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TEMA 2

CONCEPTO DE FUENTES Y CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL SISTEMA DE FUENTES. LA

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Las fuentes desde el punto de vista formal son los cauces que establece el ordenamiento jurídico para la
producción de las normas jurídicas, para general derecho; es decir que cada ordenamiento tiene su propio
sistema de fuentes
En función del modelo de estado que queramos conseguir, la forma de producción de las normas tendrá
diferentes características. La manera en la que se produce derecho en España se basa en el sistema de fuentes de
la constitución española de 1978, a partir de esta constitución tenemos un régimen democrático descentralizado.
CE 1978 va a determinar que desde ese momento el Estado es democrático y descentralizado. Diseña el sistema
de fuentes actual.
Características del sistema de fuentes actual:
• Art 1.1 CE: Estado social (se procura el bienestar de los ciudadanos) y democrático (principio de
separación de poderes, monarquía parlamentaria...) (Art 66 CE, art 97 CE y art 139 CE) de derecho
(aplicación al principio de legalidad, porque España está sujeto a la constitución y al resto del
ordenamiento)
• Estado de las Autonomías. A partir de la CE 1978 surgieron las autonomías
• Art 93 CE permitió que España ingresase en las Comunidades Europeas (actual UE). Este artículo trae
como consecuencia que se aplique en España derecho generado desde la Unión Europea, luego
lógicamente influye en el sistema de fuentes.
• El Art. 2 de la CE garantiza la indisoluble unidad de la nación. Española y al mismo tiempo reconoce el
derecho a las autonomías. Este artículo trae implícita la actual organización del Estado y la capacidad
legislativa de las Comunidades Autónomas tras la implantación de la Constitución, por lo que en España
conviven el Ordenamiento Estatal y el Ordenamiento Autonómico.
La CE es la norma suprema, y el órgano encargado de interpretarla es el Tribunal Constitucional.
El art 1.1 CC nos dice cuáles son las fuentes del derecho, que son la Ley, la costumbre y los principios generales
del derecho. Cuando este artículo nos dice que la primera fuente del derecho es la Ley, se refiere a la Ley en
sentido amplio, es decir, aquella norma que necesariamente consta por escrito.
1. La Constitución Española
2. La ley en sentido escrito, forma, limitado o técnico /Decreto Ley/ decreto legislativo
3. Reglamento

La costumbre es fuente subsidiaria de primer grado y se aplica en defecto de la Ley.

Los Principios Generales del Derecho son fuente subsidiaria en segundo grado. La Constitución Española es
la norma suprema del sistema. Es un texto breve, ya que debe estar abierto a muchos aspectos y formar un marco
en el que quepan todos. La ley desarrollará sus aspectos básicos. La reforma de nuestra Constitución es muy
difícil, rígida y el Tribunal Constitucional será el intérprete supremo de esta, solo sujeto a la misma y a la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional.
SISTEMA DE FUENTES del ordenamiento civil

Art 1.1 CC las fuentes del ordenamiento jurídico español son leyes de costumbre y de principios generales del
derecho.

• Ley referida en sentido amplio. La interpretación amplia quiere decir normas jurídicas escritas.
o CE como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, y cuando surgen dudas en relación a
la interpretación de la constitución es resuelto por el Tribunal Constitucional.
o Ley (estricta)/ Decreto Ley art 86 CE/ Decreto Legislativo art 82-85 CE.
o Reglamentos
• Costumbre y usos

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• Principios generales del derecho

LA LEY EN SENTIDO FORMAL/ESTRICTO/TÉCNICO...

