TEMA 2

1. EL TRMINO LEY
Con carcter muy general la ley puede regular un fenmeno de la naturaleza, como por ejemplo la gravedad;
pero en un sentido ms estricto tambin hablamos de ley cuando hacemos referencia a distintas clases de
normas jurdicas: norma legal, costumbre o ppio. jurdico. Hablando de forma general.
Hablamos de ley de forma ms restringida cuando nos referimos a leyes emanadas de los rganos del poder
del Estado.
En el sentido ms restringido o tcnico de todos, la ley solo es la que emana del Parlamento, de la Cortes
Generales.
Las fuentes del Derecho: vamos a ver de donde emanan las normas jurdicas y cules son esas fuentes y su
jerarquizacin. Esto aparece en el artculo 1.1 de la Constitucin, que dice que: las fuentes del ordenamiento
jurdico son:
La Ley.
La costumbre.
Los Principios Generales del Derecho.
2. LA PRELACIN DE FUENTES
Esa jerarquizacin lo que nos va a indicar es que cuando acontezca una situacin, aplicaremos lo expuesto
anteriormente en ese orden de preferencia:
I En primer lugar se aplica le ley (sentido ms tcnico, emanada de distintos poderes del Estado).
II En el caso de que no haya norma legal aplicable al supuesto, se aplicar, en defecto de ley, la costumbre, si
es que sta existe tambin. Por lo tanto la costumbre ocupa en nuestro ordenamiento jurdico el lugar de
norma supletoria de primer grado.
III En el caso de que no estn ninguna de las dos anteriores se aplicarn los Principios Generales de Derecho,
ocupando el lugar de norma supletoria de segundo orden, en defecto de la ley y de la costumbre.
Esta jerarqua es cierta, pero, hay una serie de matices a comentar:
Los principios tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico. Ejemplo: la igualdad es un
principio, por lo tanto no puede haber una norma que lo contradiga, aunque sta se encuentra situada por
encima de los principios jerrquicamente. Si lo contradicen se hace un instado de inconstitucionalidad contra
esa ley.
Cuando hablamos de ley hay que tener en cuenta que ah entran:
Autonmicas Nacionales.
Comunitarias (UE).
Por ello debemos tener en cuenta la jerarquizacin entre ellas.
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 Hay que tener en cuenta que en algunas partes del derecho no cumple o rige la costumbre, por ejemplo:
derecho penal; este debe ser ordenado por LEYES de carcter ORGNICO, no solo ordinario. De manera
que en el mbito penal no rige la costumbre, por ejemplo: cortar la mano a alguien que roba.
En el mbito laboral tambin son fuentes de derechos los convenios colectivos.
3. LA CONSTITUCIN
La Constitucin es la norma suprema del Estado, la norma fundamental y est por encima de las tres
anteriores. En el artculo 9.1 se dice que los poderes pblicos se encuentran por debajo o al mando de la
Constitucin.
Cuando sta se aprob, se derogaron todas las normas que se oponan a los preceptos constitucionales.
sta tiene normas o principios de aplicacin directa, como por ejemplo los derechos fundamentales. Hay otras
que se establecen en la Constitucin, que han de ser desenrolladas por los poderes pblicos, por ejemplo las
que aparecen a partir del artculo 39.
Se ha planteado tambin si la Constitucin tiene carcter normativo directo entre particulares, por ejemplo:
si esas normas constitucionales se pueden invocar en un tribunal y que se apliquen en la relacin entre dos
particulares. El tribunal Constitucional ha manifestado que algunos principios, como el de igualdad, pueden
ser aplicados en la relacin entre dos particulares, cuando la violacin de ese principio (en este puesto como
ejemplo el de igualdad), produzca una discriminacin ste. Ejemplo: en un bar que se reserva el derecho de
admisin por problema de raza puede aplicarse el caso anterior.
En ocasiones, la Constitucin tiene un carcter normativo directo en la relacin entre particulares.
4. LAS NORMAS COMUNITARIAS
Son las normas emanadas de la Unin Europea. Esto se hizo posible a partir del artculo 93 de la Constitucin,
por ejemplo: la competencia legislativa se atribuy a la UE.
Mediante el denominado principio de atribucin se atribuyen y organizan las competencias de las materias a
legislar entre los estados y la UE, es decir, se decide la competencia para legislar en una materia.
En virtud del principio de primacia, en caso de conflicto, prima o prevalece la norma comunitaria.
Las normas comunitarias son de distintas clases, podemos distinguir entre:
Derecho originario: (tratados constitutivos, de adhesin) de la comunidad.
Derecho derivado: son los derechos que emanan de los rganos de la UE, tanto la Comisin como el
Consejo. Dentro de ese derecho derivado existe una tipologa de normas comunitarias, de ella solo
nos vamos a referir a 2 que son las ms importantes:
I El Reglamento:
a) Reglamento ! tiene alcance general y eficacia directa, es decir, que no va dirigido a una situacin concreta,
sino que ste se aplica a todo un colectivo al que va dirigido con carcter general, por ejemplo: se puede
dirigir a los estados, a las comunidades dentro de los estados, asociacin de los estados).
b) EF. ! un reglamento se va a aplicar directamente en un tribunal en cualquiera de los pases miembros

