Fernando J .

López de Zavalía

DERECHOS
REALES
Tomo 1

ZAVALIA
Editor
 i (
Ejemplar N « ~

Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

© 1989 by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835 - 1223 Buenos Aires
Impreso en la Argentina

I S B N : 950-572-185-4 (rústica)
950-572-186-2 (encuadernado)
 Capítulo I: El derecho real
Título I: Nociones p r e v i a s

§1. El p r o b l e m a

I. Generalidades

En este capítulo definiremos al derecho real, delimitando su

¿ concepto frente al del derecho personal. Estamos ante una de
las cuestiones más interesantes del Derecho Civil, sembrada de
dificultades, sobre la cual es preciso adoptar una posición.

1. Hay muchas maneras de d e f i n i r E l e g i m o s la que procede

por determinación del género próximo y de la diferencia espe-
cífica:

1 El t e m a de la definición en el Derecho es c a u t i v a n t e . S o b r e él, pueden c o n s u l t a r s e

con provecho, la m e m o r i a de S c a r p e l l i Contributo alla semantica del linguaggio
normativo, la o b r a de C a p c l l a El Derecho como lenguaje, la de Lucicn F r a n c o i s Le
problème de la definition du droil, y la de B e l v e d e r e - J o r i - L a n l c l l a Definizione giuridi-
che e ideologie, sin o l v i d a r precisiones m á s g e n é r i c a s , como l a s q u e contiene la o b r a de
Ogden R i c h a r d s El significado del significado. P a r e c e oportuno recordar:
I. D i s t i n g ü e s e e n t r e la definición r e a l y la nominal. P a r a J o l i v e t (Lógica y Cosmo-
logía, p. 55) la real " e x p r e s a la n a t u r a l e z a de la cosa m i s m a " en t a n t o q u e la nominal
"fija el e m p l e o de u n a p a l a b r a " concluyendo q u e la nominal "no es u n a definición
p r o p i a m e n t e dicha"; pero en s e m i ó t i c a se s u e l e f o r m u l a r la afirmación i n v e r s a ,
r e c h a z a n d o la definición r e a l ( S c a r p e l l i , op. cit. p a g s . 15 y 36 y s s . ) . S o b r e el valor de
l a s definiciones r e a l e s y de l a s n o m i n a l e s en el c a m p o de lo social: A. F. U t z , Etica
Social, I, p á g s . 39 y s s .
II. D i s t i n g ü e s e e n t r e l a s definiciones d i r e c t a s y l a s condicionales. En l a s d i r e c t a s ,
el definiendum es r e e m p l a z a d o por un sinónimo q u e c o n s t i t u y e el definiens, el c u a l a
s u t u r n o e s s u s c e p t i b l e d e i g u a l método d e definición, e n u n a c a d e n a q u e s e c o r t a
c u a n d o se llega a los t é r m i n o s primitivos e indefinibles, o r i g i n a d o s en el l e n g u a j e cosai.
E n l a s condicionales, intervienen, a d e m á s d e s i g n o s d c s i g n a t i v o s (rcduciblos por e n d e
al l e n g u a j e cosai) s i g n o s lógicos, disposicionales; como e j e m p l o s de s i g n o s lógicos,
pueden d a r s e los de "no", "y", "o", "si... entonces", "algunos", siendo los d e s i g n a t i v o s los
n o m b r e s y p r e d i c a d o s ( S c a r p e l l i , p. 17).
i
8

a) El género próximo está constituido por la categoría "dere-

cho patrimonial". Tanto los derechos reales como los persona-
les (créditos) son derechos patrimoniales. Porque ambas espe-
cies pertenecen a un género común, tienen notas comunes, lo
que conviene subrayar de entrada, para aventar el peligro de
asombrarse luego, cuando en el examen particular de» los
derechos se descubran esas notas comunes.
b) La diferencia específica radica en la "realidad" de los de-
rechos reales, y en la "personalidad" de los derechos personales.
Es lo que indican los calificativos empleados por una varias
veces secular tradición terminológica. No ha llegado todavía el
momento de que precisemos en que consisten esas notas, pues
ello será el resultado de una fatigosa, pero ineludible exposi-
ción. Bástenos con anticipar que la diferencia es estructural e
inconfundible, cuando se analiza el lado interno de las relacio-
nes jurídicas, que, juzgado como un todo, es, en la real, una
conexión subjetivo-objetiva, y en la personal, una conexión
intersubjetiva (infra, § 2 , X).

I I I . H a b l a s e de definición "ostensiva" c u a n d o ella se h a c e por el método de m o s t r a r

la cosa m i s m a , y tal es la definición q u e c o r r e s p o n d e a los t é r m i n o s primitivos del
l e n g u a j e cosal.
IV. D í c e s e de l a s definiciones n o m i n a l e s q u e p u e d e n s e r e s t i p u l a t i v a s , lexicales, o
consistir en redefiniciones. E s t i p u l a t i v a , si se d e t e r m i n a el significado sin a t e n e r s e al
uso, en un proceso de creación; lexical, si se t r a t a de e s t a b l e c e r el u s o q u e la e x p r e s i ó n
tiene; redefinición, c u a n d o se elige uno de los u s o s v a r i a d o s , fijándolo como tínico, o
cuando se a d o p t a un significado e m p a r e n t a d o con los en u s o .
V . S e h a b l a t o d a v í a d e definiciones p e r s u a s i v a s , y é s t a s o c u p a n u n papel digno d e
r e c o r d a r s e en el l e n g u a j e del Derecho. E s t o se da e s p e c i a l m e n t e en el terreno de la
redefinición, c u a n d o , v.g., a u n a p a l a b r a q u e , en un d e t e r m i n a d o u s o significativo,
p r e s e n t a u n a c i e r t a c a r g a histórico-emotiva, s e l a e m p l e a p a r a u n u s o redefinido,
pretendiendo m a n t e n e r l a m i s m a c a r g a .
VI. La l i s t a de tipos de definiciones no se a g o t a allí, como p u e d e v e r s e en L a n t c l l a ,
quien e x a m i n a e s t a s c l a s e s : n o m i n a l e s y r e a l e s ; d e s c r i p t i v a s y c o n s t i t u t i v a s ; lexicales,
e s t i p u l a t i v a s y r e a l e s ; c x t e n s i o n a l e s e intencionales, o d e n o t a t i v a s y c o n n o t a t i v a s ;
directas e i n d i r e c t a s , o e x p l í c i t a s e implícitas, o s i n o n í m i c a s y no s i n o n í m i c a s ;
c o n t e x t ú a l e s y no c o n t e x t ú a l e s ; condicionales y no condicionales; o p e r a c i o n a l e s y no
o p e r a c i o n a l e s , p o s i t i v a s y n e g a t i v a s , o a f i r m a t i v a s y n e g a t i v a s ; por reconocimiento y
por desconocimiento; i n m e d i a t a s , metafóricas y m e t o n í m i c a s ; o s t e n s i v a s , p o r e j e m p l i -
ficnción, por partición, por división, p a l a b r a - p a l a b r a , por g é n e r o y diferencia; e s t r u c -
t u r a l e s y funcionales; f o r m a l e s y de contenido; f o r m a l e s y s u b s t a n c i a l e s ; e s t á t i c a s y
d i n á m i c a s ; c o m p l e t a s e i n c o m p l e t a s ; i n t e r p r e t a t i v a s , t e m á t i c a s , calificatorias, teóri-
c a s , s i s t e m á t i c a s ; p e r s u a s i v a s y n e u t r a s ; científicas y políticas; s i m p l e s y c o m p u e s t a s .
 § 1. El problema 9

2. Hay autores que niegan, ora la existencia de un género

2
común, ora la de una diferencia específica . Si tuvieran razón,
la definición por género próximo y diferencia específica, sería
imposible.
Contra tales doctrinas, afirmamos la posibilidad del tipo de
definición que elegimos. Aún más: en un sistema como el
nuestro, sostenemos la necesidad de ese tipo de definición,
atento a la preceptiva del art. 2502. El art. 2502 sólo se explica
partiendo de la base de que algo de común y algo de diferente
tienen las dos especies de derechos sub examen.

3. El camino para llegar a la definición que buscamos, está

sembrado de dificultades de todo orden. Estamos en los umbra-
les de la Filosofía del Derecho; un paso más que demos, y
estaremos ya de lleno en ella.
Expresaremos nuestra opinión en la plena conciencia de que
corremos el peligro de ser acusados de profesar una herejía
científica. Pero si "herejía" supone el apartamiento de una
ortodoxia, sería bueno que quienes llegaran a acusarnos de
herejes, comenzaran por decirnos cuál es la ortodoxia.
Pues, hablando con franqueza, después de haber meditado
sobre lo que los diversos autores han dicho de los temas que
trataremos, hemos encontrado tales disparidades abismales,
que nos sentimos facultados para llegar a la conclusión de que
3
no hay autoridades indiscutidas . Y, teniendo, en definitiva,
que elegir entre las existentes, no vacilamos en anticipar que es
el pensamiento civilista clásico, el que atrae nuestra adhesión,
en la forma que en este capítulo expondremos.

2 R e s p e c t o a q u i e n e s n i e g a n la e x i s t e n c i a de un g é n e r o común, v é a s e lo q u e
e x p o n e m o s s o b r e l a opinión d e B a r b e r o , infra, §4, V I ; p a r a los q u e combaten l a
diferencia específica, infra, §4, I I I , IV.
3 H a y a u t o r i d a d e s ( h u m a n a s ) p a r a todo y s i e m p r e al p e n s a m i e n t o de un g r a n d e
h o m b r e s e r á posible oponer el de otro. P o r lo d e m á s , g r a n d e s e s p í r i t u s no h a n vacilado
en d e c l a r a r la i g n o r a n c i a s o b r e el A . B . C . de s u s e s p e c i a l i d a d e s , y ello, no como un
método de iniciación al modo del "solo sé q u e no sé n a d a " s o c r á t i c o , sino como u n a
confesión f i n a l . E s t o s e s c e p t i c i s m o s , a m e d i d a q u e l a v i d a declina, s e vuelven m á s
h o n d o s ; s u e l e s e r entonces c u a n d o la r e l i g i o s i d a d a c u d e a l l e n a r el vacío del a n s i a
s i s t e m á t i c a del p e n s a m i e n t o . ¿ N o a l u m b r a r á e l d e n u n c i a d o fenómeno d e l a declinación
del Derecho, e l r e s u r g i m i e n t o d e u n a r e l i g i o s i d a d d o r m i d a ? P o r q u e e l Derecho a c t ú a
t o d a v í a a l modo d e P i l a t o s ; p r e g u n t a por l a J u s t i c i a , p o r l a V e r d a d , y vuelve l a s
e s p a l d a s al Único q u e p u e d e c o n t e s t a r : "Yo soy la V e r d a d y la Vida".
10 § 1. El problema

4. Hemos dicho que el camino para llegar a la definición está

sembrado de dificultades de todo orden. Procedamos a recordar
algunas de entre ellas, en los apartados que siguen.

II. Dificultades de óptica

Este punto merece una particular mención.

1. Cuando meditamos sobre los derechos reales, solemos

tomar como paradigma al de dominio, y pensamos en seguida
en "derechos", en posiciones favorables a alguien.
En cambio, al hablar de los derechos personales, nos salta,
en seguida, a la mente, la palabra "obligación", la que, con el
genio del idioma, nos está sugiriendo que dirijamos nuestra
mirada al aspecto pasivo, al del deber, al de una posición
desfavorable en que alguien se encuentra.
En otras palabras: para los derechos reales queremos utili-
zar una óptica activa, pues nos fijamos en el aspecto "derecho",
en tanto que para los derechos personales nuestra óptica es
pasiva, ya que, de entrada, tenemos en mente el aspecto
"deber".

2. E s a diferencia de óptica tiene su explicación, y el genio del

idioma no se equivoca al sugerírnosla. L a s palabras empleadas
recogen la sabiduría de los siglos, dándonos, de un modo
simplificado, la esencia última de la distinción, esa que las
doctrinas modernas pretenden en vano oscurecer. Clásicas son
las palabras, y clásico el pensamiento que alientan. Revelan
una verdad profunda, porque cuando lanzamos la mirada sobre
los derechos reales, el aspecto impactante es el activo; en
cambio, cuando la dirijimos a los derechos personales, lo que de
inmediato atrae nuestra atención es el aspecto pasivo.
Pero, para una definición como la que perseguimos, esa
diferencia de óptica presenta sus inconvenientes. Si lo que
buscamos es una definición por el género y la especie, claro está
que tendremos que encontrar un género común que abarque a
los derechos reales y a los personales; y será en vano que
vayamos en pos de esa meta, utilizando ópticas visuales distin-
 II

tas, ya que, con ellas, toda generalización y toda comparación

se volverán nebulósicas.

3. La diferencia de óptica que resulta del lenguaje, es un

posterius. Reconstruyamos primero todo el compiejo problema,
unificando los enfoques, con una de estas dos ópticas:
a) Con una óptica unitaria activa. La comparación se hará
entonces entre los derechos reales y los personales (créditos).
b) Con una óptica unitaria pasiva. La comparación se hará,
entonces, entre las sujeciones reales y las deudas.

4. Resulta evidente que al adoptar una óptica unitaria, el

género próximo será distinto según que se siga un enfoque
activo o uno pasivo.
Para el enfoque activo, será preciso determinar el concepto
de "derecho", como género común que abarca a los derechos
reales y a los créditos (infra, §3,1). Unos y otros son derechos
patrimoniales, y por ello, ninguna extrañeza debe causar el que
presenten múltiples rasgos comunes. Precisar lo que de común
hay, es la necesaria antesala para la determinación posterior
de las diferencias específicas.
Para el enfoque pasivo, nos deslizaremos por la vertiente del
deber, de la carga, de la compresión, persiguiendo un concepto
que abarque todas las posiciones pasivas (infra §3, II, III y IV).

5. L a s posiciones activas y pasivas se dan en esa forma

peculiar de enlace complejo que es la relación jurídica.
¡Relación jurídica! He ahí un ente que será también necesa-
rio examinar (infra, §2) como paso previo necesario para llegar
a la definición que buscamos. Entre los derechos reales y los
personales hay una diferencia estructural, porque es distinta
la estructura de las relaciones jurídicas en que ellos se ma-
nifiestan.

