LECCION 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

1.-Las fuentes del Derecho. 2.- La

organización del poder público nacional
y comunitario. 3.- La Constitución como
norma jurídica; el Tribunal Constitucional.
4.-Las normas con rango de ley: Leyes
orgánicas, ordinarias y especiales. Decreto-
ley y Decreto-legislativo. 5.-Normas
reglamentarias. 6.-Tratados internacionales.
7.-Normas comunitarias. 8.-Costumbre y
Principios Generales del Derecho. 9.- La
Jurisprudencia.

1.- Las fuentes del Derecho:

Art. 1.1 CC. “Las fuentes del ordenamiento

jurídico son la ley, La costumbre y los
principios generales del derecho “.
Concepto Son fuentes del derecho los modos
de formulación de las normas jurídicas.
Dos formas de entender el concepto:
 Fuerzas sociales que crean el Derecho,
que crean los distintos tipos de normas
jurídicas que configuran el ordenamiento
jurídico.
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  Formas de expresión o exteriorización que
asumen las normas jurídicas.
Clases:
 Fuentes formales y materiales: distintas
formas que adoptan las normas jurídicas
cuando se crean o, lo que es lo mismo, los
diversos modos de manifestarse el
Derecho positivo.
 Fuentes directas e indirectas.

2.- La organización del poder público

nacional y comunitario.
Organización de los poderes del estado:
P.legislativo (cortes generales) ,P. ejecutivo
(gobierno) ,P. judicial .
Artículo 1.1 CC: <<Las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del
Derecho>>
Lectura correcta del artículo 1.1 CC, teniendo
en cuenta que el CC data de :
 Constitución
 Reconocimiento de potestad legislativa a
las Comunidades Autónomas.
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  Integración de España en la Unión
Europea.
Sistema de fuentes:
 Constitución Española de 1978.
 Los tratados internacionales.
 Derecho de la Unión Europea.
 Derecho escrito interno (ley y reglamento).
 Costumbre
 Principios generales del Derecho.
Principios que rigen el sistema de fuentes:
 Jerarquía
 Competencia
 Efecto directo y primacía o prevalencia del
Derecho de la Unión Europea.

3.- La Constitución como norma Jurídica:

EL tribunal Constitucional.
Art. 1.1 CE “España se constituye en un estado
Social y democrático de derecho”. y articulo 9.1
Los ciudadanos y poderes públicos están
sujetos a la constitución y al resto del
ordenamiento jurídico. ”. Por ello la
Constitución tiene fuerza normativa; ya que
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preceptos obligan a todos los poderes públicos
y por tanto al poder Legislativo también.
La Constitución de 1978, es por tanto la
norma suprema del ordenamiento jurídico, y su
órgano de control es el Tribunal Constitucional.
Valor de la doctrina del Tribunal
Constitucional El Tribunal Constitucional,
según el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre (LOTC), es el << interprete
supremo de la Constitución>>, estando
sometido únicamente a esta y a su propia Ley
Orgánica.
La jurisprudencia constitucional hace algo más
que <<complementar>> al ordenamiento
jurídico, acercándose a su función a la de una
fuente del Derecho. Cuando el Tribunal
Constitucional, en ejercicio de su más genuina
función, conoce a los recursos o cuestiones de
inconstitucionalidad contra las leyes, sus
resoluciones aparecen como una suerte de
<<fuente negativa del Derecho>>, en cuanto
tienen la virtualidad de dejar sin efectos y
expulsar de facto del ordenamiento jurídico a
las normas jurídicas que sean contrarias a las
Constitución.

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El TC, cuando conoce de los recursos de
amparo [arts. 161.1.b) CE y 41 LOTC] no lleva
a cabo una actividad puramente legislativa,
pero cada una de sus sentencias va perfilando
y delimitando los contornos precisos de los
derechos fundamentales de acuerdo con una
serie de criterios hermenéuticos. De esta
forma, las interpretaciones en las que se
definen las líneas esenciales de las libertades
públicas se incorporan a la globalidad del
ordenamiento jurídico, vinculado tanto a los
tribunales ordinarios como a cualquiera de los
potenciales
Este tribunal conoce de las cuestiones de
constitucionalidad (articulo 164 de la CE) y
recursos de Amparo (en relación con derecho
fundamentales del artículo 14 al 30 de CE) .
4.- Ley: concepto y requisitos. Clases de leyes:
4.1 Ley Orgánica, Ley Ordinaria, Ley Marco,
Ley de las Comunidades Autónomas;
4.2 normas con rango de Ley: Decreto-Ley y
Decreto legislativo;

Concepto de Ley: Norma jurídica formulada por

escrito por quien tiene capacidad normativa
para ello. Primacía de la ley frente normas
consuetudinarias o los principios generales.
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Normas con rango de Ley o Ley en sentido
estricto, son aquellas en cuya elaboración
interviene el parlamento.
Clases de leyes :

LEY EN SENTIDO ESTRICTO ( proceden

poder legislativo ).
 Ley Orgánica (art. 81 CE): Relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y
de las libertades públicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás
previstas en la Constitución. Requieren
mayoría absoluta para su aprobación.
 Ley ordinaria: El contenido o materias que
deben regularse mediante ley ordinaria
serían las que no son propias de ley
orgánica. No requieren mayoría específica
para su aprobación.
 Leyes de las comunidades Autónomas:
Principios de competencia.
 Leyes de marco. Ley de bases
correspondientes a una de las modalidades
de decreto legislativo (se las cortes
generales establecen principios y bases
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 para texto articulado que se encarga al
gobierno).

NORMAS CON RANGO DE LEY (proceden

poder ejecutivo) : decretos-leyes y decretos
legislativos:

 Decreto Legislativo. Arts. 82 a 85 CE.

