, el tercero
adquiere un derecho porque las partes
contratantes han querido atribuírselo en
12 CLARO SALAS, ob. cit., págs. 115 y ss.
13 COLIN Y CAPITANT, ob., cit., pág. 654.
14 RAYmOND SALEILLES, Etude sur la théorie gènéral
de l’obligation d’après le projet de Code Civil Allemand,
Nº 248, París, 1948.
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
un contrato válidamente celebrado según
las normas generales.
Para quienes sustentan la teoría de la
creación directa del derecho, que ya ana-
lizamos en el párrafo precedente, parece
natural aceptar que el derecho del tercero
surge sin cooperación de su parte, en tanto
que tal posición es inaceptable para el resto
de la doctrina. Pero cuando estos últimos
tratan de determinar la naturaleza del acto
del tercero, aparece una nueva fuente de
discusión. Según algunos, el tercero debe
ratificar, a lo cual se responde diciendo que
si el estipulante ha contratado a nombre
propio, es imposible conceder al tercero
este derecho; otros señalan que el terce-
ro debe aceptar, y se les responde que si
el estipulante ha contratado a su propio
nombre, el tercero no puede aceptar nada,
puesto que no hay nada que en la práctica
se le haya ofrecido; y otros opinan que el
tercero debe acceder al contrato, pero se
rechaza esta posición por su falta de lógica
y de fundamento jurídico, pues acceder
no viene a ser sino una ratificación o una
aceptación.
En esta materia, en todo caso, no ha
podido llegarse a un acuerdo; y ello nos
parece lógico si tenemos en cuenta que
verdaderamente contraría las normas de
sentido común aceptar que un tercero que
ha permanecido extraño a una convención
se encuentre revestido de derechos emana-
dos de ella y que las partes contratantes, que
han concurrido con su voluntad a generar
el vínculo contractual, no puedan revocar
ni modificar tal vínculo. Como se dijera en
alguna oportunidad, la estipulación repre-
senta un compromiso desgraciado entre la
teoría romana, que mantenía firmemente el
principio de la nulidad de la estipulación,
y la tendencia moderna a generalizar y a
extender los efectos de algunos casos de
estipulación a favor de terceros que fueron
aceptados como válidos.
En cuanto al momento en que surge el
derecho del tercero, para quienes sostienen
la teoría de la ratificación, de la aceptación
o de la accesión, el derecho surgirá cuando
se realice alguna de estas actividades. Para
aquellos otros que fundamentan el dere-
195
cho del tercero en el contrato mismo, el
derecho surge en el instante en que el con-
trato queda perfeccionado, y, por último,
para quienes es inadmisible reconocer la
existencia del derecho del tercero sin que
la persona que se lo ha querido atribuir le
haya procurado el medio de hacerlo valer,
aquel momento está ligado al instante en
que se notifique al tercero el contrato
concluido en su favor.
g) Situaciones de contratos a favor de
terceros
Los siguientes pueden ser citados como
ejemplos de estipulaciones a favor de ter-
ceros:
• Seguros colectivos contra accidentes del
trabajo. Son seguros de carácter colectivo
suscritos por los patrones en beneficio de
sus trabajadores y cuyo fin es exonerar a
aquéllos de responsabilidad y garantizar-
les, al mismo tiempo, por los accidentes
que se produzcan en el trabajo por causas
involuntarias o fortuitas.
En este caso, el estipulante es el patrón;
el prometiente, la empresa o institución
aseguradora, y los trabajadores serán los
terceros ajenos al contrato que recibirán
en su patrimonio el beneficio que reporte
el mismo.
• Seguro de vida. Este es un contrato
por el cual el asegurador, mediante una
prima única o periódica que recibe del
tomador del seguro, se obliga a pagar un
capital determinado a la persona designada
en la póliza respectiva si el fallecimiento
del asegurado ocurre dentro de cierto
tiempo o según las circunstancias previstas
por las partes, o si se prolonga la vida del
asegurado más allá de la época fijada por
la convención.
En este caso, el estipulante es quien
contrata el seguro, el prometiente es el
asegurador y el tercero es el beneficiario
del seguro de vida.
• Seguro por cuenta de quien corresponda.
Se trata aquí del seguro contra incendios
o cualquier otro siniestro de objetos que
están destinados a cambiar sucesivamente
de dueño. En tal supuesto, se estipula que
la indemnización será pagada a la persona
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que sea dueña de los objetos asegurados
al momento del siniestro, por lo que este
seguro crea un vínculo de derecho no sólo
entre aquellos que han intervenido en el
contrato, sino también entre el asegurador
y todos los propietarios presentes o futuros
de la cosa.
Aquí el estipulante es el tomador del
seguro, el prometiente es el asegurador y los
terceros son el dueño o los futuros dueños
de la cosa u objetos del contrato, y que lo
sean al momento del siniestro.
• La renta vitalicia. El artículo 2264 del
Código Civil expresa que “la constitución
de renta vitalicia es un contrato aleatorio en
que una persona se obliga, a título oneroso,
a pagar a otra una renta o pensión perió-
dica durante la vida natural de cualquiera
de estas dos personas o de un tercero”.
El constituyente es la persona que paga
el precio del contrato y que equivale al
estipulante; el deudor es la persona que se
obliga a pagar las rentas a cambio del pre-
cio recibido y que equivale al prometiente.
Y cuando el beneficiario no es el propio
constituyente, el tercero que recibe el pago
de la renta será ajeno al contrato.
• La cesión de un establecimiento de co-
mercio. En ella puede verse una aplicación
de la estipulación a favor de otro cuando
el cedente (estipulante) estipula con el
cesionario (prometiente) que este último
conservará al personal que contrató el
primero. Los beneficiarios o terceros serán
todos los obreros y empleados que tomó a
su servicio el anterior dueño del estableci-
miento.
• Contrato de transporte. Según el ar-
tículo 166 del Código de Comercio, “el
transporte es un contrato en virtud del cual
uno se obliga por cierto precio a conducir
de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos
o ríos navegables, pasajeros o mercaderías
ajenas, y a entregar éstas a la persona a
quien vayan dirigidas”.
El porteador, que es quien se obliga a
hacer la conducción, representa al pro-
metiente; el cargador, remitente o consig-
nante, que es el que por cuenta propia o
ajena encarga la conducción, representa
al estipulante, y el consignatario, que es
196
quien recibe las mercaderías, representa
al tercero o beneficiario.
• Donación con carga. En ellas se impone
al donatario un gravamen pecuniario que
puede consistir en una determinada pres-
tación a favor de una tercera persona. El
gravamen impuesto al donatario produce el
efecto de disminuir el monto de la donación
en una suma equivalente al valor del grava-
men. El donante representa al estipulante,
el donatario representa al prometiente y
aquel a quien se paga la prestación repre-
senta al tercero o beneficiario.
F. LA PROmESA DE HECHO AJENO
120. Explicación
La promesa de hecho ajeno se encuentra
regulada en el artículo 1450 de nuestro
Código Civil. Dicha norma define la figura
señalando: “Siempre que uno de los contratantes
se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación, y si ella no ratifica, el
otro contratante tendrá acción de perjuicios contra
el que hizo la promesa”. Tal como sucedía en
la estipulación en favor de un tercero, es
requisito fundamental de esta figura que no
haya representación entre el prometiente
y el tercero.
En la promesa de hecho ajeno hay un
estipulante, un prometiente y un tercero.
Son el estipulante y el prometiente quienes
manifiestan su voluntad, mas uno de ellos
–el prometiente– se obliga a conseguir
del tercero la realización de un acto en
beneficio del estipulante. Se pretende que
este tercero cumpla, que se convierta en
deudor, no que se beneficie, como en el
caso anterior, que lo convertía en acreedor.
Con la promesa de hecho ajeno igualmente
surge una obligación para el prometiente,
obligación que será la principal de dicho
acto y el derecho principal adquirido por
el estipulante: una obligación de hacer, de
hacer que el tercero cumpla o ratifique
dicha promesa, obligándose al pago de la
misma. mientras el tercero no ratifique o
 Cap. XI. Efectos de los contratos entre las partes y respecto de los terceros
cumpla, la obligación le será inoponible
por falta de concurrencia.
¿qué sucede si el tercero no ratifica ni
cumple la promesa? Sucederá simplemente
que el prometiente habrá incumplido su
propia obligación, pudiendo el estipulante
ejercer en su contra todas las acciones que
la ley le confiere para el caso de incumpli-
miento, incluidas las establecidas mediante
una cláusula penal. Así se establece en el
artículo 1536 inciso segundo del Código
Civil, que establece: “Con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido,
valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de
dicha persona”.
¿Y qué sucederá si el tercero ratifica y se
allana a cumplir la obligación? Se entenderá
que ha renunciado a la excepción de inopo-
nibilidad, y ha devenido en deudor por haber
manifestado voluntad en tal sentido.
Puesto que, como hemos señalado en
este punto, las partes en la promesa de
hecho ajeno son el estipulante y el prome-
tiente, el efecto de dicho acto sólo alcanza
a las personas que han manifestado su vo-
luntad por dicho acto. Los derechos y las
obligaciones que surgen del mismo sólo
alcanzan a dichas partes. El tercero sólo
resultará obligado por su ratificación, la cual
constituye una manifestación unilateral de
voluntad, ajena al acto mismo. El tercero
no es un tercero relativo al acto celebrado
por las partes. Es por ello que en la promesa
de hecho ajeno se cumple el principio del
efecto relativo de los contratos. A diferencia
de la estipulación en favor de terceros, no
se trata en este caso de una excepción a
dicho principio general.
G. LA ACCIóN SubROGATORIA15
121. Explicación
La acción subrogatoria –llamada también
acción oblicua o indirecta– se encuentra
15 La acción subrogatoria será tratada en detalle
por el autor en su Curso de Derecho Civil. De las obliga-
ciones, en preparación.
