RESUMEN “DERECHO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES”

2019
Camila Migryk Campos

I. PERSONA, POLÍTICA Y DERECHO

1.1 La persona humana, la sociedad y el derecho
El hombre es el centro de la actividad social y jurídica, sin él no puede existir la sociedad ni
el derecho.
A) El hombre es el animal racional.
Es el único ser vivo que posee una capacidad cognitiva superior a todos los sentidos, esta
es, la inteligencia. De aquí derivan todas las demás características que lo diferencian
respecto del resto del universo material.
B) El hombre es libre.
Es el único que tiene la capacidad de autodeterminarse respecto de los bienes conocidos
por la inteligencia. Un animal se guía simplemente por su instinto (si tiene ganas de dormir,
dormirá, y si tiene ganas de comer, comerá) el cual se direcciona únicamente a bienes
sensibles. El ser humano, en cambio, tiene la voluntad de inclinarse por bienes tanto
sensibles como inteligibles según su voluntad. Por ejemplo, aunque muchas veces
deseemos seguir durmiendo en las mañanas, de igual manera nos levantamos para ir a
estudiar (bien inteligible) porque sabemos que esto supone un bien mayor.
C) El hombre es un animal político.
Organiza su vida común en torno a una sociedad donde existe una autoridad, un orden,
derechos y deberes, y permite cierto grado de espontaneidad y libertad de los ciudadanos.
Si bien los animales tienen un orden social y reglas de conducta instintivas en sus manadas,
no se inclinan a formar sociedades complejas como las que conocemos los seres humanos,
ya que estas son predeterminadas por la naturaleza biológica, donde no intervienen
elementos morales como el orden y las normas que existen en la sociedad humana.
D) El hombre es el animal espiritual, trascendente y religioso.
La religiosidad es natural a la especie humana, y esta es la razón de por qué nunca se ha
podido erradicar la religión en ningún punto de la historia de la humanidad. Ejemplo de estos
son los cementerios. Si bien algunos animales entierran a sus difuntos, este acto tiene un
sentido meramente higiénico e instintivo. El ser humano, sin embargo, crea cementerios
por un sentido trascendental, pues tiene la convicción de que el muerto conserva algún tipo
de existencia.
E) El hombre es el animal lingüístico
Los animales solo emiten señales de sus sentimientos y afectos interiores, precisas como
un gps e iguales en todo el mundo. El lenguaje del ser humano es más complejo, pues no
es instintivo, sino que se aprende y se enseña.
F) El hombre es un animal creador, artístico y cultural.

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El hombre crea el orden jurídico y las reglas, instituciones, documentos, etc. que lo rigen.

“Donde está el hombre, ahí hay sociedad, y donde hay sociedad, ahí hay derecho”: El
derecho surge por la convivencia de seres racionales en sociedad. Nacen las opciones,
reglas, lo “tuyo y lo mío”. La persona humana se destaca, entonces, por estar sobre los
demás seres, es superior y más digno.
1.2 Derecho, ética y filosofía política  Antropología filosófica
La filosofía política sirve de marco para comprender el derecho y para justificar sus
principios fundamentales.  filosofía de los asuntos humanos o filosofía práctica
En estos ámbitos del saber se establece cómo el ser humano actúa y como debería actuar.
El ser humano elige maneras para alcanzar un fin (que siempre apunta a la felicidad) y así
surge la ética o filosofía moral. Esta sabiduría existe en todas las comunidades humanas:
los hombres, por primitivos que sean, reflexionan acerca de como deben obrar para elegir
el bien y evitar el mal.
El hombre es racional por naturaleza, pero también muy necesitado, dependiente de otros.
Por eso, es un animal político y es evidente que la ciudad es por naturaleza y es anterior al
individuo. Una persona que nunca ha vivido en sociedad no desarrolla sus capacidades
humanas elementales.
Política: Extensión de la ética al orden de la convivencia social y felicidad común.
Comunidad política: Surge el Derecho, pues es natural a la naturaleza racional. Elementos
de la comunidad política:
1) La familia, la casa: El primer componente necesario para que exista la casa –
sociedad paternofilial – es la unión de macho y hembra. Luego, los hijos y la
servidumbre completan la realidad de la familia. Esta primera aproximación a la
política muestra que la vida humana se estructura en base a relaciones con otras
personas.
2) Aldea: unión de familias. Nace lo basuco de una economía política (producción e
intercambio de bienes)
3) Ciudad: nivel más alto de complejidad y, por ende, las máximas posibilidades de
vivir bien. Comienzan a surgir leyes escritas que regulan la convivencia (posiciones,
roles, relaciones interpersonales). Surgen de manera espontánea para ordenar la
vida en común: Donde hay sociedad, hay derecho.

Concepciones de la palabra ius:

 Derecho (actualmente)
 Norma o ley (en el latín medieval)
 Posición justa: posición fijada por todo lo que a esa persona le pertenece, lo
que le está atribuido, y que, por eso, puede exigir lo que se le debe.
 Lo suyo de cada uno: nace de la posición justa, que los demás reconozcan
eso que es suyo del otro y que lo respeten y restituyan. Y si alguien perturba
el orden social, debe recibir un castigo como justa compensación.

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Justicia: la voluntad perpetua y constante de dar a cada uno su derecho. Necesita de un
gobierno o autoridad y castigos, ya que la fuerza de voluntad es limitada
Constitución: Estructura fundamental de la comunidad política, pues establece la forma
de gobierno, la organización del Estado, cómo se transmite la autoridad y cómo se ejerce
respecto de los ciudadanos. En esta configuración fundamental de la sociedad, se distingue
entre:
i) Una autoridad unipersonal (puede ser un rey, que gobierna mediante decretos)
ii) Una asamblea legislativa o un legislador unipersonal (cuya misión es dar reglas
generales para la convivencia)
iii) Los jueces, ya sea un juez o un tribunal colegiado que dictamina si se ha de dar
la razón a una parte o a otra en un conflicto, o si una ley ha sido transgredida y
se ha de imponer un castigo.
En la constitución de cualquier sociedad aparecen estos elementos básicos de un orden
jurídico.

II. LOS SIGNIFICADOS DE DERECHO

2.1 El derecho como “lo justo” o “lo suyo de cada uno”

Ius: originariamente significaba lo justo. De ahí viene el nombre de la virtud de la justicia,
que consiste en la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Lo suyo es lo
debido como objeto de la justicia. Según los contextos, ius puede significar
i) La misma cosa justa: pertenece a otro o le es debido (ej: reloj comprado)
ii) La conducta justa: acción externa que la parte obligada en justicia debe realizar
respecto de la otra parte (ej: entregar reloj/ pagar el monto del reloj)
iii) La posición justa; lo que cada uno es en ese orden social concreto en relación a
los otros (ej: vendedor-comprador)
Para que haya ius, tiene que haber:
i) Un título: razón o causa de atribución a alguien. Aquí tiene su origen el derecho,
pues el titulo origina el dominio del sujeto sobre la cosa. Es lo que atribuye la
cosa al sujeto.
ii) Una medida o extensión de aquello que se le atribuye al titular: hasta donde llega
lo tuyo y lo mío. Consiste en a) la delimitación de la cosa: su cantidad, cualidad,
valor, etc. y b) de qué modo la cosa es del titular: como propietario, arrendatario,
administrador, etc.
El derecho, en ese sentido, es una medida de lo que cada uno puede o debe obrar según
la posición justa en la que está respecto de los demás.
2.2 El derecho como norma o ley (derecho objetivo)
Ius comienza a usarse para referirse a la lex: razón o criterio de lo que es justo y lo que es
debido entre los miembros de la comunidad. La ley no es el derecho (ius) mismo,
propiamente hablando, sino cierta razón del derecho.