III. Dificultades terminológicas

No pretendemos confeccionar un catálogo de las dificultades

terminológicas. Basta, para puntualizarlas, con dar algunos
ejemplos ilustrativos.
12

1. Se dice: "las servidumbres personales son derechos rea-

les". Y también se afirma: "las obligaciones reales son derechos
personales".
He allí dos oraciones donde el lenguaje técnico del derecho
parece haberse empeñado en sembrar la anfibología. En la
primera oración, lo calificado de "personal" es declarado de
naturaleza real; en la segunda oración ocurre a la inversa, pues
lo calificado de "real" es declarado de naturaleza personal.
Resulta evidente que aquilas palabras empleadas no tienen
un significado unívoco, aunque parece también claro que, aún
cuando no tengan el mismo significado, la etimología demues-
tra que presentan algún parentesco, el que se constata luego,
con un análisis más detallado. La palabra "real" alude siempre
a una res, como el vocablo "personal" alude a una persona, pero
¿de qué manera aluden? En la expresión "las servidumbres
personales son derechos reales", con "personal" se alude al
método de determinación del sujeto activo en tanto que con
"real" se alude a la estructura de la, relación que gravita sobre
una cosa; en la oración "las obligaciones reales son derechos
personales", ocurre a la inversa, pues "real" alude al método de
determinación del sujeto, y "personal" a la estructura de la
relación.
Desde el punto de vista de un tecnicismo terminológico,
podría resultar interesante reemplazar esas palabras por
otras, lo que facilitaría una más clara exposición doctrinaria. Si
no procedemos a sugerir una nueva terminología, es porque
presentaría el inconveniente de apartarnos demasiado del
lenguaje corriente, y sobre todo, del lenguaje legal plagado de
anfibologías expresivas de todo tipo.
Como ejemplo de anfibología legal, con la consiguiente
dificultad interpretativa, vaya éste: ¿qué significa la palabra
"personal" contenida en los arts. 3078 y 3104?; unos la interpre-
tan en el sentido de "derecho personal" y otros en el de "derecho
real" de servidumbre personal...

2. Se dice: "las obligaciones son derechos personales". Pero

en el art. 497 leemos que: "A todo derecho personal corresponde
una obligación personal. No hay obligación que corresponda a
derechos reales". Y el art. 2419 nos ilustra que: "Son también
 § 1. El problema 13

obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles,

las servidumbres pasivas, la hipoteca...".
En la oración de la que hemos partido ("las obligaciones son
derechos personales") la palabra "obligación" ha sido utilizada
para designar el lado activo de la relación, ya que se la califica
de "derecho", en tanto que en los arts. 497 y 2419 se la emplea
para designar el lado pasivo, pero con una notable diferencia
entre ambos textos, no haciendo falta muchos esfuerzos para
advertir que el art. 2419, bajo la máscara de una terminología
equívoca, pareciera (solo "pareciera") decir lo contrario del art.
497, pues aquél llama "obligaciones" a lo que éste niega tal
nombre.

IV. Dificultades conceptuales

Son muchas. Si ya existe un problema en el hecho de que un

mismo término lo utilicemos a propósito de diversos conceptos,
él se ahonda cuando advertimos que ni siquiera están todos
contestes en la determinación del concepto.
Como ejemplo de esto, fijémosnos en la máxima jus et obli-
gatio sunt correlata (el derecho y la obligación son correlativos).
Es una máxima tan meneada en este tema de la conceptua-
lización de los derechos reales y personales, que vale la pena
fijar, siquiera sea un instante, la atención en ella. De ser cierta
la máxima, no hay jus sin obligatio, y recíprocamente, no hay
obligatio sin jus, por lo que encontrar al uno es descubrir al otro.

1. Cualquiera creería que la máxima tiene su primera,

indiscutible, y más importante aplicación, en el campo de los
derechos personales. Pero es precisamente aquí, que se ha
4
negado —por algunos— al crédito, el carácter de "derecho" .

2. Llevemos ahora la máxima al campo de los derechos

reales. En seguida se advierte que, para aplicarla, hay que dar
5
al vocablo "obligación" un sentido que no es el técnico .

4 V é a s e lo q u e decimos a propósito del p e n s a m i e n t o de B a r b e r o en §4, V I .

5 Si al derecho de dominio se le q u i e r e a d j u d i c a r u n a obligatio c o r r e l a t i v a , h a y q u e
14 § 1. El problema

3. Y si las dos constataciones que anteceden fueran insufi-

ciente demostración del problema, todavía cabe agregar esto
otro: la máxima respira una concepción sobre la bilateralidad
6
del Derecho que ha sido puesta en tela de juicio .
Jus et obligatio sunt correlata, o no según lo que conceptual-
mente se entienda por jus y por obligatio...

V. Dificultades ideológicas
7
En el trasfondo, hay siempre problemas ideológicos .
No creemos en la posibilidad de una exposición "pura" y libre
de ideologías, pues pensamos que en el proclamar no tener
ninguna ideología, ya hay una ideología, aparte de que con una
exposición "pura" no se describe nunca ningún contenido con-
creto de un sistema positivo.

a c u d i r a la l l a m a d a "obligación p a s i v a universal", q u e t é c n i c a m e n t e no es u n a obligatio

sino un d e b e r g e n e r a l (infra, §3, I I , 2) y si a los jura in re aliena se l e s b u s c a u n a
"obligación" h a y q u e a c u d i r a l o q u e t é c n i c a m e n t e e s , y a u n a c a r g a , y a u n g r a v a m e n
o volver a c a e r en el d e b e r g e n e r a l .
6 S o b r e e s t o , infra, §2, V.
7 L a p a l a b r a "ideología" tiene u n a acepción v a r i a d a , c o r r e s p o n d i e n d o d e s t a c a r
e s t o s dos g r a n d e s s e n t i d o s : ideología, como conjunto d e i d e a s q u e t r a d u c e n u n a
concepción s o b r e el m u n d o , es decir, u n a cosmovisión, e ideología como ufi conjunto de
i d e a s f a l s a s , c u y a f a l s e d a d tiene c a u s a y función social ( L a n t e l l a , op. cit. p. 146;
B e l v e d e r e , p . 3 9 9 ) . Con r a z ó n s e h a s e ñ a l a d o q u e y a e n l a a l t e r n a t i v a d e definir o n o
definir, h a y u n a posición ideológica. ( B e l v e d e r e , op. cit. p . 4 2 9 ) . Y , d e s d e l u e g o tiene
r a z ó n L a q u i s (Derechos reales, p. 22 y s s . ) c u a n d o a f i r m a q u e la definición del derecho
real como relación d i r e c t a e i n m e d i a t a r e s p o n d e a g r a v i t a c i o n e s ideológicas. P e r o c l a r o
e s t á q u e ello n o p u e d e significar u n a demostración suficiente e n c o n t r a d e l a t e s i s
c l á s i c a , p u e s e n t o d a s l a s d e m á s , y e n c u a l q u i e r o t r a concebible, t a m b i é n h a y ideología
en el p r i m e r o de los s e n t i d o s mencionados por L a n t e l l a y B e l v e d e r e , y en c u a n t o al
s e g u n d o d e p e n d e r á de la concepción del o b s e r v a d o r q u e d e c l a r a o no "ideológica" (en
el s e n t i d o de "falsa") a la q u e e x a m i n e . S o b r e "ideologías" v é a s e el c u a d e r n o I, 2 de
Escritos de Filosofía, de la A c a d e m i a N a c i o n a l de C i e n c i a s , Centro de Estudios
Filosóficos, por E u g e n i o Pucciarclli y otros, e x c l u s i v a m e n t e d e d i c a d o al t e m a .
§2. L a r e l a c i ó n j u r í d i c a

I. Generalidades

Los derechos reales y los personales viven dentro de relacio-

nes jurídicas; constituyen posiciones favorables en la relación
l
jurídica . Otro tanto cabe decir de las sujeciones reales y de las
deudas; constituyen posiciones desfavorables en la relación
jurídica.

1. La relación jurídica es una especie de relación, que entre

otras particularidades presenta ésta: no es a l g o simple, sino
complejo, o, para decirlo con otras palabras, no es una relación,
sino un conjunto unificado de relaciones.
Fijando una terminología que nos permita designar (por las
necesidades de la exposición) con nombres distintos, por un
lado, a la relación como conjunto, y por el otro, a c a d a una de las
relaciones qué integran el conjunto, llamaremos al conjunto
"relación jurídica" (o simplemente "relación") y hablaremos de
"conexión jurídica" (o simplemente de "conexión") para aludir
a las relaciones que integran el conjunto.

2. Con esa terminología diremos: la relación jurídica es un

1 C o n c e b i m o s a la relación j u r í d i c a como un todo en el q u e se c o n t i e n e n posiciones

f a v o r a b l e s ( a c t i v a s ) y d e s f a v o r a b l e s ( p a s i v a s ) . E l derecho s u b j e t i v o r e s u l t a s e r a s í , l a
relación j u r í d i c a m i s m a , m i r a d a a c t i v a m e n t e , d e s d e e l e x t r e m o del t i t u l a r del derecho
(comp.: Von T u h r . Teoría General §5, I I , 1).
I . A u n q u e e n otros a s p e c t o s , p o d a m o s c o m p a r t i r l a definición d e l derecho r e a l q u e ,
s i g u i e n d o a D e m o l o m b e , da V é l e z en la n o t a al título IV del L i b r o I I I , d i s c r e p a m o s con
s u a f i r m a c i ó n d e q u e e l derecho ( s u b j e t i v o ) "crea u n a relación". E l d e r e c h o n o c r e a u n a
relación, p o r q u e e s l a relación m i s m a m i r a d a a c t i v a m e n t e .
I I . Al a f i r m a r lo q u e a n t e c e d e , no p r e t e n d e m o s identificar la r e l a c i ó n j u r í d i c a con
el contenido de los derechos (contra ello: De C a s t r o y B r a v o , Derecho Civil de España
- Parte General l, pág. 6 1 8 , texto y nota 5) p u e s no decimos q u e el d e r e c h o s e a t o d a la
relación, y a s í , In relación p e r s o n a l no se a g o t a en el crédito, p u e s e x i s t e n t a m b i é n
posiciones pnKivns ( t a n t o en el l a d o e x t e r n o como en el interno) y el Haftung p a t r i -
monial.
 § 1. El problema

3. Y si las dos constataciones que anteceden fueran insufi-

ciente demostración del problema, todavía cabe agregar esto
otro: la máxima respira una concepción sobre la bilateralidad
6
del Derecho que ha sido puesta en tela de juicio .
Jus et obligatio sunt correlata, o no según lo que conceptual-
mente se entienda por jus y por obligatio...

V. Dificultades ideológicas
7
En el trasfondo, hay siempre problemas ideológicos .
No creemos en la posibilidad de una exposición "pura" y libre
de ideologías, pues pensamos que en el proclamar no tener
ninguna ideología, ya hay una ideología, aparte de que con una
exposición "pura" no se describe nunca ningún contenido con-
creto de un sistema positivo.

a c u d i r a la l l a m a d a "obligación p a s i v a universal", q u e t é c n i c a m e n t e no es u n a obligatio

sino un d e b e r g e n e r a l ( i n f r a , §3, I I , 2) y si a los jura in re aliena se l e s b u s c a u n a
"obligación" h a y q u e a c u d i r a l o q u e t é c n i c a m e n t e e s , y a u n a c a r g a , y a u n g r a v a m e n
o volver a c a e r en el d e b e r g e n e r a l .
6 S o b r e e s t o , infra, § 2 , V.
7 L a p a l a b r a "ideología" t i e n e u n a acepción v a r i a d a , c o r r e s p o n d i e n d o d e s t a c a r
e s t o s dos g r a n d e s sentidos: ideología, como conjunto d e i d e a s q u e t r a d u c e n u n a
concepción s o b r e el m u n d o , es decir, u n a cosmovisión, e ideología como ufi conjunto de
i d e a s f a l s a s , c u y a f a l s e d a d t i e n e c a u s a y función social ( L a n t e l l a , o p . cit. p. 146;
B e l v e d e r e , p . 3 9 9 ) . Con r a z ó n s e h a s e ñ a l a d o q u e y a e n l a a l t e r n a t i v a d e definir o n o
definir, h a y u n a posición ideológica. ( B e l v e d e r e , o p . cit. p . 4 2 9 ) . Y , d e s d e luego tiene
r a z ó n L a q u i s (Derechos reales, p. 22 y s s . ) c u a n d o a f i r m a q u e la definición del derecho
r e a l como relación d i r e c t a e i n m e d i a t a r e s p o n d e a g r a v i t a c i o n e s ideológicas. P e r o c l a r o
e s t á q u e ello n o p u e d e significar u n a demostración suficiente e n c o n t r a d e l a t e s i s
c l á s i c a , p u e s e n t o d a s l a s d e m á s , y e n c u a l q u i e r o t r a concebible, t a m b i é n h a y ideología
en el p r i m e r o de los s e n t i d o s m e n c i o n a d o s por L a n t e l l a y B e l v e d e r e , y en c u a n t o al
s e g u n d o d e p e n d e r á de la concepción del o b s e r v a d o r q u e d e c l a r a o no "ideológica" (en
el s e n t i d o de "falsa") a la q u e e x a m i n e . S o b r e "ideologías" v é a s e el c u a d e r n o I, 2 de
Escritos de Filosofía, de la A c a d e m i a N a c i o n a l de C i e n c i a s , Centro de Estudios
Filosóficos, por E u g e n i o P u c c i a r c l l i y otros, e x c l u s i v a m e n t e d e d i c a d o al t e m a .
§2. L a r e l a c i ó n j u r í d i c a

I. Generalidades

Los derechos reales y los personales viven dentro de relacio-

nes jurídicas; constituyen posiciones favorables en la relación
j u r í d i c a O t r o tanto cabe decir de las sujeciones reales y de las
deudas; constituyen posiciones desfavorables en la relación
jurídica.

1. La relación jurídica es una especie de relación, que entre

otras particularidades presenta ésta: no es algo simple, sino
complejo, o, para decirlo con otras palabras, no es una relación,
sino un conjunto unificado de relaciones.
Fijando una terminología que nos permita designar (por las
necesidades de la exposición) con nombres distintos, por un
lado, a la relación como conjunto, y por el otro, a cada una de las
relaciones qué integran el conjunto, llamaremos al conjunto
"relación jurídica'' (o simplemente "relación") y hablaremos de
"conexión jurídica" (o simplemente de "conexión") para aludir
a las relaciones que integran el conjunto.