197
establecida en el artículo 2466 del Código
Civil. Dicho artículo establece: “Sobre las
especies identificables que pertenezcan a otras
personas por razón de dominio, y existan en
poder del deudor insolvente, conservarán sus
derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de
los derechos reales que sobre ellos competan al
deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retención que le concedan las leyes; en
todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, según
lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Sin
embargo, no será embargable el usufructo del
marido sobre los bienes de su mujer, ni el del
padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso y
habitación”. Para que la acción subrogatoria
pueda ejercerse se requiere de la existencia
de un acreedor y de un deudor, el que a su
vez sea acreedor de terceras personas. La
norma señala ciertas hipótesis en las cuales
se faculta al acreedor que no ha visto satis-
fecho su crédito, a hacerlo subrogándose
en los derechos de su deudor, para exigir
a estas personas el cumplimiento de sus
obligaciones.
En virtud de esta acción subrogatoria la
ley faculta al acreedor para introducirse en
una relación contractual de la que no es
parte, permitiéndole cobrar para el deudor
remiso un crédito que éste debió exigir en
su oportunidad. Puesto que se trata de un
tercero facultado por la ley para subrogarse
en los derechos de su deudor, y para ejercer
las acciones de éste como acreedor en una
relación contractual, se trata de un tercero
relativo. La acción subrogatoria constituye,
por lo tanto, una excepción más al efecto
relativo de los contratos.
H. LA ACCIóN PAuLIANA16
122. Explicación
La acción pauliana es, al igual que la
acción subrogatoria, un derecho auxiliar
16 La acción pauliana será analizada en extenso
por el autor en su Curso de Derecho Civil. De las obliga-
ciones, en preparación.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que el Código Civil confiere al acreedor
que no ha visto satisfecho su crédito. Se
encuentra regulada en el artículo 2468 del
Código Civil y consiste en aquella acción
que se confiere a un acreedor para poder
exigir la rescisión de un contrato celebrado
por su deudor, mediante el cual éste enaje-
nó parte de su patrimonio en favor de un
tercero y en perjuicio de ese acreedor. Para
poder ejercer esta acción, deben cumplirse
los requisitos establecidos por la ley en el
artículo 2468, a saber: i) que la enajenación
haya causado un perjuicio al acreedor que
pretende ejercerla. Dicho perjuicio debe
manifestarse en la disminución del patri-
monio del deudor, al punto que el acree-
dor no tendrá bienes en los cuales cobrar
su crédito; ii) si la enajenación efectuada
lo fue a título oneroso, se requiere mala
fe tanto del deudor enajenante como del
adquirente, y en cambio, si la enajenación
lo fue a título gratuito, basta la mala fe del
deudor enajenante. El artículo señala para
estos efectos una definición de mala fe,
entendiéndola como el conocimiento del
mal estado de los negocios del enajenante;
iii) finalmente, esta acción debe ser ejercida
dentro del plazo de un año contado desde
la celebración del acto o contrato que se
pretende rescindir.
Tal como sucede en el caso de la acción
subrogatoria, en la acción pauliana se
faculta a un tercero para introducirse en
un contrato en el cual no es parte, con el
objeto de rescindirlo. Este tercero será, por
lo tanto, un tercero relativo. Por lo anterior,
se señala que la acción pauliana constituye
198
una excepción más al efecto relativo de los
contratos.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué entiende usted por el principio del
efecto relativo de los contratos? ¿Y qué entiende
usted por el principio del efecto absoluto o expan-
sivo de los contratos? ¿Qué diferencias puede
usted establecer entre ambos principios?
2. ¿Puede el contrato obligar a más personas
que aquellas que concurrieron a su celebración?
3. ¿Piensa usted que el artículo 1545 del
Código Civil consagra el principio de los efectos
absolutos o el principio de los efectos relativos de
los contratos?
4. Se dice que los herederos son terceros relati-
vos. ¿Lo es un heredero que repudia la herencia?
¿Y uno que es desheredado por el testador?
5. ¿Por qué razón jurídica un heredero se
entiende tercero relativo y pasa a responder por
las deudas del causante?
6. ¿Cuándo pasa a ser tercero relativo un
causahabiente a título singular?
7. Los acreedores de las partes, ¿son terceros
relativos o les alcanzan los contratos sólo en razón
de su efecto absoluto o expansivo? Fundamente
su opinión.
8. Explique las diversas teorías sobre la
naturaleza jurídica de la estipulación a favor
de un tercero.
9. Explique por qué en la promesa de
hecho ajeno el tercero es en verdad un tercero
absoluto.
10. ¿Considera usted que las acciones
subrogatoria y pauliana son aplicaciones o
excepciones del principio de los efectos relativos
de los contratos?
 Capítulo XII
LOS CONTRATOS RELACIONADOS
123. Explicación
Recientemente han surgido algunas
figuras contractuales vinculadas con el
efecto relativo de los contratos. Se trata
del subcontrato, del contrato de cesión
de contrato y de los contratos conexos.
Las dos primeras figuras han sido regu-
ladas por algunos Códigos modernos,
pero la tercera no ha encontrado todavía
regulación legislativa. La cuestión que se
discute en estas tres figuras jurídicas dice
relación con la determinación de la o las
partes que deben asumir responsabilidad
en caso de incumplimiento de alguno de
estos contratos relacionados.
A continuación revisaremos dichas
figuras.
I. EL SUBCONTRATO
124. Explicación
a) Concepto de subcontrato
El subcontrato es una especie de contrato
mediante el cual una de las partes que ha
manifestado su voluntad en un contrato
determinado cede parte de los derechos u
obligaciones contraídos en dicho contrato
a un tercero, para que éste los goce o los
cumpla. Se lo ha definido como un contrato
en virtud del cual una parte transfiere a otra
derechos u obligaciones que han nacido
para ella de una relación contractual pre-
via, sin que esta última relación se extinga.
Existen, por lo tanto, dos contratos. Un
primer contrato, llamado por algunos au-
tores contrato originario, básico o contrato
padre, a partir del cual han surgido derechos
199
y obligaciones para las partes que lo han
celebrado, los cuales deberán ser cumpli-
dos. Existe además un segundo contrato,
celebrado por una de las partes del contrato
originario con un tercero, mediante el cual
quien es parte en el contrato básico cede o
entrega al tercero parte de los derechos o
parte de las obligaciones adquiridas en el
contrato originario. Este segundo contrato
es llamado subcontrato, o contrato derivado
o contrato hijo. Para efectos de este estudio,
llamaremos a las partes originarias primer
y segundo contratante, entendiendo por
tales a quienes han celebrado el contrato
padre y subcontratante, al tercero que ha
celebrado con el segundo contratante un
subcontrato.
b) Características del subcontrato
Para que pueda celebrarse un subcon-
trato se requiere que el contrato origina-
rio sea de ejecución diferida. No puede
celebrarse un subcontrato respecto de un
contrato de ejecución instantánea, puesto
que la ejecución y la terminación de dicho
contrato se producen en el mismo momento
en que dicho acto se celebra. Los contratos
de ejecución instantánea no dejan espacio
para que alguna de las partes pueda sub-
contratar con un tercero.
Los subcontratos son una especie dentro
de los contratos relacionados, que consti-
tuyen el género. En todos estos contratos
relacionados existe alguna conexión entre
varios contratos, influyendo a veces unos
sobre los otros. El contrato originario y
el subcontrato tienen una clara conexión
entre sí, siendo el subcontrato, además,
un contrato dependiente del primero. En
efecto, la existencia del contrato origina-
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
rio constituye un elemento esencial para
que el subcontrato pueda subsistir, mas no
cauciona su cumplimiento, como sucede
con los contratos de garantía.
El subcontrato se encuentra de alguna
manera contenido en el contrato básico,
saca su esencia de él. Es por esto que Mes-
sineo los ha llamado “contratos filiales”,
contratos padre e hijo.
Los dos contratos pueden ser esencial-
mente iguales o distintos entre sí. Se habla
de “subcontratación propia” cuando los
dos contratos son esencialmente iguales.
Así sucede, por ejemplo, en el caso del
arriendo y el subarriendo y del mandato
y el submandato. Se habla de “subcontra-
tación impropia”, en cambio, cuando el
subcontrato es esencialmente distinto del
contrato originario. Así por ejemplo, hay
subcontratación impropia en el caso del
comodato de un automóvil arrendado, o
del contrato de construcción de obra y el
contrato de trabajo celebrado por el cons-
tructor para cumplir su cometido.
En la subcontratación no hay subroga-
ción del subcontratante en la persona del
segundo contratante. Esta característica es
esencial para determinar si nos encontra-
mos en presencia de un subcontrato. Los
subcontratos son ajenos al primer contra-
tante, y él no podrá dirigirse en contra del
subcontratante por aplicación del efecto
relativo de los contratos. Así, por ejemplo,
si se celebra un contrato de construcción
de obra, es usual que el constructor sub-
contrate con diversos especialistas. Si una
de estas obligaciones es incumplida o es
cumplida de manera deficiente, el primer
contratante sólo podrá dirigirse contra el
constructor, quien será la persona llamada
a responder. Por regla general, el primer
contratante no tiene acción para dirigirse
contra el subcontratante. Esta regla gene-
ral tiene una excepción, en aquellos casos
en que la ley confiere la llamada “acción
directa” al primer contratante. Mediante
esta acción, éste podrá dirigirse de manera
directa contra el subcontratante incum-
plidor. Veremos uno de estos casos más
adelante, cuando estudiemos el subcontrato
de mandato.