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La regla es una medida o criterio de la conducta debida o recta. Tal es el significado mas
general del derecho como norma. El significado de norma está tomado de la geometría y el
arte de la construcción, lo mismo que el de regla.
Regla: instrumento para trazar una línea recta y medir el largo de una cosa. Por analogía
se usa para referirse, dentro del orden social, a los criterios o medidas de conducta que se
ajustan o desvían de la regla. Una conducta recta es aquella que sigue la línea marcada
por la regla, de ahí que se use la palabra regla en el ámbito jurídico y en ético.
La norma, a su vez, es un instrumento en forma de dos reglas perpendiculares que sirve
para trazar ángulos rectos. En castellano se denomina escuadra. Por analogía, se refirió en
el ámbito de la convivencia humana a lo que ayuda a establecer esas conductas debidas,
rectas o correctas.
De ahí esa descripción mínima de la ley —sin ser su definición esencial— como cierta regla
o medida de los actos humanos.
El significado normativo de derecho suele denominarse también derecho objetivo, para
indicar el conjunto de principios y normas que establecen lo que debe hacerse en un
determinado ámbito de la conducta social.
2.3 El derecho como facultad de obrar (derecho subjetivo)
Ius como facultad moral de hacer, no hacer o exigir algo. Todo derecho subjetivo se funda
en la ley, en un criterio racional.
Este uso de la palabra derecho está presente en frases como “yo tengo derecho a moverme
libremente por el país”, etc. Estas expresiones connotan la facultad que cada sujeto posee.
Por eso se habla de derecho subjetivo, porque corresponde a un sujeto titular de la
facultad. El derecho como norma suele denominarse derecho objetivo para distinguirlo de
lo que es la facultad de cada sujeto.
Derecho objetivo (contrato de compraventa; establece las posiciones justas) --- Derecho
subjetivo (recibir una compra).
El derecho subjetivo se funda de manera coherente en el derecho objetivo. Cada sujeto
puede exigir al otro lo suyo, y este poder es el sentido subjetivo de la expresión derecho.
2.4 El derecho como ciencia o arte de lo justo
Se llama derecho al arte mismo o a la ciencia práctica cuyo objetivo es conocer y usar el
derecho en las tres acepciones precedentes.

Este significado del derecho como arte y la ciencia del derecho es lo que se estudia en la
carrera de Derecho, junto con las leyes. Se estudian las leyes, los derechos subjetivos de
las personas y lo que es debido en los diversos tipos de casos.
La filosofía del derecho, en fin, es la disciplina que, situándose por encima de cualquier
rama del derecho y todos los ordenamientos jurídicos, abarca todas las disciplinas jurídicas
para reflexionar sobre los problemas mas profundos y los principios jurídicos mas
universales.

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 III. EL CONCEPTO FILOSOFICO DE DERECHO
¿Qué es el derecho?
3.1 Tomás de Aquino y el iusnaturalismo clásico
Ius – derecho como lo justo o lo debido – es el objeto de la justicia, y la lex es un orden de
la razón hacia el bien común, promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
1) La ley es obra de la razón, porque solo mediante ella podemos ordenar algo hacia
un fin
2) Su finalidad es el bien común
3) Solamente puede crearla la autoridad competente o la comunidad como un todo
4) Debe ser promulgada o publicada para entrar en vigencia
En el pensamiento tomista, esta definición va acompañada de la coacción o fuerza coactiva
de la ley para forzar a cumplirla. Esto es solo necesario secundariamente, ya que los
humanos como seres racionales obedecen la ley por razón del bien común.
Se establece una dependencia esencial del derecho positivo (la norma) respecto de una
normatividad superior, la ley natural. La explicación tomista del derecho se enmarca en la
teoría de esta ley natural o iusnaturalismo.
3.2 Hans Kelsen y el iuspositivismo normativista
Kelsen afirma que el derecho como norma es, fundamentalmente, la norma primaria que
establece una sanción, y que, por lo tanto, tiene una estructura hipotética: si ocurre el hecho
A, se debe aplicar la sanción B. Para que la norma pertenezca a la esfera del derecho es
necesario definir conductas que merecen sanción y qué tipo de sanción. De esta forma, se
establece la coacción como elemento necesario. Las normas que verdaderamente
constituyen la estructura del orden jurídico son las que establecen sanciones.
Norma primaria (establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción) ---- Norma
secundaria (la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción).
La primaria entrega significación jurídica a la secundaria, pues contiene los elementos
necesarios para la descripción de la norma jurídica completa.
El fin del derecho ya no es la justicia, sino el control social de las conductas, medio por el
cual los hombres se dirigen al bien común.
3.3 El realismo jurídico empirista: americano y escandinavo
Se trata de autores escépticos respecto de las normas tanto morales como jurídicas o
legales. Las consideran incapaces de guiar la conducta, difíciles o imposibles de conocer
objetivamente, o radicalmente insuficientes para constituir la parte mas importante de lo que
entendemos como derecho.
Los realistas afirman que no es derecho una norma, por muy escrita que esté en un código
y por muchas sanciones que prevea, si en realidad lo que se hace en la practica judicial y
policiaca es otra cosa. En ese sentido, Holmes dice que “hay que lavarle la cara al derecho
con ácido cínico”. La ciencia del derecho se hace mas precisa cuando arrojamos fuera de