II La Directiva:
Por el contrario es un instrumento de accin indirecta, es una norma dirigida a los estados para que ellos
legislen sobre una materia o asunto concreto. Esto conlleva a que la norma comunitaria (la directa) tenga que
ser transpuesta al ordenamiento interno de los Estados, una vez emitida la Directiva se le da lo que se llama un
plazo de transposicin para que legislen sobre esa materia. Ejemplo: consumidoresgaranta de las ventas de
bienes de consumo; emanada de la UE , luego todos los pases miembros deben de emitir una serie de leyes
en referencia a esta ley comunitaria.
Cuando no se sabe que norma aplicar ocurre el denominado efecto horizontal. Si cuando cumple o pasa el
plazo de transposicin y el Estado no ha regulado la materia tal y como se dispona, qu ocurre?:
El efecto horizontal es la aplicacin directa de la Directiva a las relaciones entre particulares, esto se ha
admitido de dos formas:
Por el Tribunal de Justicia de la UE , la norma desfasada ha de interpretarse a la luz de la Directiva.
Opcin ms radical: la Directiva se puede aplicar directamente cuando establece una norma o se trata de
una norma precisa y con clara posibilidad de cumplimiento inmediato.
5. NORMAS CON RANGO DE LEY
En el artculo 93 de la Constituciones determina que a travs de los tratados internos se pueden transmitir
parcelas de soberana del Estado, y en este caso se debe aprobar por una ley orgnica.
Ya hemos visto lo que est por encima de la ley, y ahora vamos a ver la ley como cspide en la prelacin de
fuentes:
Normas con rango de ley:
Las autnticamente leyes emanadas de los poderes del Estado, son la Ley Orgnica, leyes Ordinarias y leyes
Especiales, emanan del Parlamento, del poder legislativo.
El decretoley es emitido por el poder ejecutivo, pero tienen rango de ley.
Normas reglamentarias o con rango no de ley:
Real Decreto.
Orden Ministerial.
5.1 Ley Orgnica
Emana solamente de las Cortes Generales (no autonmicas).
Requieren la mayora absoluta del Congreso, en una votacin sobre el conjunto del texto de la ley.
Hay un conjunto de materias (artculo 81) que solo pueden ser regulados por Ley Orgnica:
Derechos Fundamentales de la persona y la Libertades Pblicas.
Estatutos de Autonoma.
Rgimen Electoral General.
Las dems que se establecen en la Constitucin. Ejemplo: referndum, estatutos de las Fuerzas
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Armadas,
5.2 Ley Ordinaria
Tienen capacidad para emanarlas las Cortes Generales del Estado y los Parlamentos Autonmicos.
Regulan todas las materias no reservadas a la Ley Orgnica.
Aprobacin por mayora simple, no requieren mayora especfica.
5.3 Leyes especiales (art. 150)
Se trata de los Estatutos de Autonoma. Tratan de hacer compatibles y mejorar las relaciones entre las CCAA
y el Estado.
Aunque se aprueban a travs de una Ley Orgnica son consideradas leyes especiales por ocuparse de una sola
parte del territorio.
Todas tratan de coordinar competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Leyes Marco: delegaciones que hace el estado para que legislen.
5.4 DecretoLey (art. 86)
Normas provisionales con rango de ley.
Se dictan para casos extraordinarios y de urgente necesidad.
Vulgarmente denominadas decretazo.
Norma con rango de ley pero que emana del poder ejecutivo y no por el Parlamento.
Hay materias que nunca pueden ser afectadas por decretosley:
Derechos Fundamentales.
Rgimen Electoral General.
Instituciones bsicas del Estado.
Estatutos de Autonoma.
5.5 Decretos Legislativos
Normas con rango de ley que emanan del poder ejecutivo (art. 82 1 ).
Son delegaciones que les permite a los gobiernos dictar una norma con rango de ley.
Hay dos tipos de leyes de delegacin:
Ley de Bases: establece unos principios o bases generales a los que se tiene que atener el gobierno
para regular la materia, para permitir esa ley. Ejemplo: Cdigo Civil (tiene rango de ley ordinaria).
Textos Refundidos: textos refundidos. Se trata de refundir en una sola norma varios textos legales ya
existentes. Ejemplo: Ley de Rendimientos Orgnicos.