2. Con esa terminología diremos: la relación jurídica es un

1 C o n c e b i m o s a la relación j u r í d i c a como un todo en el q u e se contienen posiciones

f a v o r a b l e s ( a c t i v a s ) y d e s f a v o r a b l e s ( p a s i v a s ) . E l derecho subjetivo r e s u l t a s e r a s í , l a
relación j u r í d i c a m i s m a , m i r a d a a c t i v a m e n t e , d e s d e e l e x t r e m o del t i t u l a r del derecho
(comp.: V o n T u h r . Teoría General §5, U\ 1).
I . A u n q u e e n o t r o s a s p e c t o s , p o d a m o s c o m p a r t i r l a definición del derecho r e a l q u e ,
s i g u i e n d o a D e m o l o m b e , da V é l e z en la n o t a al título IV del L i b r o I I I , d i s c r e p a m o s con
s u a f i r m a c i ó n d e q u e e l derecho (subjetivo) "crea u n a relación". E l derecho n o c r e a u n a
relación, p o r q u e e s l a relación m i s m a m i r a d a a c t i v a m e n t e .
I I . Al a f i r m a r lo q u e a n t e c e d e , no p r e t e n d e m o s identificar la relación j u r í d i c a con
el contenido de los derechos (contra ello: De C a s t r o y B r a v o , Derecho CivÜ de España
- Parte General l, p a g . 6 1 8 , texto y nota 5) p u e s no decimos q u e el derecho s e a t o d a la
relación, y uní, In relación p e r s o n a l no se a g o t a en el crédito, p u e s e x i s t e n t a m b i é n
posiciones p a s i v a s ( t a n t o en el l a d o e x t e r n o como en el interno) y el Haftung p a t r i -
monial.
16 § 2 . La relación jurídica

conjunto de conexiones jurídicas unificadas, cuyo núcleo funda-

mental consiste en una conexión jurídica entre una persona
mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, conside-
rado como medio.
El ente del mundo exterior considerado como medio, puede
2
ser tanto una persona como una cosa y según encontremos una
u otra, diremos del conjunto que es una relación jurídica
personal o una relación jurídica real.
La afirmación que formulamos, exige, desde luego, mayores
desarrollos.

II. El concepto genérico de "relación"

Lo primero, es determinar el concepto genérico de "relación",

pues relación jurídica y conexión jurídica son especies dentro de
dicho género.
Como ese concepto es estudiado por los filósofos en Lógica y
3
Ontología podemos excusarnos de dar mayores explicaciones
sobre él. Bástenos con recordar que una relación supone dos.
entes que se conectan, ordenado el uno hacia el otro, y consiste
en esa referencia de un ente al otro, en el enlace, lazo, puente
de unión, entre ambos. Los entes relacionados son los "térmi-
nos" de la relación, y a uno de ellos se le llama "referente" y al
4
otro "relato", o bien "sujeto" y "objeto" respectivamente .

2 S e g ú n é s t o , el e n t e del m u n d o exterior c o n s i d e r a d o como medio, p u e d e s e r t a n t o

u n a p e r s o n a como u n a cosa. S o s p e c h a m o s q u e m á s d e u n o s e e s c a n d a l i z a r á , p u e s ¿cómo
u n h o m b r e v a a s e r medio, s i t o d a p e r s o n a h u m a n a e s u n f i n ? P e r o o b s é r v e s e q u e d e
l o q u e a q u í s e t r a t a e s q u e e n u n a relación concreta l a p e r s o n a e s m i r a d a como medio,
y ello no r e b a j a en modo a l g u n o su d i g n i d a d , m i e n t r a s s u s fines p r o p i o s q u e d e n a s a l v o ,
p u e s — a p a r t e d e q u e e n o t r a s relaciones s e r á m i r a d a como f i n — l a s u b s t a n c i a d e u n a
a u t é n t i c a é t i c a e s t á en el d o n a r s e el u n o al otro.
3 J o l i v e t R., Tratado de Filosofía, L ó g i c a 5 2 , 66; M e t a f í s i c a , 2 6 6 y s s . ; H e s s e n J . ,
Tratado de Filosofía, p á g s . 161/2, 323; S a n t o T o m á s , Suma Teológica, I, q. 13, a r t . 17;
F c r r a t e r M o r a , Diccionario de Filosofía Abreviado, voz "relación".
4 Aplicado a u n a relación e n t r e p e r s o n a s , el t é r m i n o "objeto" p u e d e s o n a r e x t r a ñ o
a u n j u r i s t a ( v é a s e l o q u e s o b r e e l vocablo "medio" dijimos, a q u í , e n nota 2). P e r o b a s t e
con recordar q u e F r e i t a s no vaciló en u t i l i z a r l o en su Esboqo, a r t . 19, y q u e a ú n hoy,
a u t o r e s como D a b i n (Une nouvelle définition du droit réel en Revue Trimestrielle de
Droil Civil Di, p é g . 28) dicen q u e "el derecho de crédito t i e n e por objeto (no h a y q u e
vacilar on ol vocablo) u n a persona*.
A d v e r t i m o s , sí, e n l o q u e a t a ñ e a l a t e r m i n o l o g í a q u e e m p l e a r e m o s , q u e como
 §2. La relación jurídica 17

En el sentido en el que los filósofos usan el vocablo "relación"

puede hablarse de ella entre los entes más variados.

III. La anarquía entre los juristas

Los juristas, que parten de ese concepto genérico de "rela-

ción", no se han puesto todavía de acuerdo sobre cuáles son los
enlaces que merecen específicamente la denominación de
"relaciones jurídicas". Hay opiniones para todos los gustos, y
porque prácticamente todos utilizan ya, hoy en día, la expre-
sión "relación jurídica", resulta lamentable que no haya un
5
consenso sobre su significado .
Si quisiéramos meramente compendiar todas las opiniones,
6
ello ya daría base de por sí, a una monografía . Y, a fuer de
sinceros, creemos que nos faltan los conocimientos para escri-
birla, porque para cumplir bien la tarea, habría que ser un
auténtico jusfilósofo.
Son los juristas prácticos los que han acuñado la expresión
y son ellos los que la emplean y vuelcan en las leyes, con mayor
o menor fortuna. Pero como nadie vive sin tener alguna filosofía
sobre la vida, y nadie puede pensar en temas del Derecho, sin
tener alguna concepción del mismo, los juristas prácticos,
cuando intentan explicar lo que es una relación jurídica, se
lanzan, conciente o inconcientemente, a hacer Filosofía del

n o s o t r o s c o n s i d e r a m o s al derecho u n a posición en u n o de los e x t r e m o s de la relación

(y por lo t a n t o , lo d i s t i n g u i m o s de é s t a ) e s t a m o s d i s p u e s t o s a l l a m a r a la p e r s o n a
"objeto" de la relación, pero no "objeto" del derecho. S o b r e lo q u e e n t e n d e m o s por objeto
del derecho, i n f r a , §3, V I L
5 En Examen y Crítica de la reforma del Código Civil, t r a t a n d o del nuevo a r t . 3 C.
Civ., Morello A. coincide con l a s o b s e r v a c i o n e s q u e hicimos en n u e s t r o artículo s o b r e
la " I r r e t r o a c t i v i d a d de l a s leyes" (La Ley, v. 135, p. 1485) r e s p e c t o a q u e l a s nociones
de relación j u r í d i c a y de s i t u a c i ó n j u r í d i c a no son u n í v o c a s ni u n i f o r m e s . B o r d a , en su
publicación s o b r e "Efectos de la ley con relación al tiempo" ( E D . , 28, pp. 8 0 7 y s s . ) ha
e n s a y a d o u n a explicación, vertiendo s u p a r t i c u l a r concepción d e l a relación j u r í d i c a ,
pero nos p a r e c e q u e l a definición q u e d á d e j a e n pie u n a incógnita; p u e s decir q u e
"Relación j u r í d i c a e s a q u e l l a q u e s e e s t a b l e c e . . . " e x i g e p r e v i a m e n t e a c l a r a r n o s a q u é
se h a c e referencia con el p r o n o m b r e "aquella".
6 U n a i n t e r e s a n t e exposición p u e d e v e r s e en O m e b a , voz Relación jurídica, por
Smith, J . C .
18 §2. La relación jurídica

Derecho. Se comprende que, así, se libran violentas batallas y

polémicas que —a menudo— semejan diálogos entre sordos.
Después de haber confesado nuestra ignorancia "jusfilosófi-
7
ca" al par que nuestra angustia por los temas de la jur.filosofía
más próximos por ello al común denominador, a esa áurea
mediocritas que crea y vive el Derecho, vamos a exponer las
distintas versiones de los juristas prácticos y a dar nuestra
opinión.
Hay juristas que utilizan la expresión en sentido amplio, y
los hay que le otorgan un sentido restringido.

IV. Relación jurídica en sentido amplio

Hay quienes llaman "relación jurídica" a cualquier conexión

definida por el lenguaje jurídico. Y, a fortiori, llaman también
"relación jurídica" al conjunto de conexiones.
Se comprende que, en esta concepción, el número de relacio-
nes es enorme. Para dar una idea del cuadro posible, las
clasificaremos con una terminología que elegimos arbitraria-
mente, pero suficiente para identificar la substancia del fenó-
meno, y que nos servirá para los desarrollos ulteriores.

1. Por la clase de términos conectados:

a) Conexiones intersubjetivas, es decir, entre entes que son
personas. Entra aquí el ejemplo clásico que suele darse de
relación jurídica: la que intercede entre acreedor y deudor,
como un vínculo que los enlaza. Obligatio est juris vinculum.
b) Conexiones interobjetivas, es decir, entre entes reales que
no son personas. Se ha hablado así de "relaciones jurídicas" a
propósito de la conexión descripta por el Derecho entre la cosa

7 ( ¡ r n n c r i a G. en Contribución tomista a la filosofía del derecho s e ñ a l a m a g i s t r a l -

m e n t e lns m u t u a s a n t i p a t í a s e incomprensión e n t r e filósofos y j u r i s t a s . C o m o bien
m-ñnln vivere est philusophari, y, a d h i r i é n d o n o s a e s t a s e n t e n c i a , p o d r á , q u i z á s ,
ntribiifrwnoH inconiprinmrtn. pon) no a n t i p a t í a h a c i a los filósofos, q u e a d m i r a m o s .
 19

8
principal y la accesoria y entre el fundo dominante y el
fl
sirviente .
c) Conexiones internormativas, es decir, entre normas.
Tales serían las conexiones entre las leyes (v.g.: nacionales y
,0
provinciales, anteriores y posteriores, e t c . ) .
d) Conexiones subjetivo-objetivas, es decir entre una perso-
na y entes reales que no son personas. Así, un ejemplo típico
estaría constituido por la relación de dominio que intercede
11
entre el dueño y la cosa .
e) Conexiones subjetivo-normativas, es decir entre una
persona y el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el titular
de un derecho se encuentra en una conexión con la norma
autorizativa de una conducta, en tanto que el sujeto del deber
jurídico se encuentra en conexión con una norma imperativa de
,2
conducta .

2. Por la abstracción:
a) Conexiones abstractas, es decir, conexiones previstas en
,3
la norma para el caso de que se cumpla el supuesto de hecho .
Ellas constituyen una posibilidad, una hipótesis aún no reali-
zada.

8 N e u n e r , c i t a d a por E n n e c c e r u s N i p p e r d e y , Parte General, 64, n o t a 3.- C o m p . : Von

T u h r , Teoría General del Derecho Civil Alemán, 125, nota 13. R e c i e n t e m e n t e ,
C a r b o n n i e r , Droit Civil, D I , p á g s . 70 y s s . , i n t i t u l a u n a de l a s m a t e r i a s "Relaciones
j u r í d i c a s e n t r e los bienes".
9 C o m p . n o t a al a r t . 2 9 7 0 donde se lee: " L a m u t a c i ó n de los p r o p i e t a r i o s no t r a e
c a m b i o a l g u n o e n l a s relaciones r e c í p r o c a s d e l a s h e r e d a d e s " .
10 Al r e f e r i r s e al Derecho I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o , y al Derecho T r a n s i t o r i o , R o u b i e r
(Le Droit transitoire, p. 5) nos dice: "es un jus supra jus, un derecho de derechos;
c o n s t i t u y e e l derecho q u e g o b i e r n a l a s relaciones e n t r e l a s d i v e r s a s r e g l a s d e derecho".
11-Vélez, en la n o t a g e n e r a l al T í t u l o IV ( D e los derechos r e a l e s ) s i g u i e n d o a
D e m o l o m b e , los c o n c e p t u a l i z a como u n a "relación d i r e c t a e inmediata".
12 P a r a B a r b e r o (Derecho Privado, p. 150/1) no h a y u n a relación j u r í d i c a e n t r e
a c r e e d o r y d e u d o r , sino dos relaciones fu n c i o n a l m e n t e c o n e x a s , u n a e n t r e a c r e e d o r y
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y o t r a e n t r e d e u d o r y o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ; de allí q u e c u a n d o
s e h a b l a d e l a relación j u r í d i c a e n t r e dos s u j e t o s , l o q u e s e e s t a r í a m e n t a n d o , e n u n
l e n g u a j e elíptico, s e r í a e s a doble relación c o n e c t a d a por el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o .
S o s t i e n e t a m b i é n u n a conexión s u b j e t i v o - n o r m a t i v a , C i c a l a (citado p o r F r o s s i n i . c n L a
estructura del Derecho, p. 3 5 , nota 4 ) .
9
13 C o n t r a : G o l d s c h m i d t , Introducción filosófica al Derecho, n 3 3 0 , p a r a quien la
relación j u r í d i c a e s s i e m p r e individual.
 §2. L a relación jurídica

b) Conexiones concretas, es decir, enlaces que han cobrado

vida en el mundo.
Cuando el Código Civil habla, por ejemplo, de las obligacio-
nes, su lenguaje es sobre conexiones abstractas; cuando en un
juicio se debate si Primus es acreedor de Secundus, se está
hablando de una conexión concreta.

3. Por la distancia del enlace:

a) Conexiones directas, cuando se toma en consideración un
enlace entre dos términos, sin que, para establecerlo, sea
necesario un tercer término que se interponga. Así, cuando se
afirma que Primus es acreedor de Secundus, o que Primus es
propietario de tal fundo, el enlace es directo.
b) Conexiones indirectas, cuando el enlace contemplado es el
resultado de otros enlaces intermedios. Así, cuando se habla de
la conexión existente entre el sujeto activo y el pasivo de una
servidumbre predial, se está suponiendo, para llegar a la final,
tres conexiones: entre los fundos, y entre cada fundo y su dueño.
Y así, en las obligaciones propter rem (infra, §6) el enlace entre
acreedor y deudor es a través de uno o más enlaces con cosas.

4. Por su composición:
a) Conexiones simples, cuando se toma en consideración un
solo enlace, ya directo, ya indirecto.
b) Conexiones complejas, cuando se computa una pluralidad
de conexiones. Así, lo que nosotros denominamos "relación
u
jurídica" es una conexión compleja .

