TEMA 2.

Las fuentes del Derecho Civil español (I)

La expresión fuente del derecho entendida genéricamente como la forma como nacen las normas
jurídicas o instituciones de las que emanan normas jurídicas.
Desde el punto de vista material el término fuente del derecho está aludiendo a cual es el poder
del estado o el grupo social reconocido con legitimidad para crear normas jurídicas.¿Quien crea el
derecho?
Desde un punto de vista formal el término fuente del derecho alude a las formas o maneras en las
que se presenta el derecho.¿De que forma se presente el derecho?
Las normas jurídicas se presentan a través de leyes.
Art.1.1 CC
El art.1 está dentro del artículo preliminar: las fuentes del ordenamiento jurídico español con la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.

1.La Ley

El término ley puede entenderse en un sentido amplio y estricto. Desde un sentido amplio o
general ley es toda norma emanada de los poderes públicos legitimados para dictarlos que tiene
forma escrita y que para su aprobación debe cumplir ciertos requisitos solemnes.
Desde un punto de vista estricto o particular ley es únicamente la norma emanada de los poderes
legislativos, estatales o autónomos.

1.1La Constitución española.

La Constitución se la menciona como la norma suprema del ordenamiento jurídico o ley de leyes.
Estructura(títulos,capítulos y secciones):
La CE consta de 169 artículos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, 1
disposición derogatoria y 1 disposición final.
-Título 1: regula los derechos fundamentales
-Título 2: regula la corona
-Título 3: regula las Cortes Generales
-Título 4: regula el Gobierno y la administración
-Título 5: regula las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales
-Título 6: regula el poder judiciales
-Título 7: se dedica al estudio de la economía y hacienda pública
-Título 8: regula la organización territorial del Estado
-Título 9: regula el tribunal constitucional
-Título 10: regula el estudio de los procedimientos de reforma constitucional

La CE consta de 3 partes:
La primera parte denominada declarativa:titulo preliminar y titulo primero. El titulo preliminar
consta de 9 artículos y el titulo primero regula todo lo relativo a los derechos y deberes
fundamentales. Se recoge el derecho de igualdad, de intimidad...
La segunda parte denominada parte orgánica: títulos 2º y 9º. En esta parte orgánica se regulan los
poderes del estado y las instituciones fundamentales( la Corona, figura del pueblo...)
La tercera parte se integra por el titulo 10º y en ella se regula en tres artículos referentes a los
procedimientos de reforma constitucional.

Supremacía sobre las demás leyes

Se pone de manifiesto en la propia constitución en el Art.9.1 se declara que todos los ciudadanos
y poderes públicos están sometidos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Esta
misma idea la recalca una ley orgánica del poder judicial en el Art.5.1
En segundo lugar se pone de manifiesto en supremacía en la propia disposición derogatoria de la
constitución que deroga cuantas disposiciones normativas se apegan a ella.
En tercer lugar se pone de manifiesto en que la propia constitución sirve de parámetro para
enjuiciar la validez o no del resto de leyes según se opongan o no a lo establecido en la propia
constitución. Por ello el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de comprobar la
adecuación o no del resto de leyes a la constitución.

El Tribunal Constitucional se sirve de tres mecanismos: recursos de inconstitucionalidad, cuestión

de inconstitucionalidad y recurso de amparo. Estos recursos se regulas en los artículos 161 a 165
de la CE.
-Recurso de inconstitucionalidad: se define como un control genérico o abstracto que sobre la
adecuación de una ley o disposición normativa con fuerza de ley a la constitución lleva a cabo el
Tribunal Constitucional. Puede promoverlo el presidente del gobierno, el defensor del pueblo, 50
diputados, 50 senadores y órganos colegiados
ejecutivos de las comunidades autónomas y en su caso asambleas legislativas autonómicas.
-Cuestión de inconstitucionalidad: se trata de un control concreto o específico que se lleva a cabo
sobre la adecuación o no a la constitución de una norma cuando en el curso de un procedimiento
judicial el juez encargado de resolver el asunto dude de la adecuación o no de determinada norma
a la constitución y se produce cuando el fallo, la sentencia que tenga que dictar ese juez, tenga
que fundamentarse en esa norma de cuya constitucionalidad se duda. Puede interponerla el juez.
-Recurso de amparo: se interpone ante el Tribunal Constitucional cuando se ha producido una
violación o vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en los
artículos 14 a 29 de la Constitución y art.30.2 y dicha vulneración provenga de un organismo
público. Para interponer un recurso de amparo hay que agotar las instancias judiciales previas.
Pueden interponerlo cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, el
defensor del pueblo y el ministerio fiscal.
Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se publica en el BOE y adquiere valor de
cosa juzgada al día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ella.