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ella todo lo que no constituye objeto de nuestro estudio. Así podemos atenernos a la
realidad de cómo el derecho funciona en los tribunales, cárceles, etc. y no detenernos
exclusivamente a lo que nos dicen los textos legales y las normas abstractas, que no son
lo esencial en el derecho.
Holmes entiende por derecho “una profecía de lo que los jueces van a decidir” y también
“lo que el hombre malo necesita saber para tener algo a lo que atenerse”. Las normas del
derecho están todo el tiempo cambiando en sus significado concreto y práctico. No
podemos tener seguridad de que los jueces vayan a hacer hoy día lo mismo que hicieron
ayer. La intuición básica de los realistas es que, para saber derecho, hay que incorporar
todos los conocimientos que nos permitan predecir los resultados del sistema jurídico.
El realismo jurídico escandinavo se parece en parte por el mismo afán de dar con el derecho
real, tal cual es, por lo que niega que el derecho como norma sea algo real. Lo real es lo
material, sensible, empíricamente comprobable. Las normas positivas son una ilusión,
existe una ilusión metafísica de obedecer a ese libro con letras negras, una ilusión tan
metafísica como la idea de ley natural.
3.4 Las ideologías jurídicas post-ilustradas
Derecho según Marx: superestructura creada por las clases dominantes para someter a las
clases dominadas.
John Locke: principal derecho protegido es la propiedad privada.
Neomarxismo: es el uso alternativo del derecho que consiste en darle interpretaciones
favorables a la revolución.
Movimiento de estudios jurídicos críticos: iniciado en EEUU. Critica la enseñanza tradicional
del derecho como tal y como aparece en los libros. Desvelan las relaciones de poder
ocultas, la dominación, la explotación de los débiles por los fuertes. Este estudio jurídico se
extiende a todas las áreas donde se puede infundir una ideología de lucha de clases.
Teorías de género: Lo establecido como natural es una forma de represión.
3.5 Ronald Dworkin y Herbert Hart.
Dworkin: el derecho es en realidad una empresa interpretativa que reconstruye todos los
datos anteriores – el material histórico acumulado de leyes, precedentes, aplicaciones
concretas, etc. – para encontrar la única respuesta correcta a casos nuevos, que sea la que
mejor coincida a la vez con un ideal de justicia y con la historia interna de ese sistema
jurídico.
El derecho en su totalidad esta constituido a la vez (i) por reglas o normas que regulan las
conductas y establecen sanciones, y (ii) por los principios de justicia, que tienen valor
racional intrínseco.
Hart: El derecho en realidad esta constituido por normas o reglas que tienen un significado
objetivo y que son capaces de orientar a los ciudadanos y a los jueces en la mayoría de los
casos. Por lo tanto, el derecho no puede ser puras profecías de lo que harán los jueces.
Esas reglas poseen un núcleo claro de significado normativo objetivo y una periferia o una
penumbra donde el significado no es claro y hay que tomar una decisión acerca de cómo
se aplica.

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En un sistema jurídico maduro hay dos tipos de reglas: (i) las reglas primarias, que
establecen las normas de conducta y (ii) las reglas secundarias que establecen como se
reconoce que otras reglas pertenecen al sistema, como se cambian esas reglas, como se
juzga conforme a esas reglas, etc.

IV. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

4.1 Sujeto de derecho o persona en sentido jurídico

El derecho existe en la medida en que hay humanos reunidos en sociedad.
 Sujeto: en sentido ontológico, “cosa que piensa o que siente”, “espíritu humano
considerado en oposición al mundo externo”. En sentido más cercano al derecho,
“aquello de lo cual se predica lo demás en una oración”.
 Sujeto de derecho: sujeto titular o capaz de ser titular de derechos y obligaciones.
Por definición filosófica, persona es la sustancia individual de la naturaleza racional; por
definición jurídica, persona es titular de derechos y obligaciones sin distinción en raza, sexo,
etc.
Persona en sentido jurídico Persona jurídica
Individuo humano como sujeto de derecho Organización de personas o de personas y
bienes a la que el derecho positivo
constituye como sujeto de derecho para
determinados objetos legales (fundaciones,
Estados, ONU, etc.)

4.2 La relación jurídica  vinculación entre personas por sus derechos

No hay sujeto de derecho sin derechos; si el derecho solo existe en la medida en que hay
dos o más personas, un solo hombre en el mundo no es persona en sentido jurídico.
Relación: aquello que una persona es respecto de otra. En el ámbito jurídico, la relación
es el “vinculo de conexión entre dos sujetos de derechos por los derechos y obligaciones
que tienen recíprocamente”, ya sea por propio acuerdo, parentesco, etc. Entre el comprador
y el vendedor, por ejemplo, existe una relación jurídica, un vinculo fundado en el contrato
de compraventa y constituido por los derechos y deberes recíprocos.
Sujetos de derecho + objeto de la relación = relación jurídica.
4.3 Los derechos subjetivos.
Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establezca a nuestro favor
o que el dueño de una cosa nos permite de ella.
Derecho personal Derecho real
El que relaciona entre si los sujetos y no El que se tiene sobre las cosas. Se llama
está atribuido a las personas sobre las real porque recae sobre una cosa. Ejemplo:
cosas. Ejemplo: el derecho que tiene el hijo el derecho de dominio sobre una bicicleta
a que su padre lo alimente y eduque.

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4.4 El deber u obligación
Imposición o exigencia moral (establecida por la moral, la ley o la autoridad) que debe regir
la voluntad libre. Es el vínculo que sujeta a hacer o abstenerse de hacer algo, establecido
por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por derivación recta de ciertos asuntos.
4.5 La potestad: derecho-deber sobre otras personas
Facultad moral de cambiar la situación jurídica (deber que antes no se tenía) de otro sujeto
de derecho. La potestad se distingue del derecho subjetivo porque este ultimo no cambia
la situación jurídica de otro individuo. (Ejemplos: el que tiene la potestad para abrir o cerrar
el transito por un puente en determinadas circunstancias; la potestad que tiene el juez de
decidir afectar o no la libertad de un criminal)
A diferencia del derecho subjetivo, la potestad implica superioridad sobre otros. Además,
es un deber de quien está dotada de ella (el juez tiene derecho de condenar o absolver
porque tiene el deber de hacerlo conforme a la ley) y un derecho que contribuye al bien
común.
Donde más potestades hay es en el ámbito público. Los ministros, jueces, fiscales, policías,
etc. poseen potestades públicas para cumplir sus funciones, pero además tienen el deber
de ejercer esas potestades para cumplir los fines de su cargo.
Potestades privadas: Facultades de obrar restringiendo la libertad de otra persona;
superioridad entre particulares, aunque siempre de acuerdo con la exigencia del bien
común. Ejemplo: contratos de trabajo, potestad de los padres sobre los hijos menores de
edad.
4.6 La sanción
Consecuencia que la norma jurídica prevé para el incumplimiento de un mandato o para el
cumplimiento de una condición cualquiera a la cual se le imputa una sanción. (Cárcel,
indemnización, anulación de un contrato, etc.)
Sanciones administrativas: multas, amonestaciones, destitución de un cargo
Sanciones internacionales: bloqueo, expulsión de una organización internacional, etc.
El origen de la palabra sanción se vincula al sentido menos usual hoy: el de ratificar o
aprobar algo. El significado de castigar deriva de que el juez ratifica o aprueba el castigo
que merece una persona por su conducta.
4.7 La responsabilidad jurídica
La característica principal que permite atribuir o imputar un hecho o un acto a un sujeto es
la voluntariedad de su acto. Se empieza a hablar de responsabilidad como una forma
especial de obligación o de deber: la obligación de sufrir el castigo por el delito o de pagar
la indemnización por el daño que uno ha causado. Se añade el concepto de responsabilidad
unido al de la libertad.
El origen del moderno concepto de responsabilidad está en que este debe responder
porque tiene el control voluntario de sus acciones. La libertad va unida a la responsabilidad.
Uno es dueño de sus actos por el libre albedrío.

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Definición jurídica: Deuda u obligación de reparar y satisfacer por si o por otra persona, a
consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

V. LAS FUENTES DEL DERECHO I

5.1 Las fuentes del derecho en general: conceptos y tipos
Fuente del derecho:
1) Causa u origen de que algo exista o que sea (i) debido a otro jurídicamente (de
manera exigible, con el respaldo de la autoridad); o de que sea (ii) el derecho
subjetivo de alguien; o de que constituya (iii) una norma para todos los miembros de
un orden jurídico; o de que sea (iv) una doctrina jurídica, una enseñanza de la
ciencia del derecho;
2) Un documento o testimonio donde podemos conocer todo lo enumerado en (1). En
esta definición se recoge la distinción entre (1) fuentes de creación y (2) fuentes de
conocimiento del derecho, que explicaremos después.

