DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

BLOQUE I

DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

1. Podemos definir esta rama del Derecho, como el conjunto de normas

jurídicas que regulan las relaciones que se establecen entre aquellos
sujetos que cuentan con personalidad jurídica internacional. Tenemos
entonces, como sujetos que cuentan con dicha personalidad jurídica
internacional: A los Estados soberanos y a los Organismos Internacionales
principalmente, sin embargo, existen otro tipode sujetos como la Santa
Sede, los movimientos de liberación nacional, los insurrectos, la Cruz Roja
Internacional y los propios individuos (las personas físicas), entre otros, a
los que el Derecho Internacional Público por excepción y bajo ciertas
circunstancias, les reconoce derechos frente a los Estados soberanos y
que, por consiguiente, gozan de personalidad jurídica internacional, como
más adelante veremos al referirnos específicamente a ellos. Ahora bien,
para comprender las relaciones que se dan entre sujetos con personalidad
jurídica internacional y que son reguladas por el Derecho Internacional
Público, vamos a tomar como ejemplo las relaciones comerciales entre
México, Estados Unidos y Canadá. En ese orden de ideas, cabe recordar
que después de la Segunda Guerra Mundial, estos Estados mantenían
relaciones comerciales a niveles mínimos de intercambio, sin embargo, al
pretender incrementar sucomercio exterior, tuvieron que hacer uso de un
instrumento jurídico de Derecho Internacional Público, por lo que a
principios de los años noventa, celebraron el Tratado de Libre Comercio
para América del Norte, el cual entraría en vigor a partir del 1º de enero
de 1994 y que, dicho sea de paso, hasta la fecha sigue vigente. Cada uno
de los Estados, facultado por su ordenamiento jurídico interno,estableció
las negociaciones del referido pacto comercial, determinando las ventajas
comerciales de su economía, por lo que tuvieron como fin último el
resguardo de los intereses nacionales de cada uno. Luego entonces, el
acuerdotrilateral fue establecido por voluntad propia de esos Estados, en
él manifestaron
su consentimiento con el objeto de disminuir y eliminar barreras al comercio
exterior de cada uno de ellos, se otorgaron facultades recíprocamente para
exportar e importar mercancías, desde y hacia sus territorios, con mayor facilidad
que antes y, así, poder incrementar sus flujos de comercio. Cabe señalar que los
signatarios de tal acuerdo comercial además de actuar con las potestades
otorgadas por su derecho interno, lo hicieron con derechos reconocidos por el
Derecho Internacional Público, acordaron una nueva relación comercial bajo una
coordinación de normas nacionales e internacionales. El pacto de libre comercio
significó, asimismo, la prescripción de obligaciones internacionales, que se
traducen en la creación de normas dispositivas de Derecho, ya que éstas las
pueden crear, modificar o extinguir, quienes las acuerdan y se obligan a sí mismos
a su cumplimiento, debido a que cuentan con facultades para realizarlo,tanto por
su ordenamiento jurídico interno como por el Derecho Internacional Público.
Finalmente, cabe agregar, que todas esas actividades comerciales se sujetaron
al multicitado convenio comercial y éste, a su vez, fue negociado de forma estricta
en el marco de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
o sea, que la validez del acuerdo comercial entre México, Canadá y Estados
Unidos está dada al invocar normas de Derecho InternacionalPúblico, reconocidas
por los Estados firmantes y porque éstos están obligadosa su cumplimiento, de
igual forma los demás Estados soberanos pertenecientes a la Comunidad
Internacional están obligados a respetar dicha relación comercial.

UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN EL DERECHO.

No cabe duda, que al pretender ubicar las normas de Derecho Internacional

Público, como rama del Derecho, muchos especialistas en la materia dirigen su
atención hacia el estudio de la naturaleza jurídica de estas normas, lo cual ha
dado lugar a trasladar el análisis a un nivel de “filosofía del Derecho
Internacional” lo que, a su vez, ha generado dudas sobre la existencia y
fundamentación de estas normas. Por otro lado, el problema conceptual no ha
dejado de suscitar ciertas polémicas doctrinales. En la Edad Media, por ejemplo,
las normas de Derecho Internacional Público, eran denominadas ius gentium,
“Derecho de Gentes” haciendo referencia al derecho que los romanos aplicaban
a los pueblos bárbaros, y a partir de finales del siglo XVIII, se empezó a extender
la expresión “Derecho Internacional”, para referirse al Derecho Internacional
Público, para diferenciarlo del Derecho Internacional Privado, a pesar de que tal
expresión ha sido criticada e incluso se ha intentado sustituirla por otras, hoy ha
adquirido aceptación y aparece como clara e insustituible. Asimismo, se ha dicho
que el Derecho Internacional Público, es indirecto e incompleto; indirecto, porque
los individuos (personas físicas y morales), se encuentran frente a las normas de
Derecho Internacional Público como sujetos secundarios, es decir, se obligan a
través de los sujetos directos, que son los Estados; y es incompleto, porque para
su creación, las normas de Derecho Internacional Público, tienen que valerse del
consentimiento de los Estados y del ordenamiento jurídico nacional de éstos, y
no de Instituciones propias que, además de crearlo, lo impongan y que, en caso,
de darse su quebrantamiento, exista una entidad que se encargue de sancionar
al responsable. Actualmente, estas críticas van perdiendo fuerza, porque los
individuos están adquiriendo una personalidad internacional propia y
directa frente al Estado, el cual si bien es cierto está obligado por derecho
nacional a vigilar por sus derechos fundamentales, no menos lo está por deberes
en la Comunidad Internacional, e incluso, el Derecho Internacional Público va
creandosus propios órganos internacionales. El problema que más polémica se
ha levantado en torno a la ubicación del Derecho Internacional Público, ha sido
el de determinar qué tipo de normas son las que pertenecen a esa rama del
Derecho, si tienen un carácter dispositivo o imperativo, es decir, que si éstas
pueden ser creadas, modificadas o extinguidas por voluntad de las partes, o que
si por su naturaleza, son normas imperativas cuando se refieren a las normas
“ius cogens” (DERECHO COACTIVO), porque son válidas independientemente
de la voluntad de los sujetos. Esto es, si las disposiciones de Derecho
Internacional Público deban ser cumplidas por quienes están obligados a ello, o
bien, que éstos las puedan dejar sin efecto en un momento dado, por propia
voluntad. Esa es precisamente la forma en que se distinguen estas normas de
Derecho, que algunas son dispositivas, cuando se habla de Derecho
Internacional Público en particular y son imperativas, cuando se refieren al
Derecho Internacional Público General. De hecho, así lo disponen los artículos
53, 64 y 71 del referido Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969, en cuanto a ese carácter imperativo se refiere. Otra dificultad que se
presenta al pretender ubicar las normas de Derecho Internacional Público, es el
de las relaciones que éste guarda con el
Derecho Interno o Nacional. En ese sentido, al hacer la pregunta de quiénes son
los principales sujetos del Derecho Internacional, la respuesta no es tan simple,
ya que si son los propios Estados los principales sujetos del Derecho
Internacional Público, el problema se presenta cuando se dice que estos sujetos
que van a ser regulados por normas internacionales ya cuentan con un
ordenamiento jurídico propio. Los eruditos en la materia han dado soluciones
muy dispares a estas relaciones. Para unos autores se trata de ordenamientos
jurídicos distintos, en tanto que, para otros, son manifestaciones diversas de un
mismo y un solo orden jurídico, esto ha llevado a la conclusión de que para situar
al Derecho Internacional Público, se tenga que reconocer la existencia de
diferentes sistemas normativos en coordinación que sirven para situar a las
normas internacionales en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.
Por último, debemos agregar que el estudio del Derecho Internacional Público,
muchas veces se sitúa en el campo del Derecho Público, es decir, en normas
jurídicas que regulan la actividad del Estado, en ejercicio de sus legítimas
potestades públicas (administrativa, legislativa y judicial). Aunado a ello, el
Estado coexiste con otros Estados soberanos y otras entidades de la Comunidad
Internacional, en una relación supracoordinada, de la que emanan
necesariamente, esas normas de Derecho Internacional Público a las que se ha
hecho referencia: las normas dispositivas y las normas imperativas. Asimismo,
al ejercer el Estado su potestad pública, frente a sus subordinados, en una
relación supra-subordinada, ésta deberá realizarse sin lesionar la esfera jurídica
de sus súbditos, en una total vigilancia de sus derechos humanos, así se lo
exigen hoy las normas de Derecho Internacional Público.

HISTORIA UNIVERSAL Y GÉNESIS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO.