V. Relación jurídica en sentido estricto

Para esta vertiente, no basta con que una conexión esté

descripta por el lenguaje jurídico; la descripción constituye una

14 Mayor c o m p l e j i d a d t o d a v í a e x i s t e c u a n d o se l l a m a "relación j u r í d i c a " a u n a

p l u r a l i d a d , en í n t i m a t r a b a z ó n de dos o m á s relaciones j u r í d i c a s (v.g.: se l l a m a a s í a
do» oblignrioncH recíprocas, y por e s t a vía a la s u m a de obligaciones e m e r g e n t e s de un
contrato; comp.: Knpín C á n o v a s , Derecho Civil Español, I, p á g . 9 1 , ejemplificando con
la c o m p r a v e n t a ) .
 §2. L a relación j u r í d i c a 21

condición necesaria, pero no una condición suficiente, y de

entre todas las conexiones que hemos agrupado en el apartado
s
anterior, bajo el n 1, solo algunas merecerían el nombre de
"relaciones jurídicas".

1. Los juristas prácticos:

En general, los juristas prácticos se agrupan en dos escuelas,
a las que —por darles un nombre— denominaremos "doctrina
1S
pandectista" y "doctrina civilista" .
a) Para los pandectistas, solo es relación jurídica la conexión
16
intersubjetiva la que se caracteriza porque pone frente a
frente a personas, de la cual una tiene el derecho y la otra un
deber.
17
b) Para los civilistas además de la conexión que admiten los
pandectistas, es también relación jurídica la conexión subjeti-
vo-objetiva que intercede entre una persona y una cosa.
Se advierte la diferencia de enfoque entre ambas escuelas,
cuando se analiza un derecho como el de dominio. Los civilistas
no vacilarán en afirmar que hay allí una relación entre el
propietario y la cosa, en tanto que los pandectistas se rasgarán

15 Q u e d e c l a r o q u e los n o m b r e s con los q u e d e s i g n a m o s a l a s e s c u e l a s son

p u r a m e n t e a r b i t r a r i o s , y a t e n d i e n d o t a n solo a a l g u n o s de los r e p r e s e n t a n t e s m á s
conspicuos. P a r a la denominación de "pandectista" s e g u i m o s a G a v a z z i , L'onere p á g .
58, n o t a 38.
16 S a v i g n y , Sistema L E : "cada relación de derecho nos a p a r e c e como relación de
p e r s o n a a p e r s o n a " ( s i n e m b a r g o , como en otro l u g a r , nos h a b l a , s e g ú n el objeto, de "tres
g é n e r o s p r i n c i p a l e s de relaciones de derecho, a s a b e r : la p e r s o n a p r o p i a , la n a t u r a l e z a
no libre y l a s p e r s o n a s e x t r a ñ a s " , V a l e n t e Z e a , La Posesión, §88, II, lo a d s c r i b e a la
e s c u e l a q u e e n s e ñ a l a p o s i b i l i d a d d e relaciones e n t r e p e r s o n a s y c o s a s ) ; F e r r i n i ,
5 Q
Pandette, n 2 9 ; F e r r i , La autonomía privada, p. 2 5 5 ; P l a n i o l , Traite Elémentaire, n
2 6 0 2 ; E s p l n C á n o v a s , Derecho Civil Español, I, p. 90; B a r a s s i , Instituciones de Derecho
Civil, I, p. 106; M e s s i n e o Manual, §7; B e t t i , Teoría General del Negocio Jurídico, p. 9.
Representante de e s t a tendencia, entre nuestros t r a t a d i s t a s de derechos reales, es
Molinario (en: La enseñanza de las potestades y relaciones jurídicas) a u n q u e con un
m a t i z m u y p a r t i c u l a r , p u e s d e s p u é s d e h a b e r d i s t i n g u i d o t r e s c l a s e s d e relaciones
( p e r s o n a l e s , r e a l e s , y , dentro d e a q u e l l a s , f a m i l i a r e s ) nos dice q u e e l l a s p u e d e n
o r g a n i z a r s e dentro d e dos g r a n d e s c a t e g o r í a s : l a p o t e s t a d y l a relación j u r í d i c a ,
circunscribiendo e l c a m p o d e e s t a s ú l t i m a s a l a s conexiones i n t e r s u b j e t i v a s . P a r a
Cíotti, Teoría general de los derechos reales, p. 15, en t o d a relación j u r í d i c a h a y un s u j e t o
activo y uno pasivo.
17 EnnececruH-Nipperdey, Derecho Civil-Parte General, §64; Von T u h r , Teoría
General del Derecho Civil Alemán, §5; L e h m a n n , Parte General §10; C a r b o n n i e r , D r o i í
Civil. 1-41, 111-13.
22 §2. Ln relación j u r í d i c a

las vestiduras y afirmarán que eso no es una relación jurídica,

pues la "verdadera" relación jurídica de dominio es intersubje-
tiva y se establece entre el propietario y el resto de las personas
"obligadas" a respetar el derecho.

2. Los jusfüósofos
Si ahora concedemos la palabra a los jusfilósofos, podemos
constatar este hecho: que en la doctrina jusfilosófica argentina,
como en la extranjera que suele leerse entre nosotros, domina
la afirmación de que solo es relación jurídica la conexión
,8
intersubjetiva . En breves palabras: nuestra jusfilosofía da la
razón a los pandectistas y se la niega a los civilistas.
19
¿Significará ello que esa "tenaz tradición dogmática" de los
civilistas, está huérfana de todo apoyo jusfilosófico?
No es así ™; y lo cierto es que todos los presupuestos jusfilo-
21
sóficos de los pandectistas han sido puestos en tela de j u i c i o .
Los civilistas pueden continuar sus desarrollos tranquilos.
Si se les pide que invoquen autoridades, pueden hacerlo; si se
les formula críticas, ellos también pueden lanzarlas contra el
adversario.

3. Nuestra opinión
Nosotros nos pronunciamos por la doctrina civilista. Pero no
en la forma escueta y simplificada en que generalmente suele

18 C o s s i o , La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad ( p p . 1 9 1

9
y 3 0 2 , n o t a 184); G o l d s c h m i d t , Introducción filosófica al Derecho, n 3 1 3 y s s . ; K a n t ,
Principios metafísicas del Derecho, p. 59; R a d b r u c h , Filosofía del Derecho, p. 50; V a n n i ,
Filosofía del Derecho, p. 123; R e c a s e n s S i c h e s , Tratado General de filosofía del
Derecho, p. 177; C o s e n t i n i , Filosofía del Diritto, p á g . 6 8 ; Del Vecchio, Filosofía del-
Derecho, p á g . 3 9 8 .
19 A s í la califica V e m e n g o , Curso de teoría general del Derecho, 6 . 3 . 1 .
20 F r a g u e i r o A., Naturaleza jurídica de la relación en los derechos reales en
Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vélez Sarsfield, Bol. F a c . Der. C ó r d o b a , j u l i o -
s e p t i e m b r e 1950, p á g . 359. C o m p . : R c i n a c h , Los fundamentos apriorísticos del Derecho
Civil quien h a b l a de relación "de p e r s o n a a c o s a " ( p á g . 34 y p á g . 100 donde t r a t a del c a s o
de Robinson).
21 P a r a G a v a z z i (L'anere-Tra la libertà e l'obbligo, p. 57 y s s . ) la de la b i l a t c r a l i d a d
e s u n a cuestión " a u n q u e pocos e s t é n d i s p u e s t o s a a d m i t i r l o , d e l a s m á s b i z a n t i n a s d e
In filosofia del Derecho"; F r a s s i n i ( L a estructura del Derecho) d e c l a r a concebible un
Derecho del solitario, un Robinsonrecht (p. 54) y u n a e x p e r i e n c i a j u r í d i c a a p o y a d a en
l a s c s p n l d a * de un e r e m i t a , convertido en legislador, j u e z y v e r d u g o de sí m i s m o ( p á g .
94). C o m p . : Mnynz ( v é a s e de i n m e d i a t o , a q u í , en nota 22).
 §2. La relación jurídica 23

ser expuesta, sino en una más refinada cuya raíz se encuentra

ya en los grandes clásicos.
Tal es lo que se verá en los apartados que siguen.

VI. El caso de Robinson

Pues antes de seguir adelante, corresponde que nos haga-

mos cargo de una de las críticas más constantes que la doctrina
pandectista dirige contra la civilista: el caso de Robinson en su
isla.
Los pandectistas afirman: siendo el Derecho una proportio
hominis ad hominem, mientras Robinson estuvo solo en la isla,
no pudo tener derechos, no pudo tener obligaciones, porque no
había otro hombre con el cual su conducta se cruzara, y no pudo
darse, en consecuencia, la proportio. Y de allí deducen, por
reducción a lo absurdo, que la tesis civilista es incorrecta, pues
si fuera cierto que puede haber una relación jurídica entre un
hombre y una cosa, habría que admitir que Robinson tenía
derechos, lo que —por hipótesis— no era posible.
El argumento es más efectista que real, y llevado a sus
últimas consecuencias, resulta suicida para la misma tesis
pandectista.

1. Comencemos por demostrar cómo es suicida para la tesis

pandectista, y para ello preguntémosle si ve o no una relación
jurídica en el supuesto de un crédito de la Sociedad A contra la
fundación B.
Contesten sus sostenedores afirmativa o negativamente,
estarán en apuros.
Si contestan afirmativamente, y ven en ese caso una relación
jurídica, serán susceptibles del reproche de no respetar la
proportio hominis ad hominem, pues desde que aparece como
sujeto una persona de existencia ideal, ya no se llega al hombre
de carne y hueso. Comprendemos que los pandectistas pueden
defenderse, explicando que ellos hablan no de relaciones jurí-
dicas entre hombres, sino entre personas, vocablo que, en la
técnica jurídica, tiene un sentido preciso. Pero si se defienden
así, abandonan su punto de partida, y el Derecho ya no será una
24 §2. La relación j u r í d i c a

proportio horninis ad hominem, sino unaproportio entre perso-

nas, y todo será cuestión de declarar, por un procedimiento de
técnica jurídica, a la cosa "persona" (como se opera con una
masa de bienes en el caso de las Fundaciones) para que ya el
derecho real sea una relación directa entre una persona y una
cosa personificada. Para solucionar el caso de Robinson, bas-
tará con considerarlo suficientemente jurista, como para crear
personas de existencia ideal que pueblen su isla... Se compren-
de que, así, entramos en un estéril círculo vicioso que en nada
ayuda a una exposición clara del Derecho.
Para salvar su proportio horninis ad hominem, los pandec-
tistas tendrían que contestar negativamente, y sostener que,
en el ejemplo dado de un crédito de la Sociedad A contra la
Fundación B, no hay una relación jurídica, pues la verdadera
relación se establecería, por ejemplo, entre los socios de la
Sociedad y los beneficiarios de la Fundación. Pero en seguida se
advierte que, de ser esa la respuesta, tendríamos la extraña
situación de que una obligación sería o no una relación jurídica,
según quienes fueran los sujetos. ¿Puede eso servir a la técnica
jurídica?

2. No discutamos el punto de partida, y concibamos al

Derecho como una proportio horninis ad hominem. Y bien, una
de dos: o esa isla está ya (en el momento en el que Robinson pone
su pie sobre la playa) sujeta a alguna soberanía, o no lo está.
a) Si suponemos que la isla forma parte del territorio de
alguna soberanía, no necesitamos que Robinson se encuentre
con nadie en la isla, pues suficientes habitantes hay fuera de
ella, con cuyas conductas la de Robinson pueda cruzarse, de tal
manera que pueda predicarse de él que es propietario, o
poseedor, o deudor por daños a la propiedad ajena. Si para que
se produzca el cruce de conductas no es necesario que los
hombres se encuentren frente a frente, lo mismo da una
distancia pequeña o grande para concebirlo, y sería extraño que
el Derecho se suspendiera en los espacios deshabitados. De ser
ello así, el que estando solo en las salinas santiagueñas, cazara
un animal, tendría que esperar a que apareciera un Viernes
para que se creara el vínculo anhelado.
Kn esa isla imaginaria, es posible que Robinson anude
 §2. La relación jurídica 25

relaciones con personas lejanas, siempre que las mismas no

necesiten tener por causa un acto bilateral, y para ello es
indiferente que Robinson conozca o ignore la existencia de tal
Derecho, pues —como regla— no es condición de la aplicación
del Derecho, su conocimiento por el subdito.
Comprendemos sí, que en esa isla —donde por hipótesis no
hay medios de comunicación a la distancia, como radio, telégra-
fo—Robinson, mientras no aparezca Viernes, no puede estable-
cer relaciones jurídicas que tengan por causa a un acto bilate-
ral; lo comprendemos bien porque estamos ciertos de que, aún
después de haber aparecido Viernes, sigue la imposibilidad
para ciertas relaciones personales, y así, el pobre Robinson no
podrá casarse. Pero no se trata acá de la imposibilidad de un
orden jurídico en la isla, sino de que no se dan las condiciones
de hecho para la aplicación del Derecho que —en la hipótesis
dada— gobierna la isla.
b) Más grave será el caso si suponemos que Robinson llegó
a una isla desierta que no estaba sujeta a ninguna soberanía,
nullius en el más completo sentido de la palabra.
Si en lugar de Robinson, hubiera llegado Don Quijote,
grandes serían los aprietos de los pandectistas, porque de-
clarándose Don Quijote, soberano, en el acto hubiera estableci-
do la relación de soberanía, y los juristas hubieran tenido que
admitir que, solo como estaba Don Quijote, ya tenía al resto de
los soberanos de la Tierra, formando el ansiado sujeto pasivo.
Pero el Robinson de los pandectistas es un hombre sensato,
incapaz de los vuelos sublimes de la locura de Don Quijote, y
sobre todo muy científicamente jurídico, tanto que ni siquiera
se pone a pensar en la posibilidad de un orden jurídico en la isla,
porque razona que, siendo el Derecho una proportio hominis ad
hominem, no puede haber Derecho en la isla, mientras no haya
otros hombres en ella. Ese Robinson sabe que recién cuando
aparezca otro hombre, será el caso de hablar de un orden
jurídico, pero ante ese otro hombre no tendrá ningún derecho
preexistente, pues por hipótesis, ningún derecho podía tener
ante» de que hubiera por lo menos dos hombres en la isla. E s e
pobre Robinson, además de ser un escéptico positivista que no
cree en el I )erecho Natural, nos suena demasiado irreal, puesto
que no se creí» con derecho alguno ni sobre su choza, ni sobre sus
26 j}2. L n r e l n c i ó n j u r í d i c a

cultivos, ni sobre los instrumentos que ha fabricado o salvado

del naufragio, y está dispuesto a discutirlo todo cuando aparez-
ca Viernes.
Se nos ocurre que Don Quijote, con toda su locura, razonaría
mejor: una vez que se convenciera de que en su isla no hay ni
siquiera gigantes, y recordara eso de la proportio hominis ad
hominem, pensaría en su Dulcinea del Toboso. El Toboso , por
lejos que esté de la isla, está en el mundo, y con Dulcinea se
obtiene una Humanidad más completa que con Viernes.

