EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL – FUENTES DEL DERECHO

Concepto suele tener distintas “de conocimiento” los documentos donde se recogen las normas, sentencias, opiniones, etc (los libros de los autores, las colecciones legislativas, repertorios de sentencias…)
de acepciones origen histórico las culturas y sociedades cuyo Dº ha influido en el actual (el Dº Romano, el visigodo…)
fuentes el autor en último término el Monarca o el pueblo o bien el autor + cercano (el Parlamento, el Gobierno, los Tribunales…)
del Dº la manifestación o forma q. adoptan las normas, q. va ir ligada a quién es el autor inmediato (leyes, costumbre, principios generales del Dº…)  el q. se utiliza aquí
La regulación de Se encuentra x razones históricas en el Título Preliminar del CC, pero hoy en día debe considerarse completada con lo dispuesto en la CE. El art. 1.1 CC dispone q. las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
las fuentes del Dº principios generales del Derecho, pero hoy la referencia a la Ley hay q. entenderla referida a la CE y las distintas disp. normativas, con rango de ley o no
Los pr. q. jerarquía Recogido en el art. 9 CE y tb en 1.2 CC: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior La Constitución –como norma suprema- determina en buena medida qué órganos y conforme a qué
regulan normativa  por supuesto la n. posterior superior deroga la n. inferior q. la contradice procedimientos tienen la potestad de dictar normas de rango superior o inferior. Y si alguna norma inferior
las  y no a la inversa (posterior inferior no deroga a la superior q. la precede); antes bien, el reglamento ilegal o la ley (como sucede con el CC, en su Título Preliminar) complementa el sistema de fuentes, debe de ser norma
relaciones inconstitucional nace afectados ab origine de un vicio q. determina su invalidez (aunq. -para q. proceda su expulsión del estatal, pues art 149.1.8ª CE dispone q. la “determinación de las fuentes del Derecho” es una competencia
entre las ordenamiento- la nulidad debe ser declarada x el órgano competente, judicial o administrativo). exclusiva del Estado (si bien el Edo. está obligado a respetar las normas de Dª foral o especial existentes, para
normas la legislación civil, en algunas CCAA).
competencia = normas del mismo rango y fuerza pueden actuar dentro de distintos ámbitos materiales. Esta técnica se utiliza en nuestro Dº para repartir competencias entre el Estado y las CCAA o entre Leyes aprobadas con distintos
procedimientos y mayorías y por tanto distintos niveles de consenso (Leyes Orgánicas y ordinarias)
Panorama general de las fuentes del Dº en el ordenamiento español
Constitución = la norma suprema (sin perjuicio de lo q. se dice sobre el Dº de la Unión al hablar de las org. supranacionales: la adhesión ha de ser compatible con la CE; una vez producida, el Dº europeo pretende ser prevalente a toda norma nacional, aunque
los TTCC de los EMs tienden a reservarse la posibilidad de controlar actuaciones q. atenten contra la esencia de sus valores constitucionales)
Tratados = inferior rango a la CE, prevalecen sobre las leyes
Disp. con Leyes orgánicas son las relativas a ciertas materias (desarrollo de los derechos fundamentales y de Su aprobación, modificación o derogación La relación entre ley ordinaria y LO se rige x el principio de competencia: la ley
fuerza de Ley las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen exige mayoría absoluta del Congreso, en una ordinaria (con sus requisitos + suaves de aprobación) no puede invadir materias
electoral general y las demás previstas en la Constitución = las reguladoras de los votación final sobre el conjunto del proyecto reservadas a LO, pero tampoco se puede pretender congelar una regulación (y evitar
órganos constitucionales). (81.1 CE). su derogación x ley ordinaria) si no se trata de una de las materias q. la requieren.
Leyes ordinarias las estatales (dictadas por las Cortes Generales: Congreso y Senado) Las relaciones entre ellas no se rigen por el principio de jerarquía sino x el de competencia: la CE enumera las materias en las que la
y las autonómicas (dictadas por los Parlamentos autonómicos). competencia legislativa corresponde al Edo. o CCAA y ninguna de estas instancias puede invadir las competencias de la otra.
