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TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO

3.1 FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del Derecho son los hechos y formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza las
normas jurídicas como derecho positivo obligatorio.
El artículo 1 C.c. establece: “Las fuentes del Ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho”.
Este artículo no sólo determina las fuentes del Ordenamiento jurídico español, sino que, además, establece la jerarquía
de las mismas. Así se configura la ley como fuente principal o de primer grado, pero admite la existencia de lagunas de ley
(no existe ley aplicable a un caso), por ello establece fuentes subsidiarias en defecto de ley aplicable, que son la costumbre,
como fuente supletoria de primer grado y los principios generales del Derecho, como fuente supletoria de segundo grado,
aplicable en defecto de ley y de costumbre.
“La ley es la fuente primaria del derecho, pero el legislador entiende que es posible que existan lagunas de ley, cuando no
hay ley aplicable a un caso concreto y entonces el legislador considera que se tiene que aplicar la costumbre, de manera que
la costumbre sería una fuente supletoria de primer grado y cuando no hay ley ni costumbre, entonces se aplican los principios
generales del Derecho, fuente supletoria de segundo grado.
El artículo 1 establece la jerarquía de las mismas leyes”

3.2 LA LEY: CONCEPTO Y CARACTERES

La ley es una norma positiva que se caracteriza por su origen estatal “porque es el poder ejecutivo (Gobierno) o legislativo
(Cortes Generales: Congreso Disputados y Senado) el que la dicta” y su forma escrita y solemne.

La ley tiene unos caracteres que se pueden clasificar en:

a) Intrínsecos “dentro de la propia ley”:
- Racionalidad, en cuanto que ha de tener un contenido moral orientado al bien común “y a la justicia”.
- Obligatoriedad, en cuanto que ha de contener un mandato “positivo, de dar/hacer algo o un mandato negativo, de no
dar/hacer algo, en este caso normas prohibitivas” “Si el mandato es negativo, tendrás sanción si haces o das lo que prohíbe
esa norma” revestido de una sanción.
- Generalidad, en cuanto ha de ser establecida de modo permanente para un número indeterminado de actos y de sujetos.
“Ejemplo: La norma de la compra-venta, va dirigida a todas las personas (el que compra y el que vende)”

b) Extrínsecos:
- Promulgación, es el acto solemne por el que el Jefe del Estado atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades
que la cumplan y hagan cumplir. (art. 91 Const.). La promulgación aparece al final de las leyes con la siguiente expresión:
“Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley”.
Madrid,.. de .. de 20.. FELIPE R.
- Publicación, es la notificación solemne de la ley a los súbditos por medio del BOE.

3.2.1. LA CONSTITUCIÓN.
La Constitución Española de 1978 es la norma fundamental del Estado que consagra la ordenación del poder público, los
derechos, libertades y deberes de las personas.

La Constitución tiene un doble carácter como norma:

a) Es de aplicación directa en materia de derechos y libertades fundamentales: dº a la vida, libertad ideológica y religiosa,
dº a la libertad personal, a la intimidad, libertad de residencia y circulación, libertad de expresión, dº de reunión, derecho
de asociación, de participación, dº a la tutela efectiva de los jueces y tribunales (es el derecho de toda persona a invocar la
actividad de los órganos judiciales, en defensa de sus intereses, actividad que debe concluir en una resolución judicial
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“sentencia” basada en derecho y suficientemente motivada, al término de un juicio justo), libertad de enseñanza, dº a la
educación, libertad sindical, dº a la huelga “no está desarrollado por ninguna ley orgánica”.

b) Al ser la Constitución la norma fundamental, todas las demás leyes están supeditadas a ella y sometidas al control de
constitucionalidad “todas las normas que se nombren a partir de la constitución tienen que ajustarse a esta y a las normas
recogidas en la constitución”. Además, la Constitución es la norma inspiradora de todo el Ordenamiento jurídico español y,
en consecuencia, la totalidad de éste debe ser interpretado conforme a aquélla.
La primacía de la Constitución frente a las demás leyes tiene su expresión en el control de constitucionalidad,
encomendado al Tribunal Constitucional, por una doble vía: el recurso de amparo, por violación de los derechos y libertades
fundamentales y del derecho de igualdad de los españoles ante la ley; y el recurso de inconstitucionalidad, contra leyes y
normas con fuerza de ley que puedan ir en contra de la Constitución.

3.2.2. LEY ORGÁNICA; LEY ORDINARIA

Las leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas “que recoge
la propia constitución”, las que aprueban o modifican los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas “la
constitución es la que reconoce el estado de autonomía y cada una tiene que elaborar su propia y fue aprobada por una ley
orgánica mediante el congreso y el senado, estos estatutos se aprobaron en los años 80 y posteriormente la modificación
de estos estatutos que tuvieron que aprobarse mediante una ley orgánica. Una de las competencias que cogieron las
comunidades autónomas es la pesca marina, pero solo los que las querían.”, el régimen electoral general, autonómico y
municipal, y otras materias previstas en la Constitución (por ejemplo: criterios básicos de la Defensa Nacional y de la
Organización Militar, el Defensor del Pueblo). Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del
Congreso de los Diputados (la mitad más uno de todos los diputados, estén o no presentes en el acto de votación, al menos
176 votos a favor de la aprobación de la ley) y mayoría simple del Senado (la mitad más uno de los votos de los senadores
presentes en el acto de votación, sin tener en cuenta las abstenciones emitidas, de manera que la mayoría de los presentes
se equipara a mayoría simple, es decir, más votos a favor que en contra).