200
c) Elementos esenciales en el subcontrato
El subcontrato constituye una especie
especial de contrato y por lo mismo, debe-
mos analizar la forma en que los elementos
esenciales de los contratos se aplican res-
pecto del mismo.
i) En cuanto a la voluntad o consen-
timiento, no hay mayor variación con las
reglas generales. Nos encontramos frente
a dos contratos distintos, para cuyo perfec-
cionamiento se requiere la manifestación
de la voluntad de las partes que concurren
a su celebración.
ii) En cuanto a la capacidad, tampoco se
perciben diferencias dignas de destacarse
aquí.
iii) En cuanto al objeto, debe hacerse
una distinción. Si se trata de una subcon-
tratación propia, el objeto de la celebración
del contrato originario será el mismo del
subcontrato. Se produce una reiteración de
objetos en ambos tipos de contrato, pero
en el subcontrato el objeto puede ser sólo
parcial respecto del contrato originario. En
cambio, en la subcontratación impropia, los
objetos varían de acuerdo al tipo de con-
trato que haya sido celebrado. En efecto,
en el caso del comodato de un automóvil
arrendado, el objeto de la obligación del
arrendatario será la renta que se obligó a
pagar, y el objeto de la obligación del co-
modatario será el cuidado y la restitución
del automóvil que se le prestó.
iv) En cuanto a la causa, si acogemos
la tesis de la causa motivo, podemos notar
que los motivos que llevaron a las partes a
contratar serán distintos tanto en la sub-
contratación propia como en la impropia.
Pero si seguimos la tesis de la causa final,
deberemos atender a la estructura de los
contratos involucrados. En consecuencia,
si la contratación es propia, la causa será
la misma tanto en el contrato originario
como en el subcontrato. En cambio, si la
subcontratación es impropia, la causa será
distinta, atendiendo a la estructura de los
contratos celebrados.
v) Las solemnidades como elemento
esencial también pueden variar según si
la subcontratación es propia o impropia.
 Cap. XII. Los contratos relacionados
Si se trata de subcontratación propia, y el
contrato originario es solemne, el subcon-
trato también deberá serlo. En cambio, en
la subcontratación impropia, si el contrato
originario es solemne, el subcontrato puede
no serlo.
d) ¿Permite nuestro Código Civil la subcon-
tratación?
Sabemos que el principio rector en el
derecho de los contratos es el de la auto-
nomía de la voluntad. En virtud de dicho
principio, las personas pueden celebrar el
contrato que deseen y con el contenido que
más les acomode, siempre que éste no se
encuentre prohibido por la ley. En nuestro
país, la subcontratación no se encuentra
prohibida de manera general. Encontramos,
no obstante, algunas situaciones en que ella
se encuentra sometida al cumplimiento
de requisitos específicos. Así sucede, por
ejemplo, en el caso del arrendamiento. El
artículo 1946 del Código Civil establece
que no podrá el arrendatario subarren-
dar ni ceder el arriendo, a menos que el
arrendador de manera expresa lo haya
autorizado. La infracción de esta norma
genera responsabilidades por el incum-
plimiento del contrato y la inoponibilidad
del subarrendamiento. En virtud de lo
anteriormente señalado y puesto que en el
derecho privado todo aquello que no está
expresamente prohibido está permitido,
podemos entender que la subcontratación
se encuentra permitida por regla general
por el legislador civil.
Sin embargo, y fuera de los casos en que
ella se encuentre expresamente prohibida
o regulada, existen algunas situaciones en
las cuales no cabe la subcontratación. Los
casos son los siguientes:
a) Los contratos de ejecución instantá-
nea.
b) Tampoco podrá subcontratarse en
los casos en que el contrato originario sea
intuito personae. Ello, porque éste ha sido
celebrado en consideración a la persona
que lo celebra. Es la calidad de la persona
un elemento esencial de dichos contratos,
razón por la cual la subcontratación resulta
inconcebible en este tipo de contratos.
201
c) Finalmente, tampoco podrá subcon-
tratarse en aquellos casos en que las partes
en el contrato originario, de manera expre-
sa hayan prohibido la subcontratación. Si
subcontratan, habrá un incumplimiento
contractual, con los efectos de cualquier
incumplimiento.
e) Efectos del subcontrato
Respecto a los subcontratos rige el efec-
to relativo. Ello implica que no puede el
primer contratante dirigirse contra el sub-
contratante para exigir el cumplimiento de
su obligación, ni viceversa. Sin embargo, ya
dijimos que esta regla tiene una excepción,
constituida por la llamada acción directa,
mediante la cual la ley de manera expresa
concede al primer contratante una acción
para dirigirse contra el subcontratante para
exigir el cumplimiento de su obligación.
Nuestro Código establece dicha acción
en el artículo 2138, en una de las hipótesis
de subcontrato de mandato o delegación.
Revisaremos a continuación dicho sub-
contrato.
f) El subcontrato de mandato
El mandato está definido en el ar-
tículo 2116 del Código Civil como “un
contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Se trata
de un contrato de confianza, mediante el
cual se encarga a otra persona la gestión de
algún negocio que interesa al mandante.
Si bien el mandato es un contrato intuito
personae, y ya señalamos que no cabe la
subcontratación en contratos de este tipo,
ella se encuentra permitida y regulada de
manera expresa en los artículos 2135 y si-
guientes del Código Civil, que señalan que
el subcontrato de mandato está permitido,
salvo en aquellos casos en que de manera
expresa el mandante lo haya prohibido.
Cuando el mandatario celebra un sub-
contrato de mandato, esto es, celebra una
subcontratación propia, se dice que “delega”
el mandato que le fue conferido.
Las normas establecidas en los artícu-
los 2135 y siguientes nos señalan cuatro
hipótesis, que son las siguientes:
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
i) Al mandatario se le prohíbe delegar.
Esta hipótesis se da tan sólo en el caso que
dicha prohibición se encuentre señalada de
manera expresa en el mandato. Si existe
esta prohibición y el mandatario delega, se
producirá el incumplimiento del contrato
por parte del mandatario, con su correspon-
diente responsabilidad civil. Además, las
acciones realizadas por el delegado serán
inoponibles al mandante.
ii) Si en el contrato no se dice nada, el
mandato podrá ser delegado. Sin embargo,
deberá el mandatario responder de los actos
del delegado como si fuesen propios. Así lo
señala el artículo 2135 inciso primero del
Código Civil, que establece: “El mandatario
podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido;
pero no estando expresamente autorizado para
hacerlo, responderá de los hechos del delegado,
como de los suyos propios”. Existe en este caso
un subcontrato de mandato.
iii) Si en el contrato se autoriza de
manera expresa la delegación, pero no se
indica el nombre del delegado, es necesario
subdistinguir dos posibilidades: la primera
es que se delegue en una persona capaz y
solvente; y la segunda es que se delegue en
una persona notoriamente incapaz o insol-
vente. Cuando se habla de incapacidad en
estas hipótesis, no debemos entender por
tal alguna de las incapacidades estableci-
das como requisito de validez de los actos
jurídicos, sino la capacidad o incapacidad
del delegado para cumplir con el encar-
go. Ello se da, por ejemplo, si se delega el
mandato judicial a quien no es abogado
ni está habilitado para ello. Si se delega
en una persona notoriamente incapaz o
insolvente, el mandatario delegante deberá
responder de los hechos del delegado. Así
lo señala el artículo 2135 inciso segundo
del Código Civil. Se produce en esta hi-
pótesis un segundo caso de subcontrato
de mandato.
En cambio, si se delega en una persona
capaz y solvente, el mandatario delega bien
y no deberá responder de los actos de su
delegado. En este caso, la ley confiere al
mandante una acción directa para exigir
del delegado el cumplimiento del encargo
o bien hacerlo responder de los perjuicios
202
causados por el cumplimiento defectuoso
de su encargo. La acción directa establecida
para esta hipótesis se encuentra expresada
en el artículo 2138 que señala: “El mandante
podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el
encargo”. Se trata este de un caso de subcon-
trato en que sí se produce una excepción
al efecto relativo de los contratos, puesto
que la ley faculta al primer contratante a
dirigirse contra el subcontratante, con quien
no ha celebrado convención alguna.
iv) Se autoriza en el mandato de ma-
nera expresa la delegación y se señala la
persona del delegado. En esta hipótesis
no hay subcontratación. De realizarse la
delegación en la persona indicada, señala
la ley que se establece un contrato directo
entre el mandante y el delegado, contrato
en el que el delegante queda fuera. Así
lo establece el artículo 2137 del Código
Civil: “Cuando la delegación a determinada
persona ha sido autorizada expresamente por
el mandante, se constituye entre el mandante y
el delegado un nuevo mandato que sólo puede
ser revocado por el mandante, y no se extingue
por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario”.
LECTURA COMPLEMENTARIA
El texto del número 125 ha sido incor-
porado como lectura complementaria, para
que los alumnos puedan profundizar el es-
tudio de la figura de la subcontratación.
125. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los contra-
tos. Parte general, 4ª edición revisada y
ampliada, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, págs. 222
a 227.
El subcontrato es un nuevo contrato deri-
vado y dependiente de otro contrato previo
de la misma naturaleza.
El Código Civil de 1855 contempló esta
categoría sólo a propósito del arrendamien-
to, del mandato y de la fianza, regulando
los subcontratos denominados subarren-
damiento (artículos 1946, 1963 y 1973, a
los que ahora cabe añadir el artículo 5º de
la Ley Nº 18.101); delegación del mandato
 Cap. XII. Los contratos relacionados
(artículos 2135, 2136 y 2138);1 y subfianza
(art. 2335-2, 2360, 2366 y 2380). Además,
va implícita la figura del subcontrato en
el contrato de construcción por suma
alzada, cuando el empresario o construc-
tor encarga a terceros la realización de
determinadas obras (artículo 2003 Nº 5);
y en el contrato de sociedad, cuando uno
de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero
(artículo 2088). Respecto al subcontrato,
en el Código de Comercio expresamente
se admite a propósito de contratos típicos,
como el transporte terrestre (artículo 168)
y el mandato (artículos 261 al 267, 322 y
330). Al margen de estos casos, legalmente
regulados, la subcontratación puede tener
como antecedente contratos base atípicos
o innominados.