6. NORMAS CON RANGO NO DE LEY

6.1 Real Decreto (RD)
Se trata de un reglamento emitido y aprobado por el Consejo de Ministros.
6.2 Orden Ministerial (OM)
Dictado por un ministro.
Se pueden dictar:
En materias no reservadas a ley.
Potestad reglamentaria gobierno estatal y autonmico, CGPJ (Consejo Gral. Del Poder Judicial) y
TC (Tribunal Constitucional).
Tipos:
Ejecutivas de una ley: la mayora.
En ausencia de ley en esa materia:
La mayora de las grandes leyes tienen un reglamento que las desarrolla como por ejemplo la hipotecaria.
&A los reglamentos de los gobiernos autonmicos se les llama decretos solamente.
7. CRITERIOS DE ORDENACIN DE LAS DISPOSICIONES ESTATALES
7.1 Principio de competencia
Intenta ordenar las relaciones entre Ley Orgnica y Ley Ordinaria; y entre Leyes Estatales y autonmicas.
Cuando una norma se inmiscuye en competencia de LO se establece un recurso de inconstitucionalidad,
aunque este no tiene porque ir dirigido al texto completo.
7.2 Reserva de ley
Hay materias reservadas a la ley, hay materias donde se excluyen las normas reglamentarias (tambin existe
una reserva de LO).
7.3 Principio de jerarqua
Primacia del rango.
7.4 Principio de prioridad temporal
La ley posterior prevalece sobre la ley anterior, por supuesto dirigida a una misma materia, dirigida al mismo
mbito y con el mismo rango (ley, leyreglamento, reglamento).
8. FUENTES DEL DERECHO: LA COSTUMBRE
Solo se aplica en defecto de ley, cualquiera emanada de los poderes del Estado.

8.1 Concepto (dada por el Tribunal Supremo)

La costumbre es la norma jurdica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos
realizados con intencin jurdica.
8.2 Requisitos (artculo 1.3 del C.c.)
No contradecir la moral ni el orden pblico y resultar probada ante los tribunales.
8.3 Elementos
Interno: la OPINIO IURIS, IURA NOVIT CURIA: se supone que el juez conoce el derecho. Esto no ocurre
con la costumbre, por ello para poderla alegar debe resultar probada.
Externo: el USO, se define como esa conducta reiterada por la sociedad; tienen que ser pblicas, constantes,
continua, uniforme y debe haber una identidad sustancial entre los actos que se repiten generalizados. El
grupo debe tener conciencia que ese uso continuo es derecho, es norma jurdica.
8.4 Clases de costumbre Pregunta clsica de examen
Se pueden hacer distintas clasificaciones segn distintos criterios:
Extra legend o praetor legem:
Es la costumbre en defecto o ausencia de ley, cuando no hay ley aplicable. Es la costumbre como fuente del
derecho a la que hace referencia e artculo 1.3 del C.c.
Contra legem:
Tampoco es fuente del derecho , solo en la Comunidad Foral de Navarra.
Establece algo en contra de la ley, establece una norma contraria al ordenamiento. sta es completamente
rechazada en nuestro ordenamiento.
El Derecho Foral de Navarra se admite la costumbre contra legem, all primero se aplica la costumbre, luego
se aplica la Ley Foral y finalmente la ley de derecho comn (sta prima sobre la Foral en materias que no son
de competencia exclusiva de la comunidad Navarra).
Secundum legem:
Costumbre segn la ley es una costumbre interpretativa de la ley que sirve de criterio orientador de los jueces
para aplicar una norma aplicable pero no es vinculante para ella.
sta puede ser una costumbre que ayude a los jueces para interpretar una ley.
No es fuente del derecho porque para ello no debe haber ley pero sta lo que hace es interpretar una ley
existente aplicable.
Ejemplo: Sentencia del ao 1999 del Tribunal Supremo en una demanda por el derecho al honor por
exhibicionismo a una revista.
CASO PRCTICO: matrimonio por el rito gitano.
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8.5 Los usos