3. Comprendemos que, para colocarse en el punto límite de

la hipótesis pandectista, habría que suponer que Robinson es
algo más que un náufrago en la isla, y habría que imaginárse-
lo como el sobreviviente de un cataclismo universal, último
representante de la Humanidad.
En tal caso, los pandectistas estarán prontos a reconocer que
Robinson en su isla, tiene una Religión, está sujeto a una Moral,
pero se negarán a admitir que pueda estar normado por un
Derecho.
Nosotros pensamos que Robinson es un animal jurídico, del
mismo modo que es un animal moral y religioso, y que, como
animal jurídico se hará la pregunta: ¿me es lícito o no? Y supo-
niendo que Robinson haya olvidado toda su carga cultural, el
Derecho Natural contestará por él: estando Robinson solo, la
Humanidad no ha desaparecido, pues vive en él.
Un Robinson que piense como un ser humano, ajustará su
22
conducta en consideración a la Humanidad .

4. Si fuera correcta tanta repugnancia en reconocer la juri-

dicidad de la conducta de Robinson, habría que concluir que,
aún después de aparecido Viernes, no sería posible que Robin-
son fuera ni acreedor ni propietario, pues ¿dónde estaría el
sujeto pasivo universal?
No creemos que sea admisible el contestar que puede haber,
en tal caso, una obligación, pues Viernes representaría dos

22 Hogún Mnynz, Cours, §HH in fine, "y si a ú n el g é n e r o h u m a n o , s a l v o yo, v i n i e r a

a d c m i p i i n - t i T , ln « m n en cuestión no d e j a r í a de perteneccrme".
 27

papeles, siendo por un lado, deudor, y por el otro, el resto de la

Humanidad que quedaría, abstracción hecha de Robinson, de
tal manera que la ubicua "obligación" pasiva universal tuviera
como sujeto pasivo al ubicuo Viernes, y que con solo dos
personas se construyera el "yo", el "tú" y el "ellos". Ni creemos
que quepa explicar la posibilidad de un derecho de dominio,
haciéndole jugar a Viernes el papel de sujeto pasivo universal.
Pretender eso, sería caer en una falacia. Viernes, que es uno,
no puede ser el sujeto pasivo universal, sino, a lo sumo, un
integrante de dicho sujeto, por hipótesis de número indetermi-
nado, tan indeterminado, tan plural, que suprimido Viernes (es
decir: hecha abstracción de Viernes) sigue subsistente.
Para que esa "obligación" pasiva universal (que, en realidad,
no es una obligación, sino un deber general) exista, no vemos la
necesidad de Viernes, porque abarca a cualquiera (incluso a los
que todavía no han aparecido, no ya en la isla, sino ni siquiera
en el mundo, por no haber nacido). Y, porque Viernes no es ne-
cesario, concluimos que, en la época en que Robinson vivía solo
en su isla, ya estaba el sujeto universal, y por eso, cuando Vier-
nes llega a la isla, se encuentra en la necesidad de respetar las
relaciones preexistentes. Ese sujeto universal es la Humani-
dad, y si Viernes es apto para representarla, Robinson también
lo es.
Por lo demás, sobre la opinión que realmente tenemos en
torno a la necesidad de un sujeto pasivo, véase infra, aquí, VII,
2, c.
/

VIL La tesis que defendemos

Ha llegado el momento de dar nuestra opinión sobre la

diferencia entre una relación personal y una real. Quede claro,
por lo demás, que cuándo hablamos aquí de "relación personal"
queremos referirnos exclusivamente a aquel tipo cíe relación en
la que vive el derecho de crédito *\.

'¿'A Con esto HiilimoH ni pnno de u n a anfibología terminológica. En el v o c a b u l a r i o de

n u e s t r o Derecho con In expresión "relaciones p e r s o n a l e s " o c u r r e lo m i s m o q u e con la
expresión "derechos personales", q u e p u e d e t e n e r un s e n t i d o a m p l i o o u n o r e s t r i n g i d o ,
28 82. L n r e l a c i ó n j u r í d i c a

Digámoslo de una vez: hay una diferencia estructural en el

lado interno.

1. Los dos lados

La primera directiva que nos guiará, constituye una doctri-
na receptada por gran número de autores, y cuyo germen, bien
mirado, ya estaba en los grandes maestros de la doctrina
clásica: hay que separar lo ¡externo de lo internó. Acudiendo al
lenguaje que nosotros adoptamos, podemos decirlo en esta otra
forma: la relación jurídica es un conjunto de conexiones jurídi-
cas, y, en el análisis, hay que separar, debidamente, las cone-
xiones externas, que forman el lado externo, de las conexiones
internas, que constituyen el lado interno.
E s a separación que se verifica en el análisis, se hace por vía
de abstracción metódica. En la realidad jurídica, las conexiones
externas y las internas se dan juntas. Las conexiones internas
son jurídicas, porque conllevan las conexiones extemas; Jas
conexiones externas no tienen vida propia y son jurídicas
porque existen las internas, naciendo y desapareciendo con
ellas, explicándose por ellas.
Ambos lados de las relaciones jurídicas existen tanto en las
relaciones personales como en las reales.

2. El lado externo
Está formado por el conjunto de conexiones externas, consis-
tiendo en el enlace que el Derecho establece entre el sujeto
activo de las conexiones internas y un sujeto pasivo universal
sometido al deber jurídico general de respetar las conexiones
internas! Dicho enlace externo es una consecuencia lógica y
necesaria del enlace interno dispuesto por el Derecho, pues
violaría el principio de no contradicción el suponer que el orden
jurídico puede querer como bueno un determinado enlace

pero H i e n d o válido en g e n e r a ] la fijación h e c h a p o r F r e i t a s en el a r t . 20 de su E s b o c o :

"mundo se dijen' ilerechos personales sin calificación a l g u n a , d e b e r á e n t e n d e r s e todos
Ion d e r e r h i i H |KTSOI)III«'H concernientes a bienes, y a s e a n derechos p e r s o n a l e s en l a s
relaciones de lnmilia. o s e a n derechos p e r s o n a l e s en l a s relaciones civiles".
Molinnrin, Derecho jmlrimonial y Derecho real, pág. 6 8 , prefiere h a b l a r directa-
m e n t e de "dereclio creditorio".
 29

interno y simultáneamente autorizar a todos a no respetarlo, lo

que equivaldría a afirmar que lo quiere y que no lo quiere.
Entre ese enlace o lado externo que nosotros postulamos y la
célebre "obligación pasiva universal" de los personalistas (in-
fra, §4, III) hay puntos de aproximación, pero también profun-
das diferencias. El punto de aproximación está en esto: que
nosotros, como los personalistas, admitimos, para los derechos
reales, la existencia de un sujeto pasivo universal. Pero he aquí
las diferencias más relevantes:
a) En lugar de hablar de una "obligación pasiva universal"
nosotros hablamos de un deber general. No se trata de una pura
cuestión de nombres, sino de algo más profundo. Más adelante
veremos (infra §3, II, 2) la diferencia conceptual que media
entre una obligación y un deber general, bastándonos, por
ahora, con señalar esta diferencia de orden práctico: la obliga-
ción "pasiva" (deuda) figura en el pasivo de los patrimonios, en
tanto que el deber general, no. Cuando alguien adquiere un
derecho, yo automáticamente entro (como integrante del sujeto
pasivo universal) en el enlace externo, y debo respetar ese
derecho, pero no me empobrezco.
b) Ese deber general situado en el lado externo de las
relaciones jurídicas, existe, para nosotros, trátese de relaciones
reales, como de relaciones personales.
Bajo este punto de vista encontramos una igualación entre
los derechos reales y los personales, pero ello no puede tener
nada de sorprendente; lo sorprendente sería que ambas clases
de derechos no tuvieran ninguna característica igual, pues si
ambas categorías son "derechos" fatalmente deben presentar
notas genéricas y comunes, quedando para ver, más adelante,
cuáles son las diferencias específicas.
Porque el enlace externo existe en todas las relaciones
jurídicas, resulta que si nos limitamos a su sola consideración
no tendremos criterio alguno para distinguir entre los derechos
reales y los personales. El enlace externo tiene la misma y
constante estructura en todas las relaciones, y considerándolo
aislado dice siempre y monótonamente lo mismo: respétese el
enlace interno.
E s a igualación que nosotros hacemos, dista mucho de la
asimilación de los personalistas. Hablando en términos breves,
30 §2. L a relación j u r í d i c a

diremos que los personalistas afirmaron que tanto los derechos

reales como los personales tienen el correlato de una obligación,
siendo esa su nota común, y versando la diferencia específica en
una cuestión de detalle: en los derechos reales el "obligado" es
un sujeto universal, en tanto que en los personales el obligado
es un sujeto individual (o plural, pero no universal). Dejando a
un lado lo equívoco de llamar "obligación" a lo que, por tener un
sujeto pasivo universal, no es tal, se advierte donde reside lo
que para nosotros constituye el error personalista: sus sostene-
dores, para caracterizar al derecho real, se fijan en las conexio-
nes externas (y por eso encuentran la por ellos llamada "obliga-
ción" pasiva universal) en tanto que, para caracterizar al
derecho personal, dirigen la mirada a las conexiones internas
(y por eso no tropiezan con una análoga "obligación" pasiva
universal). Nosotros, en cambio, para ambas categorías de
derechos, comenzamos por fijarnos exclusivamente en el lado
externo, y de ambas contestamos exactamente lo mismo: las
dos tienen un sujeto pasivo universal.
c) Hay, en nuestra posición otra diferencia que no se reduce
a pura sutileza.
Cuando los personalistas hablan de un sujeto pasivo univer-
sal, razonan como si hiciera falta la existencia actual de, por lo
menos, un ser de carne y hueso (distinto del titular del derecho)
y por eso se plantean la problemática de Robinson en su isla.
Para nosotros, en cambio, el problema de Robinson se
disuelve. El sujeto pasivo universal es una necesidad lógica,
pero no precisamente una necesidad real. Es una necesidad
lógica, por el recordado principio de no contradicción pero el
acatamiento a éste no exige que además exista actualmente
alguien para integrar el sujeto pasivo universal, bastando con
que el orden jurídico no autorice la violación del derecho; ese
sujeto pasivo universal, precisamente por ser universal, es
indefinido, y no necesitamos corporizarlo, pues abarca poten-
cialmente a todos (y, por lo tanto, también, a los que vendrán
después, serán concebidos después) y en su indefinición, no
cabe, a priori, descartar la posibilidad de una futura corporiza-
ción. Y pensamos que, aún cuando fuera el caso de que existiera
la certeza absoluta (si es que puede darse en el ser humano,
ante los inexcudriñables caminos de la Providencia divina) de
 31

que se ha vuelto imposible toda futura corporización, el orden

jurídico, para quien el sujeto pasivo es indefinido, seguiría
diciendo: hay un sujeto universal.

3. El lado interno
El lado interno está formado por las conexiones internas. Es
allí donde se encuentra la diferencia estructural entre las
relaciones reales y las personales.
En los apartados que siguen, examinaremos primero el lado
interno de la relación personal, para luego hablar del lado
interno en la relación real, y concluir comparando ambos tipos
de estructuras.

VIII. El lado interno en la relación personal

Suele caracterizarse a la relación jurídica personal como un

vínculo entre un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo
(deudor) de entre los cuales el primero tiene el derecho (crédito)
a una conducta del segundo, quien tiene el deber (deuda,
obligación) de cumplirla. En esta concepción, crédito y deuda se
encuentran en una situación de correspondencia, especial, al
modo como se corresponde la espada y la vaina: la todo d^rejpha
í personal corresponde una obligación personal" (art. 497), 1
Estamos dispuestos a aceptar esa caracterización, siempre
que se dé por sobreentendido que con ella se está haciendo
referencia al núcleo fundamental caracterizante de la relación
jurídica personal, pero sin negar la existencia de otras conexio-
nes. Según ese núcleo fundamental, la relaciónjurídica perso-
nal es una conexión intersubjetiya interna,V en ese serlo reside
su característica estructural definitoria.1
Nos explicamos:
1. En primer lugar, además de ese enlace interno entre,
«creedor y deudor, existe el enlace externo entre acreedor y su-
joto pasivo universal! Desde luego que el enlace externo, al ser
algo que también existe en las relaciones jurídicas reales, no
H ' O Í U pul a curacterizar a la relación-personal-en-su especifici-

dad, pero que no sirva para ese fin no implica que pueda ser ol-
vidado.
32 §2. L a relnción j u r í d i c a

2. En segundo lugar, y circunscribiéndonos al examen del

lado interno (que es el que ahora nos interesa) advertimos que
el fenómeno es a veces más complejo que el que resultaría de la
descripción que comentamos. En las obligaciones civiles, el lado
interno no es simple, pues abarca dos vínculos: el de débito
24
(Schuld) y el de responsabilidad (Haftung) .
a) El vínculo de débito es la conexión intersubjetiva entre
acreedor y deudor, que se manifiesta: en el lado activo, como la
partícula elemental del derecho (infra, §3,1, 2, e) que consiste
25
en una expectativa de prestación y en el lado pasivo, como un
26
deber jurídico de prestación . A la expectativa corresponde el
deber.
b) El vínculo de responsabilidad o de sujeción {Haftung) es
la conexión subjetivo-objetiva entre el acreedor y el patrimonio
del deudor, que se manifiesta: en el lado activo, como la par-
tícula elemental del derecho que consiste en un poder de agre-
sión contra el patrimonio del deudor, y en el lado "pasivo", como
2 7
sometimiento de ese patrimonio a dicho poder de agresión .
3. Descripto así el fenómeno, advertimos en las obligaciones
civiles dos conexiones internas, una intersubjetiva (Schuld) y
otra subjetivo-objetiva (Haftung).
Se discute, en doctrina, si puede darse la una sin la otra.
Nosotros pensamos que es posible el Schuld, sin el Haftung,
pero no el caso inverso. Schuld sin Haftung se da en el caso de
las obligaciones naturales.
Resulta de lo dicho que lo que es característico de la estruc-

24 La l i t e r a t u r a s o b r e el Schuld y el Haftung es a b u n d a n t í s i m a , como p u e d e v e r s e

en Bctti, Teoría General de las obligaciones, I, p. 250, n o t a 1; de e n t r e n u e s t r o s a u t o r e s ,
ha t r a t a d o a m p l i a m e n t e el t e m a , G o r o s t i a g a , en El Código Civil y su reforma ante el
Dvrccho Civil comparado, p p . 124 y s s . No es el c a s o de e n t r a r a e x a m i n a r en d e t a l l e
In distinción, q u e tiene, en doctrina, s u s fuertes contradicciones (Comp.: G i o r g i a n n i , La
Obligación, pp. 1 6 5 y s s . ) .
25 Ln situación del a c r e e d o r en el S c h u l d es definida por a l g u n o s como un "deber
d o r e c i b i r " correlativo a l "deber d e p r e s t a r " del d e u d o r (Gierke,cit., por G o r o s t i a g a , loe.
c i l ) , c o n l o c u a l e l Schuld e s concebido como e l e n l a c e d e dos d e b e r e s , d e dos posiciones
piisiviis. N o s o t r o s preferimos h a b l a r d e u n a "expectativa", m a r c a n d o , a s í , l a posición
ni'livii e n l n q u e s o e n c u e n t r a e l acreedor. S o b r e l a e x p e c t a t i v a : G i o r g i a n n i , o p . cit. p ,
Klfl; M e H H i n o o , Mimual, §08, 6.
2li l ' n r u a l g u n o s , e l deber d e prestación e s solo moral ( B r i n z , cit. por G o r o s t i a g a ,
o p . c l l . p . 1(12)
27 S o b r e IIIN v n r i i i H formas de c o n s i d e r a r el Haftung: B e t t i , o p . cit. pp. 2 4 9 y s s .
 33

tura de una relación personal, es el Schuld, es decir la conexión

intersubjetiva que no puede faltar, por ser el dato común a las
obligaciones civiles y naturales. Donde no haya Schuld, será
inútil preguntarse por una relación personal, ni siquiera natu-
ral.
Es verdad que en las obligaciones civiles aparece el HaQjmgr.
y ya hemos dicho que esta conexión es subletiyo-objetiva. Pero
1
ello no quita que la relación personal, c5mo~un todo, deba' s e ?
considerada como una conexión intersubjetiva, pues la cone-
xión subjetivo-objetiva de Haftung, es refleja y no principal: el
vínculo alcanza al patrimonio, porgue es el patrimonio del
28
deudor . Gráficamente podemos decir: el derecho personal
gravita sobre el deudor,,es dedr sobre una ^
persona el ente del mundo exterior considerado como mj8*IIo
para ía satisfacción del interés del titular del derecho!