El progreso ha ido poniendo de actua-
lidad la figura del subcontrato, a veces
imprescindible para concretar tareas de
gran envergadura económica, como la
construcción de autopistas o de grandes
represas hidráulicas, o para fabricar y
suministrar productos industriales de
acurado refinamiento tecnológico. En
fechas recientes, la literatura jurídica
se ha enriquecido con numerosas obras
consagradas al subcontrato, antes olvidado
por la doctrina.2
1 Se da la figura del subcontrato en el mandato
civil, cuando siendo factible la delegación del man-
dato se celebra un submandato entre el delegante
y el delegado. No hay submandato en la hipótesis
del artículo 2137 del Código Civil, o sea, cuando
en el contrato de mandato el mandante autorizó la
delegación designando nominativamente al posible
delegado. Entonces, si el mandatario delega a favor
del designado, quien acepta, en lugar de un subman-
dato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato
entre el primitivo mandante y el delegado.
2 Destaca en la literatura castellana el libro
del catedrático RAMÓN LÓPEZ VILAS, El subcontrato,
Edit. Tecnos, Madrid, 1973, al igual que su artículo
publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, págs. 615 y s. Cabe agregar la monografía
argentina de HÉCTOR MASNATTA, El subcontrato,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966. Dos obras
chilenas son: La subcontratación, de MARÍA DEL PILAR
BAEZA CAMPOS, Editorial Jurídica de Chile, 1981;
y el libro del profesor LESLIE TOMASELLO HART,
ob. cit., págs. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina
203
No obstante la proliferación en el mun-
do contemporáneo de los contratos enca-
denados o vinculados entre sí, el ámbito
específico de la subcontratación reconoce
restricciones. El contrato base3 debe necesa-
riamente reunir ciertas características para
que la subcontratación sea procedente. No
es factible la subcontratación si el contrato
base es de ejecución instantánea, o sea, si las
obligaciones engendradas por éste nacen y
se extinguen en el mismo momento, como
ocurre, por ejemplo, en la compraventa al
contado. Fuera de la exigencia consistente
en que el contrato base sea de ejecución
diferida o de tracto sucesivo, para que
haya subcontrato es, además, necesario
que aquél no sea traslaticio del dominio,
pues si el contrato reviste este carácter,
cuando el adquirente celebra un contrato
similar con otra persona ya no habrá sub-
contrato, sino que simplemente un nuevo
contrato autónomo e independiente. Por
eso no existen la subcompraventa, ni la
subdonación.
Concluido un contrato que por su natu-
raleza permite la subcontratación (v. gr., el
arrendamiento), al contratante (arrenda-
tario) se le presentan tres vías posibles de
extranjera también se ha ocupado del subcontrato
a propósito de las cadenas o grupos de contratos, o
simplemente de la pluralidad de contratos vinculados
unos con otros. Cuando se celebra un convenio con
una agencia de turismo, a fin que el cliente disfrute
de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete
de contratos de por medio, la mayoría atípicos. A
la unidad económico-cultural se superpone una
pluralidad jurídico-contractual. Por ejemplo, el
contrato de agencia de viaje con el cliente irá acom-
pañado de contratos de transporte, de hotelería, de
coche-cama, de espectáculos, de seguros, de tarjeta
de crédito, etc. Las cadenas de contratos envuelven
subcontratos sólo en algunas ocasiones. Sobre el
tema de los grupos de contratos y los subcontratos
es fundamental el extenso libro de BERNARD TEYSIE,
ob. cit., editado en 1975, en particular las págs. 69
y s., sobre les chaînes de contrats par diffraction, ver,
además, FRANCESCO MESSINEO, ob. cit., cap. XIV,
págs. 719 a 744, sobre il collegamento fra contratti e il
contratto derivado (sub-contratto), con amplia biblio-
grafía de su país.
3 Los italianos suelen denominar el contrato
base, contrato padre, y el subcontrato lo llaman
contrato hijo.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
comportamiento: cumplir las prestaciones
debidas; no cumplirlas; contratar a su
turno la ejecución del contrato con una
tercera persona. En este último caso surge
el subcontrato, el que aparece como una
manera de utilizar la parte intermedia de
su posición contractual.
Desde un punto de vista subjetivo,
la subcontratación se caracteriza por la
presencia de tres partes. El primer con-
tratante sólo es parte en el contrato base
o contrato inicial. El segundo contratante
o intermediario es parte en ambos contra-
tos, es decir, en el contrato base y en el
subcontrato. El tercer contratante, ajeno al
contrato base, celebra el subcontrato con el
intermediario. De modo que el fenómeno
global de la subcontratación presupone
tres partes, aunque naturalmente sólo hay
dos partes en cada uno de los eslabones
de la cadena.
Desde un punto de vista objetivo, apa-
rece la dependencia al contrato base del
subcontrato. Este último nace modelado
y limitado por aquél. Como el interme-
diario da origen al subcontrato usando
su posición de parte en el primer con-
trato. Esta misma ligazón o enlace entre
el contrato base y el subcontrato explica
que, por efecto reflejo, extinguido aquél
se extingue éste. Terminado el contrato
base, hay imposibilidad de ejecución del
subcontrato.
En la actividad empresarial la subcon-
tratación es frecuente. La producción de
un determinado bien, por ejemplo un
automóvil, presupone la fabricación de
numerosos componentes que al final se
ensamblan o arman dando lugar a ese bien.
En lugar que un mismo empresario asuma
la elaboración de todos los componentes,
en la práctica es preferible subcontratar
con otros empresarios la fabricación de
determinadas piezas. Las razones que
inducen a la subcontratación industrial
por lo general consisten en disminuir los
gastos y/o en lograr una mejor calidad
del producto. Para la empresa de mayor
tamaño suele ser más barato encomendar
a un subcontratista que confeccione tales
o cuales piezas del producto final que ella
204
suministrará. O bien un empresario inde-
pendiente puede disponer del know-how
que le permita a él, y no a otros, producir
componentes técnicamente de mejor
calidad. Para el fabricante es preferible,
entonces, recurrir al subcontratista antes
que instalar una infraestructura que a lo
mejor será inhábil para resultados tan satis-
factorios como los que logra el especialista
ya en actividad.
En numerosos países existen Bolsas de
Subcontratación, vale decir, organismos
que ponen en contacto a los empresarios
que están en situación de complementarse
en las tareas de la producción. Estas bolsas
permiten la adecuada circulación entre los
interesados de la información; para saber
dónde está, cuánto vale y qué calidad tiene
el trabajo que otros empresarios pueden
aportar a una común tarea productiva.
Ellas, además, proporcionan el marco para
la celebración de los correspondientes
subcontratos.
El subcontrato puede distinguirse de
otras figuras afines. Distinción que asume
especial interés respecto a la cesión de
contrato.
La cesión de contrato es el traspaso por
uno de los contratantes a un tercero de su
íntegra posición jurídica en un contrato
determinado. Con la necesaria concu-
rrencia de la voluntad de su cocontratante
primitivo, el cedente traspasa al cesionario
todos sus derechos y todas sus obligaciones
derivados de un contrato particular. El ce-
sionario pasa a ocupar la misma situación
que tenía el cedente, como si hubiera
sido contratante inicial, desapareciendo
definitivamente el cedente del escenario
del contrato.
En la cesión de contrato se opera un
traspaso total del haz de los derechos y de
las obligaciones del cedente. Por eso es
sine qua non no sólo el consentimiento del
cedente y del cesionario, sino que también
el del cocontratante del cedente. Este co-
contratante, en virtud de la cesión, pasa a
ser contraparte del cesionario.
En el subcontrato, en cambio, el primer
contratante no está directamente con-
cernido, siendo innecesaria su voluntad.
 Cap. XII. Los contratos relacionados
El segundo contratante o intermediario
celebra el subcontrato con el tercer con-
tratante, empleando sólo una parte de
los derechos y obligaciones derivados del
contrato base. El segundo contratante
no queda desvinculado ni desaparece de
la escena jurídica: encomienda al tercer
contratante, quien acepta, que efectúe
parte de su tarea económica o que asuma
parte de sus responsabilidades, para lo
cual se crean mediante el subcontrato
nuevos derechos y obligaciones. Estos
derechos y obligaciones vinculan a las
partes del subcontrato, mas no al primer
contratante.
Hay entre el contrato base y el sub-
contrato una relación de simultaneidad,
compuesta de dos unidades jurídicas que,
aunque dependientes, tienen cada una,
al mismo tiempo, identidad y existencia
propias. En el caso de la cesión de contrato,
la relación es substitutiva, sin que existan
simultáneamente dos entidades jurídicas
con existencia propia, sino que una sola,
que después es reemplazada por otra. Por
eso el subcontrato es propiamente una
categoría contractual, carácter que no
reviste la cesión de contrato. Esta última
institución donde mejor se ubica es en el
tema de la trasmisión y de la trasferencia
de los derechos personales y de las obliga-
ciones contractuales.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Señale las partes que intervienen en la
subcontratación y los contratos que se requieren
para la existencia de esta figura.
2. ¿Piensa usted que el subcontrato es un
contrato accesorio del contrato originario? Vea,
para contestar, lo que señala el artículo 1442
del Código Civil.
3. Señale las diferencias que existen entre
la subcontratación propia y la subcontratación
impropia.
4. Distinga entre acción directa y acción
indirecta (o subrogatoria).
5. Vea en el mandato los casos en que existe
una excepción al principio de los efectos relativos
de los contratos.
205
II. EL CONTRATO DE CESIÓN
DE CONTRATO4
126. Explicación
Como pudimos ver en el punto anterior,
nuestro ordenamiento jurídico permite a
las partes ceder a un tercero alguno de los
derechos u obligaciones contraídos en el
contrato originario. Esta cesión puede ser
realizada mediante una cesión de derechos
o mediante la celebración de un subcon-
trato, el cual no constituye una excepción
al efecto relativo de los contratos. Sabemos
también que nuestro ordenamiento jurídico
permite la llamada “asunción de deudas”. La
asunción de deudas es una figura jurídica
en virtud de la cual, sin haber novación, un
tercero asume una deuda existente en lugar
del hasta entonces deudor, el que queda,
en consecuencia, liberado.5 Si aceptamos
la existencia de estas dos figuras jurídicas,
quiere decir que estamos abriendo paso a
la aceptación por parte de nuestro ordena-
miento jurídico de una tercera figura, “el
contrato de cesión de contrato”.