Fuentes formales: Causa u origen de que Fuentes de creación: causas eficientes de

determinado contenido normativo posea que algo llegue a ser lo debido.
autoridad vinculante para los ciudadanos,
funcionarios y gobernantes. Solo estas
crean derecho, porque dotan a cualquier
contenido normativo posible de la autoridad
actual de obligar. Se creía que la única
fuente formal era la ley.
Fuentes materiales: cualquier causa u Fuentes de conocimiento: documentos
origen que proporciona el contenido de lo en los cuales puede hallarse recogida una
que serán las normas jurídicas y que influye fuente formal y que permiten conocer lo
directa o indirectamente en que los debido.
creadores autorizados del derecho
produzcan esas normas. Ejemplo: una
epidemia sanitaria es fuente material de
normas sanitarias posteriores.

5.2 La ley escrita y normas análogas

La ley escrita como fuente del derecho incluye una multitud de normas análogas a las leyes:
la constitución, decretos, ordenanzas municipales, etc.
Santo Tomás: “La ley es un orden (o una orden) de la razón para el bien común, promulgado
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
1) Orden de la razón: conforman la conducta libre a un modelo de acción razonable
2) Para el bien común: cuando las leyes son justas, se cumplen con espontaneidad
3) Promulgada: publicada oficialmente. La ley opera vía conocimiento, quienes no la
conocen no pueden cumplirla
4) Quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad: El congreso Nacional,
Parlamento, etc.

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Código Civil: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Aquí el énfasis no esta en la racionalidad, sino en la voluntad. Hay un soberano que hace
saber su voluntad y los demás deben obedecer.

5.3 La costumbre jurídica o ley no escrita

Costumbre jurídica: “un uso o practica establecida que posee fuerza de ley o derecho”.

La razón por la cual un pueblo llega a esa convicción compartida (que de otro modo seria
una simple practica social uniforme) es que el bien común exige esa práctica uniforme para
coordinar adecuadamente a las personas. La “promulgación” es llevada a cabo por la
convergencia de las voluntades en una practica publica considerada, por consenso, como
jurídicamente obligatoria.

“Práctica social convergente, acompañada de la opinión común de su obligatoriedad

jurídica, que por eso posee fuerza de ley no escrita”.

La costumbre jurídica exige dos elementos esenciales: un modo uniforme de obrar en una
comunidad jurídica y la convicción de obrar por las exigencias del derecho

a) Costumbre secundum legem: aquella que esta de acuerdo con la ley, en el sentido
de que es prevista por la ley, porque la misma ley se remite a ella y ordena hacer lo
que la costumbre determine respecto de un asunto.
b) Costumbre praeter legem (más allá de la ley): es aquella que existe al margen de
la ley, sin que la ley se remita a ella, pero sin contradecirla. Por ejemplo, el Codigo
de Comercio acepta, como fuente del derecho comercial, esta costumbre.
c) Costumbre contra legem: aquella que contradice a una ley escrita. Técnicamente
no son fuente formal del derecho, pero a veces se han impuesto y la ley cae en
desuso. Kelsen: una norma puede ser derogada consuetudinariamente.

VI. LAS FUENTES DEL DERECHO II

6.1 La jurisprudencia de los tribunales de justicia

Jurisprudencia  prudencia del derecho / ciencia y arte del derecho
Jurisprudencia como fuente del derecho: “conjunto de las sentencias de los tribunales y
doctrina que contienen”, “criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad
de sentencias concordes”.
La decisión del caso mediante la aplicación del derecho es la sentencia judicial:
(i) Parte expositiva: informativa o descriptiva, o sea, una relación de los hechos
alegados sobre los que se va a decidir
(ii) Parte considerativa: aquella que expone las razones que el tribunal tiene en
cuenta para adoptar su decisión

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 (iii) Parte dispositiva: aquella en la que el tribunal enuncia lo que ha decidido, a la
luz de las variadas consideraciones y del relato previo del caso y de los
argumentos de las partes.
Los autores discuten acerca de si la jurisprudencia es fuente formal del derecho. Los mas
legalistas dicen que no, porque normalmente hay provisiones expresas que afirman que las
sentencias tienen valor vinculante solo respecto de los casos en que se pronuncian y
respecto de las partes que han intervenido en ellos.
Sin embargo, las sentencias se apoyan en una doctrina general o generalizable y en
interpretaciones legales. Por eso, la jurisprudencia en cuanto doctrina comienza a adquirir
carácter general. En definitiva, aunque la norma exprese que la sentencia es solo obligatoria
respecto del caso que se pronuncia, la acumulación de sentencias en un mismo sentido va
creando doctrinas generales y permanentes que se aplican en casos similares.
La jurisprudencia en sentido estricto – no cada decisión judicial, sino la doctrina consolidada
y uniforme –
Squella: La jurisprudencia no se configura como fuente formal porque no obliga ni al tribunal
que la formó ni a los tribunales inferiores, aunque juega un papel importante como fuente
material, puesto que de seguro va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en
los de carácter inferior.
Por principio general del derecho, los casos semejantes deben decidirse de forma
semejante. Los tribunales tienen la obligación jurídica de aplicar uniformemente su propia
jurisprudencia.
Common Law: las sentencias pueden constituir precedentes vinculantes para futuros casos
semejantes. Ejemplo: Riggs v. Palmer. Nadie discute que es fuente formal.
6.2 La doctrina jurídica
“Conjunto de opiniones de los estudiosos del derecho acerca de cuales son las exigencias
de las normas jurídicas vigentes”
Catenacci: La doctrina carece de fuerza obligatoria y solo tiene la autoridad científica que
emana del prestigio de sus autores y de la solidez de sus argumentos. No obstante,
constituye una de las principales fuentes materiales.

Sin embargo, tenemos que considerarla como una fuente formal, no en el sentido de que
esté dotada de potestad por sí misma —por definición no lo está—, sino en el sentido de
que su auctoritas puede realmente cambiar el derecho vigente, a veces de manera radical
y definitiva.
La doctrina jurídica puede hacer que, sin cambiar la letra negra de la ley, cambie
profundamente la aplicación y el significado general del derecho para los casos futuros.

6.3 Los principios generales del derecho y la equidad natural

“Enunciados generales sobre la justicia, que influyen en determinar lo que es debido en el
orden social, no porque haya una ley que los promulgue u otra fuente social de creación,
sino porque tienen una razonabilidad intrínseca”

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Hart concibe el derecho como un sistema de reglas primarias y secundarias, donde puede
haber principios que ayuden a decidir los casos que no están decididos claramente por las
reglas: cumplen una función supletoria donde las reglas no son claras.
Dworkin sostiene que en todo el ámbito jurídico se están aplicando de continuo,
simultáneamente, reglas y principios, y estos últimos están vigentes no porque hayan sido
promulgados por una ley, sino por su intrínseca razonabilidad. Estos principios no son
solamente un recurso supletorio, sino que ellos, combinados con las reglas, arrojan casi
siempre una única respuesta correcta en esos casos. Por esto, los jueces están siempre
bajo la obligación jurídica de dar con esa única respuesta correcta. Rig vs Palmer se basó
en los principios.
Cualquiera sea la teoría que se adopte acerca del valor de los principios generales del
derecho como fuente del derecho, realmente están operando siempre.