Es frecuente que al hablar del origen del Derecho Internacional Público, se haga
referencia al Derecho Romano, particularmente al llamado ius gentium, “derecho
de gentes”. Éste, era un sistema jurídico especial que regía las relaciones entre
los ciudadanos romanos y los pueblos bárbaros, quienes no se encontraban bajo
el dominio romano. Sin embargo, para que surja el Derecho Internacional Público,
en la historia universal, dependerá de dos sucesos históricos muy importantes,
Primero, el surgimiento de los Estados modernos, que se
desarrollará a través de los siglos XIV y XV y, Segundo, el fin de la Guerra de 30
años, acaecida principalmente entre los pueblos alemanes del Sacro Imperio
Romano-Germánico y el Papado, acontecimiento bélico que de igual forma
comprendía a otros países europeos; estos hechos culminaron en el año de 1648
con el tratado de Paz de Westfalia. La Paz de Westfalia (REGIÓN DE
ALEMANÍA) representa sin duda el inicio del ámbito de validez temporal de las
normas de Derecho Internacional Público moderno; Westfalia dio lugar al primer
congreso diplomático moderno e inició un nuevo orden para Europa Central.
Varios estudiosos de la génesis del Derecho Internacional moderno, asignan una
importancia capital a este suceso,pues en Westfalia se estableció el principio de
igualdad jurídica, es decir, que todos los Estados serían soberanos al
interior de su territorio, pero, sus relaciones serían reguladas por el
Derecho Internacional Público y, por lo tanto, serían reconocidos como
iguales jurídicamente. Esto vino a establecer un nuevo sistema descentralizado
de normas, pero, depositando en la voluntad de los Estados soberanos la
creación de esas normas. Posteriormente y hasta. la instauración de la
Confederación del Rin en 1806, las reglas de Westfalia pasaron a formar parte
de las leyes constitucionales del Sacro Imperio Romano Francia y Suecia
estuvieron conformes con las garantías que dicho tratado de paz establecía, ya
que para estos dos importantes Estados fronterizos del SacroImperio, el equilibrio
europeo de potencias dependía de su autorización para cambiar alguna
disposición invocada por algún Estado firmante. Así, los alemanes, que vivían en
más de 300 Estados independientes, sólo podían fusionarse con otro Estado si
contaban con la aprobación de Francia y Suecia. Posteriormente, al ser
derrotadas las tropas de Napoleón Bonaparte, se celebró el Congreso de Viena,
un encuentro internacional celebrado en esa ciudad austriaca, convocado con el
sólo objetivo de restablecer las fronteras de Europa hasta antes del imperio
napoleónico. De la misma forma, se buscó reorganizar la manera de influir de las
ideologías políticas del Antiguo Régimen. Así pues, su intención era volver a la
situación anterior a la Revolución Francesa de 1789. La reunión se llevó a
cabo del 1 de octubre de1814 al 9 de junio de 1815. La convención tuvo como
bases dos grandes principios: y el principio monárquico de legitimidad principio
de equilibrio entre los Estados europeos, respetándose la igualdad jurídica de
los sujetos de la Comunidad Internacional. Los acuerdos tuvieron vigencia en los
territorios de Europa Central y del Este hasta el final de
la Primera Guerra Mundial. Tiempo después, acontecería otro suceso de vital
importancia para el Derecho Internacional Público, la Paz de Versalles de 1919,
la cual fue adoptada por la Comunidad Internacional en esta Ciudad francesa al
final de la Primera Guerra Mundial, tras la derrota de la Triple Alianza integrada
por los imperios de Alemania, Austro-Hungría y de Italia; de sus principales
objetivos resultaron la creación de la Sociedad de Naciones, un Organismo
Internacional cuya principal tarea sería garantizar la paz internacional, así como
la de otorgar a los Estados facultades para desarrollar la cooperación
internacional, por medio de órganos administrados por los propios Estados
miembros de dicho organismo. Por otro lado, en ese pacto de paz, si bien se
condenó la guerra de agresión, no se le prohibió para hacer valer la defensa de
intereses legítimos. Nuevamente, el principio de soberanía e igualdad jurídica
fueron ratificados por el nuevo pacto internacional de sujetos del Derecho
Internacional Público. El sistema internacional creado en Versalles no tuvo el
éxito deseado, ya sea por la falta de garantías para mantener la paz
internacional, o por falta de voluntad política de las partes; por lo que los
acontecimientos bélicos no se hicieron esperar, desembocando en una Segunda
Guerra Mundial encabezado por los Estados del Eje, Alemania, Italia y Japón
frente al grupo de los Aliados. La guerra culminó con la caída de los países del
Eje en 1945. Del triunfo de los Estados Aliados, resultó la creación de un
organismo internacional con mayor vigor y eficacia: la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), instituyéndose por medio de una Carta en la que fueron
reconocidos valores necesarios para la existencia de la Comunidad
Internacional: la paz internacional y la dignidad humana. Si bien, no obstante, no
serían derogadas totalmente las normas de Derecho Internacional Público
establecidas con anterioridad, el sistema de coacción ahora instaurado vino a
proteger estos valores reconocidos y aceptados por los Estados, y que ha
permitido mantener el sistema sobre el que se erige hasta el día de hoy el
Derecho Internacional Público, es decir, la creación de normas de carácter
imperativo, que no pueden ser modificadas sino por otras del mismo orden.
ÁMBITOS DE VALIDEZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Como se ha señalado, el ámbito de validez temporal de las normas de Derecho

Internacional Público moderno, se ha venido estableciendo desde las
negociaciones de paz entre los Estados soberanos, al término de
acontecimientos bélicos: los Tratados de Paz de Westfalia en 1648, después de
la guerra de 30 años, el Congreso de Viena de 1814, seguido de las guerras
napoleónicas; la Paz de Versalles de 1919, al finalizar la Primera Guerra Mundial;
y, finalmente, por medio de la Carta que instituyó a la Organización de las
Naciones Unidas en 1945, al concluir la Segunda Guerra Mundial. De ahí en
adelante, se han establecido una serie de Convenciones Internacionales y de
Tratados, que se han ido sumando a la creación de normas de Derecho
Internacional Público, por las que se establecido la vigencia de los múltiples de
tratados multilaterales celebrados y que a diario se celebran en la Comunidad
Internacional. En cuanto al ámbito de validez espacial de normas de Derecho
Internacional Público, tenemos en primer lugar, que éstas obligan a los Estados
signatarios a cumplirlas dentro de sus territorios en cuya jurisdicción ejercen su
soberanía, derivado de un acuerdo bilateral o multilateral. Sólo tendrán validez
las normas internacionales los Estados firmantes; por ejemplo si se trata de un
tratado bilateral sobre límites territoriales entre México y Guatemala, en los que
Guatemala renuncia a los derechos que juzga tener sobre Chiapas y el Distrito
del Soconusco y que reconoce dichos derechos a México, sólo obligará a las
partes que lo celebraron en su territorio, aéreo, terrestre y marítimo; pero, si se
trata de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la
Abolición de la Pena de Muerte, entonces, dicho acuerdo comprende el
espacio terrestre, aéreo y marítimo de los Estados firmantes del Continente
Americano, con las especificaciones de cumplimiento de normas de Derecho
Internacional. Es decir, el alcance de validez espacial de normas de Derecho
Internacional Público dependerá del número de participantes y de la materia
considerada por ellos. Esto es importante señalar, ya que existen convenciones
internacionales para la paz y la seguridad, así como para la protección de los
derechos humanos, que tienen alcance espacial para todos los sujetos del
Derecho Internacional ya que se trata de normas imperativas de ius cogens. El
ámbito de validez personal de las normas de Derecho Internacional Público,
comprende a los individuos que
se encuentran dentro del territorio de un Estado soberano, tales como sus
nacionales, extranjeros, asilados, refugiados, minorías o desplazados,
representantes diplomáticos, e incluso jefes de Estado en un momento dado. El
Estado soberano está obligado por el Derecho Internacional Público a cumplir
los derechos elementales hacia todas las personas en cuanto a la defensa de
sus derechos elementales, así como para brindar la protección diplomática de
aquellos individuos a los que por acuerdos y convenciones internacionales, se
les reconoce esas facultades.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y LA SOBERANÍA.

El concepto de soberanía es la cualidad más importante para el actuar de los

Estados como sujetos del Derecho Internacional Público, ya que para el caso de
los Organismos Internacionales y de otros sujetos con personalidad jurídica
internacional, no existe esa carácter y, por lo tanto, su proceder dentro de en la
Comunidad Internacional será diferente al de los Estados soberanos. Por esta
razón, se ha dicho que mientras que el Estado soberano, se instituye como el
sujeto típico del Derecho Internacional Público, los demás sujetos del Derecho
Internacional Público, se consideran como atípicos. En ese orden de ideas,
puede decirse que el Estado soberano, tiene capacidad para organizarse y
establecer un orden normativo al interior de sus fronteras nacionales (soberanía
interior), así como la facultad de actuar en un plano de igualdad supeditada a
normas que rigen en la Comunidad Internacional, dentro del marco del Derecho
Internacional Público (soberanía exterior). La soberanía, el poder supremo lo
ejerce el Estado frente a sus subordinados como una relación supra-
subordinado, incluyendo a las agrupaciones humanas, como partes integrantes
que son del Estado. Este poder supremo se manifiesta en el Estado mismo y
frente a otros Estados, lo cual nos indica que existe una especie de muro dentro
de la cual se manifiesta dicho poder, pero, solamente llega hasta allí, hasta esa
línea llamada fronteras. Hasta aquí, el poder supremo es supra-subordinado,
pero como existen muchos otros Estados, y todos en las mismas condiciones.
Ahora bien, hablamos de una supracoordinación de Estados soberanos que se
da en su propia relación con los demás, uno frente al otro, donde cada uno tiene
su propia soberanía interna, pero que está limitada por la soberanía de los otros
Estados, mediante el uso de las normas de Derecho Internacional Público,
por
medio de los tratados internacionales por ejemplo. Así, cada Estado va
consintiendo un poco en el actuar de los otros Estados pertenecientes a la
Comunidad Internacional, el Estado va coordinando su soberanía frente a la
soberanía de los otros Estados, por medio del Derecho Internacional Público. De
este modo, es por la coordinación de Estados dentro del marco del ordenamiento
jurídico internacional, donde se distinguen dos relaciones de soberanía:
hacia elinterior del Estado soberano y hacia el exterior de éste. Así, bien
sabemos que los Estados soberanos están coordinados con los otros
Estados, unos con otros,por medio de normas jurídicas internacionales,
que rigen sus relaciones reciprocas y señala a cada uno, el puesto que
debe ocupar dentro del mismo sistema y, por tanto, bajo ese supuesto existe
un orden jurídico común, frente al cual los distintos Estados coordinan sus
relaciones recíprocas. Entonces resulta que, al hablar de soberanía externa,
decimos que el Estado está dotado de un poder supremo que le faculta para
determinar las relaciones que desea mantener con otros Estados y que las
normas de Derecho Internacional Público le reconocen para ello y para disponer
que ningún otro Estado pueda interferir en ellas.

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO SON:

 Los Estados Nacionales, debidamente reconocidos por sus pares y por la

comunidad internacional como tales.
 Las Organizaciones Internacionales de mediación y acuerdo internacional,
como la Organización de las Naciones Unidas, la Organización Internacional del
Trabajo, etc.
 La comunidad beligerante y los movimientos de liberación nacional, en ciertos
casos en que son reconocidos como actores políticos y no criminales.
 La persona física, como sujeto pasivo del derecho internacional, pues recibe de
éste obligaciones y derechos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

El derecho internacional público se sustenta en el acuerdo de que las relaciones entre

las naciones deben ser para un beneficio mutuo, y que siempre son preferibles a la
guerra.
Dichas relaciones de cooperación, rivalidad o intercambio deben por ende regirse por
tratados voluntarios a los que todos los países que los suscriban deberán someterse,
considerando que dicho ordenamiento es independiente de quiénes ejerzan sus
gobiernos.

Las instancias del derecho internacional público, así, son órganos descentralizados y
mínimamente coercitivos, dinámicos y dotados de cierta relatividad respecto de los
deberes jurídicos internacionales, esto es, que podrán ser siempre negociados y sujetos
de labor política.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Introducción

Las fuentes, son entendidas por los autores desde varios puntos de vista, ya sea
como el lugar o hecho de donde proviene el derecho, su origen, la forma de
creación o elaboración de las normas jurídicas y por los instrumentos que
demuestran su existencia o lo que es lo mismo, como dice Moreno Quintana; por
sus medios de manifestación.

Según la primera acepción que considera fuente al lugar o hecho de nacimiento

del derecho, es decir el fundamento mismo, debemos remitirnos a las diversas
doctrinas que explican el fundamento del derecho internacional y en él hallar las
fuentes.

Por la forma de creación o elaboración de las normas jurídicas, la fuente radica

en la voluntad de los Estados, llámese acuerdo de voluntades o consenso, el
mismo que puede ser expreso, a través de los tratados, o tácito mediante la
costumbre.

