PREMISA

U n o de los mayores obstáculos que se i n t e r p o n e n en el c a m i n o de la f i -

losofía d e l derecho e i m p i d e n el libre curso de las disciplinas que debe-
rán recoger su legado es l a disputa tradicional entre positivismo jurídico
y iusnaturalismo, que se presenta c o m o u n c o n f l i c t o entre dos escuelas
en guerra permanente entre sí y tendentes, cada u n a de ellas, a l a e l i m i -
nación d e l adversario.
L o s ensayos de esta segunda parte p r e t e n d e n mostrar las distintas
facetas de este c o n f l i c t o , para l i m i t a r el espacio que o c u p a en el desa-
r r o l l o de nuestros estudios. Se c o m i e n z a , en el p r i m e r ensayo, c o n u n
análisis de los significados de f o r m a l i s m o jurídico, que se h a c o n v e r t i d o
en el b l a n c o p o l é m i c o de los viejos iusnaturalistas, de u n l a d o , y de los
nuevos realistas, de o t r o , aliados entre sí, y se intenta mostrar que n o
todas las especies de f o r m a l i s m o p u e d e n ser abatidas c o n los m i s m o s
g o l p e s . Se p r o s i g u e , en el s e g u n d o ensayo, c o n u n a investigación so-
bre los distintos significados de «positivismo jurídico», presentado o r a
c o m o m a n e r a de a p r o x i m a r s e al estudio d e l d e r e c h o , o r a c o m o teoría
del d e r e c h o y del E s t a d o , o r a c o m o ideología política. Y se c o n c l u y e ,
en el tercer ensayo, p r o p o n i e n d o una distinción entre tres formas típi-
cas de i u s n a t u r a l i s m o , que nos p e r m i t e plantear la antítesis entre p o s i -
t i v i s m o jurídico y i u s n a t u r a l i s m o en planos diferentes, p a r a no caer en
u n a esquematización sectaria.
E l apéndice ofrece u n a confirmación de las tesis sostenidas en el se-
g u n d o ensayo, a propósito de u n l i b r o reciente.

81
 4

F O R M A L I S M O JURÍDICO*

1. La rebelión contra el formalismo

S i tuviese q u e escribir u n estudio acerca de las orientaciones de la teo-

ría d e l d e r e c h o en Italia después de l a g u e r r a , quizás n o podría resistir
a l a t e n t a c i ó n de hacer m í o e l título d e l a f o r t u n a d o l i b r o de M o r t o n
W h i t e sobre l a c u l t u r a n o r t e a m e r i c a n a de l a época de F . D . R o o s e v e l t :
la rebelión contra el formalismo**. L o s t e s t i m o n i o s s o n tantos y tan i m -
portantes que la única d i f i c u l t a d es l a de l a s e l e c c i ó n * * * . L a h i s t o r i a n o
es n u e v a : f o r m a l i s m o y a n t i f o r m a l i s m o s o n las p o s i c i o n e s e x t r e m a s y
siempre recurrentes entre las que oscila e l péndulo de l a j u r i s p r u d e n c i a ,
c o m o c l a s i c i s m o y r o m a n t i c i s m o e n estética, c o n s e r v a d u r i s m o y r a d i c a -
l i s m o e n política. C u a n d o m i generación inició sus estudios, e l tecnicis-
m o jurídico — a s í se l l a m a b a a la n u e v a e n c a r n a c i ó n d e l f o r m a l i s m o —
celebraba su t r i u n f o sobre las tendencias sociológicas, sobre l a escuela
de d e r e c h o l i b r e , sobre la libre investigación científica. E r a u n a autén-

* T r a d u c c i ó n de Ernesto G a r z ó n Valdés.
** M . G . Whire, Social Thought in America. The Revolt Against Formalism, Viking
Press, N u e v a York, [949.
*** Basten estos dos que elijo entre los m á s representativos. Arturo C i r i o Jemolo,
en su trabajo titulado « C o n f e s i o n e s de un jurista», escribía en 1947: «Juristas y no juristas,
sobre todo en las partes de Italia que han sufrido la o c u p a c i ó n alemana, nos hemos dado
cuenta de que la vida moral no puede reducirse a f ó r m u l a s , por m á s que sean las m á s se-
guras y o m n i c o m p r e n s i v a s » {Pagine sparse di dmtto e stonografia. Giuffré, M i l á n , 1957,
p. 118). Y Piero Calamandrei, al inaugurar en 1950, en Florencia, el Congreso Internacio-
nal de Derecho Procesal C i v i l , rechazaba aquella especie de «cortesía científica» que lleva
a los cultivadores del derecho "a creer que nuestras construcciones lógicas, nuestros sis-
temas, son m á s verdaderos, m á s reales, p o d r í a decirse, que aquella realidad p r á c t i c a que
se vive en los tribunales» (Studi sul processo civile, C E D A M , Padua, 1957. vol. V I , p. 10).
[Este texto aparece en la primera e d i c i ó n castellana de este ensayo, pero no en las edicio-
nes posteriores. N . del T . ] .

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 DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
tica rebelión c o n t r a e l a n t i f o r m a l i s m o . L a rebelión c o n t r a la rebelión, a
la c u a l asistimos h o y , n o es más que u n m o m e n t o n o r m a l en el c a m b i o
a l t e r n a d o d e los estudios jurídicos: aquellos que p o r razón de su e d a d
c a b a l g a n s o b r e d o s g e n e r a c i o n e s y que h a n v i v i d o , p o r e l l o , l o s días
fastos y nefastos d e l t e c n i c i s m o , n o se m a r a v i l l a n ; más b i e n i r g u i é n -
dose p a r a c o n t e m p l a r el proceso histórico en su m o v i m i e n t o c o m p l e j o
y v a r i a d o , h a n a p r e n d i d o a c u i d a r s e d e los a r d o r e s d e m a s i a d o i c o n o -
clastas, d e las i m p a c i e n c i a s d e m a s i a d o v e h e m e n t e s , d e las esperanzas
demasiado c o n f i a d a s . Su tarea en l a a c t u a l i d a d p u e d e consistir e n p r o -
curar que e n l a reacción c o n t r a e l pasado n o se p i e r d a a q u e l l o que era
válido, d i g n o de ser c o n s e r v a d o ; evitar que p o r o d i o a c u a l q u i e r exce-
so se q u i e r a r e c o m e n z a r t o d o desde e l p r i n c i p i o , y p o r a m o r a l o n u e v o
p o r l o n u e v o , se presente c o m o d e s c u b r i m i e n t o l o que es s i m p l e m e n -
te e x h u m a c i ó n . M e d o y p e r f e c t a c u e n t a d e que l a h i s t o r i a p r o c e d e a
saltos; c o m o , a s i m i s m o , s o n d e m a s i a d o evidentes las r a z o n e s históri-
cas, sociales, ideales de la transformación, aun en el pensamiento jurídi-
c o , c o m o p a r a justificar una actitud de incomprensión, de resistencia o ,
p e o r aún, d e desafío. P e r o u n a d e las tareas d e l h o m b r e de razón y d e
c i e n c i a es hacer que estos saltos n o sean d e m a s i a d o bruscos.
N o es m i intención hacer u n balance y a perfectamente realizado p o r
o t r o s . M i p r o p ó s i t o es más m o d e s t o . Y a que está e n tela de j u i c i o el
1 defensa de u n a concepción que sepa distinguir e l juicio de legalidad del
f o r m a l i s m o j u r í d i c o , n o parece i n o p o r t u n o e i m p e r t i n e n t e f o r m u l a r , a
m o d o de introducción, la siguiente p r e g u n t a : ¿Qué se entiende p o r for-
m a l i s m o jurídico? M i sospecha, que n o es de a h o r a , es que esta expre- 2 es justa, n i la justa legal.
sión s i g n i f i c a cosas m u y diversas, algunas buenas, otras malas, otras, so-
bre t o d o , inevitables, c o n esta consecuencia: que una polémica general
1. F. Carnelutn, «Bilancio del positivismo giundico»: Rivista trimestrale áidiritto pub-
blico I (1951), pp. 281-300, publicado últimamente en Discorsi m torno al diritto, C E D A M ,
Padua, 1953, vol. 1, pp. 241-261, y E. A l i o n o , «La vita del diritto in Italia»: lus (n.s.), 1
(1950), pp. 42-73, publicado úlrimamente en La vita e la scienza del diritto in Italia e in Eu-
ropa, Giuffré, Milán, 1957, pp. 3-46.
2. « F o r m a l i s m o giuridico e formalismo etico» (1954), en Studi sulla teoría genérale
del diritto, Giappichelli, T u r í n , 1955, pp. 145-162. C o n respecto al problema del forma-
lismo jurídico véase también los dos amplios artículos sobre « F o r m a l i s m o giuridtco» en la
Enciclopedia Italiana (Appendice III, vol. I), de R. Orestano, y en el Nuovissimo Digesto
Italiano, de G . Tarello. E n este último hay una amplísima bibliografía. Tarello distingue va-
rios significados de «formalismo jurídico» según que la e x p r e s i ó n indique u n dererminado
tipo de ordenamiento jurídico, una determinada actitud del jurista frente al derecho, una
determinada c o n c e p c i ó n del derecho (el derecho como forma), una determinada concep-
c i ó n de la ciencia jurídica (como ciencia formal) o un determinado modo de interpretar el
derecho. De estos significados el tercero, el cuarto y el quinto corresponden m á s o menos
al segundo, tercero y cuarto presentados en este capítulo. Sin embargo, existe una cierta
correspondencia entre el segundo significado propuesto por Tarello y el primero conside-
rado p o r mí (aquel que llamo formalismo é t i c o ) . Falta, por el contrario, en m i e x p o s i c i ó n
una c o n s i d e r a c i ó n del formalismo como c a r á c t e r de determinados ordenamientos jurídicos.
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F O R M A L I S M O J U R Í D I C O
y genérica en c o n t r a del f o r m a l i s m o t e r m i n a p o r ser u n a fuente de c o n -
fusión que p r o d u c e equívocos, i n c o m p r e n s i o n e s , discusiones inútiles,
exclusiones injustificadas, etc. E n este capítulo e x a m i n o cuatro signifi-
cados de «formalismo jurídico», y n o p r e t e n d o que sean los únicos.
2. La concepción formal de la justicia
E n u n a p r i m e r a a c e p c i ó n , se entiende p o r «formalismo jurídico» cier-
ta teoría de la justicia, en particular, l a teoría según l a cual acto justo es
aquel que es c o n f o r m e a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo c o n
ella. M á s exactamente, se debería llamar «formalismo ético», porque tie-
ne en común c o n todas las teorías formalistas de l a ética la afirmación de
que el j u i c i o ético consiste en u n juicio de c o n f o r m i d a d de u n acto c o n
la n o r m a , de donde bueno es el acto realizado para c u m p l i r c o n la ley, y
malo aquel que se realiza para transgredirla. E l término más común para
designar esta teoría es «legalismo». P o d e m o s decir que en esta p r i m e r a
acepción el f o r m a l i s m o jurídico c o i n c i d e c o n l a c o n c e p c i ó n legalista de
la justicia. E s i n d u d a b l e que parte de las acusaciones c o n t r a el f o r m a l i s -
m o jurídico están dirigidas contra la concepción legalista de la justicia, en
j u i c i o sobre l a justicia o i n j u s t i c i a de las acciones y tenga c o n c i e n c i a
d e l hecho de que los dos juicios divergen, y que no siempre la acción legal
E s t a c o n c e p c i ó n de l a justicia se l l a m a «formal» p o r q u e d e f i n e l a
acción justa c o m o c u m p l i m i e n t o d e l deber, el h o m b r e justo c o m o aquel
que c u m p l e el deber p r o p i o , p r e s c i n d i e n d o completamente de toda c o n -
sideración en t o r n o a l a naturaleza o a l f i n d e l deber. Análogamente se
habla de «verdad formal» respecto de u n a proposición c u a n d o nos l i m i -
tamos a verificar la c o r r e s p o n d e n c i a c o n las reglas d e l discurso d e l que
f o r m a parte, p r e s c i n d i e n d o de c u a l q u i e r verificación d e l a c o n t e c i m i e n -
to p o r ella s i g n i f i c a d o . Aquí el t é r m i n o «forma» está t o m a d o en u n a de
sus a c e p c i o n e s más t r a d i c i o n a l e s , más clásicas, c o m o m o d e l o «ideal»,
midiéndose bajo este c r i t e r i o actos o acontecimientos. U n sistema n o r -
m a t i v o es aquí c o n s i d e r a d o c o m o u n m o d e l o o , mejor, c o m o u n c o n -
junto d e m o d e l o s p a r a las acciones humanas. L a justicia de las acciones
consiste en su adecuación a los m o d e l o s establecidos.
Pese a que l a p o l é m i c a a n t i f o r m a l i s t a se ensaña c o n t r a esta especie
de f o r m a l i s m o , n o es m u y c o m ú n entre los juristas. E l l o s sostienen c o n
convicción el p r i n c i p i o de legalidad, mas el d o g m a de l a legalidad al que
s o n fieles es diferente de l a c o n c e p c i ó n legalista de l a justicia (es d e c i r ,
del legalismo). L a l e g a l i d a d es u n c r i t e r i o p a r a distinguir los actos jurí-
dicos de los actos n o jurídicos; n o sirve p a r a f o r m u l a r u n j u i c i o acerca
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DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
de su justicia o i n j u s t i c i a . Se acepta sin resistencias que u n defensor de
la legalidad a f i r m e que las leyes positivas deben ser obedecidas y a p l i -
cadas p o r q u e son leyes, no p o r q u e sean justas y , p o r consiguiente, que
deben ser obedecidas aun si son injustas. E l «desconsolado homenaje a
las leyes solo p o r q u e son tales» d e l que habló C a l a m a n d r e i en los años
o s c u r o s — y que le fuera luego r e p r o c h a d o varias veces p o r los n e o i u s -
3 d a d o el paso para llegar a la expresión de que «la ley aunque sea injusta
n a t u r a l i s t a s — n o sería «desconsolado» si la l e g a l i d a d c o i n c i d i e s e en u n
t o d o c o n l a justicia. L a c o n c e p c i ó n legalista de l a justicia, f o r m i d a b l e
en su p u r e z a de l a siguiente m a n e r a : «la ley positiva es justa p o r el solo
h e c h o de ser ley» (reducción de la justicia a la v a l i d e z ) , es, en r e a l i d a d ,
bastante r a r a : es m u y a m e n u d o u n p a r a d i g m a p a r a los c l a s i f i c a d o r e s
de teorías y u n b l a n c o para los amantes de l a polémica. Históricamen-
te c o n o z c o dos m o d e l o s p r i n c i p a l e s , u n o i n s p i r a d o en una c o n c e p c i ó n
c o n v e n c i o n a l de l a ética, el o t r o , en u n a concepción naturalista. Según
el m o d e l o c o n v e n c i o n a l , n o existe justicia o injusticia si antes n o existe
alguna c o n v e n c i ó n p o r q u e , p o r n a t u r a l e z a , t o d o es lícito, p e r o , esta-
b l e c i d a u n a c o n v e n c i ó n , la justicia consiste en respetarla, la injusticia,
en i n f r i n g i r l a . Es la posición de H o b b e s : «Solo se puede cometer delito
c o n respecto a aquel c o n q u i e n se ha c o n v e n i d o algún p a c t o » . Según el 4
m o d e l o naturalista, es justo a q u e l l o que cada u n o p o r naturaleza puede
hacer, y p o r l o tanto no hay o t r o c r i t e r i o para distinguir l o justo de l o
injusto que l a regla i m p u e s t a p o r a q u e l o p o r aquellos que tienen el p o -
der de hacerla respetar. Es l a posición de S p i n o z a : «Uniuscuiusque i n d i -
v i d u i naturale ius eo usque se e x t e n d i t , q u o eius potentia» [El d e r e c h o
natural de cada i n d i v i d u o se extiende hasta d o n d e llega su p o d e r ] . 5 en este significado más a m p l i o la concepción legalista de la justicia es fre-
P e r o , si es r a r a l a teoría integral de la justicia f o r m a l , hay que tener
en cuenta que n o es m e n o s r a r a la d o c t r i n a opuesta, a t r i b u i d a a los ius-
naturalistas, si la e n u n c i a m o s en su f o r m a e x t r e m a en esta e x p r e s i ó n :
«La ley (positiva) es válida s o l o si es justa» (reducción de la v a l i d e z a la
justicia). E n r e a l i d a d sabemos perfectamente que la teoría iusnaturalista
clásica ha i d o acompañada, generalmente, p o r l a teoría de l a o b e d i e n -
c i a , esto es, p o r l a t e o r í a según l a c u a l l a ley debe ser o b e d e c i d a , a u n
c u a n d o en m u c h o s casos f u e r a injusta; p e r o el a f i r m a r que u n a ley deba
ser obedecida s i g n i f i c a a f i r m a r , precisamente, que es válida. D e esta m a -
nera, l a teoría de l a o b e d i e n c i a corrige la teoría iusnaturalista p u r a hasta
transformarla en la fórmula siguiente: «La ley es válida a u n c u a n d o sea
injusta». Pero esta fórmula t e r m i n a p o r encontrarse c o n aquella acepta-
3. «La certezza del diritto e la responsabihta della dottrina» (1942), en Studi sul pro-
cesso civile, cit., vol. V , p. 99.
4. De Cive, III, 4.
5. Tractatus políticas, II, 4 [Tratado político, trad. de A. Domínguez, Alianza, M a -
drid, 1986, p. 85].
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F O R M A L I S M O J U R Í D I C O
da p o r l a m a y o r parte de los juristas positivistas, aunque estos a m e n u -
do l l e g u e n a ella a través de u n proceso inverso, es decir, a través de l a
corrección de la concepción legalista de l a justicia; se c o n c l u y e : el p r i n -
c i p i o que es caro al jurista es que l a ley debe ser obedecida. U n a vez que
se ha puesto en c l a r o que esto afecta a l a validez y n o a la justicia, está
puede ser válida», la cual es u n a formulación diversa, c o n igual signifi-
cado que la precedente. A m b a s están fundadas sobre el p r i n c i p i o no y a
de l a reducción de la validez a la justicia o viceversa, sino de la distin-
ción entre v a l i d e z y justicia, de acuerdo c o n l a siguiente fórmula: «Una
n o r m a puede ser justa sin ser válida y válida sin ser justa».
A l g o que n o es tan raro es l a teoría legalista de la justicia referida no
y a al derecho p o s i t i v o , sino al derecho n a t u r a l ; se advierte allí que tam-
bién en la historia d e l derecho natural l a definición más frecuente de l a
justicia es p r e c i s a m e n t e la f o r m a l . F r e n t e a q u i e n n o se c o n t e n t a c o n
l a respuesta del positivista legalista: «Esta acción es justa porque corres-
p o n d e a la ley positiva», y pregunta: «Pero ¿la ley positiva es justa?», el
iusnaturalista tiene l a vía abierta para dos respuestas: «La ley positiva es
justa p o r q u e ordena cosas justas» o bien «La ley positiva es justa porque
es c o n f o r m e a las leyes naturales». Esta segunda respuesta es la expresión
del legalismo iusnaturalista. C u a l q u i e r a que afirme que l a justicia consiste
en la correspondencia c o n las leyes divinas o naturales da una definición
legalista de la justicia que no es distinta de l a de aquel que a f i r m a que l a
justicia es la correspondencia c o n las leyes positivas. Obsérvese aquí que
cuentísima. C u a n d o C a r n e l u t t i , p o r ejemplo, dice que «la justicia es l a
c o n f o r m i d a d c o n el o r d e n d e l u n i v e r s o » d a una definición p u r a m e n t e
6
f o r m a l de la justicia. Esto permite comprender que la concepción f o r m a l
de l a justicia n o h a de ser r e p u d i a d a y m u c h o m e n o s r i d i c u l i z a d a , s i n o
más bien tenida en cuenta en todas las discusiones acerca de l o justo y de
l o injusto, porque t o d o ordenamiento jurídico, sea positivo o natural, d i -
v i n o o h u m a n o parece no poder prescindir de aquella.
E n realidad, esto satisface dos de los valores fundamentales que c o n -
tribuyen a f o r m a r , separada o conjuntamente, la noción más común de
justicia: el orden y la igualdad. Es o b v i o que la noción de la justicia c o m o
c o n f o r m i d a d c o n u n a regla satisface el valor o r d e n y creo que nadie pre-
tenderá discutirlo. E l orden no exige que las reglas sean de esta o de aque-
lla naturaleza, sino que sean aplicadas (de cualquier f o r m a c o m o se ob-
tenga l a aplicación, aunque sea p o r la fuerza). U n a de las formulaciones
más comunes y menos discutidas o discutibles de la justicia c o m o o r d e n
6. Teoría genérale del diritto, § 7 [Teoría general del derecho, Revista Derecho Pri-
vado, M a d r i d , 1941; Gomares, Granada, 2003].
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DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
es: pacta sunt servanda; se trata de una regla que establece n o ya aquello
que se debe hacer — y en este sentido n o considera el c o n t e n i d o de las
acciones—, sino que a f i r m a que se debe hacer t o d o aquello que ha sido
c o n v e n i d o , cualquiera que sea el objeto de la convención. E l que las leyes
deban ser obedecidas — n o r m a que expresa o tácitamente está en el f u n -
damento de t o d o o r d e n a m i e n t o estatal— es l o análogo de la regla pacta
sunt servanda en los ordenamientos de t i p o jerárquico. Pero la noción de
l a justicia f o r m a l satisface t a m b i é n el v a l o r de l a i g u a l d a d : d e l h e c h o
de que los sujetos a los que se dirigen las reglas se c o n f o r m e n a ellas se de-
duce la consecuencia m u y importante de que todos estos sujetos son tra-
tados de igual manera. Q u e esta igualdad sea relativa y dependa d e l crite-
rio que ha inspirado la regla, de la cantidad de ventajas o de desventajas
p o r distribuir y de la cantidad de personas a las que la regla se refiere, es
decir, que no sea u n a igualdad absoluta, no impide que la obediencia a la
regla en cuanto tal, p o r el solo hecho de ser una regla y no ya p o r su c o n -
t e n i d o , tenga c o m o c o n s e c u e n c i a l a i g u a l d a d de t r a t a m i e n t o . C o m o h a
e x p l i c a d o P e r e l m a n , «la igualdad de tratamiento n o es más que u n a c o n -
secuencia lógica del hecho de que se obedece l a regla» . A q u e l que v i o - 7
la la regla (o el pacto) pretende p a r a sí u n tratamiento d i s t i n t o d e l que
l a regla ha establecido para los otros, infringe el p r i n c i p i o de la igualdad
p o r el solo hecho de que no respeta la regla (o el pacto). L a violación de
la regía es la violación del p r i n c i p i o de igualdad, p o r cuanto la igualdad
de tratamiento no es consecuencia d e l hecho de que la regla establezca
esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida.
3 . El derecho como forma y la teoría formal del derecho
C o n la expresión «formalismo jurídico» se i n d i c a , en segundo lugar, u n a
teoría p a r t i c u l a r d e l derecho, n o y a u n a teoría de la justicia, es d e c i r , d e l
c r i t e r i o según el c u a l las acciones o las leyes s o n juzgadas c o m o justas
o injustas, s i n o u n a teoría de l o «jurídico», o sea, de a q u e l l a esfera de
la a c t i v i d a d práctica d e l h o m b r e que suele ser d i f e r e n c i a d a de la m o r a l ,
de la c o s t u m b r e , de la e c o n o m í a , etc. M i e n t r a s que una teoría de la jus-
ticia aspira en última instancia a u n a definición de a q u e l l o que el dere-
c h o debería ser, u n a teoría d e l derecho aspira en última instancia a u n a
definición d e l derecho tal c o m o es, a f i n de distinguir el derecho de la
m o r a l y de la c o s t u m b r e , o bien de la m o r a l y de la e c o n o m í a , etc. Se l l a -
m a n «formalistas» aquellas teorías que presentan el derecho c o m o u n a
f o r m a (generalmente constante) respecto a un c o n t e n i d o (generalmen-
7. C h . Perelman, De la justice, Bruselas, 1945, p. 55 (erad, it., Giappichelli, T u -
rto, 1959, p. 71 [De la justicia, U N A M , M é x i c o , 1964]).
88
F O R M A L I S M O J U R I D I C O
te variable). M i e n t r a s que todas las teorías, p o r e) m i s m o hecho de tra-
tar de dar u n a n o c i ó n l o más a m p l i a posible d e l derecho, tienden a p o -
ner de relieve sus aspectos constantes y, desde este punto de vista, todas
ellas s o n formales, hay, sin embargo, algunas en particular que definen
el derecho c o m o f o r m a o hacen de este m i s m o u n aspecto o u n m o m e n t o
f o r m a l de una r e a l i d a d más a m p l i a (sea esta la realidad social o, en tér-
m i n o s más generales, la esfera de la práctica) que l o c o m p r e n d e . Aquí,
c l a r o está, n o nos r e f e r i m o s a las teorías formales d e l derecho, sino a las
teorías d e l derecho como forma?, p o r q u e todas las teorías que obtienen
u n cierto g r a d o de sistematicidad son formales.
L a d o c t r i n a d e l d e r e c h o de K a n t es u n ejemplar interesante de las
teorías d e l derecho c o m o f o r m a . N o me parece, sin e m b a r g o , que haya
obtenido m u c h a aceptación entre los juristas. K a n t fija tres notas d e l c o n -
cepto d e l d e r e c h o extraídas d e l t i p o de relación intersubjetiva que este
abarca o instituye. L a relación jurídica está caracterizada, según K a n t , p o r
el hecho de ser: a) externa; b) recíproca; c) f o r m a l . F o r m u l a esta tercera
característica de la siguiente manera:
En esta relación recíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la mate-
ria del arbitrio, es decir, el fin que cada cual se propone con el objeto que
quiere; por ejemplo, no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o
no de la mercancía que me compra para su propio negocio; sino que solo se
pregunta por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes, en la medi-
da en que se considera únicamente como libre, y si con ello, la acción de uno
de ambos puede conciliarse con la libertad del otro, según una ley universal . 9
Esta frase de K a n t puede ser interpretada de diferentes maneras; pero
la más importante, me parece, es esta: que la tarea del derecho no consiste
en establecer qué es lo que los individuos deben hacer en sus relaciones re-
cíprocas, sino cómo deben hacerlo, a f i n de no entrar en conflicto recípro-
co. E l derecho no dice, siguiendo el ejemplo, qué cosa debo comprar, esto
es, si debo comprar un caballo o u n automóvil, pero dice c ó m o debo c o m -
prarlo, es decir, de qué f o r m a debo actuar para que la cosa adquirida se
vuelva «mía» (y p o r «mío» y «tuyo» entiende K a n t aquella parte del m u n d o
externo «cuyo uso discrecional no puede impedírseme sin lesionarme») . 10
Esta definición del derecho es evidentemente unilateral; basta m i r a r
u n ordenamiento jurídico cualquiera para darse cuenta de que junto c o n
8. Sobre este aspecto del problema del formalismo G . Lazzaro, «II diritto come for-
m a » ; Rivista internazionale di filosofía del diritto X X X I X (1962), pp. 636-655. El autor
ilustra principalmente la diferencia entre forma formante y forma formada.
9. Metaphysik der Sitien, Einleitung in die Rechtslehre, % B [La metafísica de las
costumbres, Tecnos, M a d r i d , 1989, p. 39],
10. íbid., I, S 5 {trad. cit., p. 60].
89
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
las normas que establecen c ó m o deben realizarse algunos c o m p o r t a m i e n -
tos — y son definibles c o m o normas técnicas, según l a fórmula: «Si quie-
res A , debes hacer B»« hay normas que consideran directamente e l mérito
del c o m p o r t a m i e n t o ; para dar un ejemplo, que h a sido recientemente o b -
jeto de estudio, citemos e l caso de todas las normas — e n creciente desa-
r r o l l o en los ordenamientos m o d e r n o s — que contienen directivas econó-
m i c a s . Pero además, es evidente que l a razón de esta definición f o r m a l
11
no es teórica sino ideológica, deriva de l a concepción del f i n del derecho
c o m o límite de l a libertad i n d i v i d u a l , concepción que nace de u n a i d e o -
logía de tipo individualista y desemboca en la teoría liberal y negativa d e l
Estado. N o obstante, l a posición de K a n t es interesante para los fines de
nuestro trabajo, p o r q u e llama l a atención sobre l a p l u r a l i d a d de acepcio-
nes de «formalismo jurídico» y sobre l a i r r e d u c t i b i l i d a d de ellas. K a n t es
formalista en l a definición d e l derecho, pero n o l o es en la definición de
la justicia, de acuerdo c o n el sentido expuesto en el párrafo precedente.
L a teoría d e l d e r e c h o c o m o f o r m a , p r e d o m i n a n t e h o y entre los j u -
ristas, es diferente de l a que resulra de la definición de K a n t , a u n c u a n -
d o en otros pasajes de su m i s m a o b r a (y n o solo e n l a de él, desde luego)
se p u e d a encontrar u n a anticipación de aquella, p o r ejemplo, allí d o n -
de K a n t , p a r t i e n d o de la c o n s i d e r a c i ó n de l a coacción c o m o elemento
c o n s t i t u t i v o d e l d e r e c h o , e x p l i c a q u e e l paso d e l estado de n a t u r a l e z a
al estado c i v i l , o de l a sociedad natural e n d o n d e rige el derecho n a t u -
r a l o p r i v a d o , a l a sociedad política, en d o n d e rige e l derecho p o s i t i v o
o p ú b l i c o , se p r o d u c e m e d i a n t e l a institución d e l p o d e r c o a c t i v o q u e
tiene p o r objeto v o l v e r perentorias las relaciones intersubjetivas, que e n
el estado de n a t u r a l e z a s o n s o l o p r o v i s o r i a s . Se p o d r í a s i n t e t i z a r e l
p e n s a m i e n t o de K a n t sobre este p u n t o , d i c i e n d o q u e el d e r e c h o p o s i -
tivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más l a c o a c c i ó n .
Léase este pasaje: «Este [el d e r e c h o público] n o c o n t i e n e m á s deberes
de los h o m b r e s entre sí, u otros deberes distintos entre los h o m b r e s , q u e
los que cabe pensar e n el derecho p r i v a d o ; l a m a t e r i a d e l derecho p r i -
vado es ciertamente l a m i s m a en ambos. L a s leyes d e l último [el dere-
c h o público] c o n c i e r n e n , pues, sólo a l a f o r m a jurídica de l a c o n v i v e n -
c i a (la c o n s t i t u c i ó n ) » . N o es q u e n o v e a l a analogía entre este m o d o
12
de entender el d e r e c h o y l a d o c t r i n a jurídica c o n t e m p o r á n e a a l a q u e
más conviene e l título de teoría d e l derecho c o m o f o r m a ; me r e f i e r o a
l a teoría p u r a d e l d e r e c h o de K e l s e n ( q u i e n , p o r o t r a parte, se c o n f i e -
sa repetidas veces, c o m o es sabido, k a n t i a n o ) . T a m b i é n K e l s e n parte de
l a coacción c o m o elemento c o n s t i t u t i v o d e l derecho y de l a definición
del o r d e n a m i e n t o jurídico c o m o o r d e n a m i e n t o c o e r c i t i v o . L o q u e c a -
li. E. di Robilant, Direttiva económica e norma giuridica, Giappichelli, T u r í n , 1955.
12. Metaphysik der Sitien, I, 5 41 [trad. c í e , p. 137],
90
F O R M A L I S M O J U R I D I C O
racteriza a l d e r e c h o n o es esta o a q u e l l a m a t e r i a de l a reglamentación
(todos los c o m p o r t a m i e n t o s humanos, salvo los necesarios o imposibles,
p u e d e n ser r e g u l a d o s j u r í d i c a m e n t e ) , sino la forma de la reglamenta-
c i ó n , e s p e c i a l m e n t e e n K e l s e n , l a r e g l a m e n t a c i ó n m e d i a n t e e l ejerci-
c i o d e l p o d e r c o a c t i v o . Aquí se puede hablar de u n a definición f o r m a l
del d e r e c h o , en l a m e d i d a en q u e se c o n t r a p o n e a todas las d e f i n i c i o -
nes d e l d e r e c h o q u e c o n t i e n e n u n a referencia al contenido*, c o m o p o r
ejemplo: «Normas jurídicas s o n aquellas que regulan las relaciones i n -
tersubjetivas entre los h o m b r e s » ; o u n a referencia al f i n , c o m o : «Nor-
mas jurídicas s o n aquellas que tienen c o m o f i n a l i d a d la conservación de
l a sociedad»; o u n a referencia a los valores, c o m o : «Normas jurídicas
s o n aquellas que se inspiran en el v a l o r justicia», etcétera.
Además de aquellas teorías que tratan de encontrar el elemento ca-
racterístico d e l derecho e n su presentación c o m o f o r m a de f e n ó m e n o s
e c o n ó m i c o s y sociales e n general, se puede hablar c o n toda p r o p i e d a d
de f o r m a l i s m o jurídico, c o n m a y o r razón aún, d e b i d o a su a m p l i a d i f u -
sión, p a r a a l u d i r a l a d o c t r i n a corriente entre los intérpretes d e l dere-
c h o p o s i t i v o estatal o i n t e r n a c i o n a l , c o n o c i d a c o n e l n o m b r e de «nor-
mativismo». E n su definición más corriente, e l n o r m a t i v i s m o es aquella
d o c t r i n a según l a c u a l u n h e c h o (en e l sentido más a m p l i o ) es jurídico
c u a n d o es c o n s i d e r a d o e n función de u n a n o r m a jurídica que le atribu-
ye determinadas consecuencias. E s característico de l a teoría n o r m a t i v a
r e m i t i r e l c r i t e r i o d i s t i n t i v o d e l derecho d e l hecho a l a n o r m a ; c o n otras
palabras, de su c o n t e n i d o — s e g ú n e l cual, u n hecho puede ser e c o n ó m i -
c o , social o m o r a l — a su f o r m a , según l a c u a l n o puede ser más que o r -
d e n a d o , o bien p r o h i b i d o , o bien p e r m i t i d o . Aquí, «forma» es entendida
en e l sentido más común de «recipiente», es decir, de u n continente que
n o c a m b i a c o n el c a m b i o d e l c o n t e n i d o : actos h u m a n o s y hechos n a t u -
rales, relaciones e instituciones se vuelven jurídicos desde el m o m e n t o
en que entran d e n t r o d e l esquema n o r m a t i v o p r o p o r c i o n a d o p o r u n de-
t e r m i n a d o o r d e n a m i e n t o . L a teoría d e l derecho c o m o f o r m a , en e l sen-
t i d o especificado en p r i m e r lugar, y el n o r m a t i v i s m o n o c o i n c i d e n ne-
cesariamente, a u n c u a n d o sean a m e n u d o c o n f u n d i d o s y se encuentren
la u n a al l a d o d e l o t r o en los m i s m o s tratados. L a p r i m e r a es u n a teoría
general del d e r e c h o que responde a l a p r e g u n t a : «¿Cuál es la naturaleza
del d e r e c h o ? » . E l segundo es u n m o d o de considerar los f e n ó m e n o s j u -
rídicos, u n p u n t o de vista sobre l a a c t i v i d a d jurídica, e n general y sobre
todo el m u n d o de l a e x p e r i e n c i a jurídica, considerada c o m o u n a expe-
r i e n c i a sub specie legis, que responde a l a p r e g u n t a : « ¿ C ó m o se distin-
guen l o s hechos jurídicamente relevantes de los irrelevantes?». L a dife-
rencia resulta también de l a diferenciación de las doctrinas a las cuales
ambos se o p o n e n : l a definición d e l derecho c o m o c o m p l e j o de n o r m a s
c u y a eficacia es r e f o r z a d a mediante el p o d e r c o a c t i v o se c o n t r a p o n e a
91
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
cualquier teoría que trate de definir el derecho mediante la referencia a
la noción d e l b i e n c o m ú n ; la teoría n o r m a t i v a d e l derecho se c o n t r a p o -
ne a las teorías i d e o l ó g i c a s y realistas. L o que aquí es necesario decir es
que mientras que a la p r i m e r a especie de f o r m a l i s m o se o p o n e n algunos
juristas, la segunda es u n o de los presupuestos de su trabajo de intérpre-
tes, u n a de las herramientas de trabajo a la que parece n o p o d e m o s re-
n u n c i a r . Esto p r u e b a , si aún fuese menester, la necesidad de distinguir
entre las diversas especies de f o r m a l i s m o y de rechazar t o d a p o l é m i c a
que n o tenga en cuenta estas distinciones.
4. La ciencia del derecho como ciencia formal
E l n o r m a t i v i s m o p e r m i t e c o n s i d e r a r u n tercer s i g n i f i c a d o o, m e j o r d i -
cho, u n g r u p o de significados v i n c u l a d o s c o n la expresión «formalismo
jurídico». «Normativismo» designa n o s o l o u n cierto m o d o de c o n c e b i r
l a e x p e r i e n c i a jurídica, c o m o e x p e r i e n c i a sub specie legis, sino también
u n cierto m o d o de hacer ciencia d e l derecho. P o r o t r a parte, los dos sig-
nificados están estrechamente v i n c u l a d o s . E n general, se puede decir que
c u a n d o se h a b l a de «formalismo jurídico» puede u n o referirse a l a c o n -
cepción f o r m a l de l a justicia, a l a concepción del derecho c o m o f o r m a y,
además, a la concepción de la ciencia jurídica c o m o ciencia formal. J u n t o
a l f o r m a l i s m o ético y al f o r m a l i s m o jurídico (en sentido estricto), hace su
aparición entre los juristas también el f o r m a l i s m o científico.
N o se habla de ciencia jurídica c o m o ciencia f o r m a l en el sentido más
estricto y riguroso de la palabra, según el c u a l se distinguen las ciencias
formales (como la lógica) de las ciencias empíricas (como la biología); se
habla e n un sentido más a m p l i o ( c o m o f o r m a d e l saber que n o tiene p o r
objeto hechos d e l m u n d o físico o h u m a n o , s i n o calificaciones n o r m a -
tivas de hechos y c u y a tarea n o es la explicación, p r o p i a de las ciencias
naturales, sino la construcción y, en última instancia, el sistema. L a n o -
ción de «construcción» fue e l a b o r a d a p o r p r i m e r a vez, c o m o es sabido,
p o r Ihering. «Construcción» es el t é r m i n o más c o m ú n m e n t e usado p o r
los juristas p a r a i n d i c a r la operación característica de la ciencia d e l dere-
c h o (diferente, precisamente, de la mera interpretación de las leyes), que
consiste en definir u n hecho, u n acto, una relación, u n a institución, c o n
el f i n de insertarlo en el sistema de los conceptos jurídicos. A través de
aquel complejo de operaciones que se designan c o n el n o m b r e de cons-
trucción, el jurista subsume u n h e c h o d a d o o u n acto o u n a relación o
u n a institución en esta o en aquella categoría jurídica, c o n el f i n d e atri-
b u i r l e t a l o c u a l calificación n o r m a t i v a y o r d e n a r l o d e n t r o del sistema.
D e la construcción depende la atribución de determinadas consecuencias
jurídicas a u n h e c h o , a u n acto, a u n a relación o a u n a institución; a
92
F O R M A L I S M O J U R Í D I C O
l a c o n s t r u c c i ó n se le c o n f í a l a f o r m a c i ó n d e l sistema jurídico. E n esta
acepción el t é r m i n o «construcción» está estrechamente v i n c u l a d o c o n
la noción de «dogmática»; la dogmática es, en sentido dinámico, el efec-
to de la construcción de los juristas, en sentido estático, u n conjunto de
modelos p r o p o r c i o n a d o s p o r la o b r a de construcción. N o es p o c o fre-
cuente que un jurista exprese la exigencia de «construir desde el p u n t o
de vista d o g m á t i c o » u n a i n s t i t u c i ó n , operación c o m ú n m e n t e l l a m a d a
13
«construcción dogmática», aun cuando el adjetivo parece pleonástico p o r
la carga significativa del sustantivo. L a designación de una investigación
así orientada c o m o «formal» o, en sentido p e y o r a t i v o , «formalista» se ex-
plica si se tiene en cuenta que el f i n de la investigación no es n i la explica-
ción causal n i la justificación teleológica de u n instituto, sino la determi-
nación de su estructura n o r m a t i v a . Desde el p u n t o de vista de la técnica
científica del jurista suele ser c o n s i d e r a d a incorrecta t o d a definición j u -
rídica que e x p l i q u e c ó m o nace y para qué sirve u n a institución, si no de-
t e r m i n a también cuál es su status n o r m a t i v o . Véase, p o r ejemplo, c ó m o ,
inspirándose en esta p u r e z a metodológica, en esta especie de r i g o r i s m o
antiteleológico, A l l o r i o h a e l i m i n a d o recientemente entre los conceptos
jurídicamente relevantes al de sanción, p o r q u e este n o tendría n i n g u n a
autonomía desde el p u n t o de vista estructural, y a que puede ser r e d u c i d o
«a la n o r m a l estructura de l a n o r m a entendida c o m o juicio sobre c o m p o r -
tamientos h u m a n o s » . A B e n v e n u t i , que define la sanción c o m o «garan-
14
tía de l a j u r i d i c i d a d d e l precepto», le responde rechazando la fórmula
p o r q u e de ella c u a n d o más «habremos a p r e n d i d o para qué sirve la san-
ción pero n o l o que es estructuralmente» *. 1
E l parentesco entre este for-
m a l i s m o de la ciencia jurídica y el n o r m a t i v i s m o es evidente, pues, en
l a base de la concepción f o r m a l de la ciencia jurídica está la concepción
del derecho, p r o p i a de la teoría n o r m a t i v a , según la cual el derecho es u n
conjunto de calificaciones n o r m a t i v a s de los c o m p o r t a m i e n t o s , c o n l o
que la tarea de una investigación científica del derecho se resuelve en una
reducción de los c o m p o r t a m i e n t o s a las estructuras y en u n a c o n t i n u a
constitución y reconstitución de las estructuras mismas.
Esto no i m p i d e que se pueda hablar de investigaciones formales en
el c a m p o del derecho independientemente de la aceptación del p u n t o de
vista n o r m a t i v o . M e parece importante hacer notar este p u n t o porque si
no se hacen las debidas distinciones se t e r m i n a p o r incluir en la crítica al
n o r m a t i v i s m o — q u e se va haciendo cada vez más d i f u n d i d a e insistente
13. R. N i c o l ó , L'adempitnento dell'obbhgo altrui, G i u f f r é , M i l á n , 1956, p. 14.
14. E . A l l o r i o , « L a pluralitá degli ordinamenti giuridici e l'acce reamente giudiziale»:
Rivista di diritto avile I (1955), p. 262.
15. E . Allorio, «Osservaziom crkiche sulla sanzione»: Rivista di diritto avile II (1956),
p. 5. La cursiva es mía.
93
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
en estos últimos a ñ o s — a algunas investigaciones inocentes que pueden
llamarse formales sin estar necesariamente comprometidas c o n l a teoría
normativa. Y o m i s m o he l l a m a d o repetidamente «formal» a l a teoría ge-
neral del derecho, en cuanto se o c u p a de problemas relativos a las reglas
jurídicas, p r e s c i n d i e n d o de l o regulado, y c o m p r e n d e el estudio de p r o -
blemas vinculados c o n l a estructura n o r m a t i v a del derecho c o m o o r d e n a -
miento jurídico; mas n o he pensado c o n esto considerar al n o r m a t i v i s m o
c o m o la única teoría posible del d e r e c h o . C a m m a r a t a es u n autor que
16
h a hecho d e l t é r m i n o «formalismo» u n t é r m i n o central de su construc-
ción t e ó r i c a : pero él entiende p o r f o r m a l i s m o , p o r oposición a dogmá-
17
tica, e l estudio de las figuras de calificación jurídica que resultan de l a
consideración del derecho c o m o c r i t e r i o e x c l u s i v o de la r e g u l a r i d a d de
los c o m p o r t a m i e n t o s , es decir, u n estudio que prescinde de t o d a investi-
gación de carácter psicológico sobre los m o t i v o s de la acción. N o vamos
a juzgar si los términos «teoría f o r m a l d e l derecho» y «formalismo» son
convenientes o si es posible e n c o n t r a r términos más adecuados; l o que
aquí interesa es que n i l a teoría f o r m a l d e l derecho, n i el f o r m a l i s m o , en
el sentido de C a m m a r a t a , son propuestos c o m o la única f o r m a posible d e l
c o n o c i m i e n t o jurídico. P o n e n de relieve, eso es t o d o , la i m p o r t a n c i a y l a
autonomía de los problemas de la estructura y los distinguen de los p r o -
blemas sociológicos, históricos, psicológicos, etc. Y objetar a las investiga-
ciones estructurales ser formales es c o m o objetar a u n caballo ser e q u i n o .
F i n a l m e n t e , deben distinguirse estas investigaciones estructurales de
las investigaciones de lógica jurídica, que también son llamadas c o n p l e -
n o derecho, aunque c o n o t r a acepción, formales. Si n o se quiere crear
confusión idiomática convendrá hablar de lógica jurídica en sentido es-
t r i c t o , es decir, de investigaciones sobre l a estructura de las p r o p o s i c i o -
nes n o r m a t i v a s y sobre e l r a z o n a m i e n t o jurídico; en tanto t a l , l a lógica
jurídica — q u e c o n e l m i s m o c r i t e r i o que la lógica, de l a cual es parte,
puede ser l l a m a d a c o n acierto, ciencia f o r m a l — n o cae en n i n g u n o d e
los significados de f o r m a l i s m o e x p l i c a d o s hasta a h o r a . Se puede hablar
en r e a l i d a d de u n a lógica jurídica en sentido estricto, es d e c i r , de lógica
aplicada al d e r e c h o , de dos m o d o s diferentes: c o m o lógica de las p r o p o -
siciones n o r m a t i v a s y c o m o investigación del r a z o n a m i e n t o de los juris-
t a s . S o n dos c a m p o s de investigación; e l p r i m e r o es en g r a n parte nue-
18
v o y se encuentra en etapa de e x p l o r a c i ó n ; el segundo se h a l l a en etapa
16. Studi sulla teoría genérale del diritto, cit., pp. 4, 34.
17. V é a s e , c o m o c o n c l u s i ó n de una serie de estudios sobre los problemas m á s discu-
tidos de la teoría general del derecho, «Limiti fra formalismo e d o m m a t i c a » (1936), p u -
blicado en la r e c o p i l a c i ó n de las principales obras del autor titulada Formalismo e supere
giuridico. Studi, CappelÜ, s.l., 1962.
18. Para mayor i n f o r m a c i ó n sobre este punto remito a mi trabajo « D i r i t t o e l ó g i c a » :
Rivista internazionale di filosofía del diritto X X X I X (1962), pp. 11-44.
94
F O R M A L I S M O J U R Í D I C O
de revisión y de r e n o v a c i ó n a través d e l interés p o r l a retórica, d i f e r e n -
te de l a lógica. Las distinciones, p o r ejemplo, entre imperativos p o s i t i -
vos y negativos o entre i m p e r a t i v o s categóricos e hipotéticos, son distin-
ciones lógicas, cuya elaboración es o b r a de l a lógica jurídica en sentido
estricto. N ó t e s e la d i f e r e n c i a entre estos tipos de distinción y las distin-
ciones, p o r e j e m p l o , entre n o r m a s del derecho sustantivo y normas d e l
derecho p r o c e s a l , entre normas d e l derecho estatal y normas d e l dere-
c h o i n t e r n a c i o n a l . E l ejemplo m u e s t r a c l a r a m e n t e que l a lógica jurídica
es u n a r a m a d e l estudio d e l derecho, sobre c u y a u t i l i d a d y f e c u n d i d a d se
puede d i s c u t i r t o d o l o que se q u i e r a , p e r o que n o hay que c o n f u n d i r
c o n u n a c o n c e p c i ó n formalística d e l derecho c u a l q u i e r a que esta sea. E s
de lamentar que l a frecuente confusión entre f o r m a l i s m o jurídico y ló-
gica jurídica esté c o n d u c i e n d o a m u c h o s estudiosos d e l derecho a una
actitud de desconfianza c o n respecto a l a lógica jurídica, justamente en
el m o m e n t o en que ella suscita el interés de los lógicos y c u a n d o debería
auspiciarse la colaboración entre lógicos y j u r i s t a s . Q u e d e b i e n claro
19
que e l estudio de l a lógica jurídica, en e l doble sentido de lógica de las
proposiciones normativas y de lógica de la jurisprudencia, n o i m p l i c a en
a b s o l u t o u n a c o n c e p c i ó n g e n e r a l d e l d e r e c h o c o m o f o r m a exenta de
c o n t e n i d o o c o m o sistema r a c i o n a l hipotético d e d u c t i v o , y n o insinúa
t a m p o c o la pretensión, t e m i d a p o r los juristas, de que se q u i e r a llegar a
u n a formalización r i g u r o s a d e l r a z o n a m i e n t o jurídico.
5 . La interpretación formal del derecho
U n cuarto s i g n i f i c a d o de «formalismo jurídico» — t a l vez el más frecuen-
te en el uso p o l é m i c o , y p o r consiguiente e l más c o n o c i d o — se refiere
a l a teoría d e l a i n t e r p r e t a c i ó n jurídica. L a s características d e u n a teo-
ría f o r m a l i s t a en este c a m p o son rasgos ora d e l m é t o d o a d o p t a d o p a r a
interpretar y a p l i c a r las leyes, o r a de l a función a t r i b u i d a al intérprete,
o r a conjuntamente d e ambos. C o n respecto al m é t o d o , es c o n s i d e r a d a
f o r m a l i s t a , p o r ejemplo, l a preferencia dada a l a interpretación lógica y
sistemática frente a la histórica y teleológica; a esta distinción se refiere
a m p l i a m e n t e l a c o n o c i d a c o n t r o v e r s i a entre jurisprudencia c o n c e p t u a l
y j u r i s p r u d e n c i a de intereses. C o n respecto a la función, es c o n s i d e r a d a
f o r m a l i s t a t o d a d o c t r i n a que atribuye al juez p o d e r meramente declara-
t i v o de las leyes vigentes y n o e l de crear u n n u e v o derecho. L o s ejem-
plos más significativos son las disputas entre los p a r t i d a r i o s d e l m é t o d o
19. U n primer encuentro entre l ó g i c o s y juristas, provocado p o r los primeros, se
realizó en u n coloquio en Lovaina, el 8 y el 9 de septiembre de 1958. Pero la actitud de
muchos juristas participantes fue la de aquel que huye de u n enemigo que lo persigue.
Véase las actas del congreso en Logique et Analyse I (1958), n . 3-4. O Í
95
 DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
t r a d i c i o n a l y l a escuela d e l derecho libre, al c o m i e n z o de este s i g l o , y l a
análoga d i s p u t a entre los p a r t i d a r i o s d e l m é t o d o t r a d i c i o n a l y l a juris-
p r u d e n c i a realista a m e r i c a n a , en l a é p o c a rooseveltiana. N o es necesario
subrayar el parentesco entre las polémicas acerca d e l m é t o d o y aquellas
acerca de l a f u n c i ó n ; q u i e n v a l o r a las a r g u m e n t a c i o n e s de c a r á c t e r l ó -
gico-sistemático muestra, c o n e l l o , que prefiere u n juez que se l i m i t e a
declarar e l derecho existente; q u i e n d a p r e f e r e n c i a a la investigación de
los fines sociales y de los intereses prefiere u n juez creador.
E n v e r d a d , y a nadie cree que las operaciones realizadas p o r el juez
para interpretar el d e r e c h o s o n exclusivamente operaciones lógicas en
el sentido estricto de l a p a l a b r a , es decir, operaciones de deducción de
ciertas conclusiones a p a r t i r de determinadas premisas; c o n otras p a l a -
bras, que l a a c t i v i d a d del juez es meramente mecánica o automática. L o s
juristas y los filósofos d e l derecho prestan cada vez m a y o r atención a l a
presencia m a n i f i e s t a u o c u l t a , consciente o i n c o n s c i e n t e de los j u i c i o s
de v a l o r . V a l g a p a r a todos la p a l i n o d i a de C a l a m a n d r e i sobre l a f a m o s a
teoría de l a sentencia c o m o s i l o g i s m o . Esto n o i m p i d e que exista dife-
20
rencia entre u n a interpretación f u n d a d a sobre el e x a m e n de los l l a m a -
dos c o n c e p t o s jurídicos y u n a i n t e r p r e t a c i ó n f u n d a d a sobre l a v a l o r a -
ción de los intereses, y que l a elección de l a una o de l a o t r a — c o m o l o
ha m o s t r a d o recientemente B a g o l i n i — n o i n f l u y a en l a d i v e r s i d a d de
2 1
las decisiones. S o l o que n o se trata de l a d i f e r e n c i a entre u n a decisión
e n t e n d i d a c o m o l a c o n s e c u e n c i a de u n a operación lógica y u n a d e c i -
sión e n t e n d i d a c o m o c o n s e c u e n c i a de u n a v a l o r a c i ó n , s i n o m á s b i e n
entre l a d e c i s i ó n q u e tiene p r e f e r e n t e m e n t e e n c u e n t a las c u e s t i o n e s
lógico-lingüísticas, a las que p o d r í a m o s l l a m a r «formales», y l a decisión
más atenta a las cuestiones de h e c h o (intereses en juego o los fines so-
ciales que se persiguen), o sea sustanciales. C o m o la elección de u n a u
otra actitud p u e d e i n f l u i r e l c o n t e n i d o de l a decisión, es p r o b a b l e que l a
elección m i s m a d e l m é t o d o esté c o n d i c i o n a d a p o r l a apreciación f a v o -
rable o desfavorable de las consecuencias de l a decisión. E l juez a d o p -
tará este o a q u e l m é t o d o según p r e t e n d a obtener este o a q u e l r e s u l t a -
d o . E s t o hace decir a m e n u d o a l o s jueces q u e de h e c h o l a decisión se
p r o d u c e antes que l o s argumentos que l a justifican. Sobre la d i f e r e n c i a
entre j u r i s p r u d e n c i a f o r m a l i s t a y j u r i s p r u d e n c i a de intereses puede d e -
cirse, en resumidas cuentas, que ambas s o n legítimas según el f i n que se
q u i e r a obtener; en g e n e r a l , la p r i m e r a es ideológicamente más conser-
v a d o r a , l a segunda más progresista. E l ostracismo i m p u e s t o p o r l a juris-
p r u d e n c i a de intereses a l a j u r i s p r u d e n c i a c o n c e p t u a l esconde, e n f o r m a
20. Processo e democrazia, C E D A M , Padua, 1954, p. 30.
21. L . Bagolini, « L e choix de la m é t h o d e en j u r i s p r u d e n c e » : Logique et Anatyse I
(1958), p. 2.
96
F O R M A L I S M O J U R Í D I C O
de argumentos de m é t o d o , valoraciones diferentes de l a tarea de l a j u -
r i s p r u d e n c i a frente a l d e s a r r o l l o de l a sociedad.
P e r o c o n esto l a c o n t r o v e r s i a a n t i f o r m a l i s t a pierde m u c h o de su i n -
terés; p r e s c i n d i e n d o del f i n que se quiera alcanzar es imposible decir cuál
es el m é t o d o mejor y si u n m é t o d o es bueno o m a l o . C u a n d o se h a re-
c o n o c i d o e l v a l o r decisivo d e l f i n , l a d i s p u t a y a n o es más metodológica
sino ideológica. Se trata de saber cuál de las dos ideologías es preferible.
P e r o ¿por q u i é n ? , ¿en q u é circunstancias? D e c i r , c o m o n o s o t r o s m i s -
m o s l o h e m o s d i c h o , que l a interpretación c o n c e p t u a l es más conserva-
dora y l a que se o r i e n t a hacia los estudios sociales y los intereses es más
p r o g r e s i s t a n o e q u i v a l e a f o r m u l a r u n j u i c i o de v a l o r . «Conservador»
y «progresista» s o n u t i l i z a d o s en este c o n t e x t o en su uso d e s c r i p t i v o , el
u n o i n d i c a l a f u n c i ó n de m a n t e n e r u n statu q u o , e l o t r o , de transfor-
m a r l o . E l q u e esta operación sea de aprobación o de desaprobación de-
pende únicamente de l a valoración que demos a l statu q u o : si l o juzga-
m o s d i g n o de ser c o n s e r v a d o , l a operación de m a n t e n e r l o es b u e n a ; s i '
c o n s i d e r a m o s que debe reformarse, es buena esta última operación. N o
nos s o r p r e n d a que quien había d e f e n d i d o la interpretación más f o r m a -
lista durante e l fascismo se haya t r a n s f o r m a d o a la caída d e l régimen y
d u r a n t e e l p e r i o d o de r e n o v a c i ó n de las i n s t i t u c i o n e s d e m o c r á t i c a s ,
en p a r t i d a r i o de u n a interpretación e v o l u t i v a y hasta equitativa. Allí el
f o r m a l i s m o e r a u n a defensa c o n t r a l o n u e v o q u e n o se quería aceptar,
aquí l a e q u i d a d es u n ataque c o n t r a l o v i e j o q u e se q u i e r e hacer des-
aparecer. N o s e m o c i o n a e l juez H o l m e s , que i n t e r r o g a , c o m o se d i c e ,
las necesidades sociales y destroza e l r i g o r i s m o de sus colegas e n cues-
tiones famosas c o m o l a de l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . C r e e m o s de esta m a -
nera expresar u n j u i c i o de e l e c c i ó n entre d o s m é t o d o s de i n t e r p r e t a -
ción y declarar nuestra preferencia p o r el m é t o d o e v o l u t i v o ; en r e a l i d a d
expresamos u n j u i c i o de elección entre dos ideologías, e l l i b e r a l i s m o
clásico o p u r o y e l l i b e r a l i s m o social y juzgamos l a b o n d a d de los m é t o -
dos p o r los resultados que se obtienen. N u n c a nos alegramos c u a n d o l a
interpretación e v o l u t i v a o c r e a d o r a era i n v o c a d a p o r los juristas nazis;
l a c o n c i e n c i a s o c i a l , e l espíritu d e l p u e b l o que se i n v o c a b a , era e n reali-
dad l a c o n c i e n c i a racial, el espíritu de u n p a r t i d o de fanáticos. Creíamos
exaltar l a legalidad frente a l derecho libre: en realidad condenábamos u n
régimen y su ideología. Y n o p e n s á b a m o s e n ser c o n f u n d i d o s c o n los
adversarios de H o l m e s solo p o r q u e aquellos también eran formalistas
y r e f u t a b a n l a apelación a l a c o n c i e n c i a s o c i a l . E n g e n e r a l , f o r m a l i s -
ta quiere decir simplemente que se está e n c o n t r a de los c a m b i o s : si el
c a m b i o es e n e l sentido d e l progreso, el f o r m a l i s t a es c o n s e r v a d o r . S i es
en e l sentido de l a reacción o de l a restauración, e l f o r m a l i s t a es p r o g r e -
sista. Así pues, l a apelación a l a c o n c i e n c i a social significa solo que n o
se está satisfecho c o n e l derecho vigente y se quiere t r a n s f o r m a r l o ; pero
97
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
frente a u n a legislación i n s p i r a d a en los p r i n c i p i o s del l i b e r a l i s m o eco-
n ó m i c o , los i n t e r v e n c i o n i s t a s invocarán la v o z i n s u p r i m i b l e de la c o n -
ciencia social de la m i s m a m a n e r a que frente a una legislación i n s p i r a d a
en la intervención d e l E s t a d o , los liberales invocarán la v o z , también i n -
s u p r i m i b l e , d e l derecho n a t u r a l . U n a vez más, f o r m a l i s m o y a n t i f o r m a -
l i s m o — s i queremos utilizar estas e x p r e s i o n e s — no rienen u n v a l o r o un
disvalor en sí m i s m o s , sino que su v a l o r o d i s v a l o r d e p e n d e n de la i d e o -
logía a la c u a l sirven y que nosotros aceptamos (o rechazamos).
6. Conclusiones
H e examinado las diversas acepciones que la expresión «formalismo jurí-
dico» asume con referencia a cuatro problemas: el de la justicia, el del de-
recho, el de la ciencia del derecho y el de la interpretación jurídica; y he
verificado c ó m o de la acentuación del elemento f o r m a l nacen cuatro teo-
rías diferentes: la concepción legalista de la justicia (o legalismo), la teoría
normativa del derecho (o n o r m a t i v i s m o ) , la concepción de la ciencia jurí-
dica c o m o dogmática y la l l a m a d a jurisprudencia de conceptos (o concep-
tualismo jurídico). Aquí, a m o d o de conclusión, me interesa observar aún
dos cosas: p o r una parte, que las cuatro teorías no se i m p l i c a n recíproca-
mente de una manera necesaria y p o r l o tanto no pueden ser confundidas,
o p e o r aún i d e n t i f i c a d a s ; p o r o t r a p a r t e , que las c u a t r o e x p r e s a n u n a
exigencia común que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia
jurídica y p o r consiguiente p r o p o n e n u n p r o b l e m a o una serie de proble-
mas que no pueden ser descuidados ni m u c h o menos suprimidos.
P a r a ilustrar el p r i m e r p u n t o me v a l g o de dos a r g u m e n t o s . E l p r i -
m e r o me l o b r i n d a l a verificación de que a m e n u d o u n a u r o r sigue u n a
de las c u a t r o Teorías y n o las otras, y que difícilmente las c u a t r o s o n
sostenidas al m i s m o t i e m p o . Quizás s o l o existe u n n e x o estrecho e n -
tre la segunda y la tercera, pero n o entre la p r i m e r a y la segunda, n i entre
la segunda (y la tercera) y l a cuarta. N u e s t r o s juristas son g e n e r a l m e n -
te fieles a una teoría f o r m a l d e l d e r e c h o que d a u n a definición de este
en t é r m i n o s de i m p e r a t i v i d a d , estatismo, c o a c t i v i d a d , i n d e p e n d i e n t e
de t o d a consideración de l a materia de la reglamentación, p e r o no p o r
esto aceptan la teoría f o r m a l de l a j u s t i c i a . Y viceversa, en P e r e l m a n
22
e n c u e n t r o u n a definición f o r m a l de l a justicia p e r o , al m i s m o t i e m p o ,
u n r e c h a z o d e las c o n c e p c i o n e s formalistas de la c i e n c i a jurídica y de
la interpretación j u d i c i a l . E n K e l s e n , la teoría d e l derecho c o m o for-
23
22. Claramente en este sentido, B. Petrocelli, «Tecnicismo e antitecnicismo nel dintxo
pénale», en Scrittigturidici in onote di F. Camelutti, C E D A M , Padua, [950, Vi/, pp. 348 ss.
23. C h . Perelman, Traite de l'argumentation, P U F , París, 1958, vol. I, p. 176 y pas-
sim [Tratado de la argumentación: la nueva retórica, Gredos, M a d r i d , 1989],
98
F O R M A L I S M O J U R I D I C O
m a no mantiene el m i s m o paso que la concepción legalista de la justicia
y s o p o r t a a su l a d o , sin contradicción, u n a crítica de la j u r i s p r u d e n c i a
c o n c e p t u a l en f a v o r de las tesis que en este c a m p o h a n sido sostenidas
usualmente p o r la j u r i s p r u d e n c i a sociológica. Y v o l v i e n d o a los oríge-
nes, en el [hering de la segunda época, a quien se r e m o n t a la paternidad
de la jurisprudencia de intereses, está declarada explícitamente una c o n -
cepción f o r m a l del d e r e c h o . E l segundo a r g u m e n t o puede ser extraído
24
de la d i v e r s i d a d ideológica y teórica de las d o c t r i n a s que se c o n t r a p o -
nen u n a y otra vez a los cuatro f o r m a l i s m o s . L a polémica en contra de la
concepción f o r m a l de l a justicia es e m p r e n d i d a en particular p o r los par-
tidarios del derecho natural y es u n e p i s o d i o , t a l vez el más i m p o r t a n t e ,
de la reciente renovación del derecho natural, entendido c o m o u n a éti-
ca material de los valores; la teoría del derecho c o m o f o r m a es atacada
conjuntamente p o r corrientes sociológicas e historicistas (el m a r x i s m o
también) que n o están en realidad aliadas c o n el resurgimiento del ius-
n a t u r a l i s m o ; a la consideración de la ciencia del derecho c o m o dogmá-
tica se c o n t r a p o n e la consideración de la ciencia d e l derecho c o m o cien-
cia empírica, según u n m o d e l o naturalista (la i m p o r t a n c i a , p o r ejemplo,
dada a la naturaleza de las cosas c o m o fuente del derecho) que se une en
ciertos aspectos al i u s n a t u r a l i s m o y, en otros, al r e n o v a d o e m p i r i s m o ;
la teoría de la interpretación conceptual se encuentra c o n que tiene que
r e n d i r cuentas ante la creciente c o n c i e n c i a de los presupuestos ideológi-
cos de la decisión y ante todas aquellas teorías que separan más o me-
nos d e c i d i d a m e n t e la esfera de los hechos de l a de los valores, y asig-
n a n el m u n d o d e l d e r e c h o y la o b r a d e l intérprete e n especial n o a l a
p r i m e r a s i n o a la s e g u n d a esfera, en c o n t r a p o s i c i ó n c o n t o d a tentativa
de r e d u c i r l a j u r i s p r u d e n c i a a ciencia fáctica o empírica.
L a palabra «forma» es u n o de los términos clave de nuestro lenguaje f i -
losófico. C o m o todas las nociones claves h a sido adoptada c o n tan innume-
rables significados o familias de significados, que aquí no cabría, suponien-
do que esto fuera posible, intentar u n análisis; sería c o m o querer rehacer
la historia de la filosofía. P o r cierto, al menos en u n vasto y relevante gru-
po de significados índica, en un fragmento cualquiera de la realidad, el ele-
mento constante c o n respecto a l o variable; es decir, aquello que no partici-
pa del cambio, sino que, acogiéndolo, l o fija. Pero en este continuo tetorno
del concepto de f o r m a en los diversos planos en los que se articula la ex-
periencia jurídica, está, aunque n o siempre consciente, la exigencia de afir-
24. C o m o es sabido Ihering, en Der Zweck im Recht, define al derecho c o m o -el
complejo de las normas coactivas válidas en un E s t a d o » (cito la segunda e d i c i ó n de 1884,
vol. I, p. 320 [El fin en el derecho, Comares, Granada, 2011, p. 223]), y elabora su defi-
nición, de manera no diferente a la de Kelsen, analizando exclusivamente los conceptos
de norma y de c o a c c i ó n .
99
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
mar la función estabilizadora del derecho. D e n t r o de la mutación histórica,
el derecho representa aquello que detiene el m o v i m i e n t o , que lo canaliza y
solidifica; e n l a variación de las acciones humanas representa l a determina-
ción de u n orden. L a tendencia de los juristas al formalismo surge, pues, de
la naturaleza m i s m a y de las funciones d e l derecho en l a s o c i e d a d . C o n - 25
siderar justo aquello que es conforme a la ley significa emitir u n juicio p o -
sitivo c o n prescindencia de cualquier otra consideración m o r a l , sobre u n
orden estable de l a sociedad que reposa en l a seguridad más que en l a equi-
d a d ; definir el derecho c o m o u n instrumento para la realización de los más
diversos fines sociales, caracterizado p o r l a técnica de l a coacción o de l a
eficacia reforzada, significa poner el acento sobre el conjunto de medios i n -
dispensables para la conservación duradera de un determinado grupo social;
atribuir al intérprete d e l derecho u n a tarea de reconstrucción conceptual
y sistemática, más que de valoración de los intereses y de los fines sociales,
significa una vez más rendir homenaje, en el m o m e n t o de l a aplicación, a
los ideales del orden, de la seguridad, de la estabilidad, de l a paz social, más
que al de la justicia substancial. E n cuanto a la consideración de la ciencia j u -
rídica c o m o ciencia f o r m a l , l a tendencia a la formal ización es p r o p i a de
t o d a investigación que se presente c o m o ciencia r i g u r o s a , independien-26
temente de l a naturaleza de su objeto. Junto a los valores substanciales se
encuentran los valores formales, tales c o m o el orden, l a permanencia y l a
coherencia. Estos valores presiden l a experiencia jurídica y l a caracterizan,
y prescindir de ellos significa privarse de los principales puntos de apoyo
para la comprensión d e l fenómeno jurídico. E l formalismo sigue a l derecho
c o m o la sombra sigue al cuerpo; intentar eliminarlo sería l o m i s m o que i n -
tentar hacerlo c o n la sombra a costa del p r o p i o cuerpo.
D e las dos observaciones hechas en este capítulo, l a p r i m e r a , rela-
tiva a los diversos s i g n i f i c a d o s de «formalismo jurídico», m e i n d u c e a
c o n c l u i r que u n a polémica i n d i s c r i m i n a d a en c o n t r a d e l f o r m a l i s m o es
injusta, p o r q u e , q u e r i e n d o atacar a demasiados adversarios a u n m i s m o
t i e m p o , t e r m i n a g o l p e a n d o a q u i e n nada tiene que v e r ; l a segunda, r e -
lativa a l a íntima vinculación entre e x p e r i e n c i a jurídica y valores f o r m a -
les m e i n d u c e a precisar q u e l a p o l é m i c a , además de ser injusta es, e n
sus t é r m i n o s m á s generales, v a n a , p o r q u e c u a n d o se h a t e r m i n a d o de
buscar a l adversario se observa que n o existe o al m e n o s que es c o m o e l
diablo: menos feo de l o que se l o p i n t a .
25. Leo eti G . Battaglini, citado por Petrocelli, aunque en un sentido un poco m á s
restringido: «El formalismo, en los límites que racionalmente le competen, es propio del
derecho (aunque fuera del campo del derecho no puede dejar de ejercerse, cuando se tra-
ta de dar ó r d e n e s , de actuar conforme a ellas, de juzgar c o n su criterio el contenido de
otras)» {Diritto pénale. Parte genérale, C E D A M , Padua, 1 9 4 9 , p. 71).
3
26. C o m o ha sido observado p o r Kelsen en « F o r m a l i s m o giuridico e dottrina pura
del diritto»: Nuovi studi di diritto, economía e política IV (1931), p. ] 27.
100
5
ASPECTOS D E L POSITIVISMO JURÍDICO
1. El formalismo jurídico y el positivismo jurídico
L a «rebelión c o n t r a e l formalismo», de l a que he h a b l a d o e n el capítulo
a n t e r i o r , se h a d e s a r r o l l a d o en estos últimos años paralelamente c o n l a
crítica a l p o s i t i v i s m o jurídico, tanto que a m e n u d o es difícil d i s t i n g u i r
l a u n a de l a o t r a . E l f o r m a l i s m o jurídico, e n casi todas las acepciones
e x a m i n a d a s a n t e r i o r m e n t e , es a m e n u d o c o n s i d e r a d o c o m o u n o de los
m o t i v o s de acusación y de c o n d e n a al p o s i t i v i s m o jurídico.
Considérese, p o r ejemplo, e l siguiente h e c h o . L a polémica a n t i p o s i -
tivista ha t o m a d o en estos últimos años en Italia dos direcciones: 1) U n a
dirección iusnaturalista en la c u a l se c o n t r a p o n e a l derecho positivo u n
d e r e c h o superior, que constituye su c r i t e r i o de v a l o r a c i ó n . 2) U n a d i -
1
rección realista según l a cual el derecho p o s i t i v o — c o n s i d e r a d o en su
acepción más restringida c o m o derecho puesto p o r fuentes f o r m a l e s —
es c o l o c a d o a l l a d o de u n d e r e c h o diferente, c o m o es el q u e e m a n a d i -
r e c t a m e n t e d e l c o m p o r t a m i e n t o de l o s sujetos (el l l a m a d o « d e r e c h o
e s p o n t á n e o » ) . N o h a y d u d a de q u e ambas polémicas c o n t i e n e n notas
2
a n t i f o r m a l i s t a s : p o r u n l a d o , l a teoría d e l d e r e c h o n a t u r a l es expuesta
* T r a d u c c i ó n de Ernesto G a r z ó n Valdés.
1. Para todo este tema, véase S. Lener, « L a certezza del diritto, il diritto natura-
le e il magistero delía chiesa», en Scntti giuridici ¡n onore di F. Camelutti, C E D A M , Pa-
dua, 1950,1, pp. 345-388; D . Barbero, «Rivalutazione del diritto n a t u r a l e » : fus (n.s.), [II
(1952), p p . 491-508.
2. Se trata de la tesis defendida por R. A g o , « D i r i t t o positivo e diritto internazio-
nale», en Scritti di diritto intemazionale in onore di T. Perassi, Giuffré, M i l á n , 1957, 1,
pp. 3-65. A esta tesis se vincula G . Barile, La rilevazione e l'integrazione del diritto in-
temaztonale non scritto e la liberta di apprezzamento del giitdice, G i u f f r é , M i l á n , 1958,
pp. 79 ss. y L . M . Bentivoglio. La funzione interpretativa nell'ordinamento intemaziona-
le, G i u f f r é , M i l á n , 1958, p p . 79 ss.
101

DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
c o m o una teoría material d e l derecho, en cuanto define el derecho n o
a través de su producción o aplicación, sino a través de su c o n t e n i d o y
de su f i n a l i d a d ; p o r o t r a parte, l a teoría d e l derecho espontáneo apa-
3
rece c o m o u n a crítica de las teorías formales de las fuentes d e l d e r e c h o ,
según las cuales solo sería d e r e c h o el d e r e c h o establecido, bajo deter-
minadas circunstancias y siguiendo p r o c e d i m i e n t o s particulares, p o r los
órganos de p r o d u c c i ó n jurídica d i s c i p l i n a d o s p o r las llamadas n o r m a s
sobre la producción jurídica.
Se puede sostener que las dos nociones de f o r m a l i s m o y p o s i t i v i s m o
jurídico c o i n c i d e n respecto de la extensión y que, de hecho, a m e n u d o
son usadas c o m o si fueran sinónimas. A l o largo de este capítulo se verá
que todas las principales acepciones de f o r m a l i s m o jurídico reaparecen
en los principales significados de p o s i t i v i s m o jurídico.
A n t i c i p a n d o brevemente los resultados de la investigación p o d e m o s
señalar desde a h o r a : 1) que existe u n a estrecha vinculación entre el f o r -
m a l i s m o ético y el tercer significado que ilustraré de p o s i t i v i s m o jurídi-
co (el p o s i t i v i s m o jurídico c o m o i d e o l o g í a ) ; 2) que el f o r m a l i s m o en l a
definición d e l derecho (derecho c o m o f o r m a ) , el f o r m a l i s m o en l a c o n -
c e p c i ó n de l a c i e n c i a jurídica (la ciencia jurídica c o m o c i e n c i a f o r m a l )
y e l f o r m a l i s m o en la i n t e r p r e t a c i ó n (la i n t e r p r e t a c i ó n jurídica c o m o
o p e r a c i ó n lógica) p u e d e n ser c o n s i d e r a d o s c o m o caracteres peculiares
del p o s i t i v i s m o jurídico en su segundo s i g n i f i c a d o , c u a n d o es e n t e n d i d o
c o m o u n a teoría especifica d e l d e r e c h o ; 3) que en su p r i m e r significa-
do el p o s i t i v i s m o , c u a n d o es e n t e n d i d o c o m o u n m o d o de acercarse a la
comprensión d e l f e n ó m e n o jurídico, esto es, c o m o u n a f o r m a típica de
approach al estudio d e l d e r e c h o , e n t r a d e n t r o de u n a de las acepciones
de f o r m a l i s m o jurídico.
L a c o m p l e j i d a d d e l p r o b l e m a nace del hecho de que así c o m o exis-
t e n v a r i o s s i g n i f i c a d o s de f o r m a l i s m o j u r í d i c o , existen también v a r i o s
significados de p o s i t i v i s m o jurídico. Si se quiere evitar la repetición de
lamentables c o n f u s i o n e s , es necesario i n t r o d u c i r algunas d i s t i n c i o n e s .
S i e m p r e que se esgrime alguna crítica en c o n t r a de l a d o c t r i n a d e l dere-
c h o n a t u r a l , se nos responde que h a y varios m o d o s de entender el de-
recho natural y que nuestra crítica vale p a r a u n o de estos m o d o s p e r o
n o para el o t r o (y, se entiende, vale p a r a a q u e l l o que nuestro adversa-
r i o n o c o m p a r t e ) . P e r o l o m i s m o podría decir u n p a r t i d a r i o d e l p o s i t i -
v i s m o jurídico frente a la crítica de u n iusnaturalista: hay varias mane-
ras de entender el p o s i t i v i s m o jurídico. H a y , c o n t o d o , u n a d i f e r e n c i a .
M i e n t r a s que los aspectos de l a d o c t r i n a d e l d e r e c h o n a t u r a l h a n s i d o
3. Para una reseña de las teorías recientes en esta dirección véase A . Verdross, «Die
Erneuerung der materiellen R e c h t s p h i l o s o p h i e » : Zeitschrift für Schweizerisches Recht
L X X X V I (1957), pp. 181-213.
102
A S P E C T O S DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
e x a m i n a d o s y discutidos muchas veces, generalmente n o sucede l o mis-
m o c o n respecto a los diversos aspectos d e l p o s i t i v i s m o jurídico. Existe
u n a historia d e l iusnaturalismo (se cree a m e n u d o que la h i s t o r i a de l a
filosofía d e l d e r e c h o c o i n c i d e c o n l a historia de l a d o c t r i n a d e l derecho
natural); p e r o no existe, que y o sepa, u n a h i s t o r i a a m p l i a , d o c u m e n t a -
da y e x h a u s t i v a d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o . U n a buena introducción a la
4
discusión h a sido o f r e c i d a p o r H . L . A . H a r t en el artículo «Positivism
a n d the separation of L a w a n d M o r á i s » . Aquí me p r o p o n g o distinguir
5
e ilustrar claramente los diversos aspectos en que se presenta a m e n u d o
a q u e l l o que c o m ú n m e n t e se l l a m a «positivismo jurídico», y d e m o s t r a r
c ó m o la aceptación de u n o u o t r o puede dar lugar a significados diver-
sos e i n c o n f u n d i b l e s de la m i s m a expresión. S o l o teniendo en cuenta es-
tos diversos significados se puede c o m e n z a r u n a discusión no vana so-
bre l o m u e r t o y l o v i v o en el p o s i t i v i s m o jurídico actual.
2. Tres aspectos del positivismo jurídico
C r e o que en u n a caracterización del p o s i t i v i s m o jurídico puede ser útil
d i s t i n g u i r tres aspectos diferentes, desde los cuales h a sido presentado
históricamente: 1) c o m o u n m o d o de acercarse al estudio d e l derecho;
2) c o m o u n a determinada teoría o concepción d e l derecho; 3) c o m o una
determinada ideología de la justicia.
P o r «modo de acercarse al estudio del derecho» entiendo algo dife-
rente de «método»; no se trata, en efecto, de los instrumentos o de las
técnicas e m p l e a d a s en l a investigación, c o n respecto a los cuales el
p o s i t i v i s m o jurídico n o presenta u n a característica p e c u l i a r , s i n o más
b i e n de la delimitación del objeto de la investigación, lo que revela cierta
4. Para un análisis histórico bastante amplio del positivismo jurídico en los diferen-
tes países véase W . Friedmann, LegalTbeory, Stevens and Sons, Londres, 1 9 4 9 , pp. 125 ss.
2
5. E l artículo fue publicado en la Harvard Law Review 71 (1958), pp. 593-630 [De-
recho y Moral. Contribuciones a su análisis, trad. de G . R. C a r r i ó , Depalma, Buenos A i -
res, 1962]. Hart distingue cinco significados de positivismo jurídico, según que se afirme: 1)
que leyes son mandatos; 2) que la validez y la justicia de una norma no están necesariamen-
te vinculadas entre sí; 3) que el análisis de los conceptos jurídicos no debe confundirse
con la s o c i o l o g í a j u r í d i c a ni con la c r í t i c a de las leyes; 4) que un sistema j u r í d i c o es un
sistema lógico cerrado y que pueden tomarse decisiones jurídicas correctas con medios pu-
ramente lógicos; 5) que los juicios morales no pueden ser establecidos y defendidos con ar-
gumentos o pruebas racionales. Una c o n t i n u a c i ó n de la discusión tuvo lugar luego en un se-
minario de filosofía del derecho celebrado en septiembre de 1960 en Bellagio, por iniciativa
de la F u n d a c i ó n Rockefeller, en el que participaron, entre otros, Hart, el autor del presente
ensayo y A. Ross, A. Passerin d'Entréves, R. Treves y algunos jóvenes estudiosos ingleses,
americanos e italianos. Una recensión amplia y viva de estas discusiones se puede leer en el
trabajo de dos de los participantes, R. A. Falk. y S. I. Shuman, «Un colloquio sul positivismo
giuridico»: Rivista di diritto civile VII (1961), pp. 542-557.
103
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
A S P E C T O S DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O

orientación hacia el estudio de algunos p r o b l e m a s más que de otros, y

cierta actitud trente a l a función m i s m a de l a investigación. P o r «teoría»
entiendo u n c o n j u n t o de aseveraciones vinculadas entre sí c o n las cua-
les c i e r t o g r u p o de f e n ó m e n o s s o n d e s c r i t o s , i n t e r p r e t a d o s , l l e v a d o s a
un n i v e l m u y alto de generalización y u n i f i c a d o s después e n u n sistema
coherente; n o el m o d o de acercarse a una d e t e r m i n a d a r e a l i d a d , sino el
m o d o d e e n t e n d e r l a , de d a r u n a descripción y u n a e x p l i c a c i ó n g l o b a l
de ella. P o r «ideología» e n t i e n d o cierta t o m a de p o s i c i ó n frente a u n a
r e a l i d a d d a d a ; esta t o m a de posición está f u n d a d a sobre u n sistema más
o menos consciente de valores, se expresa en juicios de v a l o r que tien-
den a ejercer alguna i n f l u e n c i a sobre l a realidad m i s m a , conservándola
tal c o m o es, si l a valoración es p o s i t i v a , modificándola, si la valoración
es negativa.
C r e o útil distinguir estos tres aspectos de aquello que comúnmente se
considera c o m o una única d o c t r i n a , porque n o me parece que exista u n a
relación necesaria entre ellos al menos en l a dirección que v a del p r i m e r
aspecto a l segundo y d e l s e g u n d o al tercero (y aquí e n t i e n d o «relación
necesaria» tanto en e l sentido lógico c o m o causal). E l positivismo c o m o
m o d o de acercarse a l estudio del derecho n o p r o d u c e necesariamente n i
i m p l i c a aquella teoría particular del derecho que suele ser l l a m a d a positi-
v i s m o jurídico; y aquella teoría particular a l a que se atribuye a m e n u d o
el n o m b r e de p o s i t i v i s m o jurídico n o produce necesariamente n i i m p l i c a
la ideología que a m e n u d o se atribuye a los sostenedores d e l p o s i t i v i s m o
jurídico. Darse cuenta de esta distinción induce a f o r m u l a r dos criterios
metodológicos que creo hay que tener siempre presentes en e l examen de
las doctrinas d e l p o s i t i v i s m o jurídico. E l p r i m e r criterio considera el aná-
lisis descriptivo de l a d o c t r i n a y se puede f o r m u l a r de esta manera: que
un jurista sea iuspositivista c o n respecto a l m o d o de considerar el dere-
cho n o significa que lo sea también c o n respecto a la teoría y a la ideo-
logía; que u n jurista sea iusposirivista c o n respecto a l a teoría d e l dere-
c h o n o significa que también l o sea c o n respecto a l a ideología. E l o t r o
criterio considera el m o m e n t o crítico o v a l o r a t i v o de l a d o c t r i n a y puede
ser f o r m u l a d o de esta manera: l a aprobación o l a c o n d e n a de u n o de los
aspectos del p o s i t i v i s m o jurídico n o i m p l i c a la aprobación o la condena
de los otros dos. N o tener en cuenta el p r i m e r criterio conduce a juicios
unilaterales o falsos sobre este o aquel jurista y, en general, al tratamiento
demasiado simplista de u n f e n ó m e n o que es más bien complejo. N o tener
en cuenta e l segundo trae c o m o consecuencia u n a polémica a m e n u d o
i n f e c u n d a y l a creencia de estar l i b e r a d o d e l adversario c u a n d o , p o r e l
contrario, lo que se h a l o g r a d o es amputar cuando más u n m i e m b r o , que
n o siempre es e l más i m p o r t a n t e .
3 . El positivismo jurídico como modo de acercarse
al estudio del derecho
E n e l p r i m e r aspecto — e s t o es, c o m o m o d o de acercarse a l estudio d e l
d e r e c h o — e l p o s i t i v i s m o jurídico se caracteriza p o r u n a clara distinción
entre d e r e c h o real y derecho ideal o, c o n otras expresiones e q u i v a l e n -
tes, entre derecho c o m o hecho y derecho c o m o v a l o r , entre el derecho
que es y e l d e r e c h o q u e debe ser; y p o r l a c o n v i c c i ó n de q u e e l dere-
c h o d e l cual debe ocuparse el jurista es el p r i m e r o y n o el segundo. Si se
quiere usar una sola palabra para designar esta f o r m a de approach a l de-
r e c h o , se l a podría l l a m a r «científica» (en este caso c o n referencia a las
ciencias descriptivas y explicativas y n o a las demostrativas). Es opinión
c o m ú n q u e e l p r o g r e s o d e l saber científico e n la E d a d M o d e r n a se h a
debido a l a eliminación de l a concepción finalista d e l universo que i n d u -
cía a p r o n u n c i a r juicios de v a l o r sobre hechos naturales. A u n q u e , c o m o
ha sido repetido i n f i n i t o número de veces, esta suspensión de los juicios
de v a l o r es más difícil en el d o m i n i o de los hechos humanos, es, sin e m -
bargo, incontestable que la característica de l a orientación científica e n
el estudio de los hechos morales está representada más que p o r el uso de
ciertas técnicas, p o r l a objetividad entendida c o m o l a abstención de t o d a
t o m a de posición frente a l a r e a l i d a d observada, o n e u t r a l i d a d ética, o
para d e c i r l o c o n la célebre fórmula weberiana, Wertfreiheit.
E n esta p r i m e r a acepción de p o s i t i v i s m o jurídico, positivista es, p o r
c o n s i g u i e n t e , a q u e l q u e asume frente a l d e r e c h o u n a a c t i t u d a v a l o r a -
tiva u objetiva o éticamente n e u t r a l ; es decir, que acepta c o m o c r i t e r i o
para distinguir u n a regla jurídica de u n a n o jurídica l a derivación de he-
chos v e r i f i c a b l e s , c o m o e l q u e h a y a sido e m a n a d a p o r ciertos ó r g a n o s
mediante cierto p r o c e d i m i e n t o , o que sea efectivamente o b e d e c i d a d u -
rante u n lapso d e t e r m i n a d o p o r cierto g r u p o de personas, y no l a m a y o r
o m e n o r c o r r e s p o n d e n c i a c o n c i e r t o sistema de valores. L a m e n t a l i d a d
que e l p o s i t i v i s m o jurídico r e c h a z a es l a de q u i e n i n c l u y e e n la d e f i n i -
ción d e l derecho elementos finalistas, p o r ejemplo, l a o b t e n c i ó n d e l b i e n
común, l a realización de la justicia, l a protección de los derechos de l i -
b e r t a d , la p r o m o c i ó n d e l bienestar, y a causa de esta inclusión se ve
o b l i g a d o — s i q u i e r e ser coherente (pero a f o r t u n a d a m e n t e a m e n u d o
los a n t i p o s i t i v i s t a s n o l o s o n ) — a rechazar c o m o n o jurídicas aquellas
n o r m a s que a pesar de emanar de los órganos competentes, de acuerdo
c o n los p r o c e d i m i e n t o s establecidos, n o sirven p a r a obtener el b i e n c o -
m ú n , p a r a realizar l a j u s t i c i a , p a r a garantizar l a l i b e r t a d , p a r a p r o m o -
ver e l bienestar. Piénsese e n u n lingüista que p r e t e n d i e r a i n c l u i r e n l a
definición de f e n ó m e n o lingüísrico l a c o r r e s p o n d e n c i a c o n u n lenguaje
i d e a l , y rechazara, p o r consiguiente, de su c a m p o de observación todos
los hechos lingüísticos n o a p r o b a d o s p o r la lengua ideal: e l p o s i t i v i s m o