Ley en sentido formal es aquella norma jurídica escrita que procede de órganos que tienen poder legislativo. En
España no hay un solo tipo de ley, si no que las hay del Estado y de las Comunidades. Además, a nivel estatal hay
leyes orgánicas y leyes ordinarias. Consideramos la ley en sentido estricto es la norma jurídica escrita que
Jurídica escrita que procede de órganos que tienen el poder legislativo
A nivel del estado las normas las hacen las cortes generales; y a nivel de cada Comunidad Autónoma asamblea
legislativa
Las relaciones entre las normas del ordenamiento las podemos establecer atendiendo a dos Ordenamientos
diferentes:
• Jerarquía. Existe jerarquía cuando la norma inferior tiene que obedecer a la norma que es superior
• Competencia. Existe una relación competencia cuando las normas tienen la misma fuerza y cada una de
ellas se tiene que circunscribir al ámbito de competencia que es propio de esa norma.
A nivel del estado, tenemos dos clases de leyes: la ley orgánica y la ley ordinaria.
• Leyes orgánicas: Art 81.1 CE ¨Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen
electoral general y las demás previstas en la Constitución. ¨ Lo que nos quiere decir este artículo es que
La ley orgánica solamente es posible para las materias que por mandato constitucional.
• Ley ordinaria: se utiliza en todo aquello en lo que no se puede utilizar la ley orgánica
El procedimiento de elaboración de las leyes es muy complejo. A la hora de elaborar una ley nueva, no es lo mismo
un proyecto de ley que una proposición de ley. Ninguna de ellas está aprobada, sino que está en proceso de
tramitación. En el caso del proyecto de ley la iniciativa ha sido del gobierno y en el caso de la proposición de ley,
la iniciativa la han tenido las Cortes generales. El proyecto va precedido por el anteproyecto, que tiene que ser
aprobado a nivel ministerial.

LOS REGLAMENTOS
Los reglamentos son aquellas normas jurídicas escritas que procede de los órganos que tienen el poder ejecutivo,
y son regulados por el art 97 CE.

El órgano que dicta un reglamento no tiene el poder de hacer leyes. Los reglamentos sirven para desarrollar,
complementar y ejecutar la ley, por lo tanto, los reglamentos están subordinados por la ley. El Gobierno tiene la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Su función es ejecutar, complementar o
desarrollar la ley. Dentro de los reglamentos existe una jerarquía. El más importante es el decreto, elaborado
por el gobierno, después la orden, dada por un ministro y por debajo están otros reglamentos. La jerarquía, por
lo tanto, la da el órgano que produce el reglamento.
En las comunidades autónomas, con el debido respeto a la Constitución, dentro del Ordenamiento Autonómico
está, el estatuto de autonomía, por debajo las leyes de comunidad y por debajo están los reglamentos de la
comunidad. La jerarquía, por lo tanto, la da el órgano que produce el reglamento.

DECRETO LEY Y DECRETO LEGISLATIVO

Art 86 CE ¨En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas
provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I,
al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral genera¨

Este artículo de la constitución nos quiere decir que, el gobierno puede dictar un decreto ley en situaciones de
urgencia, en las que se necesita inmediatamente una ley y no da tiempo a que lo hagan las cortes Generales. Esta

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ley que dicta el gobierno es el Decreto-Ley y tendrá limitaciones materiales. Además, debemos de tener en
cuenta que es provisional, ya que después las Cortes llevarán a cabo una revisión provisional. En la revisión
posterior del decreto ley pueden suceder tres cosas:

• Tramitación como ley. La norma que nació siendo Decreto-ley va a permanecer en el ordenamiento
como ley.
• Convalidación como decreto ley. Nació Decreto-ley y es convalidado como Decreto-ley y se sigue
llamando Decreto-ley
• Derogación. Lo eliminamos del ordenamiento, lo que significa que las cortes no le dan confianza al
gobierno.
Los Decretos Legislativos se parecen en el decreto ley, ya que se trata de una norma que dicta el gobierno y que
tiene rango/fuerza de ley. Están regulados en los artículos 82-85 de la Constitución. En el caso del decreto
legislativo tiene que haber una legislación previa de las cortes. Esa delegación previa se puede hacer a través de:
• Ley de bases: para generar un texto articulado. En este caso estamos ante una regulación ¨ex novo¨ (de
nuevo. Se le da al gobierno unas bases o instrucciones a partir de las cuales este hace una ley con artículos
• Ley ordinaria: para lo que resulte sea un texto refundido. En este caso estamos ante una refundición de
normas existentes. Aquello que se entienda vigente se convierte en un texto único.
El decreto legislativo no se puede usar para regular materias reservadas para leyes orgánicas y la delegación que
se le hace al gobierno tiene que ser expresa para una materia concreta y con un plazo para que se ejercite la
delegación.

EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Hablamos del derecho de la UE, ya que España pertenece a la UE. Ese derecho europeo podemos distinguir entre:

• El derecho primario u originario: son las normas institucionales básicas de la UE, es decir, las normas
más importantes. Es el equivalente a nuestra constitución.
El derecho primario son las normas institucionales básicas. Lo equivalente en nuestro Ordenamiento Jurídico
sería la Constitución. Solo que en este caso hay muchas normas. Hay 3 tratados constitutivos, que tenían una
finalidad puramente económica:

• El tratado de funcionamiento de la UE (TFUE)

• El tratado de la UE (TUE)
• La EURATOM o comunidad Europea de Energía Atómica
Después de estos tres tratados llegó el Acta Única Europea que modificó los tratados anteriores. Por último,
llegaron los tratados de Maastricht, Ámsterdam, Niza o Lisboa
El derecho derivado. Son aquellas normas que son equivalentes a nuestras leyes y reglamentos. Dentro de estos
existen:
o Los reglamentos. Aplicable directamente a los estados miembros de la UE a partir de su
publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Cuando nos encontremos con un
reglamento europeo no podemos confundirlo con nuestros reglamentos nacionales.
o Las directivas. Son normas europeas que establecen un resultado que tienen que alcanzar los
estados que son destinatarios de esa directiva y para alcanzar dicho resultado el estado
destinatario de esa directiva tiene que dictar una norma de trasposición dentro del plazo de
trasposición que le haya dado la propia directiva.

Esta directiva entrará en aplicación cuando se dicte la norma de transposición o cuando el plazo acabe. El derecho
europeo se relaciona con el español por medio de tres principios: primacía, efecto directo y autonomía de las
instituciones.
- La primacía del Derecho Europeo significa que la prevalencia del derecho europeo sobre los derechos
internos.

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- El efecto jurídico directo significa que hay normas europeas que son evocables directamente por los
jueces nacionales.
- La autonomía institucional significa que cada estado a nivel interno decide con qué fuente y con qué
órganos internos cumple con las obligaciones dadas por el derecho europeo.
.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales son normas pactadas entre el Estado español y otros estados u otras organizaciones
internacionales. De acuerdo con lo dispuesto en el art 96 CE y 1.5 CC, estos tratados pasarán a formar parte del
ordenamiento tras su publicación en el BOE.
El tratado internacional queda subordinado a la Constitución. El problema está en determinar su relación con la
ley española. Habrá que distinguir diferentes casos. En primer lugar, el tratado frente a una ley española anterior
y el tratado frente a una ley española posterior. Además, existen dos tipos de tratados por razón de la materia.
Hay tratados que exigen la autorización previa de las cortes y otros que no la siguen. Por tanto, según cual sea el
contenido a veces necesita autorización y otras que no. Según el art 94 CE aquellas que sean las más importantes
necesitan la autorización previa de las Cortes Generales. Esto influirá entre la relación entre el Tratado y Ley.
• La ley anterior al tratado internacional
o Con autorización previa: la ley puede ser modificada por el Tratado Internacional
o Sin autorización previa: el Tratado está subordinado a la ley
• La ley posterior al tratado

Cuando estemos ante un tratado internacional que haya recibido una autorización previa, el tratado internacional
puede incidir ante leyes anteriores de ese tratado; pero en el caso de que no haya habido autorización previa de
las cortes generales el Tratado internacional está sobornado a la ley española anterior al tratado.
Además, en base al principio de ¨PACTA SUNT SERVANDA¨, la ley posterior no podrá ir en contra de los tratados
pactados. Solamente podrán modificarse o derogarse de acuerdo con lo dispuesto en el propio tratado y en base
a las reglas del Derecho internacional Público.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS

El artículo 1.3 CC, establece que la costumbre solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea
contraría a la moral o al orden público y que resulte probada.