Las leyes ordinarias son las emanadas de las Cortes Generales, compuestas por el Congreso Diputados y el Senado, en el
ejercicio de la potestad legislativa del Estado y regulan cualquier materia no reservada a ley orgánica. Para su aprobación
es necesario mayoría de los miembros presentes en cada Cámara (arts. 66 y 79 Const.).
El carácter superior de las leyes orgánicas respecto a las ordinarias se basa, para algunos autores, en la mayoría cualificada
requerida para su aprobación, modificación y derogación, y, para otros autores en el principio de competencia, al reservar
la Constitución ciertas materias a ley orgánica.
El poder del gobierno también puede redactar leyes
Es más difícil aprobar una ley orgánica que una ordinaria.

3.2.3. DECRETO LEGISLATIVO; DECRETO LEY

El poder del gobierno también puede redactar leyes

Los decretos legislativos son producto de una delegación de las Cortes Generales en el Gobierno, para dictar normas con
rango de ley sobre materias que no lo sean de leyes orgánicas. No pueden tratar de las materias que la constitución reserva
como ley orgánica.
La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo
para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma
correspondiente (arts. 82 y 85 Const.)

Los decretos leyes son normas con rango de ley emanadas directamente del Gobierno, por razón de extraordinaria y
urgente necesidad “como con la crisis del volcán de la palma para paliar los problemas económicos que derivan del
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problema; incendios, inundaciones, son de urgente necesidad. No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado (Gobierno y Administración del Estado), a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el título I de la Constitución (tanto fundamentales como no fundamentales), al régimen de las CCAA, ni al derecho
electoral general.
Los decretos leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación al Congreso de los Diputados (no en el
Senado) en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro
de dicho plazo sobre su convalidación o derogación (por mayoría simple) (art. 86 Const.).

3.2.4. LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las materias que el art. 148 de la Const. enumera.

3.2.5. DISPOSICIONES EMANADAS DE ÓRGANOS LEGISLATIVOS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SU INCIDENCIA EN

EL DERECHO ESPAÑOL.
En cuanto a las fuentes del Ordenamiento jurídico de la Unión Europea hay que distinguir entre Derecho originario o
primario y Derecho derivado o secundario.
El Derecho originario está formado:
a) Por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París el 18 de abril de
1951.
b) Por los Tratados de Roma de 25 de marzo de 1957 que son:
- El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), denominado Tratado de la Comunidad Europea en el
Tratado de Maastricht, y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea desde el Tratado de Lisboa en 2007.
- El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM).
c) Por los tratados para modificar los Tratados Constitutivos anteriormente señalados, estos son: el Acta Única Europea,
firmada en Luxemburgo en 1986; el Tratado de Maastricht de 1992, el Tratado de Ámsterdam de 1997; el Tratado de Niza
de 2001; o el Tratado de Lisboa de 2007.
d) Por los Tratados de Adhesión de nuevos Estados miembros.
e) Por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2001.

Los holandeses votaron en contra de la Constitución Europea y con un solo voto en contra ya no sería impuesta.

El Derecho derivado, que es el desarrollo del derecho originario y que está por debajo de él, emana del poder legislativo
de la Comunidad (la Comisión y el Consejo) y del que hay que distinguir:
Normas vinculantes:
REGLAMENTO, tiene aplicación general, es vinculante y directamente aplicable, tanto a los Estados miembros de la Unión
como a los particulares, creando derechos y obligaciones a favor y cargo de unos y otros.

DIRECTIVA, acto dirigido a los Estados miembros para que creen en su ordenamiento jurídico interno la normativa impuesta
por la directiva. Por ejemplo, la Directiva (UE) 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019,
relativa a las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas en la cadena de suministro agrícola y
alimentario, después de establecer una lista mínima de prácticas comerciales desleales prohibidas en las relaciones entre
compradores y proveedores en dicha cadena de suministro, se refiere en el artículo 13 a la transposición de la Directiva a
una ley española: “Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 1 de mayo de 2021, las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.
Aplicarán dichas disposiciones a más tardar el 1 de noviembre de 2021”; y el artículo 15, relativo a los destinatarios de la
Directiva, establece: “Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros”. La transposición se ha llevado
a cabo por Ley 16/2021, de 14 de diciembre, por la que se modifica la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar
el funcionamiento de la cadena alimentaria.
DECISIÓN, es una norma vinculante, pero carece de generalidad, pretende aplicar a un caso concreto una norma de carácter
general, y sólo vincula a las personas a quienes va dirigida.
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Normas no vinculantes:
Recomendaciones y dictámenes, que no tienen fuerza obligatoria, y son como consejos, no son fuente de Derecho.