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DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
jurídico, en este p r i m e r aspecto, n o es otra cosa que el rechazo de las pre-
tensiones de estos extraños lingüistas aplicadas al estudio de l a e x p e r i e n -
cia jurídica.
Si se acepta l l a m a r d e r e c h o p o s i t i v o al d e r e c h o vigente en u n a de-
t e r m i n a d a s o c i e d a d , esto es, el c o m p l e j o de reglas emanadas según p r o -
cedimientos establecidos, que s o n habitualmente obedecidas p o r los
c i u d a d a n o s y aplicadas p o r los jueces, se p u e d e d e f i n i r «positivismo j u -
rídico» c u a l q u i e r teoría d e l d e r e c h o que parta d e l presupuesto de q u e
el objeto de la c i e n c i a jurídica es e l d e r e c h o p o s i t i v o ; esto es algo dife-
rente a a f i r m a r que « n o existe o t r o d e r e c h o que el d e r e c h o positivo».
E l jurista que hace p r o f e s i ó n de fe p o s i t i v i s t a n o niega e n g e n e r a l q u e
exista u n d e r e c h o i d e a l , n a t u r a l o r a c i o n a l , sino s i m p l e m e n t e n i e g a que
sea d e r e c h o e n l a m i s m a m e d i d a que l o es el d e r e c h o p o s i t i v o , d a n d o a
entender que e l m i s m o carácter que l o distingue del d e r e c h o p o s i t i v o ,
o sea, el h e c h o de n o ser vigente es l o que e x c l u y e el interés de h a c e r l o
objeto de investigación científica.
4. El positivismo jurídico como teoría
P o r p o s i t i v i s m o jurídico c o m o teoría entiendo aquella c o n c e p c i ó n par-
ticular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de u n
p o d e r s o b e r a n o c a p a z de ejercitar l a c o a c c i ó n : el E s t a d o . Se t r a t a de
aquella común identificación del p o s i t i v i s m o jurídico c o n l a teoría esta-
talista d e l derecho. Históricamente, esta teoría es la expresión o l a t o m a
de conciencia, p o r parte de los juristas, de aquel complejo f e n ó m e n o en
l a formación d e l E s t a d o m o d e r n o , que es la monopolización d e l p o d e r
de producción jurídica p o r parte del Estado. L a mejor ilustración de este
p r o c e d i m i e n t o h a sido dada, a m i j u i c i o , p o r E h r l i c h en su obra Die ju-
rístiscke Logik (1918), en l a cual, c o m o es sabido, a f i r m a que el método
t r a d i c i o n a l del jurista, contra el cual l i b r a su famosa batalla en n o m b r e
de l a libre valoración de los intereses p o r parte del juez, está caracteriza-
d o p o r estos tres p r i n c i p i o s : 1) t o d a decisión judicial presupone siempre
una regla preexistente; 2) esta regla preexistente está siempre dada p o r el
E s t a d o ; 3) e l c o m p l e j o de las reglas dadas p o r el Estado constituye u n a
u n i d a d . O sea, que l o que E h r l i c h combate es la teoría d e l p o s i t i v i s m o
jurídico; pero a l c o m b a t i r l a h a analizado tan bien sus principios consti-
tutivos, y ha descrito tan claramente su o r i g e n y desarrollo histórico, que
su l i b r o , más que u n pamphlet vivaz, puede ser considerado c o m o e l más
convincente y sugestivo tratamiento d e l positivismo jurídico c o m o teoría.
E l n e x o entre el p r i m e r m o d o de entender el p o s i t i v i s m o jurídico
(examinado e n e l § 3) y esre segundo, es decir, enrre el p o s i t i v i s m o c o m o
approach y el p o s i t i v i s m o c o m o teoría, es fáctico o histórico. C u a n d o los
106
A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
juristas a finales d e l siglo x v i l l se alejaron p o c o a p o c o d e l derecho natu-
r a l y f u e r o n atraídos p o r el estudio d e l derecho p o s i t i v o hasta disolver l a
teoría d e l derecho natural en la filosofía del derecho p o s i t i v o , el derecho
positivo que se les presentaba c o m o objeto de estudio era el derecho u n i -
ficado p o r el p o d e r estatal de las monarquías absolutas.
Históricamente m e parece que se puede decir que p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o en el p r i m e r sentido y p o s i t i v i s m o jurídico en el segundo surgen a
u n m i s m o t i e m p o . P e r o este n e x o histórico n o puede ser t o m a d o , s i n
una grave tergiversación, c o m o u n n e x o l ó g i c o ; e l estudio d e l derecho
c o m o h e c h o conducía a la concepción estatalista d e l derecho p o r q u e de
hecho todas las reglas que los juristas elaboraban c o m o derecho vigente
eran puestas directa o indirectamente p o r órganos d e l E s t a d o . E l p o s i -
t i v i s m o jurídico se h a presentado c o m o estatalismo p o r razones históri-
cas; nada h a i m p e d i d o que, c o n respecto al m o d o de estudiar el derecho
y n o al m o d o de e n t e n d e r l o , se haya p o d i d o hablar de p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o c o n referencia a otros o r d e n a m i e n t o s , tales c o m o el o r d e n a m i e n t o
internacional y el ordenamiento canónico.
A este segundo aspecto del positivismo jurídico, es decir, a la concep-
ción estatalista d e l d e r e c h o , están v i n c u l a d o s algunos c o n o c i d o s rasgos
teóricos que a m e n u d o son considerados c o m o característicos del positi-
vismo jurídico: 1) c o n respecto a la definición del derecho, l a teoría de l a
coactividad, según l a cual se entiende p o r derecho un sistema de normas
que se a p l i c a n p o r l a fuerza, o bien, de normas c u y o c o n t e n i d o es l a regla-
mentación del uso de la fuerza en u n grupo social d a d o ; 2) c o n respecto
a la definición de n o r m a jurídica, la teoría i m p e r a t i v a , según l a cual las
normas jurídicas son mandatos, c o n t o d o u n cortejo de subdistinciones
(mandatos a u t ó n o m o s o h e t e r ó n o m o s , personales o impersonales, cate-
góricos o hipotéticos, éticos o técnicos, abstractos o concretos, generales
o individuales); 3) c o n respecto a las fuentes del derecho, la supremacía
de l a ley sobre las otras fuentes y l a reducción del derecho consuetudina-
r i o , d e l d e r e c h o científico, d e l derecho j u d i c i a l , del derecho que d e r i -
va de l a naturaleza de las cosas, a l carácter de fuentes s u b o r d i n a d a s o
aparentes; 4) c o n respecto al o r d e n jurídico en su c o n j u n t o , l a c o n s i d e -
ración d e l c o m p l e j o de las n o r m a s c o m o sistema a l que se atribuye e l
carácter de p l e n i t u d o de ausencia de lagunas y, subordinadamente, t a m -
bién de coherencia o falta de antinomias; 5) c o n respecto a l método de
la ciencia jurídica y de l a interpretación, l a consideración de l a actividad
del jurista o d e l juez c o m o actividad esencialmente lógica, en particular,
la consideración de l a ciencia jurídica c o m o mera hermenéutica (escuela
francesa de la exégesis) o c o m o dogmática (escuela pandectista alemana).
U n a vez más debemos advertir que estas características d e l derecho
no h a n sido descubiertas c o m o consecuencia de la consideración del de-
r e c h o c o m o h e c h o , s i n o c o m o c o n s e c u e n c i a de haber i d e n t i f i c a d o e n
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 DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
u n a d e t e r m i n a d a é p o c a histórica, que c o i n c i d e c o n l a c o n c e n t r a c i ó n de
l a p r o d u c c i ó n j u r í d i c a e n l o s ó r g a n o s estatales, e l f e n ó m e n o j u r í d i -
co c o n el c o m p l e j o de reglas p r o d u c i d a s p o r e l E s t a d o . C i e r t a m e n t e el
approach p o s i t i v i s t a está estrechamente v i n c u l a d o c o n c u a l q u i e r teoría
del d e r e c h o , p o r l a suficiente razón de que l a distinción m i s m a entre
el d e r e c h o q u e es y e l d e r e c h o q u e debe ser n o p u e d e realizarse s i n o
sobre l a base de u n a teoría más o m e n o s elaborada en t o r n o d e l dere-
c h o ; mas n o está necesariamente v i n c u l a d o c o n l a teoría estatalista d e l
derecho, es d e c i r , c o n aquella teoría a l a que e l u s o lingüístico c o m ú n
atribuye l a calificación de d o c t r i n a típica del p o s i t i v i s m o jurídico. Esto
es tan cierto que h o y l a m a y o r parte de los juristas que i n v o c a n e l ap-
proach p o s i t i v i s t a n o a c e p t a n l a t e o r í a estatalista, c o n l a c o n s e c u e n c i a
de que p u e d e n ser l l a m a d o s positivistas e n el p r i m e r sentido p e r o n o e n
el segundo. P a r a ellos l a teoría d e l estatalismo jurídico n o es o t r a cosa
que u n a teoría e r r ó n e a ; y , p o r q u e c o n f u n d e c o m o d e r e c h o real aque-
l l o que es considerado c o m o tal p o r sus partidarios, n o es t a m p o c o u n a
d o c t r i n a positivista en el p r i m e r sentido, o sea, en e l sentido en e l c u a l
los p a r t i d a r i o s de l a distinción clara entre e l derecho que es y aquel que
se quisiera que fuese aceptan ser l l a m a d o s positivistas. Pero hay que te-
n e r e n c u e n t a q u e e l n o aceptar q u e l a teoría estatalista sea p o s i t i v i s t a
en e l p r i m e r sentido, e n tanto teoría n o fáctica, n o c o n d u c e a tener que
r e f u t a r l a en n o m b r e d e l p o s i t i v i s m o en e l s e g u n d o s e n t i d o , p o r q u e en
este sentido a q u e l l a teoría se l l a m a así p u r a y s i m p l e m e n t e p o r razones
históricas, q u e siguen s i é n d o l o a u n si l a teoría, después de u n análisis
u l t e r i o r , resulta ser falsa.
5. El positivismo jurídico como ideología
C o m o ideología, el p o s i t i v i s m o jurídico representa l a creencia en cier-
tos valores y , sobre l a base de esta creencia, confiere a l d e r e c h o que es,
p o r el s o l o h e c h o de e x i s t i r , u n v a l o r p o s i t i v o , p r e s c i n d i e n d o de t o d a
consideración acerca de su c o r r e s p o n d e n c i a c o n el derecho ideal. Esta
atribución de u n v a l o r p o s i t i v o a l d e r e c h o existente se realiza a m e n u d o
a través de dos tipos diversos de argumentación: 1) e l derecho p o s i t i v o ,
p o r e l s o l o h e c h o de ser p o s i t i v o , esto es, de ser l a e m a n a c i ó n de u n a
v o l u n t a d d o m i n a n t e , es justo; o sea, e l c r i t e r i o p a r a juzgar la justicia o
injusticia de las leyes c o i n c i d e perfectamente c o n el q u e se a d o p t a p a r a
juzgar s u v a l i d e z o i n v a l i d e z ; 2) e l d e r e c h o , c o m o c o n j u n t o de reglas
impuestas p o r e l p o d e r que ejerce e l m o n o p o l i o de l a fuerza e n u n a de-
t e r m i n a d a s o c i e d a d , sirve c o n su m i s m a existencia, i n d e p e n d i e n t e m e n t e
del v a l o r m o r a l de sus reglas, p a r a l a o b t e n c i ó n de ciertos fines desea-
bles, tales c o m o e l o r d e n , l a p a z , l a s e g u r i d a d y , e n g e n e r a l , l a justicia
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A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
legal. D e ambas p o s i c i o n e s se d e d u c e l a c o n s e c u e n c i a de que las n o r -
mas jurídicas deben ser obedecidas p o r sí mismas, en cuanto tales; c o n
otras palabras, l a o b e d i e n c i a a las n o r m a s jurídicas es u n deber m o r a l ,
entendiéndose p o r deber m o r a l una obligación interna o de conciencia;
en otros términos, l a obligación d e b i d a por respeto a las leyes, e n c o n -
traposición a a q u e l l a obligación externa o por temor a la sanción.
M i e n t r a s los juristas elaboran una teoría del positivismo jurídico c o m o
la ilustrada en e l párrafo precedente, se están l i m i t a n d o a tomar una ac-
titud frente a u n complejo de hechos históricos — e n el caso concreto l a
reducción d e l derecho a regla puesta e impuesta p o r el E s t a d o — y a re-
presentarlos en una serie más o menos coherente y completa de nociones
sistemáticas. L a teoría del positivismo jurídico n o i m p l i c a necesariamente
una valoración positiva de los datos que h a n sido objetivamente destaca-
dos y representados; más bien tiene función principalmente descriptiva y
solo indirectamente prescriptiva. Su f i n (y también su límite) es describir,
interpretar, comprender una realidad, n o recomendar esta o aquella solu-
ción c o m o mejor que otra. Para u n teórico d e l p o s i t i v i s m o jurídico afir-
mar, p o r ejemplo, que l a fuente principal del derecho es l a ley no significa
enunciar e l juicio del valor «Está b i e n que l a ley sea l a fuente principal»,
sino el j u i c i o fáctico «Es fácticamente v e r d a d e r o que l a ley es l a fuente
principal»; afirmar que el juez tiene u n poder declarativo y n o creativo n o
significa sostener que esta es l a solución mejor para la producción del de-
recho, sino que es la situación real, la que se desprende del sistema efec-
tivamente vigente f u n d a d o , p o r ejemplo, en la separación de poderes, y
basado en l a regla positiva según l a cual t o d a decisión del juez debe estar
fundada en una regla preexistente n o p r o d u c i d a p o r él m i s m o . E l paso de
la teoría a la ideología d e l positivismo jurídico es el paso de la verificación
de u n hecho a l a valoración positiva del m i s m o : el sistema vigente no es
y a únicamente descrito e interpretado objetivamente, sino también pre-
sentado c o m o u n sistema bueno o directamente c o m o el sistema mejor. E l
efecto de este paso es l a transformación del positivismo jurídico de teoría
del derecho en teoría de justicia, es decir, en u n a teoría que pretende n o
ya indicar lo que en e l plano de los hechos es el derecho, sino, recomen-
dar aquello que en el p l a n o de los valores es l o justo.
U n a vez más, e l paso de u n o a o t r o aspecto d e l positivismo jurídico
es fáctico o histórico, n o necesario o esencial. L a teoría positivista es el
reflejo, en la c o n c i e n c i a de los juristas, de l a formación d e l Estado m o -
d e r n o ; l a ideología positivista está v i n c u l a d a , p o r e l c o n t r a r i o , a l a exal-
tación d e l E s t a d o , tal c o m o se expresa, p o r ejemplo, en l a filosofía he-
geliana, y presupone, p o r consiguiente, una filosofía de l a historia y u n a
serie de postulados éticos más o menos explícitos. Es v e r d a d que el p o -
s i t i v i s m o j u r í d i c o y l a e x a l t a c i ó n d e l E s t a d o h a n c o r r i d o parejos, sobre
t o d o en l a ciencia jurídica alemana, y de aquí h a surgido, tal vez, alguna
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 DEL P O S I T I V I S M O J U P - l ü I C O
confusión. P e r o también es v e r d a d que estatalismo jurídico y estatalismo
ético n o son e n r e a l i d a d unum et ídem y que se puede ser p o r honesti-
dad científica iuspositivista en el p r i m e r sentido sin serlo, p o r c o n v i c c i o -
nes morales y políticas, e n e l segundo. E n t i e n d o que bastará el ejemplo
de K e l s e n , c u y a teoría es ciertamente u n p r o d u c t o d e l p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o , p e r o n o es en m o d o alguno l a exaltación del Estado y tiende i d e o -
lógicamente al p r i m a d o d e l derecho i n t e r n a c i o n a l , y no contiene la afir-
mación de que l a obligación de obedecer a las leyes d e l Estado sea una
obligación m o r a l .
6. Un criterio para distinguir los tres aspectos
del positivismo jurídico
L a distinción entre estos tres p l a n o s o f o r m a s bajo las que se presenta
h i s t ó r i c a m e n t e e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o p e r m i t e e l i m i n a r m u c h o s equí-
vocos en e l terreno d e l análisis histórico y de l a crítica ético-política de
esta c o r r i e n t e , que n a d a tiene de h o m o g é n e a , y , en d e f i n i t i v a , ajustar sin
prevenciones n i falsos objetivos a q u e l l o que ha sido l l a m a d o p o r u n a u -
t o r i z a d o jurista i t a l i a n o el «balance» del p o s i t i v i s m o j u r í d i c o . 6
C o m o m o d o de acercarse al estudio del derecho, el positivismo jurí-
d i c o se a p o y a sobre u n j u i c i o de c o n v e n i e n c i a o de o p o r t u n i d a d q u e
puede ser f o r m u l a d o de esta manera: «Partir d e l derecho t a l c o m o es, y
n o del derecho que debe ser, sirve mejor a l f i n p r i n c i p a l de l a ciencia ju-
rídica que es el de p r o p o r c i o n a r esquemas de decisión a la j u r i s p r u d e n c i a
y elaborar u n sistema del derecho vigente». Este presupuesto está f u n d a -
do sobre l a verificación histórica de que el derecho que se aplica en los
tribunales y que, p o r consiguiente, interesa c o n o c e r es u n c o n j u n t o de
reglas cuya validez d e r i v a n o de su c o n f o r m i d a d c o n u n derecho i d e a l ,
sino del hecho de estar puestas p o r cierta a u t o r i d a d o del hecho de ser
efectivamente seguidas p o r aquellos que deben aplicarlas. Se entiende
que, si se atribuye a la ciencia del derecho también la tarea de p r o p o r c i o -
nar esquemas de decisión a l legislador, desaparece l a o p o r t u n i d a d de n o
tener en cuenta el l l a m a d o derecho ideal. Es c o n o c i d a la distinción entre
la tarea de iure condito, que en e l ambiente i n f l u i d o p o r e l p o s i t i v i s m o
jurídico se c o n s i d e r a c o m o p r o p i a de la ciencia jurídica, y la tarea de iure
condendo, que es c o n s i d e r a d a c o m o más política que jurídica y se l a atri-
buye a l a ciencia de l a legislación o a l a l l a m a d a política legislativa. P o r
tratarse aquí de l a elección de u n p u n t o de p a r t i d a , la que está f u n d a d a
sobre el juicio de l a m a y o r adecuación de ciertos medios para l a obten-
6. F. Carnelutri, «Bilancio del positivismo giuridico» (1951), en Discor&i intorno al
dirillo, C E D A M , Padua, 1953, II, p p . 241-261.
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A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
ción d e l f i n , l a crítica será f e c u n d a solo s i discute l a o p o r t u n i d a d de l a
elección: la validez d e l m o d o positivista de acercarse a l derecho es i n d e -
pendiente de l a v e r d a d o falsedad de l a teoría d e l estatalismo jurídico y
de l a b o n d a d o m a l d a d de la ideología del estatalismo ético.
E n c u a n t o a l p o s i t i v i s m o c o m o teoría, e l m i s m o se a p o y a sobre u n
juicio de h e c h o , o mejor aún, sobre una serie de juicios de hecho y puede
ser r e s u m i d o en esta fórmula: «Es lácticamente verdadero que el dere-
cho vigente es un conjunto de reglas de c o n d u c t a que directa o i n d i r e c -
tamente son formuladas y aplicadas p o r e l Estado». Q u i e n q u i e r a obje-
tar esta teoría n o deberá dirigir su crírica a la demostración de que n o
sirve para su f i n , sino que deberá p r o b a r que es falsa, esto es, que los he-
chos enunciados p o r ella n o se v e r i f i c a n en absoluto o n o se v e r i f i c a n de
la m a n e r a c o m o h a n sido interpretados. S i n embargo, quede bien claro
que este segundo t i p o de refutación n o contiene o absorbe al p r i m e r o : se
puede p r o b a r que l a teoría es falsa, p a r c i a l o totalmente, sin haber p r o -
b a d o p o r esto la n o c o n v e n i e n c i a de este m o d o de aproximación al ob-
jeto. L o s errores de hecho pueden ser imputables al m a l planteamiento
metodológico, p e r o ambas cosas n o se i m p l i c a n recíprocamente.
F i n a l m e n t e , l a ideología d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o es l a expresión
de u n sistema más o menos coherente de valores y puede ser resumida
c o m o sigue: «El derecho, p o r l a manera c o m o es puesto y hecho valer, o
p o r e l f i n a l que sirve, cualquiera que sea su c o n t e n i d o , tiene p o r sí mis-
m o u n valor p o s i t i v o y hay que prestar obediencia i n c o n d i c i o n a d a a sus
prescripciones». Q u i e n q u i e r a refutar esta ideología deberá valerse de
argumentaciones diferentes de aquellas que se a d o p t a n p a r a p r o b a r o ne-
gar los hechos: se tratará de contraponer a aquellos postulados éticos, a
los que la ideología positivista remite más o menos explícitamente, otros
postulados éticos, y l a argumentación más fuerte resultará posiblemente
de p o n e r ante los ojos del i n t e r l o c u t o r las consecuencias funestas o insa-
tisfactorias de l a aceptación de ciertos valores c o m o guía de la c o n d u c -
ta. L o que i m p o r t a a h o r a p o n e r de manifiesto es que l a refutación de la
ideología positivista n o contiene o absorbe l a precedente refutación de
la teoría d e l p o s i t i v i s m o jurídico: se puede estar c o n v e n c i d o de que hay
que desaprobar l a ideología positivista y seguir aceptando que, de hecho,
la teoría estatalista es verdadera.
7. Defensa del positivismo jurídico como ideología
H a y que tener presente que según que l a polémica c o n t r a el p o s i t i v i s m o
jurídico haya sido d i r i g i d a c o n t r a el m é t o d o , l a teoría o l a ideología, l a
línea de defensa de los positivistas h a sido consecuentemente diferente.
Se trata a h o r a de e x a m i n a r más e n detalle esta línea de defensa p o r q u e
111
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
puede servir p a r a esclarecer l a situación presente d e l p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o , y evitar las frecuentes refutaciones, p o c o pertinentes y rigurosas,
dictadas p o r aquellos que se han a t r i b u i d o l a misión de defender nues-
tra c i v i l i d a d , y así c o m o p a r a ayudar a cada u n o a p r o n u n c i a r s e sobre l o
que estima aceptable y l o que c o n s i d e r a rechazable. P a r a este e x a m e n
u l t e r i o r i n v i e r t o el c a m i n o : c o m i e n z o p o r l a ideología p a r a pasar des-
pués a l a teoría y f i n a l m e n t e al m é t o d o . L a razón de esta inversión se
volverá más clara a m e d i d a que se r e c o r r a c a m i n o .
L a l u c h a antipositivista en estos últimos años, en que se habla c o n
insistencia de u n e n é s i m o r e n a c i m i e n t o d e l i r r e d u c t i b l e d e r e c h o n a t u -
ral, h a sido librada p r i n c i p a l m e n t e c o n t r a el p o s i t i v i s m o jurídico c o m o
ideología. L a m a y o r acusación h a sido la de que fue responsable, p o r l o
m e n o s en parte, de a l g u n o s f e n ó m e n o s típicos d e l t o t a l i t a r i s m o : a los
acusadores Ies h a r e s u l t a d o fácil r e l a c i o n a r la fuerte tradición d e l p o -
s i t i v i s m o jurídico entre los juristas alemanes y el ciego estatalismo d e l
régimen nazista. A c u s a c i o n e s análogas f u e r o n lanzadas, sobre t o d o p o r
juristas franceses, en c o n t r a de l a ciencia jurídica a l e m a n a al f i n a l de la
Primera Guerra M u n d i a l . 7
V e a m o s d e n t r o de qué límites tienen f u n d a m e n t o estas acusaciones.
A n t e t o d o es falso desde el p u n t o de vista histórico que la d o c t r i n a de la
obligación m o r a l de obedecer las leyes positivas sea u n a d o c t r i n a p o s i -
tivista; la teoría de l a o b e d i e n c i a , bastante más que la de la resistencia,
ha sido a f i r m a d a p o r las teorías iusnaturalistas t r a d i c i o n a l e s . E n gene-
8
r a l diría que l a aceptación de la obligación m o r a l de obedecer las leyes
positivas n o es n i iusnaturalista n i positivista, p o r q u e d e r i v a de l a cons-
t a t a c i ó n , t a n a n t i g u a c o m o l a filosofía d e l d e r e c h o , de que ningún o r -
den jurídico puede sostenerse c o n f i a n d o únicamente en una o b e d i e n c i a
basada en el t e m o r de l a sanción. Si p o r «obligación moral» se entiende
aquella basada en el respeto a la ley y p o r «obligación jurídica» a q u e l l a
f u n d a d a en e l temor de la s a n c i ó n , es u n d a t o fáctico q u e t o d o o r d e n
c u e n t a t a m b i é n c o n l a o b l i g a c i ó n m o r a l de l a o b e d i e n c i a , p o r l o m e -
nos p o r parte de aquellos a quienes se h a c o n f i a d o l a tarea de castigar
a q u i e n haya d e m o s t r a d o n o sentir esta obligación n i temer l a sanción.
L a objeción de e x i g i r l a obligación m o r a l de la o b e d i e n c i a a las leyes es
7. V é a s e . J . Bonnecase, La notion de droit en France au dix-neuviéme siéde, París,
D e Boccard, 1919, sobre Codo el prefacio que condene ataques contra la ciencia jurídica
alemana que subordina el derecho a la fuerza y contra los juristas franceses sometidos a
la ciencia jurídica alemana. Y t a m b i é n F. Geny, Science et technique en droit privé positif,
v o l . IV, en la parte en que critica el positivismo j u r í d i c o de los juristas franceses, especial-
mente el sistema de C a r r é de Malberg, p. 253 (en nota).
8. Para una amplia e x p o s i c i ó n del problema puede consultarse siempre las pági-
nas de J. D a b i n , La philosophie de l'ordre juridique positif, Sirey, P a r í s , 1929, secc. IV,
pp. 633 ss.
112
A S P E C T O S DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
u n r e p r o c h e que ambos adversarios se l a n z a n recíprocamente y que p o r
consiguiente vale p o c o .
E n segundo lugar hay que tener en cuenta la aclaración i n t r o d u c i d a
en el apartado 5, donde se indica que es necesario distinguir la d o c t r i n a
que f u n d a la obligación m o r a l de obedecer las leyes positivas en la afir-
mación de que las leyes positivas son justas en tanto tales (es justo aque-
llo que es m a n d a d o , es injusto aquello que está p r o h i b i d o ) , de la doctrina
que f u n d a l a m i s m a obligación en la afirmación de que las leyes p o s i t i -
vas, justas o injustas, buenas o malas, deben ser obedecidas, porque sirven
para realizar valores sin los cuales n i n g u n a sociedad podría sobrevivir, ta-
les c o m o el o r d e n , l a paz, la seguridad y, en general, la justicia legal. L a
p r i m e r a tiene que sostener u n a obligación i n c o n d i c i o n a d a de obedecer
las leyes desde el m o m e n t o en que no reconoce valores diversos y supe-
riores a aquellos recogidos p o r las leyes, y hace de estas el criterio últi-
m o e insuperable d e l bien y del m a l . Pero ¿existe algún jurista positivista
que haya sostenido alguna vez d o c t r i n a semejante? A u n en el sistema de
H o b b e s , según el cual es justo aquello que es ordenado p o r el soberano,
la razón de obediencia desaparece cuando las leyes, en vez de asegurar l a
realización del f i n para el cual han sido puestas, l a protección de la v i d a
i n d i v i d u a l , l o p o n e n en p e l i g r o . Según la segunda d o c t r i n a , que es la más
atribuida a los positivistas, l a obligación m o r a l de obedecer las leyes está
doblemente c o n d i c i o n a d a : 1) p o r el reconocimiento de que las leyes dadas
sean m e d i o s idóneos para la obtención d e l f i n que les es p r o p i o ; 2) p o r
el r e c o n o c i m i e n t o de que los valores garantizados p o r el derecho no en-
tren en c o n f l i c t o c o n otros valores, tales c o m o el respeto a la v i d a , a la
libertad, a la d i g n i d a d h u m a n a , que la conciencia m o r a l juzga superiores.
F i n a l m e n t e , p o r l o que respecta a la relación entre ideología d e l p o -
s i t i v i s m o jurídico y d i c t a d u r a , es e x t r a ñ o c ó m o se tiende fácilmente a
o l v i d a r que los p o s t u l a d o s éticos d e l p o s i t i v i s m o jurídico, el p r i n c i p i o
de l e g a l i d a d , el o r d e n c o m o f i n p r i n c i p a l d e l E s t a d o , la s e g u r i d a d c o m o
v a l o r d e l d e r e c h o , f u e r o n elaborados en el siglo x v i n p o r la d o c t r i n a l i -
b e r a l desde M o n t e s q u i e u a K a n t , p a r a p o d e r c o n t e n e r e l d e s p o t i s m o ,
o sea, c o m o frenos al a r b i t r i o d e l príncipe, c o m o defensa de la l i b e r t a d
i n d i v i d u a l en c o n t r a de l a extra limitación del p o d e r ejecutivo, c o m o ga-
rantía de igualdad de trato frente a los p r i v i l e g i o s . E n Italia, durante los
años de la d i c t a d u r a fascista, l a resistencia c o n t r a l a a r b i t r a r i e d a d fue
c o n d u c i d a p o r los juristas en n o m b r e de los postulados éticos d e l positi-
v i s m o jurídico, c o n l a defensa a t o d o trance de l a justicia legal en c o n t r a
de l a p r e t e n d i d a j usticia sustancial que, en aquel caso, subvertía el o r d e n
l i b e r a l y el p r i n c i p i o de l a seguridad jurídica . Esto demuestra que u n a
9
9. V é a s e el libro de F. L ó p e z de O ñ a t e , La certezza del diritto, R o m a , 1942, reed. en
1950 por G . Astuiti, con prefacio de G . Capograssi, Gismondi, R o m a ; y la recensión que
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DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
contraposición abstracta, separada de u n d e t e r m i n a d o c o n t e x t o histó-
r i c o , entre el v a l o r de la justicia legal y el de la justicia sustancial, es ab-
solutamente i n f e c u n d a . L a ideología d e l p o s i t i v i s m o jurídico n o es, abs-
tractamente c o n s i d e r a d a , n i m e j o r n i p e o r que o t r a . N o c o n d u c e a la
d i c t a d u r a más de lo que c o n d u c e a l estado de l i b e r t a d : es significativo
que en Italia aquellos m i s m o s juristas que durante el fascismo habían i n -
vocado el respeto del p r i n c i p i o de legalidad, en la é p o c a de reconstruc-
ción democrática se hayan v u e l t o defensores del p r i n c i p i o o p u e s t o . Las
leyes positivas s o n m e d i o s p a r a realizar ciertos fines: la o b e d i e n c i a es-
c r u p u l o s a a las leyes es r e c o m e n d a b l e c u a n d o los fines s o n buenos, mas
es desaconsejable c u a n d o son m a l o s . A l p o s i t i v i s m o jurídico, n a c i d o en
u n a época de g r a n c o n f i a n z a en la b o n d a d de las leyes, en la c i e n c i a de
la legislación, en las c o d i f i c a c i o n e s , en el Estado de derecho, n o se le
pueden r e p r o c h a r las consecuencias que h a n sido extraídas de aquellos
p r i n c i p i o s en u n régimen de leyes malas. Si no se puede a d m i t i r que la
o b e d i e n c i a a las leyes, en tanto tales, sea siempre u n b i e n , t a m p o c o pue-
de admitirse l a opinión c o n t r a r i a , o sea, que la o b e d i e n c i a escrupulosa
a las leyes positivas c o n s t i t u y a siempre u n m a l . E l e r r o r de cierto p o s i t i -
v i s m o jurídico consiste en haber elevado la ideología de l a obediencia a
v a l o r absoluto; p e r o n o es m a y o r que el e r r o r de la teoría c o n t r a r i a que
eleva a v a l o r absoluto l a ideología de la desobediencia.
8. Defensa del positivismo jurídico como teoría
M i e n t r a s que la oposición a la ideología d e l p o s i t i v i s m o jurídico h a sido
p a r t i c u l a r m e n t e a n i m a d a en el c a m p o de los p a r t i d a r i o s del d e r e c h o
n a t u r a l , en todas sus f o r m a s , y c o n s t i t u y e u n e p i s o d i o en la r e c u r r e n -
te polémica entre p o s i t i v i s m o jurídico y i u s n a t u r a l i s m o , l a oposición al
p o s i t i v i s m o jurídico c o m o teoría h a n a c i d o sobre el terreno de l a s o c i o -
logía jurídica y es u n e p i s o d i o de o t r a oposición recurrente entre juris-
p r u d e n c i a c o n c e p t u a l y j u r i s p r u d e n c i a sociológica, entre teoría estata-
lista y teoría social del d e r e c h o , entre f o r m a l i s m o y realismo. L a crítica
de los horrores es sustituida aquí p o r la crítica de los errores. E l l i b r o de
E h r l i c h y a c i t a d o es u n e j e m p l o de este t i p o de crítica: su o b j e t i v o n o
es mostrar que la ideología de los juristas tradicionales es m a l a sino so-
bre t o d o que sus tesis acerca de la n o c i ó n d e l derecho, de la función d e l
jurista y d e l juez, son equivocadas. Frente al avance de las teorías so-
ciológicas del derecho, el p o s i t i v i s m o jurídico ha reaccionado de varias
maneras: 1) n e g a n d o los errores a él atribuidos y acusando a los adver-
hizo P. Calamandrei cuando a p a r e c i ó por primera vez en el trabajo '.La certezza del diritto
e la responsabilitá della d o t t r i n a » , ahora en Studi del processo civile, vol. V , p. 99.
114
A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
sarios de i n c o m p r e n s i ó n ; 2) m o d i f i c a n d o las p r o p i a s tesis p a r a p o d e r
hacerse cargo de las críticas de los adversarios sin abandonar sus p r i n c i -
p i o s ; 3) r e c o n o c i e n d o abiertamente el e r r o r y a d a p t a n d o la teoría de t a l
m a n e r a que p u e d a i n c l u i r las tesis adversarias.
U n e j e m p l o interesante de l a p r i m e r a respuesta se e n c u e n t r a en l a
discusión acerca de la p l e n i t u d d e l o r d e n jurídico. Tras u n a etapa acríti-
ca d e l p r o b l e m a , que c o i n c i d e c o n la fe ciega en la o m n i s c i e n c i a d e l le-
gislador y c o r r e s p o n d e a aquella corriente que h a sido l l a m a d a en F r a n -
cia escuela de l a exégesis, ha v e n i d o l a etapa de la crítica abierta, c u y o
representante más c o m b a t i v o ha sido la escuela del derecho libre. L a res-
puesta d e l p o s i t i v i s m o jurídico ha s i d o , p o r u n l a d o , l a l l a m a d a teoría
jurídica d e l espacio vacío ( B e r g b o h m , y , en Italia, R o m a n o ) , según l a
cual el caso n o regulado p o r las leyes positivas n o es una laguna d e l or-
d e n , s i n o u n h e c h o jurídicamente i r r e l e v a n t e ; p o r o t r o , l a t e o r í a de l a
n o r m a jurídica exclusiva ( Z i t e l m a n n y, en Italia, D o n a d ) , según l a cual
el caso n o r e g u l a d o p o r la n o r m a especial cae en el ámbito de la n o r m a
general que e x c l u y e de la reglamentación de la n o r m a especial todos los
casos posibles que n o entran en ella. Las lagunas, de las que habla el j u -
rista sociológico, serían, desde este p u n t o de vista, ideológicas, esto es,
representarían la falta n o y a de u n a n o r m a jurídica positiva, s i n o de la
n o r m a t a l c o m o debería ser para que el sistema jurídico fuese ideológi-
camente aceptable.
U n ejemplo interesante d e l segundo t i p o de respuesta surge, según
m i o p i n i ó n , de la discusión en t o r n o a l a i m p e r a t i v i d a d : escritores que
s o n c o n s i d e r a d o s positivistas p o r e x c e l e n c i a , c o m o K e l s e n , h a n aban-
d o n a d o l a n o c i ó n de i m p e r a t i v i d a d , c o n s i d e r á n d o l a n o esencial p a r a
una coherente teoría positivista d e l derecho. L a noción qué parece h o y
más apta p a r a señalar las n o r m a s jurídicas es a q u e l l a más genérica de
prescripción, de la c u a l el m a n d a t o es s o l o u n a especie. Es u n a n o c i ó n
aceptada p o r los p a r t i d a r i o s de u n a de las teorías más extremas d e l rea-
l i s m o jurídico, tales c o m o R o s s . Y se encuentra, n o obstante l a commu-
10
nis opinio c o n t r a r i a , t a m b i é n en K e l s e n . L a n o c i ó n de «proposición
1 1
prescriptiva» parece más a d e c u a d a para c o m p r e n d e r los diversos tipos
de reglas que c o m p o n e n u n o r d e n a m i e n t o jurídico y, al m i s m o t i e m p o ,
c u m p l e la m i s m a función de la n o c i ó n de «mandato», que es la de distin-
guir la esfera de las reglas jurídicas de la de las leyes naturales.
10. A . Ross, On Law and Justíce, Stevens and Sons, Londres, 1958 [Sobre el derecho
y la Justicia, E U D E B A , Buenos Aires, 1965]. Ross habla de directwes, distinguiéndolas de
las assertions y de las exclamations (pp. 8 ss.).
11. Teoría genérale del diritto e ¿ello stata, Edizioni di C o m u n i t á , Milán, 1952, p. 45
[Teoría general del Derecho y del Estado, rrad. de E . G a r c í a M á y n e z , U N A M , México,
1995, p. 36].
115
 • EL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
E l ejemplo más i m p o r t a n t e de l a admisión de las críticas d e l adver-
sario se refiere a l a teoría de las fuentes. Es u n hecho que c o n respecto
a los orígenes históricos, e l p o s i t i v i s m o jurídico está l i g a d o a l a c o n s i -
deración de l a ley c o m o fuente p r i n c i p a l y a l a subestimación d e l d e -
recho j u d i c i a l . H a s t a hace p o c o , h a sido c o n s i d e r a d o u n a característica
esencial d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o e l l l a m a d o « c o d i c i s m o » . E n l a o p i -
12
nión c o r r i e n t e de l o s a d v e r s a r i o s , sobre t o d o de l o s p a r t i d a r i o s de l a
escuela realista, u n o de los rasgos característicos d e l p o s i t i v i s m o jurídi-
co es l a c o n c e p c i ó n mecanicista de l a interpretación judicial y el desco-
n o c i m i e n t o d e l p o d e r creador del juez. A m e n u d o suele escucharse que
el p o s i t i v i s m o jurídico es a q u e l l a teoría que c o n s i d e r a a l juez c o m o u n
a u t ó m a t a , y a l a decisión j u d i c i a l c o m o u n s i l o g i s m o . Aquí las críticas
provenientes de l a corriente sociológica h a n abierto u n a brecha que n o
ha v u e l t o a cerrarse p o r q u e h a n s i d o dirigidas n o sobre el terreno de los
programas, sino de las pruebas de h e c h o , y los hechos a d u c i d o s eran d i -
fícilmente refutables. Se h a o b s e r v a d o q u e a u n p r e s c i n d i e n d o de l a dis-
cusión programática acerca de si está b i e n o m a l conceder m a y o r l i b e r -
tad al juez en la búsqueda d e l d e r e c h o , de hecho e l juez crea d e r e c h o , a
pesar de l a supremacía de l a ley y de l a obligación de d e c i d i r c o n f o r -
m e a reglas p r e v i a m e n t e puestas. L a creación d e l derecho p o r parte d e l
juez, más que ser u n a e x i g e n c i a que podría c o n d u c i r a m o d i f i c a r el siste-
m a , es u n a r e a l i d a d d e n t r o d e l sistema m i s m o , contra la c u a l se estrellan
los argumentos éticos c o m o las flechas c o n t r a u n a m u r a l l a . A u n los m á s
fieles y o r t o d o x o s sostenedores d e l p o s i t i v i s m o jurídico n o h a n p o d i d o
hacer o t r a cosa que tener en cuenta esta r e a l i d a d : l a teoría mecanicista
de l a i n t e r p r e t a c i ó n h a s i d o casi c o m p l e t a m e n t e a b a n d o n a d a . E l m i s -
m o K e l s e n h a d a d o u n buen ejemplo. Y si hay que juzgar p o r e l interés
suscitado en Italia e n estos últimos a ñ o s , en l a f o r t a l e z a a n t i g u a m e n t e
inexpugnable de los juristas, p o r las teorías de l a j u r i s p r u d e n c i a socioló-
gica y la discusión a l r e d e d o r de los juicios de v a l o r en l a decisión j u d i -
c i a l , h a y q u e r e c o n o c e r q u e tiene razón C a m e l u t t i c u a n d o desde hace
u n t i e m p o r e p i t e q u e f i n a l m e n t e t a m b i é n n o s o t r o s h e m o s descubierto
que el m o m e n t o decisivo de l a v i d a d e l derecho es e l fallo j u d i c i a l . C o n
esto n o se q u i e r e c o n d e n a r a l o s t r a c i s m o a l a c o n c e p c i ó n m e c a n i c i s t a
de l a i n t e r p r e t a c i ó n ; p e r o se le d a e l p u e s t o q u e merece, q u e n o es y a
el de ser el fiel reflejo de a q u e l l o que sucede de h e c h o en los sistemas
de p r e d o m i n i o legislativo, s i n o u n a de las posibles actitudes que e l juez
puede asumir frente a las reglas que debe aplicar.
P e r o , en este p u n t o , l o q u e interesa a los fines d e l presente análisis es
l a respuesta a esta pregunta: cuna consideración más realista de l a acti-
12. E n el a r t í c u l o citado de Camelutti, «Bilancio del positivismo giuridico», p . 255.
116
A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
vidad del juez, de l a cual todos debemos algo a las teorías sociológicas del
derecho, tiene e l poder de m o d i f i c a r de algún m o d o l a t r a d i c i o n a l teoría
de las fuentes, p r o p i a del positivismo jurídico? M e parece que la respues-
ta n o puede ser sino negativa. E x i s t e n dos alternativas: o se c o n s i d e r a
«fuente d e l d e r e c h o » , c o m o l o hace l a d o c t r i n a t r a d i c i o n a l y e l m i s m o
legislador ( p o r ejemplo, e l artículo 1.° de las Disposizioni sulla legge in
genérale, c o n las q u e c o m i e n z a e l C ó d i g o C i v i l i t a l i a n o ) , a los h e c h o s
que e l o r d e n jurídico c a l i f i c a c o m o creadores de n o r m a s obligatorias
generales, y entonces l a constatación de q u e a través d e l juez el dere-
c h o vigente de u n d e t e r m i n a d o país se desarrolla, se c o m p l e t a , se adapta
a las nuevas situaciones, n o a u t o r i z a a l t e ó r i c o d e l derecho a i n c l u i r l a
decisión d e l juez entre las fuentes d e l derecho, a l menos d o n d e n o rige
l a institución d e l precedente o b l i g a t o r i o : l a decisión d e l juez, en efecto,
en c u a n t o es o b l i g a t o r i a , o sea, respecto de las partes, n o es general; e n
c u a n t o asume l a f o r m a de enunciación de u n a m á x i m a g e n e r a l , n o es
o b l i g a t o r i a ; y si tiende a volverse tal, a través de l a práctica de los t r i b u -
nales, fuente d e l derecho es, en este caso, la costumbre y n o e l juez. O ,
p o r e l c o n t r a r i o , se acepta u n significado m u c h o más a m p l i o de «fuente
del derecho», q u e i n c l u y e también las n o r m a s individuales (en e l sentido
kelseniano), y entonces ciettamente l a decisión judicial entra dentro de
las fuentes d e l derecho, pero esta aceptación n o depende d e l descubri-
m i e n t o d e l p o d e r creador d e l juez, p o r q u e l a sentencia es n o r m a i n d i -
v i d u a l tanto e n e l caso de que sea p r o d u c t o d e l p o d e r creador d e l juez,
c o m o e n e l caso de que sea m e r a aprobación de u n a n o r m a general. Es
necesario estar atento p a r a n o a t r i b u i r a l m e j o r c o n o c i m i e n t o acerca
del m o d o e n que f u n c i o n a u n sistema l a v i r t u d de m o d i f i c a r e l sistema.
9. Defensa del a p p r o a c h positivista al derecho
F a l t a h a b l a r de l a v a l i d e z d e l approach característico d e l p o s i t i v i s m o
j u r í d i c o , esto es, d e l p u n t o de vista e m p í r i c o q u e a d o p t a frente a l d e -
recho. Aquí, e l acuerdo es más a m p l i o : mientras c o n respecto a l p u n t o
e x a m i n a d o e n e l parágrafo precedente, e l p o s i t i v i s m o jurídico tiene q u e
habérselas c o n las corrientes sociológicas y realistas, e n l a consideración
del derecho c o m o h e c h o y e n l a distinción entre aquello que el derecho
es y a q u e l l o q u e debe ser, p o s i t i v i s m o y realismo están de acuerdo y son
aliados e n c o n t r a de las corrientes iusnaturalistas. S i n e m b a r g o , aquí l a
cuestión es, c o m o y a hemos d i c h o , l a de l a o p o r t u n i d a d o c o n v e n i e n c i a
en l a elección d e l p u n t o de p a r t i d a más apto p a r a l a elaboración de l a
ciencia jurídica y de l a teoría general d e l d e r e c h o . M e parece difícil q u e
se p u e d a n a d u c i r b u e n o s a r g u m e n t o s p a r a p r o b a r l a c o n v e n i e n c i a d e l
p u n t o de vista c o n t r a r i o , esto es, que l a ciencia jurídica deba ocuparse
117
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
A S P E C T O S DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O

del derecho tal c o m o debe ser, o mejor, d e l derecho existente siempre

n o c o n s i d e r a r c o m o d e r e c h o p a r a los fines de u n a investigación c i e n -
que concuerde c o n u n derecho ideal o r a c i o n a l . E l ejemplo d e l lenguaje
tífica; el o t r o es u n a de las tantas tentativas, más o menos inteligente, de
es adecuado: el lingüista, sea que se ocupe de lenguas muertas, sea que
justificar a q u e l l o que sucede. A h o r a b i e n , o c u r r e que sobre la base d e l
se ocupe de lenguas vivas, c o n s i d e r a el lenguaje que es efectivamente ha-
p r i n c i p i o de efectividad se considera c o m o derecho a cierto conjunto de
b l a d o — n o i m p o r t a si el m i s m o es bárbaro o r e f i n a d o , vulgar o c u l t o — .
reglas, independientemente d e l m o t i v o de su eficacia y , p o r consiguien-
A l trasponer el u m b r a l de l a investigación el científico depone los juicios
te, se tiene c o m o tal tanto a las que son efectivas p o r consenso c o m o a
de v a l o r . Análogamente, c o n respecto al derecho n o se entiende p o r qué
aquellas que l o s o n p o r la fuerza. E l p r i n c i p i o de e f e c t i v i d a d vale t a m -
aquello que se admite sin d i f i c u l t a d p a r a l a historia d e l derecho n o deba
bién p a r a el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l : p e r o las n o r m a s de d e r e c h o inter-
admitirse para el estudio de u n derecho vigente, esto es, que es derecho
n a c i o n a l tienen c o m o f u n d a m e n t o el consenso y no la fuerza. Si al f i n a l
y, p o r consiguiente, objeto de investigación de la ciencia jurídica, tanto
realmente se descubriese que las reglas jurídicas de u n Estado están f u n -
el derecho justo c o m o el injusto. ¿Admiten todos este p u n t o de partida?
dadas exclusivamente sobre l a fuerza, no es posible c o m p r e n d e r c ó m o el
Entonces todos son positivistas sin saberlo.
p r i n c i p i o de efectividad y, p o r consiguiente, el p o s i t i v i s m o jurídico, que
A l g u i e n podría todavía objetar que quien se opone al p o s i t i v i s m o j u - se l i m i t a a verificar aquello que sucede l a mayoría de las veces y n o a dar
rídico sobre este terreno n o dirige su ataque tanto a la o p o r t u n i d a d del u n a justificación ética de e l l o , puede ser i n c u l p a d o de esta lamentable
p u n t o de vista fáctico c o m o a su insuficiencia. A d m i t a m o s , dice el iusna- (pero n o sorprendente) realidad.
turalista impenitente, que u n sistema de derecho vigente sea u n sistema
T a l vez la acusación más grave hecha al positivismo jurídico en este
de h e c h o s históricos y que, p o r c o n s i g u i e n t e , h a y a que p a r t i r de c o n -
c a m p o es o t r a : la de que n o es fiel al p u n t o de p a r t i d a : ¿es verdad —agre-
sideraciones fácticas; pero estas consideraciones fácticas n o s o n suficien-
gan los críticos más e m p e c i n a d o s — que el positivista abandona los juicios
tes para dar u n a justificación d e l derecho o, en t o d o caso, la única justi-
de valor al trasponer el u m b r a l de la investigación? E l positivista cree que
ficación que ellas p u e d e n dar es la que consiste en r e d u c i r el derecho a
l o hace, pero en realidad n o es así; t o m a posición, aunque no l o admita y
l a fuerza. Aquí la respuesta será más breve y también, a causa de l a gra-
crea ser objetivo. L a pretensión de ser éticamente neutral es i n f u n d a d a . 13

vedad de la acusación, más severa. E n p r i m e r lugar, no se puede p e d i r a

L a misión del jurista no es solo l a de describir aquello que es derecho en
u n a d o c t r i n a que se p r o p o n e u n a investigación fáctica d e l derecho, que
u n a determinada sociedad, sino también interpretar el derecho vigente a
sirva también p a r a p r o p o r c i o n a r c r i t e r i o s éticos de justificación de los
través de la aplicación en los tribunales. N a d i e cree ya en l a actualidad,
hechos. O mejor: cualquier jurista que se inspira en los cánones d e l p o -
c o m o se h a visto en el parágrafo anterior, que la interpretación, aun la lla-
s i t i v i s m o tiene sus buenos c r i t e r i o s p a r a dar u n a justificación d e l dere-
mada mecánica, sea una operación meramente lógica. ¿Pero esta objeción
c h o , pero n o los m e z c l a c o n la investigación para no c o n f u n d i r asuntos
conduce verdaderamente a demostrar la infidelidad del jurista al p u n t o de
diversos. L a insuficiencia del approach positivista, si se puede hablar de
partida fáctico? Y o diría que no. C u a n d o el positivista sostiene que el ob-
insuficiencia, es deliberada. E n cuanto a l a reducción del derecho a fuer-
jeto de la ciencia jurídica es el derecho tal c o m o es y no c o m o debe ser,
za, puede responderse que c o m o el p o s i t i v i s m o jurídico n o es una teo-
no pretende desconocer que el derecho que es está constituido también
ría acerca de la justificación d e l derecho n o justifica la fuerza, así c o m o
p o r u n a serie de apreciaciones relativas a situaciones de hecho, de las que
n o justifica ningún o t r o f u n d a m e n t o que se q u i e r a a t r i b u i r al d e r e c h o .
nacen las reglas n i afirmar que solo el legislador, y no el juez o el jurista,
E l p o s i t i v i s m o jurídico se l i m i t a a a f i r m a r que si se quiere elaborar u n a
puede hacer esas apreciaciones. E l hecho de que la actividad del jurista no
ciencia jurídica es o p o r t u n o considerar derecho a aquel conjunto de re-
sea únicamente lógica, sino también valorativa, y esté éticamente orienta-
glas que en u n a s o c i e d a d d e t e r m i n a d a s o n efectivamente obedecidas o
da, no m o d i f i c a la circunstancia de que sus valoraciones llegan a ser de-
aplicadas ( p r i n c i p i o de efectividad). C o n esto n o se dice: a) que las reglas
recho n o p o r el hecho de ser buenas, sabias, justas, conformes al derecho
efectivamente obedecidas o aplicadas deban su eficacia p r i m o r d i a l m e n t e
natural, sino simplemente porque ellas se convierten en reglas válidas del
a l a fuerza ejercida p o r los órganos del p o d e r coactivo, y a que tal efica-
sistema. L a tesis de que el derecho es aquello que de hecho es no lleva a
cia puede derivar de l a adhesión espontánea; b) que el p o d e r que ejerce
e x c l u i r que entre esos hechos se encuentren las valoraciones personales
l a coacción derive de u n acto de fuerza o se apoye en la fuerza, y a que
del legislador, d e l jurista y del juez: significa simplemente que estas valo-
puede derivar d e l consenso y apoyarse en él. E n t r e el p r i n c i p i o de efecti-
v i d a d y la reducción d e l derecho a l a fuerza hay una gran d i f e r e n c i a : u n o
establece el ámbito de l a ciencia jurídica e indica aquello que es o p o r t u - 13. Véase la c o n c l u s i ó n de la discusión entre Hart y Fuller, y las últimas palabras del
segundo en «Positivism and Fidelity to L a w » : Harvard Law Review 71 (1958), p. 672.

118 119
 A S P E C T O S D E L P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O

ley, creo que tendrían razón aquellos que p r o p o n e n descartarlo p o r l a

raciones se convierten en derecho cuando s o n acogidas mediante proce-
razón ó p t i m a de que es desmentido p o r los hechos. P e r o , desde la época
dimientos establecidos y objetivamente verificables, en e l sistema de las
del l l a m a d o f e t i c h i s m o legislativo, h a pasado m u c h a agua bajo los p u e n -
fuentes, y n o debido a su m a y o r o m e n o r c o n f o r m i d a d c o n ciertos idea-
tes y y a nadie cree seriamente que e l juez sea u n autómata. Se trata de
les de justicia. H a y que distinguir e l m o m e n t o en el que el jurista hace d e l
ver si c o n v i e n e l l a m a r p o s i t i v i s m o jurídico a la teoría a m p l i a d a , que h a
derecho u n objeto de l a p r o p i a investigación y aquel m o m e n t o en el cual
m o d i f i c a d o o v a m o d i f i c a n d o radicalmente las ideas acerca de l a inter-
contribuye a crearlo (la analogía c o n el lingüista vuelve aquí a ser esclare-
pretación jurídica y acerca de l a o b r a de la ciencia d e l derecho. Y o creo
cedora): es o b v i o que e l m o d o fáctico de considerar el derecho se refiere
que sí, y a p o r q u e m e parece que n o se h a n i n v e n t a d o otros n o m b r e s ,
al p r i m e r o y n o a l segundo m o m e n t o .
ya p o r q u e de hecho esta acepción más a m p l i a está siendo a d m i t i d a p o r
el uso sin p r o v o c a r demasiados i n c o n v e n i e n t e s ; y a finalmente, p o r q u e
l a ampliación, c o m o l o he m o s t r a d o en el apartado 8, n o trae apareja-
10. Conclusiones
da n i n g u n a c o n f u s i ó n e n los presupuestos. Se h a c u i d a d o de restaurar
el i n t e r i o r , p e r o el frente y el c u e r p o d e l e d i f i c i o p e r m a n e c e n siempre
Las c o n s i d e r a c i o n e s d e s a r r o l l a d a s hasta aquí sobre las diversas f o r m a s
iguales, así c o m o su destino.
bajo las que se presenta l a d o c t r i n a d e l p o s i t i v i s m o jurídico tenían p o r
F i n a l m e n t e , e n cuanto al p o s i t i v i s m o c o m o m o d o de estudiar el de-
único f i n i n v i t a r a r e f l e x i o n a r sobre e l h e c h o de que e n l a crítica d e l
recho, m e parece que es aceptable sin modificación, o sin que sea necesa-
p o s i t i v i s m o jurídico n o es p o s i b l e , c o m o se d i c e , c o l o c a r todas las p o -
r i o i n t r o d u c i r una distinción entre sentido b u e n o y sentido m a l o , c o m o
siciones e n u n «mismo s a c o » . P a r a c o n c l u i r , q u i s i e r a fijar a l g u n o s p u n -
l o es respecto de l a ideología positivista, o entre sentido a m p l i o y sentido
tos de c o i n c i d e n c i a y de d e s a c u e t d o .
restringido, c o m o lo es en relación c o n la teoría positivista. Aquí e l p r o -
E l aspecto m á s d i s c u t i b l e o p o r l o m e n o s a q u e l acerca d e l c u a l es
blema es u n o solo: se trata de saber si se quiere verdaderamente colocar
o p o r t u n o expresar c i e r t a reserva y hacer d i s t i n c i o n e s m u y claras es e l
a la ciencia jurídica sobre bases sólidas, o si se quiere perpetuar la c o n -
ideológico. Si p o r ideología del p o s i t i v i s m o jurídico se entiende l a exalta-
fusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el m o m e n t o de
ción estatal, según la cual el Estado es eJ supremo p o r t a d o r de los valores
l a investigación y e l de l a crítica ético-política.
del bien y del m a l , sus adversarios tienen razón en condenar sus funestas
consecuencias. P e r o si l a i d e o l o g í a d e l p o s i t i v i s m o jurídico se i d e n t i f i -
ca más b i e n c o n l a defensa de ciertos valores, p a r a c u y a realización p a -
rece particularmente idóneo e l o r d e n a m i e n t o jurídico, tales c o m o el de
l a legalidad, del o r d e n , de l a seguridad, lo que i m p o r t a es darse cuenta de
que estos valores n o s o n los únicos y de que, c o m o tales, p u e d e n entrar
en c o n f l i c t o c o n otros valores y , p o r consiguiente, hay que considerarlos
c o m o relativos y no v e r en ellos valores absoluros. C o m o ética de la lega-
lidad, de la paz, de la seguridad, el positivismo jurídico tiene sus creden-
ciales perfectamente e n regla para ser a d m i t i d o entre las ideologías que
n o repugnan, p o r ejemplo, a una concepción democrática d e l Estado. N o
llego a decir que sea l a más c o m p a t i b l e , porque l a relación entre positi-
vismo jurídico y Estado democrático cambia c o n el tiempo. Pero n o veo
que se p u e d a anatematizar el p o s i t i v i s m o jurídico en n o m b r e de los v a l o -
res de l a d e m o c r a c i a ; p o r otra parte, e l positivismo jurídico y l a concep-
ción democrática del Estado han t e n i d o en el pensamiento de Kelsen u n a
unión personal que se mantiene hasta ahora.
E n cuanro a l p o s i t i v i s m o c o m o teoría del derecho, creo que c o n v i e -
ne distinguir entre u n significado restringido y u n s i g n i f i c a d o a m p l i o de
la teoría. S i hubiese que entender p o r p o s i t i v i s m o jurídico únicamente
el «codicismo», es d e c i r , la teoría de l a i n t e r p r e t a c i ó n m e c á n i c a de l a

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 I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O

c l u s i v i d a d d e l derecho positivo. P o r o t r a parte, mientras que el p o s i t i -

vismo jurídico afirma la exclusividad del derecho positivo, el iusnatura-
lismo n o a f i r m a que exista únicamente el derecho natural, sino que existe
también el derecho positivo, aunque en una posición de i n f e r i o r i d a d c o n
6 respecto al derecho natural. M á s brevemente: p o r iusnaturalismo entien-
do la teoría de la superioridad d e l derecho natural sobre el derecho posi-
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO* tivo; p o r positivismo jurídico la teoría de la exclusividad del derecho p o -
sitivo. E l iusnaturalismo es dualista, el p o s i t i v i s m o jurídico, monista.
D e esta manera de definir el iusnaturalismo y el p o s i t i v i s m o jurídi-
c o se puede obtener u n a p r i m e r a observación: ni una n i otra concepción
agotan las concepciones generales posibles d e l derecho. Es posible i m a -
g i n a r p o r l o m e n o s tres más: 1) existe t a n t o el d e r e c h o n a t u r a l c o m o
el d e r e c h o p o s i t i v o , p e r o n o en relación de d e p e n d e n c i a sino de i n d e -
pendencia o de i n d i f e r e n c i a ; 2) existe solo el derecho natural; 3) existe el
1. Definición de los dos términos
d e r e c h o n a t u r a l y el derecho p o s i t i v o , p e r o el d e r e c h o p o s i t i v o es su-
p e r i o r al d e r e c h o n a t u r a l .
L a distinción entre los diferentes significados de la expresión «positivis-
L a p r i m e r a de estas tres teorías se contrapone tanto al iusnaturalis-
m o jurídico», presentadas en el capítulo precedente, puede servir tam-
m o , p o r q u e niega la s u p e r i o r i d a d d e l derecho natural sobre el p o s i t i v o ,
bién para o t r o f i n : e l i m i n a r m u c h o s equívocos en la disputa t r a d i c i o n a l
c o m o al p o s i t i v i s m o jurídico, p o r q u e niega la e x c l u s i v i d a d del derecho
entre los partidarios del iusnaturalismo y los del positivismo jurídico. L o
p o s i t i v o . Aquí se sitúan t o d o s aquellos autores que h a n c o n s i d e r a d o al
encarnizado de la polémica puede en realidad i n d u c i r a creer que se trata
derecho natural y derecho positivo no ya c o m o dos órdenes dispuestos
de dos concepciones opuestas en toda su significación y entre las cuales es
j e r á r q u i c a m e n t e , s i n o c o m o dos especies de u n m i s m o genus. C u a n d o
necesario escoger: o se es iusnaturalista o se es positivista. P o r el contra-
Aristóteles, al c o m i e n z o del capítulo V I I d e l l i b r o V de la Ética a Nicó-
rio, sostengo que: 1) las expresiones «iusnaturalismo» y «positivismo jurí-
maco dice que u n a parte de l o justo civil es natural y la o t r a legal, dis-
dico» han sido adoptadas c o n significados tan diversos que las relaciones
tingue y d e l i m i t a dos esferas de normas, distintas p o r el ámbito y el f u n -
entre las dos corrientes se c o l o c a n en diversos planos según que se trate
damento de la validez, pero no necesariamente contrapuestas y m u c h o
de u n o u otro significado; 2) solo en u n o de estos significados constitu-
menos r e c í p r o c a m e n t e excluyentes. L o m i s m o sucede c o n P a u l o , c u a n -
yen u n a verdadera y auténtica alternativa. Precisamente p o r no tener en
d o e x p o n e u n a de las célebres distinciones entre derecho p o s i t i v o y de-
cuenta los diversos planos, se crea l a curiosa consecuencia de que a me-
recho n a t u r a l del Corpus inris, introduciéndola c o n estas palabras: «Ius
n u d o los argumentos de los adversarios no se encuentran y que después
pluribus m o d i s d i c i r u r : u n o m o d o . . . altero m o d o . . . » ( D . 1, 1, 11).
del d u e l o a muerte ambos están más vivos que al p r i n c i p i o .
La teoría sub 1 sería antitética a aquella que hemos considerado c o m o
P o r lo p r o n t o , intento r e d e f i m r las expresiones «iusnaturalismo» y
típica del p o s i t i v i s m o jurídico. Pero n o encuentro ejemplos en la historia.
«positivismo j u r í d i c o » . P o r «iusnaturalismo» e n t i e n d o a q u e l l a c o r r i e n -
L a existencia d e l derecho natural c o m o único derecho es característica de
te que admite l a distinción entre d e r e c h o natural y derecho p o s i t i v o y
aquel estado particular de la h u m a n i d a d que es el estado de naturaleza.
sostiene l a supremacía del p r i m e r o sobre el segundo. P o r «positivismo
Pero el estado natural p u r o en el cual los hombres viven siguiendo e x c l u -
jurídico» e n t i e n d o a q u e l l a c o r r i e n t e que n o a d m i t e la distinción entre
sivamente las leyes naturales es c o n s i d e r a d o generalmente c o m o i m a g i -
d e r e c h o n a t u r a l y d e r e c h o p o s i t i v o y a f i r m a que n o existe o t r o dere-
nario, u n a hipótesis científica c o m o en H o b b e s , u n ideal regulativo c o m o
c h o que el derecho p o s i t i v o . Obsérvese la asimetría de las dos d e f i n i c i o -
en L o c k e . E n el estado histórico en el que viven los hombres, el derecho
nes. M i e n t r a s que el i u s n a t u r a l i s m o a f i r m a l a s u p e r i o r i d a d del derecho
natural está entremezclado c o n el derecho positivo cuando n o totalmen-
n a t u r a l sobre el d e r e c h o p o s i t i v o , el p o s i t i v i s m o jurídico no a f i r m a la
te desplazado p o r este.
s u p e r i o r i d a d del derecho p o s i t i v o sobre el d e r e c h o n a t u r a l , s i n o la e x -
L a teoría sub 3 representa la antítesis de la teoría que hemos c o n s i -
d e r a d o c o m o típica d e l i u s n a t u r a l i s m o : admire la existencia de l a distin-
* T r a d u c c i ó n de Ernesto G a r z ó n VaJdés.
ción entre derecho natural y derecho p o s i t i v o , pero invierte la relación

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 D E L P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
de d e p e n d e n c i a , s o s t e n i e n d o l a s u p e r i o r i d a d d e l s e g u n d o sobre e l p r i -
m e r o . Pienso que se puede ubicar históricamente en esta corriente todos
a q u e l l o s autores q u e a d m i t e n e l d e r e c h o n a t u r a l p e r o n o le r e c o n o c e n
otra función que la de integrar el derecho p o s i t i v o , en caso de lagunas:
en este sentido, el derecho natural no queda expulsado d e l sistema, pero
vive, p o r así d e c i r l o , al margen de este, c o m o fuente de reserva p a r a las
decisiones d e l juez. N o tiene la fuerza de desplazar al derecho positivo
c u a n d o este está p r o m u l g a d o , l o que c o n otras palabras s i g n i f i c a q u e
d o n d e existen n o r m a s positivas estas p r e v a l e c e n ; solo allí d o n d e el de-
recho p o s i t i v o falta, e n t r a en acción el derecho n a t u r a l , c o m o fuente su-
plementaria de creación jurídica. U n a tesis de este t i p o fue c o m p a r t i d a
largamente p o r los juristas antes de que triunfase, c o n las grandes c o d i -
ficaciones, el d o g m a de la p l e n i t u d del o r d e n jurídico.
2. Tres formas de iusnaturalismo
E l iusnaturalismo, c o m o hemos d i c h o , afirma la superioridad d e l derecho
natural sobre el derecho positivo. Esta superioridad ha sido sostenida, en
grandes líneas, de tres maneras que distinguen tres formas típicas de ius-
naturalismo: el escolástico, el racionalista m o d e r n o y el hobbesiano (no
encuentro u n a denominación mejor p a r a este último).
1. E l d e r e c h o n a t u r a l es el c o n j u n t o de p r i n c i p i o s éticos p r i m e r o s ,
m u y generales, de los cuales e l l e g i s l a d o r h u m a n o debe t o m a r su i n s p i -
ración p a r a l a f o r m u l a c i ó n de las reglas de d e r e c h o p o s i t i v o : este últi-
m o , según la c o n o c i d a e x p o s i c i ó n de santo T o m á s , p r o c e d e de l o que
es n a t u r a ! , per conclusionem, o per determinationem. E n esta a c e p c i ó n ,
el d e r e c h o n a t u r a l es u n sistema c o m p u e s t o de poquísimas n o r m a s (se-
gún algunos, d e u n a s o l a n o r m a ) , q u e t i e n e n p o r destinatarios n o y a a
t o d o s los h o m b r e s , s i n o p r i n c i p a l m e n t e a los legisladores. D e l h e c h o
de que los destinatarios d e l d e r e c h o n a t u r a l sean e n p r i m e r l u g a r los
legisladores, surge la c o n s e c u e n c i a de q u e los súbdiros, en a l g u n o s ca-
sos, están o b l i g a d o s a obedecer i n c l u s o las leyes injustas, p o r q u e están
legítimamente p r o m u l g a d a s .
2. E l derecho natural es el conjunto de dictamina rectae rationis que
p r o p o r c i o n a n l a materia de la reglamentación, mientras que el derecho
positivo es el conjunto de los medios práctico-políticos (como la institu-
ción y l a organización de u n p o d e r coactivo) que determina la f o r m a de
aquellas; o, c o n otras palabras, el p r i m e r o constituye la parte p r e c e p t i v a
de la regla, aquella que atribuye la calificación n o r m a t i v a a u n d e t e r m i -
n a d o c o m p o r t a m i e n t o , y el segundo l a parte p u n i t i v a , a q u e l l a que hace
efectiva la regla en un m u n d o que, c o m o el h u m a n o , está d o m i n a d o p o r
las pasiones que i m p i d e n a la mayoría seguir los dictámenes de la razón.
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I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O | U R Í D I C O
Según l a terminología k a n t i a n a , que en m i opinión r e p r o d u c e exacta-
mente este p u n t o de vista, la distinción entre derecho natural y derecho
p o s i t i v o c o r r e s p o n d e a l a distinción entre d e r e c h o p r e c e p t i v o y dere-
c h o p e r e n t o r i o : aquello que cambia en el derecho p o s i t i v o c o n respecto
al derecho natural no es el c o n t e n i d o , sino los diversos procedimientos
utilizados p a r a i m p o n e r l o . E n esta acepción, el derecho natural es el p r o -
ducto de las relaciones de coexistencia de los i n d i v i d u o s fuera del Estado
(es decir, en el estado de naturaleza) y tiene, p o r lo tanto, c o m o destina-
tarios n o solo al legislador sino también a los i n d i v i d u o s singulares.
3 . E l d e r e c h o n a t u r a l es el f u n d a m e n t o o sostén de t o d o el o r d e n
jurídico p o s i t i v o . A d i f e r e n c i a de l o que ocurre en la teoría precedente,
aquí el c o n t e n i d o de l a reglamentación está exclusivamente d e t e r m i n a -
d o p o r el l e g i s l a d o r h u m a n o {el soberano): l a función del derecho na-
tural es p u r a y s i m p l e m e n t e la de dar u n f u n d a m e n t o de l e g i t i m i d a d al
p o d e r d e l l e g i s l a d o r h u m a n o , p r e s c r i b i e n d o a los subditos la obediencia
a t o d o a q u e l l o que o r d e n a el soberano. E n esta c o n c e p c i ó n , que carac-
teriza, según m i o p i n i ó n , l a teoría de H o b b e s , el d e r e c h o natural queda
1
r e d u c i d o a u n a única n o r m a . E n l a sociedad de iguales: «Hay que c u m -
p l i r las p r o m e s a s » ; e n l a s o c i e d a d d e desiguales: «Hay que obedecer las
órdenes d e l superior». C o m o se ve, en esta c o n c e p c i ó n la ley natural sir-
ve únicamente p a r a p o n e r en m o v i m i e n t o e l sistema; p e r o u n a vez pues-
to en m a r c h a , este f u n c i o n a p o r sí m i s m o . L a ley n a t u r a l , así c o n c e b i d a ,
tiene p o r destinatarios e x c l u s i v a m e n t e a los s u b d i t o s . C o m p a r á n d o l a
c o n la c o n c e p c i ó n precedente, se i n v i e r t e n aquí los papeles entre el de-
recho natural y eí p o s i t i v o : aquí e l derecho natural hace p o s i b l e (a a p l i -
cación d e l d e r e c h o p o s i t i v o en el sentido de que f u n d a su l e g i t i m i d a d ;
allí el d e r e c h o p o s i t i v o hace posible l a aplicación d e l d e r e c h o natural en
el sentido de que asegura su efectividad. E n l a d o c t r i n a kantiana el dere-
c h o es enteramente natural, salvo en e l m e c a n i s m o de la c o a c c i ó n ; e n la
d o c t r i n a hobbesiana es enteramente p o s i t i v o , salvo en el p r o c e d i m i e n t o
d e legitimación. E s t a s e g u n d a c o n c e p c i ó n representa, t a m b i é n históri-
camente, el paso d e l iusnaturalismo al p o s i t i v i s m o jurídico.
3 . Tres momentos de la crítica positivista
L a distinción entre las tres principales formas de iusnaturalismo, presen-
tadas en el apartado anterior, permite fijar y retomar los tres principales
momentos de la crítica positivista. C a d a una de las tres formas de iusna-
1. «En virtud de la ley natural que prohibe violar los pactos, la ley natural ordena
observar todas las leyes civiles» (Pe Cive, X I V , 10) [Tratado sobre el ciudadano, ed. de
J. R o d r í g u e z Feo, Trotta, M a d r i d , 1999, pp. 126-127].
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 I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O

turalismo representa u n m o d o de afirmar que el derecho p o s i t i v o depen-
de del derecho n a t u r a l ; los tres principales momentos de la crítica posi-
tivista representan las diversas maneras c o m o el derecho natural h a sido
desplazado, c u a n d o n o totalmente e l i m i n a d o , de las posiciones en las que
se había situado repetidamente.
E n c o n t r a de la p r i m e r a posición d e l i u s n a t u r a l i s m o — a q u e l l a t r a -
d i c i o n a l o escolástica, según la cual el derecho natural es el conjunto de
los p r i m e r o s p r i n c i p i o s é t i c o s — el p o s i t i v i s m o jurídico se h a v a l i d o de la
crítica historicista, que no admite p r i n c i p i o s éticos evidentes p o r sí mis-
m o , c o n valor absoluto y universal. Las pretendidas leyes naturales p r i -
marias son m e r a m e n t e formales ( c o m o bonum faciendum. male vitan-
dum) y p o r consiguiente pueden ser llenadas c o n cualquier c o n t e n i d o e
interpretadas p o r cada u n o a su manera. T o d a s las principales corrientes
filosóficas del siglo pasado h a n sido, desde este p u n t o de vista, antiius-
naturalistas, desde el h i s t o r i c i s m o de derecha al de i z q u i e r d a , desde el
p o s i t i v i s m o e v o l u c i o n i s t a al sociológico, desde el u t i l i t a r i s m o al p r a g m a -
tismo y hasta el i r r a c i o n a l i s m o . E l p o s i t i v i s m o jurídico ha sacado de allí
todas las consecuencias, c o m o s o n : si no hay leyes de c o n d u c t a u m v e r -
salmente válidas, si las leyes que r i g e n la vida y la sociedad de los h o m -
bres son mutables en el t i e m p o , n o hay o t r o criterio del b i e n y d e l m a l
que aquel que establece de tanto en tanto la a u t o r i d a d c o n s t i t u i d a , el le-
gislador h u m a n o , el soberano. D o n d e son posibles múltiples interpreta-
ciones de las leyes naturales, la interpretación más segura es la que tiene
de su lado la aprobación de la h i s t o r i a , que se manifiesta bajo la f o r m a
d e l é x i t o p o l í t i c o (teorías realistas) o de l a a p r o b a c i ó n de l a m a y o r í a
(teorías democráticas).
E n c o n t r a de la segunda f o r m a de i u s n a t u r a l i s m o , la crítica p o s i t i -
vista ha v e n i d o a f i r m a n d o cada vez c o n m a y o r c l a r i d a d que n o existen
materias jurídicas privilegiadas y que, p o r consiguiente, t o d o c o m p o r t a -
m i e n t o puede llegar a ser c o n t e n i d o de u n a n o r m a jurídica. L o que hace
que u n a regla de c o n d u c t a sea u n a n o r m a jurídica n o es que posea este
o aquel c o n t e n i d o , sino el m o d o de su creación o de su ejecución. T o d o s
r e c o n o c e n aquí las típicas doctrinas positivistas d e l derecho c o m o m a n -
posición se encuentra el p r i n c i p i o positivista p o r excelencia de la funda-
mentación del derecho, no sobre o t r o derecho (lo que implicaría un re-
greso ad infinitum), sino sobre u n hecho, es decir, el p r i n c i p i o de efectivi-
dad. A q u e l l o que hace que u n conjunto de reglas de c o n d u c t a constituya
u n orden jurídico en una determinada sociedad no es ya la existencia de un
deber de o b e d i e n c i a de sus m i e m b r o s , d e r i v a d o de u n a ley e x t r a p o s i t i -
va, sino el h e c h o , el s i m p l e hecho, históricamente verificable, de que el
orden es obedecido habitualmente por la mayor parte de las personas a
quienes se dirige. C u a n d o algún autor ha q u e r i d o seguir manteniendo la
teoría iusnaturalista de la n o r m a fundamental, esta ha sido transformada,
c o m o en l a d o c t r i n a de K e l s e n y sus partidarios, n o en u n a n o r m a igual
a todas las demás, sino en u n a hipótesis científica, o en u n a n o r m a res-
pecto de la cual n o se puede plantear el p r o b l e m a de la validez, c o m o se
plantea respecto de las otras normas, toda vez que solo se puede a d m i t i r
la existencia de ella c u a n d o se verifica su eficacia.
4. Algo más acerca de las tres formas de positivismo jurídico
Si observamos a h o r a atentamente estos tres m o m e n t o s de la crítica p o -
sitivista, veremos surgir de cada u n o de ellos las tres formas principales
en las que se h a presentado históricamente el p o s i t i v i s m o jurídico y so-
bre las cuales he l l a m a d o ya la atención, aislando en el vasto y c o m p l e j o
f e n ó m e n o d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o unas veces u n a ideología de la jus-
ticia (una ética), otras u n a teoría general d e l derecho, y otras u n m o d o
de entender l a c i e n c i a jurídica (en u n sentido m u y a m p l i o , u n m é t o d o ) .
E n su p r i m e r aspecto, o sea, c o m o ideología, el p o s i t i v i s m o jurídico
se reduce en último análisis a la afirmación de que las leyes válidas de-
ben ser obedecidas i n c o n d i c i o n a l m e m e , esto es, c o n i n d e p e n d e n c i a de
su c o n t e n i d o o de que existe u n a obligación m o r a l de obedecer todas
las leyes válidas. O t r a s veces he l l a m a d o a esta posición f o r m a l i s m o éti-
c o , definiéndolo sintéticamente c o m o a q u e l l a c o n c e p c i ó n que reduce la
justicia a la v a l i d e z , desde el m o m e n t o en que c o n s i d e r a justas a las le-
yes p o r el solo h e c h o de ser válidas . Aquí me l i m i t o a señalar que esta
2

dato d e l soberano o c o m o n o r m a c o a c t i v a : doctrinas c u y a característica

c o n c e p c i ó n puede ser c o n s i d e r a d a c o m o u n a respuesta a l a posición es-
consiste en desplazar el elemento c o n s t i t u t i v o de l a n o c i ó n de derecho,
céptica en que algunas veces desemboca la polémica historicista y rela-
de la materia a l a f o r m a de l a regla jurídica (de aquí la frecuente i d e n -
tivista c o n t r a el i u s n a t u r a l i s m o . D o n d e n o existe u n a ley m o r a l objetiva
tificación de p o s i t i v i s m o jurídico y f o r m a l i s m o ) . E n términos kantianos
accesible a l a razón natural del h o m b r e , puede parecer que el único re-
se podría decir que e l p o s i t i v i s m o jurídico es, en este s e n t i d o , a q u e l l a
m e d i o c o n t r a l a confusión de los juicios morales, que p r o v o c a la v i o l e n -
d o c t r i n a que n e g a n d o carácter de d e r e c h o hasta al derecho p r o v i s o r i o
cia y la anarquía, es el s o m e t i m i e n t o a la razón artificial del s o b e r a n o
hace de la p e r e n t o r i e d a d el carácter esencial d e l derecho.
L a tercera y última posición del iusnaturalismo es aquella que, c o m o
hemos visto, atribuye a la ley natural la función de atlante del sistema ju- 2. « F o r m a l i s m o giuridico e formalismo e t i c o » , en Studi sulla teoría genérale del di-
ritto, Giappichelli, T u r í n , 1955.
rídico p o s i t i v o , o de n o r m a f u n d a m e n t a l d e l sistema. E n c o n t r a de esta