VII. EL SISTEMA U ORDENAMIENTO JURÍDICO

7.1 El derecho como sistema u ordenamiento normativo

“Conjunto ordenado de todos los principios y reglas que establecen lo que es debido en
determinado ámbito político y que, como consecuencia, establecen los derechos subjetivos,
las posiciones justas de los sujetos de derecho, etc.”
Si uno quita la finalidad de justicia, el sistema jurídico y el sistema organizado de una banda
criminal vienen siendo lo mismo: sistemas de dominación. Por lo tanto, la concepción del
derecho natural sobre el sistema jurídico es lo que le da su sentido teleológico (hacia un
fin), que lo hace inteligible y razonable.
Hart: La misma justicia y razonabilidad exigen la coacción; si no hubiera tal organización,
obedecer seria arriesgarse a tener la peor parte. Dado este peligro, lo que la razón reclama
es cooperación voluntaria dentro de un sistema coercitivo. La coacción es necesaria como
suplemento de justicia.
El sistema jurídico también se denomina ordenamiento jurídico por constituir un conjunto
unitario en el cual sus elementos están racionalmente relacionados entre sí y ordenados a
una finalidad común. Por eso, el ordenamiento jurídico es el “conjunto de normas y
principios jurídicos que rigen una sociedad”. La palabra ordenamiento puede aplicarse de
manera sectorial y referirse a ordenamiento administrativo, civil, penal, etc.
7.2 ¿Un orden jurídico escalonado?
Los ordenamientos jurídicos modernos se nos presentan estructurados de tal manera que
dentro de las normas escritas se establece una jerarquía desde la Constitución hacia abajo.
Esta jerarquía normativa ha dado origen a una pirámide normativa.
I) Orden de derivación: Constitución en la cumbre y las demás normas hacia abajo,
como si colgaran de ella como lámparas. Las normas inferiores son validas si se
crean de acuerdo con la Constitución y con las otras normas superiores.
II) Orden de fundamentación: Constitución abajo, como norma básica de todo el
ordenamiento jurídico, en la cual se apoyan hacia arriba las demás normas en
el orden de su cercanía a la Constitución.

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7.3 Ramas del derecho y disciplinas jurídicas
En primer lugar, se distingue entre orden jurídico internacional y nacional. No hay un
ordenamiento jurídico mundial, unificado, porque este representa el peligro de un poder
universal tiránico. De cada orden jurídico, hay ordenamientos sectoriales llamados ramas
del derecho.
Santo Tomás distingue cuatro ordenes distintos de la realidad y del conocimiento humano:
orden de las cosas naturales (física, por ejemplo), orden de los conceptos (estudiado por la
lógica), orden moral (estudiado por la ética) y el orden tecnológico (estudiado por artes o
técnicas)
El derecho como arte o ciencia utiliza elementos de la lógica, pero pertenece en cuanto a
su finalidad al orden moral, ya que regula las conductas libres para alcanzar la justicia, el
bien común, que es una finalidad ética. Además, el derecho incluye elementos técnicos,
porque los juristas inventan procedimientos y conceptos que les sirven para organizarlo en
un sistema científico.
Ramas del derecho: Procede de la analogía con las ramas de un árbol. Todo el orden
jurídico se puede dividir en ramas del derecho, para regular áreas específicas, según un
criterio racional de división que recoge las finalidades y funciones que cumple el derecho
en ese sector específico. Así, por ejemplo, la función de establecer la organización
fundamental del Estado (derecho constitucional) es distinta de la función de delimitar
conductas que, por su gravedad, merecen un castigo para disminuir su ocurrencia (derecho
penal). Las distintas finalidades y funciones delimitan diversas materias que requieren
principios y normas de regulación.
Una rama del derecho, pues, puede definirse como “una parte o sector del ordenamiento
jurídico que regula una materia determinada, con una finalidad y función específicas”.
Cada rama será objeto de estudio de una disciplina jurídica. Disciplinas jurídicas se definen
como áreas de la ciencia del derecho, es decir, divisiones del conocimiento jurídico según
un objeto especifico. El objeto puede ser (i) una rama del derecho o (ii) un aspecto de la
realidad jurídica que afecta a las ramas del derecho o al derecho positivo vigente.
Sin embargo, cuando hablamos de “derecho civil” nos referimos a la rama del orden jurídico
y a la disciplina jurídica que la estudia, al mismo tiempo. Las disciplinas jurídicas, no
obstante, se extienden más allá de las ramas del derecho.
La Filosofía del Derecho, que es la disciplina jurídica mas elevada, no es una rama del
derecho, sino una disciplina jurídica que estudia todo el derecho en su conjunto a la luz de
sus causas y principios más profundos.
Hay otras disciplinas que no se corresponden con una rama específica. Las más
importantes son el Derecho Comparado y la Historia del Derecho. La Historia del Derecho
estudia la evolución de todas las ramas a lo largo del tiempo; se puede referir a cualquier
rama o institución del derecho, y busca en cada una de ellas la explicación de su origen en
el tiempo, sus causas, su realidad pasada que arroja luces sobre el presente.
El derecho Comparado, por su parte, es un estudio de las instituciones, de las reglas, de
los derechos subjetivos y, sobre todo, de los problemas que el derecho enfrenta y procura
resolver en diversos ordenamientos jurídicos particulares.

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 VIII. GEOGRAFÍA JURÍDICA

8.1 Derecho público y derecho privado

Ulpiano en el Digesto: «Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado
el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras
de utilidad privada»
Álvaro d’Ors, después de observar que la distinción es relativa, la actualiza diciendo que el
ius publicum es «el que mira a la estabilidad del interés público» y el ius privatum es «el
que mira a la utilidad de la autonomía privada”.
Las relaciones en que las partes se miran como iguales son relaciones de justicia
conmutativa. Las relaciones en que las partes se miran como desiguales son relaciones de
justicia distributiva. Las relaciones de derecho publico son aquellas que corresponden a una
situación de desigualdad entre las partes, puesto que una de ellas ejerce una autoridad o
potestad. Las relaciones de derecho privado, en cambio, las partes se tratan como iguales
y establecen entre si relaciones de libertad.
Hübner: En resumen, el Derecho Público es el sistema legal del Poder; el Derecho Privado,
en cambio, es el ordenamiento jurídico de la vida individual. Los sujetos en el Derecho
Privado están en un plano de igualdad y ninguno interviene como entidad soberana. La
relación del Derecho Público se establece entre un particular y el Estado, existiendo una
subordinación del primero al segundo, o si los dos sujetos son órganos del poder publico o
dos Estados soberanos.
Derecho Público Derecho Privado
Derecho Constitucional, Derecho Derecho Civil y Derecho Comercial.
Administrativo, Derecho Procesal, Derecho
Penal y Derecho Internacional Público.