A. Uso social:
Esa conducta generalizada y continua que supone el soporte fctico de la costumbre es lo que llamamos el uso
social. Los usos sociales son manifestaciones sin trascendencia jurdica. Ejemplo: ceder el asiento a una
persona mayor, regalo en una boda,
A ese soporte fctico le falta la opinio iuris, no se puede hablar en este caso de conducta de vida sino de
actuacin conveniente.
B. Uso de los negocios:
Algunas veces esos usos forman parte del trfico jurdico negocial y del trfico de los negocios relaciones
comerciales y es entonces cuando hablamos de uso de los negocios, usos del trfico, usos
comerciales,Ejemplo: cuando alguien vende un piso y consigue un precio mejor se pone en contacto con la
otra parte.
No son normas jurdicas sino que sirven como criterio orientador interpretativo de la labor de los jueces y le
sirve al juez para interpretar ciertos parmetros de conducta que aparecen en el Cdigo y que no estn
perfectamente definidas. Ejemplo: aparecen mucho las expresiones actuar como un buen padre de familia para
interpretarlo el juez usa esos usos tiles en el trfico para enjuiciar si esta persona ha actuado como un buen
padre de familia, pero no tienen valor de norma. Ejemplo: en un accidente la asistencia sanitaria se exigir
ms a personas ms preparadas como mdicos y en menor grado a los dems como por ejemplo a un abogado,
etc.
9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTADO
Estn en el tercer puesto en el orden de prelacin de fuentes, se aplican en defecto de ley o costumbre, es
decir, es una fuente supletoria de 2 grado porque la costumbre es su fuente supletoria de primer grado, sin
prejuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Aunque se aplican como fuente supletoria de segundo grado cuando se aplica la ley se aplican stos
indirectamente.
Conjunto normativo no formulado, que no se manifiesta en forma de ley o costumbre.
Vienen a paliar el problema de las lagunas de la ley.
Recogidos en la CE, aunque tambin algunos hay en C.c.
Otros no aparecen de forma expresa como el de no engaar.
Los principios generales salvan esa laguna o vaco normativo, aplicando stos de forma directa, y tambin
sirven de criterio orientador e interpretativo de las normas existentes para los jueces.
Son muy utilizados: el Ppio. buena fe
el Ppio. de Libertad.
10. PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO

Para algunos son fuentes del Derecho.

10.1 Jurisprudencia
A. Concepto:
Aunque puede tener distintas acepciones al igual que la ley, en el sentido ms amplio se puede entender como
todas las sentencias, todas las resoluciones que pueden dictar los distintos jueces y tribunales.
Ms estrictamente se habla de jurisprudencia cuando nos referimos al modo habitual o reiterado que tiene el
juez o el tribunal de resolver un litigio.
Finalmente, en el sentido ms tcnico, es el modo habitual o reiterado que tiene el Tribunal Supremo de
resolver los conflictos, y a eso se refiere el artculo 1.6 del C.c.
B. Requisitos:
Los requisitos para que las sentencias de los tribunales sean jurisprudencia y pueda llamarse como tal son:
Que se trate de decisiones del Tribunal Supremo que resuelvan recurso de casacin (en nuestro caso la sala
primera o de lo civil del Tribunal Supremo que sienta jurisprudencia en materia civil).
Cierta estabilidad o reiteracin en sus criterios, se entienda que debe haber al menos 2 sentencias que
resuelvan el mismo asunto para que se siente jurisprudencia sobre ese tema.
1 Precedente 2 Lo asienta
Debe tratarse del argumento bsico para decidir el conflicto. El argumento bsico es lo que se llama la
RATIO DECIDENDI no las argumentaciones incidentales o subsidiarias que utiliza el Tribunal Supremo para
ayudarse a tomar la resolucin, y a estos argumentos incidentales que se hace al margen de argumento bsico
se le llama OBITER DICTA (no siempre se fcil distinguir entre uno y otro).
Tiene que haber una identidad sustancial entre el caso a decidir y aquellos otros a los que antes se les ha
aplicado esos criterios.
C. Su pretendido valor como fuente de Derecho:
No es fuente del Derecho aunque para algunos si lo es, ya que no crea una norma de general aplicacin, peor
stos dicen que el juez lo que hace es dictar una norma para ese suceso concreto; pero esta resolucin del juez
para ese concreto carece de los caracteres de toda norma jurdica como es el de generalidad y el de
abstraccin.
Pero su valor es grande, ms que en alguna ocasin le debiera, ya que los jueces ejercen una gran labor
interpretativa de las normas adems de aplicarlas.
Los jueces van aplicando una norma a un supuesto progresivamente para un mismo caso hasta que el
legislador crea una norma que se adecua a esas normas jurisprudenciales. Ejemplo: a las parejas antes de que
saliera la ley se les aplicaba las normas del matrimonio.
Es vinculante las sentencias del Tribunal Supremo para los otros tribunales y para el propio Tribunal
Supremo?tienen que hacer caso? Dice que la doctrina que ms de circulacin hay que hablar de orientacin,
una de las causas del recurso de casacin es faltar a la doctrina jurisprudencial.
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