126 127
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
(Hobbes), o a l a razón histórica q u e se realiza cada vez e n l a v o l u n t a d
general (Rousseau), o e n el estado (Hegel).
E n e l segundo aspecto, e n c u a n t o teoría general d e l derecho, e l p o -
sitivismo jurídico ha a l i m e n t a d o u n a corriente particular d e l pensamien-
to jurídico, caracterizada p o r l a reducción del derecho a derecho estatal
y de este último a l o s p r o d u c t o s d e l l e g i s l a d o r ; de aquí d e r i v a l a c o -
m ú n atribución a l d e r e c h o , d e aquellas características q u e s o n p r o p i a s
d e l derecho legislado d e l E s t a d o m o d e r n o (generalidad, i m p e r a t i v i d a d ,
c o a c c i ó n , p r e s u n t a p l e n i t u d ) . S i n e m b a r g o , me parece que esta c o r r i e n -
te puede ser i l u m i n a d a p o r l a apelación a l segundo m o m e n t o de l a crí-
t i c a positivista, es d e c i r , a a q u e l m o m e n t o a través d e l c u a l se p r o d u c e
u n d e s p l a z a m i e n t o r a d i c a l desde u n a consideración m a t e r i a l d e l dere-
c h o , p r o p i a de u n i u s n a t u r a l i s m o e x t r e m o , a u n a c o n s i d e r a c i ó n m e r a -
mente i n s t r u m e n t a l , o sea, a a q u e l l a consideración según l a c u a l , l o que
caracteriza al derecho n o es l a naturaleza de l a materia reglada s i n o el
conjunto de los p r o c e d i m i e n t o s c o n los cuales u n sector c u a l q u i e r a de
c o m p o r t a m i e n t o s h u m a n o s p u e d e ser r e g u l a d o y p r o t e g i d o c o n t r a l a
violación. L a teoría f o r m a l i s t a d e l derecho, p r o p i a d e l p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o , es, desde este p u n t o de vista, l a respuesta a la pretensión d e l i u s n a -
turalismo racionalista de establecer aquello que es jurídico y aquello que
n o es jurídico antes de que se h a y a n realizado aquellas técnicas de orga-
nización de l a s o c i e d a d en las q u e consiste e l E s t a d o , e n t e n d i d o c o m o
aparato p a r a l a m o n o p o l i z a c i ó n l a fuerza d e n t r o de cierto g r u p o social.
E n su tercer aspecto, e l p o s i t i v i s m o jurídico es u n m o d o de entender
el estudio científico d e l derecho y , p o r consiguiente, la misión del juris-
ta. E l f i n de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal c o m o es y
no c o m o debería ser. E n la base de esta teoría de l a ciencia jurídica se e n -
cuentra l a aceptación de una clara distinción entre validez y valor d e l de-
recho, entre las reglas que pueden ser válidas a u n sin ser justas (que s o n
las únicas de las que se o c u p a l a ciencia jurídica) y aquellas que p u e d e n
ser justas sin ser válidas; solo las primeras son objeto d e l estudio cientí-
fico d e l derecho. E l p o s i t i v i s m o jurídico está u n i d o a esta distinción, en
c u a n t o c o n s i d e r a al d e r e c h o c o m o m e r o h e c h o histórico y , p o r c o n s i -
guiente, prescinde de t o d a legitimación ética, o sea, d e l p r o b l e m a del fun-
damento que h a sido siempre l a verdadera ocupación del iusnaturalismo.
Se observa aquí l a conexión entre este aspecto del p o s i t i v i s m o jurídico y
el tercer m o m e n t o crítico e n la o p o s i c i ó n d e l i u s n a t u r a l i s m o , m o m e n -
to e n e l c u a l l o s juristas, e s g r i m i e n d o e l p r i n c i p i o de e f e c t i v i d a d , h a n
b l o q u e a d o t o d a investigación del f u n d a m e n t o o de la legitimación ética,
que habría abierto la puerta, una vez más, a l iusnaturalismo.
N o m e interesa tanto p o n e r e n e v i d e n c i a la relación entre los diver-
sos m o m e n t o s de l a crítica p o s i t i v i s t a a l i u s n a t u r a l i s m o , y las diversas
formas de p o s i t i v i s m o jurídico, c o m o l l a m a r l a atención sobre e l h e c h o
128
I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R Í O I C O
de que la expresión «positivismo jurídico» puede i n d i c a r diversas acti-
tudes frente a l derecho y tiene significados m u y diferentes, según las d i -
versas actitudes a las que se refiere. S i l a n o c i ó n de p o s i t i v i s m o jurídico
se reduce a a q u e l l a d o c t r i n a que, en el t r a d i c i o n a l c o n f l i c t o entre dere-
c h o n a t u r a l y derecho p o s i t i v o , a f i r m a l a e x c l u s i v i d a d d e l derecho p o -
sitivo, esta e x c l u s i v i d a d tiene u n significado diverso según que se c o n -
vierta en la base de una ética (o de u n a ideología política), de una teoría
o de u n m é t o d o . E n e l p r i m e r caso significa que e l derecho p o s i t i v o , n o
el derecho n a t u r a l , debe determinar la c o n d u c t a de los h o m b r e s ; e n el
segundo caso, que el derecho p o s i t i v o , n o el derecho n a t u r a l , p r o p o r -
ciona l a mejor explicación d e l f e n ó m e n o jurídico; en e l tercer caso, que
el d e r e c h o p o s i t i v o , n o e l d e r e c h o n a t u r a l , constituye el objeto p a r t i -
c u l a r de estudio p o r parte de la ciencia jurídica.
5. Relación entre el iusnaturalismo
y el positivismo jurídico como ideologías
Después de haber mostrado que existen tres formas diversas de positivis-
m o jurídico, e l paso siguiente en esta investigación consiste en mostrar
que la relación entre positivismo jurídico y iusnaturalismo se presenta de
manera diferente en cada una de las tres diversas formas de m o d o tan d i -
verso que la sola contraposición, p o r ser demasiado genérica, puede ex-
traviarnos.
L a m e r a contraposición vale únicamente si es referida a l a relación
entre p o s i t i v i s m o jurídico c o m o ideología y iusnaturalismo c o m o i d e o -
logía. Aquí l a o p o s i c i ó n es neta, t a n neta q u e p l a n t e a u n a a l t e r n a t i v a .
L a m á x i m a f u n d a m e n t a l d e l p o s i t i v i s m o jurídico c o m o ideología puede
formularse de esta m a n e r a : «Se debe obedecer las leyes en cuanto tales»;
la d e l i u s n a t u r a l i s m o , de esta o t r a m a n e r a : «Se debe obedecer las leyes
s o l o e n tanto s o n justas». E n el p r i m e r caso las leyes s o n ellas mismas
criterio de l o justo y de l o injusto; e n e l segundo, las leyes están a su vez
sometidas a u n c r i t e r i o superior de valoración (que se c o n s i d e r a o b t e n i -
ble, e n la ética iusnaturalista, d e l c o n o c i m i e n t o de l a naturaleza h u m a -
na). E n el p r i m e r caso se puede hablar de ética legalista, según la cual
solo existe l o justo l e g a l ; e n e l s e g u n d o caso, de ética naturalista p a r a
la que existe también (o únicamente) l o justo natural. Nótese bien que l a
p o l é m i c a a n t i p o s i t i v i s t a c o n d u c i d a e n estos últimos años p o r e l i u s n a -
turalismo r e n a c i d o y r e v i g o r i z a d o es u n a polémica ideológica, es decir,
u n a polémica e n l a q u e a q u e l l o q u e se i m p u t a a l p o s i t i v i s m o jurídico es
cierta t o m a de posición o, en otras palabras, el paso subrepticio de u n
d e t e r m i n a d o m é t o d o de investigación o de u n a d e t e r m i n a d a teoría a l a
declaración y exaltación de ciertos ideales que habrían de ser m á s tar-
129
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
de los ideales condenables del culto al Estado, de l a exaltación del jefe, de
la despersonalización, etc. N o e x a m i n o a q u í e l f u n d a m e n t o histórico
de a t r i b u i r al p o s i t i v i s m o jurídico culpas t a n nefastas, pero creo que es
i n f u n d a d a . M e l i m i t o a hacer notar que si se l o c o n s i d e r a n o c o m o u n
m é t o d o o una teoría d e l derecho, sino c o m o una ideología de l a justicia,
el iusnaturalismo se presenta aquí n o c o m o o t r o m é t o d o u o t r a teoría,
sino c o m o otra ideología, y l a relación entre u n o y o t r o , e n este n i v e l , es
u n a relación entre d o s morales q u e se e x c l u y e n recíprocamente.
S o l o q u i s i e r a añadir q u e , a u n e n este n i v e l , la c o n t r a p o s i c i ó n e n -
tre p o s i t i v i s m o jurídico y i u s n a t u r a l i s m o n o es siempre tan clara. H a s t a
a h o r a la oposición se presenta así p o r q u e hemos t e n i d o presente las ver-
siones más extremas de las dos ideologías. P e r o estas versiones extremas
existen a m e n u d o solo en l a reconstrucción que de ellas hacen los adver-
sarios a f i n de obtener u n b l a n c o más fácil. E n el apartado 5 del capítulo
precedente he d i s t i n g u i d o entre u n a versión e x t r e m a y u n a versión m o -
derada de la ideología positivista. D e l m i s m o m o d o se puede distinguir
dos versiones, l a e x t r e m a y otra m o d e r a d a de la ideología iusnaturalis-
ta, de m o d o que es posible e n u m e r a r , r e s u m i e n d o , n o dos, sino cuatro
formas típicas de l a ideología de l a justicia: a) p o r ideología p o s i t i v i s t a
e x t r e m a e n t i e n d o a q u e l l a según l a c u a l las leyes d e b e n ser obedecidas
en tanto tales p o r q u e s o n justas (teoría de l a obediencia activa); b) p o r
ideología positivista m o d e r a d a e n t i e n d o aquella según l a cual las leyes
deben ser obedecidas en tanto tales p o r q u e l a legalidad, p o r sí m i s m a ,
garantiza la realización del valor específico d e l derecho, es decir, e l v a -
l o r d e l o r d e n o de l a p a z s o c i a l (teoría de l a o b e d i e n c i a c o n d i c i o n a d a ) ;
c) p o r ideología i u s n a t u r a l i s t a e x t r e m a e n t i e n d o a q u e l l a según l a cual
las leyes d e b e n ser obedecidas s o l o e n tanto s o n justas y , c o m o n o t o -
das las leyes p o r e l s o l o h e c h o de ser válidas s o n también justas, existe
en todos los hombres u n derecho a la desobediencia (teoría de l a desobe-
d i e n c i a activa o de l a resisrencia); d) p o r ideología iusnaturalista m o d e -
r a d a e n t i e n d o a q u e l l a según l a c u a l Tas leyes p u e d e n ser injustas, p e r o
d e b e n ser i g u a l m e n t e o b e d e c i d a s , salvo e n caso e x t r e m o (teoría de la
d e s o b e d i e n c i a c o n d i c i o n a d a o de l a o b e d i e n c i a pasiva). M i e n t r a s q u e
es i n d u d a b l e q u e las dos versiones e x t r e m a s , más precisamente aque-
lla de l a obediencia activa y de l a desobediencia activa s o n antitéticas y
constituyen u n a alternativa, en c a m b i o , las dos versiones moderadas, la
de l a o b e d i e n c i a c o n d i c i o n a d a y l a de l a d e s o b e d i e n c i a c o n d i c i o n a d a ,
son convergentes, y l a línea de d e m a r c a c i ó n entre ideología positivista
y iusnaturalista en este p l a n o se desvanece cada vez más. T a n t o l a teoría
positivista m o d e r a d a — s e g ú n la c u a l las leyes d e b e n ser obedecidas p o r -
que l a o b e d i e n c i a a las leyes tiene p o r sí m i s m a u n v a l o r p o s i t i v o p a r a el
o r d e n s o c i a l — c o m o la teoría iusnaturalista m o d e r a d a —según la cual
las leyes p u e d e n ser desobedecidas solo si l a desobediencia n o p o n e e n
130
I U S N A T U R A L I S M O Y POSITIVISMO f U f t l D I C O
p e l i g r o e l o r d e n s o c i a l — c o n s t i t u y e n ambas u n homenaje a l v a l o r d e l
o r d e n . Además, ambas c o n d u c e n a u n resultado a n á l o g o , que consis-
te en i n d u c i r a l a gente a obedecer e n la m a y o r parte de los casos las
leyes, a u n c u a n d o este i d e a l se obtiene c o n m e d i o s diversos, unas v e -
ces a t e n u a n d o el rigor d e l deber de o b e d i e n c i a , otras, p o n i e n d o límite
al deber de desobediencia y p a r t i e n d o de presupuestos diversos, y a que
para el p o s i t i v i s t a m o d e r a d o el o r d e n es u n bien p o r más que n o sea e l
m a y o r de los bienes, y para e l iusnaturalista m o d e r a d o , u n mal m e n o r .
6. Relación entre el ius?iaturalismo
y el positivismo jurídico en tanto teorías generales del derecho
D e m a n e r a distinta se plantea el p r o b l e m a de la relación entre positivis-
m o jurídico y i u s n a t u r a l i s m o , c u a n d o ambos s o n t o m a d o s en cuenta y
contrapuestos n o c o m o ideologías, sino c o m o teorías generales d e l d e -
recho, esto es, c o m o m o d o s de entender y de e x p l i c a r el fenómeno j u -
rídico. E n esta c o n t r a p o s i c i ó n se trata de la vieja distinción entre u n a
concepción v o l u n t a r i s t a (ratione impertí) y una racionalista {imperio ra-
tionis) d e l derecho. E l p o s i t i v i s m o jurídico, sostenido p o r los juristas, n o
es u n a exaltación d e l Estado c o m o fuerza m o r a l , n o tiene nada que ver
c o n e l culto d e l E s t a d o ; simplemente, es l a elaboración teórica — p o d r í a
decirse l a d o g m á t i c a — d e l v o l u n t a r i s m o jurídico. U n a vez que se ha e n -
t e n d i d o el derecho c o m o v o l u n t a d d e l soberano, siguen los dogmas de
la supremacía de l a ley sobre las otras fuentes y de l a n o r m a c o m o i m -
perativo, l a invocación a l a v o l u n t a d tácita para justificar l a costumbre,
a la v o l u n t a d p r e s u n t a para justificar la expansión d e l sistema más allá
de las n o r m a s expresas.
Análogamente, si se c o n s i d e r a sin prejuicios l a h i s t o r i a del iusnatu-
ralismo, se observa q u e las doctrinas iusnaturalistas n o c o i n c i d e n siem-
pre — c o m o q u i e r e n hacer creer los m o d e r n o s abogados d e f e n s o r e s —
c o n u n a ética de l a resistencia a l a opresión, de l a defensa de l a persona,
frente a las pretensiones d e l E s t a d o , de l a l i b e r t a d i n d i v i d u a l frente a l
s o m e t i m i e n t o servil a l a ley, de l a a u t o n o m í a frente a l a h e t e r o n o m í a .
E n l o s brazos p r o t e c t o r e s d e l d e r e c h o n a t u r a l h a n e n c o n t r a d o r e f u g i o
una y otra vez, según los tiempos y las circunstancias, las morales más
diversas, tanto u n a m o r a l de l a a u t o r i d a d c o m o u n a m o r a l de l a liber-
t a d ; h a n sido p r o c l a m a d a s tanto la igualdad de t o d o s los hombres c o m o
la necesidad del régimen de e s c l a v i t u d ; tanto l a excelencia de l a p r o p i e -
d a d i n d i v i d u a l c o m o l a excelencia de l a c o m u n i d a d de bienes, tanto e l
derecho de resistencia c o m o el deber de o b e d i e n c i a . Se h a p o d i d o de-
mostrar recientemente, c o n los textos a la vista, que u n o de los más e n -
c a r n i z a d o s adversarios d e l d e r e c h o n a t u r a l , B u r k e , e r a e n r e a l i d a d u n
131
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
c o n v e n c i d o i u s n a t u r a l i s t a . I n v i r t i e n d o las perspectivas y las pretensio-
3
nes de los m o d e r n o s restauradores d e l derecho n a t u r a l , que exaltan sus
servicios en f a v o r de la causa de la l i b e r t a d , P i e t r o P i o v a n i h a escrito u n
libro donde sostiene precisamente l o c o n t r a r i o , esto es, que el iusnatura-
l i s m o h a sido siempre — y n o puede no ser, p o r su naturaleza, n a d a más
q u e — una ética de la ley contrapuesta a (a ética de la l i b e r t a d , y, en tan-
to t a l , h a de ser c o n s i d e r a d o de u n a vez p a r a siempre y sin p o s i b i l i d a d
de apelación c o m o l a v e r d a d e r a r a m a seca de la filosofía d e l d e r e c h o . 4
¿ C ó m o se e x p l i c a n i n t e r p r e t a c i o n e s tan diversas y opuestas? Y en
e s p e c i a l , ¿ c ó m o se e x p l i c a que u n a s y otras sigan l l a m á n d o s e i u s n a -
turalistas? . E n m i opinión esto se e x p l i c a de una sola m a n e r a : dándose
5
cuenta de que a q u e l l o que u n e las doctrinas opuestas que h a n s i d o l l a -
madas y siguen s i e n d o llamadas iusnaturalistas n o es u n a m o r a l o u n a
ideología de la justicia (hemos visto que las morales predicadas bajo la
etiqueta de las leyes de la naturaleza son m u y diversas), sino u n a teoría
de la moral (o d e l derecho), es decir, aquella teoría según la cual el f u n -
damento de las reglas de c o n d u c t a h u m a n a no h a de buscarse en la v o -
l u n t a d d e l l e g i s l a d o r ( d i v i n o y h u m a n o ) , e n t i d a d p o r esencia m u t a b l e ,
sino en la naturaleza h u m a n a , constante, u n i f o r m e , ererna. E l iusnatura-
l i s m o es u n o de los m o d o s recurrentes c o m o se presenta u n a teoría obje-
tivista de la ética. Se c o m p r e n d e que q u i e n busca u n a ética común a to-
dos los iusnaturalistas no logre encontrarla y ai no l o g r a r l o se e n v u e l v a
en la confusión de las distinciones entre verdaderos y falsos iusnaturalis-
tas, entre i u s n a t u r a l i s m o g e n u i n o y i u s n a t u r a l i s m o aparente. Pero esto
sucede p o r q u e trata de i n t e r p r e t a r el i u s n a t u r a l i s m o c o m o a q u e l l o que
no es, es decir — l o r e p i t o — , c o m o u n d e t e r m i n a d o sistema de valores y
de prescripciones, siendo que es un conjunto de consideraciones más o
menos realistas acerca de la naturaleza h u m a n a , destinadas a f u n d a m e n -
tar objetivamente u n sisrema de valores, c u a l q u i e r a que sea este. Q u i e n
se dé, finalmente, cuenta de que el iusnaturalismo no es u n a d e t e r m i n a -
da m o r a l (como podría serlo, digamos, el cristianismo, el h e d o n i s m o , el
utilitarismo, el m a r x i s m o ) , sino u n m o d o de fundar la m o r a l (cualquier
m o r a l ) , n o e x p e r i m e n t a r á n i n g u n a sorpresa al saber que B u r k e era u n
3. Esto se ha podido demostrar, se enciende, distinguiendo claramente dos direc-
ciones iusnaturalistas, la clásica y e s c o l á s t i c a , de la que habría sido partidario Burke, y la
d e la Ilustración, d e la que eran partidarios los aborrecidos doctrinarios d e la r e v o l u c i ó n .
Y , sin embargo, los unos y los otros invocaban la misma entidad, la complaciente natura-
leza. M e refiero al libro de P. J. Stanlis, Edmund Burke and the natural late; T h e Univer-
siry of Michigan Press, A n n A r b o r , 1958.
4. P. Piovani, Gtusnaturalismo ed etica moderna, Laterza, Barí, 1961.
5. Esta misma pregunta se plantea F a s s ó en el estudio « C h e cosa intendiamo con di-
ritto naturale?»; Rivista trimestrale di diritto e procedura civ'de X V (1961), pp. 168-190, a
p r o p ó s i t o de recientes «devaneos» de los iusnaturalistas con el histoncismo, y responde con
una e x h o r t a c i ó n a la claridad t e r m i n o l ó g i c a , que lo es también a la honestidad intelecrual.
132
I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
c o n v e n c i d o defensor de las leyes naturales, l o m i s m o que sus adversa-
rios, y n o se verá p o r tanto obligado a valerse de categorías historiográ-
ficas falsas c o m o las que distinguen entre iusnaturalismo falso y verda-
d e r o ; habrá c o m p r e n d i d o además que tanto B u r k e c o m o sus adversarios
tenían en común la creencia de que el argumento más válido para soste-
ner la p r o p i a ideología era presentarla c o m o la única fundamentada — a
diferencia de todas las d e m á s — en la naturaleza del h o m b r e . A esta altu-
ra podríamos m u y b i e n decir suspirando: « ¡ O h , naturaleza del h o m b r e ,
cuántas cosas has p o d i d o justificar!». Pero c o n esto i n i c i a m o s una crítica
que deja perfectamente intacta l a validez de l a interpretación.
D e la ñmdamentación iusnaturalista del derecho derivan n o r m a l m e n -
te algunas tesis sobre aspectos principales de la experiencia jurídica que
están en clara oposición con las respectivas tesis positivistas: las leyes de
la conducta no c o m o mandatos sino c o m o dictamina rectae rationis , la 6
naturaleza de las cosas, y no l a legislación, c o m o fuente principal de crea-
ción jurídica; la inadecuación y, p o r consiguiente, la insuficiencia intrín-
seca d e l o r d e n jurídico p o s i t i v o ; la libre búsqueda d e l derecho más allá
del derecho p o s i t i v o , p o r parte del juez, para integrar, adaptar y mejorar
el ordenamiento puesto. Pero los iusnaturalistas no han desarrollado sis-
temáticamente dichas tesis. H a n sido retomadas p o r las corrientes socio-
lógicas y realistas del derecho que pueden ser consideradas desde cierto
p u n t o de vista c o m o una f o r m a de iusnaturalismo m o d e r n i z a d o . E l ius-
naturalismo y el positivismo jurídico, en tanto teorías, están bien lejos de
agotar t o d o el posible c a m p o de las teorías d e l derecho. Representan dos
polos extremos entre los que hay lugar para teorías intermedias.
7. Relación entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico
co?no modos diversos de aproximarse al estudio del derecho
P o r ú l t i m o , a n a l i c e m o s l a c o n t r a p o s i c i ó n entre p o s i t i v i s m o jurídico y
iusnaturalismo c u a n d o se parte de la consideración d e l p o s i t i v i s m o ju-
rídico c o m o u n m o d o de a p r o x i m a r s e al estudio d e l derecho, y en es-
pecial c o m o aquel m o d o que, p r e s c i n d i e n d o de t o d o j u i c i o de v a l o r , se
dirige al d e r e c h o c o m o h e c h o histórico y social y l o estudia c o n m é t o -
d o científico. S o l o en esta acepción el p o s i t i v i s m o jurídico tiene algo en
común c o n el p o s i t i v i s m o filosófico: se puede decir, en realidad, que l o
p r o p i o d e l p o s i t i v i s m o jurídico en esta acepción es l a adopción d e l mé-
6. Sobre este y otros puntos del iusnaturalismo como t e o r í a general del derecho ha
vuelto a llamar la a t e n c i ó n de manera particular A . Passerin d ' E n t r é v e s , La dottrina del
diritto naturale, Edizioni di C o m u n i t a , M i l á n , 1954, pp. 84 ss. [Derecho natural, Agm'íar,
M a d r i d , 1968, pp. 102 ss.].
133
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
t o d o positivo p a r a el estudio del d e r e c h o positivo. E n esta frase el térmi-
n o «positivo» aparece dos veces, la p r i m e r a en el sentido de p o s i t i v i s m o
filosófico, la segunda en el sentido de p o s i t i v i s m o jurídico.
Frente a l p o s i t i v i s m o jurídico así e n t e n d i d o , la e x i g e n c i a iusnatura-
lista se hace valer de u n a m a n e r a diferente a las examinadas e n los dos
apartados precedentes. E n e l p r i m e r c o n t e x t o e x a m i n a d o , el iusnatura-
l i s m o se manifestaba c o m o l a exigencia de c o n t r a p o n e r a u n a ética de l a
legalidad estricta {dura lex sed lex) una ética de la justicia; en el segun-
d o , c o m o la e x i g e n c i a de hacer derivar el c o n o c i m i e n t o del derecho de
una e n t i d a d constante, tal c o m o l a naturaleza, más que de una e n t i d a d
variable históricamente, c o m o la v o l u n t a d d e l legislador. E n este n u e v o
c o n t e x t o , p o r e l c o n t r a r i o , el i u s n a t u r a l i s m o se manifiesta c o m o e x i g e n -
cia de u n a definición v a l o r a t i v a d e l derecho, esto es, de u n a definición
que, considerando al derecho n o c o m o m e r o hecho, sino c o m o algo que
tiene (o realiza) un v a l o r , limite e l uso d e l término derecho al d e r e c h o
justo. S i e n e l p r i m e r c o n t e x t o e l i u s n a t u r a l i s m o se presenta c o m o u n
m o t i v o p o l é m i c o en c o n t r a d e l f o r m a l i s m o ético, en e l segundo se pre-
senta más b i e n c o n t r a el f o r m a l i s m o c i e n t í f i c o , aquí l a p o l é m i c a está
d i r i g i d a c o n t r a el f o r m a l i s m o jurídico, o sea, c o n t r a la pretensión f r a n -
camente positivista-jurídica de distinguir al derecho d e l n o derecho sin
hacer n i n g u n a referencia a l c o n t e n i d o de las reglas jurídicas: c o m o se
ve, l a insistencia a n t i f o r m a l i s t a d e l i u s n a t u r a l i s m o actúa sobre tres p l a -
nos diversos que conviene m a n t e n e r separados. E n otras palabras, esta
última contraposición entre i u s n a t u r a l i s m o y p o s i t i v i s m o jurídico se re-
fiere a l a d i s p u t a acerca de si c o n v i e n e i n t r o d u c i r e n l a definición d e l
d e r e c h o una referencia a l f i n (el bien c o m ú n , la justicia, l a paz, etc.) o
si es p r e f e r i b l e d e f i n i r e l d e r e c h o m e d i a n t e l a r e f e r e n c i a a los p r o c e -
d i m i e n t o s , susceptibles de descripción fáctica, m e d i a n t e los cuales es
p r o d u c i d o y se hace valer. E s indudable que el approach del positivismo
jurídico está caracterizado y c o n d i c i o n a d o p o r este segundo t i p o de de-
finición; y del m i s m o m o d o , que este approach es el que p e r m i t e que l a
ciencia jurídica se presente c o m o n o valorariva, característica de la que
el jurista hace gala c u a n d o quiere mostrar que es u n científico c o m o to-
dos los demás.
C o n particular referencia al p r o b l e m a del carácter n o v a l o r a t i v o de
l a c i e n c i a j u r í d i c a , l a i n s i s t e n c i a i u s n a t u r a l i s t a se h a c e v a l e r a veces
de u n m o d o m á s g e n é r i c o , bajo l a f o r m a de l a recurrente e x i g e n c i a d e
una «crítica d e las leyes». H a sido observado — e n m i opinión c o n r a -
z ó n — que, después d e haber e x p u l s a d o al derecho natural de todas las
posiciones tradicionales, ningún jurista puede sensatamente rechazar l a
exigencia de u n a crítica de las leyes, de l a que h a sido p o r t a d o r históri-
camente el i u s n a t u r a l i s m o e n sus diversas f o r m a s , entendida esta críti-
ca « c o m o e l f i l t r o al que l a c o n c i e n c i a n o puede dejar de someter t o d o
134
I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
p r e c e p t o que se presente c o m o algo q u e r i d o p o r o t r o , pero todavía n o
p o r n o s o t r o s » . Desde este p u n t o de vista, el iusnaturalismo, c o n respec-
7
t o al p o s i t i v i s m o jurídico, n o es o t r a cosa que u n a invitación d i r i g i d a
al jurista p a r a que tenga e n cuenta que frente a l d e r e c h o , c o m o frente
a t o d o f e n ó m e n o d e l m u n d o h u m a n o , se p u e d e a d o p t a r , a d e m á s d e
l a actitud d e l investigador escrupuloso, i m p a r c i a l , m e t ó d i c o , también l a
actitud v a l o r a t i v a del crítico, y que d e l ejercicio de esta segunda activi-
dad d e p e n d e n el c a m b i o , l a transformación y la evolución del derecho.
A q u e l l o sobre l o que aún querrá insistir el positivista será que la críti-
ca de las leyes es diferente de la c i e n c i a jurídica, p o r q u e n o puede ser
p r a c t i c a d a c o n e l m i s m o rigor, n o puede ser «ciencia». P e r o ningún ju-
rista será t a n l i m i t a d o c o m o p a r a sostener que frente al derecho n o hay
otra a c t i t u d posible que l a de la n e u t r a l i d a d p r o p i a d e l científico. E n l a
literatura jurídica se d i s t i n g u e n las consideraciones de iure condito de
las de iure condendo o d e política legislativa. L o s p r o b l e m a s , en m o d o
a l g u n o o c i o s o s , que esta última suscita n o se r e f i e r e n e n r e a l i d a d a su
p o s i b i l i d a d o a su o p o r t u n i d a d , sino a su c i e n t i f i c i d a d . Q u e d a p o r o b -
servar que la insistencia en la crítica de las leyes n o tiene n i n g u n a v i n c u -
lación necesaria c o n l a pretensión de dar una definición v a l o r a t i v a d e l
derecho — d e l o que hemos ya hablado al c o m i e n z o de este a p a r t a d o —
a u n c u a n d o ambas se presenten c o m o dos formas d e l approach iusnatu-
ralista a l a e x p e r i e n c i a jurídica: u n a cosa es decir, c o m o se debe decir si
se a d o p t a u n a definición v a l o r a t i v a d e l derecho, que n o existe o t r o de-
r e c h o que e l justo; o t r a cosa es decir que e l derecho debe ser, además
de i n v e s t i g a d o c o m o h e c h o , a p r o b a d o o d e s a p r o b a d o sobre l a base de
d e t e r m i n a d o s valores aceptados c o m o criterios de valoración. V e r e m o s
enseguida la i m p o r t a n c i a de esta distinción.
8. Conclusiones
Si ahora resumimos la exposición de las tres formas bajo las que conside-
ramos que se han presentado históricamente las relaciones entre el iusna-
turalismo y el p o s i t i v i s m o jurídico, observamos que en estas tres formas
u n o y o t r o se c o m p o r t a n recíprocamente de manera m u y diferente.
E n l a m e d i d a en que se presentan c o m o dos diversas ideologías de
la justicia, el iusnaturalismo y el p o s i t i v i s m o jurídico son incompatibles
(en su f o r m a e x r r e m a ) ; además representan una a l t e r n a t i v a frente a l a
cual no es posible dejar de elegir. T i e n d e n pues a comportarse c o m o dos
7. A . E . Cammarata, « G i u s n a t u r a l i s m o e critica delle leggi i n rapporto alia distin-
zione tra giustizia ed equita»: Bollettino dell'lstituto di Filosofía del diritto (R. Universitá
d i Roma), II (1941), n. 1, p. 13.
135
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
proposiciones contradictorias que n o pueden ser ambas aceptadas o a m -
bas rechazadas.
C u a n d o se presentan c o m o dos diversas teorías generales del derecho,
el i u s n a t u r a l i s m o y e l p o s i t i v i s m o jurídico s o n también i n c o m p a t i b l e s ,
en el sentido de que n o se p u e d e sostener simultáneamente la s u p e r i o r i -
d a d del derecho natural sobre el derecho positivo y la exclusividad del de-
recho positivo. Pero tienden a comportarse más bien c o m o dos p r o p o s i c i o -
nes contrarias que n o p u e d e n ser aceptadas a la vez a u n q u e p u e d a n ser
rechazadas ambas: u n a teoría, p o r ejemplo, que sostuviese que el derecho
natural y el d e r e c h o p o s i t i v o son dos species d e l genus d e r e c h o n o sería
iusnaturalista n i positivista, sino u n tertium quid entre los dos extremos.
Finalmente, c u a n d o se presentan c o m o dos formas diferentes de a p r o -
x i m a r s e a la e x p e r i e n c i a jurídica, el m o d o de l a t o m a de posición y el
m o d o de la t o m a de c o n o c i m i e n t o , el iusnatutalismo y el p o s i t i v i s m o j u -
rídico son perfectamente compatibles ya que operan sobre dos planos d i -
versos, por u n lado el de la valoración de la justicia de las leyes c o n miras
a su reforma, p o r o t r o el de la interpretación de las leyes c o n miras a u n a
mejor sistematización teórica y, p o r consiguiente, una mejor aplicación
práctica: en este caso la controversia entre los partidarios de u n a y otra
posición es totalmente estéril.
C o m o m u c h o , se puede agregar que así c o m o en esta tercera situa-
ción es posible c o m p r o b a r u n a relación de c o n f l i c t o c u a n d o se entiende
— c o m o h e m o s h e c h o n o t a r en el a p a r t a d o p r e c e d e n t e — l a i n s i s t e n c i a
iusnaturalista c o m o exigencia de u n a definición v a l o r a t i v a del derecho,
así también en la p r i m e r a situación (oposición entre las dos ideologías),
es p o s i b l e c o m p r o b a r u n a relación de c o n v e r g e n c i a , en d o n d e se e n -
cuentran el iusnaturalismo m o d e r a d o y el p o s i t i v i s m o m o d e r a d o . E l l o es
una c o n f i r m a c i ó n u l t e r i o r d e l t e m a p r i n c i p a l de este trabajo, o sea que
las relaciones entre e l i u s n a t u r a l i s m o y el p o s i t i v i s m o jurídico — e n t r e
estos, p o r así decir, enemigos f r a t e r n a l e s — son m u y variadas y c o m p l e -
jas. Se p o d r í a d e c i r de f o r m a g r a c i o s a q u e , c u a n d o se e n f r e n t a n c o m o
ideologías, s o n enemigos p e r o n o h e r m a n o s ; c u a n d o se enfrentan c o m o
teorías, no son n i hermanos n i enemigos; cuando se enfrentan c o m o m o -
dos diversos de acercarse a l a e x p e r i e n c i a jurídica, s o n h e r m a n o s y n o
enemigos.
Si v o l v e m o s a h o r a al p u n t o de p a r t i d a , es d e c i r , a las d e f i n i c i o n e s
de i u s n a t u r a l i s m o y de p o s i t i v i s m o jurídico, dadas en el a p a r t a d o p r i -
m e r o , llegamos a c o m p r e n d e r mejor los diversos significados que t o m a n
— e n las tres diversas zonas de e n c u e n t r o y desencuenrro, e x a m i n a d a s
en los tres apartados precedentes y resumidas en e s t e — la m e n c i o n a d a
s u p e r i o r i d a d d e l defecho natural, característico d e l iusnaturalismo, y la
m e n c i o n a d a e x c l u s i v i d a d d e l derecho p o s i t i v o , característica d e l positi-
vismo jurídico. E n el p l a n o de la relación ideológica, la s u p e r i o r i d a d d e l
136
I U S N A T U R A L I S M O Y P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
derecho natural significa que existen reglas de conducta cuya validez es
f u n d a m e n t o de la validez de las reglas de derecho positivo y, en cuanto
tales, deben ser obedecidas c o n preferencia estas últimas. E n el plano de
la relación teórica, l a s u p e r i o r i d a d d e l derecho n a t u r a l significa que el
recurrir a la naturaleza antes que a l a v o l u n t a d del legislador ofrece u n a
explicación más adecuada del f e n ó m e n o jurídico y u n a base más sólida
para c o n s t r u i r u n a teoría general d e l derecho. E n el p l a n o metodológi-
c o , la s u p e r i o r i d a d del derecho natural significa que si junto al estudio
científico n o v a l o r a t i v o del derecho se da cabida a l a l l a m a d a crítica de
las leyes, el mejor m o d o de llevarla a cabo es valerse de las sugerencias
que p r o v i e n e n de la tradición d e l derecho n a t u r a l . Análogamente, la ex-
clusividad del derecho p o s i t i v o significa, en el p r i m e r caso, que se debe
obedecer i n c o n d i c i o n a l m e n t e las leyes que establece el legislador porque
n o existen otras superiores a ellas; en el segundo caso, que el d e r e c h o
natural no es u n a f o r m a de derecho que se pueda colocar a la par de las
diversas formas de derecho p o s i t i v o : en el tercero, que el derecho positi-
v o es el único objeto de estudio de la jurisprudencia c o m o ciencia.
U n o de los fines — y p o r cierto, n o el ú l t i m o — de este estudio, que
muestra la v a r i e d a d y c o m p l e j i d a d de las relaciones entre el iusnaturalis-
m o y el p o s i t i v i s m o jurídico, era r e c o m e n d a r de a h o r a en adelante cierta
cautela en la atribución a este o a aquel autor d e l mérito (o del deméri-
to) de ser iusnaturalista o positivista. C o m o ha m o s t r a d o C a t t a n e o en su
estudio sobre el p o s i t i v i s m o jurídico en I n g l a t e r r a , en autores que eran
8
considerados c o m o representantes típicos de la tradición positivista, se
descubre — c u a n d o se h a c e n las debidas d i s t i n c i o n e s — que en ciertos
aspectos son iusnaturalistas o que f o r m u l a n las mismas exigencias que
los iusnaturalistas. C r e o que el m o d o más p r u d e n t e de r e s p o n d e r a la
pregunta acerca de si cierto autor es iusnaturalista o positivista, es decir,
c o n u n gesto de cautela, «... depende». D e p e n d e d e l p u n t o de vista en
el c u a l u n o se c o l o c a p a r a j u z g a r l o . P u e d e suceder que sea p o s i t i v i s t a
desde u n cierto p u n t o de vista y iusnaturalista desde o t r o . E n la m e d i d a
en que sea útil, p o n g o c o m o ejemplo m i caso p e r s o n a l : ante el enfren-
t a m i e n t o de las ideologías, d o n d e n o es posible n i n g u n a tergiversación,
soy i u s n a t u r a l i s t a ; c o n respecto a l m é t o d o soy, c o n igual c o n v i c c i ó n ,
positivista; en l o que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, n o
soy n i l o u n o n i l o o t r o .
8. M . A. Cattaneo, // positivismo giuridico inglese (Hobbes, Bentham, Austin), Giuffré,
Milán, 1962. El siguiente apéndice está dedicado al análisis crítico de este libro.
137