---- LIBRO 2: TEMAS Y PROBLEMAS------

IX. HERMENÉUTICA JURÍDICA

La hermenéutica es, en general, la ciencia de la interpretación. Ha tenido gran relevancia

en el ámbito religioso y teológico. La religión es aquella parte de la cultura que vincula al
hombre con lo divino (religio  re-ligare, volver a unir a la humanidad con Dios). Surge la
cuestión fundamental de comprender los textos y armonizar pasajes distintos de la Biblia.
Siempre el fenómeno de la interpretación es el mismo: una fuente de conocimiento teórico
o práctico que exige ser comprendida por sus destinatarios y que, para el caso de dudas
sobre su recta comprensión, requiere de alguien que permita a los demás comprender esa
fuente. Esa persona es el profeta, el sacerdote: el intérprete autorizado.
Más allá del ámbito religioso, interpretar es una operación que se aplica a cualquier texto.
Este requiere una comprensión porque supone un autor, un destinatario, y un nexo
comunicativo entre ambos. El destinatario ha de comprender el texto para que se produzca
la comunicación. Si no lo comprende, va a requerir ayuda de un intermediario que lo traduce
para su destinatario, y eso es interpretar. Interpretar significa “dar o atribuir a algo un

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significado determinado”; “explicar o aclarar el significado de algo, especialmente un texto
que está poco claro”.
9.1 Tres etapas históricas de la hermenéutica jurídica
Rabbi-Baldi y Perelman:
A) Etapa clásica o pre-codificación:
El estudio de los temas jurídicos se dio en el marco de la filosofía y de la teología. Se admitió
generalmente que se deben estudiar simultáneamente las leyes y la justicia. En este marco
conceptual se estudia también la función de los jueces, pues están encargados de aplicar
leyes generales a situaciones concretas, y para esa aplicación necesitan interpretar.
La labor del jurista es interpretar todas las fuentes del derecho, orientada a establecer lo
que es justo en casos concretos. El interprete habitual de las leyes es el juez al resolver
casos concretos.
En esta etapa se exhibe una gran conciencia hermenéutica, es decir, ese darse cuenta de
que los textos requieren de una interpretación que es difícil, y que, por eso, es menester
recurrir a muchas fuentes para conocer el derecho y fijar su recta interpretación: no solo al
derecho escrito, sino también a la jurisprudencia, las costumbres, la doctrina, etc.
Se entendía que podía haber casos claros en los cuales la comprensión de la fuente del
derecho no suscita desacuerdos sobre su significado. De ahí el adagio “in claris non fit
interpretatio”, cuando el asunto está claro, no hay interpretación. Cabe destacar que se
refiere a una interpretación de segundo grado, la que viene después de una interpretación
de primer grado (comprensión básica que siempre se requiere).
B) Racionalismo Jurídico:
La ilustración llego a abrigar la ilusión de que la razón humana seria capaz de conocerlo
todo y de fijar sistemas perfectamente lógicos y armónicos; sistemas morales a partir de
axiomas y principios generales, que serian capaces de llegar a soluciones justas en todas
las materias, soluciones universalmente válidas.

La visión racionalista del derecho natural dio origen al proceso de la codificación. Se crearon
los códigos, que buscaban establecer un derecho positivo escrito, racional y coherente, que
contuviera el derecho natural. Requirieron de una capacidad jurídica superior, porque había
que tomar muchas prácticas, usos, costumbres y leyes dispersas para producir un solo
cuerpo de derecho que regularía racionalmente todas esas materias.

A partir del Código Civil de Napoleón, se comienza a crear una mentalidad jurídica que
después se llamó Escuela de la Exégesis: si el código recoge el derecho natural (que es
el derecho de la razón) entonces para hacer justicia nos basta con aplicar el código. Así se
pasó del máximo iusnaturalismo racionalista al positivismo legalista, que afirma que
todo el derecho está en el Código como derecho positivo. Una vez promulgado, la función
interpretativa del juez se reduce a aplicar el código.
La Escuela de la Exégesis nace de la ideología política de separación de los poderes
gubernamentales. Se cree que el poder reside en el pueblo, y que, por tanto, los
gobernantes son sus representantes, divididos en tres poderes que se controlan y equilibran

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recíprocamente. El poder legislativo son los representantes del pueblo, quienes crean la
ley, y los otros dos poderes están subordinados a la ley, el ejecutivo para hacer cumplir la
ley y el ejecutivo para aplicarla. El juez interpreta la ley, pero no puede inmiscuir sus ideas,
porque lo justo es lo que decide la voluntad general. Su función será de aplicación y no de
justicia, porque el legislador es quien decide lo justo.
Algo muy parecido ocurrió en el ámbito anglosajón, el cual llamó a esta mentalidad
jurisprudencia mecánica. (jurisprudencia mecánica = iuspositivismo legalista).
Las reglas legales de esta mentalidad se aplican de forma silogística: la premisa mayor es
la ley (matar a otro será castigado con pena de muerte), la premisa menor es el hecho
concreto juzgado (Pedro mató a juan) y la conclusión lógica será la sentencia judicial
(Pedro es condenado a muerte).
En la Escuela de la Exégesis, interpretar es determinar el sentido y alcance de la ley para
aplicarla al caso concreto. Las fuentes del derecho se reducen fundamentalmente a la ley
escrita. Se desarrolló la idea de que todo ordenamiento jurídico tiene (1) unidad interna, (2)
coherencia y (3) completitud.
La coherencia significa que no hay contradicción en las normas o dos normas imposibles
de cumplir a la vez y respecto del mismo caso. La completitud significa que el sistema
jurídico es completo, no hay lagunas o casos que no puedan solucionarse con las normas
disponibles. Unidad significa que todas esas normas forman un solo sistema normativo.
Por tanto, interpretar es determinar el sentido único que tiene el derecho. Perelman
indica que esto llegó a tal extremo que, después de la Revolución Francesa, se prohibió a
los jueces aplicar su propia interpretación, y en caso de dudas debían recurrir al legislador.
Este sistema colapsó, porque los jueces sobrecargaron de dudas al legislador, de
manquera que hubo que dar a los jueces un margen de discreción para interpretar.
d) Post- Racionalista: (o post exegesis).
Surgen otras escuelas de pensamiento jurídico, como la escuela sociológica, la teleológica
y la funcionalista. El que más éxito tuvo fue el criterio teleológico, que consiste en atender
a la finalidad de las normas para encontrar cuál es el sentido que tienen y cuál es la
aplicación correcta de la norma en la actualidad, más allá de su sentido en el momento de
crearse. Por tanto, los jueces ya empiezan a introducir sus propios valores en la
interpretación y en la aplicación del derecho. Se sienten autorizados a crear derecho para
situaciones nuevas, a lo que suele llamarse integración del derecho.
Así se diferencia entre integrar el derecho e interpretarlo. Interpretar es determinar el
significado, sentido y alcance preciso de la norma para aplicarla a un caso concreto. Integrar
es darse cuenta de que hay un vacío y crear una norma nueva para el caso, ya sea una
norma nueva que seguirá aplicándose en el futuro o una norma solamente para el caso
individual.
El juez vuelve a convertirse en algo clave para la aplicación del derecho, como lo era en la
época pre-racionalista. Después de la SGM, hubo un resurgir de la idea de una justicia
natural, especialmente por los crímenes del nazismo. En toda Europa tomó fuerza la
convicción de que las profesiones jurídicas habían sido cómplices con la tiranía legal, a