1.2Leyes estatales.

-Leyes emanadas por las Cortes Generales

Los dos tipos de leyes con leyes orgánicas y leyes ordinarias.

Se diferencian tanto por las mayorías exigidas para su aprobación, modificación o derogación.
Las leyes orgánicas exigen mayoría absoluta del congreso para su aprobación, modificación o
derogación mientras las ordinarias requieren mayoría simple.
Las materias que regula cada ley así mientras para las leyes orgánicas se reservan determinadas
materias, para las ordinarias no hay una reserva de materias.
Materias reservadas a la regulación por ley orgánica:
1-Ley relativa al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas recogidas en la
Constitución.
2-Serán orgánicas las que aprueben los estatutos de autonomía.
3-La que apruebe el régimen electoral general.
4-Y las demás materias previstas en la Constitución.
La relación entre ambas no se rige por el principio de jerarquía, se rige por el principio de
competencia.

-Disposiciones normativas dictadas por el Gobierno con rango de ley

Los decretos legislativos: se regulan en la Constitución en los artículos 82 a 85. Se definen como
las normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno cuando para ello hay una habilitación
expresa de las cortes generales.
Requisitos:
1-Que haya una autorización expresa de las cortes y se le denominada delegación legislativa.
2-La delegación debe ser para una materia concreta y con un plazo concreto de ejercicio
3-La delegación no puede recaer sobre materia reservada a ley orgánica
4-No se admiten la subdelegación a autoridades distintas del gobierno
5-La delegación puede revestir dos formas:
-a través de una ley de bases cuando lo que se encarga el gobierno la elaboración de un
texto articulado.
 -a través de una ley orgánica cuando lo que se se encarga el gobierno la
elaboración de un texto refundido.

Los decretos leyes se definen como las normas dictadas por el gobierno con rango de ley en caso
de extraordinaria y urgente necesidad que rompe la normalidad de la vida de un país. Son normas
que tienen carácter provisional pues en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación se
someten a votación en el congreso de los diputados para derogarse o comulgarse. A través de
esta fórmula o decreto ley no se pueden formular estas materias:
1-Ordenamiento de las instituciones básicas del estado.
2-Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos recogidos en el título primero de la
Constitución.
3-El régimen de las CCAA.
4-El derecho electoral general.

1.3Reglamentos estatales.

La potestad reglamentaria es la facultad atribuida al gobierno para dictar normas con rango inferior
o subordinado a la ley.
-Reglamentos de ejecución: se dictan acompañando a una ley previa. Detalla lo dispuesto en una
ley previa con el fin de la plena eficacia o aplicación de esa ley.
-Reglamentos independientes: no presuponen la existencia de una ley previa. Se dictan sobre
materias no regulada previamente por ley.
Entre los reglamentos rige el principio de jerarquía normativa.
-Reales decretos
-Ordenes de las comisiones delegadas del Gobierno
-Ordenes ministeriales
-Resoluciones, circulares,ordenanzas...según del órgano del que provengan.

1.4Leyes y reglamentos autonómicos.

1.5Principios que regulan las relaciones entre la Ley como primera fuente del derecho.

-Principio de jerarquía normativa: según este principio establecido en la Constitución y en el CC

las leyes de rango superior prevalecen sobre las leyes de rango inferior.
-Principio de temporalidad: según este principio la ley posterior en el tiempo prevalece sobre la
anterior.
-Principio de especialidad: según este principio la ley especial prevalece sobre la ley general.
-Principio de competencia: según este principio a través de la Constitución y los estatutos de
autonomía están delimitadas las competencias del estado y de las comunidades autónomas.

2.La costumbre y los usos normativos.

La costumbre se define como la segunda fuente del derecho a la que se acude en defecto de ley
aplicable y está formada por la repetición constante y duradera en el tiempo de un determinado
comportamiento a la que se une la intención de obligatoriedad, es decir, de cumplimiento obligado
de dicho comportamiento.
Para que la costumbre rija como segunda fuente del derecho se exigen unos requisitos:
1-Que no sea contraria a la moral o al orden público
2-Que resulte probada por parte de quien la alega

3.Los principios generales del derecho.

Son la tercera fuente del ordenamiento jurídico a la que se acude en defecto de ley o costumbre.
Son ideas generales que ponen de manifiesto las convicciones morales de un país que tienen
valor jurídico aunque nadie las ha promulgado.
Los principios generales del derecho constituyen la válvula de cierre del sistema jurídico a los que
acudiremos para dar una solución al caso que no tenga regulación legal ni de costumbre
evitándose de esta manera las lagunas legales. Tienen carácter informador del ordenamiento
jurídico.