Por los instrumentos, mecanismos o hechos que demuestran la existencia de las

normas y que la generalidad de autores las denominan fuentes formales, se las
clasifica en: principales constituidas por los tratados y la costumbre; y en
auxiliares que son los principios generales de derechos, las decisiones judiciales
y las doctrinas de los publicistas.
Charles Rousseau, para señalar las fuentes toma el punto de vista del
fundamento, en sus dos doctrinas o concepciones, pero las proyecta de manera
lógica y científica a una posición más real y moderna, y así determina que según
la posición positivista de Anziloti y también diríamos subjetivista de otros, la
fuente es el acuerdo de voluntades (fundamento) que manifiesta en forma tácita
por la costumbre y expresa en los tratados; y de acuerdo con la concepción
objetivista (Scelle y otros) clasifica las fuentes en:

a) Creadoras del derecho internacional tomando en cuenta los modos de

creación de las normas que implica la existencia de fuentes materiales, que son
variables según la época y el espacio, parten de las necesidades sociales, de la
solidaridad social y hasta de aspectos filosóficos, todo ello fuera del ámbito
jurídico propiamente dicho;

b) Formales como los tratados y la costumbre; y,

c) Subsidiarias como los principios generales del derecho y la equidad.

Es importante no confundir, como manifiesta Lucio Moreno Quintana, ciertos

actos e instrumentos con fuentes del derecho internacional, como muchas veces
sucede, así con normas internas de cualquier jerarquía que únicamente
pretenden viabilizar la aplicación de un tratado en el ámbito interno del respectivo
Estado, normatividad que frente al derecho internacional no constituye sino un
hecho que debe ser probado. Tampoco son fuentes las resoluciones o
decisiones tomadas en reuniones internacionales o por organismos
internacionales, que generalmente son simples recomendaciones; y lo mismo
ocurre con actas, memorias, etc., de negociaciones y por fin con la opinión
pública que suele manifestarse a través de medios colectivos de comunicación
muchas veces interesados, parcializados o simplemente guiados por razones de
política interna.

DETERMINACIÓN POSITIVISTA DE LAS FUENTES:

Es importante señalar que desde el punto de vista del derecho positivo

encontramos un primer intento de determinación de las fuentes del derecho
internacional dentro de la Convención de la Haya de 1907, en la proyectada
Corte de Presas y actualmente como real derecho positivo en el Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala taxativamente las
reglas a ser aplicadas por dicho Tribunal y dice:

Art. 38

1. La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un

litigio ex auquo et bono, si las partes así lo convinieren.

Se aprecia que, además de enumerar las fuentes establece dos categorías; los
tratados o convenciones internacionales, la costumbre reconocida y aceptada
como derecho y los principios generales de derecho, que serían las fuentes antes
denominadas formales o principales o simplemente fuentes del derecho
internacional; y, las fuentes auxiliares o subsidiarias, que bien pueden no ser
consideradas fuentes, sino simplemente medios auxiliares para determinar las
reglas de derecho, como expresamente indica el citado artículo y que son las
decisiones judiciales y al doctrina; y, por fin aplicación de criterios de equidad
cuando las partes en un litigio facultan a la Corte decidir ex aequo bono,
conceptos generalmente tenidos como sinónimos (equidad- ex aequo et bono),
a pesar de que doctrinariamente pueden ser considerados conceptos distintos,
conforme explicaremos cuando tratemos de esta fuente auxiliar.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL:

Siguiendo la enumeración y ordenamiento de las fuentes dadas por el Art. 38

citado, analizamos una de ellas:

a. TRATADOS

El tratado es el acuerdo expreso celebrado entre sujetos de derecho

internacional (Estados y organismos internacionales, se excluye al individuo, a
pesar de ser ya considerado como sujeto del derecho internacional).

Es un acuerdo expreso porque necesariamente es por escrito; y entre sujetos de

derecho internacional, porque si no los son no hay tratado como por ejemplo un
convenio entre un Estado y una compañía.

No tiene importancia cómo se lo denomine, ya sea convenio, acuerdo, protocolo,

pacto, carta, modus vivendi, etc., siempre tendrá la misma concepción de
acuerdo internacional, esto es, acuerdo entre entes con personalidad
internacional, generalmente Estados pero también organismos internacionales.

No cabe acuerdo con la sola voluntad de una parte o de una de los sujetos, ay
que en ese caso estaríamos hablando de un acto unilateral.

Hay tratadista que al definir a los tratados les asignan un elemento adicional que
es el objetivo de producir efectos jurídicos, así para Charles Rousseau el tratado
?es un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir
determinados efectos jurídicos?. Reconoce los tratados en estricto sentido que
requieren de ratificación, es decir todo el proceso desde la negociación,
suscripción, y hasta la ratificación y los tratados simplificados que no requieren
ratificación y no son suscritos por los Jefes de Estado como sugiere para los
primeros.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

Muchas clasificaciones se han hecho de los tratados, basadas en distintas

razones como su objeto, tiempo de duración, posibilidad de adhesión, etc. Pero
han sido aceptadas solo dos clasificaciones como científicas y metodológicas:
a) Por su materialidad en tratados ?ley y tratados- costumbre; y,

b) Por el número de las partes en tratados bilaterales y multilaterales.

TRATADO- LEY.- Llamado también normativo el que establece una regla de

derecho, regula los asuntos de interés común de los Estados y generalmente
suscrito por muchos Estados. Es decir que establece normas de derecho
internacional, tiene relación con la comunidad de naciones. Sus normas
provienen de la voluntad e intereses coincidentes de varios Estados,
comúnmente se los denomina convenciones, a través de ellos se constituyen las
organizaciones internacionales (cartas de la ONU, OEA, Pacto de la Liga o
Sociedad de Naciones), se regulan aspectos de común o general interés como
los relativos a la solución pacífica de controversias (Convenciones de La Haya
de 1899 y 1907) a la salud, al trabajo, etc.

Estos tratados suelen quedar abiertos a la adhesión de terceros Estados.

TRATADOS- CONTRATO.- Son efecto de intereses distintos, contrapuestos,

que se concilian a través de concesiones mutuas, efecto de negociaciones y
transacciones. En casi todos los casos son bilaterales así: tratados territoriales,
fronterizos, comerciales, de solución de controversias, etc., ejemplo: Protocolo
de Río de Janeiro, de Paz, Amistad y Límites, celebrado entre Ecuador y Perú el
29 de enero 1942; el tratado de Guayaquil de 1829 entre la Gran Colombia y
Perú.

Lo manifestado no significa que necesariamente los tratados- contrato no

contengan disposiciones normativas.

En razón del número de partes que intervienen, se clasifican en bilaterales si son

dos partes; y, multilaterales o plurilaterales sin son más de dos los Estados que
participan en un tratado.

Los tratados como acuerdos internacionales y por tanto generadores de normas

jurídicas y base fundamental del derecho internacional positivo, a pesar de ser
creadores de normas, cuentan con reglas para su celebración,
perfeccionamiento, ejecución, efectos, terminación, etc., y que por su amplitud e
importancia ahora se habla de un derecho de los tratados.
LA COSTUMBRE.

La costumbre es una fuente tan antigua e importante en el derecho internacional

que hasta, de hecho, existe un derecho internacional consuetudinario.

Una definición muy interesante dl derecho internacional consuetudinario dice que

?es el acuerdo tácito de voluntades acerca de una norma de conducta entra las
partes merced a una aceptación anterior?.

Es verdad que se trata de un acuerdo tácito, no está escrito, pero responde en

todo caso a una aceptación o consentimiento de las partes que permite y ha
permitido mantener esa misma conducta en forma constante y uniforme entre los
Estados y entre sujetos de derecho internacional. Debemos aclarar, que cuando
dice una norma de conducta no se está refiriendo a normas morales o de simple
cortesía, sino a auténticas normas jurídicamente obligatorias.

Esta posición voluntarista iniciada por Hugo Grocio y luego renovada por los
positivistas alemanes e italianos que fundamentan a la costumbre internacional
(norma consuetudinaria) en el asentimiento de los Estados, en los últimos
tiempos ha sido discutida por los objetivista que separan la costumbre de la
voluntad y la fundamentan en una convicción jurídica colectiva superior e
independiente de la simple voluntad de las partes.

La costumbre, al igual que los tratados requiere la concurrencia de dos o más

sujetos de derecho internacional, por tanto, capaces de obligarse y la práctica
reiterada y uniforme, tenida como jurídicamente obligatoria de una determinada
actitud ante circunstancias similares que se repiten.

De esto se deducen las características, también denominadas elementos de la

costumbre que son básicamente dos:

a) Una práctica común de los Estados o sujetos internacionales, constituida

por la repetición constante y uniforme de los actos, una continuidad de aplicación
ene l tiempo (Rousseau) y generalidad ene l espacio; y,

b) Práctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es

jurídicamente obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho, se ha dicho
que ésta es una característica de orden psicológico pero indispensable para
constituir la costumbre internacional que la diferencia de los simples actos, usos
o prácticas de cortesías que no sin jurídicamente obligatorios, es lo que se
denomina la opinio juris.

Es también una característica, aunque no sería un elemento constitutivo, que es

una práctica evolutiva, de relativamente lenta formación y que cambio o se
transforma en atención a las nuevas circunstancias que se presentan, lo cual
constituye una ventaja por su posibilidad de adaptación aunque puede crear
cierta inseguridad por la poca precisión de su alcance y contenido.

Lo manifestado es conforme con lo establecido en el literal b) del Art. 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: ?La costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho?.

Los actos estatales relacionados con el derecho internacional que pueden

considerarse como precedentes y hasta como demostrativos de la existencia de
la costumbre provienen de cualquiera de las funciones: ejecutiva, legislativa o
judicial.

De la ejecutiva mediante actos del gobierno, especialmente en el campo

diplomático y consular a través de instrucciones a los respectivos agentes, sus
declaraciones y actuaciones de política y práctica internacionales, etc.

De la función legislativa a través de las leyes o la normatividad interna sobre

asuntos de orden internacional.

De la función judicial con las sentencias dictadas por los jueces o tribunales
internos sobre aspectos relacionados con el ámbito internacional y que reflejan
el reconocimiento o utilización y aplicación de una costumbre del Estado
proyectada hacia el campo internacional.

RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS Y LA COSTUMBRE

Por forma de redacción del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia, parecería que el tratado y la costumbre tienen la misma jerarquía, lo
cual ha sido mantenido mayoritariamente por la doctrina, aunque a primera vista
se siente que el tratado puede tener un mayor grado de validez y más
propiamente de eficacia jurídica que la costumbre, por ser expreso, preciso y
concreto, atributos disminuidos en la costumbre.
Se sostiene que la demostración de la igualdad jerárquica, aparece por la
posibilidad recíproca de derogación de las normas, es decir, que la norma
convencional deroga a la consuetudinaria y ésta también puede derogar a la
primera.

La abrogación de normas consuetudinarias por un tratado, parce más

comprensible ya que una norma jurídica expresa, precisa y escrita, que
representa la voluntad inequívoca de las partes puede abrogar una norma,
generalmente imprecisa, nacida de la costumbre, esto es, de un consentimiento
tácito de los Estados. Así, se pone como un histórico ejemplo la abolición de la
costumbre mantenida en una larga época, como derecho, la trata de negros,
gracias a la Declaración de Viena de 1815 y más efectivamente por el Acta de
Bruselas de 1890.