¿Cuál es el rango jerárquico de las normas?

(Entre la Constitución y el Dº Originario) Lo que hay cambiar son las propias constituciones para encontrar una uniformidad
entre todos los países de la EU
La directiva se coloca ahí porque se necesita elaborar o una ley orgánica u ordinaria.

INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES

-El Derecho originario ocupa un rango por detrás de nuestra Constitución, pero se sitúa por delante de las demás fuentes;
pero ocurre que, si fuese contra la Constitución, tendríamos que hacer una revisión constitucional para que no existiera
contradicción, así ha ocurrido tras el tratado de Maastricht de 1992.
- Del Derecho derivado son los Reglamentos los que se sitúan por encima de las demás fuentes del Derecho, y en rango
superior a nuestra Ley; las directivas, al obligar a dictar una norma interna, que puede ser de distinta categoría, se hace con
el sistema propio de nuestras fuentes; las decisiones, al no ser de carácter general, no son fuente de derecho, igual ocurre
con las Recomendaciones y Dictámenes.
El Derecho originario como el derivativo vinculan no sólo a los Estados de la Unión y a sus Instituciones, sino a los súbditos
de los Estados. La primacía del Derecho comunitario sobre las normas del derecho interno, implica no sólo que el juez
nacional debe aplicar preferentemente el Derecho comunitario si está en oposición con el Derecho nacional, sino que los
Estados miembros no pueden establecer nuevas leyes que sean incompatibles con aquél Derecho.

3.3. LA COSTUMBRE
Concepto y regulación
La costumbre es aquella norma jurídica por la que, sin las formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad
determinada la voluntad jurídica general, a través de usos firmes y duraderos.
“Diferencia entre costumbre y ley, es que la ley tiene su origen en el estado; uno está escrito y otra no.
La ley se publica y promulga y la costumbre ni se promulga ni se publica en el BOE.”

El art. 1.3º C.c. establece: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral
o al orden público y que resulte probada”. “Significa que ante los tribunales tiene que probarse tanto la existencia como el
contenido de la costumbre para que la misma sea aplicada por los tribunales en defecto de ley aplicada”

Caracteres:
- Es una fuente independiente del Derecho.
- Es una fuente subsidiaria de primer grado que sólo se aplica en defecto de ley aplicable al caso concreto.

En Navarra ocurre lo contrario que en el resto de España, primero se aplican las costumbres navarras y cuando no hay, se
aplica la ley navarra, de manera que la ley Navarra no puede ir en contra de las propias costumbres navarras.
Pueden ser a nivel general o más reducidas, siendo solo en una zona concreta.
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3.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Equivalen a los pilares de un edificio

El artículo 1.4º del Código civil establece que “Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento jurídico”.
“Equivalen a los pilares de un edificio.” Los principios generales del Derecho los podemos definir como las ideas
fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación.

Pueden desempeñar varias funciones:

- Fuente independiente del Derecho, siendo subsidiaria de segundo grado y se aplica siempre que un supuesto de hecho
no se encuentra regulado ni por ley ni por costumbre.
- Información del ordenamiento jurídico. Consiste en la función interpretativa de las demás normas.
Principio general informa al resto del ordenamiento jurídico para cumplir el contrato como se haya mandado.

3.5 LA JURISPRUDENCIA

También puede emplearse la palabra criterio o doctrina y equivalen a jurisprudencia.

Se define como el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho, presente en las sentencias del Tribunal Supremo.
El artículo 1.6º del Código civil establece: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que
de modo reiterado establezca el T.S. (Tribunal Supremo) al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho”.
La jurisprudencia no es fuente del Derecho, sirve para completarlo.

Caso de jurisprudencia:
Caso : Una causa que establece el código civil para que se puede desheredar es haber tratado de obra (pegado, maltrato
físico), del hijo al padre. Maltrato de obra, por sentencia en 2014, se definió que maltrato de obra es físico y psicológico.

En cuanto a los requisitos de la jurisprudencia son:

a) Una cierta estabilidad de tales criterios o doctrinas, y la reiteración en su utilización o aplicación. Es necesario por lo
menos dos sentencias concordantes.
b) Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados para adoptar la decisión. No tienen valor de jurisprudencia
las afirmaciones que haga el TS con carácter incidental o como argumentaciones subsidiarias.
c) Identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias, sin que baste una mera similitud o analogía.

Respecto al valor de la jurisprudencia, ésta no vincula al propio Tribunal Supremo, ni a los tribunales inferiores ni a los
particulares. “Pueden dictar sentencia de la forma que este lo decida. Deben ser interpretadas con arreglo a la actualidad
social.”
Como funciones de la jurisprudencia podemos destacar:
1ª. Función se simple interpretación, mediante ella se establece el alcance y el significado de una expresión ambigua u
oscura de un precepto legal.
2ª. Función de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que sin aparecer
expresamente en ellas, son exigidas por la coherencia sistemática del ordenamiento jurídico.