El contrato de cesión de contrato es un
contrato en virtud del cual una persona se
obliga a ceder a otra su calidad de parte
en un contrato que anteriormente ha ce-
lebrado con un tercero. En otras palabras,
lo que se cede mediante esta figura es la
“posición contractual” misma. La cesión a
la que se obliga esta persona no es a una
parte de los derechos, o de las deudas, o
de las acciones contraídas o derivadas del
contrato, sino a ceder la calidad de parte en
su totalidad, lo que implica asumir todos los
derechos y obligaciones, tanto principales
como potestativos. Una vez cumplida esta
obligación, lo que se produce es una verda-
dera subrogación personal entre quien es
parte originaria en el contrato y la persona
que tomará su lugar. Lo anterior significa
4 Si se desea profundizar este tema, véase la
obra del autor de estos materiales, denominada
El Patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
3ª edición, 2008, págs. 229 y sgtes.
5 Encontraremos un análisis profundo de esta
figura en nuestra obra El Patrimonio, tercera edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, págs. 196
y sgtes.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que la cesión de contrato constituye una
excepción al efecto relativo, puesto que se
permite que un tercero se introduzca en
una relación contractual preexistente, y de
la cual no era parte, tomando el lugar de
otra que originariamente lo era.
En otra ocasión, nosotros hemos definido
la cesión de contrato como “la subrogación
voluntaria o forzada de una de las partes
del contrato por un tercero, el cual asume
la misma posición jurídica del subrogado,
esto es, el conjunto indivisible de derechos
y obligaciones emanados del contrato”.6 En
esta figura existen tres polos de interés:
a) El contratante cedido o simplemente
cedido, que es parte del contrato originario,
y que en virtud de la celebración del con-
trato de cesión de contrato, verá cambiada
su contraparte por un tercero con el que
no contrató.
b) El cedente, que era parte en el con-
trato originario y contrajo en él una serie
de derechos y obligaciones que cederá a
un tercero que lo subrogará en la relación
contractual originaria.
c) El cesionario, que originariamente era
un tercero en el contrato, pero pasará a ser
parte del mismo por el hecho de subrogar
al cedente en su posición contractual.
¿Qué tipos de contratos pueden ceder-
se? La doctrina ha señalado ciertos límites
para la cesión de contratos, indicando tres
requisitos copulativos que debe cumplir un
contrato para poder ser cedido a un tercero.
Estos tres requisitos son los siguientes:
a) Debe tratarse de un contrato bilateral. Si
bien se señala que un contrato unilateral
también puede ser cedido a un tercero, esta
cesión carecería de sentido o de interés. En
los contratos unilaterales sólo una de las
partes resulta obligada, adquiriendo la otra
el crédito correlativo. Si una de estas partes
pretende ceder a un tercero su obligación
o su crédito, podrá realizarlo simplemente
mediante el uso de la cesión de créditos o
de la asunción de deudas.
6 Véase nuestra obra El Patrimonio, ob. cit.,
pág. 233.
206
b) Dichos contratos bilaterales deben
ser de ejecución diferida. El contrato que
va a ser cedido debe encontrarse vigente,
lo que resulta imposible en los contratos
de ejecución instantánea, puesto que su
nacimiento y término se producen en un
mismo instante.
c) Deben ser contratos en que ambas obliga-
ciones aún se encuentren incumplidas. Si una
de las partes ya cumplió, se produce una
situación similar a la de los contratos unila-
terales, en los que bastará con la cesión de
créditos o con la asunción de deudas para
traspasar a un tercero la deuda incumplida
o el crédito no satisfecho.
Naturaleza jurídica de la cesión de contrato
Existen diversas teorías que pretenden
dar una explicación de la naturaleza jurídica
de la cesión de contrato. Cabe destacar las
siguientes:
a) La cesión de contratos es una cesión de
créditos más una novación de deudas. Quienes
defienden esta teoría sostienen que los cré-
ditos y las obligaciones en un contrato pue-
den ser mirados de manera independiente.
Como consecuencia de ello, tanto los unos
como las otras pueden ser transferidos a
terceros sin necesidad de la cesión de los
demás. Esta transferencia se puede realizar
mediante la celebración de una cesión de
créditos, si lo que quiere traspasarse es la
posición de acreedor; o bien mediante la
novación por cambio de deudor, si lo que se
quiere traspasar es la deuda. Es por ello que
se sostiene que la cesión de contratos no es
más que la celebración de ambos actos, sin
poseer una naturaleza jurídica específica,
propia. En virtud de lo anterior, se señala
que la cesión de contratos no existe como
una figura jurídica autónoma, puesto que
para que ella opere basta con la celebración
de esos dos actos diferentes. El problema
que presenta esta teoría dice relación con
los efectos de la celebración de dichos actos.
Sabemos que por la cesión de créditos se
produce una subrogación de acreedor en
la relación contractual, subrogación que
permite que los créditos en el contrato se
conserven intactos, manteniéndose por
 Cap. XII. Los contratos relacionados
lo tanto las garantías a favor del acreedor
nuevo. Mas la novación no mantiene los
créditos intactos. El efecto que produce
es que se extingue la obligación primitiva,
dando origen a una obligación nueva, que
en este caso tendrá un deudor distinto.
Puesto que la obligación primitiva se ha
extinguido, también lo han hecho todas las
cauciones constituidas por el deudor para
garantizar el cumplimiento de dicha obliga-
ción primitiva, a menos que en la novación
se señale expresamente lo contrario. Con
todo, aun cuando se pacte conservar las
garantías, las partes no podrán conservar
los privilegios de la obligación primitiva. Es
por ello que quienes sostienen esta teoría
señalan la imposibilidad de la celebración
de una cesión de contrato en su totalidad.
Se agrega, además, que con la novación
muchas de las obligaciones potestativas del
contrato primitivo no podrán ser traspasa-
das al cesionario.
b) La cesión de contrato es una cesión de cré-
ditos más una asunción de deudas. Esta teoría,
que algunos denominan atomística, señala
que la cesión de contrato se produce por la
unión de dos figuras autónomas: la cesión
de créditos más la asunción de deudas. Con
ello se soluciona la dificultad presentada en
la teoría expuesta anteriormente. Si acepta-
mos la posibilidad de que pueda existir en
nuestro Derecho una asunción de deudas,
ella tendrá como principal efecto que, al
no existir animus novandi, las obligaciones
del contrato se mantengan intactas, produ-
ciéndose tan sólo un cambio o subrogación
en la persona del deudor. Ese mismo efecto
se produce con la cesión de créditos, con
la salvedad que el cambio se produce en
la persona del acreedor. Los defensores
de esta teoría, al igual que los de la teoría
anterior, postulan que la cesión de contrato
no es más que la celebración conjunta de
dos actos autónomos: la cesión de créditos
y la asunción de deudas. El fundamento
de esta postura es la inexistencia de una
regulación legal respecto de la cesión de
contratos propiamente tal, y la existencia
explícita o implícita de dos figuras que en
conjunto producen sus mismos efectos.
207
El problema es que esta teoría no permite
explicar la transferencia de los derechos
potestativos, a menos que puedan ser
reducidos a derechos y obligaciones prin-
cipales.
c) La cesión de contrato es un fenómeno
unitario. Esta doctrina señala que la cesión
de contrato es un acto único, mediante el
cual se produce una disposición contractual
íntegra, que incluye no sólo los derechos y
las obligaciones básicas del contrato, sino
también sus derechos potestativos, sus fa-
cultades, acciones, excepciones, garantías,
deberes y obligaciones secundarios.
¿Permite nuestro Código Civil la cesión
de un contrato? Tal como señalamos en el
caso del subcontrato, en nuestro Código
Civil la cesión de contratos está permiti-
da. Ello porque encontramos a lo largo
de sus disposiciones algunas normas que
ordenan de manera expresa la cesión de
un contrato, otras en que se prohíbe la
celebración de dicho acto, otros en que
la cesión se autoriza expresamente y otros
casos, finalmente, en que la ley no dice
nada. Puesto que hablamos de un contrato,
el principio fundamental que rige la cesión
de contratos es la autonomía de la voluntad,
y puesto que no existe norma expresa que
la prohíba de manera general, podemos
sostener que ella está permitida en nuestro
país, salvo en aquellos casos en que la ley
expresamente la prohíba.
La cesión de contrato es impuesta por
la ley en la sucesión por causa de muerte.
Sabemos que por la muerte los herederos
adquieren todo el patrimonio del causante
o una cuota del mismo. Como consecuen-
cia de lo anterior, no sólo adquieren los
bienes, sino las deudas y la posición actual
del causante en una relación contractual
que aún se encuentra en ejecución. Se
produce de esta forma una sustitución en la
titularidad activa o pasiva de la persona del
causante por parte de sus causahabientes,
y esta sustitución es forzosa, puesto que la
ley la ordena en la hipótesis de que una
de las partes fallezca estando en vigencia
un contrato. Sin embargo, esta hipótesis
de cesión forzosa ha sido criticada, puesto
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
que la subrogación de la titularidad en un
contrato se explica recurriendo al concepto
de patrimonio.
Existe otra hipótesis en la cual no cabe
duda que la ley obliga a una de las partes a
ceder su contrato a un tercero. Se trata del
caso señalado en el artículo 1962 del Código
Civil, en materia del contrato de arren-
damiento. Conforme a esta norma, están
obligados a respetar el arrendamiento:
a) Aquel al que se transfieran los dere-
chos del arrendador a título gratuito;
b) Aquel al que se transfieran los de-
rechos del arrendador a título oneroso,
habiendo sido celebrado el arrendamiento
por escritura pública, y
c) El acreedor hipotecario si el arrenda-
miento fue otorgado por escritura pública,
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces
antes de la inscripción hipotecaria.