Otro aspecto que demuestra la mutua relación entre estas dos fuentes del
derecho internacional es que muchos tratados tienden a codificar las normas
consuetudinarias, tanto como un reconocimiento de las mismas como para definir
y determinar su alcance y contenido, tal el caso de la Convención de Vienasobre
Derecho de los Tratados de 1964 y la de Ginebra de 1958 sobre Derecho del Mar,
específicamente relativa a la alta mar. En otros casos fijan y dan forma a unas
incipientes normas consuetudinarias como la siguiente Convención sobre
Derecho del Mar en lo referente a la plataforma continental.

LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.

La jurisprudencia internacional constituye fuente primaria de conocimiento para

el estudio y comprensión del Derecho Internacional Público, conjuntamente con
las normas convencionales y consuetudinarias, la doctrina y la práctica.

La indudable importancia y relevancia de la jurisprudencia han sido resaltadas

por Rodríguez Carrión al expresar que la misma “(...) ofrece la posibilidad de
poner de manifiesto cuál es la práctica generalmente seguida por los Estados,
como prueba de una norma general de Derecho Internacional.”

El socorrido artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia incluye

la jurisprudencia como un medio auxiliar para la determinación de las reglas de
Derecho a aplicar en la solución de controversias internacionales y, desde su
propio establecimiento, este órgano judicial de Naciones Unidas, “(...) si no ha
creado tales normas, al menos sí ha tenido la virtualidad de explicarlas y
profundizarlas.” Así, la Corte ha producido una amplia jurisprudencia sobre
disímiles temas, de valor excepcional para apreciar las características y
desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

Hay que recordar que la labor judicial del actual tribunal de La Haya, es
continuación de lo que ya venía haciendo, desde inicios de la segunda década
del siglo pasado, su predecesor el Tribunal Permanente de Justicia Internacional,
creado bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones, y cuyas directivas
fundamentales se retoman en la reglamentación de la actual Corte . Ello explica
la arcaica redacción del supramencionado artículo 38 de su Estatuto.

El consentimiento, libremente manifestado, aparece como requisito

indispensable para someterse a la jurisdicción de la Corte. Ese consentimiento
puede manifestarse por cuatro vías fundamentales: por tratados que tienen como
objeto la determinación de la jurisdicción internacional para toda situación de
controversia, la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria del artículo 36,
párrafos 2 y 3 del Estatuto, la existencia de cláusula compromisoria dentro de un
tratado específico y referente solo a ese instrumento jurídico o la aceptación
implícita derivada del forum prorrogatum.

Así, toda la jurisprudencia de la Corte basa su alcance y efectos jurídicos en la

existencia previa del consentimiento de los Estados. Sin embargo, el acto de
manifestación del consentimiento no llega a constituir el objeto de un litigio
internacional pues lo identificable del mismo son sus efectos o los vicios
presentes que impiden esos efectos.

Así, resulta curioso que siendo el consentimiento de los Estados una condición
omnipresente en toda la configuración y actuación del máximo tribunal
internacional, este nunca se haya pronunciado directa y específicamente acerca
de tal institución jurídica, al extremo que quienes nos dedicamos a la
investigación y/o adecuación normativa de esta fase del proceso de celebración
de tratados, jamás hemos contado con una jurisprudencia propia, sino que
debemos seleccionar y extraer, a retazos, los fragmentos de las citas judiciales
más convenientes con el handicap permanente de saber que la cuestión de
fondo en el asunto tratado es ajena a nuestro tema.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se plantea varias dudas y discusiones, tanto en lo relativo a su contenido como

as u eficacia y jerarquía como fuente.

El Art. 38 citado, le da el carácter de una fuente principal en igualdad de

condiciones que al tratado y a la costumbre. No parece establecer jerarquía entre
ellas, este ordenamiento no determina prioridades. Sin embargo varios autores
les califican de fuente auxiliar o supletoria que solamente se la utiliza como
cuando hay vacío de normas provenientes de las dos primeras fuentes, pero
distinguen los principios generales del derecho, de aquellos principios
denominados del derecho de gentes, que dicen ?ostentan carácter imperativo?
y son ?preexistentes a cualquier norma convencional, se ha consagrado por la
costumbre?.

Hay autores que señalan, que constituyen fuente principal aquellos principios
superiores, que son parte del derecho natural, que son los reconocidos por la
conciencia de todos los Estados, a los que Rousseu se niega a incluirlos en el
derecho natural, peri en general a los principios del derecho les asigna la
categoría de fuente autónoma y no auxiliar.

Otros sostienen que al hablar de ?principios generales del derecho aceptados

por la naciones civilizadas?, el Art. 38 se está refiriendo a aquellos principios de
derecho interno reconocidos por los diversos Estados como los relativos a las
prescripción, a la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley, etc.

El moderno criterio se inclina a calificarlos como fuentes auxiliares o subsidiarias

a los principios generales del derecho interno y del derecho internacional.

Las decisiones judiciales

Que vienen a ser la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, sean

arbitrales o de justicia, han impulsado el desarrollo del derecho internacional,
fijan el contenido y alcance de las normas consuetudinarias y de los principios
generales del derecho y tamizan la doctrina y la concretan frente a un caso
específico.

De estos Tribunales los más importantes han sido la Corte Permanente de

Justicia Internacional, primeramente y luego su sucesora la Corte Internacional
de Justicia, quienes han dictado una serie de fallos que además de solucionar
las respectivas controversias, han significado un adelanto para el derecho
internacional al determinar la aplicabilidad de ciertas normas y desechar algunas
creencias y falsos principios.

La doctrina de los publicistas

En la esfera del Derecho Internacional, tiende a ser tratada igualmente y aún si

discute si tiene o no la categoría de fuente, porque siendo como es el derecho
internacional una rama en plena evolución, que no ha alcanzado el grado de
perfeccionamiento del derecho interno, hasta hace relativamente poco tiempo la
doctrina tenía gran importancia y los gobiernos se remitían a las doctrinas
expresadas por grandes autores como normas ante la ausencia de tratados o
costumbres. Pero actualmente está siendo relegada a un medio que sirve para
interpretar los tratados, probar la existencia y determinar el alcance de la
costumbre.

La equidad

El numeral del Art. 38 dice: ?La presente disposición no restringe la facultad de

la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran?.

La fórmula ex aequo et bono, que significa resolver una controversia de acuerdo

con lo que es justo y correcto, para la generalidad de autores es lo mismo que
decidir por equidad, es to es aplicando los principios de justicia. Otros tratadistas,
entre ellos Santiago Bendava, distinguen las dos concepciones al dar a la
primera el alcance de la aplicación de la justicia aun en contra de normas
positivas y a la equidad la aplicación de los principios de justicia en forma
compatible o armonizando con las normas de derecho. La Corte Internacional de
Justicia, en diversos fallos como los relativos a la Plataforma Continental del Mar
del Norte, a la Plataforma Continental entre Túnez y Libia y a la Competencia en
Materia de Pesquerías, establece que la equidad se aplicará solo cuando la
norma positiva se remite a ella y siempre con sujeción a dicha norma.

BLOQUE II

ORGANIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y MEDIOS DE

SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS ENTRE LOS ESTADOS.

Consideraciones Generales.

Una controversia ha sido definida de acuerdo a la Corte Permanente de Justicia

Internacional, como “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una
contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos
personas”. El término controversia es sinónimo de diferendo, litigio, disputa y
conflicto, cuando son internacionales oponen entre sí a dos Estados o dos
sujetos de derecho internacional. Para probar la existencia de una controversia
no sólo hay que demostrar que hay una divergencia de puntos de vistas entre
dos Partes respecto de un punto de hecho o de derecho. Sino también es
necesario probar que la pretensión de una de las partes enfrenta una oposición
manifiesta de la otra parte. El derecho internacional y la Carta de las Naciones
Unidas imponen a los Estados la obligación de solucionar sus controversias
internacionales por medios pacíficos, sin recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza, pero no les imponen determinados medios de solución. La elección de
un medio determinado depende del acuerdo de los Estados en litigio. La práctica
internacional ha establecido que los medios de solución pacifica de las
controversias internacionales son de dos clases: Los “Políticos o Diplomáticos”
que tienden a facilitar el acuerdo entre las partes en litigio, siendo estos: la
negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la
conciliación. Y los “Jurídicos” que consisten en someter el litigio a un Tribunal
Internacional o Arbitral para que lo resuelva a través de una sentencia o de un
laudo, siendo estos: el arbitraje y la jurisdicción internacional (arreglo judicial).
 A. LOS MEDIOS POLÍTICOS O DIPLOMÁTICOS:

Las negociaciones directas, son el medio normal para resolver las

controversias internacionales, se desarrollan normalmente por vía diplomática y
por regla general entre plenipotenciarios nombrados por los Estados en litigio,
incluso pueden llegar a ser los Ministros de Relaciones Exteriores e incluso los
Jefes de Estado. A. E. VILLALTA VIZCARRA. Esto es normal en los tratados de
solución pacífica de controversias que contemplan expresamente el recurso de
las negociaciones directas, algunos de ellos incluso llegan a establecer que las
Partes deben tratar de solucionar un diferendo entre ellas mediante la
negociación directa antes de invocar otros medios de solución pacífica de
controversias. Los buenos oficios, consiste cuando un Estado, una
personalidad destacada o una organización internacional prestan sus buenos
oficios para aproximar a las partes en conflicto e impulsarlas a negociar. La
mediación, consiste en que un tercero que puede ser un Estado o una
personalidad destacada (el mediador) participa en las negociaciones y formula a
las Partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a solucionar el
diferendo. El mediador no es un juez que dicta fallos sino un facilitador que busca
la avenencia, su papel es recomendar, sugerir para poder llegar a una solución
justa y honrosa para las Partes. La investigación, consiste en que las Partes en
controversia pueden designar una Comisión Internacional de Investigación a fin
de que esclarezca los puntos de hecho sobre los cuales existe una divergencia
de apreciación entre las Partes, preparando así el camino para una solución
negociada. Las Partes no están obligadas a aceptar las conclusiones de la
Comisión de Investigación, a menos que lo hayan convenido expresamente.
Estas Comisiones fueron creadas en las Conferencias de Paz de La Haya de
1899 y de 1907. La conciliación, por este medio de solución pacifica de las
controversias se constituye por medio de las Partes una Comisión que procede
al examen imparcial de una controversia y se esfuerza por definir términos de
arreglo susceptibles de ser aceptados por las Partes. Los términos de arreglo
propuestos por la Comisión no son obligatorios para las Partes. Por regla general
está conformada por miembros designados por cada Parte y por uno o más
miembros extranjeros designados de común acuerdo por ambas Partes. Puede
ser establecida a título permanente o puede ser constituida “ad hoc” para
entender de un litigio determinado.