Decretos- se dictan x el Gobierno en materias no sujetas a reserva de LO x delegación de las Cortes, ya sea mediante una ley de bases (q. luego el Gob. desarrolla) o ley ordinaria (cuando se autoriza al Gob. a refundir varios textos en
legislativos uno solo).
Decretos-leyes los dicta el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad; no pueden versar sobre ciertas materias y deben ser sometidos al Congreso en 30 días desde su promulgación para su convalidac. o derogación
Disp. con rango inferior a Ley = Reglamentos dictados por el Gobierno (Reales Decretos), las Comisiones delegadas del Gobierno (Órdenes), los Ministros (Órdenes Ministeriales) o autoridades inferiores; o tb x los órganos ejecutivos de las CCAA.
Costumbre requiere 2 elementos: uno objetivo (la reiteración de Cabe diferenciar tres tipos teóricos: En Dº español solo se admite la modalidad c): 1.3 CC dispone El. 1.3 CC establece otros 2 req. para aplicar la costumbre:
una determinada conducta en un grupo social) y otro * Contra legem = contraria a lo que dispone la ley. q. la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. Por * que no sea contraria a la moral o al orden público (referencia q.
subjetivo u opinio iuris (la convicción de q. al seguir * Secundum o propter legem = conforme a la ley, supuesto la costumbre contra legem está prohibida. Y en hoy debe entenderse referida a los valores de la CE).
la costumbre se está cumpliendo un mandato q. sería una interpretación habitual de la misma. cuanto a la secundum legem, desde luego la q. no proceda de * q. resulte probada (debe ser alegada y probada x las partes: al
vinculante). * Extra o praeter legem = en defecto de ley. los tribunales no vincula; sobre la jurisprudencia, vid.abajo. contrario q. con ley y pr. gen Dº, no rige el iura novit curia)
Pr. gen. del Dº tienen, según 1.4• Se aplicarán en defecto de ley o costumbre: tienen x tanto un valor como fuente Hay q. tener en cuenta q. Juez no puede negarse a resolver con la excusa de la insuficiencia u oscuridad de la Ley. No cabe en nuestro Dº el
CC, un doble del Dº si bien subsidiario (para resolver lagunas de la Ley), incluso de 2º grado non liquet. Como dice el art. 1.7 CC los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
valor: (tampoco intervienen si la costumbre regula la materia). No obstante, cuando los conozcan. Deben hacerlo ateniéndose al sistema de fuentes establecido y en último término conforme al patrón de los pr. gen. del Dº.
pr. están positivados expresa/ tendrán el rango de la n. q los consagra (Ley o CE)
• Tienen además un carácter informador del ordenamiento jurídico: sirven para resolver problemas de interpretación de las normas (ambigüedades, contradicciones)
¿Pero de dónde A veces se pretende encontrarlos en el Dº natural o la moral imperante en la sociedad. Eso es más discutible y lo q. sí es claro es q. son aplicables los q. se encuentran positivados, ya sea de forma expresa (los principios
los extrae el constitucionales, como los del 9.3 o los dchos y deberes del Título I) o implícita (reglas q. se deducen de las disposiciones legales, como el pr. q. obliga a respetar los actos propios, el pr. de buena fe, el pacta sunt servanda, la
Juez? prohibición del enriquecimiento injusto…)
Jurisprudencia En nuestro Dº el tema viene resuelto x art. 1.6 del CC: complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Se ha discutido Quiere esto decir que la jurisprudencia no es fuente primaria del Dº, solo “complementa” el ordenamiento mediante interpretaciones de las fuentes primarias. Los Trib. solo pueden actuar secundum legem; evidentemente no pueden crear
su valor doctrina contra legem y ni siquiera praeter legem, pues incluso cuando colman lagunas de la Ley, no pueden inventar la solución sino q. han de actuar “ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (han de extraer la solución de la ley,
costumbre y EUT de los pr. gen del Dº).
En esta función, como dice Como dice el precepto, lo No obstante, debe advertirse q. el TS no emite instrucciones a los Tampoco el propio TS está vinculado por su propia jurisprudencia.
1.6 CC, sobresale la labor del q. crea jurisprudencia es Tribunales inferiores, los cuales no tienen con él vinculación jerárquica La doctrina del TS y de todo órgano puede evolucionar, para ajustarse a una mejor interpretación de la Ley.