Apéndice
OTRAS CONSIDERACIONES ACERCA
D E L POSITIVISMO JURÍDICO"
La m a y o r parte de los juristas del último siglo, p o r l o menos en E u r o p a ,
h a n s i d o positivistas s i n saberlo. Se c o m e n z ó a hablar de u n a c o r r i e n t e
más o menos d e f i n i d a de «positivismo jurídico» c u a n d o y a los p r i m e r o s
opositores la daban c o m o t e r m i n a d a o agotada. Después, c o n el renaci-
miento del i u s n a t u r a l i s m o , se ha h e c h o sentir cada vez c o n m a y o r i n t e n -
s i d a d la necesidad de l i m i t a r históricamente y d e f i n i r c o n c e p t u a l m e n t e
la corriente o p u e s t a d e l «positivismo jurídico»: en l a d i s p u t a entre ata-
cantes y defensores hay que saber, p o r u n l a d o , qué es l o que se quiere
destruir y, p o r o t r o , qué se quiere conservar. D e s d e hace unos años el
p o s i t i v i s m o jurídico — c o m o en otras épocas el i u s n a t u r a l i s m o — se h a
transformado en objeto de investigación histórica y de reflexión crítica.
L i m i t á n d o n o s , p o r a h o r a , a l o que h a s u c e d i d o e n Italia, se podría c o -
menzar la fase de reflexión c o n el estudio de Francesco C a m e l u t t i , «Bi-
l a n c i o d e l p o s i t i v i s m o giuridico», p u b l i c a d o en 1 9 5 1 . P e r o el p r i m e r
1
estudio donde se h a encarado directamente el p r o b l e m a , d e s a r r o l l a n d o
u n análisis histórico y dogmático del p o s i t i v i s m o jurídico c o n el objeto de
obtener una redefinición de la noción de «derecho positivo», ha sido
el de R o b e r t o A g o , «Diritto p o s i t i v o e d i r i t t o internazionale», p u b l i c a -
d o en 1957 y que y a ha sido a m p l i a m e n t e d i s c u t i d o . A finales de 1959 2
un estudioso de la n u e v a generación p u b l i c a b a u n a monografía c o m p l e -
ta (la p r i m e r a en su género) sobre el pensamiento de J o h n A u s t i n y sobre
1
T r a d u c c i ó n de Ernesto G a r z ó n Valdés.
1. F. Camelutti, «Bilancio del positivismo giuridico», primeramente en Rivista tri-
mestrate di diritto pubblico I (1951), pp. 281-300, ahora también en Discorsi intomo al
diritto, Padua, 1953, II, pp. 241-261,
2. R. A g o , « D i r i t t o positivo e diritto i n t e r n a z i o n a l e » . en Scritti di diritto
nale in onore di T. Perassi, Giuffré, M i l á n 1957, I, p. 3-65.
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O T R A S C O N S I D E R A C I O N E S A C E R C A DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
los orígenes d e l p o s i t i v i s m o jurídico . C u a n d o en septiembre de 1960 se
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reunió en B e l l a g i o u n pequeño g r u p o de viejos y jóvenes filósofos d e l de-
recho, italianos y extranjeros, para discutir point to point la noción y la
historia d e l p o s i t i v i s m o jurídico, el tema había sido llevado al p u n t o jus-
to de c o c c i ó n c o m o para ser servido en u n banquete de gourmets — a u n
c u a n d o después el c o n v i t e , t a l vez d e m a s i a d o a b u n d a n t e , t e r m i n ó p o r
saciar a u n a los más s o b r i o s — . E l artículo p u b l i c a d o p o r mí, «Sul posi-
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t i v i s m o giuridico», surgió a raíz de aquel e n c u e n t r o . Y ahora se ha p u - 5
blicado, fruto m u c h o más c o n s p i c u o , nacido también en parte de aquella
discusión (aunque m a d u r a d o en otras partes), u n buen l i b r o de u n o de
los más jóvenes participantes de la reunión, M . A . Cattaneo, que se p r o -
p o n e — c o m o l o dice claramente después de las primeras frases— «con-
t r i b u i r al esclarecimiento de las discusiones filosófico-jurídicas relativas
al p r o b l e m a de las relaciones entre iusnaturalismo y p o s i t i v i s m o jurídico,
y, en particular, al esclarecimiento y a una mejor y más precisa determi-
nación del c o n c e p t o de p o s i t i v i s m o jurídico» . 6
L a obra tiene ante t o d o el mérito de haber sido presentada c o n u n
esquema m u y claro. Partiendo de la observación metodológicamente co-
rrecta de que la expresión «positivismo jurídico» ha tenido a lo largo de
su d e v e n i r histórico m u c h o s significados, y que, p o r consiguiente, t o d a
discusión acerca de las relaciones entre iusnaturalismo y p o s i t i v i s m o jurí-
dico y t o d a interpretación relativa a la afiliación de este o aquel escritor a
u n a u o t r a c o r r i e n t e p r e s u p o n e n l a dilucidación de los diversos signifi-
cados de las expresiones c o n las que aquellas corrientes son designadas, el
autor se p r o p o n e en p r i m e r lugar precisar los significados de positivismo
jurídico que le parecen más importantes, para establecer, en segundo l u -
gar, en cuál de esos sentidos los escritores estudiados (Hobbes, Bentham,
Austin) — p r e s e n t a d o el p r i m e r o c o m o el precursor, el segundo c o m o el
iniciador y el tercero c o m o el constructor del positivismo jurídico en In-
g l a t e r r a — pueden ser denominados verdaderamente positivistas.
E n este apéndice p r e t e n d o o c u p a r m e n o ya de l a interpretación his-
tórica d a d a p o r C a t t a n e o acerca de los tres autores, sino exclusivamente
de la interpretación de l a noción de p o s i t i v i s m o jurídico y de los diver-
3. A . Agnelii, John Austin alie ongim del positivismo giuridico, Istituto di Scienze
Polinche dellTJniversitá di T o r m o , Giappichelli, T u r í n , 1959.
4. Una amplia y colorida c r ó n i c a de estos debates puede leerse en el ensayo de dos
participantes, R. A . Falk y S. I. Shuntan, - U n coloquio sul positivismo g i u r i d i c o » : Rivista
dt diritto civde VII (1961), pp. 542-557.
5. «Sul positivismo g i u r i d i c o » : Rivista di filosofía LII (1961), pp. 14-34. Este traba-
jo, con algunas modificaciones, constituye el c a p í t u l o II de este libro.
6. M . A . Cattaneo, i7 positivismo giuridico inglese (Hobbes, Bentham, Austin),
internazio- Giuffré, M i l á n , 1962, p. lll. [Las referencias a las páginas de esta edición aparecen en el
cuerpo del texto entre paréntesis].
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sos significados que se le a t r i b u y e n . Y hago esto c o n e l f i n de m o s t r a r los
puntos de c o n v e r g e n c i a y de d i v e r g e n c i a c o n respecto a las c o n s i d e r a -
ciones e n t o r n o del p o s i t i v i s m o jurídico expuestas p o r m í en el artículo
citado, y , eventualmente, de p r o m o v e r u n a discusión sobre los p u n t o s
de divergencia.
Cattaneo distingue, c o m o l o he h e c h o y o ( í e s siempre v e r d a d que el
tres es el número filosófico p o r excelencia?), tres significados de p o s i r i -
vismo jurídico. A l hacer esta distinción parte de u n trabajo de C h . E i s e n -
m a n n , en el que el autor, a l plantear e l p r o b l e m a de l a i n f l u e n c i a d e l de-
recho natural sobre l a a c t i v i d a d d e l jurista, distinguía tres m o m e n t o s de
esta actividad: 1) el c o n o c i m i e n t o del derecho p o s i t i v o ; 2) l a aplicación
del derecho p o s i t i v o a los casos c o n t r o v e r t i d o s ; 3) la creación legislativa;
en otras palabras, la o b r a del jurista en cuanto científico del derecho, en
c u a n t o juez y e n c u a n t o l e g i s l a d o r . Análogamente, C a t t a n e o h a c o n s i -
7 de c o n d u c t a que puedan inspirar al legislador, o sea, niega, e n otras pala-
derado conveniente plantear e l p r o b l e m a de los diversos significados de
p o s i t i v i s m o jurídico refiriéndose a las consecuencias q u e suelen v e r i f i -
carse según que se considere l a i n f l u e n c i a del p o s i t i v i s m o jurídico sobre
la o b r a d e l jurista del juez o d e l legislador.
Si tuviera que comenzar c o n una p r i m e r a observación, c o m p l e t a m e n -
te m a r g i n a l , diría que la analogía entre el p u n t o de partida de E i s e n m a n n
y el de Cattaneo es más bien frágil. E n su trabajo, leído en u n simposio
sobre d e r e c h o n a t u r a l , E i s e n m a n n planteó e l p r o b l e m a d e l p a p e l que
desempeña el derecho n a t u r a l en las respectivas actividades d e l jurista,
d e l juez y d e l l e g i s l a d o r , e x c l u y é n d o l o e n e l p r i m e r caso, a d m i t i é n d o -
lo y excluyéndolo según las circunstancias en el segundo, admitiéndolo
libremente en el tercero. C a t t a n e o , p o r e l c o n t r a r i o , se plantea e l p r o -
blema n o tanto del lugar que o c u p a el derecho positivo en las respectivas
actividades d e l jurista, d e l juez y del legislador, sino más bien de las c o n -
secuencias que i m p l i c a la aceptación del positivismo jurídico en estos tres
m o m e n t o s de l a a c t i v i d a d jurídica. Parece pues que C a t t a n e o n o t o m a
de E i s e n m a n n o t r a i d e a que l a de los tres planos de l a investigación, a u n
cuando considera c o m o u n o de los problemas fundamentales u n cuarto
p r o b l e m a , relativo al p l a n o d e l c i u d a d a n o , que Eisenmann n o había toca-
d o . P o r l o tanto, dejando de lado la relación c o n E i s e n m a n n , que en lugar
de aclarar más bien oscurece las cosas, creo que es conveniente presentar
el estudio de Cattaneo c o m o u n análisis de las actitudes específicas que e l
positivismo jurídico sugiere, respectivamente, a aquellos que hacen de las
normas jurídicas objeto de investigación, a aquellos que son los destinata-
rios de las normas jurídicas, o sea, que deben aplicarlas (los ciudadanos y
los jueces), a aquellos que tienen la misión de crear normas jurídicas (los
7. C h . Eisenmann, « L e junste et le droit naturei», en Le droit naturel, Institut In-
ternational de Philosophie politique, P U F , París, 1959, pp. 205-229.
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legisladores en e l sentido más a m p l i o de l a palabra). Estas actirudes pue-
den resumirse de l a siguiente m a n e r a : 1) e n el p l a n o d e l c o n o c i m i e n t o ,
el p o s i t i v i s m o jurídico se presenta c o m o aquella teoría que distingue e l
estudio del derecho que es del estudio del derecho que debe ser, e invita
al jurista a considerar c o m o derecho aquello que efectivamente es prac-
ticado en u n a s o c i e d a d , independientemente del h e c h o de que sea m o -
ralmente v a l i o s o ; 2) en e l plano de l a aplicación, el positivismo jurídico
se presenta c o m o aquella teoría que «afirma la existencia de u n deber de
fidelidad y de obediencia al derecho positivo independientemente d e l , o
aun a costa d e l , deber de obediencia a las normas morales» (p. 2 1 ) , e i n v i -
ta al c i u d a d a n o y al juez a obedecer i n c o n d i c i o n a l m e n t e las leyes en tan-
to tales; 3) e n el p l a n o de la producción jurídica, e l positivismo jurídico
se presenta c o m o a q u e l l a teoría que niega que haya m o d e l o s absolutos
bras, «la p o s i b i l i d a d de conocer y determinar racional y objetivamente los
valores» (p. 31) y c o i n c i d e , p a r a d e c i r l o brevemente, c o n el relativismo
ético. N o querría forzar l a exposición de estos tres momentos, tal c o m o
ha sido f o r m u l a d a p o r Cattaneo, pero me parece que se podría expresar
también de esta manera: 1) en el p r i m e r sentido se entiende p o r positi-
v i s m o j u r í d i c o l a p r o p u e s t a de u n m é t o d o p a r a estudiar e l d e r e c h o , o
mejor, u n cierto t i p o de approach al estudio del derecho; 2) en el segun-
d o sentido, e l p o s i t i v i s m o jurídico es lisa y llanamente u n a ideología, o
sea, l a propuesta de u n criterio para distinguir e l b i e n del m a l , lo que se
debe hacer de l o que n o se debe hacer, y si l a palabra «ideología» n o gus-
ta, p o d e m o s decir que en este sentido el p o s i t i v i s m o jurídico es u n tipo
de m o r a l ; 3) en e l tercer sentido, el positivismo jurídico es, o mejor, v a
acompañado p o r , o está f u n d a d o e n , una teoría filosófica, especialmen-
te en aquella teoría m o r a l c o n o c i d a c o n el nombre de relativismo ético.
Las o b s e r v a c i o n e s q u e e n t i e n d o p u e d e n hacerse a esta división t r i -
partita s o n dos. L a p r i m e r a se refiere al tercer aspecto considerado p o r
Cattaneo que, en m i opinión, n o se encuentra en el m i s m o p l a n o que los
otros d o s ; la segunda se refiere a l a falta de u n aspecto que creo es carac-
terístico d e l p o s i t i v i s m o jurídico, además de los dos p r i m e r o s , más a u n ,
que es el más característico y que n o ha sido considerado p o r Cattaneo.
E n otros términos, l a p r i m e r a observación trataría de poner de manifies-
to que e n aquella división t r i p a r t i t a hay algo que sobra; l a segunda, que
hay e n ella algo que falta.
Q u e e l tercer aspecto de l a división t r i p a r t i t a propuesta p o r C a t t a -
neo — e l p o s i t i v i s m o jurídico c o i n c i d e c o n e l r e l a t i v i s m o é t i c o — n o se
encuentra e n e l m i s m o p l a n o que los otros d o s , puede mostrarse de l a
siguiente m a n e r a . Es lícito decir que en el p r i m e r aspecto, el p o s i t i v i s m o
jurídico es, en tanto método, la propuesta de distinguir el derecho que es
del derecho que debe ser; en el segundo aspecto, e l p o s i t i v i s m o jurídico
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es, en tanto ideología, la afirmación de que se debe obedecer a las leyes
p o r q u e son leyes independientemente de su c o n t e n i d o ; p e r o n o es lícito
decir que, en el tercer aspecto, el p o s i t i v i s m o jurídico es, en tanto filoso-
fía moral, relativismo ético. Y no es licito p o r dos razones: 1) en n i n g u -
na de las múltiples acepciones de p o s i t i v i s m o jurídico esta expresión es
adoptada para i n d i c a r una filosofía m o r a l o u n a teoría de la m o r a l (sino,
c u a n d o más, u n a m o r a l , precisamente u n a m o r a l legalista, c o n f o r m e al
s e g u n d o s i g n i f i c a d o ) ; habrá que d e c i r más c o r r e c t a m e n t e que a q u e l l a
particular filosofía m o r a l (o teoría de l a moral) que es el r e l a t i v i s m o éti-
co acompaña o a m e n u d o está ligada al p o s i t i v i s m o jurídico, o aún más
simplemente, que la m a y o r parte de aquellos que p u e d e n ser considera-
dos c o m o iuspositivistas en el p r i m e r o y en el segundo s i g n i f i c a d o s o n
también, en l o ético, relativistas; 2) a u n a d m i t i e n d o que p o r p o s i t i v i s m o
jurídico, en u n a de sus múltiples acepciones, se entienda u n a especie de
filosofía m o r a l , esta filosofía m o r a l tiene tan p o c o de r e l a t i v i s m o ético
que u n buen número de iuspositivistas — e n particular precisamente los
más grandes representantes de esta c o r r i e n t e en Inglaterra, estudiados
p o r C a t t a n e o — son p a r t i d a r i o s de u n a filosofía m o r a l objetivista (el u t i -
litarismo) y, p o r l o tanto, n o son relativistas. Habría que decir aquí que
u n a de las razones del interés d e l l i b r o de Cattaneo para el lector italia-
n o , a c o s t u m b r a d o a través de K e l s e n a v i n c u l a r el p o s i t i v i s m o j u r í d i c o
c o n el r e l a t i v i s m o é t i c o , reside en l a presentación de u n a c o r r i e n t e de
pensamiento, c o m o es la del p o s i t i v i s m o jurídico inglés, en l a que p o s i t i -
v i s m o jurídico y relativismo ético están claramente separados.
Se puede desarrollar el argumento también de esta manera: hablando
de los dos p r i m e r o s aspectos d e l p o s i t i v i s m o jurídico, C a t t a n e o h a dis-
t i n g u i d o dos significados de la expresión «positivismo jurídico»; al pasar
al tercer aspecto, p o r el c o n t r a r i o , n o h a presentado u n tercer significa-
d o de p o s i t i v i s m o jurídico, s i n o que se h a l i m i t a d o a mostrar la c o n c o -
m i t a n c i a entre el complejo f e n ó m e n o del positivismo jurídico, en todos
8
sus aspectos c o n o c i d o s , y una filosofía m o r a l , c o m o es el relativismo éti-
co. M i e n t r a s que c o n respecto a las dos primeras formas de p o s i t i v i s m o
j u r í d i c o se p u e d e t a m b i é n a f i r m a r que s o n dos t i p o s de p o s i t i v i s m o
j u r í d i c o , n o se puede decir, c o m o nuestro autor, que en la c o i n c i d e n c i a
que, según él, existe entre i u s p o s i t i v i s m o y r e l a t i v i s m o ético h a e n c o n -
t r a d o «un tercer tipo de p o s i t i v i s m o jurídico» (p. 32), porque eso equi-
8. Kelsen, después de haber dicho que la Reine Rechtslebre es Rechtspositivismus
(en Kelsen la e x p r e s i ó n «positivismo jurídico» tiene el primero de los significados expues-
tos por Cattaneo), a ñ a d e : « R e c b t s p o s i t i v i s m u s geht H a n d in H a n d mit Relativismus» [El
positivismo j u r í d i c o coincide con el relativismo] ( « W a s ist die Reine R e c h t s l e h r e ? » ) , en
Demokratie und Rechtsstaat. Festgabe zutn 60. Geburtstag von Zacearía Giacometti, Po-
lygraphisher Verlag A . G . , Z ú n c h , 1953, p. 153 [¿Qué es la teoría pura del derecho?, Bi-
blioteca de Filosofía del Derecho y S o c i o l o g í a , II, C ó r d o b a , 1958.
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vale a sostener que el relativismo ético es u n tipo de positivismo jurídico.
D i c h o de otra manera: la práctica constante de l a distinción entre el es-
t u d i o d e l d e r e c h o c o m o es y el estudio d e l derecho c o m o debe ser (po-
sitivismo jurídico en el p r i m e r significado), o la creencia de que las leyes
deben ser obedecidas en tanto tales (positivismo jurídico en el segundo
significado), bastan p o r sí solas para atribuir a u n autor el título de iuspo-
sitivista, mientras que la adhesión al relativismo ético no basta p o r sí sola
para considerar a u n jurista c o m o partidario del positivismo jurídico. P o r
consiguiente, la p r i m e r a y l a segunda definición son caracterizaciones su-
ficientes d e l p o s i t i v i s m o jurídico; l a tercera es una caracterización insu-
ficiente, y p o r lo tanto no sirve para definir globalmente, c o m o las otras
dos, el f e n ó m e n o que se quiere describir, s i n o , c u a n d o más, u n o de sus
caracteres — q u e p o r otra parte no es esencial o, p o r l o menos, solo lo es
según u n a interpretación p r o p i a d e l p o s i t i v i s m o jurídico en el segundo
significado, esto es, en tanto ideología, pero no esencial al positivismo j u -
rídico en el p r i m e r significado, o sea, en tanto m é t o d o — .
C u a n d o digo que los tres fenómenos descritos p o r Cattaneo bajo el
n o m b r e de tres formas diversas de p o s i t i v i s m o jurídico n o están situa-
dos en u n m i s m o p l a n o , no q u i e r o decir que no tengan nada en común.
Obsérvese b i e n , sin embargo, que l o que tienen en común es su opuesto:
son tres m o d o s diversos de c ó m o se presenta la oposición al iusnaturalis-
m o . L a insistencia en l a separación entre el derecho c o m o es y el derecho
c o m o debe ser, es u n a f o r m a de oposición a la teoría iusnaturalista que
reduce l a validez del derecho a la justicia; la afirmación de que las leyes
deben ser obedecidas en cuanto tales se o p o n e a la teoría iusnaturalis-
ta según la cual existe una obligación m o r a l de obedecer solo a las leyes
justas; y finalmente l a teoría de la relatividad de los valores es la antítesis
más clara de la creencia en l a objetividad de los valores, p r o p i a del ius-
naturalismo en todas sus p r i n c i p a l e s acepciones. Pero d e l hecho de que
las tres sean formas de oposición al iusnaturalismo no se deduce que las
mismas sean formas de p o s i t i v i s m o jurídico. Si l l a m a m o s , según el uso
corriente, formas de positivismo jurídico a aquellas en las que al p r i m a -
do del derecho natural se contrapone el p r i m a d o o mejor la exclusividad
d e l d e r e c h o p o s i t i v o , n o se c o m p r e n d e p o r qué razón se puede l l a m a r
9
f o r m a de p o s i t i v i s m o jurídico al r e l a t i v i s m o ético, que se c o n t r a p o n e
al i u s n a t u r a l i s m o n o p o r l o que este a f i r m a acerca d e l p r i m a d o d e l de-
recho natural, sino p o r la defensa que hace del carácter absoluto de los
valores. E l relativismo ético es, en definitiva, u n a teoría que combate al
derecho natural en el p l a n o de l a contraposición n o ya entre derecho na-
tural y derecho positivo, sino entre valores absolutos y valores relativos.
9. Para una definición de iusnaturalismo y de positivismo jurídico, que puede acla-
rar este punto, remito al c a p í t u l o anterior.
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F i n a l m e n t e , aun a c e p t a n d o e l p u n t o de vista del autor, que c o n s i -
dera que se p u e d e n d e f i n i r las diversas formas de p o s i t i v i s m o jurídico
p a r t i e n d o d e l p r o b l e m a de las relaciones entre derecho y m o r a l , e l l o i n -
d u c e a c o n c l u i r , me parece, que e l tercer t i p o de p o s i t i v i s m o jurídico
es e s p u r i o . E n r e a l i d a d , m i e n t r a s es lícito referirse a la separación e n -
tre d e r e c h o y m o r a l p a r a i l u s t r a r e l p r i m e r s i g n i f i c a d o d e p o s i t i v i s m o
jurídico; y es habitual referirse a l a confusión entre obligación m o r a l y
obligación jurídica p a r a ilustrar e l segundo, n o se c o m p r e n d e c o n qué
justificación se p u e d a hablar d e separación o de c o n f u s i ó n entre dere-
c h o y m o r a l c u a n d o se cuestiona l a distinción entre objetivismo ético y
relativismo é t i c o , que representan dos direcciones diversas de filosofía
m o r a l de las cuales, l o más que se p u e d e decir, c o n respecto al positivis-
m o jurídico, es que los p a r t i d a r i o s de este último a m e n u d o sustentan l a
segunda, pero n o la p r i m e r a .
C o n esta p r i m e r a observación he intentado mostrar que n o me pare-
ce claramente c o m p r e n s i b l e u n tercer significado de positivismo jurídico
en la dirección i n t e n t a d a p o r C a t t a n e o . P a s a n d o a l a s e g u n d a o b s e r v a -
ción, trataré de mostrar que, p o r el c o n t r a r i o , generalmente se u t i l i z a u n
tercer significado de p o s i t i v i s m o jurídico que C a t t a n e o h a d e s c u i d a d o .
Agregaré que, e n m i opinión, es aquel que es m u c h o más común y rele-
vante en l a tradición jurídica c o n t i n e n t a l . M u y probablemente el autor
n o se ha d e t e n i d o aquí p o r q u e h a e x a m i n a d o e x c l u s i v a m e n t e l a t r a d i -
ción filosófica jurídica i n g l e s a e n l a c u a l e l s i g n i f i c a d o d e p o s i t i v i s m o
jurídico que prevalece es el que corresponde al p r i m e r o de los significa-
dos expuestos.
Para a b r e v i a r , diré que este tercer s i g n i f i c a d o de p o s i t i v i s m o jurí-
d i c o es a q u e l q u e e n o t r a o p o r t u n i d a d he l l a m a d o p o s i t i v i s m o jurídi-
co c o m o teorta , algo más que u n m é t o d o ( p r i m e r s i g n i f i c a d o según
]0
C a t t a n e o ) , algo menos que u n a ideología (segundo significado). P o r p o -
sitivismo jurídico c o m o teoría entiendo aquella teoría d e l derecho que
en otras é p o c a s ha sido l l a m a d a estatal-legalista
11
y que está caracteri-
z a d a p o r la afirmación de l a p r e e m i n e n c i a d e l derecho d e l Estado sobre
el d e r e c h o de t o d o o t r o o r d e n a m i e n t o , y p o r l a a f i r m a c i ó n de l a p r e -
e m i n e n c i a de las leyes sobre c u a l q u i e r o t r a fuente de derecho. A l g o más
que u n m é t o d o : en esta acepción, en r e a l i d a d , p o s i t i v i s m o jurídico n o
significa solo cierto m o d o de acercarse al estudio del derecho, sino u n
c o n j u n t o c o m p l e j o y sistemático de afirmaciones alrededor d e l d e r e c h o
que se h a n i d o f o r m a n d o e n c i e r t o c l i m a i n t e l e c t u a l y s o c i a l , es d e c i r ,
p o r i n f l u e n c i a de determinadas corrientes filosóficas y de d e t e r m i n a d o s
desarrollos históricos. A l g o m e n o s que una ideología: la teoría estatal-
10. «Sul positivismo g i u r i d i c o » , cit., pp. 18-20; supra, pp. 122-124.
11. La consuetudine come fatto normativo, C E D A M , Padua, 1942, p. 3.
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O T R A S C O N S I D E R A C I O N E S A C E R C A D E L P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
legalista representa pura y simplemente u n a reconstrucción conceptual
de ciertos fenómenos históricamente relevantes (entre ellos, el más i m -
portante de todos — y frente al cual hubiese sido u n desatino dejarlo pa-
sar i n a d v e r t i d o — la monopolización de l a creación del derecho p o r par-
te d e l Estado), y n o i m p l i c a n i u n a exaltación d e l Estado c o m o órgano
de la eticidad n i l a afirmación de que las leyes del Estado deban ser obe-
decidas en tanto tales.
E n u n reciente curso u n i v e r s i t a r i o he creído p o d e r i n d i c a r algunos
12
caracteres recurrentes d e l a teoría p o s i t i v i s t a d e l d e r e c h o , en relación
c o n los siguientes p u n t o s : 1) l a definición d e l d e r e c h o ; 2) l a teoría d e
l a n o r m a j u r í d i c a ; 3) l a teoría d e las fuentes d e l d e r e c h o ; 4) la t e o r í a
del o r d e n a m i e n t o jurídico; 5) la teoría de la interpretación y de la cien-
cia jurídica. Aquí los r e t o m o c o n algunas p r e c i s i o n e s . P o r l o q u e res-
pecta a la definición del derecho, es característica de la teoría positivista
una concepción voluntarista del derecho (stat pro ratione voluntas), y una
identificación de l a v o l u n t a d creadora d e l derecho c o n l a v o l u n t a d d e l
soberano político (en d e f i n i t i v a , u n a reducción t o t a l d e l derecho al de-
recho estatal, v i n c u l a d a c o n la a l u d i d a i m p o r t a n c i a de l a m o n o p o l i z a -
ción de l a p r o d u c c i ó n jurídica p o r parte d e l Estado). P o r l o que respec-
ta a la c o n c e p c i ó n d e l a n o r m a jurídica, el p o s i t i v i s m o jurídico h a sido
a m e n u d o i d e n t i f i c a d o (a partir de A u s t i n y tal vez p o r i n f l u e n c i a suya)
c o n e l i m p e r a t i v i s m o (las n o r m a s jurídicas son mandatos). L a teoría de
las fuentes d e l p o s i t i v i s m o jurídico está c a r a c t e r i z a d a p o r l a sobreesti-
mación de l a ley y la subestimación del derecho c o n s u e t u d i n a r i o y d e l
derecho j u d i c i a l . C o n referencia al conjunto de las n o r m a s de u n siste-
m a jurídico d a d o , al que se ha a t r i b u i d o el n o m b r e de o r d e n jurídico, el
p o s i t i v i s m o jurídico h a e l a b o r a d o y d e f i n i d o estrictamente e l l l a m a d o
d o g m a de l a p l e n i t u d (ausencia de lagunas) y en f o r m a secundaria, tam-
bién e l de l a c o h e r e n c i a (ausencia de antinomias). F i n a l m e n t e , la teoría
de l a interpretación característica d e l p o s i t i v i s m o jurídico es aquella se-
gún l a c u a l la tarea p r i m e r a del jurista o d e l juez es la de declarar el de-
recho preexistente y n o l a de crear reglas nuevas, y el m é t o d o de la i n -
terpretación está c o n s t i t u i d o preferentemente p o r operaciones lógicas.
N o q u i e r o decir que una teoría deba contener todos estos p u n t o s p a r a
que p u e d a ser c o n s i d e r a d a c o m o positivista. M e l i m i t o a decir que las
teorías que suelen llamarse positivistas c o n t i e n e n a m e n u d o más de u n o
de ellos. P o r otra parte, existe entre estos puntos una cierta c o n e x i ó n ,
aun c u a n d o de hecho no sea siempre r e c o n o c i d a y n o se extraigan siem-
pre de ella las debidas consecuencias. D e la afirmación de que el dere-
c h o es la expresión de u n a v o l u n t a d d o m i n a n t e , se deduce la teoría que
12. II positivismo giurülico, ed. de N . M o r r a , Cooperativa Universitaria, T u r í n , 1961
[El positivismo jurídico, Debate, M a d r i d , 1993].
145
 DEL P O S I T I V I S M O J U R I D I C O
ve en el p o s i t i v i s m o jurídico exclusivamente mandatos; la consideración
de la n o r m a jurídica c o m o m a n d a t o o i m p e r a t i v o conduce a subestimar
las fuentes del d e r e c h o q u e m a l p u e d e n ser d e f i n i d a s e n t é r m i n o s de
m a n d a t o , tales c o m o el derecho c o n s u e t u d i n a r i o y el derecho científi-
c o , y a dar la p a l m a al d e r e c h o legislativo, y s u b o r d i n a d a m e n t e también
a l d e r e c h o j u d i c i a l , r e l e g a d o a d e r e c h o s e c u n d a r i o p o r el d o g m a de la
o m n i p o t e n c i a d e l legislador. A su v e z , el d o g m a de l a o m n i p o t e n c i a del
legislador f u n d a la p l e n i t u d y la coherencia del sistema; y l a p l e n i t u d y
la coherencia del sistema son u n o de los presupuestos p a r a la teoría d e l
juez autómata y, más en general, para la consideración de la a c t i v i d a d
del intérprete c o m o a c t i v i d a d esencialmente lógica.
Si se me pregunta de dónde he sacado estas características, responde-
ré que surgen c o n bastante c l a r i d a d de la literatura polémica, esto es, de
aquellos escritores q u e p o r u n flanco u o t r o h a n c o m b a t i d o el p o s i t i -
v i s m o jurídico y que, p a r a c o m b a t i r l o , h a n d e b i d o de u n a u o t r a m a n e -
r a a f i n a r l a puntería y precisar el b l a n c o . P a r a recoger t o d o s los aspec-
tos d e l p o s i t i v i s m o jurídico h a y que t o m a r en c o n s i d e r a c i ó n n o s o l o la
literatura p o l é m i c a d e la p a r t e i u s n a t u r a l i s t a , s i n o también a q u e l l a que
p r o v i e n e de las corrientes realistas y s o c i o l ó g i c a s — e n general a n t i f o r -
malistas y a n t i n o r m a t i v i s t a s — . N a t u r a l m e n t e n o es necesario l i m i t a r
el estudio d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o , c o m o parece haber q u e r i d o hacer
C a t t a n e o , t o m a n d o c o m o ú n i c o p u n t o de vista el p r o b l e m a de la dis-
t i n c i ó n entre d e r e c h o y m o r a l ; este p r o b l e m a p e r m i t e a p r e h e n d e r la
distinción entre d e r e c h o p o s i t i v o y d e r e c h o n a t u r a l , p e r o n o a q u e l l a
sobre l a que h a n i n s i s t i d o todas las corrientes antipositivistas, es d e c i r ,
la distinción entre u n a visión r e s t r i n g i d a (formalista) y u n a visión a m -
p l i a (realista) d e l d e r e c h o p o s i t i v o .
Si se q u i s i e r a a d u c i r a l g u n o s t e s t i m o n i o s se p o d r í a c o m e n z a r re-
c o r d a n d o que u n o de los mayores y mejores d o c u m e n t o s de la batalla
antipositivista está representado p o r la obra de E h r l i c h , Die juristiscbe
Logik, en la que la d o c t r i n a c o m b a t i d a es descrita a través de estas tres
características:
L a p r e m i s a m a y o r (del j u i c i o j u r í d i c o ) d e b e ser s i e m p r e u n a n o r m a j u r í d i c a ;
l a n o r m a j u r í d i c a d e b e p o d e r ser s i e m p r e r e f e r i d a al E s t a d o y t o d a s las n o r -
m a s j u r í d i c a s d e l d e r e c h o v i g e n t e c o n s t i t u y e n u n a u n i d a d , l o q u e c o l o c a al
j u e z t o t a l m e n t e al s e r v i c i o d e l a u t o r i d e a l d e l s i s t e m a , d e l l e g i s l a d o r f i c t i c i o
q u e p e r s o n i f i c a l a v o l u n t a d c o l e c t i v a del E s t a d o , que t o d a d e c i s i ó n j u d i c i a l
d e b e valer e s e n c i a l m e n t e c o m o d e c i s i ó n del l e g i s l a d o r . 1 3
13. E. Elirilch, Die juristiscbe Logik, TuLiinga, 1918, p. 3 [Lógica para juristas. Basen,
Barcelona, 1969],
146
O T R A S C O N S I D E R A C I O N E S A C E R C A DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
E n estas pocas líneas aparecen al menos cuatro de los cinco puntos
m e n c i o n a d o s más a r r i b a : el carácter estatal d e l derecho, l a p l e n i t u d d e l
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , l a supremacía de l a ley, l a interpretación c o m o
operación lógica. P a r a no alargar demasiado la documentación, p o r otra
parte n o difícil, n o s l i m i t a m o s a citar u n t e s t i m o n i o característico de
cada u n o de los c i n c o puntos.
Para la identificación <áe positivismo jurídico c o n estatalismo, véase
el trabajo ya citado de A g o . C o n A u s t i n primeramente, c o n la d o c t r i n a
germánica después, «se d i f u n d e tan a m p l i a m e n t e aquella dirección de
pensamiento que reduce al m i s m o positivismo jurídico a un mero volun-
tarismo estatal; y se crea aquel mito de la v o l u n t a d d e l Estado c o m o o r i -
gen único d e l derecho que tiene raíces profundas en l a d o c t r i n a de los d i -
versos p a í s e s » . C o n respecto a l a identificación de positivismo jurídico
14
y teoría de la n o r m a c o m o mandato, L a r e n z , después de haberse referido
a la teoría que reduce las leyes a u n acto de v o l u n t a d o a u n m a n d a t o , co-
menta, en una n o t a : «Así solo l o considera el positivismo» . L a identifi- 15
cación de p o s i t i v i s m o jurídico c o n la supremacía de la ley y c o n la exal-
tación de esta supremacía en el «codicismo» constituye el planteamiento
de base del balance y a r e c o r d a d o de C a m e l u t t i , en donde p o r instancia
positivista se entiende aquella concepción del derecho, según la cual «el
derecho es a q u e l l o que se ve, es decir, las leyes que se leen en los códigos
o en general en los d o c u m e n t o s en que están e s c r i t a s » . Pero no querría 16
o l v i d a r la a u t o r i z a d a opinión de H a n s W e l z e l , según el cual t e x t u a l m e n -
te: «la d o c t r i n a de la o m n i p o t e n c i a del legislador es el característico pe-
cado o r i g i n a l del p o s i t i v i s m o j u r í d i c o » . Positivismo jurídico y p l e n i t u d
17
d e l o r d e n a m i e n t o están juntos en l a definición d e l p o s i t i v i s m o jurídi-
co dada p o r R a d b r u c h : «El p o s i t i v i s m o jurídico es aquella tendencia en
l a ciencia del derecho que, partiendo del derecho p o s i t i v o , con medios
puramente intelectuales, sin u n sistema p r o p i o de valores, piensa p o d e r
encontrar u n a respuesta a toda pregunta j u r í d i c a » . P o r l o que respec- 18
14. R. A g o , « D i r i t t o positivo e diritto internazionale», cit., pp. 46-47.
15. K . Larenz, Methodenlehre derRechtswissenscbaft, Springer, Berlín/Gotinga/Hei-
delberg, 1960, p. 240 [Metodología de la ciencia de! derecho, Ariel, Barcelona, 1965].
16. F. C a m e l u t t i , «Bilancio del positivismo giuridico», cit., p. 288.
17. H . Welzel, « N a t u r r e c h t und Rechtspositivismus», en Festschrift für Hans Nieder-
meyer zum 70. Geburtstag, Otto Schwartz, Gotinga, 1953, p. 290. [Este trabajo ha sido pu-
blicado en H . Welzel, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Biblioteca de
Filosofía del derecho y Sociología 5, C ó r d o b a , 1962].
18. G . Radbruch, Propedéutica alia filosofía del diritto, Giappichelli, T u r í n , 1959,
p. 183 [Introducción a la filosofía del derecho, F C E , M é x i c o , 1974]. A n á l o g a m e n t e
F. Wieacker que, después de haber distinguido el positivismo científico del positivismo le-
gislativo, define el primero de esra manera: «Una visión del derecho que deduce todas las
normas y las decisiones jurídicas del complejo de conceptos y de las doctrinas de la ciencia
jurídica sin atribuir poder de creación o modificación del derecho a valorizaciones extrajutí-
147
 DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
ta f i n a l m e n t e la identificación de p o s i t i v i s m o jurídico c o n l a teoría d e l
juez autómata habría solo l a d i f i c u l t a d de la elección, ya que esta opinión
se h a c o n v e r t i d o en el lugar común de t o d a l a polémica an ti positivista.
C o n s i d e r a r e m o s estas pocas líneas m u y precisas de C o i n g : «El positivis-
m o [...] p o n e cada vez más de relieve l a circunstancia de que el juez está
sometido a l a ley; ve en el juez el ejecutor de la ley que debe ser a p l i c a d a
dentro de lo posible, de m o d o mecánico y sin u n e x a m e n c r í t i c o » .
Este p o s i t i v i s m o jurídico c o m o teoría podría llamarse «positivismo
jurídico en sentido estricto» p a r a d i s t i n g u i r l o sea d e l p o s i t i v i s m o jurídi-
co c o m o m é t o d o , que podría llamarse «positivismo jurídico en sentido
lato» (porque abarca también las teorías realistas d e l derecho que, res-
pecto de l a teoría general d e l d e r e c h o , s o n antipositivistas) sea d e l p o s i -
tivismo jurídico c o m o ideología, que podría llamarse más p r o p i a m e n t e
«positivismo é t i c o » . E l que al l a d o d e l p o s i t i v i s m o jurídico en s e n t i d o
lato y del p o s i t i v i s m o é t i c o existan a l g u n o s caracteres que d i s t i n g u e n
u n a teoría p o s i t i v i s t a en sentido estricto n o l o desconoce n i s i q u i e r a el
m i s m o C a t t a n e o c u a n d o d i c e , p o r ejemplo, que sobre la base de la c o n -
c e p c i ó n de l a ley c o m o i m p e r a t i v o , H o b b e s puede considerarse p o s i t i -
vista (p. 48) y l o m i s m o repite c o n respecto a B e n t h a m (p. 135); o b i e n
que H o b b e s puede ser c o l o c a d o en los orígenes d e l p o s i t i v i s m o jurídico
inglés también p o r su c o n c e p c i ó n de l a ley c o m o m a n d a t o y p o r l a teo-
ría de l a soberanía; o aun que es p r o p i o d e l p o s i t i v i s m o jurídico soste-
ner que l a «tarea d e l juez consiste solo en l a aplicación d e l d e r e c h o y n o
en su creación» (p. 2 5 8 ) . S o l o que n o h a tratado, p o r u n a razón que n o
resulta clara en la exposición, de extraer los aspectos singulares de esa
teoría y hacer de e l l a una species a u t ó n o m a .
E s t a falta h a i n d u c i d o a C a t t a n e o a f o r m u l a r juicios históricos que
n o parecen d e l t o d o correctos y l o h a p r i v a d o de u n a categoría útil p a r a
la interpretación y l a clasificación de los mismos autores estudiados. C o n
respecto al p o s i t i v i s m o j u r í d i c o c o n t i n e n t a l , p o r e j e m p l o , a f i r m a q u e
está caracterizado p r i n c i p a l m e n t e , á diferencia del inglés, p o r la acepta-
ción de l a ideología positivista y d e l relativismo ético (p. 297). P e r o , sin
e x c l u i r que los sostenedores continentales d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o h a -
yan mostrado alguna condescendencia hacia la teoría de la obediencia a
la ley en cuanto ley y hayan abrazado a m e n u d o el relativismo ético, es
sin embargo, c o m o hemos v i s t o , opinión corriente entre los mismos a d -
versarios que el p o s i t i v i s m o jurídico c o n t i n e n t a l se i d e n t i f i c a más b i e n
dicas, esto es, religiosas, ético-sociales (o también iusnaturalistas) o ideológicas (por ejemplo,
socialistas) o a finalidad e c o n ó m i c a o sociológica, es decir, sin darles ninguna importancia
para el ethos, sino tan solo para la conciencia de jurista* (Privatrechísgeschichte der Neuzeit,
Vandenhoek und Ruprecht, Gotinga, 1952, p. 253).
19. H . C o i n g , Grundzüge der Rechtsphdosophie, Walter de Gruyter, Berlín,
p. 246.
148
O T R A S C O N S I D E R A C I O N E S A C E R C A DEL P O S I T I V I S M O J U R Í D I C O
c o n u n a teoría particular d e l derecho, cuyos caracteres hemos analizado
brevemente. P o r el c o n t r a r i o , c o n respecto al p o s i t i v i s m o jurídico inglés,
n u e s t r o a u t o r sostiene que está c a r a c t e r i z a d o s o l o p o r la distinción en-
tre el derecho que es y el derecho que debe ser. Esta caracterización n o
es e q u i v o c a d a , pero me parece genérica. L o s mismos autores estudiados
p o r C a t t a n e o , H o b b e s , B e n t h a m , A u s t i n s o n en este o en a q u e l aspec-
19
to positivistas en sentido estricto y , p o r c o n s i g u i e n t e , positivistas en la
misma medida en que los juristas continentales que suelen llamarse p o s i -
tivistas. E n H o b b e s e n c o n t r a m o s u n a teoría v o l u n t a r i s t a d e l d e r e c h o ,
u n a teoría imperativista de l a ley, una sobrevaloración de las leyes sobre
las otras fuentes, u n a teoría declarativa de la interpretación jurídica; en
B e n t h a m , u n a teoría i m p e r a t i v a d e l d e r e c h o , u n v e r d a d e r o f e t i c h i s m o
de la ley que apunta a u n exagerado «codicismo», u n a crítica insistente
del derecho j u d i c i a l , la exigencia de la p l e n i t u d del o r d e n jurídico c o m o
c o n d i c i ó n p a r a e l i m i n a r el p o d e r c r e a d o r d e l juez; en A u s t i n , u n a de las
c o n c e p c i o n e s v o l u n t a r i s t a s e i m p e r a t i v a s d e l d e r e c h o más rigurosas de
las hasta entonces sostenidas, y c o m o en B e n t h a m — a u n q u e de otra for-
ma p e r o c o n los mismos m o t i v o s — el espejismo de la codificación c o m o
r e m e d i o p a r a el desorden y la arbitrariedad d e l derecho judicial. E n m i
opinión, considerar a estos tres autores c o m o positivistas solo p o r el mé-
t o d o e m p l e a d o (positivismo en sentido amplio) y n o también p o r el t i p o
de t e o r í a e l a b o r a d a y d e f e n d i d a ( p o s i t i v i s m o en s e n t i d o estricto) crea
dos inconvenientes: en p r i m e r lugar no permite ver los nexos estrechos
que existen — y que ya h a n sido destacados, e f i c a z m e n t e — entre positi-
v i s m o jurídico c o n t i n e n t a l y p o s i t i v i s m o jurídico inglés c o n respecto a l a
solución dada a algunos de los más importantes problemas de la teoría
general d e l d e r e c h o ; en segundo lugar, n o p e r m i t e dar el d e b i d o relie-
ve a l a a f i n i d a d específicamente jurídica que existe entre los tres autores
(estatalismo, v o l u n t a r i s m o , i m p e r a t i v i s m o , l e g a l i s m o , etc.), además de
la específicamente filosófica ( e m p i r i s m o , utilitarismo, objetivismo ético,
etc.), c o n la consecuencia de que, desde el p u n t o de vista jurídico, l i m i -
tada su n o v e d a d al tipo de approach al estudio del derecho, ellos no se
diferencian de todos los juristas, pertenecientes a las escuelas más diver-
sas, desde la histórica a la neorrealista, que h a n rechazado la confusión
entre juicios de hecho y juicios de v a l o r , y que, sin embargo, h a n p o l e -
m i z a d o c o n t i n u a m e n t e c o n teorías d e l derecho del t i p o de las que H o b -
bes, B e n t h a m y A u s t i n representan típicamente en la historia del pensa-
miento jurídico.
1950,
149
 Tercera Parte

DEL IUSNATURALISMO
 PREMISA

A diferencia de la parte anterior, dedicada al análisis del c o n f l i c t o entre

p o s i t i v i s m o jurídico y iusnaturalismo fundamentalmente desde el p u n t o
de vista de la p r i m e r a de estas dos tendencias, esta tercera y última par-
te c o n s i d e r a esta m i s m a contraposición desde el p u n t o de vista de la se-
gunda d o c t r i n a .
E l p r i m e r ensayo contiene u n a crítica de la noción c o m ú n de dere-
c h o n a t u r a l : se defiende que el derecho n a t u r a l no es derecho en el sen-
tido p r o p i o de la p a l a b r a y n o es natural en el sentido de que n o d e r i v a
de la naturaleza. Esta crítica abre el c a m i n o para u n a interpretación d e l
iusnaturalismo e n t e n d i d o n o c o m o u n a d e t e r m i n a d a m o r a l , sino c o m o
una teoría de la m o r a l , caracterizada p o r la aceptación de la o b j e t i v i d a d
de los valores: esta interpretación es objeto del segundo ensayo. E l ter-
cer ensayo r e t o m a algunos m o t i v o s polémicos de los dos p r i m e r o s y l a
clave i n t e r p r e t a t i v a d e l segundo para e x a m i n a r críticamente l a actual, y
a f o r t u n a d a , reaparición d e l i u s n a t u r a l i s m o p a r a su uso p o r juristas a tra-
vés de la teoría de la naturaleza de las cosas c o m o fuente d e l derecho.
E l p r i m e r o de los dos apéndices remite al p r i m e r ensayo, del que se
ofrece u n a c o n f i r m a c i ó n p o r m e d i o d e l e x a m e n crítico de una o b r a re-
ciente; el segundo d o c u m e n t a , h a c i e n d o referencia a la d o c t r i n a italia-
na, el ensayo sobre la naturaleza de las cosas.

153
 7

ALGUNOS ARGUMENTOS
CONTRA ELDERECHO NATURAL*

1. Planteamiento del problema

Las viejas y nuevas críticas a l derecho natural p u e d e n ser clasificadas a

efectos e x p o s i t i v o s e n dos grupos, según que se r e f i e r a n a l substantivo o
al adjetivo, es decir, según que nieguen que e l derecho natural es dere-
c h o o q u e e l derecho p r o p i a m e n t e d i c h o es n a t u r a l . L o s juristas se h a n
centrado sobre t o d o en l a p r i m e r a crítica y los filósofos e n l a segunda.
Y o , que soy filósofo d e l derecho, quería hablar aquí brevemente de
ambas, alegando tres argumentos p a r a cada u n o de los grupos.

2. «Derecho» y «derecho natural»

T o d o el desarrollo de l a ciencia jurídica a l o largo d e l último siglo ha i d o

acompañado de una constante polémica contra la pretensión del derecho
natural de ser derecho en l a m i s m a m e d i d a que e l derecho positivo. Bas-
ta c o n recordar aquí l a escuela histórica, A u s t i n , los pandectistas alema-
nes, la reine Rechtslehre, l a escuela realista americana (Holmes) o el posi-
tivismo jurídico en general. L o que a los teóricos d e l derecho natural les
podía parecer u n a monopolización abusiva d e l derecho, y a los juristas,
defendiendo su ciencia, una negación del derecho natural era en realidad
— y así lo tenemos que a c e p t a r — u n esclarecimiento y una especificación
de l a n o c i ó n de d e r e c h o o , si se quiere, d e l uso d e l t é r m i n o «derecho».
C o n s i d e r o p o s i b l e r e s u m i r e l r e s u l t a d o p o s i t i v o d e esta polémica
c o n t r a e l derecho n a t u r a l en l a siguiente proposición: e n las expresiones
«derecho natural» y «derecho positivo» el t é r m i n o «derecho» es usado e n

* T r a d u c c i ó n de Elias Díaz.

155
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
dos sentidos diferentes. Por consiguiente, si se continúa a d o p t a n d o este
t é r m i n o p a r a designar lo que los juristas c o n s i d e r a n c o m o objeto p r o -
pio de su estudio — y este es ciertamente su uso más c o r r i e n t e , que tiene
además tras de sí el peso de la t r a d i c i ó n — el l l a m a d o derecho p o s i t i v o o
vigente n o p o d r á ser i d e n t i f i c a d o y a , sin generar confusión, c o n eso que
los iusnaturalistas l l a m a n « d e r e c h o natural». P o r esta razón, el jurista
que rehusa r e c o n o c e r al d e r e c h o natural el carácter de auténtico dere-
c h o no se p r o n u n c i a sobre si existe o n o eso que suele llamarse d e r e c h o
natura], s i n o q u e s e n c i l l a m e n t e i m p u g n a , en caso de q u e exista, que
sea derecho c o n el m i s m o título que el derecho p o s i t i v o . Y , desde este
p u n t o de vista, estimo que las objeciones de los juristas son inatacables
Los juristas entienden p o r derecho u n conjunto de reglas de la c o n -
ducta humana caracterizadas por el hecho de que, en caso de violación, se
las hace valer p o r la fuerza. D e r i v a de aquí que la obligación jurídica sig-
nifica el deber de obrar en c o n f o r m i d a d c o n u n a regla que prevé u n a c o n -
secuencia p e r j u d i c i a l en caso de violación; el derecho subjetivo s i g n i f i c a
el p o d e r de constreñir directa o indirectamente a aquel que está obliga-
d o ; y se dice que un o r d e n jurídico existe de hecho cuando el conjunto de
reglas viene establecido p o r u n p o d e r que dispone de una fuerza suficien-
te para obtener su respeto ( p r i n c i p i o de eficacia). T o d a regla de c o n d u c -
ta atribuye facultades, poderes y deberes; pero solo la regla de c o n d u c t a
de carácter jurídico, según el uso lingüístico de los juristas, atribuye fa-
cultades, poderes y deberes garantizados p o r un p o d e r c o a c t i v o o r g a n i -
zado. A h o r a b i e n , l o que falta a l a ley n a t u r a l es precisamente el elemen-
to característico d e l d e r e c h o , es decir, la eficacia. E l derecho natural es
un derecho desarmado. N a d i e niega que sea capaz de expresar una e x i -
gencia, una proposición de un derecho f u t u r o , pero mientras n o encuen-
tre la fuerza p a r a hacerse valer n o es derecho en el sentido corriente de
la p a l a b r a , es, c o m o m u c h o , derecho en u n sentido equívoco o i n c l u -
so i n c o r r e c t o . T o d o el m u n d o sabe que, en la fase actual de d e s a r r o l l o
del derecho internacional, la Declaración Universal de Derechos H u m a -
nos no constituye u n a declaración de derechos, sino de piadosos deseos.
U n a c o n s t a t a c i ó n histórica de l a ambigüedad d e l rérmino d e r e c h o
puede observarse considerando la d o c t r i n a jurídica kantiana. K a n t , c o m o
todos los iusnaturalistas, distingue entre el estado de naturaleza r e g i d o
por leyes naturales y el estado civil regido p o r el derecho positivo. Pero,
dándose cuenta de la diversidad entre los dos estados en relación c o n el
carácter del derecho en vigor en cada u n o de ellos, Kant afirma que m i e n -
tras el p r i m e r o es u n estado p r o v i s i o n a l , el segundo es p e r e n t o r i o . E n
1
1. Metaphysik der Sitien, I, § 9, $ 15, que cito según I. Kant, Scritti politici c di fi-
losofía della storia e del diritto, T u r í n , 1957, pp. 436-45 [La metafísica de las costumbres,
rrad. de A . C o r t i n a y J. C o n i l l , Tecnos, M a d r i d , 1989, pp. 71-80].
156
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
algunos pasajes, sin embargo, d a n d o p o r supuesta la idea de que este ca-
rácter p e r e n t o r i o es esencial al derecho, califica al estado de naturaleza
c o m o estado no jurídico y l o contrapone, en cuanto único estado jurídico
posible, al estado c i v i l . E l l o c o n f i r m a que, según K a n t , el derecho natu-
2
ral es u n derecho i n f e r i o r al derecho positivo, hasta el p u n t o de dejar de
ser derecho c u a n d o se opone al derecho en sentido riguroso.
3 . El fin del derecho natural
A u n r e s u l t a d o bastante s i m i l a r se llega c o n s i d e r a n d o n o la estrucrura
f o r m a l de la regla, sino su f i n . L a respuesta más general dada en el curso
de los siglos a la pregunta de cuál es el f i n del derecho consiste en consi-
derar c o m o tal la conservación de la sociedad h u m a n a . Pues b i e n , la teo-
ría del derecho natural nos enseña al menos u n a cosa c o n t o d a certeza y
es que el derecho natural n o ayuda en m o d o alguno a alcanzar ese f i n .
P o r derecho natural entienden sus teorizadores el derecho en vigor en el
estado de naturaleza. A h o r a b i e n , es d o c t r i n a común a t o d o el iusnatura-
lismo de los siglos x v n y x v m que el estado de naturaleza es i m p o s i b l e y
que l o es precisamente porque las leyes naturales n o valen p o r sí mismas
para garantizar a los hombres en sociedad la seguridad de su existencia.
T ó m e n s e c o m o ejemplos a H o b b e s , a L o c k e , a Rousseau o a K a n t ,
p o r n o citar s i n o los grandes n o m b r e s . E n t o d o s ellos se advertirá l a
m i s m a p r e o c u p a c i ó n : el estado de naturaleza es aquel que los h o m b r e s
han t e n i d o que abandonar o p o r interés o p o r necesidad histórica o p o r
deber m o r a l . L a h u m a n i d a d ha t e n i d o que abandonar el estado de n a -
turaleza p o r q u e es u n estado p e l i g r o s o , i m p o s i b l e o injusto, según los
diferentes p u n t o s de vista, u n estado que, en d e f i n i t i v a , n o conviene al
h o m b r e en s o c i e d a d , para q u i e n el único estado adecuado es el estado
c i v i l . U n o de los caracteres constantes de la literatura sobre el derecho
natural es el que yo definiría c o n l a fórmula «quiebra d e l estado de na-
turaleza». E l estado c i v i l , es decir, el estado en el que las reglas de c o n -
ducta d e l h o m b r e en sociedad d e r i v a n n o de su c o n f o r m i d a d c o n la r a -
zón, sino de que dichas reglas están garantizadas p o r el p o d e r soberano,
representa el único estado posible p a r a la v i d a social d e l h o m b r e , l a sal-
vación d e l h o m b r e frente a los inconvenientes d e l estado de naturaleza,
2. Por ejemplo, en el § 41, donde se lee: «El estado no-jurídico [der nicht-rechtlicbe
Zustand), es decir, aquel en que no hay justicia distributiva, es el estado natural (status na-
Utralis)» (en Scritti, cit., p. 492) [trad. cast. cit., p. 136]. Y después, cuando habla de las re-
laciones entre los estados que son relaciones de derecho natura], dice que «los Estados, con-
siderados en su relación mutua externa (como salvajes sin ley), se encuentran por naturaleza
en un estado no jurídico» ($ 54, p. 535) [trad. cast. cit- p. 182], asumiendo una vez más la
asimilación entre el estado natural y un estado anterior a la constitución del estado jurídico.
157 ^ ..... M „ ~ —.
^'^'^'^'íílnLlOTeC-
 • EL I U S N A T U R A L I S M O
el refugio seguro y estable c o n t r a la l i b e r t a d desenfrenada d e l estado de
naturaleza.
E n u n pasaje célebre H o b b e s h a e n u m e r a d o las ventajas que el es-
t a d o c i v i l posee e n r e l a c i ó n c o n el estado de n a t u r a l e z a . P u f e n d o r f , re-
3 de la obligación política. F i n a l m e n t e , en relación c o n el tercer supuesto
firiéndose a este pasaje, c o n c l u y e : « N o hay pues, e n m i o p i n i ó n , m e d i o
más eficaz p a r a hacer cesar las quejas del p u e b l o a p r o p ó s i t o de los i m -
puestos c o n que se le carga y de los abusos en que a veces cae el gobier-
n o , que el de hacerle ver los i n c o n v e n i e n t e s del estado de n a t u r a l e z a » .
P a r a K a n t , las razones d e l paso de u n estado al o t r o n o s o n de carácter
u t i l i t a r i o s i n o m o r a l , p e r o el t e m a f u n d a m e n t a l de la i n s o s t e n i b i l i d a d
d e l estado d e n a t u r a l e z a p e r m a n e c e c o n s t a n t e : «Del d e r e c h o p r i v a d o
en el estado de n a t u r a l e z a surge, entonces, el p o s t u l a d o d e l d e r e c h o
p ú b l i c o : en u n a situación de c o e x i s t e n c i a i n e v i t a b l e c o n t o d o s los de-
más, debes pasar de a q u e l estado a u n estado jurídico, es d e c i r , a u n es-
t a d o de justicia distributiva» . 5 dado t o t a l m e n t e fuera de uso a consecuencia de la extensión a d q u i r i d a
4 . La función del derecho natural
Es cierto que, una vez r e c o n o c i d a la necesidad del E s t a d o , los iusnatura-
listas e s t i m a b a n que la f u n c i ó n d e l d e r e c h o n a t u r a l n o se h a l l a b a c o m -
pletamente agotada y admitían su e m p l e o al menos e n tres casos. C i t o
s i g u i e n d o u n m a n u a l m u y e x t e n d i d o e n el siglo X V I I I , el de G o t t f r i e d
A c h e n w a l l , / « 5 naturae in usum auditorum: ante t o d o , p a r a d e c i d i r las
controversias entre los Estados y entre el g o b i e r n o y su p u e b l o ; y sub-
s i d i a r i a m e n t e p a r a l l e n a r las lagunas d e l d e r e c h o p o s i t i v o .6
Y o p r e g u n t o : ¿qué filósofo d e l d e r e c h o o qué jurista estaría h o y dis-
puesto a reconocer c o m o legítimos esos tres usos d e l d e r e c h o natural?
E l derecho que regula las relaciones entre los Estados h a s i d o r e c o n o c i -
d o y e l a b o r a d o cada vez más c o m o u n d e r e c h o cuyas fuentes n o se d i f e -
rencian de las fuentes t r a d i c i o n a l e s del derecho p o s i t i v o . P o r l o que se
refiere a las relaciones enrre el soberano y los subditos, la elaboración
3. De Cive, X , 1.
4. T o m o la cita de S. Pufendorf, Prindpi di diritto naturale, ed. de N . Bobbio, T u -
rín, 1943, p. 66. E l fragmento se encuentra en De iure naturae et gentium, II, 2, 2.
5. Metapbysik der Sitien, I, 42 [trad. cast. cit., p. 137].
6. G . Achenwall, Jus naturae in usum auditorum, Gottingae, sumptibus V i c t o r i m
Rossingeli, 1 7 7 4 , § 2, p. 2: « Q u i vero nosTro iuri est proprius [idest mri naturali], eo
7
potissimum redit, ut utile sit: 1) principaliter ad diiudicandas actiones [...] et decidendas
controversias q u u m Gentium inter se invicem, tum etiam Imperantium civilium et popu-
lorum suorum, quippe qui nullo iure humano adscricti reguntur iure naturali; 2) subsi-
diarle vero ad diiudicandas actiones et terminandas lites etiam illorum o m n i u m , qui certo
iuri humano subsunt, eo nimirum casu, ubi hoc ius bumanum piane déficit, quippe tum,
si opus fuerit, ad ius naturale est r e c u r r e n d u m » .
158
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
del E s t a d o de d e r e c h o ha t e n i d o precisamente c o m o f i n l a extensión de
las garantías jurídicas a l a m a y o r parte de estas r e l a c i o n e s , e n el c u r -
so de u n proceso que se podría d e n o m i n a r de reglamentación progresiva
p u e d e a f i r m a r s e que u n a disposición c o m o l a d e l artículo 6 d e l Códi-
go austríaco de 1811 que, en caso de lagunas, remitía a los «principios
del d e r e c h o natural» {natürliche Rechtsgrundsátze), sería c o n s i d e r a d a
4 c o m o a n a c r ó n i c a e n u n a legislación m o d e r n a , en cuanto que la d o c t r i n a
jurídica h o y p r e d o m i n a n t e tiende a d i s c i p l i n a r los casos n o previstos a
través de los p r i n c i p i o s generales d e d u c i d o s d e l o r d e n a m i e n t o jurídico
p o s i t i v o t o m a d o en su c o n j u n t o . E n r e s u m e n , si la u t i l i d a d del derecho
natural no debiera manifestarse más que en los tres supuestos que aca-
b a m o s de e x a m i n a r , resultaría que c u a l q u i e r jurista p o d r í a r e s p o n d e r
hoy t r a n q u i l a m e n t e d i c i e n d o que e n v e r d a d el derecho n a t u r a l ha que-
p o r el d e r e c h o p o s i t i v o .
H a y t o d o l o más u n punto en el cual u n honrado jurista contemporá-
neo estaría dispuesto a aceptar la naturaleza c o m o fuente de derecho posi-
t i v o : serían los casos dudosos o desprovistos de tratamiento jurídico para
los que se afirma la posibilidad de encontrar una solución en l o que se de-
nomina la naturaleza de las cosas. A h o r a bien, ¿este término «naturaleza»
tiene aquí el mismo sentido que en la expresión «derecho natural»? Esti-
m o que, al igual que ocurría con la palabra «derecho», se da también una
transposición de significados c o n m o t i v o del paso del lenguaje filosófico al
lenguaje jurídico. Para contestar a esta cuestión resultará o p o r t u n o enfren-
tarnos c o n nuestro segundo problema, es decir, c o n el relativo a las discu-
siones surgidas en torno al concepto de «naturaleza».
5 . Muchos significados de «naturaleza»
Para c o m p r e n d e r lo que s i g n i f i c a decir que u n derecho es n a t u r a l , ha-
ría falta ante t o d o ponerse de acuerdo sobre la significación d e l térmi-
no «naturaleza». Desgraciadamente «naturaleza» es u n o de los términos
más ambiguos que p u e d e n encontrarse en la historia de la filosofía . E r i k 7
W o l f h a e n u m e r a d o r e c i e n t e m e n t e , a p r o p ó s i t o de l a e x p r e s i ó n «de-
r e c h o n a t u r a l » , n u e v e s i g n i f i c a d o s de « n a t u r a l e z a » . T o d o el m u n d o ,
8
p o r o t r a p a r t e , r e c u e r d a las palabras de R o u s s e a u e n el p r ó l o g o de su
Discurso sobre el origen de la desigualdad, d o n d e , preguntándose qué
7. V é a s e algunas citas interesantes en P. Hazard, La crisi delta coscienza europea, T u -
rín, 1946, pp. 276 ss. [La crisis de la conciencia europea. Alianza. M a d r i d , 1988, pp. 224 ss.].
8. Das Problem der Naturrechtslehre, C . K. M ü l l e r , Karlsruhe, 1955.
159
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
debe entenderse p o r «naturaleza» d e l h o m b r e , a f i r m a : «No sin sorpresa
n i escándalo se advierte el p o c o acuerdo que t e i n a sobre esta i m p o r t a n -
te materia entre los diversos autores que la han tratado. E n t r e los gran-
des autores apenas se encuentran dos que mantengan la m i s m a opinión
sobre este p u n t o » .
9
Para c o m p r e n d e r la justa p e r p l e j i d a d de Rousseau, basta pensar en
algunas disputas famosas: ¿el estado de naturaleza es u n estado de paz o
u n estado de guerra?, se p r e g u n t a b a P u f e n d o r f p o l e m i z a n d o c o n H o b -
bes; ¿el instinto natural f u n d a m e n t a l es favorable o es contrario a la so-
ciedad? {la respuesta separaba a H o b b e s y a G r o c i o ) ; ¿el h o m b r e natural
es débil e inseguro, c o m o decía P u f e n d o r f , o fuerte y seguro, c o m o afir-
maba Rousseau?; ¿la ley n a t u r a l es c o m ú n a h o m b r e s y animales, c o m o
m a n t e n í a U l p i a n o , o n o c o r r e s p o n d e más que a los seres r a c i o n a l e s ,
c o m o defendía santo T o m á s ? Piénsese por otra parte en el gran número
de opiniones diferentes sobre el c o n t e n i d o de la ley natural fundamental
que para H o b b e s era la paz, para C u m b e r l a n d la benevolencia, para P u -
fendorf la s o c i a l i d a d , p a r a T h o m a s i u s la felicidad, para W o l f l a perfec-
ción y para la d o c t r i n a escolástica u n a simple proposición f o r m a l : bonum
faciendum male vitandum, que se podría llenar c o n cualquier c o n t e n i d o .
Es preciso confesar que si uno de los ideales de una sociedad jurídica-
m e n t e c o n s t i t u i d a es la c e r t e z a , en u n a c o e x i s t e n c i a basada sobre los
principios d e l derecho natural es donde reina el m á x i m o de i n c e r t i d u m -
bre. Si la característica de u n régimen tiránico es l a arbitrariedad, habría
que decir que el regido p o r el derecho natural es el más tiránico de todos,
en cuanto que este gran l i b r o de l a naturaleza no suministra criterios ge-
nerales de valoración y cada cual lee en él a su m o d o .
6. Opiniones diferentes entre ios iusnaturalistas
E l desacuerdo sobre el p u n t o de p a r t i d a repercute en las respuestas que
los iusnaturalistas d a n a la siguiente cuestión: ¿cuáles son los derechos
y las instituciones que d e b e n ser consideradas c o m o naturales y cuáles
las que n o d e b e n serlo? U n a lista c o m p l e t a de las o p i n i o n e s existentes
sobre esta materia podría c o n s t i t u i r , c o m o se h a o b s e r v a d o más de u n a
vez, u n tema fascinante para un nuevo elogio de la l o c u r a . N o existe a f i r -
mación alguna sobre l a c o r r e s p o n d e n c i a c o n la naturaleza de u n deter-
m i n a d o d e r e c h o a l a c u a l n o p u e d a oponerse el r e c o n o c i m i e n t o de u n a
correspondencia c o n un derecho totalmente contrario.
9. P r ó l o g o a! « D i s c u r s o sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre
los h o m b r e s » , en Del contrato social. Discursos, trad. de M . A r m i ñ o , Alianza, M a d r i d ,
J
1 9 8 5 , p. 196].
160
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
N i siquiera el derecho de libertad escapa a esta aventura. Los iusna-
turalistas m o d e r n o s c o n s i d e r a r o n de m o d o constante la libertad, enten-
d i d a c o m o i n d e p e n d e n c i a , c o m o un derecho n a t u r a l , hasta que K a n t l o
convirtió en u n derecho natural f u n d a m e n t a l . Aristóteles, en c a m b i o ,
10
consideraba que la esclavitud era perfectamente natural, porque la natura-
leza h a hecho de m o d o que haya hombres naturalmente dueños y otros
naturalmente e s c l a v o s . Esta naturaleza es, pues, tan complaciente que
11
permite, p o r u n l a d o , a los teóricos d e l Estado liberal exaltar l o natural
de la l i b e r t a d y, p o r o t r o , a u n filósofo de u n a sociedad c o n esclavos jus-
tificar l o natural de la esclavitud. P o r l o que respecta a la p r o p i e d a d creo
que n o se ha resuelto jamás de manera convincente l a secular controver-
sia sobre qué es más natural, si el régimen de c o m u n i d a d de bienes o el
que reconoce la p r o p i e d a d i n d i v i d u a l . L o c k e , p o r ejemplo, había i n v e n -
tado la teoría de que la p r o p i e d a d privada era natural porque derivaba
de u n acto n a t u r a l c o m o es el t r a b a j o ; R o u s s e a u , en c a m b i o , i n c u l p a
12
c o m o «verdadero f u n d a d o r de la sociedad civil» «al p r i m e r o que habien-
do cercado u n terreno se le ocurrió decir esto es mío y encontró gentes
l o suficientemente ingenuas c o m o para c r e e r l e » . E n este tema, dos tra- 13
diciones paralelas y opuestas i n v o c a n ambas la ley invencible de la natu-
raleza: p o r u n l a d o , el pensamiento liberal-burgués que se manifiesta en
las Declaraciones de derechos de finales d e l siglo x v m leerá en el libro
de l a naturaleza que la p r o p i e d a d i n d i v i d u a l es u n derecho natural, «in-
violable y s a g r a d o » ; p o r o t r o , el pensamiento del socialismo utópico,
14
desde C a m p a n e l l a a W m s t a n l e y o a M o r e l l y , invocará el código de la
naturaleza p a r a demostrar que el único régimen que la naturaleza pres-
cribe es el de l a c o m u n i d a d de bienes. O t r o p r o b l e m a , el del régimen del
m a t r i m o n i o , institución f u n d a m e n t a l de la societas naturalis p o r exce-
lencia que es la f a m i l i a , dará lugar también a célebres disputas: p o r ejem-
p l o , la r e l a t i v a a si l a p o l i g a m i a es o n o de d e r e c h o n a t u r a l . E l m i s m o
Pufendorf, después de haber expuesto las razones en p r o y en contra de
l a p o l i g a m i a , se c o n t e n t a c o n decir que el m a t r i m o n i o m o n o g á m i c o es
más beneficioso y más honesto, hasta el p u n t o que llega a ser acusado de
defender l a p o l i g a m i a y debe justificarse p a r a no ser considerado c o m o
i m p í o . Y n o es esto t o d o : el célebre fragmento de U l p i a n o sobre el de-
15
10. Metaphysik der Sitien, Primera parte, en Scritti, cit., p. 416 [trad. cast. cit., p. 143].
11. Política, I, 5.
12. Two Treatises of Government. Second Treatise, V [Segundo tratado sobre el go-
bierno civil, trad. de C . M e l l i z o , Alianza, M a d r i d , 1990, p. 56].
13. «Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres»,
segunda parte [trad. cit., p. 248],
14. Art. 17 de la Déclaration des droiis de l'homme et du citoyen (1789). De iure na-
turae et gentium, V I , 1, 19.
15. De iure naturae et gentium, V I , 1, 19.
161
 DEL I U 5 N A T U R A L I S M O
recho natural llega a estimar c o m o institución típica d e l d e r e c h o na-
tural nada m e n o s que la coniugatio maris et feminae . L a s diferencias
16
entre los doctores a propósito d e l testamento no fueron menos ásperas:
G r o c i o había a f i r m a d o que era u n a institución de derecho n a t u r a l ; P u -
fendorf, p o r el c o n t r a r i o , i n f l u i d o quizás p o r H o b b e s , encuentra que la
opinión de G r o c i o n o es c o n v i n c e n t e , en cuanto que las cosas de las que
el i n d i v i d u o es p r o p i e t a r i o están destinadas para servirle durante su v i d a ,
pero no después de su m u e r t e ; p o r su parte, Barbeyrac, comentador de
18
G r o c i o y de P u f e n d o r f , d a la razón al p r i m e r o y estima que e l segun-
d o está e q u i v o c a d o . C o n respecto al d e r e c h o público, en los Deba-
1 9
tes de Putney, el ala m o d e r a d a y la r a d i c a l del ejército r e v o l u c i o n a r i o de
C r o m w e l l d i s c u t i e r o n si los derechos políticos en l a f u t u r a constitución
deberían pertenecer a todos los ciudadanos o solamente a los p r o p i e t a -
r i o s : los Levellers, que sostenían l a p r i m e r a tesis, apelaban al d e r e c h o
natural y decían: «Cada u n o de los hombres que han nacido en Inglate-
r r a n o puede, y no debe, n i p o r derecho n a t u r a l , n i p o r ley d i v i n a , ser
e x c l u i d o de la elección de aquellos hombres encargados de elaborar las
leyes bajo las cuales él debe regir su vida»; pero también Ireton, que sos-
tenía la tesis c o n t r a r i a , i n v o c a b a el derecho natural y decía: «No me p a -
rece que existan suficientes m o t i v o s c o m o para afirmar que, p o r el hecho
de haber n a c i d o [en Inglaterra], u n h o m b r e tiene el derecho de p a r t i c i -
par en las tierras y en cada una de las cosas de este p a í s » . F i n a l m e n t e , 20
c o n respecto a l p r o b l e m a d e l carácter y extensión de la obligación políti-
ca, el derecho público europeo se h a d i v i d i d o de manera permanente en
dos campos opuestos, el de los defensores del deber i n c o n d i c i o n a d o de
obediencia, i n c l u s o a una ley injusta, y el de los defensores del derecho
de resistencia: y , u n a vez más, la ley natural sirve de guía i n f a l i b l e al mis-
m o t i e m p o a los dos adversarios. Q u i e n e s sostenían el deber absoluto de
obediencia al Estado decían que, habiéndose impuesto el p o d e r d e l Es-
tado p o r ley n a t u r a l , l a violación de u n a ley d e l Estado tenía c o m o c o n -
secuencia la violación de la ley n a t u r a l sobre la cual se asentaba el Esta-
d o ; quienes a f i r m a b a n el derecho de resistencia decían que l a ley natural
que justificaba al Estado n o suprimía los derechos naturales individuales
y que, en consecuencia, era natural desobedecer a la ley d e l Estado que
no respetaba los derechos individuales.
16. Digesto 1, 1, 3.
17. De iure belli ac pacis, II, 6, 14, n . 1.
18. De iure naturae et gentium, IV, 10, 4.
19. Véase, en la edición francesa del tratado de Pufendorf, editada por Barbeyrac, el co-
mentario al fragmento citado en la nota anterior y también la nota en el 5 1 del mismo capítulo.
20. L a cita está tomada de la r e c o p i l a c i ó n de libelos políticos de la r e v o l u c i ó n ingle-
sa, Puritanismo e liberta, t¿. de V . Gabrieli, T u r í n , 1957, pp. 72, 69-70 [Los debates de
Putney, C a p i t á n Swmg, M a d r i d , 2010, pp. 158-161].
162
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
7. La presunta deducción de un juicio de valor
a partir de un juicio de hecho
1 7
Esta irreductibílidad de opiniones constituye en v e r d a d u n argumento d i -
fícil de ser esquivado si tenemos en cuenta que precisamente el concepto
de n a t u r a l e z a , a c a u s a de su v a l i d e z u n i v e r s a l y a b s o l u t a , h a p r e t e n -
d i d o colocarse siempre por encima del derecho positivo, acusando a este
por su carácter particular y relativo. N o obstante, vamos a a d m i t i r aquí
la tesis más favorable a los teóricos d e l derecho narural, o sea la de que, a
pesar de las divergencias que existen incluso sobre los puntos fundamen-
tales, se h a l o g r a d o llegar a un acuerdo en la distinción de l o que es na-
tural y de l o que n o l o es, y que, en consecuencia, se h a llegado a saber
que ciertas tendencias d e l h o m b r e s o n naturales y que otras n o l o s o n .
A d m i t i d o esto, y o n o veo, p o r l o demás, c ó m o , de la distinción en-
tre lo que es natural y lo que no l o es, podría deducirse u n criterio para
disringuir l o justo de l o injusto, cosa que en resumidas cuentas, es el ob-
jetivo f i n a l de t o d a teoría d e l derecho n a t u r a l . Establecer si u n cierto
a c o n t e c i m i e n t o es natural representa, o debería representar, u n juicio de
h e c h o , d e r i v a d o de l a observación de las cosas que en la r e a l i d a d o c u -
rren más frecuentemente entre los h o m b r e s ; h o y se diría que constituye
el objeto de la investigación empírica p r o p i a de la antropología o de l a
sociología. Si este m i s m o acontecimiento debe ser a p r o b a d o c o m o justo
o c o n d e n a d o c o m o injusto es algo que constituye ya evidentemente u n
j u i c i o de v a l o r . A h o r a b i e n , (resulta posible d e d u c i r u n j u i c i o de v a l o r
a partir de u n j u i c i o de hecho? E n vano he p e d i d o a los iusnaturalistas
u n a respuesta satisfactoria a esta cuestión; y si debiese dar una respuesta
sobre la base de l o que ellos enseñan, d i c h a respuesta no podría ser sino
negativa. E n sus l i b r o s he o b s e r v a d o , en efecto, dos cosas: a) que en el
paso de la constatación d e l h e c h o a l a prescripción de u n a regla, v a l o -
res n o declarados han sido i n t r o d u c i d o s subrepticiamente; b) que a este
m i s m o h e c h o que se constata, la naturaleza h u m a n a p o r ejemplo, y d e l
que se pretende dar solo una descripción p u r a y simple, en realidad le ha
sido ya a t r i b u i d o precedentemente u n v a l o r p o s i t i v o .
C o m o ejemplo del primer procedimiento recordemos a H o b b e s , cuan-
do describe el estado de naturaleza c o m o u n estado de guerra para derivar
en seguida de esta descripción la ley natural fundamental: pax est quaeren-
da . A h o r a bien, íha obtenido verdaderamente H o b b e s de aquella des-
21
cripción esta prescripción? E n realidad lo que ha hecho es i n t r o d u c i r cier-
tos juicios de valor c o m o los siguientes: «La guerra es u n mal» o «La v i d a
es el bien supremo»; y es de estos juicios de valor y no de la constatación
del hecho de donde deduce él la ley natural fundamental. Q u e la paz debe
21. Derive, II, 2.
163
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
ser buscada p o r todos los medios no es la consecuencia del juicio de hecho
que dice: «El estado de naturaleza es un estado de guerra», sino d e l juicio
de valor que afirma: «El estado de guerra es u n mal». P o r lo que se refie-
re al segundo p r o c e d i m i e n t o , dirijámonos a la no menos célebre doctrina
de Spinoza, según la cual en la naturaleza cada u n o tiene tanto de derecho
c o m o tiene de poder, de manera que es justo — p o r q u e es n a t u r a l — que
el pez grande se coma al pez c h i c o . A h o r a bien, la afirmación de que el
2 2
derecho se corresponde c o n el poder natural deriva de la atribución de un
valor positivo a la naturaleza, es decir, del juicio de valor según el cual la
naturaleza es buena, y todo lo que hace la naturaleza es bueno. D i c h o de
otra forma, aquella afirmación deriva de la substitución de la significación
descriptiva de «naturaleza» — e n t e n d i d a c o m o equivalente de todo lo que
ocurre en l a r e a l i d a d — p o r u n a significación v a l o r a r i v a , equivalente a
que todo lo que ocurre, y p o r el solo hecho de o c u r r i r , es ya bueno.
E n resumen, c u a n d o el teórico d e l derecho natural pretende d e d u c i r
el valor desde el hecho, es decir, l o que debe o c u r r i r desde l o que de he-
c h o ocurre, l o que hace en r e a l i d a d es ser víctima de u n a ilusión: en rea-
lidad obtiene u n v a l o r de o t r o v a l o r , o, si se quiere, deduce l o que debe
o c u r r i r de l o que o c u r r e , ú n i c a m e n t e p o r q u e ha a t r i b u i d o ya u n v a l o r
negativo o p o s i t i v o a l o que o c u r r e , t r a n s f o r m a n d o u n j u i c i o de h e c h o
c o m o «El pez grande se come al chico» en u n juicio de v a l o r : «Es m a l o
— o es b u e n o — que el pez grande se c o m a al chico». Para afirmar que u n
cierto acontecimiento es bueno o m a l o no invoca y a a la naturaleza, sino
a u n sistema de valores presupuesto a l a naturaleza.
L a mejor prueba de que el criterio de distinción entre lo que es n a t u -
r a l y l o que n o l o es n o c o i n c i d e c o n el c r i t e r i o de distinción entre l o
justo y l o injusto viene dada p o r la constatación de que el acuerdo en re-
conocer que u n a tendencia es natural n o ha ocasionado n u n c a necesaria-
mente el acuerdo de atribuir a esta tendencia u n valor positivo o negati-
v o , o, dicho en otros términos, el acuerdo sobre el hecho de que u n cierto
a c o n t e c i m i e n t o es n a t u r a l n o i m p l i c a en m o d o a l g u n o el a c u e r d o sobre
la b o n d a d de ese acontecimiento. Para H o b b e s , p o r ejemplo, los instin-
tos egoístas eran naturales, pero malos p o r q u e engendraban la guerra de
todos c o n t r a todos. Para M a n d e v i l l e , p o r el c o n t r a r i o , estos mismos ins-
tintos egoístas eran buenos p o r q u e de ellos derivaba el bienestar de la so-
ciedad. Entre u n defensor de la p r o p i e d a d i n d i v i d u a l y un defensor de la
p r o p i e d a d colectiva puede haber acuerdo sobre los hechos siguientes: a)
originariamente la p r o p i e d a d era c o m ú n ; b) el instinto de la p r o p i e d a d es
común a todos los hombres. L o que les opone es el desacuerdo sobre el
valor que atribuyen a estos hechos: para el p r i m e r o , c o n el pasar d e l t i e m -
22. Tractatus theologico-politicus, X V I , 2, 3, 4.
164
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
po la c o m u n i d a d p r i m i t i v a se habría vuelto injusta; p a r a e l segundo, la
injusticia habría consistido, p o r el c o n t r a r i o , en el paso de la c o m u n i d a d
p r i m i t i v a al régimen de p r o p i e d a d i n d i v i d u a l ; para el p r i m e r o , el instinto
natural de p r o p i e d a d trae consigo grandes ventajas; para el segundo, p o r
el c o n t r a r i o , no o c a s i o n a sino inconvenientes. T a n t o H o b b e s c o m o P u -
f e n d o r f a d m i t e n que, en el estado de naturaleza, los hombres son iguales
y que, p o r l o tanto, la igualdad es u n hecho natural; ahora bien, m i e n -
tras que para H o b b e s la igualdad es u n m a l porque constituye u n a de las
causas d e l t e m o r r e c í p r o c o y , p o r consiguiente, de los c o n f l i c t o s , para
P u f e n d o r f la igualdad es u n bien porque en lugar de estimular la v o l u n -
tad de dañar, la f r e n a . 23
A h o r a b i e n , este desacuerdo tiene lugar p o r q u e el j u i c i o de que u n
d e t e r m i n a d o a c o n t e c i m i e n t o es n a t u r a l constiruye u n j u i c i o de h e c h o ,
mientras que el j u i c i o de que este m i s m o acontecimiento es b u e n o cons-
tituye u n j u i c i o de v a l o r ; y c u a n d o dos personas están de acuerdo sobre
u n h e c h o n o está c o n ello d i c h o que estén también de acuerdo sobre el
v a l o r que es preciso a t r i b u i r a este h e c h o . D e r i v a de aquí que, incluso si
todos los iusnaturalistas de t o d o s los tiempos estuviesen de acuerdo en
considerar c o m o naturales unas determinadas tendencias, o sea, que es-
tuviesen de a c u e r d o sobre los hechos que debían ser considerados c o m o
naturales (y y a hemos visto que en v e r d a d no es esto l o que ocurre), a
pesar de esto, no derivaría de aquí necesariamente un acuerdo sobre la
calificación de estas tendencias c o m o justas o injustas. Y , sin embargo,
para p o d e r hablar de la validez y , en consecuencia, de la u t i l i d a d de u n
sistema de d e r e c h o n a t u r a l , n o es la p r i m e r a , sino l a segunda f o r m a de
acuerdo la que resulta necesaria.
8. Ocaso del mito de una naturaleza benéfica
E l acuerdo que n u n c a ha existido entre los iusnaturalistas c o n respecto
a la admisión de unas determinadas leyes fundamentales de la sociedad,
consideradas c o m o naturales, no habría derivado de constatar que exis-
tía una naturaleza constante en el h o m b r e , sino de considerar que la na-
turaleza era buena y benéfica. L a fuerza d e l derecho natural en la E d a d
M o d e r n a hasta la crisis p r o d u c i d a p o r el historicismo descansa sobre u n a
determinada concepción ética, que alguien podría d e n o m i n a r ideología,
de la cual formaba parte integrante la idea o el m i t o de la b o n d a d de la
naturaleza. E n esta concepción ética, la naturaleza era el valor último y,
en consecuencia, se consideraba que una sociedad era tanto mejor cuanto
más tendía a liberar las fuerzas naturales d e l h o m b r e . L a historia, las ins-
23. De Cive, I, 3 y De iure naturae et gentium, II, 2, S.
165