B.- LOS MEDIOS JURÍDICOS.- Los medios jurídicos de solución pacífica de las
controversias internacionales son: el arbitraje y la solución judicial (justicia
internacional), ambos terminan con la decisión obligatoria de un Tribunal, pero
con la diferencia que en el arbitraje las Partes constituyen el Tribunal, escogen
los árbitros y convienen el procedimiento; y en el arreglo judicial se presupone la
existencia de un Tribunal o Corte Permanente preconstituido que tiene sus
propios jueces y reglas de procedimiento.

El arbitraje internacional, de conformidad al artículo 37 de la Convención de La

Haya sobre Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales de 1907, tiene
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 19 por objeto “la solución de los conflictos
entre Estados por jueces de su elección sobre la base del respeto al derecho. El
recurso al arbitraje implica la obligación de conformarse de buena fe a la
sentencia”. Por lo que, el arbitraje tiene como fundamento el consentimiento de
los Estados en litigio, siendo la Sentencia o Laudo Arbitral obligatoria,
constituyendo un medio apropiado para la solución de las controversias jurídicas.
En la Primera Conferencia de Paz de La Haya de 1899, se suscribió la
Convención para la Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales que fue
revisada por la Conferencia de Paz de La Haya de 1907, en la que se estableció
la Corte Permanente de Arbitraje. Los Estados pueden atribuir competencia a un
Tribunal Arbitral por alguno de los siguientes medios: el compromiso arbitral, la
cláusula compromisoria, o por un tratado general de arbitraje o de solución
pacífica de controversias. El compromiso arbitral, es un acuerdo especial entre
Estados por medio del cual someten una controversia existente entre ellos a la
decisión de un Tribunal Arbitral, en el designan la composición del Tribunal, las
reglas de procedimiento y el derecho aplicable. La cláusula compromisoria, es
aquella en virtud de la cual los Estados contratantes se obligan a someter a
arbitraje las controversias que pudieran surgir entre ellos con respecto de la
interpretación y aplicación del Tratado. El Tratado General de Arbitraje o de
Solución Pacífica de las Controversias, es aquel por el cual dos o más Estados
pueden convenir someter al arbitraje todas las controversias o determinada
categoría de controversias que surjan entre ellos y que no puedan resolverse por
negociaciones directas. Con el propósito de facilitar el recurso al Arbitraje, la
Primera Conferencia de Paz de La Haya de 1899 creó la Corte Permanente de
Arbitraje, para facilitar su funcionamiento estableció una oficina internacional con
sede en La Haya destinada a ser la Secretaría de la Corte. Esta Corte tiene como
función principal llevar una lista de personas de reconocida competencia en
cuestiones de derecho internacional (Grupo Nacional) para ejercer funciones
arbitrales y que puedan llegar a constituir un Tribunal Arbitral.

El arreglo judicial, consiste en la solución de controversias por medio de una

sentencia obligatoria pronunciada por un Tribunal Permanente dotado de una
estructura legal orgánica, es decir, una Corte permanente preestablecida que
funciona de acuerdo con su propio estatuto o tratado constitutivo. La Corte
Internacional de Justicia es la sucesora de la Corte Permanente de Justicia
Internacional instituida en el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera A. E.
VILLALTA VIZCARRA Guerra Mundial y que creó la Sociedad o Liga de las
Naciones y se mantuvo efectivamente en funciones hasta la Segunda Guerra
Mundial. En 1945 cuando se negociaba la Carta de San Francisco que crea la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) se discutió si era conveniente
mantener la Corte Permanente de Justicia Internacional haciéndole
modificaciones a su estatuto o establecer una nueva Corte; se decidió por lo
segundo, y es así como se crea la Corte Internacional de Justicia,
estableciéndose en el artículo 92 de la Carta de la ONU lo siguiente: “La Corte
Internacional de Justicia será el órgano judicial principal de las Naciones Unidas;
funcionara de acuerdo con el Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de esta
Carta”. Se mantuvo de esta manera una continuidad entre ambos Tribunales. En
la Carta se establece que todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso
facto partes en el Estatuto de la Corte. La Corte está constituida por un cuerpo
de magistrados independientes, elegidos sin tomar en cuenta su nacionalidad,
de entre personas que gozan de alta consideración moral y que reúnen las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en
sus respectivos países o que son jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional. Se compone de 15 jueces, de los cuales no
puede haber dos que sean nacionales de un mismo Estado, ejercen su cargos
por nueve años y pueden ser reelegidos. La Corte tiene su sede La Haya, Países
Bajos. Los jueces de la Corte son independientes de sus gobiernos en el ejercicio
de sus funciones, son inamovibles (salvo decisión unánime del Tribunal) y no
pueden desempeñar función política o administrativa alguna. Los idiomas
oficiales de la Cortes son: el inglés y el francés, pero la Corte puede autorizar el
uso de otro idioma. Pueden nombrarse jueces Ad Hoc designados por las Partes
que participan en términos de completa igualdad con los demás Magistrados. El
Tribunal elige su Presidente y Vicepresidente, por tres años y nombra su
Secretario. Normalmente la Corte funciona en pleno (15 jueces), el quórum se
establece con 9 jueces, pero el Estatuto permite que la Corte pueda funcionar en
Salas con menos miembros, estas Salas pueden ser de “procedimiento sumario”
se establece cada año para facilitar el pronto despacho de los asuntos. La “Sala
de Asuntos Especiales”, que puede ser establecida para conocer determinadas
categorías de litigios, como los litigios del trabajo y los relativos a las
comunicaciones y al tránsito. Y las “Salas Ad Hoc”, a petición de las Partes en
un asunto determinado para conocer de él. Se considera dictada por la Corte la
Sentencia pronunciada por cualquiera de estas Salas. De conformidad al artículo
34 de su Estatuto, solo los Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-

La competencia o jurisdicción de la Corte puede ser: contenciosa y consultiva.

La competencia es contenciosa cuando la Corte por medio de su autoridad o
poder administra justicia, pronunciado de esta manera una decisión obligatoria
sobre el fondo de una controversia que le ha sido sometida, para que pueda
decidir sobre una determinada controversia es necesario que los Estados que
son partes le hayan conferido competencia o jurisdicción para ello. La
competencia contenciosa de la Corte está reglamentada en el artículo 36 de su
Estatuto. En esta disposición se indica las formas en los que los Estados pueden
manifestar su consentimiento para conferir competencia a la Corte. Estas formas
son: El compromiso, el tratado o convención y la cláusula opcional. El
compromiso, es un acuerdo especial entre dos o más Estados por medio del cual
someten una controversia ya surgida a la Corte Internacional de Justicia,
constituye un verdadero tratado y debe ser notificado al Secretario de la Corte.
El tratado o convención, es cuando en un tratado sobre solución pacífica de
controversias, los Estados contratantes convienen en que todas las
controversias o determinada categorías de controversias que surjan entre ellos
deberán ser sometidas a la Corte Internacional de Justicia, o cuando se den
controversias que surjan con motivo de la interpretación o aplicación de dicho
tratado. La cláusula opcional o cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria,
está regulada en el artículo 36, párrafo 2 del Estatuto de la Corte que dispone:
“Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier
momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción
de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. La
interpretación de un tratado; b. Cualquier cuestión de derecho internacional; c.
La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de
una obligación internacional; d. La naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.” Las
declaraciones de aceptación de la cláusula opcional pueden hacerse
incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o
determinados Estados, o por cierto tiempo. Ellas deben ser remitidas para su
depósito al Secretario General de las Naciones Unidas. La práctica ha admitido
A. E. VILLALTA VIZCARRA que los Estados puedan formular sus declaraciones
sujetas a reservas que excluyan de la aceptación de la competencia de la Corte
ciertas categorías de controversias. De conformidad al artículo 36 párrafo 6 del
Estatuto la Corte es juez de su propia competencia y tiene el poder de interpretar
a este efecto los instrumentos que rigen dicha competencia, y según la establece
dicho artículo: “En caso de disputa en cuanto si la Corte tiene o no jurisdicción,
la Corte decidirá”. El procedimiento ante la Corte tiene dos fases: una escrita y
una oral. La fase escrita comprende la comunicación a la Corte y a las Partes de
memoria, contramemorias, réplicas y en caso necesario dúplicas, así como de
todos clase de documentos en apoyo a las mismas. La fase oral comprende la
intervención de agentes, abogados, consejeros, testigos y peritos, en audiencias
que por regla general son públicas. Todas las decisiones de la Corte se adoptan,
tras un proceso de deliberación, por mayoría de votos de los magistrados
presentes.
COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

La cooperación internacional se refiere al apoyo que se prestan dos o más

agentes del contexto internacional (gobiernos de distintos países, empresas,
ONGs, etc.) con el fin de promover el desarrollo económico y/o social. La
cooperación internacional consiste generalmente en la transferenciao
préstamo de recursos valiosos (como tecnología, dinero, asistencia técnica, etc.)
con el fin de que el destinatario pueda superar problemas puntuales o potenciar
su desarrollo.

Así, por ejemplo, existen organizaciones internacionales que envían recursos

(alimentos, materiales de construcción, etc.) a países que se encuentran en
situación de pobreza o en medio de un conflicto bélico. También tenemos el caso
de países que hacen acuerdos para la asistencia técnica y el traspaso de
conocimientos a través de becas, inversiones conjuntas en investigación,
prácticas internacionales, etc.

ORIGEN DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

Si bien la cooperación internacional tiene una larga historia en el desarrollo de la

humanidad, uno de sus hitos fundamentales es la creación de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU) en el año 1945.

Tras la segunda guerra mundial y sus desastrosas consecuencias humanas,

económicas y políticas, los países involucrados tomaron mayor conciencia de la
necesidad de instaurar canales formales de cooperación internacional. Es por
esto que se crea la ONU, que es una asociación con 51 estados miembros que
buscan cooperar entre sí con el fin de buscar soluciones a los problemas más
relevantes de la humanidad, entre los que se encuentran: la seguridad, el cambio
climático, el desarrollo sostenible, los derechos humanos, el desarme, el
terrorismo, las emergencias humanitarias y de salud, la igualdad de género, la
gobernanza y la alimentación.

Además de la ONU existe una multitud de organizaciones cuyo objetivo principal

es la cooperación internacional en sus distintas expresiones. Entre las más
conocidas podemos mencionar: la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OECD), la Cruz Roja o el Banco Interamericano del
Desarrollo (BID).

Sin perjuicio de lo anterior, la cooperación internacional no necesariamente

se funda en organizaciones, sino que también en alianzas estratégicas entre
países, empresas, ONGs, etc. que buscan apoyarse mutuamente.

Objetivo de la Cooperación Internacional

La cooperación internacional puede perseguir diversos objetivos, entre los

más comunes encontramos:

 Ayuda humanitaria a los ciudadanos de países pobres o en conflicto.

 Potenciar el desarrollo económico y social de los países que se

encuentran en desventaja.

 Proteger a los ciudadanos que sufren discriminación por su raza, credo,

origen, etc.