En todas estas hipótesis, el nuevo dueño
del bien arrendado pasará a ser parte del
contrato, subrogándose –por mandato de
la ley– en la persona del arrendador ori-
ginario. Encontramos otros ejemplos de
cesión forzosa en el Código de Comercio,
en materia de contratos de seguro y de
transporte.
La ley, en cambio, hace imposible la ce-
sión de contrato en el caso de los contratos
intuito personae. Como es sabido, dichos
contratos son celebrados por las partes en
consideración de la persona con quien lo
celebran, no pudiendo por lo tanto ser
cedida a otra persona la posición de parte
en el mismo. No obstante, se señala que es
posible ceder esta calidad de parte en la
medida en que el cedido consienta en ello.
Pensamos que al existir dicha autorización,
ya no puede hablarse de cesión de contrato.
Se trataría tan sólo de una resciliación del
contrato anterior y de la celebración de un
segundo contrato intuito personae con una
contraparte distinta.
Existen también casos en que la ley auto-
riza la cesión de contratos. Así sucede, por
ejemplo, en el caso de la acción subrogatoria
establecida en el artículo 2466 del C.C. Dicha
norma concede al acreedor cuyo crédito no
208
ha sido satisfecho la facultad de subrogarse
en la persona de su deudor en el ejercicio
de determinadas acciones y derechos. La
norma en su inciso segundo se remite a los
artículos 1965 y 1968 del Código Civil, per-
mitiendo la subrogación del deudor en sus
derechos como arrendador o como arren-
datario. En ambos casos, la ley faculta a una
persona a subrogarse en todos los derechos
y obligaciones adquiridos por su deudor en
un contrato de arrendamiento, de modo
de satisfacer de esta forma créditos aún no
satisfechos. En otras palabras, se faculta al
acreedor a asumir la calidad de parte en un
contrato que no ha celebrado. Pensamos
que en estas figuras nuestro Código Civil
permite de manera expresa una cesión de
contratos, forzada para el cedente, y a favor
del cesionario, para satisfacer créditos que
aún no han sido satisfechos.
La cesión de contratos se permite
asimismo en el contrato de sociedad, en
cuyo caso deberemos distinguir entre las
sociedades de personas y las sociedades
de capital. En el primero de estos casos,
la cesión de contratos se permite, pero
sometida a requisitos específicos. Las so-
ciedades de personas son intuito personae,
y por lo mismo, para que uno de los socios
ceda sus derechos a un tercero, requerirá la
aprobación de la unanimidad de los otros
socios, debiendo modificarse la escritura
de constitución, con las formalidades que
la ley establece. Tal como señalamos en
el caso de los contratos intuito personae en
general, esta aprobación implica la celebra-
ción de un nuevo contrato entre los socios
originarios y el socio nuevo. Ello implica
que no se trata en este caso de una cesión
de contratos propiamente tal. Distinto es
el caso de las sociedades de capital, donde
la cesión del contrato, y por lo tanto de los
derechos sociales, es permitida, sometién-
dola a requisitos menos estrictos. Basta con
la mera transferencia de las acciones a otra
persona, que se subrogará en los derechos
y obligaciones del socio cedente.
Así como la ley autoriza la cesión de
contratos en el arrendamiento y en la so-
ciedad, también lo hace en el contrato de
seguro, conforme al artículo 27 del Decreto
 Cap. XII. Los contratos relacionados
con Fuerza de Ley Nº 251 (de 1931) y el
artículo 1246 del Código de Comercio; y en
el caso del contrato de transporte, en virtud
del artículo 176 del Código de Comercio.
Respecto de los demás contratos regu-
lados en nuestro derecho privado, la ley
no dice nada acerca de su cesión. Como
consecuencia de ello, podemos señalar
que la celebración de un contrato de ce-
sión de contrato es perfectamente posible
según nuestro ordenamiento jurídico, por
aplicación del principio de la autonomía
de la voluntad.
Si pensamos que el contrato de cesión
de contrato es posible para nuestro orde-
namiento jurídico, deberemos determinar
la forma en que debe realizarse. En esta
materia, pensamos que el planteamiento
de la doctrina italiana –cuyo Código Civil
regula de manera expresa esta figura– re-
sulta perfectamente válido en Chile. Puesto
que se trata de una figura autónoma, bastará
la celebración de un contrato en que una
de las partes declare haber celebrado con
anterioridad un contrato y se obligue a
traspasar al cesionario su posición de parte
en el mismo. Puesto que el efecto de este
contrato es la sustitución de la calidad de
parte, pensamos que se requiere la aproba-
ción del cedido para la validez del mismo.
El cedido es interesado, porque deberá
pagar sus obligaciones y exigir el cumpli-
miento de sus créditos de una persona que
posiblemente no conoce; y es por ello que
su aprobación resulta fundamental. Este
fundamento ha permitido sostener que
en el contrato de cesión de contratos, a
diferencia de cualquier contrato común,
no existen dos partes, sino tres. Se habla
de un contrato trilateral.
Cuando hablamos de trilateralidad, no
nos referimos al número de partes que
resultarán obligadas en el contrato, sino
al número de voluntades que se requieren
para el perfeccionamiento del mismo. En
este caso, se requiere de la voluntad con-
currente de tres personas y de la capacidad
de las mismas para manifestar dicha volun-
tad. La falta de alguno de estos requisitos
implica la ineficacia del acto para cada una
de las partes.
209
No obstante ser trilateral en cuanto a
la manifestación del consentimiento, el
contrato de cesión de contrato puede ser
unilateral o bilateral atendiendo al núme-
ro de partes que resulten obligadas por el
mismo. Si el cedente se obliga a transferir
su posición contractual al cesionario, sin
esperar nada a cambio, el contrato será uni-
lateral y además gratuito. En cambio, si se
obliga a transferir dicho contrato a cambio
de una contraprestación del cesionario, el
contrato será bilateral y además oneroso.
Respecto a la clasificación general de los
contratos, se piensa que si el contrato es
oneroso, por lo general será conmutativo,
a menos que el contrato cedido implique
al cesionario una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, en cuyo caso será
aleatorio. Puesto que lo que se cede es una
posición en una relación contractual, el
contrato de cesión de contrato es principal,
porque subsiste por sí mismo, sin necesi-
dad de otra convención. También podría
pensarse que el contrato no es principal,
sino dependiente, porque su subsistencia
depende de la existencia y validez del con-
trato cedido. Finalmente, puesto que no
se encuentra regulado en nuestro Código
Civil, el contrato de cesión de contrato
es innominado. Como una consecuencia
de ello, para su celebración basta con la
manifestación del consentimiento de las
tres partes involucradas. No obstante, por
un asunto de certeza jurídica, pensamos
que este consentimiento debería al menos
constar por escrito.
El efecto que genera el contrato de ce-
sión de contrato es el derecho del cesionario
para exigir del cedente la transferencia de
su posición de parte en el contrato origina-
rio. Dicha transferencia deberá realizarse
mediante la tradición del contrato cedido.
Como la ley nada dice respecto a la tradi-
ción de un contrato, deberemos recurrir
a la regla general y realizar la tradición
significando el cedente que entrega el
contrato al cesionario. Una vez realizada
la tradición, el cedente desaparece de la
relación contractual, participando en ella
tan sólo el cedido y el cesionario.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué rasgos caracterizan al contrato de
cesión de contrato, que diferencian a esta figu-
ra de la cesión de créditos y de la asunción de
deudas?
2. Haga un paralelo entre cesión de créditos,
pago con subrogación y novación por cambio de
acreedor.
3. Haga un paralelo entre asunción de
deudas y novación por cambio de deudor.
4. ¿Cuál cree usted que es la naturaleza
jurídica del contrato de cesión de contrato?
5. ¿Cuáles son los efectos, esto es, los derechos
y obligaciones emanados del contrato de cesión
de contrato? ¿Cómo se cumplen estos efectos?
III. LOS CONTRATOS
CONEXOS
127. Explicación
Cuando hablamos de contratos conexos
nos referimos a un grupo compuesto al me-
nos por dos contratos, principales y de igual
jerarquía, que se encuentran vinculados
entre sí, dependiendo unos de los otros. Se
habla de interdependencia recíproca. Esta
interdependencia se fundamenta en que
todo el conjunto de estos contratos tiene
una finalidad económica común y cada
contrato puede influir en el otro a tal punto
que la declaración de nulidad, la resolu-
ción, el incumplimiento o la imposibilidad
de ejecutar alguna de las obligaciones de
uno de esos contratos incidirá de manera
directa en todos los demás.
Los contratos conexos son comunes
en la actualidad. Así, por ejemplo, nos
encontramos con grupos de contratos de
este tipo en el mercado inmobiliario. Una
empresa inmobiliaria que desee construir
y luego vender algunas viviendas en un
condominio requerirá posiblemente un
contrato de promesa de compraventa
sobre el inmueble respectivo, en espera
de la concreción del negocio; un contrato
de prestación de servicios urbanísticos y
arquitectónicos para planificar la mejor
distribución de los espacios que resultarán
210
involucrados, y un mutuo con garantía
hipotecaria de parte del Banco financista.
A continuación, se celebrará un contrato
de construcción con una empresa de ese
rubro, un contrato de publicidad para llegar
adecuadamente al público interesado, y un
conjunto de promesas de compraventa con
los futuros adquirentes. Como podemos
ver, todos estos contratos son jurídicamente
independientes entre sí, cada uno de ellos
es autónomo y de igual jerarquía, y en cada
uno de ellos las partes son distintas. Sin
embargo, todos se encuentran vinculados,
porque persiguen una misma finalidad
económica. El problema que se presenta
es que la invalidez, el incumplimiento o la
imposibilidad de cumplimiento de alguna
obligación emanada de alguno de estos
contratos incide de manera directa en la
posibilidad de ejecución de los otros. Así,
por ejemplo, la declaratoria de quiebra del
banco mutuante provocará la imposibilidad
de entregar el capital requerido para poner
término a las obras, y por ende la imposi-
bilidad de cumplimiento de la obligación
que la empresa tiene con los adquirentes
de las viviendas.