4.La función de la jurisprudencia

En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia conjunto de decisiones dictadas por los
jueces y tribunales de un país. La decisión de un juez se recoge en la sentencia.
En un sentido estricto se entiende por jurisprudencia al conjunto de decisiones dictadas por el
Tribunal Supremo.
-Sala 1ª: Civil
-Sala 2ª: Penal
-Sala 3ª: Contencioso-administrativo
-Sala4ª: Social
-Sala 5ª: Militar

Para que exista jurisprudencia es necesario que al menos haya dos sentencias que resolviendo
casos análogos o similares establezcan el mismo criterio, el mismo argumento. Ademas se
requiere que esos argumentos del juez constituyan la ratio decidendi, la razón fundamental del
fallo, de la sentencia.

La jurisprudencia NO es fuente del derecho pero cumple un papel fundamental como

complemento del ordenamiento jurídico, las decisiones de los jueces ayudan a la hora de
interpretar las normas jurídicas que se integran en el ordenamiento jurídico.

5.Las fuentes del ordenamiento jurídico II

5.1Los tratados internacionales

Se definen como acuerdos, convenios convenciones celebrados entre sujetos jurídicos

internacionales, es decir, entre estados, entre organizaciones internacionales o entre unos y otras.
Tanto la CE como el CC coinciden en que los tratados internacionales pasaron a formar parte del
ordenamiento interno de nuestro país, es decir, serán exigibles y aplicables en España una vez
publicados en el BOE.

Tipos de tratados: (se regulan en la CE en los Art. 93 a 96)

-Se requiere la previa autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica. Se
trataría por los tratados por los que se atribuye a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la constitución, para ellos, se
requiere la previa autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica.
-Se regula en el Art.94. Este artículo establece que será necesaria la previa autorización de
las Corte Generales para la conclusión de los siguientes tratados:
1)Tratados de carácter político
2)Tratados de carácter militar. Ejemplo: OTAM
3)Tratados de convenios que afectan a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales del titulo primero de la constitución
4)Tratados que impliquen obligaciones de tipo financiero para la haciendo pública
5)Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley
-El resto de tratados no incluidos en el 1º y en el 2º, la constitución exige que se informe
inmediatamente al Congreso y al Senado de la conclusión de los mismos.

Los tratados internacionales se situarían por debajo de la Constitución y por encima de las leyes
dictadas por las cortes generales. Muestra de ello es que la constitución prevé un control tanto
previo como posterior de constitucionalidad, es decir, de adecuación de los tratados a la CE que
lleva a cabo el Tribunal Constitucional.
5.2Derecho comunitario

El derecho comunitario está integrado por el conjunto de normas contenidas en los tratados
constitutivos de la UE junto a las normas dictadas por las instituciones europeas con competencia
para legislar. Dentro del derecho comunitario se distingue entre:

-Derecho originario: formado por unos tratados constitutivos de la UE junto a sus

posteriores anexos y modificaciones (tratado de Mastrich, de Lisboa...)
-Derecho derivado: está integrado por las distintas normas dictadas por las instituciones
comunitarias con competencia para legislar.

NORMAS QUE TIENEN CARACTER VINCULANTE

-Reglamento:es la norma comunitaria que tiene alcance general (es decir, vincula a todos
los estado miembros) y carácter obligatorio en cada uno de sus elementos (ley comunitaria
por excelencia)

-Directiva: es la norma comunitaria que puede ir dirigido a uno, a varios o a todos los
estados miembros y que impone una obligación de resultados pero que deja libertad a los
estados miembros respecto a la elección de la forma y los medios con que ese resultado
va a conseguirse. La propia directiva impone a los estados miembros un plazo determinado
para cumplir lo dispuesto en ello.
La técnica de la directiva comunitaria implica una legislación en dos fases, pues requiere
una actuación de cada estado miembro mediante la elaboración de una ley adapte o
trasponga a los ordenamientos internos lo dispuesto en la directiva. Mediante la técnica se
pretende la unificación de los distintos estados miembros en determinada materia.

-Decisión: es una norma con carácter obligatorio dirigida a uno o mas destinatarios
concretos. Los destinatarios pueden ser particulares. Se distingue del reglamento por el
carácter determinado de los destinatarios y obliga directamente lo impuesto en ella.

NORMAS QUE NO TIENEN CARACTER VINCULANTE

-Recomendación: invitación a actuar en determinado sentido.

-Dictamen: son opiniones de expertos en determinada materia.