 Mantener y proteger la paz.

 Proteger los derechos humanos.

 Fortalecer y proteger la democracia y la libertad de expresión.

Tipos de cooperación internacional

Existen múltiples formas de cooperación internacional, entre ellas

encontramos:

 Financiera: Se trata de recursos financieros que pueden ser o no

devueltos por el receptor. Así, por ejemplo, tenemos préstamos con bajas
tasas de interés, trasferencias de dinero, etc.

 Técnica: Se refiere al traspaso de conocimientos, técnicas, tecnologías,

etc. que ayudan al agente receptor a desarrollar nuevas capacidades

 Cultural: Consiste en el intercambio o financiamiento de actividades

culturales que tengan como objetivo educar a la población, fortalecer su
identidad propia, transmitir y proteger tradiciones, etc.
  Especies: Con esto nos referimos a la entrega de bienes y servicios que
ayuden al receptor a superar un problema o desarrollar nuevas
capacidades. Acá se incluyen alimentos, ropa, agua, maquinaria para
combatir los efectos de desastres naturales, etc.

Al igual que la mayoría de leyes, las normas internacionales son rara vez
ejecutadas coercitivamente, pero son usualmente obedecidas.- Harold Koh

El cumplimiento voluntario por parte de los Estados de las normas del derecho
internacional ha sido un fenómeno complejo y difícil de explicar. En términos
generales, las normas internacionales son obedecidas voluntariamente y de
manera constante por los actores del derecho internacional. Podría
argumentarse que esto obedece a la posibilidad de incurrir en sanciones y a la
implementación de mecanismos judiciales, arbitrales y de control cuyo objetivo
es garantizar la eficacia de las normas. Sin embargo, la mayoría de mecanismos
usualmente no cuentan con procesos coercitivos que impongan al Estado su
cumplimiento, ni explican el cumplimiento voluntario en sistemas carentes de
entidades adjudicadoras de disputas. En gran parte, el derecho internacional se
fundamenta en el cumplimiento voluntario. Algunas escuelas de pensamiento
sostienen que el cumplimiento de las normas internacionales se sustenta en la
percepción de legitimidad del ordenamiento y obedece a consideraciones
elementales de justicia.

Por otro lado, el profesor Henkin sostuvo que el cumplimiento voluntario es el

producto de un cálculo utilitarista en donde se sopesan las ventajas del
cumplimiento en relación a las desventajas del incumplimiento. Otros sostienen
que esto responde a una estructura organizacional internacional en donde los
Estados no desean ser percibidos como extraños a los modelos que se basan
en el cumplimiento de obligaciones internacionales.

Más recientemente, las teorías que apoyan al Proceso Legal Transnacional

argumentan que el cumplimiento del derecho internacional obedece a una suma
de factores interactivos que vinculan a elementos internos y externos del Estado
en relación a su propia comunidad nacional con la comunidad internacional. Es
posible considerar también una mezcla de estos factores. La escuela de New
Haven, representada por los profesores Myres McDougal y W. Michael Reisman,
ve al derecho internacional no como un medio, sino como un proceso de
decisiones autoritativas cuyo objetivo es contribuir al orden público mundial y la
dignidad humana, de ahí que se enfoque no en las normas sino en la toma de
decisiones. No obstante la teoría que se apoye, podemos concluir que en
términos generales los Estados usualmente cumplen o aspiran cumplir con sus
obligaciones internacionales y que esto es deseable.

El profesor Henkin sostuvo que "casi todas las naciones cumplen casi todos los
principios del derecho internacional y casi todas sus obligaciones casi todo el
tiempo".6 De esto necesariamente resulta que en varias oportunidades existan
incumplimientos, lo que conlleva una consecuencia y acarrea la responsabilidad
internacional del Estado. Además, en ciertas condiciones confiere al afectado el
derecho a una reparación. La responsabilidad estatal frente a un incumplimiento
es un principio general del derecho internacional firmemente establecido. Este
principio ha sido reiterado constantemente por la jurisprudencia internacional.

Al efecto, y para resaltar este punto, pueden citarse las decisiones de la Corte
Permanente Internacional de Justicia en el Caso de los Fosfatos en Marruecos
y de la Fábrica en Chorzow.8 Asimismo, puede citarse a su sucesora, la Corte
Internacional de Justicia, en el Caso del Canal de Corfú, el Caso Relativo a las
Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y Contra Nicaragua y el Caso
Relativo al Proyecto Gabĉíkovo-Nagymaros, entre muchos otros. La
responsabilidad internacional también es un principio firmemente establecido en
materia arbitral desde inicios del siglo XX. Incluso tribunales regionales
especializados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han
destacado esta obligación al señalar que "es un principio de Derecho
Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya
producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente".

Para que exista un incumplimiento internacional debe existir una conducta que
sea atribuible al Estado y que constituya una violación de una obligación
internacional. A esto cabe señalar que también puede generarse responsabilidad
internacional del Estado por hechos cometidos entre particulares, por ejemplo,
cuando sus agentes tenían conocimiento de la situación y no tomaron medidas
razonables para evitarla o cuando faltaron a su obligación de sancionarla.13 La
caracterización de legalidad de la actividad atribuible al Estado debe realizarse
también conforme al derecho internacional, de ahí que no es posible argumentar
que la conducta era legalmente permisible bajo el ordenamiento nacional para
justificar su incumplimiento.

La responsabilidad estatal es además independiente de la responsabilidad

individual en que pueden incurrir sus agentes u otras personas cuya conducta
pueda ser atribuida al Estado. Si bien históricamente esta distinción no siempre
ha estado claramente delimitada, con el surgimiento de los Tribunales Penales
Internacionales se ha reiterado la separación e independencia entre
responsabilidad estatal e individual. Pero esta diferenciación es aún novedosa
en el derecho internacional y puede generar confusión. Hoy en día es un principio
reconocido del derecho internacional que los individuos son también penalmente
responsables por violaciones al derecho internacional, independientemente la
regulación nacional interna. Sin embargo, antes del Tribunal de Núremberg era
generalmente aceptado que sólo a los Estados se les podía sancionar por
violaciones al orden internacional.

Al efecto, el Tribunal de Núremberg señaló que "los crímenes contra el derecho

internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo
castigando a los individuos que cometan esos crímenes pueden las provisiones
del derecho internacional hacerse valer". Así se ha venido desarrollando un
régimen de responsabilidad estatal e individual conjunta.

Este trabajo persigue hacer notar que la responsabilidad individual y del Estado
coexisten y no son mutuamente excluyentes. En estos casos la responsabilidad
estatal no exime al individuo de su responsabilidad individual y tampoco la
responsabilidad individual debe eximir al Estado de su propia responsabilidad
internacional. El nuevo enfoque en la responsabilidad del individuo es un avance
bienvenido producto del establecimiento de los tribunales ad hoc y de una nueva
orientación sobre el papel de los individuos en el derecho internacional. Sin
embargo, esto no debe de desviar el enfoque de la comunidad internacional
hacia el desarrollo progresivo y codificación de la responsabilidad estatal cuyos
avances más representativos provienen de la Comisión de Derecho
Internacional. Para ello, este trabajo analizará los tipos de responsabilidad en los
que puede incurrir el Estado, enfocándose en la responsabilidad internacional
por actividades relacionadas con ilícitos internacionales, los crímenes
internacionales, y, la responsabilidad por actos lícitos que causen o puedan
causar daños transfronterizos. En cada uno de estos temas se hará referencia a
sus conceptos y efectos más importantes, y a su vez, a los aspectos que aún
presentan dificultades en el ámbito internacional. Finalmente, se defenderá la
armonía y complementación entre la responsabilidad estatal e individual en aras
de garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LOS HECHOS ILÍCITOS DE

LOS ESTADOS.

Para explicar la responsabilidad estatal bajo el derecho internacional es

necesario primero hacer referencia a los tipos de responsabilidad en los que
puede incurrir el Estado. Además es importante diferenciar aquellas áreas en las
que resulta imperativo que se retomen los esfuerzos de codificación. El derecho
internacional contemporáneo permite distinguir entre la responsabilidad
internacional generada por hechos ilícitos atribuibles a los Estados y la
responsabilidad que, sin que exista un hecho ilícito, surge de la realización de
actividades que no están prohibidas cuando producen daños a terceros.18 De
ahí que, de conformidad con el derecho internacional, los Estados puedan
incurrir en responsabilidad internacional también cuando sus actos lícitos
producen daños transfronterizos a otros Estados o a sus habitantes.

Asimismo, el derecho internacional permite distinguir entre la responsabilidad de

los Estados por hechos u omisiones que constituyen hechos ilícitos y la
responsabilidad por hechos ilícitos excepcionalmente graves que contravengan
normas imperativas de derecho internacional, conocidas como ius cogens.19 Las
obligaciones de esta naturaleza no admiten reserva o pacto en contrario, surgen
independientemente de los tratados internacionales y son debidas a la
comunidad internacional en su conjunto.20 Son pocas las normas que han
alcanzado este carácter, pues se consideran de la más alta jerarquía por sobre
cualquier otra norma y principios. Si bien el concepto de ius cogens es
notablemente más amplio que el de crímenes internacionales, se puede decir
que los siguientes crímenes internacionales han alcanzado el nivel de iuscogens:
genocidio, tortura, crímenes contra la humanidad, piratería, esclavitud,
discriminación racial, apartheid y agresión, entre otros.21 Se ha señalado que
estos crímenes "afectan los intereses de la comunidad de naciones en su
conjunto porque amenazan la paz y seguridad de la humanidad..."

La responsabilidad internacional de los Estados incluso puede derivarse de un

crimen internacional sin que exista propiamente responsabilidad penal de los
Estados. Claro está que aunque teoréticamente algunos han defendido, como el
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, que es posible que un solo
individuo pueda cometer un crimen internacional, generalmente es necesaria la
participación de una colectividad, como un Estado para cometer delitos como el
genocidio y otros crímenes internacionales. Un Estado puede ser responsable
de la comisión de un crimen internacional. Esto debido a que existe
responsabilidad que puede surgir a partir de la acción, omisión, consentimiento
o aquiescencia de agentes del Estado en esos hechos. La Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y la Convención contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes sirven para ilustrar
este punto.

Así también las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los casos

concernientes a la Aplicación de la Convención sobre la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio y los casos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza
interpuestos por Yugoslavia en contra de los Estados Unidos de América,
Canadá y varios países europeos. Sin embargo, tratándose de Estados que no
hubieren ratificado un instrumento internacional que penalice los delitos contra
el ius cogens, su responsabilidad subsiste de manera independiente, de
conformidad con el derecho internacional general.