DEL I U S N A T U R A L I S M O
tituciones positivas, la civilización, las costumbres que se habían f o r m a d o
p o c o a p o c o sin o r d e n y sin una justificación r a c i o n a l y habían t e r m i n a d o
p o r c o r r o m p e r la naturaleza, eran disvalores. E l ideal de una ética c o n -
f o r m e a l a razón estaba a c o m p a ñ a d o p o r el ideal del r e t o r n o a la n a t u -
raleza; el deber s u p r e m o del h o m b r e consistía en recuperar l a hipotética
libertad del estado de naturaleza c o n t r a la esclavitud de las instituciones
sociales positivas; los pueblos naturales eran exaltados en oposición a los
pueblos civilizados; l o que era natural se contraponía a l o universalmente
h u m a n o , r a c i o n a l , válido p o r e n c i m a del espacio y del t i e m p o , a lo p o -
s i t i v o , e n t e n d i d o c o m o p a r t i c u l a r , i r r a c i o n a l , válido entre los límites
estrechos del espacio y del t i e m p o . E l m i s m o ideal de la b o n d a d de l a na-
turaleza opuesto a la perversidad de l a historia que guiaba a los deístas a
la búsqueda de la religión natural y orientaba a los primeros economistas
hacia una economía natural, guiaba igualmente a los juristas en la búsque-
da de u n derecho natural. E n su filosofía de la historia, Kant resumía m u y
bien esta orientación general de la filosofía de l a Ilustración a f i r m a n d o
que el progreso de la h u m a n i d a d hacia l o mejor debía consistir en el des-
envolvimiento de las facultades naturales, y p o r ello invocaba para este
objetivo u n a sociedad jurídica universal fundada sobre la noción del de-
recho c o m o condición de coexistencia de las libertades externas. L a teo-
ría del Estado m o d e r n o , desde L o c k e a K a n t , inspirándose en este ideal
de la naturaleza buena y benéfica, ha i n d i c a d o siempre c o m o f i n último
suyo no la realización de las virtudes o de la felicidad, sino la eliminación
de los obstáculos que la tradición había a c u m u l a d o contra la libre dispo-
sición de su naturaleza p o r parte del h o m b r e . «El h o m b r e ha nacido libre
y en todas partes está ahora e n c a d e n a d o » . 24
Este m i t o de la naturaleza hace ya, sin embargo, bastante t i e m p o que
se h a d e r r u m b a d o ; el idealismo alemán, el h i s t o r i c i s m o , el materialismo
h i s t ó r i c o , el p o s i t i v i s m o , el u t i l i t a r i s m o , el p r a g m a t i s m o , todas las c o -
rrientes filosóficas de los siglos XIX y x x han i d o p o c o a p o c o socavando
su fuerza de s u g e s t i ó n \ L a h i s t o r i a es c o n s i d e r a d a cada vez más c o m o
2
p r o d u c c i ó n d e l h o m b r e y c o m o alejamiento de la naturaleza. L a rela-
ción jerárquica entre naturaleza e h i s t o r i a h a q u e d a d o i n v e r t i d a : n o es
ya la benéfica naturaleza quien debe orientar a la historia, sino que son
las creaciones continuadas de la civilización las que deben d o m i n a r a la
24. J.-J. Rousseau, Du control social, 1,1 [cf. Del contrato social. Discursos, cit., p.
25. T o m o esta idea de G . Preti, Praxis ed empirismo, T u r í n , 1957, que la expre-
sa claramente en estos t é r m i n o s : « T o d o el mundo que nos rodea va h a c i é n d o s e cada vez
m á s 'artificial', y de ese m o d o aparecen profundas mutaciones en la ética, en la sabiduría
y en las relaciones cotidianas que vienen a modificar las visiones de a n t a ñ o . Por ejemplo,
el mito de la 'naturaleza' va poco a poco decayendo, y con él esa especie de religión na-
turalista que llevaba a contraponer la salubridad de la naturaleza con la insanidad de los
hábitos h u m a n o s » (p. 201).
166
A L G U N O S A R G U M E N T O S C O N T R A EL D E R E C H O N A T U R A L
madre naturaleza. E l ideal de la dominación sobre la naturaleza se ha i d o
o p o n i e n d o cada vez más intensamente al ideal del retorno a la naturale-
za. H o y se considera c o m o una manifestación de decadentismo la preten-
sión de querer convertir al p r i m i t i v o en u n ídolo, al igual que se ve c o m o
evasión el intentar refugiarse en la vida natural. L o s sociólogos y los an-
t r o p ó l o g o s n o buscan y a en las sociedades p r i m i t i v a s las huellas de una
naturaleza p r i m i t i v a íntegra, sino las formas de organización cultural, es
decir, no el dictamen de la naturaleza, sino los p r o d u c t o s del h o m b r e y
de su historia. N u e s t r o sistema de valores se ha desplazado desde la apre-
ciación de la espontaneidad, c o m o adaptación a la naturaleza, hacia l a
apreciación de la construcción social, c o m o lucha c o n t r a la naturaleza. A
causa d e l desarrollo de la técnica, el m u n d o actual, nos guste o n o , se h a
ido c o n v i r t i e n d o cada vez más en u n m u n d o elaborado y artificial. N a d i e
pretende su destrucción; se tiende, t o d o l o más, a hacerlo más racional, a
perfeccionar esa construcción y no a abatirla.
P i e n s o que está j u s t i f i c a d o p l a n t e a r aquí u n a última c u e s t i ó n : en
esta situación m o r a l que h a s u f r i d o tan p r o f u n d o c a m b i o , y ante el he-
c h o de l a inversión de l a relación naturaleza-cultura, ¿resultará posible
hacer r e v i v i r u n a d o c t r i n a n a c i d a en o t r a situación y v i n c u l a d a a u n d i -
ferente sistema de valores? ¿Qué fuerza de persuasión puede ejercer to-
davía la d o c t r i n a d e l derecho natural en u n m u n d o en el que los p r i n c i -
pales m o d e l o s de v i d a se d e r i v a n , no de la naturaleza, sino de l a l u c h a
c o n t r a l a naturaleza? ¿ Q u é p r o b a b i l i d a d e s de é x i t o p u e d e tener el l l a -
m a d o r e n a c i m i e n t o d e l d e r e c h o n a t u r a l en u n a é p o c a en que el m i t o
de l a b u e n a naturaleza ha p e r d i d o t o d a eficacia? Y a hemos visto que los
mismos teóricos del derecho natural se encontraban separados en l o c o n -
cernienre a la v a l o r a c i ó n de este o a q u e l d e r e c h o ; p e r o a d m i t i e n d o i n -
cluso que todos estuviesen de acuerdo, ¿qué efecto tendría sobre nosotros
este c o n s e n t i m i e n t o g e n e r a l , c u a n d o la o r i e n t a c i ó n ética h a c a m b i a d o
y c u a n d o se está y a f o r m a n d o u n n u e v o c o n s e n t i m i e n t o sobre la apre-
ciación de valores diferentes? H a y , p o r otra parte, u n a prueba decisiva,
en m i opinión, de que esta eficacia se ha agotado: los grandes cambios
políticos de los siglos XVII y xviit f u e r o n r e a l i z a d o s bajo el signo d e l a
v a l i d e z de la ley n a t u r a l . H e m o s m e n c i o n a d o los debates de P u t n e y :
hombres c o m u n e s , n o d o c t o s , d i s c u t i e n d o entre ellos los problemas de
l a r e f o r m a d e l E s t a d o , se referían c o n t i n u a m e n t e a l a ley de l a naturale-
za. N i n g u n a de las grandes transformaciones n i experiencias políticas y
10]. sociales que h a n tenido lugar en nuestro t i e m p o , i n v o c a , c o n la m i s m a
c l a r i d a d , entre sus p r i n c i p i o s inspiradores al d e r e c h o n a t u r a l . A l r e d e d o r
de la ley n a t u r a l n o h a y ya s i n o r e u n i o n e s de e r u d i t o s en academias y
congresos, reuniones similares a las de estudiosos de anatomía en t o r n o
a u n cadáver. ¿ C a b e h a b l a r , en c o n s e c u e n c i a , de u n r e n a c i m i e n t o d e l
derecho natural?
167
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
9. Resumen de los argumentos
A f i n de facilitar la discusión d e l tema, resumo aquí los seis argumentos
expuestos:
a) E l derecho natural no es u n derecho c o n el m i s m o título que el
derecho p o s i t i v o p o r q u e carece del atributo de la eficacia.
b) E l derecho n a t u r a l no llega a alcanzar el objetivo que c o r r e s p o n -
de a los sistemas jurídicos p o s i t i v o s p o r q u e n o garantiza n i la paz n i la
seguridad.
c) E l derecho p o s i t i v o h a i d o extendiéndose p o c o a p o c o p o r t o d o s
los c a m p o s que antes se atribuían al derecho n a t u r a l .
d) L a n o c i ó n de «naturaleza» es d e tal m o d o equívoca q u e se h a n
llegado a considerar c o m o igualmente naturales derechos d i a m e r r a l m e n -
te opuestos.
e) Incluso si fuese u n á n i m e el a c u e r d o sobre l o que es n a t u r a l , de
ello n o cabría derivar u n acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
f) Incluso si h u b i e r a sido unánime el acuerdo sobre l o que es jus-
to p o r el hecho de ser n a t u r a l , de e l l o no se derivaría l a validez de este
acuerdo para el m o m e n t o actual.
Se entiende que estas críticas n o p r e t e n d e n despojar al d e r e c h o na-
t u r a l de su función histórica n i t a m p o c o s u p r i m i r la e x i g e n c i a que este
derecho expresa, la exigencia de no aceptar c o m o valores últimos los que
vienen impuestos p o r l a fuerza de la clase política en el poder. Desearía
hacer constar b i e n claramente que las dudas aquí f o r m u l a d a s no afectan
en m o d o alguno a la existencia de valores morales superiores a las leyes
positivas, n i a su c o n t e n i d o , sino únicamente a su justificación.
168
8
E L I U S N A T U R A L I S M O C O M O TEORÍA D E L A M O R A L *
1. El renacimiento del iusnaturalismo no es una novedad
E n los últimos c i n c u e n t a años, el i u s n a t u r a l i s m o n o h a dejado n u n c a de
renacer. A pesar de l a a m p l i t u d de los recientes debates y d e l eco sus-
c i t a d o p o r algunas c o n v e r s i o n e s ( c o m o la de R a d b r u c h en A l e m a n i a y
la m e n o s c o n o c i d a , p e r o i g u a l m e n t e s i g n i f i c a t i v a , de C a r i o A n t o n i en
Italia), el r e n a c i m i e n t o d e l iusnaturalismo n o es, en E u r o p a , u n a nove-
d a d de los últimos a ñ o s . Y a al término de l a P r i m e r a G u e r r a M u n d i a l
1
y, p o r tanto, en circunstancias análogas a las actuales, J u l i e n Bonnecase
c o n d e n a b a c o n v e h e m e n c i a t o d a la c i e n c i a jurídica a l e m a n a , culpable
de haber s o m e t i d o el d e r e c h o a la f u e r z a y e x p l i c a b a c a n d i d a m e n t e l a
v i c t o r i a de los a l i a d o s p o r q u e ellos n o habían t r a i c i o n a d o la i d e a del
d e r e c h o n a t u r a l . D e f o r m a similar, en A l e m a n i a , Ernst T r o e l t s c h , c o n -
2
s i d e r a n d o la i d e a de derecho n a t u r a l c o m o la más noble expresión del
pensamiento jurídico e u r o p e o , censuraba l a filosofía alemana p o r haber
llegado a la e x a l t a c i ó n de l a fuerza después de haber a b a n d o n a d o , so-
bre t o d o a causa de l a contrarrevolución romántica, la fe en esta i d e a . 3
A l g u n o s años más tarde Francois Gény, en el cuarto v o l u m e n de Science
* T r a d u c c i ó n de Andrea G r e p p i .
1. Para hacerse una idea de la amplicud del debate en lengua alemana sobre el dere-
cho natural puede consultarse la r e c o p i l a c i ó n de ensayos Naturrecht oder Rechtspositivis-
mus?, ed. de W . M e i h o f e r , Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1962. Sobre
los primeros diez a ñ o s tras la guerra en Italia, cf. la r e s e ñ a de G . F a s s ó , «II diritto naturale
in Itaia negli ultimi dieci a n n i » : II diritto ecclesiastico L X V I (1955), pp. 358-370.
2. J. Bonnecase, La notion de droit en Trance au dix-neuviéme siécle, E . de Boc-
card, París, 1919, espec. pp. 218 ss.
3. « T h e Ideas of Natural L a w and H u m a n i t y in W o r l d Politics» { A p é n d i c e I), en
O . Gierke y E . Barker, Natural Law and the Tbeory of Society, Cambridge Um'versity Press,
1934, vo!. I, pp. 201-222, espec. pp. 203-204.
169

DEL I U S N A T U R A L I S M O
et technique ( 1 9 2 4 ) , hacía u n a vez más el e l o g i o d e l irreductible droit
naturel, e l a b o r a n d o el rema de l a nécessité du droit naturel c o n t r a l a
obstinada m e n t a l i d a d p o s i t i v i s t a que p e r d u r a b a e n m u c h o s franceses.
P e r o y a antes d e l a g u e r r a ( 1 9 1 0 ) , en c i r c u n s t a n c i a s c o m p l e t a m e n t e
diferentes, había a p a r e c i d o el m o d e s t o y sin e m b a r g o a f o r t u n a d o pe-
q u e ñ o v o l u m e n de C h a r m o n t , La renaissance du droit naturel, q u e ,
remontándose a su v e z a un ensayo de Saleilles de 1 9 0 2 , saludaba c o n
alegría el r e t o r n o d e l d e r e c h o n a t u r a l . A l g u n o s a ñ o s antes, en Italia,
4
Igino P e t r o n e , e s t u d i a n d o l a «fase recientísima» de l a filosofía jurídica
alemana c o n e l objeto de denostar las o r i e n t a c i o n e s positivistas y a b r i r
felices perspectivas p a r a las nuevas tendencias idealistas, se preguntaba
si acaso e l derecho n a t u r a l , e n el que «hierve y se agita [...] la eterna j u -
v e n t u d de la c o n c i e n c i a h u m a n a y del ideal», n o tendría u n «valor cien-
tífico e ideal m u c h o más elevado que las doctrinas de sus adversarios» . 5
R e m o n t á n d o n o s todavía más atrás e n e l t i e m p o , M a r c e l Prélot h a h a -
b l a d o recientemente de «renaissance d u d r o i t n a t u r e l au díx-neuviéme
siécle» [ r e n a c i m i e n t o d e l d e r e c h o n a t u r a l e n e l s i g l o x i x ] a p r o p ó s i t o
— n a d a menos q u e — del padre jesuíta T a p a r e l l i d ' A z e g l i o . 6
¿Dónde queremos i r a parar? A n t e una doctrina que no para de rena-
cer, las explicaciones posibles son dos: 1) renace continuamente porque
está siempre v i v a ; 2) renace continuamente porque n o consigue crecer.
L a p r i m e r a es la tesis que podría llamarse, y así se h a h e c h o , e l eterno
retorno del derecho n a t u r a l ' ; la segunda es l a tesis que podría definirse
c o m o la eterna crisis d e l derecho n a t u r a l . Personalmente, me i n c l i n o p o r
la segunda. E n las páginas que siguen intentaré exponer algunas razones
de esta convicción.
2. Es preciso distinguir la moral de la teoría de la moral
E n l a m a y o r parte de los ejemplos citados (y en otros m u c h o s que p o -
drían citarse) d e r e n a c i m i e n t o d e l i u s n a t u r a l i s m o , al i u s n a t u r a l i s m o se
suele a c u d i r c o m o r e m e d i o para una crisis m o r a l . P e r o e l iusnaturalis-
m o ¿es u n sistema moral? ¿Y qué sistema es? L a tesis p r i n c i p a l d e esta
4. R. Saleilles, «Ecole historique et droit naturel d'aprés quelques ouvtages récents»:
Revue trimestrielle de droit civil I (1902). pp. 80-112. Sobre este ensayo, véase F. G é n y , «La
conception genérale du droit, de ses sources, de sa m é r h o d e , dans l'ceuvre de Ravmond Sa-
leilles», enL'cettvre juridiquede RaymondSaleilles, Arthur Rousseau, París, 1 9 1 4 , ' . 24-27.
pp
5. I. Petrone, La fase recentísima della filosofía del diritto in Germania. Analisi cri-
tica poggiata sulla teoría della conoscenza, Enrico Spoerri, Pisa, 1895, pp. 358-359.
6. M . Prélot, «Taparelli d'Azeglio et la renaissance d u droit naturel au xix^ siécle»,
en Le droit naturel, P U F , París, 1959, pp. 191-203.
7. V é a s e , p o r ejemplo, E. Landsberg, « Z u r ewigen Wiederkehr des N a t u r r e c h t s » :
Archiv für Rechts- und Wirtscbaftsphibsophie XVIII (1925), pp. 348-376.
170
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R I A D E L A M O R A L
p o n e n c i a es que solo es posible entender adecuadamente qué es el ius-
n a t u r a l i s m o c u a n d o se cae en la cuenta de que el iusnaturalismo no es
una moral, sino una teoría de la moral. E n otras palabras: l o que rienen
en c o m ú n las doctrinas que a l o largo de los siglos han r e c i b i d o e l n o m -
bre de d e r e c h o natural n o es el h e c h o de haber p r o p u e s t o o p r e d i c a d o
u n a m o r a l d e t e r m i n a d a , s i n o de haber sostenido u n d e t e r m i n a d o f u n -
d a m e n t o o u n a d e t e r m i n a d a justificación d e l a m o r a l , cualquiera que
sea su contenido.
E n t i e n d o p o r «moral» u n c o n j u n t o de p r e s c r i p c i o n e s sobre la c o n -
d u c t a h u m a n a e n general, ordenadas sistemática y jerárquicamente e n
t o r n o a algunas m á x i m a s fundamentales, h a b i t u a l m e n t e inspiradas p o r
la aceptación de u n v a l o r c o n s i d e r a d o c o m o p r e e m i n e n t e . L a s morales
suelen distinguirse p o r la particular relevancia otorgada al valor p r e e m i -
nente que las i n f o r m a , de manera que se habla de ética de la libertad, l a
justicia, l a compasión, la caridad, la perfección, la solidaridad, la utilidad,
la fuerza, l a potencia, l a paz, el bienestar y así sucesivamente, y algunas
veces, y de f o r m a menos clara, a partir de la escuela o el autor que las h a
elaborado y p r e d i c a d o , de manera que se habla de ética cínica, estoica,
epicúrea, t o m i s t a , l i b e r t i n a , c a l v i n i s t a , p u r i t a n a , e s p i n o z i a n a , k a n t i a n a ,
spenceriana.
E n t i e n d o , en c a m b i o , p o r «teoría de l a moral» u n conjunto de a r g u -
mentos elaborados d e f o r m a o r d e n a d a , c u y a f i n a l i d a d es p r o p o r c i o n a r
a u n a m o r a l , c u a l q u i e r a que sea, u n a jusrificación r a c i o n a l , que debe es-
tar n o r m a l m e n t e e n c o n d i c i o n e s d e p e r s u a d i r a los demás p a r a que l a
acepten.
E l h e c h o de que muchas de las más conocidas filosofías morales sean
a la vez u n a m o r a l y u n a t e o r í a de la m o r a l n o debe i n d u c i r n o s a c o n -
f u n d i r dos cosas distintas: de u n l a d o , el diverso c o n t e n i d o de las pres-
cripciones, c o m o «ama a tu prójimo», «hay que buscar la paz», «persigue
la m a y o r u t i l i d a d p a r a e l m a y o r n ú m e r o » , «sé tú mismo», etc., que ca-
racterizan a los distintos tipos de m o r a l ; de o t r o l a d o , los diversos argu-
mentos mediante los cuales el m o r a l i s t a intenta dar u n fundamento r a -
cional a u n a m o r a l , c o n e l f i n de persuadir a los demás que una máxima
es mejor que otra, de m a n e r a que en la h i s t o r i a de l a filosofía v a n suce-
diéndose teorías teológicas, naturalistas, c o n v e n c i o n a l i s t a s , r a c i o n a l i s -
tas, voluntaristas, intuicionistas de la m o r a l . Es v e r d a d , p o r p o n e r algún
ejemplo, que c o n l a expresión «moral kantiana» es posible referirse tan-
to a las máximas supremas de c o n d u c t a , ilustradas p o r K a n t en la Fun-
de las costumbres, c o m o a l a filosofía d e l
damentación de la metafísica
r a c i o n a l i s m o ético expuesta en l a Crítica de la razón práctica; o bien,
que la expresión «ética utilitarista» significa tanto l a m o r a l inspirada p o r
el v a l o r de l a u t i l i d a d , c o m o los diversos argumentos que B e n t h a m y su
escuela h a n e l a b o r a d o p a r a demostrar su r a z o n a b i l i d a d y s u p e r i o r i d a d
171
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
sobre las morales tradicionales. Se podría quizá añadir también que, en
algunos sistemas filosóficos, m o r a l y teoría de la m o r a l están tan estre-
chamente unidas, casi compenetradas la una c o n la otra, que el no sepa-
rarlas facilita l a comprensión de ambas. S i n embargo, hay dos situacio-
nes nada infrecuente en que l a distinción entre m o r a l y teoría de la m o r a l
es necesaria: 1) c u a n d o nos encontramos ante morales análogas que, sin
embargo, han tenido históricamente justificaciones diferentes; 2) c u a n d o
nos encontramos ante teorías morales que han sido utilizadas p a r a justi-
ficar morales distintas entre sí. Este último es el caso del iusnaturalismo.
A l a f i r m a r , p o r t a n t o , q u e el i u s n a t u r a l i s m o no es u n a m o r a l , sino
u n a teoría de l a m o r a l , q u i e r o decir que desde el p u n r o de vista de las
máximas supremas propuestas o de los valores preeminentes aceptados,
las corrientes que apelan al derecho n a t u r a l muestran la más desconcer-
tante v a r i e d a d ; f o r m a n , en c a m b i o , u n conjunto h o m o g é n e o — q u e jus-
tifica, p o r l o demás, l a denominación h a b i t u a l — solo c u a n d o se las c o n -
sidera desde el p u n t o de vista d e l conjunto de conceptos, r a z o n a m i e n t o s ,
argumentos utilizados p a r a demostrar la p l a u s i b i l i d a d de l a m o r a l que se
quiere defender frente las demás.
3 . El iusnaturalismo no es una moral
C o m i e n z o observando que en la expresión «derecho natural» el término
«naturaleza» no da n i n g u n a información sobre el c o n t e n i d o de las pres-
c r i p c i o n e s . L a única m á x i m a que se p u e d e extraer al c o n v e r t i r a l a n a -
turaleza en p r i n c i p i o de la acción es: «Actúa c o n f o r m e a la naturaleza».
Pero se trata de u n a de esas máximas huecas que pueden ser rellenadas,
según las circunstancias y las personas, c o n cualquier c o n t e n i d o , depen-
diendo de que se haga referencia, p o r m e n c i o n a r el ejemplo h a b i t u a l , a la
naturaleza instintiva d e l h o m b r e o a la r a c i o n a l (pero ¿cuál de las dos es
la verdadera naturaleza?).
E n la expresión «derecho natural» el rérmino «naturaleza» i n d i c a dos
cosas: bien la fuente, b i e n el fundamento d e l derecho. N o ofrece n i n g u -
na sugerencia p a r a determinar u n c o n t e n i d o específico u o t r o . Se refie-
r e n al c o n t e n i d o axiológico expresiones c o m o d e r e c h o i n d i v i d u a l i s t a ,
socialista, fascista, o bien a l a m a t e r i a otras expresiones c o m o d e r e c h o
p r i v a d o , público, p e n a l . Pero l a expresión «derecho natural» es emplea-
d a casi e x c l u s i v a m e n t e en estas dos secuencias: d e r e c h o n a t u r a l , c o n -
suetudinario, legislativo, o b i e n derecho n a t u r a l , d i v i n o , h u m a n o , de las
cuales la p r i m e r a se caracteriza p o r l a referencia a la fuente de las reglas,
mientras que la segunda a su f u n d a m e n t o . N i n g u n a de las dos senes dice
n a d a sobre el c o n t e n i d o a x i o l ó g i c o o la m a t e r i a . L a m i s m a conclusión
se obtiene al considetar la expresión antitética al derecho n a t u r a l : d i c h a
172
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R I A DE LA M O R A L
e x p r e s i ó n es « d e r e c h o positivo» y también p e r m a n e c e c o m p l e t a m e n t e
m u d a c o n respecto al c o n t e n i d o de las ptescripciones. M u y distinto es el
resultado c u a n d o se c o n t r a p o n e u n a m o r a l a o t r a : dos morales se c o n s i -
deran opuestas si u n a toma c o m o v a l o r s u p r e m o aquello que p a r a la otra
es el s u p r e m o disvalor (ética de la c a r i d a d c o n t r a ética de la u t i l i d a d , éti-
ca de la compasión c o n t r a ética de la potencia, etc.): pero la positividad
no es p o r sí m i s m a un v a l o r , sino, c o m o la naturaleza, u n posible funda-
m e n t o p a r a la aceptación y la imposición de un v a l o r cualquiera.
U n a p r u e b a general de e l l o se encuentra en el h e c h o de que, p a r a
dar m a y o r e s i n f o r m a c i o n e s sobre el c o n t e n i d o , n o h a y más r e m e d i o
que añadir ulteriores especificaciones, c o m o derecho natural cristiano,
derecho natural personalista, derecho natural solidarista, y así sucesiva-
mente. U n a p r u e b a más específica se obtiene d e l e x a m e n de las distin-
tas corrientes históricas que h a n apelado al derecho n a t u r a l , y que p o r
eso m i s m o b i e n p u e d e n ser d e n o m i n a d a s iusnaturalistas: a la sombra d e l
d e r e c h o n a t u r a l , c o m o se h a d i c h o en numerosas ocasiones, se han de-
f e n d i d o m á x i m a s m o r a l e s m u y distintas, e i n c l u s o opuestas, en d e f e n -
sa t a n t o de l a e s c l a v i t u d y l a c o n q u i s t a c o l o n i a l c o m o de l a l i b e r t a d y
las guerras de liberación nacionales y c o l o n i a l e s ; tanto de la p r o p i e d a d
p r i v a d a c o m o de la p r o p i e d a d c o l e c t i v a ; tanto de la obediencia a la ley
del soberano i n c l u s o c u a n d o es injusta, c o m o de la desobediencia c i v i l ;
tanto d e l régimen f e u d a l y de su o r d e n j e r á r q u i c o , c o m o d e l régimen
burgués y de su o r d e n meramente f o r m a l , o d e l régimen socialista (en
los más antiguos socialistas y los utopistas) y de su o r d e n c o m u n i t a r i o . 8
D e estas antinomias, tantas veces comentadas, denunciadas y d e p l o -
radas, h a y u n e j e m p l o a c t u a l que m e parece e x t r e m a d a m e n t e c l a r i f i -
c a d o r ; el contraste r a d i c a l que se o b s e r v a entre los dos l i b r o s italianos
más recientes sobre el d e r e c h o n a t u r a l , Giusnaturalismo ed etica mo-
derna (1961) de Pietro P i o v a n i , y La restaurazione del diritto di natura
(1959), ya c i t a d o , de C a r i o A n t o n i . Según A n t o n i , el iusnaturalismo, c o n
su r e c o n o c i m i e n t o d e l v a l o r de la p e r s o n a , representa la más alta tra-
dición de u n a ética de l a c o n c i e n c i a i n d i v i d u a l e n f r e n t a d a a la ética de
la ley y, p o r tanto, h a de ser «restaurado»; según P i o v a n i , el iusnatu-
r a l i s m o , c o n su p e r e n n e reivindicación de u n a ley objetiva que refleja
u n o r d e n cósmico preestablecido, representa la tradición ya exhausta de
l a ética legalista c o n t r a la ética m o d e r n a de la libertad i n d i v i d u a l y, p o r
8. Sobre estas «antinomias» del iusnaturalismo, cf. el ensayo anterior. Cf. asimismo
A . M . K n o l l , Katholische Kirche und scholastiches Naturrecht zur Frage der Freiheh, Eu-
ropa, V i e n a , 1962, citado por E . Topitsch, " Z u m Problem des N a t u r r e c h t s » ; Der Staat I
(1962), pp. 225-234, de donde tomo la siguiente cita: "De este modo, el derecho natural
escolástico [...] no es el esbozo de un ordenamiento para todo sistema en el sentido de una
contribución constructiva, como sus defensores tienden a sostener, sino un c a s c a r ó n vacío
en el que puede encontrar acomodo cualquier sistema» (p. 55).
173
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
tanto, debe ser de una vez para siempre rechazado. E n el f o n d o , la inspi-
ración ética de los dos autores es s i m i l a r ; p e r o el p r i m e r o intenta darle
u n f u n d a m e n t o d o c t r i n a l a p e l a n d o iusnaturalismo, mientras que el orro
l o hace i n v o c a n d o su irrevocable condena. U n a vez más el iusnaturalismo
se pone al servicio de dos morales diametralmente opuestas.
4. El iusnaturalismo es una teoría de la moral
C o n las consideraciones del apartado anterior n o q u i e r o sugerir que las
distintas doctrinas iusnaturalistas n o tengan nada en común. N o se en-
tendería entonces c ó m o es que llevan el m i s m o n o m b r e . M e p r o p o n g o
sostener que l o que tales d o c t r i n a s tienen en c o m ú n es p u r a y s i m p l e -
mente u n a c o n c e p c i ó n objetívista de l a m o r a l , es decir, u n a caracterís-
tica que se refiere no al c o n t e n i d o de las máximas, sino al m o d o de su
fundamentación: concretamente, que el iusnaturalismo n o es u n a m o r a l ,
s i n o u n a teoría de la m o r a l . C u a n d o se quiere designar u n sistema éti-
co opuesto al iusnaturalista, se hace referencia al relativismo ético. Pues
bien, también la expresión «relativismo ético» n o designa u n a d e t e r m i -
n a d a m o r a l , sino u n m o d o de concebir el origen y la validez de los v a l o -
res morales. E l iusnaturalismo c o m o teoría n o tiene preferencias éticas:
incluso u n a ética de la potencia (Spinoza) puede ser correctamente califi-
cada c o m o iusnaturalista c u a n d o recurre a la naturaleza para demostrar
que su sistema de valores es objetivo.
Desde la Antigüedad, l a idea de derecho n a t u r a l se encuentra estre-
chamente conectada c o n la de su c o n t r a r i o , el derecho p o s i t i v o (o legal
o c o n v e n c i o n a l ) . «Naturaleza» es u n o de esos conceptos generalísimos
que se e m p l e a n p a r a d a r u n a e x p l i c a c i ó n g l o b a l de la r e a l i d a d : y , en
efecto, hay filosofías c u y a sustancia consiste en a f i r m a r que «la r e a l i d a d
es l a naturaleza». L a función p r i m a r i a y o r i g i n a r i a de este c o n c e p t o ge-
neralísimo de naturaleza es la de r e u n i r en una única categoría a todas
las cosas, cuya existencia y d e s a r r o l l o n o d e p e n d e n de la v o l u n t a d y la
acción del h o m b r e . Esta función permanente y persistente del concep-
to de naturaleza q u e d a p r o b a d a p o r el significado de los diversos c o n -
ceptos antitéticos que h a n i d o contraponiéndose a ella: arte o técnica,
convención o n o r m a , sociedad, civilización, historia, espíritu. E n todos
estos c o n t r a r i o s de naturaleza es c o m ú n la referencia a la obra creado-
ra d e l h o m b r e .
A h o r a b i e n , mientras que hay cosas que n o p u e d e n ser más que na-
turales c o m o el s o l , el mar, l a tierra, y cosas que n o p u e d e n ser más que
artificiales (o p r o d u c i d a s p o r l a s o c i e d a d , l a h i s t o r i a , la civilización, el
espíritu), c o m o u n a casa, u n v e s t i d o , u n a r m a , u n a h e r r a m i e n t a , e l de-
recho desde sus orígenes ha s i d o c o n s i d e r a d o , al igual que el lenguaje,
174
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R I A DE LA M O R A L
en parte natural y en parre artificial. D e r e c h o natural es esa parte d e l de-
recho c u y o o r i g e n (en el d o b l e sentido de la fuente y d e l fundamento)
es i n d e p e n d i e n t e de la o b r a c r e a d o r a d e l h o m b r e . C a s i s i e m p r e , ade-
más, el d e r e c h o d e r i v a d o de l a , o f u n d a d o en l a , naturaleza, al quedar
p o r definición situado más allá d e l i m p e r i o de la v o l u n t a d h u m a n a (in-
d i v i d u a l o c o l e c t i v a ) , h a s i d o c o n s i d e r a d o a x i o l ó g i c a m e n t e s u p e r i o r al
derecho p o s i t i v o .
P a r a que u n a d o c t r i n a p u e d a definirse c o m o iusnaturalista h a n de
c o n c u r r i r conjuntamente estas dos a f i r m a c i o n e s : 1) u n a parte de las re-
glas de la c o n d u c t a del hombre en sociedad no es obra d e l hombre histó-
rico (históricamente c o n d i c i o n a d o ) ; 2) la parte, m a y o r o menor, de estas
reglas naturales se encuentra situada en u n p l a n o axiológicamente supe-
r i o r a la parte c o m p u e s t a p o r reglas positivas. C o m o se quería demos-
trar: n i n g u n a de estas dos afirmaciones hace referencia al c o n t e n i d o de
las reglas denominadas naturales y al de las reglas denominadas positivas.
L a p r i m e r a de las dos afirmaciones revela u n m o d o de producción de las
reglas de conducta distinto d e l de la tradición (derecho consuetudinario)
y de la v o l u n t a d dominante (derecho legislativo), o bien u n m o d o de jus-
tificar la o b l i g a t o r i e d a d de las reglas que n o hace referencia a u n m a n -
dato irresistible d e l s u p e r i o r d i v i n o o d e l s u p e r i o r h u m a n o . L a segunda
afirmación i n t r o d u c e u n o r d e n jerárquico entre varios tipos de reglas y
p r o p o n e de ese m o d o un criterio de preferencia. A m b a s conjuntamente
constituyen el esquema para l a construcción de u n o r d e n a m i e n t o n o r m a -
tivo que es perfectamente indiferente respecto de los posibles contenidos
c o n los que puede ser rellenado. Sobre la base de este esquema, al que a
mi juicio se reduce cualquier d o c t r i n a iusnaturalista, es posible construir
los sistemas normativos más diversos. Y esto es efectivamente l o que ha
sucedido a l o largo de una historia milenaria.
U n a confirmación histórica d e l hecho que el iusnaturalismo ha ela-
b o r a d o no u n a d e t e r m i n a d a m o r a l sino u n esquema teórico para la f u n -
damentación y justificación de las más diversas morales está en situacio-
nes opuestas a las m e n c i o n a d a s c o m o p r u e b a histórica en el a p a r t a d o
anterior. Allí se trataba de mostrar que c o n el n o m b r e de iusnaturalis-
m o se habían presentado morales opuestas, mientras que a h o r a se trata
de c o m p r o b a r que u n m i s m o sistema m o r a l puede exponerse tanto me-
diante esquemas iusnaturalistas c o m o , si cambian las circunstancias his-
tóricas o las corrientes ideológicas, mediante esquemas n o iusnaturalis-
tas. C u a n d o , tras las críticas convergentes de las corrientes utilitaristas
en Inglaterra, historicistas en A l e m a n i a y positivistas en F r a n c i a , el ius-
n a t u r a l i s m o c o m o teoría de l a m o r a l q u e d ó despojado de t o d o p r e s t i -
gio y fue casi c o m p l e t a m e n t e a b a n d o n a d o , salvo p o r parte de algún an-
t i c u a d o r e a c c i o n a r i o , ello n o implicó que desaparecieran las ideologías
sociales que habían r e c u r r i d o al esquema teórico del iusnaturalismo en
175
 I
DEL I U S N A T U R A L I S M O
siglos anteriores, c o m o el i n d i v i d u a l i s m o liberal y e l s o c i a l i s m o c o m u -
n i t a r i o : es más, l i b e r a l i s m o y s o c i a l i s m o , que habían surgido e n e l seno
de la teoría iusnaturalista, n u n c a r e c o r r i e r o n tanto c a m i n o c o m o c u a n d o
se l i b r a r o n de l a tutela de su a n t i g u o p a d r i n o . E l p r i m e r o se o r i e n t ó , en
busca de sustento, sobre t o d o en Inglaterra, h a c i a e l u t i l i t a r i s m o ; el se-
g u n d o , pasando de l a utopía a l a c i e n c i a , sobre t o d o en A l e m a n i a , hacia
el h i s t o r i c i s m o . C a m b i a r o n e l ropaje, p e r o n o la sustancia.
5. Como teoría de la moral el iusnaturalismo es insostenible
Puesto que he tocado en o t r o lugar este p u n t o , me l i m i t o a h o r a a p r o -
9
p o n e r sintéticamente tres a r g u m e n t o s que m e parecen p a r t i c u l a r m e n -
te relevantes p a r a c o n f u t a r e l iusnaturalismo c o m o teoría de l a m o r a l y
para vaciar de significado su r e t o r n o en esta acepción:
1. E l análisis histórico de los diferentes sistemas iusnaturalistas n o
nos a u t o r i z a a a f i r m a r que l a naturaleza sea u n c r i t e r i o válido p a r a dis-
tinguir las múltiples tendencias d e l h o m b r e : ees más natural l a descon-
fianza hacia los demás, c o m o pretendía H o b b e s , o el appetitus societatis,
c o m o pretendía G r o c i o ? U n a de las máximas más frecuentes d e l derecho
natural, tanto en las escuelas conservadoras c o m o en las liberales, de de-
rechas y de izquierdas —hasta el p u n t o que h a sido considerada p o r algu-
nos c o m o el alfa y el omega de t o d a f o r m a de i u s n a t u r a l i s m o — , es la que
prescribe el respeto p o r la v i d a . Sin embargo, no hay nada que sea menos
natural: la naturaleza p r o d u c e , en su conjunto, u n incesante, brutal, cruel
e x t e r m i n i o de seres vivos.
2. A u n s u p o n i e n d o que l a naturaleza fuera u n criterio válido de dis-
t i n c i ó n , que p e r m i t e c a r a c t e r i z a r ciertas t e n d e n c i a s d i s t i n g u i é n d o l a s
de otras, de esta c o n s t a t a c i ó n fáctica n o se d e r i v a c o m o c o n s e c u e n c i a
que las tendencias naturales sean buenas y las que n o son naturales sean
m a l a s . L a tendencia d e l pez grande á comerse al pez chico es i n d i s c u t i -
10
blemente n a t u r a l . ¿Pero es también buena? Si adoptamos el p u n t o de vis-
ta d e l pez grande p o d e m o s pensar que sí l o es. ¿Pero qué o p i n a n de esto
los peces pequeños? C o n o t r o ejemplo, una de las tendencias más natu-
rales de t o d o ser v i v o , i n c l u y e n d o también al h o m b r e , es la reproducción
9. C f . el ensayo anterior.
10. Este argumento, según el cual u n juicio de valor no puede derivarse de u n juicio
de hecho (el deber ser del ser), ha sido ilustrado en numerosas ocasiones, con particular
referencia al derecho natural, por Kelsen. Cf. en particular « T h e Natural Law Doctrine be-
fore the Tribunal of Science», en Natural Law and World Law. Essays to commemorate tbe
Sixtieth Birthday of Kotaro Tanaka, Yuhukaku, 1954, pp. 63-100; «A Dynamic T h e o r y of
Natural L a w » : Louisiana Law Review X V I (1956), pp. 597-620; «Justice et droit naturel»,
en L e droit naturel, cit., pp. 1-123.
176
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R Í A D E L A M O R A L
de l a especie. S i n e m b a r g o , n o hay ningún sistema de d e r e c h o n a t u r a l
que en esta esfera de c o m p o r t a m i e n t o s no ejerza v i o l e n c i a sobre la natu-
raleza estableciendo restricciones, i m p o n i e n d o p r o h i b i c i o n e s , aceptando
y consagrando tabúes sociales. Cabría decir, c o n M u s i l : «... y no hay que
hacerse i l u s i o n e s sobre e l h e c h o d e que n o h a y n a d a m e n o s n a t u r a l
que l a naturaleza; ella es terrosa, angulosa, venenosa e i n h u m a n a en to-
dos aquellos lugares en los que el h o m b r e n o le i m p o n e u n y u g o » . 11
3. C u a n d o calificamos c o m o natural u n a institución que hemos va-
l o r a d o c o m o b u e n a (y la consideramos c o m o d i g n a de conservada si y a
existe, o de ser establecida, si es que todavía n o existe) llevamos a cabo
una de estas tres posibles identificaciones: a) entre la naturaleza y u n or-
den u n i v e r s a l creado p o r u n ser s u p r e m o , a cuya o m n i p o t e n c i a atribui-
mos el o r i g e n de todos nuestros derechos y deberes; b) entre la naturaleza
y u n o r d e n h u m a n o r e v e l a d o a través de l a tradición histórica y p r o -
b a d o p o r e l p r e s u n t o consenso d e l g é n e r o h u m a n o o , más c o n c r e t a -
mente, de esa parte del género humano a la que pertenecemos (recuérdese
la costumbre c o m o «segunda naturaleza» y l a naturaleza c o m o «primera
c o s t u m b r e » de Pascal); c) entre l a n a t u r a l e z a y los fines deseables y de-
mostrables en una determinada situación de hecho (en este caso los juris-
tas suelen hablar de reglas extraídas de la «naturaleza de las cosas»).
L a p r i m e r a identificación se muestra, p o r ejemplo, e n l a elevación
a m á x i m a suprema d e l derecho natural de la regla que prescribe tratar a
t o d o ser h u m a n o c o m o f i n y n o c o m o m e d i o (iusnaturalismo y perso-
n a l i s m o v a n , e n su reciente r e n a c i m i e n t o , estrechamente u n i d o s ) : e l 1 2
f u n d a m e n t o de esta m á x i m a es l a c r e e n c i a en la n a t u r a l e z a d i v i n a d e l
h o m b r e , l a fe en el h o m b r e «hijo de Dios», en última instancia, u n a c o n -
c e p c i ó n r e l i g i o s a d e l a v i d a y trascendente d e l a h i s t o r i a . E n relación
c o n l a segunda identificación pienso sobre t o d o en las distintas formas
de i u s n a t u r a l i s m o c o n s e r v a d o r , que c o n s i d e r a naturales las instituciones
en v i r t u d únicamente de su l o n g e v i d a d histórica, c o m o p o r ejemplo la
p r o p i e d a d , l a p e n a d e m u e r t e , l a g u e r r a , y que avala su c o n s i d e r a c i ó n
c o m o naturales c o n e l insulso a r g u m e n t o de que, si una institución h a
sido capaz de d u r a r m u c h o t i e m p o , es señal de que se c o r r e s p o n d e c o n
la naturaleza d e l h o m b r e y l a sociedad (¡oh, naturaleza — s e r í a e l caso
de e x c l a m a r — cuántos delitos se h a n c o m e t i d o e n tu n o m b r e ! ) . L a ter-
cera identificación es l a que tiene lugar, p o r ejemplo, c u a n d o el C o m i -
té i n t e r n a c i o n a l de escritores, autores y c o m p o s i t o r e s ( C I S A C ) declaró
11. Tre donne, Einaudi, T u r í n , 1960, p. 25 [Tres mujeres, Seix Barral, Barcelona,
1968].
12. L . L o m b a r d i desarrolla con buenos argumentos la tesis de que sería oportuno
sustituir la e x p r e s i ó n « d e r e c h o n a t u r a l » , cargada de e q u í v o c o s e imprecisa tanto respecto
al sustantivo como al adjetivo, p o r la e x p r e s i ó n «ética de la p e r s o n a » («Sull'espressione
diritto n a t u r a l e » : Jus X V [1962], pp. 56-80).
177