TS, q. unifica la doctrina de la doctrina reiterada del y solo están sometido al imperio de la Ley. La influencia de la doctrina En estos casos de apartamiento del precedente, solo exige el TC q. el órgano judicial motive su decisión,
los tribunales mediante el RS: al menos 2 del Tribunal superior se limita al hecho de que, si el inferior no la sigue, para alejar toda sospecha de discriminación (igualdad en la aplicación de la Ley - 14 CE) o arbitrariedad (dº a
recurso de casación. sentencias. puede ver revocada su sentencia. la tutela judicial efectiva - 24 CE), si bien se ha discutido la posibilidad de q. la jurisprudencia pueda cambiar
de criterio con carácter retroactivo en materia penal (cfr. Sent.TEDH - caso Parot).
Tb es obligado mencionar la jurisprudencia del TC, q es el supremo intérprete de la Constitución  remisión al tema Tribunal Constitucional
La doctrina científica (opiniones de los autores) fue considerada también como un lugar donde se creaba Derecho antes de la codificación. Hoy en día, pese a que puede ser muy útil para orientar a los legisladores y Trib, ha dejado de ser fuente del Dº.
En cuanto a la voluntad de las partes plasmada en los negocios jurídicos, se dice q. tiene “fuerza de ley entre las partes” (si no vulnera normas imperativas), pero solo entre las partes
Convenios colectivos 37.1 CE: La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva Recogiendo este mandato, el Est. de los Trabajadores ha establecido las condiciones (sujetos negociadores, procedimiento…) para q. el convenio tenga efectos
laboral entre los representantes de los trabajadores y normativos (erga omnes = para todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación), sin perjuicio de q. los agentes sociales, sin sujetarse a esos requisitos,
empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. puedan tb suscribir convenios “extraestatutarios”, con eficacia solo inter partes (entre los q. los suscriben o asociados a las organizaciones q. los suscriben)
 La Exige en 1er los ordenamientos modernos no admiten las disp. secretas: toda n. escrita debe ser publicada para q. su mandato resulte cognoscible a los ciudadanos y para q. sea posible En nuestro Dº, las disp. estatales se publican en BOE y
VIGENCIA lugar su el control democrático de la actuación de los poderes públicos; en otro caso, los ciudadanos quedarían a merced de unas autoridades arbitrarias e irresponsables. las autonómicas en el BO de la CA de que se trate. Los
de las PUBLICACIÓN No es necesario, sin embargo, el conocimiento (6.1 CC: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento) pero ello exige q. el ciudadano haya tenido al menos actos normativos de la Unión Europea se publican (en
normas posibilidad de conocer las normas, gracias a su publicación las ≠ lenguas) en el Diario Oficial de la UE
Puede existir lapso de tiempo entre publicación y 2.1 CC: Como regla general las Leyes Ahora bien, esta regla solo se aplica si en ellas (en las propias Leyes) no se En cualquier caso, los días establecidos se computan de acuerdo con la regla
la entrada en vigor = vacatio legis entrarán en vigor a los 20 días de su dispone otra cosa = en efecto, la Ley puede establecer un plazo superior o + del art. 5.1 y 2 CC: comienzan a contarse el día siguiente al de la publicación y
completa publicación en el BOE corto incluso eliminarlo y ordenar la eev el propio día de su publicación. se cuentan sin excluir los días inhábiles
Término de En pr, las leyes se dictan con carácter permanente y no expira su La derogación de una Ley puede ser total o parcial (La Y también expresa o tácita (se extenderá siempre a Por la simple derogación de una Ley
vigencia vigencia x el transcurso del tiempo, mientras no sean derogadas por derogación tendrá el alcance que expresa/ se disponga) todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma no recobran vigencia las que ésta
(2.2 CC) otra ley posterior (Las Leyes sólo se derogan x otras posteriores) materia, sea incompatible con la anterior) hubiere derogado
Solo excepcional/ tendrá la cuando así lo disponga la propia Ley
Ley naturaleza temporal o resulte de su especial naturaleza (Leyes de Presupuestos, de duración anual; leyes dictadas en atención a una situación concreta, como la declaración de “zona catastrófica”)
¿Puede la Ley Como R. GENERAL la respuesta es negativa: 2.3 CC  Las leyes no tendrán efecto No obstante, la retroactividad tiene un límite en la CE, la cual (art. 9.3) garantiza (…) la irretroactividad de:
afectar retroactivo las disposiciones  se alude a aquí a las normas penales y las q. establecen sanciones administrativas, x una razón de justicia: no se puede
RETROACTIVA/ PERO el propio precepto admite q. esta regla solo juega si (las propias leyes) no sancionadoras no sancionar una conducta con normas + duras q. las vigentes cuando se cometió la infracción.