Lo expuesto permite esclarecer que tratándose de los llamados delitos se está

frente a la responsabilidad internacional objetiva de los Estados. En el caso de
hechos ilícitos excepcionalmente graves atribuibles o imputables a los Estados,
la responsabilidad internacional del Estado es también agravada, y puede
manifestarse con sanciones ejemplificativas o disuasivas. Además, la
responsabilidad en estos casos puede conllevar la obligación de realizar cambios
legislativos internos o incluso modificar su norma fundamental.29 También
incluye obligaciones de terceros Estados, como el no reconocimiento de la
conducta ilícita y la obligación de no cooperar. Pero debe aclararse que en
relación a su participación en la comisión de crímenes internacionales no se
criminaliza propiamente al Estado, es decir, no se le atribuye responsabilidad
penal, sino responsabilidad internacional y en consecuencia la obligación de
hacer reparaciones y otorgar garantías de no repetición.

Los crímenes internacionales son hechos excepcionalmente graves para la

comunidad internacional de Estados en su conjunto y constituyen delicta iuris
gentium. Por tal motivo la responsabilidad del Estado surge por su participación
en un hecho ilícito internacional, pero la responsabilidad no está limitada a
hechos ilícitos, también se incurre en responsabilidad cuando no exista un hecho
ilícito propiamente, si se realizan actividades sine delicto que causen o puedan
causar daños transfronterizos a otros Estados. La Corte Internacional de Justicia
ya advirtió en su Opinión Consultiva sobre Legalidad de la Amenaza o Uso de
Armas Nucleares que la: "obligación general de los Estados de asegurar que las
actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de
otros Estados o de áreas más allá de su control nacional es ahora parte del
corpus del derecho internacional en relación al medio ambiente". Además en el
Caso del Canal de Corfú había indicado que "es la obligación de todo Estado no
permitir conscientemente que su territorio sea usado para actos contrarios a los
derechos de otros Estados". En relación a los daños transfronterizos, la
responsabilidad del Estado es también un factor determinante, aun cuando las
actividades realizadas también hagan responsable directamente al individuo o
entidad que los causa.

Situados en este terreno recordaremos que en el ámbito internacional, al igual

que en el civil, el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos, o sustancias
peligrosas por sí mismos, por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza
explosiva o inflamable, por la energía que conduzcan o, por otras causas
análogas, obliga a quienes los usan no sólo a actuar con la debida diligencia sino
también a responder por los daños y perjuicios que causen. Salvo, desde luego,
por dolo o participación de la víctima. En consecuencia, progresivamente se ha
venido imponiendo en la esfera internacional la teoría del riesgo; sobre todo,
tratándose de actividades o sustancias peligrosas.

A medida que se extienden y generalizan los avances tecnológicos y, con ello,

los riesgos de causar daños transfronterizos, la distinción entre responsabilidad
objetiva y responsabilidad por riesgo gana terreno y espacio propio en el ámbito
internacional. La tragedia que causó el derrame de hidrocarburos por el tanquero
Prestige en las costas de España, Portugal y de Francia a fines de 2002, y más
recientemente el derrame petrolero de la plataforma petrolera Deepwater
Horizon, operada por la corporación británica BP en el Golfo de México, ilustran
la magnitud y diversidad de preocupaciones ambientales y jurídicas que ello
puede generar.

Lo peligroso y lo ultra peligroso se vienen reconociendo como factores no de

simple riesgo sino de alto riesgo, llevando a los Estados a establecer regímenes
especiales vía tratados a fin de que dichos actos queden sujetos a medidas de
prevención destinadas a evitar riesgos de causar daños transfronterizos y a la
obligación de reparar los daños causados, por ejemplo, el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños debidos a la Contaminación
de las Aguas del Mar por Hidrocarburos y la Convención Internacional de
Protección Fitosanitaria.33 Además, como lo ha señalado la Corte Internacional
de Justicia en el Caso Concerniente a las Fábricas de Pulpa en el Rio Uruguay,
puede existir también una obligación de los Estados de notificar a los Estados
vecinos con el objetivo de reducir el impacto que resulta de actividades
riesgosas.

De manera paralela a la internacionalización de la responsabilidad por riesgo

existen los conflictos de leyes y de jurisdicción, dado que en tanto no esté vigente
un tratado que establezca la responsabilidad por riesgo en forma general
corresponde a las jurisdicciones nacionales resolver lo relativo a los daños. Por
ahora persisten muchas interrogantes. Como se sabe, algunos países siguen en
materia de daños la regla del lugar donde se cometió el acto, otros la regla del
lugar en el que se produce el daño. A uno y otro régimen se añade la regla del
domicilio común. En cuanto a la jurisdicción también se pueden registrar
conflictos entre el país en cuyo territorio se genera el daño, aquel en donde se
realizó el acto, las aguas internacionales, entre otros supuestos. De ahí que
varias de las normas que rigen la responsabilidad estatal en estos casos aún se
encuentren en etapa formativa.
LOS ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA
RESPONSABILIDAD POR RIESGO

A lo largo de muchos años se debatió si era el daño causado o la violación de

obligaciones internacionales lo que generaba la responsabilidad internacional. El
tema fue finalmente esclarecido por la Comisión de Derecho Internacional al
precisar que es la violación o el incumplimiento de una obligación internacional
lo que en derecho internacional genera la responsabilidad.35 Es decir que el
hecho generador de la responsabilidad internacional por hechos ilícitos no es el
daño, sino la violación o el incumplimiento de una obligación internacional, sea
ésta convencional o consuetudinaria. El incumplimiento de la obligación
internacional implica por sí mismo un perjuicio y por lo tanto no es necesario que
en adición a éste existan daños económicos. Por ende, el infractor debe, en
primer lugar, cesar el acto violatorio y proporcionarle al Estado lesionado
garantía de no repetición. La garantía de no repetición ya ha sido reconocida
también como parte de la costumbre internacional por la Corte Internacional de
Justicia en el Caso LaGrand y el Caso Avena y otros Nacionales Mexicanos.36
De no ser posible la restitución, el Estado debe reparar los daños causados, si
los hubiere, y otorgar reparaciones como forma de compensación o satisfacción,
o ambas.37 Tal es, en apretada síntesis, el régimen de las consecuencias de la
responsabilidad internacional.

En cambio, tratándose de actos no prohibidos por el derecho internacional, la

responsabilidad es sine delicto y el daño causado es elemento de la
responsabilidad de los Estados. Desde luego, no se trata de daños menores sino
de daños de naturaleza o con alcances transfronterizos que se originan en un
Estado o en jurisdicción internacional y se producen en el territorio de otro Estado
o en lugares bajo la jurisdicción o control del Estado que sufre el daño. No es
necesario que los Estados interesados tengan fronteras comunes, ya que se
pueden originar en alta mar o en el espacio exterior. Desde luego, siempre existe
diferencia entre daños transfronterizos simples y daños transfronterizos de
magnitud, incluyendo los llamados "catastróficos" como suelen ser los daños por
el derrame de hidrocarburos o accidentes en centrales nucleares.

En cuanto a las violaciones graves de obligaciones internacionales atribuibles al

Estado, como la agresión internacional, prohibida por la Carta de las Naciones
Unidas y recientemente incluida como una violación bajo la competencia de la
Corte Penal Internacional, la regla que la prohíbe obliga a la reparación.38 El
dolo también es un elemento importante que agrava la responsabilidad estatal,
dando lugar a otra clase de consecuencias, como las que puede imponer el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en casos de amenazas a la paz,
quebrantamiento de la paz y actos de agresión.39

Tratándose de actividades peligrosas y ultra peligrosas no prohibidas por el

derecho internacional, la distinción entre responsabilidad objetiva por daño o por
riesgo cobra relevancia. Hasta ahora la regla prevaleciente conforme al derecho
internacional general ha sido la responsabilidad que generan los hechos ilícitos.
En cambio, tratándose de los actos y de las actividades peligrosas y ultra
peligrosas permitidas, el factor determinante de la responsabilidad es el riesgo.
De ahí que la responsabilidad sine delicto sea, por ahora, la excepción. Esto
significa que hasta que esta clase de responsabilidad no alcance la categoría de
regla general de derecho internacional general tendría que establecerse por vías
convencionales.40 Por lo cual, para garantizar certeza, es necesario el desarrollo
internacional de este tipo de responsabilidad a nivel general. Existen, claro,
circunstancias en las cuales el riesgo inminente puede ser objeto de medidas
provisionales ante la Corte Internacional de Justicia, como por ejemplo las
medidas solicitadas por Costa Rica en contra de Nicaragua en relación a ciertas
actividades en el río San Juan.

Para el desarrollo de este tipo de responsabilidad a nivel general, y no como

caso de primera impresión, conviene tener presentes los criterios que entran en
juego en relación a los riesgos de causar daños transfronterizos. En especial,
puede considerarse lo dispuesto en los sistemas legales internos cuando se trata
de sustancias tóxicas y actividades peligrosas y ultra peligrosas. No sólo los
procesos de producción y conversión sino también la operación, el manejo, el
transporte y el trasiego de materiales y de sustancias, tóxicas, peligrosas y ultra
peligrosas pueden entrar en terrenos de la responsabilidad internacional sine
delicto.

En consecuencia, el transporte y trasiego de hidrocarburos y de materiales

radioactivos, de sustancias volátiles, incluyendo los riesgos de vertimientos
accidentales en ríos y vías navegables, en el mar o en áreas sujetas a la
jurisdicción interna tanto del Estado que realiza la actividad como de terceros,
podrían estar sujetos a la responsabilidad por riesgo. De esta suerte, el espectro
internacional de la responsabilidad se extiende, y con ello se fortalece el proceso
de adopción de medidas tanto en el interior de los Estados como en
agrupamientos y comunidades de Estados.

En virtud de que no se trata únicamente de actividades que llevan a cabo los

Estados sino también los sectores privados, que hoy en día pueden ejercer
papeles más importantes, en algunos campos en los que existen elevados
riesgos se pueden compartir las consecuencias de la responsabilidad entre los
particulares y los sujetos de derecho internacional que las autorizaron o
consintieron.

Al efecto, se ha vuelto práctica corriente acordar límites a la responsabilidad

financiera, ya sea entre el Estado y las empresas particulares o bien entre las
propias entidades que intervienen en esas actividades y procesos, en otros
casos, a contratar obligatoriamente seguros comerciales. El Estado y los
operadores de las actividades peligrosas o ultra peligrosas tienden, entonces, a
precisar los términos de su relación, existiendo en estos casos una tendencia
hacia la contratación de seguros. El sistema de la libre empresa y la libertad de
transferir los riesgos de una actividad de manera contractual genera un ambiente
diferente al que antes existía cuando se abrió paso a la teoría del riesgo.

Es importante hacer notar que los hechos que generan la responsabilidad

internacional de los Estados y la responsabilidad de los particulares dan lugar a
polémicas entre los Estados y, de la misma manera, a la retorsión y represalias
(o contramedidas) cuando existe negativa a resolver esa clase de disputas. Las
dos grandes vías que existen -la de las acciones de daños y perjuicios que
pueden plantearse ante los tribunales nacionales, y los medios jurídicos de
solución de controversias en el plano internacional incluyendo el arbitraje y los
tribunales internacionales- constituyen, pues, nuevas áreas para jueces y
abogados.