4. En su lugar veremos que los realistas (infra, §4, IV)

centrando su atención en el Haftung, pretendieron asimilar los
créditos a los derechos reales, porque en ambos casos encontra-
ron conexiones subjetivo-objetivas. Con ello, no solo dejaron en
la sombra a la conexión intersubjetiva que es de la esencia de
la relación personal, sino que identificaron indebidamente dos
clases distintas de conexiones subjetivo-objetivas, pues son
distintos los objetos a los que se refieren: patrimonio en las
relaciones personales, y cosa en las reales.

5. Antes de concluir con el examen de la estructura interna

de la relación jurídica personal, bueno es recordar que el aná-
1 isis hecho es válido no sólo para las obligaciones comunes, sino
también para las calificadas depropter rem (infra, §6), donde se
da el Schuld y el Haftung, y que (si se las describe correctamen-
te) no pueden ser confundidas con las relaciones jurídicas rea-
\vn. lili diferencia entre una obligación común y unapropíer rem
O M I U H O I O en la forma de anudarse el Schuld, que en la primera

'Mi Muliri' ln <l intuición e n t r e la r e s p o n s a b i l i d a d por un d e b e r de p r e s t a c i ó n (obliga-

i limen iln I • i y ili- mi hacer) y de un d e b e r de p r e s t a c i ó n (obligaciones de d a r )
I liimitl lux". " | i 11¡ p l'/.'l K n l c n d c m o s q u e , a ú n c u a n d o se t r a t e de u n a obligación de
• luí eimn rioi l ii, «I pul n MU mili <|iiedn c o m p r o m e t i d o y s i g u e s i e n d o objeto de r e s p o n s a -
litlMml
34 §2. Ln relación j u r í d i c a

es una conexión intersubjetiva directa en tanto que en la se-

gunda es una conexión intersubjetiva indirecta.

IX. El lado interno en la relación jurídica real

Suele caracterizarse a la relación jurídica real (por los

clásicos, desde luego) como un vínculo entre un sujeto activo
(titular del derecho) y una cosa (objeto del derecho).
Así como bajo el apartado anterior hemos aceptado la carac-
terización común de la relación personal, pero con ciertas
reservas, estamos dispuestos a aceptar también ésta de la
relación real, pero también con reservas. E s a descripción sirve
para presentarnos el núcleo fundamental de la relación real,
pero sin negar que haya otras conexiones.

1. Por de pronto, lo mismo que en las relaciones personales,

existe el lado externo.
Para el tema del que ahora tratamos podemos despreocupar-
nos de él (que es lo que hicieron los clásicos) porque si es común
a las relaciones tanto reales como personales, es inútil buscar
en él, tomándolo aislado, la diferencia específica.

2. Pasemos, por lo tanto, a examinar el lado interno de la re-

lación real.
La caracterización de los clásicos que hemos aceptado con
reservas, lo presenta como un enlace entre una persona y una
cosa, es decir, como una conexión subjetivo-objetiva.
¿Se reducirá a eso el lado interno, o no será posible descubrir
en las relaciones reales también una conexión intersubjetiva?
Veremos que, para algunas relaciones reales, el enlace inter-
no no se reduce a una conexión entre sujeto y cosa, y que hay
además una conexión intersubjetiva. Entre esas relaciones
reales, hay algunas que presentan en su máxima tensión la
problemática de la distinción entre los derechos reales y los
personales. Pero veremos que, pese a todo, si del derecho
personal pudimos decir gráficamente que gravita sobre una
persona, del derecho real podremos concluir que gravita sobre
una cosa.
La demostración de este aserto exigiría el análisis en parti-
 35

cular de cada uno de los derechos reales, lo que escaparía a los

alcances de este apartado. Por ello, nos limitaremos a dar
algunos ejemplos de derechos reales, tomándolos en los aspec-
tos más característicos para nuestros fines, de manera que se
exhiban las grandes categorías que nos permitan presentar las
directrices de las respuestas correspondientes.
3. Las conexiones internas en los derechos reales in faciendo:
sujeto pasivo típico.
Comencemos hablando de aquellos derechos reales que, en
un análisis precipitado, más se parecen a los derechos persona-
les.
Se trata de los llamados derechos reales in faciendo, donde
se espera de alguien una determinada conducta. En estos ca-
sos, en el lado interno de la relación aparece un sujeto pasivo (al
que calificaremos de típico) con lo que queda dicho que se da,
además de la conexión subjetivo-objetiva (persona-cosa) una
conexión intersubjetiva (persona-persona). Y porque se da una
conexión intersubjetiva, se plantea el grave problema de distin-
guir entre ella y la conexión intersubjetiva de las relaciones
personales.
Aclaramos que hay quienes se rasgan las vestiduras cuando
se habla de derechos reales in faciendo, y esgrimen la regla ser-
vitus in faciendo consistere nequit. Pero frente a su sorpresa, si
no bastara con el ejemplo histórico, debiera ser suficiente para
demostrar la posibilidad lógica de esta categoría, con la sola
exhibición del derecho real de hipoteca, donde se espera del ter-
cer poseedor que pague, es decir, que asuma una conducta
29
positiva .
En este tipo de derechos es posible hablar de vínculos
equivalentes al Schuld y al Haftung de las relaciones persona-
les, vínculos a los que, por comodidad del lenguaje, llamaremos
de Schuld y de Haftung reales.
Y porque se dan esos vínculos, surgen estos interrogantes:
¿«óiivo se explica el Schuld real? y ¿qué diferencia existe entre
«O Schuld y el Haftung reales, por un lado, y el Schuld y el
Ihiftitnn personales, por el otro?

VKNnliii' I» Inpoii'cn, como derecho r e a l in faciendo: F a d d a y B e n s a . e n Windscheid,

l'nmhilp, IV. | i r t
K i<)fi.
36 $2. I,n r e l a c i ó n j u r í d i c a

A. Veamos primero cómo se explica el Schuld, y para ello

recordemos que hablar de Schuld implica suponer la existencia
do un sujeto pasivo diferenciado.
a) Hay algunos que contestan directamente: no existe tal
Schuld, porque no hay un sujeto pasivo diferenciado; todos
deben respetar el derecho real, que, en el caso de la hipoteca,
30
consiste en el poder de agresión contra la c o s a cobrándose de
su enajenación, y si todos deben ese respeto, también lo debe el
propietario de la cosa que integra el sujeto pasivo universal; la
posición jurídica del propietario de la cosa, al no distinguirse de
la de los demás, no es una posición particular, y por lo tanto, no
implica que sea un sujeto pasivo individualizado.
Según ellos, el tercer poseedor de un inmueble hipotecado
estaría en la misma posición que la universalidad de los
hombres que deben respetar el derecho erga omnes (comp.: nota
al art. 497).
Pensamos que en ese criterio hay un exceso de esquematiza-
ción que conspira contra la real comprensión del fenómeno. Con
arreglo a él, la situación de Pedro (tercer poseedor) sería igual
a la de Luis (penitus extranei) sujetos ambos a la necesidad de
respetar el poder de agresión, pero con esa tesis no se compren-
de porqué el procedimiento previsto en el art. 3163 se dirige
contra Pedro y no contra Luis...
Las situaciones de Pedro y de Luis no son iguales. Al Luis del
ejemplo (penitus extranei) nada lo impulsa a pagar la deuda,
pues ningún perjuicio jurídico se le seguirá de que la deuda
quede impaga, en tanto que para Pedro (tercer poseedor) todo
cambia, pues pagar la deuda es la forma de evitar el remate.
Pretender que la situación de Pedro es igual a la de todos los
demás que deben "sufrir" las consecuencias del ejercicio de la
acción hipotecaria, es olvidar que el único que puede jurídica-
mente "sufrirla" es Pedro. Otros podrán sufrirla materialmen-
te, y en ese sentido, tener un interés en pagar, pero aparte de
que una cosa es sufrir jurídica y otra materialmente, resulta
31
claro que habrá también tercetos que "gocen" materialmente

:i() l)nl>in Une lumvrllc ¡li'limluin iln ilroit red, en R e v u e T r i m e s t r i e l l e de Droit

Civil, l til), | I A k 4 0
.'II Ixm iirroodiiroH d e l t e n e r | x i H c e d o r "sufrirán"; los del t i t u l a r de la h i p o t e c a
 §2. L a r e l a c i ó n j u r í d i c a 37

con el ejercicio del poder de agresión, sin que por ello dejen de
formar parte del sujeto universal. En cambio, de Pedro puede
afirmarse jurídicamente que se encuentra en una posición más
intensa y diferenciada que el resto de los mortales.
b) Otros admiten la existencia del Schuld, pero lo explican
acudiendo a la teoría de la obligatio propter rem, doctrina que
aplican especialmente a propósito de las rentas reales; y ha-
biéndola aplicado, declaran que se trata de verdaderas obliga-
32
ciones en sentido técnico .
Se advierte que esto, y negar la existencia de derechos reales
in faciendo, es lo mismo, puesto que se los reduce a verdaderas
obligaciones en sentido técnico. Apurando el argumento, ha-
bría que concluir que tampoco la hipoteca sería un derecho real.
Reducir esos derechos reales en que hay un Schuld real, a
obligaciones, no es explicar el Schuld real, sino negarlo, puesto
que se lo ha reducido a un Schuld personal, reducción, por lo
demás, absolutamente inadmisible.
c) Por nuestra parte, entendemos que la respuesta correcta
es ésta: el Schuld real se explica porque hay una carga (en el
sentido del llamado deber libre). Para la distinción entre deber
general, obligación y carga, remitimos al §3, donde abundare-
mos sobre el tema.
B. Contestada la pregunta primera (¿cómo se explica el
Schuld real?) pasemos ahora a dar respuesta a la pregunta
segunda (¿qué diferencia existe entre el Schuld y el Haftung
reales, por un lado y el Schuld y el Haftung personales por el
otro?)
a) En cuanto al Haftung, la diferencia es clara: el Haftung
personal recae sobre el patrimonio, es decir una universitas; el
Haftung real recae sobre una cosa individualizada.
b) En cuanto al Schuld:
El Schuld personal es una conexión constante, esencial,
in 11<-1 pa I y absoluta. Es constante, porque se presenta en todas
un r e l a c i o n e s personales; es esencial, porque sin ella no se
n m r i b e u n a relación persona}; es principal, porque a través dé

"l{iiMiirin" I'IIMI|, n u c M i n i Teoría de los Contratos, §28, sobre la diferencia entre

l ' i ' i i i ' l l i l n v |M'i | u i r u i ) i n l i l i e i > y m a t e r i a l .
I'.' A i i i . h u i l l a . n | i < il |IÍI|<H. .'15/(> y 2 7 n o t a 3 p a r a a l g u n o s c a s o s .
 38

ella se determina el Haftung, ya que objeto del mismo es el

k patrimonio de¿jdeudor; es absoluta, por implicar sometimiento
s

en razón de una necesidad absoluta (infra, §3, II).

El Schuld real es una conexión, no constante, no esencial,
refleja y relativa. No es constante, porque si bien hay relaciones
reales (como las que ahora examinamos: las de derechos reales
in faciendo) que la implican, hay otras (como las que examina-
remos en los números 4 y 5) que no la traen. No es esencial,
porque aún en las relaciones reales que la implican normal-
mente, es posible imaginarse la relación sin el Schuld, como
sería el supuesto de una relación de prenda después de que la
cosa hubiese sido objeto de un abandono total de propiedad y
convertida en una res nullius en cuanto al dominio. Es refleja,
porque —lejos de determinar el objeto del Haftung—, es deter-
minadjLpoxjáL-Es relativa, por implicar el sometimiento a una
necesidad relativa (infra, §3, III). Brevemente: el Schuld per-
sonal es expresión de deber, en tanto que el real es expresión de
uña carga.
C. En el análisis de este sector de los jura in re aliena in
faciendo, resulta que, dadas las características deíSchuld real,
el núcleo fundamental de la relación real está dado por el
Haftung real, pues esa es la conexión constante, principal y
esencial, la que no puede faltar. Por el Haftung real, la poten-
cialidad jurídica de la cosa se encuentra parcialmente absorbi-
da. Ello es suficiente para considerar a estas relaciones reales,
como un todo, conexiones subjetivo-objetivas, pese a la normal
existencia de la conexión intersubjetiva de Schuld real, de
modo análogo a como hemos valorado a la relación personal,
como un todo, conceptuándola una conexión intersubjetiva,
pese a la existencia del Haftung personal.