Normas que se dictan por gobierno por una
delegación legislativa de las Cortes
generales sobre una materia en concreto.

 Decreto-Ley. Art.86 CE. “En caso de

extraordinaria y urgente necesidad”, el
gobierno puede dictar Decretos leyes, que
son normas provisionales con rango de ley.
Debe ser convalidado en 30 días por
Congreso de los diputados.

5.-Normas reglamentarias
Norma jurídica formulada por escrito.
El reglamento se formula por el poder ejecutivo,
el Gobierno o la Administración, ya sea estatal
o autonómico.
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Artículo 97 CE: <<El Gobierno dirige la política
interior y exterior, la Administración civil y
militar y la defensa del Estado. Ejerce la
función ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con Constitución y las leyes>>.

6.- Tratados internacionales

Son acuerdos ente estados soberanos,
mediante los cuales se crean normas, que
vinculan a los estados que los suscriben.
Los Artículos 96.1 CE y 1.5 CC, exigen la
publicación de estos tratados para que se
incorporen al derecho interno del estado.

7.- Normas comunitarias.

Los órganos de la Unión Europea, pueden
dictar normas jurídicas vinculantes para los
estados miembros. Este conjunto de normativo
se conoce como Derecho comunitario. Dos
tipos
1.- Reglamento: es una normal de alcance
general, obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado
miembro de la Unión.

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2.- Directiva: es una norma cuyos destinatarios
son los Estados miembros de la Unión (uno,
varios o todos). Esta norma les impone una
obligación de resultado en el sentido de
adaptar su Derecho interno a lo previsto en la
Directiva. No es, por tanto, una norma
directamente aplicable por los nacionales de
los Estados, sino que debe mediar la actividad
de éstos.

8.-Costumbre y Principios Generales del

Derecho
8.1LA COSTUMBRE: Art. 1º.3 CC. La
costumbre solo regirá en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada.
Concepto: Se entiende por costumbre la
norma creada por la propia comunidad
mediante la reiteración de comportamientos
cuya observancia se considera socialmente
necesaria.
Requisitos: Solo se aplican sino existe
norma legal (Son por tanto subsidiarias).
Se necesita el uso o reiteración de
una conducta de manera constante, y la
convicción social de su alcanza vinculante.
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 No podrá ser aplicado en algunos
sectores del ordenamiento como por ejemplo
en derecho penal.
8.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO: Art.1º.4. “Los principios generales
del derecho se aplicaran en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”. Criterio
de cierre del sistema de fuentes – Pretende
impedir la posibilidad de que un determinado
supuesto de hecho se quede sin solución.
Art. 1º7 de CC “Los jueces y tribunales tienen
el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de los que conozcan ateniéndose
al sistema de fuentes establecido”.
Funciones de estos principios:
1.- Ser fuente subsidiaria del Derecho:
a)Es preciso indicar las normas positivas en
que se concretan.
b)Se tratan de una función que queda confi-
nada a los terrenos de la analogía.
2.- Informar el conjunto del ordenamiento (su
posterioridad la hacen viable la Constitución y
los textos internacionales de los derechos
humanos):
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 a)Se erigen en requisitos de legitimidad de
las disposiciones legales.
b)Al contenerse en la Constitución, todos los
Jueces y Tribunales deben interpretar y
aplicar las leyes de conformidad a los mis-
mos.
c)Cuando se concreten en derechos funda-
mentales y libertades públicas hacen posi-
ble la interposición de recurso de amparo
frente al TC.

9.- La Jurisprudencia.-
La jurisprudencia no es fuente del ordena-
miento jurídico. No es fuente del Derecho.
La jurisprudencia complementa y unifica la apli-
cación de la norma civil y mercantil mediante la
doctrina que, de modo reiterado, fija, tanto la
Sala Primera del Tribunal Supremo al conocer
del recurso de casación (art. 478.1, primer pá-
rrafo, LEC) – interpretando y aplicando las
fuentes, es decir, la ley, la costumbre y los Prin-
cipios Generales del Derecho (art. 1.6 CC)-, co-
mo las Salas de lo Civil de los Tribunales Supe-
riores de Justicia al conocer de los recursos de
casación que procedan contra las resoluciones
de los tribunales civiles con sede en la Comuni-
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dad Autónoma, siempre que se funde la infrac-
ción de las normas del Derecho Civil. Foral o
Especial propio de la Comunidad, y el corres-
pondiente Estatuto de Autonomía le haya pre-
visto esta atribución (art.478.1, segundo párra-
fo, LEC).

¿Qué es la Jurisprudencia ?La jurisprudencia

son los criterios reiterados y constantes sos-
tenidos, observados, por el Tribunal Supremo –
y las Salas de lo Civil de los TSJ- al interpretar
las normas que sirven de fundamento para la
decisión de la situación enjuiciada.
El concepto de Jurisprudencia comporta, de
principio:
 Reiteración en la doctrina de la Sala Pri-
mera del TS. Es necesario, por lo tanto,
dos o más sentencias de la Sala Primera
del Tribunal Supremo, salvo que se trate de
sentencias del Pleno de la Sala Primera
(art. 97 LOPJ y Acuerdo de 7 de enero de
2014 de la Comisión Permanente del
GGPJ), o de sentencias dictadas fijando
doctrina por razón de interés casacional,
supuestos en los que basta una sola sen-
tencia.
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 Que la doctrina se haya fundamentado en
la interpretación y unificación de la norma
sustantiva de la jurisprudencia de la Sala
Primera del TS, aplicables a las cuestiones
que constituyen el fondo del asunto a tenor
de la ratio decidendi, es decir, de la razón
de decidir, del núcleo de la decisión, de la
consideración y justificante del Fallo; no de
sus argumentos accesorios.

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