a situac. dispusieren lo contrario. En efecto, la Ley puede contener Disposiciones Transitorias favorables Incluso el TC ha consagrado otro pr. tradicional, q. es la regla inversa: existe el deber de aplicar retroactiva/ la norma penal
anteriores a su q. regulen sus efectos en el tiempo, estableciendo una cierta retroactividad. + favorable
fecha de eev? (No así los Reglamentos: la doctrina coincide en q. estos no pueden tener eficacia
retroactiva.)
En ocasiones la jurisprudencia ha admitido q. la retroactividad de la Ley puede ser o restrictivas de Este aspecto es + polémico. El TC ha hecho una interpretación restrictiva x temor a q. una interpretación amplia tuviera el
tácita, en cuanto se desprenda de su contenido o tb de su naturaleza. derechos efecto de petrificar el ordenamiento, coartando la libertad del legislador para adaptarlo a nuevas situaciones.
Ej: leyes interpretativas, complementarias (q. suplen lagunas) o ejecutivas de una individuales En este sentido el TC advierte q. hay q. distinguir 3 tipos de retroactividad:
Ley principal • máxima = afecta a actos perfeccionados antes de eev y regula sus efectos incluso aunq. se encuentren ya
El propio CC contiene una serie de DTs q. regulan los efectos temporal de sus consumados (ej: Ley se aplica a contratos arrendamiento suscritos antes de su eev y establece una limitación de
preceptos sobre las situaciones existentes. Y la doctrina estima q. esas reglas las rentas incluso ya pagadas)
pueden considerarse, dado el carácter q. tiene el CC de Dº Común y supletorio, • media = regula efectos generados pero no consumados antes de la eev de la Ley (ej: rentas vencidas pero no
como pr. generales orientadores, q. sirvan para determinar cuándo existe pagadas aún)
retroactividad tácita o para interpretar las reglas expresas sobre retroactividad q. • débil o mínima = regula solo los efectos q. nacen después de la eev (ej: rentas q. venzan o se devenguen después
contengas las normas. de la eev)
Y considera q. la CE solo prohíbe la retroactividad máxima; el q. la ley impacte sobre efectos q. se consuman después de la
eev no es conculcar “dchos adquiridos”, sino “expectativas de dchos” no protegibles.

Lo anterior tiene 2 matices relacionados con la llamada “responsabilidad del Estado-legislador”:

• La Ley puede tener retroactividad máxima y conculcar “derechos ya adquiridos”, ya consolidados y
patrimonializados, si paga una compensación adecuada, como si fuera una expropiación. Y si no lo hace la Ley,
pueden reconocerlo los Tribunales.
• Tb puede tener una retroactividad no máxima, no incurrir en un acto expropiatorio de derechos y sin embargo
causar un daño q. –como dice 139.3 LPC de 1992- el administrado no tenga el deber de soportar. El 139.3 en
principio solo lo acepta si lo prevé la Ley. Pero el TS lo ha admitido tb “cuando el órgano jurisdiccional, indagando,
como puede hacer, la voluntad tácita del legislador o, mejor, la ratio legis, deduzca del acto legislativo siquiera de
modo presunto un propósito indemnizatorio cuando se constate la producción de una lesión o daño real y
efectivo en los bienes o derechos de los particulares al margen de la potestad expropiatoria”.
(Se ha admitido asimismo la resp. del Estado-legislador, ya con independencia de si la norma pretendía ser retroactiva, en
los casos de Ley declarada inconstitucional o Ley q. viola el Dº Europeo.)

el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 CE garantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno,
ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico (STC 49/2015, de 5 de marzo, FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se
prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros,
condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [STC
99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que
reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o
situación jurídica aún en curso.
En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e
intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el
régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).