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causa de haber adoptado la mentalidad positivista legalista. Estas experiencias llevaron a
decir que, en realidad, ningún juez puede descargar su responsabilidad moral y política en
que la ley lo dice. El juez cumple una misión de justicia, y no solamente de aplicación
mecánica, por lo que se empiezan a aceptar razonamientos basados en principios y en los
DDHH.
Se plantea el problema de si esto sería el extremo opuesto del positivismo legalista, un
positivismo judicialista en el que lo que dice un juez es lo justo porque él lo dice. Las dos
posiciones apelan a argumentos de justicia, la judicialista es más aristocrática, y la legalista
más democrática, pero lo mejor sería llegar a un término medio.
9.2 Interpretar, aplicar e integrar el derecho
Interpretar es fijar, explicar o establecer el sentido y el alcance de un texto legal.
Aplicar la ley al caso es literalmente poner la ley sobre el caso: usarla como criterio para
solucionarlo. Es decir, aplicar el derecho es decidir o determinar la solución concreta del
caso a la luz del significado o del sentido de la norma o de las normas relevantes.
La forma más elemental de aplicación del derecho es lo que se llama silogismo jurídico. El
silogismo consiste en determinar como premisa mayor una norma, como premisa menor un
hecho y como conclusión la solución del caso concreto.
Según su origen, la interpretación puede ser de tres tipos fundamentales:
(i) Interpretación autentica o legislativa: se realiza mediante otra ley (ley
interpretativa)
(ii) Interpretación judicial: la que realiza el juez mediante la sentencia judicial al fallar
un caso concreto. Elementos de interpretación jurídica:
a) Elemento gramatical: atender al tenor literal. El Código Civil dispone que
cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá a su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu.
b) Elemento lógico: Atribuye a la norma y a cada una de sus partes un sentido
que sea armónico con la totalidad de la norma, sin contradicciones internas.
La ley establece que bien se puede, para interpretar una expresión obscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella
misma.
c) Elemento histórico: acudir a la historia de la creación de una ley. Bien se
puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu claramente manifestado en la historia fidedigna de su
establecimiento.
d) Elemento sistemático: Extiende la exigencia de coherencia normativa y de
armonía a todo el sistema jurídico. Los pasajes obscuros de la ley pueden
ser ilustrador por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto.
(iii) Interpretación doctrinal o privada: definida por los juristas.
Finalmente, la integración del derecho es realmente creación de derecho nuevo para llenar
lagunas. Si el caso pudiera subsumirse bajo una norma ya existente, estaríamos hablando
de interpretación y aplicación de la norma al caso. Cuando hay casos que no están resueltos
por el ordenamiento jurídico vigente, se debe crear derecho. Hay tres tipos de lagunas:

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 i) Lagunas secundum legem o intra legem: consisten, en realidad, en que la misma
ley prevé una situación que ella misma no regula o que a propósito deja abierta,
para ser regulada posteriormente por un funcionario de inferior jerarquía.
ii) Lagunas praeter legem: la situación es efectivamente nueva, pero además se
piensa que no cabe aplicar lo que ya existe por analogía, porque lo justo seria
dar una solución igualmente creativa sin contradecir la ley vigente.
iii) Lagunas contra legem: falsas lagunas, en realidad, porque desde el punto de
vista lógico no existe un vacio, sino que el inteprete advierte que la aplicación de
la ley al caso o la respuesta juridica tradicional produciría una injusticia grave.
Entonces se dice que el caso no esta previsto, y se deja de aplicar la ley y se
crea otra norma ad boc. Esta contradice al derecho vigente porque se considera
injusto o anticuado.

X. LA TRIPARTICIÓN “DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES”

Primero en proponer la separación propiamente tal entre derecho y moral: Christian
Thomasius.
En estos terrenos hay un criterio sobre lo debido. Thomasius separa los tres órdenes
normativos (deberes meramente morales no exigibles por la ley; deberes de simple civilidad
exigidos por convención social; deberes estrictamente legales) de acuerdo con tres criterios
combinados: (i) exterioridad vs interioridad; (ii) coacción vs ausencia de coacción; y (iii)
institucionalidad vs ausencia de instituciones.
El orden del derecho se refiere a conductas externas, mientras que el orden de la moral se
refiere a actitudes internas (intenciones y motivos). En el derecho hay coacción para
imponer las normas, mientras que la moral no usa coacción: sus normas son interiores,
vienen del espíritu y se imponen espontáneamente por la conciencia. En el orden jurídico
hay instituciones como las leyes, los jueces, etc. mientras que el orden moral es racional y
no institucional. El derecho solo se preocupa de la conducta externa, la moral se ocupa de
la interna.
En el caso de los usos sociales, también hay una preocupación solamente por conductas
externas; existe una presión social mediante la crítica, las sanciones informales (dejar de
saludar, etc) que se parecen a la coacción, pero sin el uso de la fuerza. En esto se parece
al derecho, pero no hay instituciones especificas para imponer normas de etiqueta o de
buena educación.
Los usos sociales tienen un núcleo de elementos morales: la afabilidad, el respeto, la
caridad, la amistad, etc. Si se quedan sin su raíz moral, que les da sentido, los usos sociales
se mueren.
En sentido análogo, también cabe observar que los usos sociales si contemplan aspectos
internos de la conducta convencional externamente demandada. Si la praxis de un uso
social procede de buena o de mala intención, la valoración social cambia (ejemplo del
hombre que llega al funeral mal vestido). Detrás de los usos sociales se descubre la
valoración de elementos de la conducta que son interiores, que tienen que ver con la
intención, con la motivación.