DEL I U S N A T U R A L I S M O
que el derecho de autor es u n derecho natural «en cuanto tiene su o r i -
gen en l a naturaleza m i s m a de las c o s a s » . E l derecho de autor es, p o r
13
el c o n t r a r i o , t a n escasamente n a t u r a l c o m o p a r a que solo m u y r e c i e n -
temente haya e n c o n t r a d o r e c o n o c i m i e n t o . H a sido necesario esperar a
que se produjera una extensión d e l concepto de trabajo h u m a n o que per-
mitiera considerar el trabajo intelectual c o m o trabajo (tradicionalmente
considerado c o m o otium desinteresado e i m p r o d u c t i v o ) y u n d e s a r r o l l o
técnico de la organización d e l trabajo h u m a n o que p e r m i t i e r a obtener
beneficios e c o n ó m i c o s (cada vez mayores c o n e l d e s a r r o l l o de la c o m u -
n i c a c i ó n de masas) d e u n a o b r a p r o d u c i d a p o r l a i n t e l i g e n c i a . ¡ N a d a
más lejos de l a naturaleza de las cosas! Para que nazca u n n u e v o dere-
c h o n o es necesario que se dé u n a situación n u e v a (las obras de l a i n -
teligencia, c o m o tales, son u n a cosa antiquísima), sino u n a nueva v a l o -
ración de u n a situación que puede ser vieja. Y l a naturaleza nada tiene
que ver en t o d o esto.
E n definitiva, la teoría d e l derecho natural, cuando no es u n erróneo
intento p o r extraer u n sistema de prescripciones a p a r t i r de u n sistema
de constataciones de hecho, es u n i l u s o r i o disfraz de una fundamentación
religiosa, o tradicionalista, o histórica, para u n a m o r a l social determina-
da, en otras palabras de una fundamentación que apela o a la a u t o r i d a d
d i v i n a , o a la a u t o r i d a d de la tradición, o a l a a u t o r i d a d de u n a i d e o l o -
gía históricamente relevante. E l iusnaturalismo, c o m o teoría de la m o r a l ,
es e l recurrente intento, destinado al fracaso, de m u n d a n i z a r u n derecho
que deriva de D i o s , o de sublimar u n derecho que se expresa en l a tradi-
ción, o de objetivar u n derecho que se i m p o n e c o m o expresión de u n de-
terminado sistema de valores.
6. Lo que importa del iusnaturalismo es su función histórica
Volvamos ahora al renacimiento del iusnaturalismo. H e tomado como
p u n t o de p a r t i d a la constatación de que e l i u s n a t u r a l i s m o , a pesar de su
c o n t i n u o r e n a c i m i e n t o , n o consigue hacerse a d u l t o . E n los tres aparta-
dos anteriores he i n t e n t a d o m o t i v a r las razones de este f e n ó m e n o . Las
cuales p u e d e n resumirse c o m o sigue:
1. S i p o r r e n a c i m i e n t o d e l i u s n a t u r a l i s m o se e n t i e n d e e l «renaci-
miento de u n a determinada moral» esta expresión no tiene u n significado
p r e c i s o , y a q u e h a n e x i s t i d o , c o m o h e m o s v i s t o , n o u n a s i n o diversas
éticas i n s p i r a d a s en l a n a t u r a l e z a : p o r p o n e r s o l o u n e j e m p l o e x t r e m o ,
13. T o m o la cica de A . Giannini, «Sul diritto d'autore come diritto n a t u r a l e » : Rivista
internazionale di filosofía del diritto X X X I I I (1956), p. 605: quien interpreta la e x p r e s i ó n
« d e r e c h o natural» como « d e r e c h o i n n a t o » .
178
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R Í A D E LA M O R A L
sobre c u y a base se pretende establecer la d i f e r e n c i a entre iusnaruralis-
m o a n t i g u o y m e d i e v a l y iusnaturalismo m o d e r n o , tanto u n a ética de la
obediencia a los poderes públicos c o m o u n a ética de l a resistencia. Es
v e r d a d que h o y quienes apelan ai derecho natural l o hacen i n v o c a n d o
l a ética de la resistencia c o n t r a l a de la o b e d i e n c i a : pero la confusión es
tal que quienes p r o c l a m a n h o y c o n m a y o r insistencia el eterno derecho
n a t u r a l s o n los m i s m o s que en l a tradición del i u s n a t u r a l i s m o s e d e d i c a -
ban más a p r e d i c a r l a obediencia que a incitar la resistencia.
2) S i p o r r e n a c i m i e n t o d e l i u s n a t u r a l i s m o se e n t i e n d e e l r e n a c i -
m i e n t o de u n a d e t e r m i n a d a teoría de la m o r a l — a p a r t e de que, en rea-
l i d a d , n o hay nadie que la e n t i e n d a de esta m a n e r a — , e l e p i s o d i o de-
bería q u e d a r r e d u c i d o a u n a dimensión m u c h o más modesta, esto es, a
una d i s p u t a entre sabios, c o n el agravante de que esta teoría de l a m o r a l
ha sido tan frecuentemente c o n f u t a d a que n o puede ser y a r a z o n a b l e y
seriamente sostenida, y su r e n a c i m i e n t o n o es más que la fugaz reapa-
rición de u n fantasma.
D e estas dos consideraciones ¿debería sacarse l a conclusión de que
el r e n a c i m i e n t o del iusnaturalismo carece p o r c o m p l e t o de significado
en el m o m e n t o presente? P a r a responder a esta nueva p r e g u n t a hay que
i n t r o d u c i r u n a especificación u l t e r i o r , pues es necesario fijarse y a n o
en e l m a y o r o m e n o r f u n d a m e n t o de la t e o r í a d e l d e r e c h o n a r u r a l ,
sino en su función histórica . 14
Precisamenre c o m o teoría objetivista d e
l a ética ( c o m o hemos visto en e l apartado 4 ) , esto es, c o m o teoría que,
apelando a l a naturaleza, e n t e n d i d a c o m o sistema de los entes n o p r o -
d u c i d o s p o r e l h o m b r e y , p o r t a n t o , ajenos a ese p r o d u c t o d e l a acti-
v i d a d h u m a n a q u e es l a h i s t o r i a , p r e t e n d e d e s c u b r i r y señalar reglas
de c o n d u c t a de v a l o r universal, e l i u s n a t u r a l i s m o , en l a mayoría de sus
a c e p c i o n e s , ha sostenido, y n o podía n o sostener, que e l p o d e r sobe-
15
rano tiene límites, que estos límites derivan de l a existencia de normas
superiores a c u a l q u i e r v o l u n t a d h u m a n a (incluso aquella a través de l a
c u a l se manifiesta la summa potestas), y que p o r consiguiente es m o r a l ,
e i n c l u s o legalmente, reprobable t o d o soberano que los transgreda. E n
otras palabras, e l i u s n a t u r a l i s m o , c o m o teoría objetivista d e l a m o r a l ,
14. Recupero, con esta pregunta, el enfoque sobre el problema histórico del derecho
natural propuesto por A . Passerin d ' E n t r é v e s : «En m i opinión, aquello que realmente re-
clama la a t e n c i ó n del estudioso moderno es la función del derecho natural y no la doctrina
en sí m i s m a » {La dottrina del diritto naturale, Edizioni di C o m u n i t á , M i l á n , 1954, p. 9).
15. D i g o «en casi todas sus a c e p c i o n e s » porque es posible t a m b i é n defender el ab-
solutismo partiendo de la a f i r m a c i ó n de la existencia del derecho natural, si se sostiene,
con Hobbes, o al menos con la i n t e r p r e t a c i ó n de Hobbes que a m í me parece m á s plausi-
ble, que la ú n i c a ley natural que permanece en el estado civil hobbesiano es la que impo-
ne la obediencia incondicional al soberano ( « H o b b e s e il g i u s n a t u r a l i s m o » : Rivista critica
di stona della filosofía X V I I [1962], pp. 470-485 [Estudios de historia de la filosofía: de
Hobbes a Gramsci, trad. de A. Ruiz M i g u e l , Debate, M a d r i d , 1985, pp. 151-170]).
179
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
ha sido u n f u n d a m e n t o perfecto p a r a c u a l q u i e r teoría f a v o r a b l e al es-
t a b l e c i m i e n t o de límites al p o d e r estatal. D e l a e x i g e n c i a de u n E s t a d o
l i m i t a d o p o r l a ley n a t u r a l h a n s u r g i d o el c o n s t i t u c i o n a l i s m o m o d e r n o
c o n t r a el m a q u i a v e l i s m o , c o n t r a las teorías de la tazón de Estado y del
derecho d i v i n o d e l rey, c o n t r a el absolutismo paternalista y el hobbesia-
n o ; la concepción liberal del Estado c o n t r a las diferentes formas de des-
p o t i s m o más o m e n o s i l u s t r a d o ; el E s t a d o de d e r e c h o d e l siglo pasado
c o n t r a el Estado de policía y el Estado ético; y finalmente las teorías de
la garantía i n t e r n a c i o n a l de los derechos d e l h o m b r e c o n t r a el p e l i g r o
permanente d e l Estado totalitario.
A h o r a b i e n , l o que h o y renace bajo el n o m b r e de i u s n a t u r a l i s m o es
la perenne exigencia, particularmente intensa en p e r i o d o s de guerras ex-
ternas e internas, de que la v i d a , algunos bienes y algunas libertades d e l
i n d i v i d u o sean p r o t e g i d o s jurídicamente c o n t r a la f u e r z a o r g a n i z a d a de
quienes detentan el p o d e r .
7. Pero la función histórica del iusnaturalismo hoy
la desempeñan generalmente otras corrientes de pensamiento
L a historia del Estado m o d e r n o en los últimos dos siglos coincide en gran
parte c o n la historia de las tentativas desplegadas para hacer efectivamen-
te operativa, p o r m e d i o de distintos arreglos constitucionales, la exigen-
cia de las teorías iusnaturalistas acerca de la limitación d e l p o d e r sobe-
rano. E l p r i m e r paso ha sido el c o n t r o l del poder ejecutivo p o r parte del
poder legislativo; el paso siguiente se d i o al instituir el c o n t r o l d e l poder
legislativo o r d i n a r i o p o r parte del p o d e r constiruyente a través de u n ór-
gano encargado de la garantía de la l e g i t i m i d a d constitucional. A h o r a nos
encontramos en la fase de irresistible i m p u l s o hacia el c o n t r o l de u n orde-
namiento jurídico parcial (estado) p o r parte del o r d e n a m i e n t o universal
(comunidad universal): el i n i c i o de esta nueva fase se sitúa en l a D e c l a r a -
ción Universal de Derechos H u m a n o s (1948).
Sin e m b a r g o , u n a vez que el p r o b l e m a se plantea en estos términos,
es necesario a ñ a d i r u n a última o b s e r v a c i ó n : la m a y o r parte d e las co-
rrientes políticas decimonónicas, i n c l u s o las contrarias o indiferentes al
iusnaturalismo, han expresado la exigencia de que el poder estatal tenga
límites, si bien c o n argumentos distintos a los que son p r o p i o s de la tra-
dición iusnaturalista: e l u t i l i t a r i s m o , el p o s i t i v i s m o e v o l u c i o n i s t a , el so-
cialismo p l u r a l i s t a , el n e o k a n t i s m o en sus diversas acepciones, el prag-
m a t i s m o han c o n c u r r i d o todos ellos a la formación de u n a opinión y una
praxis favorable al desarrollo y al reforzamiento del constitucionalismo.
¿ Q u é t i e n e n que ver estas nuevas tendencias c o n el viejo iusnaturalis-
m o ? Y si ellas s o n e x p r e s i o n e s distintas d e las m u c h a s maneras en q u e
180
EL I U S N A T U R A L I S M O C O M O T E O R Í A DE LA M O R A L
se manifiesta el pensamiento h u m a n o , ¿con qué razón puede sostenerse
que la resistencia c o n t r a el Estado totalitario es hoy p a t r i m o n i o exclusi-
v o , c o m o se pretende, del renacido iusnaturalismo y no del utilitarismo,
del positivismo evolucionista, del socialismo pluralista, del neokantis-
m o , del pragmatismo? L a única filosofía de la que se han p o d i d o extraer
argumentos para la justificación del Estado totalitario es la filosofía he-
geliana, u ni la te raímente i n t e r p r e t a d a ; y para la justificación de u n Esta-
d o t o t a l i t a r i o de transición (dictadura d e l p r o l e t a r i a d o ) , la filosofía de
M a r x . N a d i e podría afirmar hoy que las corrientes antihegelianas y an-
timarxistas, elaboradas en formas distintas a l o largo de este último siglo
para l a defensa de u n a concepción liberal y democrática d e l E s t a d o , h a -
yan s i d o u n a c o n t i n u a c i ó n del i u s n a t u r a l i s m o . Es más, frecuentemente,
han estado explícitamente enfrentadas c o n él. P o r poner u n ejemplo sig-
nificativo y cercano, Benedetto C r o c e , historicista, idealista y restaura-
d o r bajo ciertos aspectos del hegelianismo, fue a l o largo de t o d a su v i d a
intransigentemente antiiusnaruralista y, a la vez, en los años de la dicta-
d u r a fascista, intransigente defensor d e l E s t a d o liberal c o n t r a el Estado
ético. ¿Incoherencia de u n filósofo o i m p o t e n c i a de u n a doctrina?
A estos argumentos traídos de l a historia de la filosofía añado u n ar-
gumento más t o m a d o de l a reflexión sobre el m o v i m i e n t o de ideas que
se desarrolla ante nuestros ojos. Obsérvese las formas que asume en nues-
tros días l a d e m a n d a de límites al p o d e r estatal respecto d e : a) quienes
producen normas jurídicas; b) quienes están llamados a cumplirlas; c) quie-
nes las deben aplicar.
a) E n aquellos lugares en que han caído los Estados totalitarios han
sido p r o m u l g a d a s constituciones nuevas que n o establecen ya solamente
límites de hecho — c o n amplias declaraciones de derechos individuales y
s o c i a l e s — sino también jurídicos (con la institución d e l c o n t r o l constitu-
c i o n a l de las leyes) al p o d e r legislativo; además, c o n la Declaración U n i -
versal de D e r e c h o s H u m a n o s de N a c i o n e s U n i d a s se ha d a d o el p r i m e r
paso hacia l a garantía j u r i s d i c c i o n a l i n t e r n a c i o n a l de los derechos de los
ciudadanos contra su p r o p i o Estado.
b) P o r parte de los i n d i v i d u o s , n u n c a c o m o en estos últimos años,
desde la resistencia europea c o n t r a el fascismo hasta la l u c h a de los pue-
blos coloniales c o n t r a los antiguos d o m i n a d o r e s , desde las p r o c l a m a c i o -
nes de desobediencia c i v i l en los casos de guerra injusta (el manifiesto
de los intelectuales franceses d u r a n t e l a g u e r r a de A r g e l i a ) hasta l a d i -
fusión de l a idea de objeción de c o n c i e n c i a (frente a la guerra nuclear,
t o d o s s o m o s objetores de c o n c i e n c i a ) , desde la c o n d e n a de los c r i m i -
nales de g u e r r a hasta la repetida solemne afirmación del deber de o p o -
nerse a u n o r d e n injusto e i n h u m a n o , el p o d e r absoluto d e l Estado ha
pasado a ser objeto n o solo de críticas filosóficas sino también de actos
concretos de resistencia.
181
 DEL I U S N A T U R A L I S M O

c) Finalmente, es sabido que entre los jueces, incluso en los países de

derecho c o d i f i c a d o , y p o r tanto más sensibles a la i n f l u e n c i a d e l positivis-
m o jurídico, v a n abriéndose c a m i n o ideas favorables a una m a y o r a m p l i -
tud en el j u i c i o y a c o n s i d e r a r las n o r m a s generales y abstractas, p r o v e -
nientes de los órganos públicos, más c o m o directivas que c o m o mandatos
9
rígidamente vinculantes.
Es i n d u d a b l e que estos distintos m o v i m i e n t o s son expresiones distin-
LA N A T U R A L E Z A D E LAS COSAS*
tas que r e s p o n d e n a u n a inspiración c o m ú n : la defensa de los i n d i v i d u o s
aislados y de los grupos m i n o r i t a r i o s c o n t r a las desmedidas pretensiones
del Leviatán m o d e r n o . Igualmente indudable es que tales m o v i m i e n t o s
expresan la m i s m a exigencia, que caracterizó al iusnaturalismo en l a m a -
y o r parte de sus elaboraciones doctrinales, y p r o s i g u e n su función. Pero
las doctrinas en las que se a p o y a n , los argumentos que aducen, las m o -
tivaciones morales, racionales, históricas, a las que apelan, no tienen ge-
neralmente n a d a que ver c o n el i u s n a t u r a l i s m o , esto es, c o n el conjunto
de teorías que h a n a f i r m a d o la existencia de u n derecho de naturaleza. 1. Una noción olvidada
R a r a m e n t e resuena entre los actuales defensores de l a l i b e r t a d en sus
distintas f o r m a s la apelación al d e r e c h o n a t u r a l , que en c a m b i o estaba Para i n i c i a r u n a discusión en t o r n o a l a n o c i ó n de «naturaleza de las co-
constantemente presente hasta finales d e l siglo XVIII en las teorías políti- sas» puede ser útil c o m e n z a r p o r las palabras c o n que G u s t a v R a d b r u c h
cas medievales y modernas sobre los límites del p o d e r soberano. E l m i t o cerraba su estudio en 1 9 4 1 :
de u n derecho de naturaleza, esto es, de u n derecho que p r o v i e n e de u n a
naturaleza benéfica, p o r q u e así la quiso D i o s , o p o r q u e es ella m i s m a i n - E l p r o b l e m a de l a n a t u r a l e z a de las cosas es p r e c i s a m e n t e , en el p r e s e n t e m o -

trínsecamente d i v i n a , h a llegado hasta nosotros extenuado y si renace es m e n t o de la h i s t o r i a d e l e s p í r i t u , lo bastante i m p o r t a n t e c o m o p a r a n o ser

s o l o , s e g ú n h a s i d o hasta a h o r a , el o b j e t o e p i s ó d i c o de u n a s i e m p r e r e n o v a -
para v o l v e r a m o r i r i n m e d i a t a m e n t e .
da y s i e m p r e n u e v a m e n t e o l v i d a d a i n v e s t i g a c i ó n i n d i v i d u a l , s i n o c o m o p a r a
L o que sí renace c o n t i n u a m e n t e es la e x i g e n c i a de l i b e r t a d c o n t r a c o n v e r t i r s e e n el t e m a de u n a c o n s t a n t e y c o m ú n i n v e s t i g a c i ó n c i e n t í f i c a . 1

l a o p r e s i ó n , d e i g u a l d a d c o n t r a l a d e s i g u a l d a d , de p a z c o n t r a l a gue-
r r a . P e r o esta e x i g e n c i a nace i n d e p e n d i e n t e m e n t e de a q u e l l o q u e los
Es realmente s o r p r e n d e n t e , en efecto, c ó m o la n o c i ó n de «natura-
sabios p i e n s e n acerca de l a n a t u r a l e z a d e l h o m b r e . M á s que de u n re-
leza de las cosas», a la que tan frecuentemente se hace referencia en el
n a c i m i e n t o d e l i u s n a t u r a l i s m o , p o r t a n t o , habría que hablar d e l retor-
lenguaje jurídico c o n expresiones c o m o «naturaleza de los hechos», «na-
n o de aquellos valores que h a c e n que l a v i d a h u m a n a sea d i g n a de ser
turaleza de l a p r e s t a c i ó n » , «naturaleza de l a relación», «naturaleza de
v i v i d a y que los filósofos r e v e l a n , p r o c l a m a n y , al f i n a l , i n t e n t a n justifi-
los intereses», «naturaleza de l a institución», h a sido tan p o c o a n a l i z a -
car, c o n arreglo a los t i e m p o s y a las c o n d i c i o n e s históricas, c o n a r g u -
da hasta ahora. E n general, se puede decir que, p o r u n l a d o , «naturaleza
mentos t o m a d o s de l a c o n c e p c i ó n general d e l m u n d o d o m i n a n t e en la
de las cosas» es h o y todavía u n a expresión genérica que abraza objetos
c u l t u r a de la é p o c a . D e estos a r g u m e n t o s el i u s n a t u r a l i s m o h a sido u n a
distintos y, p o r tanto, es utilizada a veces más c o m o u n a fórmula suges-
manifestación d u r a d e r a : p e r o n o es la única. Y n o parece que sea h o y ,
tiva, p a r a uso p o l é m i c o , que c o m o u n conjunto de palabras c o n u n signi-
t e ó r i c a m e n t e , l a más aceptable.
ficado rigurosamente d e l i m i t a d o ; y que, p o r otro l a d o , es u n a expresión
tan d e m a s i a d o p o c o d i f e r e n c i a d a todavía que a m e n u d o viene sustitui-
da p o r otras e x p r e s i o n e s análogas sin que l a sustitución p r o d u z c a sor-
presa a l g u n a , c o m o se p u e d e ver en el siguiente t e x t o de Regelsberger:

* T r a d u c c i ó n de A l f o n s o Ruiz M i g u e l .
1. « L a natura delle cose come forma giuridica di p e n s i e r o » : Rivista internazionale
di filosofía del diritto X X I (1941), p. 156.

182 183
 LA N A T U R A L E Z A DE LAS C O S A S
DEL I U S N A T U R A L I S M O

«Natur der Sache, V e r n u n f t der D i n g e , naturalis ratio, Z w e c k g e d a n k e n ,
Verkehrsbedürfnis, Rechtsgefühl s i n d m i r verschiedene B e z e i c h n u n g e n
für dasselbe Ding» [Naturaleza de las cosas, razón de las cosas, naturalis
ratio, idea de f i n , libre circulación, sentimiento jurídico son para mí dife-
la del Sollen, o el h i s t o r i c i s m o idealista, que c o l o c ó al derecho en el rei-
n o d e l espíritu.
E l único estudio sobre el tema h a sido p o r bastante t i e m p o el de A s -
q u i n i de 1 9 2 1 . E l c u a l , p o r l o demás, es la mejor p r u e b a de l o que se
6

rentes designaciones de la misma cosa] . 2

h a d i c h o hasta aquí: que «naturaleza de las cosas» es u n a expresión a m -
bigua, susceptible de las más variadas interpretaciones, y que el p r o b l e -
Partiendo de esta situación me parece que el trabajo de análisis de-
m a p l a n t e a d o p o r ella n o goza de m u c h a p o p u l a r i d a d entre los juristas
bería proceder en una doble dirección: p o r una parte, debería e x a m i n a r
italianos. A s q u i n i , en efecto, para n o ser s o m e t i d o a l a demasiado fácil
los diversos contextos en los que la expresión es efectivamente utilizada
acusación de objetivismo o n a t u r a l i s m o interpreta l a n o c i ó n de natura-
p o r el jurista, p a r a llegar a u n a clasificación de los significados o matices
leza de los h e c h o s c o m o «la representación que la c o n c i e n c i a h u m a n a
de los significados; p o r otra parte, debería e x a m i n a r las distintas expre-
hace de la función de las relaciones sociales y de sus exigencias e c o n ó -
siones que son o pasan p o r ser sinónimas y d i s c u t i r la o p o r t u n i d a d de
micas», y p o r « c o n c i e n c i a h u m a n a » e n t i e n d e l a c o n c i e n c i a c o l e c t i v a o
adoptar una en vez de otra. Si una de las funciones principales de la cien-
común, aquella «conciencia m e d i a social a l a que es usual r e c u r r i r en el
cia jurídica es, c o m o y o creo, p u r i f i c a r el lenguaje jurídico, transformar
m u n d o d e l d e r e c h o p a r a muchos otros fines (por ejemplo: la determi-
el lenguaje común en lenguaje técnico, no hay d u d a de que la noción de
nación d e l c o n c e p t o de culpa)»; p o r tanto, niega que haya u n a «verdad
naturaleza de las cosas, p o r el tosco estado en que todavía se encuentra,
de las cosas objetivamente determinable p o r l a razón d e l intérprete c o n -
ofrece amplia materia p a r a el jurista.
creto sin r e f e r e n c i a a l a valoración que de ellas hace l a c o n c i e n c i a co-
E n la d o c t r i n a italiana esta noción no ha tenido m u c h a f o r t u n a has-
mún». E n s u m a , interpreta el c o n c e p t o de naturaleza de las cosas para
ta ahora n i entre juristas n i entre filósofos del d e r e c h o . Es probable que 3

d e s p o j a r l o , es cierto*, de t o d a su intención p o l é m i c a , p e r o también de

sobre la actitud de los juristas haya i n f l u i d o el j u i c i o negativo de W i n d -
su razón de ser, que está precisamente en sugerir al jurista la idea de la
scheid, según el cual la expresión «naturaleza de las cosas» está «desa-
existencia de u n a r e a l i d a d objetiva de la que puede extraer reglas jurí-
c r e d i t a d a n o sin r a z ó n » , y , en g e n e r a l , la p r e d o m i n a n t e o r i e n t a c i ó n
4

dicas. Y así interpretada, l a n o c i ó n de naturaleza de la cosa t e r m i n a p o r

p o s i t i v i s t a , según la c u a l n o h a y más o r d e n a m i e n t o jurídico que el d e l
c o n f u n d i r s e c o n l a de e q u i d a d y p u e d e ser t r a n q u i l a m e n t e e l i m i n a d a .
Estado y, en el o r d e n a m i e n t o del E s t a d o , no hay más fuente que l a ley.
Y , en efecto, en los tratados, en las obras generales, en los manuales de
derecho p o s i t i v o i t a l i a n o , de la naturaleza de las cosas en general o n o se
habla en absoluto o se habla de pasada en u n epígrafe sobre las «preten- 2. Los tres blancos de la doctrina de la naturaleza de las cosas
didas fuentes d e l d e r e c h o » , en d o n d e aparece e n t r e m e z c l a d a c o n otras
nociones afines y n o afines . P o r l o que se refiere a los filósofos del de-
5
E l interés p o r el p r o b l e m a de l a naturaleza de las cosas, que se h a i d o
recho, su desinterés p o r el p r o b l e m a habrá de ser buscado en el p r e d o - reavivando en estos últimos años sobre t o d o en la filosofía del derecho y
m i n i o , tras la crisis del p o s i t i v i s m o , de orientaciones antiiusnaturahstas, en la ciencia jurídica alemana, tiene u n manifiesto o r i g e n polémico. E n
sea el neokantísmo, que canonizó la distinción entre la esfera del Sein y términos generales y todavía p o c o precisos, se puede decir que se trata
de u n aspecto de la lucha actual c o n t r a el f o r m a l i s m o jurídico. P o r esto,
me parece que entre las distintas perspectivas que se pueden elegir para
2. F. Regelsberger, Pandekten (1893), I, § 12, p. 68. llevar a cabo u n p r i m e r análisis de la noción de «naturaleza de las cosas»,
3. Para un examen particularizado de la forruna de la n o c i ó n en la doctrina ita-
p u e d e presentar u n c i e r t o interés e x a m i n a r su s i g n i f i c a d o p o l é m i c o al
liana, cf. m i trabajo « L a natura delle cose nella dottrina i t a l i a n a » ; Rivista internazionale
di filosofía del diritto X L I (1964), p p . 4 8 9 - 5 0 3 , que damos a q u í c o m o A p é n d i c e B, m -
objeto de aclarar estos dos puntos: 1) si el significado polémico es uní-
fra, pp. 208-221. v o c o o plurívoco, y en este aspecto m i propósito es puramente descrip-
4. B. W i n d s c h e i d , Diritto delle pandette, trad. i tal., I, 1, § 23, p. 78, en nota, d o n - t i v o ; 2) constatada l a m u l t i p l i c i d a d de los usos polémicos del concepto,
de refuerza el juicio a n á l o g o de Adickes (Zur Lebre von den Rechtsquellen, 1872, pp. 8
cuál es el v a l o r y los límites de cada u n o de ellos, y en este aspecto m i
y 67).
5. V é a s e , p o r todos, N . C o v i e l l o , Manuale di diritto civile, p. 39; cf. t a m b i é n
propósito es también crítico.
A . R a v á , Istituzioni di diritto privato, C E D A M , Padua. 1938, p. 52; R Ferrara, Trattato
di diritto avile italiano, I, p. 149. Puede ser interesante advenir que la voz «naturaleza de
6. A. Asquini, «La natura dei fatti come fonte di d i r i t t o » : Arcbwtogiuridico LXXVI
las cosas» no había aparecido en los diccionarios jurídicos más corrientes hasta el recien-
tísimo volumen del Novissimo Digesto Italiano. (1921), pp. 129-167.

184 185
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
Antes de n a d a , c u a n d o se a f i r m a que l a regla jurídica se extrae de la
naturaleza de las cosas quiere aducir u n argumento c o n t r a toda f o r m a de
v o l u n t a r i s m o jurídico, según el cual las reglas jurídicas son únicamente
el p r o d u c t o de la v o l u n t a d del legislador. Y c o m o el v o l u n t a r i s m o jurí-
d i c o ha e n c o n t r a d o su más reciente encarnación en la d o c t r i n a i m p e r a -
tivista de! derecho, en esa d o c t r i n a que h a sido d o m i n a n t e en el último
siglo entre los juristas, sobre t o d o en A l e m a n i a y en Italia, y para la que
el derecho es el conjunto de los mandatos del legislador, la d o c t r i n a de
la naturaleza de las cosas aparece ante t o d o c o m o una f o r m a de la reac-
ción antiimperativista que c a m i n a paralela al renacimiento d e l derecho
natural.
E n segundo lugar, quienes a f i r m a n l a p o s i b i l i d a d de derivar u n a re-
gla jurídica de l a n a t u r a l e z a d e las cosas p u e d e n tener o t r o b l a n c o : es
la d o c t r i n a que eleva a fuente s u p r e m a d e l derecho a la ley y c o n s i d e r a
que n o hay más reglas jurídicas que las derivables, directa o i n d i r e c t a -
mente, de la ley. Si a esta d o c t r i n a se le l l a m a estatalista, el c o n c e p t o de
naturaleza de las cosas se presenta en esta segunda dirección c o m o u n
aspecto de la polémica an ti estatalista. Y , c o m o tal, se inserta en el m o -
v i m i e n t o del p l u r a l i s m o jurídico en antítesis c o n el m o n i s m o , también
este p r e d o m i n a n t e entre los juristas continentales desde la época de las
grandes c o d i f i c a c i o n e s , y c a m i n a en paralelo al r e n o v a d o interés p o r la
sociología jurídica.
E n f i n , la d o c t r i n a de la naturaleza de las cosas tiene una tercera d i -
rección polémica que es, quizá, la más frecuente. Esta vez el blanco es el
carácter dogmático de la j u r i s p r u d e n c i a , es decir, la t r a d i c i o n a l conside-
ración de l a jurisprudencia n o c o m o libre investigación del derecho, sino
c o m o f o r m a de saber f u n d a d a en último análisis en el p r i n c i p i o de au-
t o r i d a d , que ha e n c o n t r a d o c o m o adversarios, sucesivamente, la escuela
del derecho libre, la j u r i s p r u d e n c i a sociológica y demás. Q u i e n e s p r o p o -
n e n c o l m a r las lagunas d e l o r d e n a m i e n t o jurídico r e c u r r i e n d o también a
la naturaleza de las cosas se c o n v i e r t e n e n aliados de todas las corrientes
que c o m b a t e n el l l a m a d o fetichismo legislativo y que, para entendernos,
p o d e m o s hacer entrar en la corriente d e l «realismo jurídico».
C o n s i d e r o o p o r t u n a esta distinción entre las tres direcciones polé-
micas de la d o c t r i n a de la naturaleza de las cosas p o r q u e , aun estando
conectadas, tocan tres problemas distintos: la p r i m e r a , el p r o b l e m a mis-
m o d e l f u n d a m e n t o del derecho — e s t o es, si el derecho es razón o v o -
l u n t a d — ; la segunda, el p r o b l e m a de las fuentes d e l derecho —esto es,
si existen otras fuentes de derecho además de la ley y la c o s t u m b r e — ; la
tercera, el p r o b l e m a de la interpretación jurídica o de los m é t o d o s de
la j u r i s p r u d e n c i a —esto es, si la j u r i s p r u d e n c i a es u n a dogmática o una
ciencia empírica—. A u n c u a n d o los tres problemas estén conectados, y
n o hay quien n o vea que representan tres aspectos distintos del m i s m o
186
LA N A T U R A L E Z A DE LAS C O S A S
m o v i m i e n t o de pensamiento, a mí me parece que es de alguna utilidad
mantener d i f e r e n c i a d o el análisis crítico p o r q u e , en m i opinión, en las
tres distintas cuestiones son distintos los méritos y deméritos de la d o c -
trina y sobre t o d o son de distinta naturaleza las dificultades que plantea.
3 . Naturaleza de las cosas contra voluntarismo jurídico
E n la p r i m e r a dirección, la d o c t r i n a de la naturaleza de las cosas se pre-
senta bajo m u c h o s aspectos c o m o u n a c o n t i n u a c i ó n de l a d o c t r i n a d e l
derecho n a t u r a l . Representa la transformación que la d o c t r i n a del dere-
c h o natural sufre al pasar de manos de los filósofos a manos de los juris-
tas. E n otras palabras, es l o que q u e d a de l a teoría clásica del derecho
natural en el paso de l a filosofía racionalista de la sociedad a la s o c i o l o -
gía. D e l derecho natural clásico permanece en la d o c t r i n a de la natura-
leza de las cosas la e x i g e n c i a de n o detenerse en l a v o l u n t a d del legis-
l a d o r c o m o criterio jurídico s u p r e m o y el p r i n c i p i o i n s p i r a d o r que lleva
a encontrar este criterio de juicio en algo objetivo, sustraído al mudable
juicio de los detentadores del p o d e r político.
R e s p e c t o a la d o c t r i n a clásica del d e r e c h o n a t u r a l , el c o n c e p t o de
namraleza de las cosas, tal y c o m o se entiende o se intuye p o r los juris-
tas, evita al menos una de las graves objeciones c o n las que aquella se en-
cuentra: la objeción derivada de la repetida constatación de que el lumen
naturae en el que esa d o c t r i n a confía debe de ser m u y débil cuando des-
pués de dos m i l años de reflexión no hay institución jurídica de la que no
se haya a f i r m a d o o refutado en u n a u otra ocasión su correspondencia
c o n la n a t u r a l e z a del h o m b r e . T r a s l a d o c t r i n a de l a naturaleza de las
cosas hay u n a c o n c e p c i ó n de l a naturaleza d i s t i n t a a la de los i u s n a t u -
ralistas. Estos tenían u n a concepción metafísica de la naturaleza, enten-
d i d a c o m o l a t o t a l i d a d de las leyes que r i g e n el u n i v e r s o físico y m o r a l .
P a r t i e n d o de la naturaleza h u m a n a en general, creían que podían dedu-
c i r t o d o el sistema jurídico de a l g u n o s p r i n c i p i o s autoevidentes. P o r el
contrario, c u a n d o un jurista habla de la naturaleza de las cosas no se re-
fiere a la naturaleza general del universo h u m a n o , sino a los caracteres o
elementos constitutivos de una relación o de una institución jurídica en
una d e t e r m i n a d a s o c i e d a d históricamente c o n d i c i o n a d a . P o r e j e m p l o ,
u n iusnaturalista pretende d e d u c i r las normas que regulan la institución
del m a t r i m o n i o de la naturaleza del h o m b r e y de la s o c i e d a d , abstracta-
mente considerados; el jurista sociólogo se l i m i t a a pedir a la naturaleza
de las cosas que le sugiera las normas más oportunas para regular el ma-
t r i m o n i o en u n a sociedad concreta. Así, mientras u n iusnaturalista está
siempre atraído p o r el espejismo de la regla justa en sentido absoluto, el
jurista sociólogo l i m i t a su ambición al descubrimiento de las reglas más
187
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
convenientes d e p e n d i e n d o de u n cierto f i n . E l iusnaturalista tiende a los
valores últimos; la d o c t r i n a de la naturaleza de las cosas se contenta c o n
establecer relaciones entre m e d i o s y fines. E n este sentido l a t e o r í a de
la naturaleza de las cosas p u e d e ser c o n s i d e r a d a c o m o u n aspecto de l a
c o n c e p c i ó n general d e l derecho según l a cual el derecho es u n a técnica
de la c o n v i v e n c i a social, que es, entre todas las concepciones del derecho,
la que siempre me ha parecido más convincente.
N o estoy s e g u r o , sin e m b a r g o , de que la teoría de la n a t u r a l e z a de
las cosas evite l a segunda objeción que se puede dirigir al iusnaturalismo
clásico: l a d o c t r i n a del derecho natural pretende derivar u n j u i c i o de v a -
l o r , p o r ejemplo: «La sociedad es preferible al aislamiento», de u n j u i c i o
de h e c h o : «El h o m b r e tiene l a t e n d e n c i a a v i v i r en sociedad», c u a n d o
en r e a l i d a d d e r i v a el p r i m e r j u i c i o de v a l o r de otro juicio de v a l o r , i m -
plícito p e r o n o c o n f e s a d o , de este t i p o : «La t e n d e n c i a a v i v i r en socie-
d a d es buena». T a m b i é n en los sostenedores de la naturaleza de las cosas
c o m o fuente de reglas jurídicas se revela una pretensión semejante. Ellos
creen, o hacen creer, que las cosas a las que se refiere la e x p e r i e n c i a j u -
rídica — s e a n bienes, personas, c o m p o r t a m i e n t o s , relaciones intersubje-
tivas, i n s t i t u c i o n e s — s o n de tal m a n e r a que de ellas, o de su c o n s t i t u -
ción o esencia, se p u e d e n obtener reglas jurídicas que, así, tendrían una
especie de objetividad que n o les correspondería si fuesen derivadas de
juicios de v a l o r .
E n r e a l i d a d , el p r o c e d i m i e n t o a d o p t a d o p o r e l legislador, el juez o
el jurista para p r o d u c i r reglas jurídicas desde la llamada naturaleza de las
cosas es más c o m p l e j o . L o que el jurista aprende de la observación de la
realidad, p o r ejemplo, de u n c o m p o r t a m i e n t o d a d o , es que este c o m p o r -
tamiento en ciertas circunstancias p r o d u c e ciertas consecuencias. A h o r a
b i e n , si es cierto que u n a regla técnica (y podemos considerar las reglas
jurídicas c o m o reglas técnicas) se deriva de la resolución de u n a relación
de causa-efecto: «A p r o d u c e £ » ; en una relación de f i n - m e d i o : «Si quie-
res el f i n A, debes querer el m e d i o B», es igualmente cierto que de la ob-
servación de que u n c o m p o r t a m i e n t o p r o d u c e ciertas consecuencias, n o
obtengo necesariamente u n a regla, sino que p u e d o obtener al menos tres,
según el d i s t i n t o m o d o c o n el que se t o m e posición frente a las conse-
cuencias: «Si quieres A , debes hacer B » ; «Si n o quieres A , n o debes ha-
cer B»; «Si A te es indiferente, puedes hacer o n o hacer B». Pues bien, la
distinta valoración que y o p u e d o dar a las consecuencias de u n a acción
no d e r i v a de l a constatación de que tal acción tiene tales consecuencias,
sino de l a valoración de estas consecuencias c o m o buenas, malas o i n d i -
ferentes, es d e c i r , de u n j u i c i o de v a l o r . L a c o n s t a t a c i ó n e m p í r i c a me
puede indicar cuál es el m e d i o mejor para conseguir cierto f i n , pero no
me dice p o r qué este f i n es más d i g n o de ser p e r s e g u i d o que este o t r o .
Pues solo de l a respuesta a la segunda pregunta — c u á l es el f i n d i g n o de
188
LA N A T U R A L E Z A DE LAS C O S A S
ser p e r s e g u i d o — , y no de la p r i m e r a — c u á l es el m e d i o más idóneo para
conseguir el f i n — , se deriva la regla. Q u e l a extensión de la práctica del
aborto tenga c o m o efecto la disminución de la población es u n juicio de
hecho. Q u e la práctica del aborto deba ser p r o h i b i d a o p e r m i t i d a depen-
de únicamente de la respuesta al siguiente juicio de valor: «La disminu-
ción de p o b l a c i ó n , ees u n b i e n o u n mal?». E n otras palabras, p o d e m o s
decir que para sacar u n a regla de una cosa debemos considerar esta cosa
c o m o u n m e d i o p a r a alcanzar u n f i n , esto es, a t r i b u i r l e l a c u a l i d a d de
v a l o r i n s t r u m e n t a l ; p e r o esta c u a l i d a d es a t r i b u i b l e solamente en c u a n -
t o se p r e s u p o n g a u n valor final que y o n o extraigo de la naturaleza del
c o m p o r t a m i e n t o , sino de juicios de valor ulteriores en una cadena conti-
n u a de valores finales que se convierten en instrumentales respecto a va-
lores ulteriores hasta que se llega inevitablemente a los valores últimos: a
valores no ulteriormente reductibles y de los que además derivan su valor
todas las cosas de las que se c o m p o n e ese sistema n o r m a t i v o dado.
G e n e r a l m e n t e , estamos tan acostumbrados a los valores sociales ex-
presados p o r el o r d e n jurídico en el que v i v i m o s que no nos damos cuen-
ta de su presencia y consideramos meros hechos empíricamente consta-
tables l o que, en realidad, n o son más que expresiones de valoraciones
precedentes. P o r dar u n ejemplo, n o hay n o r m a mejor que el artículo 84
del C ó d i g o C i v i l i t a l i a n o — q u e fija en 16 y 14 años l a c a p a c i d a d p a r a
contraer m a t r i m o n i o d e l h o m b r e y de la mujer, r e s p e c t i v a m e n t e * — que
parezca o b t e n i d a «de l a naturaleza de las cosas», o, en este caso, de la
constitución física de los sujetos. E n r e a l i d a d , en esta n o r m a t a m p o c o
la naturaleza de las cosas es más que el m e d i o que se considera más p r o -
p i o p a r a alcanzar cierto f i n , que es el que en nuestra sociedad viene atri-
b u i d o al m a t r i m o n i o . Imaginemos u n a sociedad que se atribuye al m a t r i -
m o n i o otros fines, p o r ejemplo, de carácter e c o n ó m i c o además del de la
procreación, y aquellos límites de edad podrán ser elevados. N o habría
que sorprenderse de que en la evolución de nuestra sociedad esos lími-
tes de e d a d fuesen elevados si se considerase que p a r a v a l o r a r l a capa-
c i d a d de contraer m a t r i m o n i o hay que tener en cuenta otros requisitos
además de los fisiológicos, p o r ejemplo, l a capacidad económica.
E l legislador cree leer en el l i b r o de la naturaleza. E n r e a l i d a d l o i n -
terpreta.
4 . Naturaleza de las cosas contra formalismo
E n su segunda dirección polémica la doctrina de la naturaleza de las cosas
se une a l a teoría sociológica del derecho c o n t r a el positivismo jurídico de
* Texco derogado por Ja Ley de 19 de mayo de 1975, n.° 151 [N. del T.].
189