4. Las conexiones internas en otros jura in re aliena: sujeto

pasivo atípico
Hay otros derechos reales, más alejados de los derechos
personales, donde la línea demarcatoria con éstos, es más clara,
si se quiere. Son los jura in re aliena in non faciendo. Ejempli-
ficaremos con las servidumbres prediales, donde, en la medida
en la que se cumpla la regla servitus in faciendo consistere
nequit no se espera una conducta positiva sino negativa, sea
 §2. La relación jurídica 39

que ella consiste en unpati (servidumbres afirmativas, como la

de paso) o bien en un simple non faceré (servidumbres negati-
vas como la de no edificar a más de cierta altura).
Nosotros encontramos también allí un sujeto pasivo diferen-
ciado (el dueño de la cosa gravada) y por lo tanto, afirmamos
que, además de la conexión subjetivo-objetiva hay que tomaren
consideración una conexión intersubjetivaí E s a conexión inter-
subjetiva es distinta a la que vimos a propósito de los derechos
reales in faciendo y no se confunde tampoco con las conexiones
externas. En cuanto a la conexión subjetivo-objetiva, hay
también diferencias con la existente en los derechos reales in
faciendo, pero un punto dejcontacto; en ambos casos el derecho
se satisface en la cosa, yíe§ la cosa la gravada, no la persona.
A. Decimos que la conexión intersubjetiva es distinta a la
que vimos en los derechos reales in faciendo. Ello es así, porque
en los casos que ahora examinamos np.hay una carga en sentido
técn¿co, ya que en caso de incumplimiento, la responsabilidad
tleTinfractor es con todo su patrimonio, por lo que queda
desplazada la posibilidad de hablar de un Haftung real, y, en
consecuencia de un Schuld real.|
B. Agregamos que esa conexión intersubjetiva tampoco se
confunde con las conexiones externas (lado externo).
No negamos que la razón por la cual el sujeto pasivo diferen-
ciado (el dueño de la cosa gravada) debe abstenerse (pati, non
faceré) se explica directamente por las conexiones externas, es

responde con todo su patrimonio por la obligación de reparar

que surja} y bajo ese punto de vista admitimos que no es un
Bínelo diferenciado, sino integrante del sujeto pasivo universal
ubicado en el lado externo!
P e r o no es bajo ese punto de vista que hablamos de un sujeto
pimivo diferenciado, sino bajo este otro: eLpxapietario d e i a
l|eredi<d g r a v a d a ve comprimido su derecho, no siendo, por lo
luiilo, fanal su posición a la de los demásí Y esta diferencia no
33
en, eoinó ne ha pretendido, puramente moral o psicológica sino
34
ron (oiifieriiencia jurídicas, de entre las cuales destacamos :

II i' ln |iii'l«nili' Diiliin. op. cit., p á g . 34.

-II ' l i u ' i ' u | i m i I I I I I I I N l.(»l<i ol p e n s a m i e n t o de G i n o s s a r (Pour une meilleure
40

a) Porque el derecho de dominio del dueño del fundo sirvien-

te está comprimido, es a él a quien beneficia la extinción de la
servidumbre, ya que su derecho se expande a sus límites
máximos. La ^extinción lo .beneficia, y no ocurre eso con los
iercergsA
b) De entre las causales de extinción, conviene detenerse en
la confusión. Si unéenitus extranei ¡adquiere el fundo dominan-
te, la servidumbre subsiste, en tanto que si la adquiere el
propietario del fundo sirviente, la servidumbre se extingue
(art. 3057) lo que demuestra que su posición no es igual a la de
35
los demás integrantes del sujeto pasivo universal .
c) Cuando sé constituye una servidumbre gratuita, se dismi-
nuye el patrimonio del dueño de la heredad sirviente, y, a la
inversa, aumenta cuando la servidumbre se extingue por re-
nuncia gratuita. Pero el patrimonio de los demás, ni disminuye
ni aumenta porque aparezca o desaparezca el deber general de
36
respeto . Cuando la constitución o la extinción de la servidum-
bre resultan de actos onerosos, puede acontecer que para el
dueño de la heredad sirviente su patrimonio permanezca
numéricamente igual, pero habrá experimentado una varia-
ción en sus elementos componentes, lo que no ocurre con el
patrimonio de los demás.
C. Después de lo dicho, ¿se seguirá sosteniendo que la
situación de ese propietario es igual a la de los demás integran-
tes del sujeto pasivo universal? Su posición diferenciada debe
afirmarse sin vacilaciones.
Pero si es una posición diferenciada ¿deberá concluirse de
allí que hay una obligación en sentido técnico? No, a menos que
se pretenda confundir, v. g. una servidumbre pasiva de paso con
una obligación de dejar pasar, y una servidumbre pasiva de no
37
edificar, con una obligación de no edificar .
El dueño de la heredad sirviente no está en una posición
diferente, porque deba una abstención distinta a la de los

tifi finition tin droit réel et du droit personnel, e n R e v u e T r i m , de D r o i t Civil, t. 6 0 , p á g s .

íiV.'l y ни ) compri reso lo q u o e s t o a u t o r s e ñ a l a en p á g . 5 8 1 .
:i[> (imoHMiir, o p . cil. png. 5 8 1 .
(îinoHHiir, o p . cit. p á g . Г>82, nota 3 5 .
,47 C o m p Kiiflrlit y Пенни, en Windschcid, Pandette, p á g . 102.
 41

demás, ni porque se sigan consecuencias distintas del incum-

plimiento, sino porque sufre el vínculo de modo distinto en
razón de la compresión de su dominio. Por esa calidad diferen-
ciada, de que resulta que él tiene un interés jurídico jen la
extinción del jus in re aliena (interés que falta en los demás
integrantes del sujeto pasivo universal) lo^crasid^ranaossujetp^
pasivo en el lado interno, con el calificativo de "atípico" paja
distinguirlo del que es sujeto pasivo en razón de una carga j

5. Las conexiones internas en la relación de dominio: ausen-

cia de sujeto pasivo.
Bajo los dos números anteriores hemos hablado de derechos
reales con sujeto pasivo diferenciadq, esdecir, con sujeto pasivo,
en el lado interno jtya típico, ya atípico). .
Con el derecho de dominio encontramos una tercera catego-
ría, donde falta un sujeto pasivo en el lado interno.
Erróneamente se ha pretendido encontrarlo:
a) En el enajenante que responde por evicción. Pero, aparte
de que la evicción supone un título derivativo, y ni siquiera se,
debe en todos los contratos, no hay, en realidad, en el enajenan-
te (o en los enajenantes anteriores, según el principio cum
omnia sua causa) un sujeto pasivo del derecho real, sino
directamente el sujeto pasivo de un derecho personal que el
adquirente del derecho real recibe simultáneamente con éste.
b) Para el dominio inmobiliario, en el vecino, en atención a
las relaciones de vecindad. E s t a aproximación entre las relacio-
nes de vecindad y las servidumbres, es errónea. En las servi-
dumbres prediales hay un sujeto pasivo, porque el derecho del
propietario del fundo sirviente se encuentra comprimido, con
una posibilidad de descompresión; en las relaciones de vecin-
dad, se trata del régimen normal y permanente, sin esperanza
de descompresión.

X (' DI прите ion entre la estructura interna real y la personal

Mu vn lo expuesto para demostrar que existe una diferencia

eidi ui'hinil. e n t r e las relaciones reales y las personales.
Мои d i f e r e n c i a estructural no está en el lado externo, sino en
 42

el interno. Es al lado interno que hay que dirigir la atención

para marcar la diferencia.

1. El lado interno de laVelación jurídica real es, considerado

como un todo, una conexión subjetivo-objetiviäXpersona-cosa).
Puede haber, además una conexión intefsübjetiva, pero ella no
se confunde con la intersubjetiva de las relaciones personales,
porque ella es bajo la forma de una dßrga o de una sola
compresión,.^ nunca de una deuda. En las relaciones persona-
les, la conexión intersubjetiva es siempre bajo la forma de una
.„ dejLjda^ incluso cuando la deuda asume las características de un
cargo (modus).

2. El lado interno de la relación jurídica personal es, en

cambio, considerado como un todo, una conexión intersubjetiva
(persona-persona). En todas las obligaciones civiles, hay,
además una conexión subjetivo-objetiva, pero ella no se confun-
de con la de las relaciones reales, porque recae sobre un
paijimanio y nunca sobre una cosa.
3. El panorama no debe ser enturbiado por el falso enigma
de las obligaciones reales (infra, §6 ).
Bajo ese nombre suele a veces englobarse dos tipos distintos
de relaciones, unas reales y otras personales, que tienen este
rasgo común: aparecen, en ambas, cosas.
Pero la aparición, en ambas, de cosas, es sólo sirviendo como
eslabón intermedio para la conexión intersubjetiva. E s a coinci-
dencia es en un aspecto de detalle que no hace a la estructura
final, netamente distinta, porque:
a) En las relaciones reales (que indebidamente se incluyen
a veces, dentro de la categoría de las llamadas obligaciones
reales), la cosa, además de servir de eslabón intermedio para la
determinación del sujeto pasivaetn la conexión intersubjetiva,
sirve (y es lo decisivo) de objetó de la conexión subjetivo-
objetiva.
b) En las obligaciones propter rem (que son técnicamente
obligaciones), la cosa sólo sirve de eslabón intermedio para la
determinación del sujeto.
 §2. L a relación j u r í d i c a 43

XI. Acumulación de conexiones de distinto tipo

Cabe preguntarse si hay conexiones internas mixtas, es

decir que sean reales y personales.
Si por "mixto" se entiende que sean simultáneamente lo uno
y lo otro, la respuesta es negativa. La lógica indica que se
violaría el principio de no contradicción.
Pero, si por "mixto", entendemos la acumulación de relacio-
nes personales y reales de tal manera que en las mismas
cabezas se den simultáneamente ambas, no hallamos inconve-
niente alguno.
Quede claro, por lo demás, que cuando se de esa acumula-
ción, cada relación seguirá su suerte. Pues si ambas siguieran
simultáneamente la misma suerte, una de las dos resultaría
fatalmente inútil.

/ !
§3. El d e r e c h o y l a s s u j e c i o n e s

I. El derecho subjetivo

Son notorias: las dificultades con que se tropieza para

definir el derecho subjetivo, las distintas doctrinas que hay
sobre el concepto del mismo, el uso y el abuso que se hace del
vocablo "derecho" y las tendencias para reemplazar esa palabra
por otra.
Aquí solo diremos lo necesario para el problema que nos
preocupa, a los fines de que se comprenda nuestra posición.
1
1. Los derechos reales y los personales son derechos subje-
tivos, existiendo, entre ellos, notas comunes.
Pero, ¿qué es un derecho subjetivo?
La pregunta no es baladí. Tan no lo es, que hay quienes sos-
tienen que el crédito es un derecho subjetivo, y el dominio no,
y, a la inversa, hay quienes afirman que el dominio es un
2
derecho subjetivo y el crédito n o .
Creemos que es posible predicar de ambos que son derechos
subjetivos. Existe un género común que los abarca y es precisa-
mente porque existe ese género, que se plantean las dificulta-
des para distinguir las especies.
Sobre la definición del derecho subjetivo, es común el recor-
dar tres corrientes clásicas: la de los que lo conceptúan como un
3
poder o señorío de la voluntad , la de los que lo definen como un

1 R e c u é r d e s e q u e e m p l e a m o s a q u í l a e x p r e s i ó n "derechos p e r s o n a l e s " como sinó-

nimo de "derechos creditorios".
2 S o b r e o s l o , y l a s v a r i a d a s opiniones: F a d d a y B e n s a , en Windscheid, Pandette, IV,
prtg. !)!); F e r r i , La autonomía privada, p á g . 2 7 6 y s s . y n o t a s 97 y s s . ; U t z , Etica Social,
png. Ki7.
¡i C o n s p i c u o r e p r e s e n t a n t e y defensor de e s t a e s c u e l a es Windscheid p a r a q u i e n
h a y dos e s p e c i e s d e derechos s u b j e t i v o s , s e g ú n q u e l a v o l u n t a d s e a d e c i s i v a p a r a l a
nctuncion del precepto e m i t i d o por el orden jurídico, o bien p a r a el n a c i m i e n t o ,
extinción o modificación de los derechos de la p r i m e r a e s p e c i e , si bien c o n c e p t ú a q u e
 §3. El d e r e c h o y l a s s u j e c i o n e s 45

4
interés jurídicamente protegido y la de quienes, combinando
las conclusiones de las dos corrientes anteriores, lo conciben
5
como un poder jurídico para la satisfacción de un interés . Tales
corrientes presentan diversas variantes, y la lista de opiniones,
s
desde luego, no se agota a l l í .

e s posible d a r u n a definición c o m ú n d e a m b a s diciendo q u e "el derecho e s u n p o d e r o