Pero la costumbre se podría definir como una norma jurídica no escrita que nace de la repetición de un
comportamiento por la comunidad, con la convicción de que ese comportamiento es jurídicamente obligatorio.
Es decir, hay ¨OPINO UIRIS¨
La costumbre nunca puede ir en contra de la ley, pues es fuente subsidiaria de primer grado. Tampoco puede ir
en contra de la moral social, o el orden público, que son los principios que se consideran esenciales para mantener
la paz social.
La costumbre deberá ser probada, su vigencia y su contenido, ante el juez y no es vinculante. El art. 281.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, estipula que no será necesario probarla si ambas partes admiten que esa
costumbre existe.

Las clases de costumbre son:

1. SECUNDUM LEGEM, interpretan la ley, está permitida pero no vincula al juez.

2. CONTRA LEGEM, están prohibidas, porque van contra la ley.
3. PRAETER o EXTRA LEGEM, regulan cuestiones no previstas por la Ley, y es fuente del derecho; siempre
que cumple los requisitos mencionados en el art 1.3 CC.
Los usos también aparecen en el art 1.3 CC, nos dice que los usos jurídicos pueden ser interpretativos (art 1287
CC) o normativos (art 1258 CC).

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Los usos jurídicos son usos sociales que tienen valor jurídico porque la Ley se remite al uso. En el uso no existe
la OPINIO IURIS, lo que la diferencia de la costumbre. Los que no sean interpretativos serán igual que la
costumbre, y por lo tanto deben cumplir los mismos requisitos. Tiene un uso jurídico porque se remite a la ley
de uso del art 156 CC.

Cuando el uso jurídico es un uso normativo, art 1258 CC, obliga al cumplimiento de los pactos, además, las
consecuencias que deriven de buena fe, usos y la Ley. Además, el uso normativo se equipará a la costumbre, por
ello debe de cumplir los mismos requisitos que esta.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se refiere a ellos el art 1.4 CC, que establece que son fuente subsidiaria del derecho, de segundo grado. Ya que se
aplican en efecto de la ley y la costumbre, aunque también tuene otra función.
Este art nos establece que los principios generales del derecho son fuente subsidiaria del derecho, de segundo
grado. Además, en todo caso, informan el ordenamiento jurídico, por lo que son fundamento de todo el
ordenamiento jurídico y por lo tanto orientan la interpretación de todas las normas.

LA JURISPRUDENCIA; SU VALOR COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES:

En el Derecho Español, la Jurisprudencia no es fuente de Derecho. El Art. 1.6 del Código Civil, establece que la
jurisprudencia complementa el Ordenamiento Jurídico con la doctrina que de modo reiterado establece el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Decimos que complementa el Ordenamiento Jurídico porque flexibiliza la aplicación de las normas, además es un
mecanismo de integración.
El Tribunal Supremo dice que requisitos deben cumplirse para que haya jurisprudencia:

- Debe de haber una doctrina reiterada, es decir, que haya por lo menos dos sentencias.
- Además, debe haber identidad sustancial entre el caso resuelto y el caso en el que se invoca
jurisprudencia, si solo hubiera una sentencia, lo normal es que la siguiente tenga el mismo sentido y
entonces se consolida.
- La jurisprudencia se crea sobre la cuestión principal que esté resolviendo un pleito y no sobre un tema
accesorio.

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Y PACTO DE LOS CONTRATOS

La Doctrina de los Autores son las conclusiones que resultan de los trabajos de los juristas. Esta no es fuente
del derecho, porque no crea obligaciones, pero ayuda a la interpretación de las normas.
Los Pactos de los Contratos; nos dice el articulo 1091 CC que las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de estos. Es decir, que si contrato me obligo
a cumplir. Los pactos de los Contactos no son fuente del derecho y solo vinculan a los contratantes y, con alguna
excepción, a los herederos.

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