DEL I U S N A T U R A L I S M O
estricta observancia. Es un aspecto de la siempre recurrente rebelión de
los hechos c o n t r a las leyes. Brevemente, se levanta contra el m o n o p o l i o
del derecho p o r parte de la ley y tiende a p r o m o v e r una visión más a m -
p l i a y articulada de las fuentes del derecho, p a r t i e n d o no ya de una ideo-
logía, c o m o aquella p a r a la cual solo l a voluntad del legislador es fuente
del derecho, sino de u n a consideración objetiva, crítica, sin prejuicios, de
los hechos, que ve manar las reglas jurídicas del m o v i m i e n t o real de los
i n d i v i d u o s y de los grupos en una determinada sociedad.
A d v i e r t o antes de n a d a que l a c o n t r o v e r s i a entre p a r t i d a r i o s de l a
sociología jurídica y p a r t i d a r i o s d e l n o r m a t i v i s m o es, a m i j u i c i o , u n a
de esas controversias que podrían c o n t i n u a r i n d e f i n i d a m e n t e p o r q u e los
a d v e r s a r i o s n o se e n c u e n t r a n en el m i s m o t e r r e n o , ya q u e c a d a u n o
tiene razón desde su p u n t o de vista y no reconoce que sea refutado p o r
las razones del adversario. L a d o c t r i n a de la naturaleza de las cosas, en
c u a n t o que p r e t e n d e presentarse c o m o u n a c o n t r i b u c i ó n a l a d e f e n -
sa de la sociología c o n t r a el f o r m a l i s m o jurídico a d u c i e n d o el pluralis-
m o de las fuentes jurídicas, me c o n f i r m a en esta sospecha. Y realmente, el
debate sobre las fuentes del derecho solo puede c o n d u c i r a u n a solución
si los contendientes se p o n e n de acuerdo en dar a la expresión «fuente
del derecho» el m i s m o s i g n i f i c a d o . Pues b i e n , c u a n d o un jurista soció-
l o g o sostiene que la naturaleza de las cosas es fuente d e l derecho, ¿en-
tiende la expresión «fuente d e l derecho» en el m i s m o senúdo en el que
el jurista t r a d i c i o n a l l l a m a «fuente d e l derecho» a la ley? C o m o es sabi-
d o , existen en el lenguaje jurídico al m e n o s dos maneras de entender l a
expresión «fuente del d e r e c h o » : b i e n c o m o fuente de derivación de u n a
regla, b i e n c o m o fuente de calificación. L a d i f e r e n c i a f u n d a m e n t a l en-
tre u n a y otra fuente es que la p r i m e r a puede estar c o n s t i t u i d a p o r u n
h e c h o o p o r u n a serie de hechos y la segunda está siempre c o n s t i t u i d a
p o r una n o r m a . U n a regla, en c u a n t o se considere c o m o u n h e c h o , d e r i -
va de o t r o h e c h o ; p e r o recibe su v a l i d e z en u n sistema p o r o b r a de otra
n o r m a . Si no se hiciese esra distinción, n o se comprendería p o r qué algu-
nas reglas c o n l a m i s m a fuente de derivación n o s o n igualmente válidas
en u n sistema, p o r q u é , p o r e j e m p l o , l a e q u i d a d p r o d u c e reglas, p e r o
n o todas las reglas p r o d u c i d a s p o r la e q u i d a d son válidas en u n deter-
m i n a d o o r d e n a m i e n t o , sino solamente aquellas a las que u n a n o r m a d e l
sistema atribuye l a calificación de n o r m a s jurídicas. D e m a n e r a análoga,
el c o m p o r t a m i e n t o constante, u n i f o r m e , general, de los asociados p r o -
duce reglas de c o n d u c t a , p e r o , p a r a que estas reglas sean r e c o n o c i d a s
c o m o válidas en u n d e t e r m i n a d o sistema jurídico, es p r e c i s o que h a y a
una n o r m a en el sistema, n o i m p o r t a que sea explícita o implícita, que
a t r i b u y a a la c o s t u m b r e v a l o r de fuente d e l derecho. E n otras palabras,
la existencia de h e c h o de u n a costumbre no c o i n c i d e c o n su existencia
de derecho, esto es, c o n su v a l i d e z . Para que u n a costumbre exista c o m o
190
LA N A T U R A L E Z A DE LAS C O S A S
hecho basta que sea constatada; para que exista c o m o derecho es nece-
sario que sea r e c o n o c i d a c o m o n o r m a válida de u n sistema, es preciso
llegar hasta su fuente de calificación.
C u a n d o se p i d e que la naturaleza de las cosas sea c o n s i d e r a d a c o m o
fuente d e l d e r e c h o , ¿en qué s e n t i d o se h a b l a de fuente d e l d e r e c h o ?
¿En el sentido de fuente de derivación o en el de fuente de calificación?
M e parece i n d u d a b l e que el sentido c o m ú n m e n t e a c o g i d o es el p r i m e -
r o . E n general quienes a t r i b u y e n a l a naturaleza de las cosas el carácter
de fuente de derecho se l i m i t a n a decir que se puede encontrar u n a re-
gla de c o n d u c t a c o n s i d e r a n d o u n cierto c o m p o r t a m i e n t o c o m o idóneo
para alcanzar u n f i n deseado, pero n o a f i r m a n al m i s m o t i e m p o que esa
regla, solo p o r eso, sea válida, esto es, que valga c o m o regla en u n deter-
m i n a d o sistema. P a r a que esa regla d e r i v a d a de la naturaleza de las co-
sas sea válida es preciso que p u e d a ser r e c o n d u c i d a a u n a de las fuentes
de calificación d e l sistema. E n particular, si se entiende p o r búsqueda de
la regla a través de la naturaleza de las cosas el p r o c e d i m i e n t o i n v e n t i -
v o y r e c o n s t r u c t i v o que se sirve de la relación m e d i o - f i n , c o m o y o creo
que es más o p o r t u n o entender y c o m o veremos mejor en el epígrafe si-
guiente, esa búsqueda puede ser r e c o n d u c i d a a u n m u y c o n o c i d o p r o c e -
d i m i e n t o de la interpretación jurídica, a ese p r o c e d i m i e n t o interpretati-
v o que se suele l l a m a r «interpretación teleológica». E n este caso, no me
cabe d u d a de que la naturaleza de las cosas sirve de fuente de la que el
intérprete d e r i v a la regla, o b i e n de expediente h e r m e n é u t i c o d e l que
se vale p a r a e n c o n t r a r una regla n o expresa. Pero es igualmente i n d u -
dable que l o que hace de la regla así e n c o n t r a d a una regla jurídica, esto
es, u n a r e g l a perteneciente a u n sistema jurídico d a d o es u n a n o r m a ,
c o m o p o r ejemplo el art. 12 de las Disposiciones preliminares del Códi-
go C i v i l i t a l i a n o , el cual a u t o r i z a al intérprete a buscar la regla n o solo
en las «palabras» s i n o t a m b i é n en l a «intención d e l legislador». L a n a -
turaleza de las cosas sirve para encontrar la regla; pero es la n o r m a que
a u t o r i z a al intérprete a buscar la regla siguiendo la naturaleza de las co-
sas la que hace de la regla e n c o n t r a d a u n a regla jurídica. Así pues, t a m -
bién en esta acepción más restringida de la naturaleza de las cosas c o m o
fuente d e l d e r e c h o se hace inevitable la distinción entre el m o m e n t o de
l a elaboración de la regla y el m o m e n t o de l a calificación jurídica. Y la
naturaleza de las cosas aparece, en t o d o caso, en el p r i m e r m o m e n t o y
n o en el s e g u n d o .
A d e m á s , l a distinción sirve p a r a aclarar los d o s d i s t i n t o s c a m p o s
en los que actúan la d o c t r i n a sociológica y la n o r m a t i v a d e l derecho y,
p o r t a n t o , los límites d e l v a l o r de la p o l é m i c a que los juristas de t e n -
d e n c i a sociológica d i r i g e n c o n t r a los juristas acusados de f o r m a l i s m o .
E l c a m p o de los p r i m e r o s es el de l a e x i s t e n c i a de h e c h o de u n a n o r -
m a y el c a m p o de los segundos el de la existencia de d e r e c h o o v a l i d e z .
191
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
Q u e una n o r m a c o r r e s p o n d a a la naturaleza de las cosas puede ser u n a
constatación de carácter s o c i o l ó g i c o o una exigencia de carácter i d e o -
l ó g i c o ; p o r el c o n t r a r i o , el jurista f o r m a l i s t a a f i r m a que p a r a que u n a
n o r m a sea válida es necesario que pertenezca al sistema, i n d e p e n d i e n -
temente d e l h e c h o de que c o r r e s p o n d a o n o a la naturaleza de las co-
sas. E l p r i m e r p r o b l e m a es de c o n t e n i d o ; el segundo de f o r m a . P e r o el
jurista f o r m a l i s t a n o e x c l u y e c o n e l l o que las n o r m a s se p u e d a n extraer
de l a naturaleza de las cosas, p o r l o que las críticas de los sociólogos n o
le afectan. Se l i m i t a a a f i r m a r que este p r o b l e m a , el p r o b l e m a d e l o r i -
gen de las reglas, es u n p r o b l e m a sociológico y n o jurídico, u n p r o b l e -
m a r e l a t i v o a la derivación de las n o r m a s jurídicas y n o a su v a l i d e z . M e
parece difícil que el s o c i ó l o g o p u e d a escapar a esta e x i g e n c i a de u n a r i -
gurosa distinción entre los dos c a m p o s .
El jurista, cuando ha interprerado (a naturaleza, cree haber creado u n
sistema n o r m a t i v o , pero en c a m b i o ha s u m i n i s t r a d o solamente el mate-
rial para su construcción.
5. Naturaleza de las cosas contra legalismo
E n su tercera d i r e c c i ó n p o l é m i c a l a d o c t r i n a de l a naturaleza de las c o -
sas representa u n a r e a c c i ó n c o n t r a el f e t i c h i s m o legislativo que se reve-
la en una adhesión d e m a s i a d o rígida a los textos legislativos p o r parte
de los juristas, c o n t r a l a a c t i t u d t r a d i c i o n a l m e n t e dogmática de l a juris-
p r u d e n c i a ante el sistema n o r m a t i v o c o n s t i t u i d o . E s u n a invitación a
m i r a r más a los hechos que a las leyes, a a b a n d o n a r el p r i n c i p i o de a u -
t o r i d a d p o r el de la investigación empírica, a c o n d u c i r a la j u r i s p r u d e n -
cia p o r u n c a m i n o en el que cada vez vaya pareciéndose menos a u n a
d i s c i p l i n a teológica y cada vez más a u n a c i e n c i a de hechos.
C o n s i d e r o o p o r t u n o m a n t e n e r d i f e r e n c i a d o el aspecto metodológi-
co del ideológico en esta tercera cuestión. Desde el punto de vista meto-
dológico creo que la discusión ganaría en claridad si el concepto de na-
turaleza de las cosas fuese ulteriormente analizado y especificado en sus
distintas acepciones. P o r m i parte, creo que cuando el jurista habla de la
naturaleza de u n objeto, de u n sujeto, de u n c o m p o r t a m i e n t o o de u n a
institución, se refiere a la relación m e d i o - f i n y presupone consciente o
inconscientemente el p r i n c i p i o fundamental de Ihering: «El f i n es el crea-
d o r de t o d o el derecho». L a naturaleza de un objeto es para un jurista su
i d o n e i d a d para servir de m e d i o en el l o g r o de ciertos fines; la naturale-
za de un sujeto es su i d o n e i d a d para realizar ciertos actos en la obtención
de ciertos fines; la naturaleza de u n c o m p o r t a m i e n t o es su i d o n e i d a d en
el logro de ciertos fines; y la naturaleza de una institución no es más que
su función económico-social. L a regla fundamental en la que el jurista se
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LA N A T U R A L E Z A DE LAS C O S A S
inspira para p r o d u c i r nuevas reglas desde la naturaleza de las cosas es la
siguiente: «Si cierto f i n es obligatorio (o está p r o h i b i d o ) , deben conside-
rarse o b l i g a t o r i o s (o p r o h i b i d o s ) todos los m e d i o s objetivamente aptos
para alcanzarlo».
Si es exacra esta interpretación d e l p r o c e d i m i e n t o interpretativo ba-
sado en l a naturaleza de las cosas, este no difiere d e l p r o c e d i m i e n t o co-
n o c i d o c o n el n o m b r e de «interpretación teleológica». Pero entonces se
debe r e c o n o c e r que es u n p r o c e d i m i e n t o más corriente de l o que da a
entender la genérica expresión «naturaleza de las cosas» y , l o que es más
d i g n o de atención, que es usado también p o r aquellos juristas (y son la
m a y o r parte, al m e n o s en Italia) que se p r o f e s a n sus adversarios. C u a n -
d o el j u r i s t a a c u d e a la i n t e n c i ó n d e l l e g i s l a d o r , r e a l i z a en la m a y o r
parte de los casos una interpretación teleológica, que procede en base
a estos dos p o s t u l a d o s : 1) el legislador es u n a persona razonable; 2) en
c u a n t o p e r s o n a r a z o n a b l e , a d o p t a m e d i o s objetivamente adecuados a
los fines que se p r o p o n e . L a intención d e l legislador es u n a ficción para
uso d e l jurista l i g a d o al d o g m a v o l u n t a r i s t a , que tiene necesidad de atri-
b u i r al legislador el d e s c u b r i m i e n t o de aquella regla que él h a d e d u c i d o
de la investigación teleológica, esto es, tiene necesidad de fingir que es
o b r a de u n legislador razonable l o que es o b r a de su p r o p i a razón. Pero
detrás de esta f i c c i ó n está l a b ú s q u e d a efectiva de la r e g l a q u e , tanto
en el caso de que venga a t r i b u i d a al legislador c o m o en el caso de que
venga puesta c o m o extraída directamente de l a naturaleza de las cosas,
n u n c a deja de ser u n a búsqueda basada en la i d o n e i d a d de ciertos me-
d i o s p a r a alcanzar ciertos fines. E n el caso de las lagunas del o r d e n a -
miento jurídico, es opinión común que se puede r e c u r r i r a la naturaleza
de las cosas solo d o n d e el legislador ha dejado en libertad al juez p a r a
escoger los m e d i o s de integración más i d ó n e o s , p e r o n o d o n d e , c o m o
en el derecho i t a l i a n o , han i n d i c a d o los medios y entre esos medios no
está i n c l u i d a l a naturaleza de las cosas. Pero esta opinión debe corregir-
se. A n t e t o d o , l a legislación, incluso c u a n d o prevé l a analogía c o m o me-
d i o p a r a c o l m a r las lagunas, no establece la serie de requisitos en base
a los cuales dos i n s t i t u c i o n e s p u e d e n considerarse semejantes: corres-
p o n d e al intérprete establecer en c a d a ocasión si dos i n s t i t u c i o n e s s o n
semejantes y es sabido que el p r o c e d i m i e n t o más u t i l i z a d o a este f i n es
precisamente la naturaleza de las cosas. Y n o hablemos d e l caso en que
se trate n o y a de f o r m u l a r una regla, sino de e n c o n t r a r la d i s c i p l i n a de
u n a institución c o m p l e t a : el jurista en este caso, aunque n o sea cons-
ciente, crea l a d i s c i p l i n a sacándola de la naturaleza de la institución y
n o c o n s i d e r a c o n ello que haga algo p e r t u r b a d o r n i i n c o n v e n i e n t e . E n
un reciente estudio sobre el d a ñ o m o r a l , al que el derecho c i v i l italiano
dedica u n solo artículo, el autor, al tratar de dar u n a p r i m e r a sistema-
tización de c o n j u n t o de la institución, dice, c o m o si fuera l a cosa más
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 DEL I U S N A T U R A L I S M O
o b v i a , que las cuestiones relativas a l a d i s c i p l i n a de l a institución, ante
el silencio de l a ley, deben ser resueltas «sobre todo» teniendo en c u e n -
ta «su naturaleza» . 7
S o l o que r e c o n o c e r que el m é t o d o de extraer reglas de l a naturaleza
de las cosas es más h a b i t u a l entre los juristas de l o que generalmente se
a f i r m a , aunque n o sea explícitamente aceptado o sea l l a m a d o c o n o t r o
n o m b r e , n o s i g n i f i c a a d u c i r u n a r g u m e n t o d e c i s i v o — y aquí e n t r a en
juego el aspecto i d e o l ó g i c o d e la c u e s t i ó n — en f a v o r de u n a transfor-
mación de la ciencia jurídica en ciencia empírica, tanto se considere esta
transformación ya p r o d u c i d a o en acto c o m o si se desea que se p r o d u z -
ca para que la l a b o r d e l jurista se haga más «científica» y más «apropiada
a las c o n d i c i o n e s de l a s o c i e d a d c o n t e m p o r á n e a » . A u n c u a n d o se puede
lamentar l a excesiva rigidez d e l sistema jurídico, sobre t o d o en los or-
denamientos continentales, a u n c u a n d o sea deseable u n a m a y o r l i b e r t a d
del jurista en el d e s c u b r i m i e n t o de las reglas, creer que la j u r i s p r u d e n c i a
puede dejar de ser u n a dogmática y convertirse en u n a ciencia empírica,
l o que a f i n de cuentas equivale a creer que a largo p l a z o p u e d e ser to-
talmente sustituida p o r la sociología, m e parece el fruto de u n a c o n f u -
sión entre el m é t o d o sociológico y e l m é t o d o j u r í d i c o . Esta confusión 8
deriva de la n o clara distinción entre dos distintos criterios de v e r d a d ,
el p r i n c i p i o de verificación empírica, p r o p i o de u n a investigación cien-
tífica c o m o la física o l a biología, para las que la suprema p r u e b a de l a
v e r d a d o la falsedad de u n a proposición viene dada p o r la c o n f i r m a c i ó n
de la e x p e r i e n c i a , y e l p r i n c i p i o de a u t o r i d a d , p r o p i o de la j u r i s p r u d e n -
cia y de l a teología, p a r a las que l a s u p r e m a p r u e b a de l a v a l i d e z o i n -
validez de una n o r m a viene dada p o r l a c o r r e s p o n d e n c i a c o n l o que se
c o n s i d e r a c o m o válido o inválido p o r u n a fuente p a r t i c u l a r m e n t e acre-
ditada de reglas, sea e l legislador, l a s o c i e d a d , el p u e b l o o e l juez. H o y
hay en contraste dos c o n c e p c i o n e s de l a j u r i s p r u d e n c i a : l a c o n c e p c i ó n
lógico-sistemática y l a c o n c e p c i ó n sociológica. A u n c u a n d o l a segunda
sea m e n o s rígida q u e l a p r i m e r a , n o tiene el p o d e r de t r a n s f o r m a r el
trabajo d e l jurista en e l de u n físico o u n b i ó l o g o : l a j u r i s p r u d e n c i a so-
ciológica es u n a dogmática d i s t i n t a a l a dogmática de la j u r i s p r u d e n c i a
lógico-sistemática, p o r q u e e l p r i n c i p i o de a u t o r i d a d al que apela es dis-
tinto al de su eterna adversaria, n o es l a v o l u n t a d d e l legislador sino l a
c o n c i e n c i a s o c i a l ; p e r o n o deja de ser u n a dogmática, l o m i s m o que u n a
teología m o d e r n i s t a n o deja de ser u n a teología. E l jurista, c u a l q u i e r a
q u e sea e l p r i n c i p i o e n que se i n s p i r e , c u a l q u i e r a que sean las i n n o v a -
ciones que i n t r o d u z c a en los p r o c e d i m i e n t o s interpretativos, tiene la ta-
7. R. Scognamiglio, «II danno inórale»; Rivista di diritto avile III (1957). p. 279.
8. Véase para ello el análisis de A . D a v i d , « M é t o d o s o c i o l ó g i c o e m é t o d o giuridi-
c o » : Rivista internazionale. di filosofía del diritto X X X I V (1957), pp. 300-313.
194
LA N A T U R A L E Z A D E LAS C O S A S
rea de establecer n o l o que es, sino l o que debe ser. P e r o l o que debe ser
presupone un j u i c i o de v a l o r . Y u n j u i c i o de valor es siempre u n juicio
que no p u e d e ser empíricamente v e r i f i c a d o , sino t o d o l o más justificado
c o n argumentos persuasivos. Y el a r g u m e n t o más h a b i t u a l y más eficaz
para persuadir a (os demás es mostrar que ese j u i c i o de v a l o r está pues-
to o aceptado en última instancia p o r personas, reales o imaginarias, re-
vestidas de prestigio o de p o d e r s u p e r i o r : D i o s , e l legislador, el juez, la
sociedad, el p u e b l o , los grandes juristas, l a tradición y, en el caso límite,
incluso la p r o p i a c o n c i e n c i a .
6. Conclusiones
C o n c l u y o . Estoy dispuesto a reconocer la i m p o r t a n c i a de la presente re-
valorización de l a noción de naturaleza de las cosas. Es u n respiradero
abierto h a c i a u n a mejor comprensión d e l trabajo d e l legislador, del juez
y del jurista en la formulación de las reglas y , sobre t o d o , es u n elemen-
t o c o n s t i t u t i v o d e l a c o n c e p c i ó n d e l derecho c o m o técnica de la c o n v i -
vencia s o c i a l , que, c o m o he d i c h o a l c o m i e n z o , me parece más acepta-
ble que cualquier o t r a . P e r o l a r e c o n o z c o c o n dos c o n d i c i o n e s : 1) que
l a n o c i ó n de «naturaleza de las cosas» sea precisada y utilizada n o c o m o
u n a fórmula sugestiva sino c o n u n significado técnico r i g u r o s o ; 2) que
r e c o n o z c a los p r o p i o s límites y n o p r e t e n d a abrir todas las puertas. Por
l o que se refiere a l a p r i m e r a c o n d i c i ó n , t i e n d o a creer que el p r o c e -
d i m i e n t o e m p l e a d o p a r a o b t e n e r reglas d e l a n a t u r a l e z a de las cosas
coincide c o n el l l a m a d o razonamiento teleológico. Y p o r ello conside-
raría o p o r t u n o s u s t i t u i r l a d e m a s i a d o vaga e x p r e s i ó n de «naturaleza
de las cosas» p o r l a de «función económico-social» d e u n a institución.
E n c u a n t o a la segunda condición, l a carga polémica de la n o c i ó n de na-
turaleza de las cosas se enfrenta c o n tres obstáculos que me parecen i n -
superables: la d i f e r e n c i a entre l a búsqueda de los m e d i o s y l a propuesta
de los fines, entre el c o n o c i m i e n t o de u n a regla y su legitimación o entre
c u a l q u i e r c i e n c i a empírica y la ciencia jurídica.
E l p u n t o f u n d a m e n t a l está p a r a mí en caer en la cuenta de que no se
trata de s u p r i m i r e l m o m e n t o sociológico p o r el n o r m a t i v o o viceversa,
sino d e d e l i m i t a r los dos c a m p o s y r e c o n o c e r l a distinción de los p r o -
blemas que a ellos se r e f i e r e n .
195

Apéndice A
DE N U E V O SOBRE EL D E R E C H O N A T U R A L * 1
E n t r e las recientes defensas d e l derecho natural escojo, p a r a abrir u n de-
bate, la presentada p o r J o h n W i l d en el libro Plato's Modern Enemies and
the Tbeory of Natural Law (The U n i v e r s i t y o f C h i c a g o Press, 1 9 5 3 ) .
M e fijo en ella p o r q u e el autor hace saber claramente qué entiende p o r
derecho n a t u r a l , a d i f e r e n c i a de l a m a y o r parte de sus actuales defenso-
res, que se p i e r d e n en generalidades, y e x p o n e o r d e n a d a m e n t e su p r o -
p i o pensamiento h a c i e n d o uso de argumentos teóricos, a d i f e r e n c i a de
los a p a s i o n a d o s e i m p r o v i s a d o s i u s n a t u r a l i s t a s actuales q u e r e c u r r e n
a argumentos retóricos o sugestivos, c o m o el que p o n e en relación los
h o r r o r e s de las dictaduras y las guerras c o n t e m p o r á n e a s c o n l a crisis d e l
derecho n a t u r a l .
E l l i b r o de W i l d t o m a c o m o p u n t o de p a r t i d a u n a serie de escritos
anglosajones, entre los que el más c o n o c i d o es el de K a r l P o p p e r que,
en el ámbito d e l r e n o v a d o e m p i r i s m o , f o r m a n u n a v e r d a d e r a corriente
antipíatónica: estos escritores, p o r diversas vías, h a n acusado a Platón
de ser u n pensador a n t i d e m o c r á t i c o , precursor d e l m o d e r n o totalitaris-
m o , d e l r a c i s m o , d e l fascismo, etc. P e r o la defensa de Platón no es más
q u e el p u n t o de p a r t i d a de la o b r a . W i l d r e s p o n d e que n o se c o m p r e n -
* T r a d u c c i ó n de Andrea G r e p p i .
1. El libro de John W i l d , al que está dedicada la presente nota, ha sido ampliamente
discutido t a m b i é n por Kelsen en u n a r t í c u l o que a p a r e c i ó junto con el m í o ; «A D y n a -
mic T h e o r y of Natural L a w » ; Lonsiana Law Review X V I (1956), pp. 597-620, y que m á s
tarde fue recogido en el volumen What is justice?, California University Press, Berkeley/
Los Angeles, 1957, pp. 174-197 [ ¿ Q u é es la justicia?, trad. de A . Calsamiglia, A r i e l , Bar-
celona, 1982]. T a m b i é n la crítica de Kelsen, sutil y convincente, gira en torno a la con-
fusión, en la que habría incurrido W i l d , entre el m u n d o de los hechos y el m u n d o de los
valores.
2. Las referencias a las páginas de esta e d i c i ó n figuran entre paréntesis en el cuerpo
de texto.
196
DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
derá a Platón mientras n o se c o m p r e n d a la teoría del derecho n a t u r a l ,
de la que la ética platónica n o es más que u n a manifestación, y que n o
se comprenderá la teoría d e l derecho natural mientras no se caiga en la
cuenta de que ella es l a más acabada elaboración de una concepción rea-
lista y objetivista de la ética, que es, en d e f i n i t i v a , realismo ético. Pero
los actuales enemigos de Platón no p u e d e n c o m p r e n d e r u n a ética rela-
tivista y objetivista p o r q u e s o n subjetivistas, irracionalístas, emotivistas,
convencionalistas, relativistas, precisamente c o m o l o eran sus enemigos
de a n t a ñ o , los sofistas. A la confutación de la n u e v a sofística está d e d i -
cado el l i b r o , c u y a tesis central es la siguiente: la d o c t r i n a del derecho
natural es u n a d o c t r i n a ética realista, más aún, es l a d o c t r i n a realista p o r
excelencia, p o r q u e f u n d a el v a l o r sobre el hecho y, c o m o tal, se opone
a todas las doctrinas éticas subjetivistas que separan la esfera de los v a -
lores de l a de los hechos.
C o m o p u e d e verse, W i l d nos sitúa en el m i s m o m e d i o de la polé-
m i c a c o n t e m p o r á n e a sobre el f u n d a m e n t o de los valores. Para explicar
qué s i g n i f i c a que la teoría d e l d e r e c h o natural f u n d a e l v a l o r sobre el
2
hecho, el autor define la ley de la naturaleza (que i d e n t i f i c a c o n la ley
moral) de este m o d o : «un m o d e l o u n i v e r s a l de acción, aplicable a todos
ios h o m b r e s , e n c u a l q u i e r lugar, r e q u e r i d o p o r la naturaleza h u m a n a
m i s m a p a r a su p e r f e c c i o n a m i e n t o (completion)» (p. 64). Las tesis que
f o r m a n la base sobre la que está c o n s t r u i d a esta definición s o n : 1) exis-
ten tendencias comunes a t o d o s los h o m b r e s ; 2) en l a m e d i d a en que
estas tendencias s o n c o m u n e s , son naturales; 3) l a realización de estas
tendencias es l a perfección de la naturaleza h u m a n a ; 4) la perfección de
la naturaleza h u m a n a es aquello que p a r a el h o m b r e es el bien; 5) toda
acción o r i e n t a d a al l o g r o de la perfección es buena, t o d a acción que l a
o b s t a c u l i z a es mala. Es c l a r o que c o n este p l a n t e a m i e n t o d e l p r o b l e -
ma m o r a l se p r e t e n d e : a) que sea posible f o r m u l a r normas de c o n d u c t a
que tengan una validez universal; b) que el c o n t e n i d o de estas n o r m a s
p r o v e n g a directamente del estudio (objetivo, científico) de la naturale-
za h u m a n a . E n otras palabras, se pretende que, precisamente p o r q u e el
c o n t e n i d o de las n o r m a s del derecho natural p r o v i e n e de la observación
de los hechos (y n o de impresiones o emociones subjetivas), estas n o r -
mas p u e d e n aspirar a valer umversalmente.
N o tengo intención de exponer p o r entero el libro de W i l d , sino solo
de discutir su tesis acerca del derecho natural. Centraré la discusión so-
bre dos p u n t o s : 1) si l a reconstrucción que ofrece W i l d de la teoría del
derecho natural es la única históricamente legítima; 2) si, en caso de que
lo sea, ha conseguido demostrar la derivación de u n sistema n o r m a t i v o a
partir de una ontología.
C o m e n c e m o s p o r el p r i m e r p u n t o . W i l d parece no tener dudas so-
bre la identificación, que él ha llevado a cabo y sobre la que insiste, de
197
1
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
la d o c t r i n a d e l derecho natural c o n el realismo ético. P o r el c o n t r a r i o , la
historia de esta d o c t r i n a nos muestra que bajo el n o m b r e de derecho na-
tural h a n sido sostenidas doctrinas que tienen también otras caracterís-
ticas diferentes. Pienso, p o r ejemplo, que sería igualmente legítimo afir-
mar que la teoría d e l derecho natural representa, n o y a la más perfecta y
consecuente expresión del realismo ético, sino la más perfecta y conse-
cuente expresión del racionalismo ético, si p o r r a c i o n a l i s m o se entiende
la d o c t r i n a d o m i n a d a p o r l a i d e a de que existen u n o s p o c o s p r i n c i p i o s
éticos generalísimos a u t o e v i d e n t e s de los que es p o s i b l e o b t e n e r , c o n
método d e d u c t i v o , n o r m a s concretas de c o n d u c t a . Todavía h o y la gran
atracción que la d o c t r i n a del derecho natural ejerce sobre los moralistas,
sobre los legisladores, sobre los r e f o r m a d o r e s de las costumbres socia-
les, sobre quienes se l a m e n r a n del destino de la civilización, viene de la
confianza que ella h a sabido i n s p i r a r , a través de pensadores a u t o r i z a d o s
y de u n a larga y siempre r e n o v a d a tradición de pensamiento, en l a p o -
s i b i l i d a d de extraer normas particulares de c o n d u c t a a partir de alguna
n o r m a generalísima c u y o c r i t e r i o de v e r d a d es la e v i d e n c i a . Santo T o -
más habla de principia communia et indemostrabilia, Suárez de principia
morum per se nota. L a d o c t r i n a c a t ó l i c a d e l d e r e c h o n a t u r a l , s i g u i e n -
d o las huellas de santo T o m á s , c o n s i d e r a que t o d o el sistema d e l dere-
c h o natural se f u n d a sobre u n único postulado ético: Bonum faciendum,
male vitandum, y q u e esta es l a ú n i c a n o r m a de d e r e c h o n a t u r a l en el
sentido p r o p i o y riguroso de l a expresión. N o es m i propósito detener-
me en la crítica de esta d o c t r i n a y discutir si esta interpretación d e l dere-
c h o natural n o es quizá todavía menos sostenible que (a única presentada
c o m o válida p o r W i l d . Puede observarse que las proposiciones generalí-
simas que el r a c i o n a l i s m o ético persigue y descubre o son p r o p o s i c i o n e s
sintéticas, c o m o p o r ejemplo: « N o matarás», y entonces no son e v i d e n -
tes, c o m o p r u e b a el hecho de que n o son en absoluto válidas en t o d a cir-
cunstancia; o son analíticas y evidentes, c o m o «Haz tu deber», y e n t o n -
ces son tautológicas. E n efecto, «Haz tu deber» no tiene más significado
que: «Debes hacer aquello que debes hacer». Respecto de l a m á x i m a Bo-
num faciendum, male vitandum> o es analítica, si p o r bonum se entien-
de aquello que debe hacerse, pero entonces bonum faciendum significa
«debe hacerse a q u e l l o que debe hacerse»; o es sintética, si p o r bonum se
entiende l a f e l i c i d a d , la p e r f e c c i ó n , el interés, etc., p e r o entonces deja
de ser evidente y no puede pretenderse que valga umversalmente. P o r l o
demás, dejando de l a d o la cuestión sobre la s o s t e n i b i l i d a d o n o del r a -
c i o n a l i s m o ético, es históricamente c o m p r o b a b l e que gran parte d e l ius-
naturalismo c o n f l u y e y se i d e n t i f i c a en él. Es discutible p o r ranto l a tesis
f u n d a m e n t a l de W i l d que, al identificar iusnaturalismo y realismo ético,
tiende a atribuir una dirección unívoca al iusnaturalismo y, p o r esta vía,
cree posible c o n f i r m a r su v a l o r histórico y reforzar su prestigio teórico.
198
DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
P e r o aceptemos, c o n W i l d , que l a ética iusnaturalista c o i n c i d e p o r
entero c o n el r e a l i s m o ético. L a discusión se desplaza entonces sobre el
segundo p u n t o , relativo a la legitimidad del realismo ético, de la manera
en que h a sido expuesto y defendido nuestro autor. E l cual, partiendo de
la definición de derecho natural que hemos m e n c i o n a d o , confuta cinco
objeciones tradicionales (que él llama malentendidos) del derecho natu-
ral. M e limito a considerar sí ha conseguido encontrar buenos y nuevos
argumentos p a r a defender el derecho n a t u r a l frente a tales objeciones,
e x a m i n a n d o una a una tanto las objeciones c o m o las respuestas.
Primera objeción: «El d e r e c h o n a t u r a l tiene su f u n d a m e n t o en una
teleología difícilmente c o n t r o l a b l e p o r m e d i o de la e x p e r i e n c i a » . E n
otras palabras, c u a n d o se a t r i b u y e n fines a la naturaleza, c o m o hace el
iusnaturalismo c u a n d o habla de tendencias o inclinaciones naturales, n o
se hace más que proyectar ingenuamente sobre la naturaleza propósitos
subjetivos n o controlables empíricamente. W i l d responde «El m u n d o es
dinámico y fluye sin cesar [...] Si el c a m b i o es realmente u n dato p r i m a -
rio, l a tendencia debe ser r e c o n o c i d a c o m o u n hecho ontológico funda-
mental, que nada tiene que ver c o n l a proyección de u n propósito subje-
tivo o u n a teleología, en el sentido o r d i n a r i o de esa palabra [...] Si estos
hechos ontológicos son claramente r e c o n o c i d o s , la noción de bien c o m o
realización de u n a tendencia y la de mal c o m o i m p e d i m e n t o de l a mis-
m a , dejará de ser extraña o dudosa» (p. 75).
D e m o s p o r buena la constatación i n i c i a l , esto es, que el ser h u m a n o
sigue ciertas tendencias y que dichas tendencias están destinadas a reali-
zarse. L o que sucede es que W i l d no se l i m i t a a esta constatación: c o n s i -
dera posible d e d u c i r de ella u n criterio para distinguir entre el bien y el
m a l . S i n e m b a r g o , p a r a p o d e r a f i r m a r de m a n e r a consecuente que es u n
b i e n la realización de u n a t e n d e n c i a y u n m a l la falta de realización n o
hay más que dos vías: a) sostener que es buena l a realización de todas
las tendencias, de c u a l q u i e r tendencia en c u a n t o t a l ; b) sostener que es
buena la realización de algunas tendencias y otras n o .
C u a n d o seguimos el p r i m e r c a m i n o n o estamos en absoluto haciendo
derivar u n juicio de v a l o r («la realización de las tendencias es buena») de
un juicio de h e c h o («la naturaleza del h o m b r e se c o m p o n e de tendencias
que van c a m i n o de realizarse»). E n realidad, afirmamos que la realización
de todas las tendencias es buena solamente porque atribuimos a todas las
tendencias, p o r el m e r o hecho de ser tales, u n valor positivo y, p o r tanto,
porque presuponemos, si bien de f o r m a inconsciente, u n juicio de valor
de este t i p o : «Toda tendencia, en cuanto tal, es buena»; o, en otras pala-
bras: «Una tendencia, cualquiera que sea, tiende hacia el bien». Pero en-
tonces l a afirmación: «Es buena la realización de u n a tendencia» es redu-
cible a esta o t r a : «Es buena la realización de aquello que tiende al bien»,
lo cual, c o m o puede entenderse, n o es una fundamentación del valor so-
199
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
bre el hecho, sino del valor sobre otro v a l o r , de manera que no es la so-
lución d e l p r o b l e m a , sino solo un p r i m e r reenvío.
Q u e toda t e n d e n c i a sea p o r sí m i s m a buena no es más que la expre-
sión de u n i u s n a t u r a l i s m o bastante r u d i m e n r a r i o , de u n a visión mítica
de l a naturaleza que p o c o tiene que ver c o n la e x p e r i e n c i a : la c u a l nos
p o n e siempre ante los ojos tendencias en c o n f l i c t o , y dos tendencias en
c o n f l i c t o no p u e d e n ser ambas buenas. Se entiende que u n p a n - n a t u r a -
lista, para sostener que t o d a t e n d e n c i a de la naturaleza es buena, negará
que haya tendencias en c o n f l i c t o ; y ante el hecho de que el pez grande
tiende a c o m e r s e al p e z c h i c o a f i r m a r á que el c o n f l i c t o n o existe p o r -
que, aunque es v e r d a d que el pez grande tiene la tendencia a comerse al
c h i c o (y, p o r t a n t o , es b u e n o que l o haga), también lo es que el pez pe-
queño tiene la tendencia a dejarse c o m e r (y, p o r tanto, es b u e n o que se
l o c o m a n ) , de m o d o que en el acto de c o m e r y dejarse c o m e r ambos pe-
ces realizan sus propias tendencias. A h o r a bien, es lícito poner en d u d a
que u n r a z o n a m i e n t o de este t i p o , que muestra una i n d i f e r e n c i a tan ab-
soluta ante la naturaleza, p u e d a todavía sostenerse en el m u n d o de los
h o m b r e s . Y n o diría que esta haya sido la vía generalmente seguida p o r
los iusnaturalistas. H a h a b i d o , es c i e r t o , q u i e n h a q u e r i d o justificar l a
esclavitud d i c i e n d o que hay h o m b r e s que tienen u n a tendencia n a t u r a l
a dictar órdenes y otros que tienen u n a tendencia a servir, de d o n d e se
desprende que t a m b i é n aquí t a n t o el a m o c o m o el esclavo, u n o en el
acto de ordenar y el o t r o en e l de obedecer, realizan su naturaleza y que,
p o r tanto, la naturaleza es u n todo o r d e n a d o y a r m ó n i c o en el que n o se
d a n conflictos de tendencias. Pero los iusnaturalistas han f u n d a d o p o r
l o general sus sistemas sobre u n d e t e r m i n a d o g r u p o de tendencias b i e n
distintas de otras, p o r e j e m p l o sobre las llamadas tendencias sociales,
a t r i b u y e n d o a las tendencias sociales u n valor p o s i t i v o y a las antisocia-
les u n v a l o r negativo. D e las dos vías indicadas más a r r i b a , parece que
los iusnaturalistas y, c o m o veremos a continuación, también el p r o p i o
W i l d h a n seguido p r i n c i p a l m e n t e l a segunda.
Pero también la segunda vía conduce, y de forma todavía más m a n i -
fiesta, a descubrir el error d e l naturalismo ético. Si el bien es solamente
la realización de una tendencia buena, el m e r o hecho de que una tenden-
cia haya sido realizada no constituye u n bien; la atribución de u n valor
positivo a su realización no es más que la consecuencia de una previa atri-
bución de valor positivo a esa tendencia, de m o d o que también aquí el
juicio de v a l o r se d e d u c e n o y a de u n j u i c i o de h e c h o s i n o de u n j u i c i o
de v a l o r anterior. E n este caso, la realización de una tendencia es algo
tan p o c o bueno en sí m i s m o que, en el caso de una tendencia mala, el
bien no está en su realización sino en su i m p e d i m e n t o . Si yo construyo
m i sistema ético partiendo de una tendencia m a l a , m i esfuerzo consistirá
en establecer reglas de conducta que, en lugar de realizarla, la obstaculi-
200
DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
cen. Es l o que sucede, p o r ejemplo, en H o b b e s , para quien la tendencia
natural o r i g i n a r i a que él cree haber constatado objetivamente, el instinto
de conservación, es una tendencia dañina, de manera que todo su sistema
ético-político es u n sistema de frenos o de impedimentos a la tendencia
natural. Realización e i m p e d i m e n t o de una tendencia n o tienen, por tan-
to, un signo constante, sino que tienen signos distintos según la natura-
leza de la tendencia en cuestión, de manera que no puedo prescindir de
u n a valoración p r e l i m i n a r n i afirmar que t o d o aquello que opera en el
sentido de la realización sea u n bien y t o d o aquello que opera en senti-
d o c o n t r a r i o sea u n m a l .
P o r l o demás, l a d i f i c u l t a d que se nos presenta en este m o m e n t o , y
también a W i l d , resulta más clara al e x a m i n a r l a segunda objeción.
Segunda objeción: «El derecho natural es u n m o d e l o m o r a l vago e i n -
determinado». Esta objeción valdría contra quien sostuviera, siguiendo la
primera vía antes mencionada, que toda tendencia, en cuanto tal, es bue-
na. W i l d , sin embargo, c o m o ya se ha d i c h o , no sigue esta vía, como que-
da claro sobre t o d o en la discusión de esta segunda objeción. Responde,
en efecto, que el derecho natural no apela a la existencia en general y no
a f i r m a , p o r tanto, que t o d o aquello que llega a existir es u n bien (es la
consecuencia a la que llega, c o m o hemos i n d i c a d o , el naturalismo r u d i -
mentario): sino que se funda sobre el concepto de existencia natural que,
c o m o tal, se distingue del de existencia no natural y, p o r consiguiente, i n -
troduce u n criterio de distinción entre l o que es natural y lo que no lo es.
D e aquí debería desprenderse que n o toda tendencia es buena, sino que
lo es únicamente aquella que es natural. A partir de ahí, para que una ten-
dencia p u e d a ser considerada c o m o natural han de darse dos requisitos:
1) que sea común a todos los miembros de la especie; 2) que su realización
sea necesaria p a r a la «supervivencia de la v i d a humana» («for the l i v i n g
of h u m a n life») (p. 77). Por ejemplo: la necesidad de alimentos es natural
porque es común a todos los hombres y es esencial para la vida humana.
Es c l a r o que W i l d , s i g u i e n d o l a segunda vía, que lleva a d i s t i n g u i r
tendencias c u y a realización es u n b i e n (y son tendencias buenas) y ten-
dencias c u y a realización es u n m a l (y son tendencias malas) ha intentado
establecer u n c r i t e r i o para distinguir las tendencias buenas de las malas.
Se trata de ver si d i c h o criterio p r o v i e n e efectivamente, c o m o él quiere
hacernos creer, d e l estudio objetivo de la naturaleza y n o , c o m o consi-
deramos nosotros junto c o n los críticos d e l iusnaturalismo, de un crite-
r i o de v a l o r p r e v i a m e n t e a s u m i d o , esto es, en otras palabras, si el autor
ha c o n s e g u i d o d e f i n i r l a tendencia n a t u r a l (aquella que para él es una
tendencia buena) sin r e c u r r i r al uso de términos de valor. N o nos deje-
mos engañar p o r el término «natural» que se presenta c o m o u n término
descriptivo y , p o r t a n t o , neutral. R e c o r d e m o s que bajo sus amplias alas
h a n t e n i d o c a b i d a las cosas más dispares y que su uso aparentemente
201
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
neutral ha s e r v i d o a l o largo de l a h i s t o r i a de la filosofía para dar u n a
apariencia de o b j e t i v i d a d a las ideologías más heterogéneas.
D e los dos r e q u i s i t o s i n d i c a d o s p o r W i l d , puede admitirse que e l
p r i m e r o : «Es n a t u r a l a q u e l l o que es c o m ú n a t o d o s los m i e m b r o s de
la especie» ha sido d e f i n i d o c o n términos p u r a m e n t e descriptivos y n o
i m p l i c a u n j u i c i o de v a l o r . P e r o precisamente en l a m e d i d a en que h a
sido expresado c o n términos descriptivos este requisito n o es suficiente,
p o r sí m i s m o , p a r a distinguir u n a tendencia natural de u n a que n o l o es,
si es que debe entenderse p o r t e n d e n c i a n a t u r a l l a que es buena y p o r
t e n d e n c i a no n a t u r a l la que es m a l a . H a c e t i e m p o y a que los m o r a l i s -
tas h a n observado que son c o m u n e s a t o d o s los h o m b r e s las tendencias
más dispares; y h a n s i d o precisamente los iusnaturalistas los que n o se
h a n f i a d o n u n c a demasiado de esta identificación entre l o «natural» y l o
«común». Es la que G r o c i o d e n o m i n a p r u e b a «a posteriori» d e l derecho
n a t u r a l , añadiendo que, respecto a l a prueba a p r i o r i , es m e n o s cierta.
H o b b e s y P u f e n d o r f c o n f u t a n severamente el a r g u m e n t o basado en el
consensus omnium gentium. ¿Y c ó m o ? L a esclavitud era c o m ú n , antes
del c r i s t i a n i s m o , a todos los p u e b l o s . ¿Y acaso p o r ello era d e r e c h o na-
tural? E l matar animales para c o m e r l o s es c o m ú n a t o d o s los pueblos c i -
v i l i z a d o s de nuestros días. ¿ D e b e m o s p o r tanto c o n s i d e r a r l a c o m o u n a
tendencia natural y, p o r tanto, buena? ¿Qué tendrán que d e c i r , al res-
pecto, las generaciones futuras?
S o l o el s e g u n d o r e q u i s i t o i n t r o d u c e u n a distinción entre t e n d e n -
cia y tendencia. Pero ¿acaso sigue siendo, c o m o el p r i m e r o , neutral? Es
u n requisito q u e nos i n f o r m a de que u n a t e n d e n c i a , p a r a ser n a t u r a l ,
debe perseguir l a c o n t i n u a c i ó n de la v i d a . P e r o ¿es eso suficiente p a r a
establecer que l a realización de t o d a tendencia que persigue l a c o n t i n u a -
ción de l a v i d a es u n bien? L o será únicamente si presuponemos que la
v i d a es u n bien, es decir, si f o r m u l a m o s u n juicio de v a l o r . Intentad c o n -
tarle a q u i e n n o tiene aprecio p o r l a v i d a que l a realización de una ten-
dencia que busca la conservación de la v i d a es u n b i e n p o r q u e es natu-
r a l y responderá que, para él, sea o n o n a t u r a l , esa tendencia n o es u n a
tendencia buena y que, p o r tanto, el h o m b r e debe tender no a realizarla
sino a i m p e d i r l a . L a distinción entre tendencias buenas y tendencias m a -
las que buscábamos en los hechos reside en r e a l i d a d solamente en u n a
distinción de valores, en u n c r i t e r i o supremo de distinción entre aquello
que es u n bien y aquello que es u n m a l : tendencia buena, o n a t u r a l , cuya
realización es u n bien, es aquella que tiende al b i e n ; tendencia m a l a , o n o
natural, cuya realización es u n m a l , es aquella que tiende al m a l . Pero en-
tonces decir que la realización de l a tendencia natural es u n b i e n — a q u e -
llo en l o que W i l d fundaría el p r i n c i p i o d e l realismo y el objetivismo éti-
c o — equivale a decir que es u n b i e n aquello que realiza l a tendencia al
b i e n , que no es u n p r i n c i p i o más objetivista que cualquier o t r o p r i n c i p i o .
202
DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
H e m o s i d o l a n z a n d o de u n lado a o t r o el concepto de b i e n , llevándolo
de la consecuencia al p r i n c i p i o , pero el propósito p r i n c i p a l , que era el de
llegar de u n a vez p o r todas a los hechos y, sobre ellos, descansar en tierra
f i r m e , n o ha sido alcanzado.
¿Pero era u n i d e a l razonable? L a meta p r o p u e s t a p o r W i l d de f u n -
dar e l v a l o r sobre e l h e c h o ¿es u n a m e t a alcanzable? Si h a y u n e r r o r ,
¿se trata de u n e r r o r material o de u n e r r o r de lógica? Esto es l o que se
intentaremos precisar d i s c u t i e n d o l a tercera objeción.
Tercera objeción: esta objeción está t o m a d a de la crítica que M o o r e
dirige a la definición de b i e n (Principia ethica, p p . 5 ss.). M o o r e afirma
que el término «bien» es i n d e f i n i b l e p o r q u e es u n a noción sencilla c o m o
«amarillo» y que, igual que n o puede explicarse qué es a m a r i l l o a q u i e n
no sepa previamente qué es a m a r i l l o , así n o es posible e x p l i c a r qué cosa
es el b i e n . H a r é , que ha r e t o m a d o recientemente esta crítica de M o o -
re al n a t u r a l i s m o ético (The Language of Moráis, p p . 83 ss.), elabora su
demostración c o n el siguiente ejemplo. P a r a d e f i n i r u n b u e n c u a d r o en
términos descriptivos p u e d o decir esto: «Buen c u a d r o es aquel que sus-
cita admiración entre los m i e m b r o s de la A c a d e m i a Real». A título de
c o m e n t a r i o observo que este ejemplo es menos e x t r a ñ o de l o que p a -
rece: si q u i e r o decir que l o que estoy bebiendo es u n b u e n v i n o y quie-
r o dar a m i afirmación la apariencia de u n a validez objetiva es p r o b a b l e
que y o diga que este v i n o es b u e n o p o r q u e así ha sido c o n s i d e r a d o p o r
catadores de contrastada c o m p e t e n c i a y quizá i n c l u s o legalmente auto-
rizados. S i n salir del c a m p o d e l derecho, el c i u d a d a n o , los juristas, los
jueces t i e n d e n a considerar c o m o buena a q u e l l a n o r m a que así h a sido
considerada p o r quienes están autorizados a d i c t a r l a (el l l a m a d o legis-
l a d o r ) . N u e s t r a c o n d u c t a c o m o c i u d a d a n o s se basa sobre u n a constan-
te presunción de esta naturaleza: «Buena n o r m a es aquella que ha sido
a p r o b a d a p o r los órganos competentes p a r a d i c t a r n o r m a s jurídicas».
Pero, c o n proposiciones c o m o estas, ¿llegamos acaso a definir el tér-
m i n o de v a l o r c o n una proposición descriptiva? Veamos: ¿por qué hemos
hecho referencia a una categoría determinada de personas? Porque c o n -
sideramos que esas personas son las que están dotadas de u n a particular
sensibilidad p a r a d i s t i n g u i r , en u n c a m p o d e t e r m i n a d o , entre l o que es
bueno y l o que es m a l o : los miembros de l a A c a d e m i a R e a l son presunta-
mente personas de buen gusto; los catadores autorizados, expertos en v i -
nos; el legislador, una persona rica de eso que suele llamarse el sentido de
justicia. ¿Pero qué significa tener buen gusto, tener u n fino paladar o sen-
tido de justicia? Significa, y n o puede no significar, tener la capacidad de
admirar los cuadros buenos o, respectivamente, apreciar los buenos vinos
o c o m p r e n d e r las exigencias de la justicia. Llegamos así a l a siguiente d i f i -
cultad: si u n b u e n c u a d r o es aquel que suscita admiración entre personas
de buen gusto que son m i e m b r o s de la A c a d e m i a R e a l , y las personas de
203
 DEL I U S N A T U R A L I S M O
buen gusto son aquellas que tienen u n a particular capacidad para a d m i -
rar los buenos cuadros, decir que «buen cuadro es aquel que despierta la
admiración de los miembros de la A c a d e m i a Real» equivale a decir «buen
cuadro es aquel que despierta la admiración de aquellas personas que a d -
m i r a n los buenos cuadros». Análogamente, c o n el buen v i n o y las buenas
normas. C o m o puede verse, la proposición de la que habíamos p a r t i d o
era solo aparentemente descriptiva: en realidad remite al m i s m o término
de valor que se pretende definir.
A h o r a b i e n , n o m e atrevería a decir que W i l d haya c o n s e g u i d o su-
perar esta d i f i c u l t a d ; es más, diría que c o n la defensa que intenta llevar
a cabo ante esta objeción n o hace más que caer en la t r a m p a de su a d -
versario. C r e e , u n a vez más, haber d e f i n i d o el b i e n en términos d e s c r i p -
tivos, c u a n d o l o hace de esta m a n e r a : «Bien es a q u e l l a actividad que u n a
d e t e r m i n a d a n a t u r a l e z a p r e c i s a p a r a su p e r f e c c i ó n » (p. 89). ¿Pero qué
es l a perfección? «Perfección» es, nuevamente, u n término de v a l o r , es
decir, u n término p o r m e d i o d e l cual t o m a m o s posición ante algo para
a p r o b a r l o o c o n d e n a r l o . Pero entonces W i l d h a d e f i n i d o u n t é r m i n o de
valor p o r m e d i o de o t r o t é r m i n o de v a l o r y el p r o b l e m a que él p r e t e n -
día resolver h a v u e l t o a q u e d a r d e s p l a z a d o . E n efecto, p a r a d e f i n i r a su
vez la perfección o caerá en u n círculo v i c i o s o , d i c i e n d o p o r e j e m p l o :
«La perfección es aquel estado que se alcanza r e a l i z a n d o actos buenos»;
o b i e n , p a r a evitar el círculo v i c i o s o , introducirá otros términos de v a -
lor. E n definitiva, cada vez que W i l d insiste en que el v a l o r está f u n d a d o
sobre el hecho l o que hace es i n t r o d u c i r nuevos términos de v a l o r ; en el
m o m e n t o en que intenta demostrar que los adversarios están e q u i v o c a -
dos, les ofrece argumentos que les d a n la razón.
Cuarta objeción: «La teoría d e l derecho natural d e r i v a de u n a c o n -
fusión entre leyes naturales en sentido d e s c r i p t i v o (las leyes científicas
que derivan de la observación de los hechos) y leyes naturales en senti-
do p r e s c r i p t i v o (las leyes o, mejor, las n o r m a s que derivan de la acepta-
ción de determinados valores)». W i l d responde que las leyes d e s c r i p t i -
vas y las prescriptivas s o n diferentes, c o m o también lo s o n l a esfera d e l
c o n o c i m i e n t o y l a de la acción, p e r o n o están separadas; y p o r tanto «las
n o r m a s n o son p u r a m e n t e arbitrarias y preferenciales, sino que se f u n -
dan en l a naturaleza» (p. 83). L o que es bueno p a r a u n ente — p r e c i s a
r e i t e r a n d o u n a vez más la tesis p r i n c i p a l — depende de l a naturaleza de
ese ente: lo que es bueno para u n h o m b r e no es bueno p a r a u n pez. «Por
e l l o , el f i n n a t u r a l de c u a l q u i e r proceso o tendencia puede ser adecua-
damente d e t e r m i n a d o solo a través de u n c o n o c i m i e n t o c o m p r e n s i v o de
u n a naturaleza que h a de ser r e a l i z a d a y perfeccionada» (p. 83).
Si W i l d , c o n esta respuesta, n o quiere decir nada más que esto: que
la ley científica puede transformarse en u n a n o r m a de c o n d u c t a y , más
concretamente, en ese t i p o de n o r m a s que se d e n o m i n a n técnicas, c a m -
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DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
b i a n d o l a causa c o n el f i n y el efecto c o n el m e d i o , entonces l a te-
sis que p r o p o n e n o suscita particulares d i f i c u l t a d e s . N o es i m p r o b a b l e
que q u i e n c o n s i d e r a que la p r o p i e d a d i n d i v i d u a l es s o c i a l m e n t e útil y
debe, p o r consiguiente, ser impuesta jurídicamente haya llegado a esta
opinión mediante u n r a z o n a m i e n t o de este t i p o : «La p r o p i e d a d privada
hace que los hombres se vuelvan más trabajadores y austeros. Si se q u i e -
re que los h o m b r e s sea más trabajadores y austeros es preciso c o n c e -
derles el ejercicio de l a p r o p i e d a d privada». C l a r o , respecto de su c o n -
t e n i d o , las n o r m a s jurídicas n o s o n , generalmente, arbitrarias y, p o r el
c o n t r a r i o , d e r i v a n de observaciones empíricas, más o m e n o s a m p l i a s
y p r o f u n d a s , sobre l a c o n s t i t u c i ó n y el c o m p o r t a m i e n t o de los h o m -
bres, realizadas c o n espíritu más o m e n o s científico según los t i e m p o s
y lugares. N o h a y d u d a , p o r ejemplo, de que el art. 84 del Código C i -
v i l [ i t a l i a n o ] * : « N o podrá contraer m a t r i m o n i o el h o m b r e que n o haya
c u m p l i d o 16 años y la mujer que n o haya c u m p l i d o 1 4 » , d e r i v a de la ob-
servación empírica de que los hombres y las mujeres llegan a la puber-
tad, r e s p e c t i v a m e n t e , en edades distintas. L a s dos fechas, establecidas
en este artículo, n i s o n arbitrarias n i están basadas en preferencias.
P e r o a u n q u e u n a d e t e r m i n a d a observación de l a n a t u r a l e z a p u e -
de i n d i c a r los m e d i o s p a r a obtener el f i n , pues u n a ley científica o cual-
q u i e r generalización e m p í r i c a p u e d e ofrecer el c o n t e n i d o de u n a n o r -
m a de c o n d u c t a , l o que d i c h a observación n o p u e d e es sugerir el f i n ,
cuya aceptación d e p e n d e de v a l o r a c i o n e s que n o d e r i v a n de esa ley o
generalización y que, sin embargo, constituye el f u n d a m e n t o m i s m o de
la n o r m a (eso que los juristas l l a m a n ratio legis). Q u e sea necesaria la
p r o p i e d a d p o r q u e hace a los hombres más laboriosos y austeros es u n a
regla que p r e s u p o n e l a e l e c c i ó n y , p o r tanto, el a c u e r d o sobre l a l a b o -
r i o s i d a d y a u s t e r i d a d c o m o valores p o s i t i v o s . L a n o r m a que establece
a qué años es lícito contraer m a t r i m o n i o presupone el acuerdo sobre l a
asignación al m a t r i m o n i o de unos fines y n o otros, esto es, presupone
u n c o n j u n t o de valoraciones que ningún estudio sobre la edad de la p u -
b e r t a d está en c o n d i c i o n e s de p r o p o r c i o n a r . L a relación entre juicios
de h e c h o y juicios de v a l o r es más c o m p l e j a de l o que W i l d parece c o n -
siderar y los argumentos que él ofrece p a r a i n s p i r a r c o n f i a n z a en l a de-
rivación sin r e s i d u o s de u n a p r o p o s i c i ó n p r e s c r i p t i v a a p a r t i r de u n a
d e s c r i p t i v a n o s o n s u f i c i e n t e m e n t e c o n v i n c e n t e s . E l estudio de la n a -
turaleza puede i n d i c a r qué medios son adecuados p a r a alcanzar u n f i n ;
p e r o l o que n o puede es i n d i c a r l a b o n d a d d e l f i n , a menos que lo c o n -
sidere, a su vez, c o m o m e d i o para u n f i n u l t e r i o r . E l j u i c i o que d i c h o es-
tudio puede o f r e c e r m e es siempre únicamente u n j u i c i o de c o n v e n i e n c i a
entre m e d i o s y fines, n u n c a u n j u i c i o sobre la b o n d a d d e l f i n conside-
* T e x t o derogado por la Ley de 19 de mayo de 1975, n.° 151 [ N . del T . ] .
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 DE N U E V O S O B R E EL D E R E C H O N A T U R A L
DEL I U S N A T U R A L I S M O

r a d o en sí m i s m o y , p o r tanto, siempre u n j u i c i o de hecho y n u n c a un ciones históricas y políticas, más abiertas a las preferencias personales.
j u i c i o de v a l o r . Y sin e m b a r g o , r e p i t o , t o d a regla de c o n d u c t a p r e s u p o - W i l d , d e v o l v i e n d o l a acusación c o n t r a el escepticismo y el r e l a t i v i s m o
ne u n j u i c i o de v a l o r . m o r a l e s , o p i n a que «un estudio l i b r e de prejuicios de la h i s t o r i a de O c -
E n s e g u n d o l u g a r , i n c l u s o sin d e s c o n o c e r l a i m p o r t a n c i a d e l estu- cidente mostraría que, lejos de haber p r o v o c a d o i n d i f e r e n c i a social y
dio de la naturaleza h u m a n a p a r a l a f o r m a c i ó n de las n o r m a s jurídicas letargo m o r a l , la teoría del derecho natural h a estado estrechamente co-
que deben regular, precisamente, l a conducta de los seres h u m a n o s , no nectada c o n los m o v i m i e n t o s progresistas más importantes que h a n i n -
se entiende qué p u e d e tener que v e r este estudio de la n a t u r a l e z a h u - f l u i d o sobre la civilización occidental» (p. 98).
m a n a c o n la t r a d i c i o n a l d o c t r i n a d e l d e r e c h o n a t u r a l . E n t e n d e r í a , más Sobre este p u n t o me limitaré a observar que tanto la apología c o m o
bien, el nexo entre el estudio de la naturaleza h u m a n a y lo que los juris- la c o n d e n a están, desde una perspectiva histórica g l o b a l , fuera de lugar.
tas llaman «naturaleza de las cosas»; pero l a «naturaleza de las cosas» es, Bajo el n o m b r e de derecho natural h a n sido sostenidas en m o m e n t o s d i -
precisamente, el conjunto de nociones sobre las «cosas» destinadas a ser versos, c o m o h a o b s e r v a d o en numerosas ocasiones K e l s e n , d o c t r i n a s
objeto de regulación jurídica, que nos p r o p o r c i o n a n l a biología, la psico- c o n s e r v a d o r a s y r e v o l u c i o n a r i a s , d o c t r i n a s orientadas a justificar el o r -
logía, l a sociología, en suma, las ciencias empíricas que, a través d e l es- den existente y doctrinas orientadas a subvertirlo. Agradecemos, sin em-
t u d i o del ser h u m a n o , nos ofrecen generalizaciones empíricas útiles para bargo, a W i l d que nos haya facilitado graciosamente el argumento que
la formulación de normas de c o n d u c t a . Pero entre la d o c t r i n a d e l dere- con más frecuencia emplean los actuales paladines del derecho natural,
c h o natural y el estudio de la naturaleza de las cosas hay u n buen trecho. los cuales p o n e n en relación las guerras, matanzas y desastres de nuestro
La d o c t r i n a del derecho natural ha tenido prerensiones más altas que las t i e m p o c o n la crisis d e l derecho natural. L o s hombres no han esperado a
que a n i m a n a los juristas positivos c u a n d o a f i r m a n que una buena n o r - la crisis d e l derecho natural para degollarse entre sí. Los hombres se en-
m a debe extraerse d e l estudio c u i d a d o s o de la naturaleza de las cosas. Si frentaban y se mataban también en aquellos tiempos felices en que teólo-
no hubiese sido algo distinto y más a m b i c i o s o , d i c h a d o c t r i n a no se ha- gos, filósofos y juristas estaban firmemente convencidos y eran unánimes
bría visto contrapuesta, t r a d i c i o n a l m e n t e , a las a p r o x i m a c i o n e s a las que defensores d e l derecho n a t u r a l . L o s valores n o se f u n d a n inmediatamen-
suelen llegar los juristas positivos. E l mérito de la d o c t r i n a d e l derecho te, c o m o h e m o s v i s t o , sobre los hechos, p e r o t a m p o c o los hechos se de-
natural h a sido n o y a el haber servido de f u n d a m e n t o a las n o r m a s , i n - r i v a n inmediatamente de los valores.
d i v i d u a l m e n t e consideradas, en las f o r m a s y c o n los propósitos de u n a
investigación empírica, sobre el c o n o c i m i e n t o de los hechos, sino el ha-
ber descubierto algunas leyes supremas de la naturaleza h u m a n a , de las
que p u d i e r a n extraerse todas las n o r m a s particulares de la c o n d u c t a . L o s
iusnaturalistas se han p r o p u e s t o constantemente descubrir normas supe-
riores, que t u v i e r a n u n v a l o r a b s o l u t o y u n i v e r s a l , y de ahí h a t o m a d o
cuerpo l a constante contraposición entre el derecho natural y el derecho
p o s i t i v o . P e r o esta pretensión de incoñdicionalidad n o h u b i e r a l l e g a d o
n u n c a a realizarse p o r m e d i o del estudio empírico de la naturaleza, cuya
característica es la c o n t i n u a revisabilidad y la aproximación generalizan-
te, antes que la universalidad o m n i c o m p r e n s i v a . E l realismo d e l derecho
natural es u n r e a l i s m o metafísico. P e r o el r e a l i s m o hacia el que h e m o s
sido llevados p o r las respuestas que el p r o p i o W i l d elabora para defen-
derse de sus adversarios es más b i e n el r e a l i s m o científico que, a decir
v e r d a d , n o parece haberse c r u z a d o n u n c a en el c a m i n o r e c o r r i d o p o r l a
tradición d e l derecho n a t u r a l .
Quinta objeción: «La d o c t r i n a d e l derecho natural es f u n d a m e n t a l -
mente c o n s e r v a d o r a y c o n t r a r i a a t o d o p r o g r e s o s o c i a l . C o m o t a l , h a
tenido u n a i n f l u e n c i a r e a c c i o n a r i a en la historia». C o n esta o b j e c i ó n sa-
limos d e l c a m p o de las disputas teóricas y entramos en el de las v a l o r a -

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