El asunto se complica aun más porque
la imposibilidad de entrega de las viviendas
no se produce por un hecho o culpa de la
empresa obligada a realizarla, sino por un
hecho de una empresa diversa. En conse-
cuencia, los compradores no podrán de-
mandar contractualmente al banco, puesto
que no existe entre ellos vínculo contractual
alguno. La pregunta que ha surgido es si se
puede perseguir la responsabilidad de una
parte en un contrato específico, por alguien
que no ha sido parte en el mismo, pero que
sí lo es en un contrato conexo. De ser así,
¿puede perseguirse dicha responsabilidad
por la vía contractual?
Revisemos otro ejemplo: un hospital
requiere, para una óptima atención de sus
pacientes, adquirir de empresas fabricantes
o distribuidoras los instrumentos necesarios
para tal atención. Celebra con estas em-
presas contratos de compraventa. Para la
atención de sus pacientes requiere además
contratar personal especializado. Para estos
efectos, celebra con dichos profesionales
 Cap. XII. Los contratos relacionados
los contratos de trabajo respectivos. Por
otra parte, la relación del hospital con sus
pacientes requiere de la celebración previa
de un contrato de prestación de servicios
médicos. Supongamos que durante la
ejecución de uno de estos contratos de
prestación de servicios el paciente se agrava.
Una investigación determina que el agra-
vamiento se produjo no por la negligencia
de algún funcionario médico, sino por un
defecto de algún instrumento utilizado para
la atención. ¿Puede el paciente demandar
los perjuicios de la empresa fabricante? De
ser así, ¿puede demandar su responsabilidad
por la vía contractual?
A lo largo de toda esta obra hemos se-
ñalado muchas veces que el artículo 1545
del Código Civil consagra el principio del
efecto relativo de los contratos. Hemos se-
ñalado que en virtud de dicho principio el
contrato obliga tan sólo a las partes que lo
han celebrado. Quienes no han participado
en la celebración del mismo no resultan
obligados al cumplimiento de lo que en
el contrato se ha establecido. Una inter-
pretación estricta de dicho principio nos
lleva a señalar que no se puede demandar
contractualmente a quienes, si bien no han
participado en la celebración del contrato,
inciden de manera directa en su ejecución.
Ellos son terceros. Como consecuencia de
lo anterior, quienes celebraron un contrato
de promesa de compraventa con la empresa
inmobiliaria no podrán demandar con-
tractualmente al banco por los perjuicios
causados al impedir, con su quiebra, la
compraventa definitiva del inmueble. La
única vía para demandar estos perjuicios
es la extracontractual, lo que implica, por
ejemplo, que le corresponderá al compra-
dor probar la culpa del banco en el hecho
que provocó los perjuicios sufridos por el
afectado.
No obstante esta aplicación estricta del
efecto relativo de los contratos, la doctrina
ha buscado diversas soluciones que permi-
tan al afectado utilizar la vía contractual
para demandar estos perjuicios. Dichas
soluciones se han buscado tratando de unir
en un solo haz jurídico diversos contratos
conexos entre sí, de manera de alcanzar
211
los efectos señalados. De esta forma, se han
propuesto las siguientes soluciones:
a) Algunos han señalado la existencia de
una sucesión en la cosa objeto de dos contratos
relacionados. Esta solución, propuesta por
la doctrina francesa, permite la extensión
de la responsabilidad contractual más
allá de los límites del efecto relativo de
los contratos. Sin embargo, esta solución
es aplicable tan sólo respecto a un grupo
específico de contratos relacionados. Ella
puede aplicarse tan sólo respecto a aquellos
contratos en que la cosa objeto del primero
de ellos es transferida a un tercero mediante
un segundo contrato. Es por lo tanto esta
cosa que se transfiere el vínculo que per-
mite unir ambos contratos. Esto acaecería
en el caso del hospital, que adquirió de
una empresa distribuidora instrumentos
necesarios para la óptima atención de sus
pacientes. La distribuidora había adqui-
rido anteriormente dichos instrumentos
de su fabricante. La cosa objeto en todos
esos contratos es la misma, el instrumento
de trabajo, y la sucesión se ha producido
respecto a la titularidad de esa cosa. Se
señala que el hospital se convertiría en
sucesor no sólo del dominio del equipo,
sino de todos los derechos adquiridos por
el distribuidor por medio del contrato
celebrado con el fabricante. Por lo tanto,
si se trata de una compraventa con vicios
ocultos, podrá el hospital demandar por la
vía contractual tanto al distribuidor como
al fabricante. En todos estos casos existe
una acción directa contra el fabricante, la
que tiene la ventaja de mantener intacta
la acción entablada contra el distribuidor
del equipo. Se dice por la doctrina francesa
que quien adquiere una cosa revendida
adquiere también todos los derechos de
garantía adquiridos por su vendedor en
el contrato previo de compraventa. Ello
implica que asume la calidad de parte en
el contrato celebrado originariamente. De
esta forma, se entiende respetado a cabali-
dad el principio de los efectos relativos de
los contratos, entendiendo que el tercero
que no contrató originariamente pasa a ser
parte de dicho contrato por haber sucedido
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato

al adquirente original en la cosa objeto otros autores también han propuesto.

de la primera compraventa. Cabe señalar Hemos señalado anteriormente que existe
que esta solución es perfectamente posible un sector de la doctrina que ha levantado
en nuestro país, puesto que se permite con fuerza la idea de que la causa que se
demandar contractualmente invocando exige como requisito de los actos jurídicos
las reglas de los vicios redhibitorios de los es la causa-motivo o psicológica. La causa
artículos 1857 a 1870 del Código Civil. motivo o psicológica es la razón que indu-
jo a las partes a contratar. Se sostiene que
b) Aplicación de la teoría de la causa. Al-
este motivo excede el cumplimiento de las
gunos autores han propuesto la aplicación
obligaciones recíprocas de las partes en el
de la teoría de la causa para resolver la
contrato, y abarca la totalidad del negocio
problemática de los contratos conexos. Con
en marcha. Así, se dice que los motivos del
anterioridad hemos dicho que la moderna
prometiente comprador van más allá de
doctrina de la causa final –iniciada por
adquirir un bien para su vivienda: ellos son,
Henri Capitant– ha señalado una caracte-
además, que el banco otorgue el dinero que
rística nueva a la causa final en los contratos
financia a la empresa inmobiliaria, que la
bilaterales. Puesto que la finalidad de las
empresa concluya a tiempo la edificación
partes en un contrato es el cumplimiento de
y que existan compradores suficientes para
la prestación de la otra, se ha sostenido que
que el negocio resulte viable. Esta noción de
esta finalidad subsiste durante toda la vida
causa va más allá de los motivos psicológicos
del contrato. Como consecuencia de ello,
o morales que llevan a contratar, ella debe
la imposibilidad de obtención de dichos
extenderse además a los motivos económi-
fines significa que la causa o la finalidad
cos que están detrás de cada contrato. Se
del contrato ha desaparecido, pudiendo
dice que son los motivos económicos el
demandarse la nulidad o inexistencia del
vínculo que une a los contratos conexos.
contrato por falta de causa. Si aplicamos
Por lo tanto, una parte podría demandar
lo señalado a los contratos conexos, ello
la nulidad de alguno de los contratos por
permitiría, por ejemplo, a quien celebró
falta de causa, en la eventualidad que los
un contrato de promesa de compraventa
motivos económicos hayan desaparecido.
con una empresa inmobiliaria solicitar la
Nuevamente en esta hipótesis la solución
nulidad o inexistencia de la promesa por
propuesta nos lleva a que la única vía por
falta de causa, en la hipótesis de quiebra
la cual deberemos demandar los perjuicios
del banco financista de la obra. La quiebra
es la vía extracontractual.
provoca la imposibilidad de seguir adelante
Con todo, aun cuando aceptemos la apli-
con la construcción y por ende la imposi-
cación de alguna de las teorías de la causa
bilidad de celebrar la compraventa futura,
para solucionar la problemática que hay de-
finalidad perseguida al celebrar el contrato
trás de los contratos conexos, encontramos
de promesa. Ello faculta al comprador
una nueva dificultad en dicha aplicación.
para solicitar la nulidad o inexistencia de
Nuestro Código Civil señala la causa como
la promesa celebrada.
requisito de validez de un contrato. La
No obstante, esta proposición no so-
causa en nuestra legislación civil se exige
luciona la problemática que nos hemos
tan sólo como requisito del acto durante
planteado. La declaración de nulidad del
su celebración. No existe norma alguna
contrato convierte a la vía extracontractual
que permita invalidar un contrato por su
en la única vía posible, puesto que sin con-
ausencia durante su ejecución. Ello nos lleva
trato no puede usarse la vía contractual.
a sostener la imposibilidad de la aplicación
Esta situación se produce aun cuando se
de esta doctrina en la problemática de los
quisiera demandar de perjuicios causados
contratos relacionados o conexos.
a la persona con la que se contrató.
Tampoco es una solución la aplicación c) Utilización de la condición resolutoria
de la doctrina de la causa motivo, que ordinaria. Esta solución entiende que el

212
 Cap. XII. Los contratos relacionados
haz de contratos conexos se encuentra
unido por un conjunto de condiciones
resolutorias ordinarias. Dichas condiciones
consisten en la no celebración, la invalidez
o la resolución de alguno de los demás
contratos. Como la condición resolutoria
ordinaria actúa de pleno derecho, bastará
con que el juez compruebe su acaecimiento
para que se entienda que el contrato quedó
resuelto. Se señala que la supervivencia
de cada uno de los contratos que consti-
tuyen el haz de contratos relacionados es
condición de pervivencia de los demás.
Si uno de ellos desaparece, desaparecen
todos. Esta solución implica que las partes
al celebrar un contrato relacionado han
pactado de manera tácita dicha condición
resolutoria ordinaria. Sin embargo, para
llegar a esta solución se requiere de una
interpretación de la voluntad de las partes
en ese sentido. Lo anterior se entiende
a menos que la condición resolutoria se
encuentre expresada en cada contrato, en
cuyo caso no habrá ningún problema en
ese sentido.