Por último, también conviene tener presentes los mecanismos destinados a

evitar las disputas o controversias entre los Estados, y los nuevos mecanismos
de solución de controversias que se han establecido en algunos sistemas,
principalmente, en el ámbito del derecho internacional del medio ambiente. En
especial cabe resaltar la Convención de Basilea sobre el Control de los
Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación,
Basilea (1989); el Convenio sobre la Diversidad Biológica, Rio de Janeiro (1992);
la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los
Países afectados por Sequía grave o desertificación, en particular África, París
(1994); la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres ("CITES") (1979); la Convención sobre los
Humedales de Alta Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de
Aves Acuáticas ("Convención de Ramsar") (1971), y el Convenio de Estocolmo
sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (2001). Además, el Protocolo de
Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono y el Protocolo
de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático ponen acento en mecanismos no conformacionales de cooperación.43
Es importante que estos avances en la codificación y desarrollo progresivo del
derecho internacional sean consecuentes y armoniosos con las teorías que
sustentan la responsabilidad estatal e individual en otros campos, como los
crímenes internacionales. De ahí que no se desvíe el enfoque necesariamente
en sólo uno de los actores.
LAS CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Incursionaremos, por último, en las consecuencias internacionales que generan

los actos no prohibidos por el derecho internacional que pueden ocasionar daños
transfronterizos, así como las que se derivan de los crímenes internacionales.

Por mucho tiempo se debatió si el régimen legal de las consecuencias de los

hechos ilícitos se hacía extensivo a las consecuencias de los actos no prohibidos
por el derecho internacional. Además se debatió si las consecuencias
internacionales de los crímenes internacionales serían para los Estados las
mismas que las de los delitos. Esta postura se sostenía en el argumento de que
el régimen legal de la responsabilidad internacional de los Estados
tradicionalmente se había considerado unitario, por lo que las consecuencias de
esos hechos debían ser en todos los casos las mismas. Unidad versus Pluralidad
de regímenes fueron, pues, las variantes que en doctrina y en la Comisión de
Derecho Internacional se debatieron, y en cierta medida aún se debaten en el
Derecho Internacional.

Además de establecer los tipos de responsabilidad, este trabajo persigue

demostrar que los efectos de cada una deben de ser distintos. Por ejemplo, la
distinción entre delitos y crímenes internacionales y de los efectos de su
contravención es aún problemática. De ahí que la necesidad de su identificación
y posterior estudio se haga necesaria. El proyecto de artículos sobre
responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional representa
el intento de codificación sobre la materia más avanzado en derecho
internacional, y es el resultado de más de 40 años de trabajo de la Comisión. En
el proyecto de artículo 19 en materia de responsabilidad internacional de los
Estados de 1996, la Comisión de Derecho Internacional reconoció la existencia
de dos categorías de hechos ilícitos: la de los delitos y la de los crímenes
internacionales, distinción que llevó a anticipar que las consecuencias
internacionales entre uno y otro tendrían que ser, irremisiblemente, distintas. Esa
postura que diferenciaba los delitos de los crímenes internacionales ya era
conocida desde 1976, cuando fue propuesta por el Relator Especial Roberto
Ago. La discusión generada llevó a depurar los conceptos y a establecer que, si
bien la responsabilidad internacional de los Estados es una y no se divide en
penal y civil y tampoco en contractual o extra contractual, las consecuencias
legales de los ilícitos y de los crímenes internacionales no pueden ser las
mismas. La circunstancia de que los hechos generadores sean distintos, per se,
llevaba a sostener que las consecuencias internacionales deberían ser distintas.
A esto se agregaba que en el caso de los de los crímenes internacionales en los
que los Estados podían tener responsabilidad debían aplicarse medidas o
sanciones diferentes. El área de las sanciones abrió, pues, un capítulo aparte,
difícil de manejar y deslindar. Sobre todo cuando la limitante era no criminalizar
al Estado. Sin embargo, la controversia continuó y el texto de este artículo 19 se
eliminó del proyecto en su versión final de 2001, sustituyéndose por el
reconocimiento de responsabilidad por el incumplimiento de normas imperativas
de derecho internacional en los artículos 40 y 41. De ahí que hasta el momento
el tema aún no se ha resuelto.

Los esfuerzos codificadores de la responsabilidad internacional deben de

considerar que el incumplimiento de una obligación internacional
necesariamente conlleva la responsabilidad del Estado, independientemente de
la naturaleza de la obligación incumplida. Pero esto no significa que las
consecuencias sean idénticas. La responsabilidad de los Estados, se trate de
hechos ilícitos simples, de daños transfronterizos causados por actividades no
prohibidas por el derecho internacional o por crímenes internacionales, no deben
de ser las mismas.

LA REPARACIÓN INTERNACIONAL.

La reparación es la obligación que tiene el autor de un hecho internacionalmente

ilícito a reparar el daño causado, al ser considerado internacionalmente
responsable del hecho ilícito que ha cometido. El autor de un hecho ilícito está
obligado a reparar el daño realizado.

La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la

responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta
visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a
alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio
resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto
de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño causado a un sujeto de Derecho
con la comisión del hecho ilícito es el que en general da lugar a la obligación de
reparar.

Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos
aspectos distintos en Derecho internacional: el hecho internacionalmente ilícito
causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en
el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo
caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En Derecho internacional
y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del
perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o
vuelta a la legalidad.

A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la Comisión de Derecho

Internacional de la ONU. Por un lado, el art. 30 establece que, tratándose de
hechos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que
haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner fin al hecho. Por otro
lado, el art. 31 dispone que el Estado responsable está obligado a reparar
íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.

En su jurisprudencia, el Tribunal Internacional de Justicia ha distinguido esos dos

aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la conducta del Estado autor y
deducir las consecuencias de ella.

LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO

El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito, sino
también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio
comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el mismo.

El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro Estado o
en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. No obstante, desde el punto
de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, sin
perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacionalde un Estado
pueda generar directamente en beneficio de una persona o de unaentidad distinta
de un Estado.

El daño del Estado así concebido, consistente en una lesión inmediata de un

derecho o interés exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional
suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado puede representar o no un
perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no
para el propio particular.

Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del

Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una
reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos
por el particular.

Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de

responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”.

LA OBLIGACIÓN DE REPARAR: SUS MODALIDADES

La obligación de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es una

consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y no
depende de una demanda o protesta por cualquier Estado.

Por otra parte, la obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho
ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la
comunidad internacional en su conjunto, según sean la naturaleza y el contenido
de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación. Así, la
contaminación del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la
comunidad internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región
y, en otras circunstancias, puede afectar tan sólo a un Estado vecino. Por lo
demás, el Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho
interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de
reparar.

La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado
para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito
y que podrían básicamente resumirse en tres modalidades: la satisfacción, la
restitución y la indemnización o resarcimiento. Mientras que la satisfacción es la
forma adecuada de reparación de los perjuicios no materiales, la restitución (o
compensación por equivalencia en su caso) y la indemnización operan
esencialmente en el campo de los daños patrimoniales causados al propio
Estado o a particulares extranjeros.
A) La satisfacción.

La satisfacción es una forma adecuada para enjugar los daños “morales”

ocasionados al Estado (ofensa al honor o a la dignidad).

En la noción de satisfacción se incluye una serie de prestaciones como la

presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma
simbólica e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del
carácter ilícito del hecho. Alguna vez se instó, por un órgano internacional, al
Estado culpable a reconocer el carácter ilegal de su acción y presentar excusas
al Estado perjudicado. En todo caso, dar satisfacción por el perjuicio causado se
presenta como una obligación del Estado responsable “en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización”. La
satisfacción no debe ser desproporcionada en relación al perjuicio ni puede
adoptar una forma humillante para el Estado responsable.

La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas,

castigo de los funcionarios responsables e incluso indemnización de daños y
perjuicios correspondiente a la gravedad de la vulneración de los derechos del
Estado lesionado).

B) La restitución

La restitución es, en principio, la forma más perfecta de reparación en la medida

en que apunta a restablecer el statu quo anterior, borrando todas las
consecuencias del hecho ilícito (abrogación de una disposición interna contraria
al Derecho internacional y anulación de sus efectos; puesta en libertad de una
persona; restitución de dinero, documentos o bienes de distinta naturaleza;
liberación y devolución de buques capturados, etc).

El art. 35 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de

la ONU dispone que el Estado responsable “está obligado a la restitución, es
decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito”
en la medida en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en 1980
señaló que “una restitutio in integrum perfecta es, de hecho, siempre ‘imposible’:
lo que ha sucedido ha sucedido, y ningún poder en la Tierra puede deshacerlo”.
Dejando aparte los múltiples casos de restitución imperfecta, diversas
circunstancias pueden impedir o desaconsejar de hecho la realización de esta
forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos de imposibilidad
material (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes) y de
imposibilidad jurídica (por obstáculos constitucionales o legislativos: dificultad de
eliminar in toto las consecuencias de una ley o de una medida administrativa),
así como ciertos supuestos en los que por diversas causas no prospera esta
modalidad de la reparación (oposición del Estado responsable, desinterés del
perjudicado a optar por una indemnización, acuerdo de las partes, invocación de
intereses públicos superiores, inoportunidad de la restitución en el caso concreto,
etc.). En tales supuestos puede operar el mecanismo de la compensación o
reparación por equivalencia, situado ya fuera del estricto ámbito de la restitución.

C) La indemnización

La indemnización tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente, además de lo

debido por equivalencia, el resarcimiento de los daños sufridos que no hayan
sido reparados por el pago efectivo.

Según se establece en el art. 36.1 del proyecto de artículos de la Comisión de

Derecho Internacional de la ONU, el Estado responsable está obligado a
indemnizar el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya
sido reparado por la restitución. Esta es la forma más común de reparación y,
por tanto, la más minuciosamente analizada en sus diversos aspectos por la
jurisprudencia internacional.

D) La determinación del contenido de la reparación

El hecho de que, en general, la reparación deba regirse por la regla de la

proporcionalidad significa que, en concreto, se ajuste en lo posible a la entidad
del daño, esto es, que no sea inferior ni superior a éste.

El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la

jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de
intereses y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales. En el laudo relativo al
ballenero norteamericano Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por
un crucero ruso, el árbitro sostuvo que la indemnización debería compensar no
sólo el daño sufrido sino también los beneficios no percibidos a causa de la
captura.

En relación con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del proyecto
de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU vienen a
corroborar una práctica bien establecida al prever que la indemnización, que
cubrirá todo daño económicamente valorable sufrido por el Estado lesionado,
podrá incluir el lucro cesante (en la medida en que éste sea comprobado) y los
intereses (devengados desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago).

En lo que se refiere a los daños extrapatrimoniales se establece como una forma

apropiada de satisfacción, en caso de vulneración manifiesta de los derechos del
Estado lesionado, la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la
gravedad de esa vulneración.