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La justicia perfecciona los actos externos para que nos relacionemos adecuadamente con
los demás. Pero los actos externos proceden, sin embargo, de intenciones y de elecciones
interiores, por lo tanto, la justicia se preocupa también de los actos interiores de la voluntad,
en la medida en que ellos influyen en el valor de la conducta externa objetivamente
realizada.
En otras palabras, el derecho se preocupa de esos aspectos interiores, en la medida en
que se conectan racionalmente con las conductas externas que son su objeto propio. Por
ejemplo, no es lo mismo matar a otro a propósito que hacerlo por negligencia, o por mero
accidente. También no es lo mismo firmar un contrato sobrio o borracho.
Otro tanto cabe observar sobre la coacción. Se dice que la moral no prevé la coacción, que
su coacción no es más que la fuerza interior de la conciencia. Esto es falso porque es
precisamente la moral – la virtud moral de la justicia – la que justifica la coacción: la autoriza
o la exige. El uso de la fuerza esta justificado primero a nivel moral, y derivadamente a nivel
jurídico, es decir, la moral prevé el uso de la fuerza y lo legitima.
10.2 La relación entre la ley y la justicia
La ley positiva (el derecho positivo), cuando es justa, contiene a la vez (i) algunos aspectos
directamente deducidos de la ley natural (la moral), como la prohibición del homicidio, y (ii)
otros aspectos creados o puestos por el autor de la ley, eligiéndolos de entre varias
posibilidades conformes con la ley natural, como el que se castigue el homicidio con una
pena de cárcel de tantos años. Se dice que la ley positiva deriva de la ley natural por
conclusión en el primer caso. Y en el segundo caso se dice que la ley positiva deriva de la
ley natural por determinación.
Si las leyes realmente se fundamentan en la ley natural (derivan por conclusión o
determinación de principios generales de justicia), parece lógico que estemos moralmente
obligados a obedecerlas.
En comparación con esa justicia objetiva, expresada en principios universales y derechos
naturales, las leyes pueden clasificarse como justas o injustas. Las leyes injustas pueden
serlo de muchas maneras. Por un lado, podría haber una ley justa en general pero que
produciría una injusticia si se aplicara en un caso concreto no previsto. En este caso, solo
el positivismo legalista más extremo exige obedecer la ley. La doctrina jurídica tradicional
admite hacer excepción a la ley. En el desarrollo reciente de la teoría jurídica analítica se
dice que en tales casos las leyes son derrotables, y que su derrotabilidad se debe
normalmente a que prima la justicia del caso concreto sobre la regla general.
Por otra parte, las leyes podrían ser injustas ya no en un caso, sino mas en general. Esto
puede ser de tres maneras: (i) la ley manda hacer algo intrínsecamente malo o prohíbe
realizar un acto moralmente bueno, es decir, ordena cometer una injusticia; (ii) la ley impone
padecer una injusticia; y (iii) la ley permite cometer una injusticia.
En principio, todas las leyes injustas dejan de obligar por si mismas en conciencias, es
decir, desde el punto de vista moral. Las leyes del primer tipo (i) son intrínsecamente
perversas. No obligan moralmente y no deben ser obedecidas nunca, porque no es licito
cometer una injusticia. Las leyes (ii) pueden ser lícitamente obedecidas, porque no se
comete injusticia, sino que solamente se padece.

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10.3 Argumentar a partir de lo razonable y lo justo
Principios generales del derecho y máximas de interpretación:
1. La justicia como igualdad de trato: los casos semejantes deben tratarse de modo
semejante y los casos diferentes de modo diferente. Es fundamental que la decisión
se vincule a toda una tradición de leyes y de precedentes. Así se evita la apariencia
de arbitrariedad.
2. Los argumentos “a simili” y “a contrario sensu”:
 A simili: donde existe la misma razón ha de existir la misma disposición. Si
en el pasado un juez sancionó a una persona por perturbar a sus vecinos
con el volumen de su violín, en un caso donde otro vecino ensaya al mismo
volumen el juez deberá imponer también una sanción, porque el caso es
suficientemente parecido.
 A contrario sensu: si se impone una obligación positiva, de hacer o no hacer
algo, respecto de una determinada clase de sujetos y de actos, entonces esa
obligación no existe respecto de las personas o actos contrarios que, por
hipótesis, no están incluidos en la norma. Por ejemplo, si se prohíbe beber
alcohol a menores de 18, se puede argumentar, a contrario sensu, que está
permitido para los mayores de 18.
*En Common law: principio o regla del stare decisis: el tribunal debe atenerse a lo decidido
previamente por él mismo o por el tribunal superior. Esta regla no se aplica en dos
situaciones: (i) si el tribunal decide revertir su precedente por razones de peso: derogar la
decisión y (ii) si se logra distinguir suficientemente el caso nuevo, es decir, demostrar que
tiene alguna diferencia relevante con respecto al leading case.
3. Los argumentos “a fortori”: “a minori ad maius” y “a maiore ad minus”. Consiste en
alegar que para determinada decisión judicial existen pruebas o razones todavía
mas fuertes que las ya aceptadas para otra conclusión de referencia: si tal caso se
decidió de cierta manera, en este otro se ha de decidir de forma igual o muy parecida
con mayor razón. Es una forma del argumento a simili, pero reforzado, porque el
caso nuevo en realidad realiza de mejor forma la situación o características que
exigieron esa solución en el caso precedente. Esto sucede de dos maneras
 Argumento a minori ad maius: si se trata de una regla negativa, si prohibe
algo menos grave, con mayor razón se debe considerar prohibido lo mas
grave. (Si se sancionó a alguien por patear un gato con mayor razón se
castigará a alguien por matar un gato dsjdsk)
 Argumento a maiore ad minus: Cuando se trata de un mandato, de una
obligación o de una potestad, se dice que “quien puede lo más puede lo
menos” o que si está mandado lo más gravoso se considera mandado lo que
es menos siempre que corresponda al mismo genero o tipo de acto
mandado. Si alguien puede vender un bien propio, con mayor razón puede
presentarlo. Este argumento no aplica a una regla negativa: si está prohibido
lo más, quiere decir que está prohibido de ahí para arriba, pero no
necesariamente lo menos.
4. Los argumentos “a completudine” y “a coherentia”: argumentar, interpretar y decidir
como si el sistema fuese completo y coherente. Entre dos interpretaciones
igualmente plausibles, se elige aquella que más sentido le da al carácter racional de
todo el ordenamiento jurídico.

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5. “Argumento apagogico” (reducir al absurdo la posición contraria), el “argumento
teleológico” (preferir una interpretación que favorece realizar la finalidad objetiva de
la ley, no necesariamente la intención subjetiva del legislador) el “argumento
económico” (es preferible una interpretación complementaria que una redundante),
el “argumento ab exemplo” (el que proporciona ejemplos concretos en los que la
interpretación preferida ha sido razonable, para convencer de decidir lo mismo), el
“argumento sistemático” (el que ilumina unas normas con las demás del sistema
jurídico) y el “argumento naturalista” (el que apela a la naturaleza de las cosas, que
funciona en la medida en que existe una comprensión común sobre cómo es la
realidad regulada por el derecho).
6. Los tópicos jurídicos: un elenco elemental: (i) la ley posterior deroga tácitamente a
la ley anterior, en caso de ser incompatible; (ii) la ley especial deroga o prima sobre
la ley general; (iii) lo que ha sido ya juzgado definitivamente – la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada – se tiene por verdadero, para los efectos judiciales;
(iv) el juez no puede otorgar más de lo que en la demanda se ha pedido; (v) se ha
de oír a la otra parte, sin juzgar hasta que no se escuchen las dos campanadas; (vi)
en la duda se favorece al acusado ante el acusador y en la duda se prefiere la
libertad; (vii) nadie puede transferir a otro más derechos que los que tiene, nadie da
lo que no tiene; (viii) el caso fortuito lo sufre el dueño de la cosa, o la cosa perece
para el dueño; (ix) la llamada doctrina de lo actos propios: el principio impide que
una parte alegue a su favor un supuesto hecho o derecho contrario a lo que ella
misma ha obrado o a formado anteriormente en su beneficio; (x) el derecho favorece
lo que es legítimo; (xi) no es admisible ser juez en causa propia o juez y parte; (xii)
la confianza merece protección y el principio de buena fe; (xiii) lo necesario está
permitido y, análogamente, a lo imposible nadie está obligado; (xiv) la arbitrariedad
está prohibida, y lo que es insoportable no puede ser derecho.

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