Se critica esta solución porque la con-
dición es un elemento accidental en los
contratos. Debe por lo tanto ser incorporada
al contrato mediante cláusulas especiales,
las que deben ser expresas, y en este caso
las cláusulas no han sido expresadas. A lo
anterior debe agregarse que el acaecimiento
de una condición resolutoria pone término
al contrato con efecto retroactivo. Como
consecuencia de lo anterior, tampoco se
plantea como una solución para deman-
dar contractualmente a quien es parte en
alguno de dichos contratos pero que no
ha contratado de manera directa con el
afectado.
d) Recurso a la indivisibilidad. La indi-
visibilidad puede tener dos orígenes, uno
natural y uno legal. Las obligaciones na-
turalmente indivisibles son aquellas cuyo
objeto es una cosa que no admite división.
Las obligaciones legalmente indivisibles son
aquellas que si bien recaen sobre un objeto
naturalmente divisible, la ley las ha declara-
do indivisibles. Así sucede con las acciones
hipotecaria y prendaria. Quienes sugieren
213
que se puede recurrir a la indivisibilidad
para extender el efecto relativo a todo
el haz de los contratos conexos, señalan
que al considerar la finalidad económica
existente entre ellos las partes entienden
que cada contrato depende de los demás
y ello fundamenta la indivisibilidad del
conjunto. Es la indivisibilidad el hilo que
enlaza dichos contratos, y por lo tanto la
nulidad o resolución de alguno de ellos
significa destruir la indivisibilidad y por lo
tanto todo el conjunto. Que los contratos
relacionados formen un todo indivisible no
significa entender que pierdan la autono-
mía que corresponde a cada uno de ellos.
Cada cláusula debe aplicarse tan sólo en
el contrato que la contiene, y no se puede
pretender que rija en un contrato diferente.
La indivisibilidad existe por la finalidad
económica que enlaza a los contratos; no
obstante, este hilo que los enlaza no tiene
fuerza suficiente para desnaturalizar cada
uno de ellos.
Esta solución requiere que sea la volun-
tad de las partes la que torne indivisibles a
los contratos conexos. Son ellas las que –al
señalar el vínculo económico que enlaza
a estos contratos– establecen la indivisi-
bilidad del conjunto. El origen de esta
indivisibilidad no sería ni natural ni legal,
sino convencional. El problema que se
presenta es que, como señalamos al inicio,
en nuestro país la indivisibilidad tiene tan
sólo dos orígenes: el natural y el legal, y
no se da cabida a una indivisibilidad de
origen convencional. Esta objeción puede
superarse tan sólo si todas las partes de los
contratos conexos hubieren libremente
pactado esa indivisibilidad.
Como podemos ver, ninguna de estas
soluciones es completamente satisfactoria
al momento de resolver el tema de los
contratos conexos o relacionados. Salvo
que exista voluntad expresa de las partes,
no se ha logrado extender la aplicación
del efecto relativo para permitir que una
persona pueda demandar contractualmente
a otra con quien no contrató, siendo ambas
partes en algún contrato relacionado. Es por
ello que algunos autores, como el profesor
Christian Larroumet, han sugerido una
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
relectura o una reinterpretación de nuestro
artículo 1545. El profesor Larroumet se pre-
gunta si no se puede sostener que el efecto
relativo de los contratos sea aplicable tan
sólo a aquellos que son ajenos al grupo de
contratos conexos. Señala que al interior de
los contratos unidos no puede considerarse
que cada una de las partes no se encuentre
vinculada con otra, aun cuando no hayan
contratado. Pensamos que esta reinterpre-
tación es bastante razonable.
Si entendemos que el fundamento del
efecto relativo de los contratos es el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad, los
contratos obligan a las partes porque ellas
libremente aceptaron quedar obligadas. Es
por ello que bastará la sola declaración de su
voluntad para entender que un contrato se
encuentra conectado con otro relacionado
y que todos ellos dependen mutuamente
entre sí, para que el efecto relativo se ex-
tienda a todo el haz contractual.
214
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Explique cuál es el problema jurídico
que se plantea con los contratos conexos y cómo
ese problema se relaciona con el principio de los
efectos relativos de los contratos.
2. Explique el argumento que resalta la
sucesión en la cosa como elemento vinculante
de los contratos conexos.
3. Explique el uso de la teoría de la causa
como elemento vinculante de los contratos co-
nexos.
4. Explique el uso de la noción de condición
resolutoria ordinaria con el mismo propósito
señalado en la pregunta anterior.
5. Explique finalmente el uso de la noción
de indivisibilidad para tal propósito.
6. ¿Piensa usted que por la vía judicial podría
interpretarse el actual art. 1545 del Código Civil,
ampliando el efecto relativo a todos los contratos
conexos? ¿Piensa, en cambio, que ese propósito
requiere tan sólo de una vía legal? ¿Cree usted
que sería conveniente una ley en ese sentido?
 Capítulo XIII
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS
128. Explicación
La regla general es que los contratos
terminen o se extingan por el cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los mismos.
Una vez que las partes ven satisfechos sus
créditos, logrando la finalidad para la cual
han manifestado su voluntad, el contrato
deja de existir, extinguiéndose asimismo las
acciones a que dio origen. Esa es la manera
normal de terminación de los contratos,
mas no es la única causal por la cual ellos
se extinguen: existen causales diversas que
también les quitan eficacia. Dichas causa-
les pueden ser clasificadas en tres grupos.
Así, se dice que los contratos terminan
por causales existentes al momento en
que el contrato nace, o bien por causales
relacionadas con hechos posteriores a su
celebración, o bien se extinguen por otras
causales varias. Veremos estas causales a
continuación.
I. EXTINCIÓN DE
LOS CONTRATOS POR CAUSALES
EXISTENTES AL MOMENTO
DE SU NACIMIENTO
129. Explicación
Propiamente, no se trata de formas
de terminación de los contratos, puesto
que ellas se refieren a vicios existentes al
momento de la celebración de los mismos.
Nos referimos a la inexistencia o a la de-
claración de nulidad absoluta o relativa de
los contratos. Pensamos que la inexistencia
no puede ser señalada como una causal
de pérdida de eficacia de un contrato,
215
porque el contrato no ha llegado a existir
y no puede producir efecto alguno. Similar
razonamiento debe hacerse respecto de la
nulidad de los mismos. No obstante, res-
pecto a esta última sí se produce la pérdida
de eficacia de los contratos.
Sabemos que en un contrato celebrado
con alguna causal de nulidad, ésta debe
declararse, y que el contrato producirá to-
dos sus efectos mientras la nulidad no sea
declarada. Una vez declarada, la sentencia
respectiva produce el efecto de retrotraer
las cosas al tiempo anterior a su celebración.
En ese sentido, resulta propio señalar la
declaración de nulidad como una causal
de extinción o de pérdida de eficacia de
los contratos.
II. EXTINCIÓN DE
LOS CONTRATOS
POR HECHOS POSTERIORES
A SU CELEBRACIÓN
130. Explicación
En esta hipótesis, una de las causales más
comunes de extinción de los contratos es el
incumplimiento de las obligaciones surgidas
de los mismos, cuando la parte cumplidora
opta por solicitar su resolución, esto es, la
declaración de la condición resolutoria
tácita o del pacto comisorio, o bien por el
acaecimiento de una condición resolutoria
ordinaria. En los contratos de tracto sucesivo
no opera la condición resolutoria tácita, de
modo que con motivo del incumplimiento
de una de las partes la otra puede solicitar
la terminación del contrato.
 Segunda parte. Las fuentes de las obligaciones: La teoría general del contrato
III. EXTINCIÓN
POR OTRAS CAUSALES
131. Explicación
Las que se señalan a continuación son
otras formas de terminación de los con-
tratos:
a) La llegada del término extintivo. Esta
hipótesis se produce en los casos de con-
tratos sometidos a plazo. En dichos casos,
el contrato se extingue con la sola llegada
del plazo.
b) Por la resciliación o mutuo disenso.
La resciliación o mutuo disenso está esta-
blecida en el artículo 1545 del Código Civil,
que dispone que el contrato se extingue por
causas legales o por acuerdo de las partes
que lo celebraron. La resciliación consiste
en el acuerdo mutuo de las partes para
poner término al contrato que celebraron.
Ella produce sus efectos hacia el futuro, y
no opera con efecto retroactivo, ni puede
atentar contra los derechos válidamente
adquiridos por terceros.
c) La muerte o incapacidad sobrevi-
niente de una de las partes. La muerte
que sobreviene a una de las partes por
regla general no afecta la existencia del
contrato, y sus derechos y obligaciones son
transmitidos a sus herederos. La excepción
la constituyen los contratos intuito personae,
216
como el mandato o el contrato de trabajo,
puesto que dichos contratos son celebrados
en consideración de las personas que los
acuerdan, y no pueden transmitirse sus
derechos y obligaciones a sus herederos.
Estos contratos se terminan con la muerte
de aquellas personas en consideración a las
cuales éste ha sido celebrado. La misma
regla se aplica en los casos de incapacidad
sobreviniente de alguna de las partes. Esta
incapacidad, por regla general, no pone
término a los contratos, a menos que se
trate de contratos intuito personae en que la
incapacidad influye en el comportamiento
de la parte que deviene incapaz.
d) El desistimiento unilateral. Por regla
general, la declaración unilateral de una
de las partes no puede ponerle término.
Para que el contrato termine, se requiere
del consentimiento de todas las personas
que lo celebraron. Sin embargo, esta regla
tiene excepciones. La primera de ellas
dice relación con que las partes hayan
previsto que el desahucio o la revocación
sean causales de término del contrato. La
segunda excepción se refiere a los casos
en que la ley permite que el desahucio o la
revocación sean suficientes para terminar
un contrato. Así sucede, por ejemplo, en
el caso del mandato, del arrendamiento y
del contrato de trabajo.