señorío d e l a v o l u n t a d conferido por e l orden j u r í d i c o " ( t o m a m o s l a definición d e l a
versión c a s t e l l a n a en el a p é n d i c e de la o b r a La Dogmática Jurídica q u e bajo el n o m b r e
d e I h e r i n g p u b l i c a r a l a E d i t o r i a l L o z a d a , s i bien s e ñ a l a m o s q u e e n l a t r a d u c c i ó n
i t a l i a n a del Diritto delle Pandette de F a d d a y B e n s a no se h a b l a de "poder" sino de
"podestà". C o n t r a t a l concepción s e h a n formulado d i v e r s a s objeciones: a ) W i n d s c h c i d
advirtió q u e su definición b a s a d a en el señorío de la v o l u n t a d t r o p e z a b a con el
inconveniente d e q u e a ú n los i n c a p a c e s d e v o l u n t a d , p u e d e n , sin r e p r e s e n t a c i ó n , t e n e r
un derecho y p u e d e t e n é r s e l o a ú n sin s a b e r l o (nota 3 a §37 de su Derecho de las
Pandectas). En l a s p r i m e r a s e d i c i o n e s intentó o b v i a r la dificultad s o s t e n i e n d o q u e el
o r d e n a m i e n t o jurídico n o d e c l a r a d e c i s i v a l a v o l u n t a d del t i t u l a r sino u n cierto
contenido de v o l u n t a d . Pero en la edición t r a d u c i d a al i t a l i a n o c o n c e p t ú a i n s u f i c i e n t e
la explicación e i n s p i r á n d o s e en T h o n , a f i r m a q u e la v o l u n t a d q u e i m p e r a en el derecho
subjetivo es la v o l u n t a d del o r d e n a m i e n t o jurídico y no la del t i t u l a r . L o s t r a d u c t o r e s
italianos, c o m e n t a n d o e n s u s n o t a s e s a doctrina (voi. IV, p . 6 4 ) s e m a n i f i e s t a n
insatisfechos y c o n s i d e r a n q u e s e t r a t a d e u n j u e g o d e p a l a b r a s , l o q u e r e c u e r d a
Windscheid en u n a posterior edición l i m i t á n d o s e a d e c i r "Yo d e s e c h o e s t a a f i r m a c i ó n
errónea". P a r a c o m p r e n d e r e x a c t a m e n t e el p e n s a m i e n t o de W i n d s c h e i d y l a s objecio-
nes d e F a d d a y B e n s a , h a b r í a q u e verificar u n a n á l i s i s m á s c o m p l e t o q u e e s c a p a a l
contenido d e e s t a n o t a ; b á s t e n o s con s e ñ a l a r q u e p e n s a m o s q u e Windscheid, d e s d e s u
punto d e v i s t a , t e n í a razón, pero q u e l a s objeciones d e F a d d a y B e n s a h u b i e r a n
merecido u n a r e s p u e s t a m á s c o n c r e t a q u e l a s i m p l e afirmación t r a n s c r i p t a con l a
repetición d e l o q u e y a s e h a b í a e x p r e s a d o s o b r e l a s diferencias con l a concepción d e
Thon.; b) D e s d e otro p u n t o de v i s t a , S c a r p e l l i (Contributo... cit. p. 1 0 3 ) o b j e t a la
concepción de Windscheid, en c u a n t o unifica en un solo g é n e r o d o s c l a s e s de d e r e c h o s .
Su crítica r e s u l t a c o n g r u e n t e con su posición q u e tiende a definir a los d e r e c h o s
subjetivos dejando a un lado el t e m a de los derechos p o t e s t a t i v o s ; c) F e r r i (La
Autonomía, cit. p. 2 8 5 ) le objeta el h a b e r u b i c a d o al p o d e r dentro del derecho s u b j e t i v o ,
conceptos q u e e n t i e n d e , son d i s t i n t o s , e invocando a S p e r d u t i , da e s t à c u r i o s a informa-
c i ó n : "Parece que, a c o n s e c u e n c i a de l a s críticas de Thon, el m i s m o W i n d s c h e i d c a m b i ó
nu opinión originaria".
•1 Kii'iuhe/.a e s t a doctrina, I h e r i n g , con su t e s i s : " L o s derechos son i n t e r e s e s j u r í di-
f u ñ i e n t e protegidos; el derecho es la s e g u r i d a d j u r í d i c a del g o c e " (Dogmática Jurídica
i II p 1H1» C o n t r a Ihering se ha o b s e r v a d o q u e el derecho no es un i n t e r é s , p o r q u e el
Inlei<*« un en p a r t e d e l derecho s i n o el fin al q u e tiende el derecho, el q u e s e r í a un m e d i o
ilu p n i l e c i lini d e l interés; el derecho r e s i d i r í a en la c a s c a r a protectora, no en la p u l p a
l< ' m u l i l i m b e l l i . Sistema, p. 167; F r o s s i n i , La estructura del Derecho, p. 3 8 ) .
l i l i » Irniplnií'in i l o m i n u n t c e n t r e n u e s t r o s a u t o r e s : S p o t a , Tratado de Derecho Civií,
Q
n" Iti, Miiinlilnn, l'iute (leneral, n 16, h a b l a de " p r e r r o g a t i v a " .
II Mi ni |K III. cu Conti lindo... cit. al a n a l i z a r l a s d i s t i n t a s definiciones s o b r e el
I I I M I I H I m i l i | i . | Ivi.. m e t a seis variantes fundamentales.
 46

2. No pretendemos terciar en el encono de las disputas, sino,

simplemente, seleccionando y/o combinando opiniones, dar un
concepto de derecho subjetivo que, englobando en un género
común, a los derechos reales y a los personales, sirva para
nuestros desarrollos ulteriores.
Con ese fin diremos que el derecho subjetivo es una posición
jurídica favorable y diferenciada de libertad absoluta, que
consiste en un conjunto de facultades de conducta propia y de
expectativas de conducta ajena, posición que resulta tutelada
por el orden jurídico para la satisfacción de un interés.
Analicemos las diversas partes de esta afirmación:
a i El derecho subjetivo es una posición jurídica favorable.
Con ello-, dentro del género "posición jurídica de un sujeto"
queda marcada la diferencia básica con el deber jurídico que es
7
una posición desfavorable .
b) Se trata de una posición diferenciada, o, como suele
decirse, más brevemente, de una prerrogativa. Y porque es una
8
prerrogativa, se distingue de otras posiciones de libertad .
La libertad jurídica, en efecto, puede ser o general o particu-
lar.
La libertad general es común a todos, y cada uno puede gozar
de ella, sin que el hecho de que pueda gozarla agote las
posibilidades de análogo goce por otros. Mi libertad de trabajar,
de transitar, de hablar, eíc., no significa que los demás no
tengan libertad de hacerlo.
La libertad particular, en cambio, constituye algo que con-
cierne a ésta y no a aquella persona. La libertad particular

7 B a r b e r o , Sistema, I, p. 165, n o t a 17 c r í t i c a a q u i e n e s como G a r b a g n a t i definen al

derecho subjetivo e n t é r m i n o s d e "posición d e v e n t a j a * , a t r i b u y é n d o l e s e l d a r u n a
noción "topográfica" y no c o n c e p t u a l . C r e e m o s q u e la o b s e r v a c i ó n d e b e s e r r e c o g i d a con
e s t o a l c a n c e : q u e con solo decir q u e e l derecho s u b j e t i v o e s u n a posición d e v e n t a j a (o,
s e g ú n l a e x p r e s i ó n q u e p r e f e r i m o s , u n a "posición j u r í d i c a favorable*) n o h e m o s hecho
m a s q u e s i t u a r n o s e n u n g é n e r o , f a l t a n d o t o d a v í a l a s especificaciones.
8 O b s e r v n Von T u h r , Teoría General del Derecho Civil Alemán, §53, q u e en su
s e n t i d o mnn a m p l i o , la p a l a b r a "derecho" d e s i g n a omne quod jure fit, pero q u e "los
j u r i s t a * hnn d e m o s t r a d o s i e m p r e la inclinación a d a r a e s e concepto un significado m á s
estricto del q u e le a t r i b u y e el lego, no d e s i g n a n d o derecho, sin m á s , t o d a v e n t a j a q u e
p u e d a nlcnnr.nr el Individuo por efecto del o r d e n jurídico*. R o u b i e r , Droit subjectifs et
situationH JurúUqurn no» ndviorte ( p . 4 9 ) s o b r e los a b u s o s de la p a l a b r a "derecho*.
 §3. El derecho y las sujeciones

supone una posición diferenciada, una prerrogativa tal, que

quien la tiene puede decir de ella "es mía" afirmando con ello,
que no es de otro.
c) Es una posición de libertad.
Quizás, ante las demás partes de la definición que ensaya-
mos, esto pueda parecer sobreabundante, pero preferimos
correr el riesgo de ser reiterativos, antes que el de asumir el
peligro de que ciertos apectos queden en la sombra.
Así, por ejemplo, entre los diversos usos que tiene la palabra
"derecho", se advierte éste: se llama a veces "derecho" a toda
potencialidad de conducta que no es legítimo impedir, y se dice
que el deudor tiene el "derecho" de pagar, el "derecho" a la
liberación, y en general se afirma que todos tienen el derecho de
cumplir con su deber. Pero ía posición del deudor, juzgada en su
conjuntóles una posición desfavorable, una posición de "nece-
sidad"; y en nada cambia el fenómeno el hecho de que entre las
partículas elementales que componen esa posición como un
todo, haya algún aspecto de protección. Yendo a un caso
concreto, porque el deudor tenga el "derecho" de pagar y la
protección consiguiente para consignar si el acreedor se niega
a recibir el pago, no cambia el sentido de su posición como un
todo, la que marca que "debe" pagar. Por eso decimos que el
derecho es una posición de libertad, utilizando aquí el vocablo
"libertad" como opuesto a "necesidad" (sobre la "necesidad",
infra, aquí, II).
d) No sólo decimos que el derecho es una posición de libertad,
sino que calificamos esa libertad, de "absoluta". El sentido de
ose calificativo se apreciará al examinar el que tiene el aplicado
a la necesidad y que permite considerar a la carga como una
institución autónoma que cabalga sobre la libertad y la necesi-
dad (infra, aquí, III).
e) El derecho es una posición que consiste en un conjunto de
facultades y de expectativas.
Queremos con esto señalar que el derecho no es algo simple,
HÍIIO complejo, un compuesto de una serie de facultades y de
oxpwtiitivns, de lo que nosotros llamaremos "partículas ele-
montnUm"
I Iny, OH verdad, la tendencia, a llamar "derecho" a cada una
do mnn partículas elementales, y así, por ejemplo, de cada una
48 §3. El derecho y l a s sujeciones

de las "facultades" del derecho de dominio se suele decir que es

un "derecho", como se aprecia en el art. 2513, especialmente en
su anterior redacción. Pero a nosotros nos parece que así se
fragmenta la unidad conceptual, y que no resulta práctico el
llamar "derecho" tanto al todo como a cada una de las partes
componentes, porque conspira contra la precisión del lenguaje
9
técnico .
Entrando al examen de e s a s partículas elementales que
constituyen el "derecho", las encontramos de dos clases: facul-
tades y expectativas.
Con el término "facultad" aludimos a una potencialidad de
conducta del titular. Así, el propietario, tiene las facultades de
usar, gozar, disponer, y en todas ellas el objeto (directo) de la
facultad consiste en actos propios; puede acontecer que en
ciertos casos, para obtener la satisfacción deseada, necesite del
concurso de otros, por tratarse de negocios bilaterales (vender,
alquilar, etc.) pero ellos suponen, por lo menos, una conducta
del titular, y hay una facultas agendi, que se manifiesta en un
agere licere.
Con el término "expectativa" (expectativa como contenido
del derecho que no debe confundirse con expectativa del dere-
cho), aludimos a una situación muy particular, donde la con-
ducta del titular del derecho consiste simplemente en esperar
una conducta de otro. Con el solo ánimo de ejemplificar la
hipótesis, diremos que tal es la situación del acreedor antes de
que advenga el pago de la deuda: el acreedor espera, está en
expectativa.
En nuestra opinión, ambas clases de partículas elementales
(facultades y expectativas) se dan tanto en los derechos reales
como en los personales, aunque pueden alcanzar grados distin-
tos. Pero como el punto ha sido blanco de ataques, lo trataremos
por separado (infra, aquí, 3).
0 La posición de que hablamos, es tutelada por el orden
jurídico.
Hay quienes prescinden de esta nota para definir al derecho

9 l,ns p a r t í ™ I I I H e l e m e n t a l e s no t i e n e n v i d a a u t ó n o m a , y de allí q u e se l e s a p l i c a
la r e g l a in facultativis non datur praescriptio. S o b r e ésto: B a r b e r o , Sistema, n° 6 3 .
 § 3 . El derecho y las sujeciones 49

10
subjetivo mientras que otros se basan exclusivamente en
11
ella .
Nosotros pensamos que no es el caso de decidir si llamare-
mos derecho subjetivo a lo tutelado, o a la tutela, pues una
noción supone la otra: no hay algo "tutelado" sin "tutela", y re-
cíprocamente.
g) Como nota final, incluimos la del interés. Las posiciones
existen ^tuteladas, para la satisfacción de intereses dignos de
reconocimiento.

3. Cumpliendo con lo anticipado, nos corresponde entrar a

examinar cómo en todos los derechos reales y personales Ixay
las dos clases de partículas elementales: facultades y expecta-
tivas. Y, para ello, consideremos los casos límites, dejando a un
lado los intermedios, que —fatalmente— se aproximarán a uno
u otro.
a) En el derecho real de dominio, sé* manifiesta, en su grado
máximo la dirección marcada por la existencia de partículas
elementales que consisten en facultades de conducta propia
(agere licere) atendiendo a que el propietario tiene la posibili-
dad de tales y cuales conductas sobre la cosa.
Pero hay también expectativas. Ya hemos advertido, al
hablar del lado externo de la relación real que tiene la expecta-
tiva de una conducta de respeto por parte de todos los integran-
tes de la comunidad. Es una expectativa particular (porque se
refiere a una posición particular), a la que corresponde un deber
general (mal llamado "obligación").
b) En el derecho de crédito, hay ya no una, sino dos clases de
expectativas. Pues, aparte de la expectativa de respeto externo,
está la interna, en cuya virtud el acreedor espera que el deudor
cumpla.
El problema reside en saber, si, además de la expectativa
interna, goza o no de un agere licere, es decir, si tiene o no
facultades de conducta propia.
Los defensores del agere licere lo han encontrado en diversos

1 0 AHÍ, Windscheid e n s u s Pandectas; contra: F a d d a y B e n s a , e n l a n o t a 6 , a l § 3 7 .

11 B a r b e r o , Sistema, p. 169 les d i r i g e e s t a crítica: con ello no se c a p t a u n a e s e n c i a ,
sino q u e s e h a c e l a s i n t o m a t o l o g i a .
50 §3. E l d e r e c h o y l a s s u j e c i o n e s

aspectos: a) en la acción judicial cuando el derecho no resulta

satisfecho voluntariamente por el deudor; b) en la posibilidad
de que el acreedor pida extrajudicialmente la prestación, lo que
tiene en ciertos casos efectos como el de la interpellatio, o el del
acto interruptivo de la prescripción; c) en los diversos actos
jurídicos que puede cumplir respecto al crédito, como remitirlo,
cederlo, constituir garantías reales o personales.
12
Los opositores replican : a) no es computable el agere de la
acción judicial, pues la esencia de una relación debe ser
determinada antes y no después de ser violada; b) con el solo
"pedir" no se obtiene la satisfacción del crédito, y, a lo sumo, se
alcanzan ciertos efectos jurídicos (interpellatio, interrupción)
que no deben ser computados como agere licere sino como actos
relevantes; c) en los diversos actos jurídicos posibles, no hay
agere licere, sino actos relevantes, pues no se obtiene la satis-
facción del crédito, lo que se observa particularmente en la
remisión que es todo lo contrario a ella.
En nuestra opinión, tales opositores parten de una concep-
ción demasiado restringida del agere licere, de la obligación, y
del interés y su satisfacción.
Demostraremos que en todo crédito, además de expectati-
vas, hay facultades de obrar, es decir potencialidades de con-
ducta propia que, saliendo de la pura actitud de esperar, son
idóneas para procurar la satisfacción del interés.
En primer lugar, en las obligaciones civiles existe el poder de
agresión que hace efectiva la responsabilidad del deudor.
Contra la existencia de este agere licere, no nos parece correcto
el argumentar con que la esencia de un derecho se aprecia antes
y no después de la violación, porque la potencialidad de esa
conducta de agresión existe ab initio y es necesario tenerla en
cuenta precisamente para definir la esencia de la obligación
civil como algo distinto de la natural.
Se advierte, sin embargo, que si con ese argumento, queda
demostrado que en el crédito civil, además de las partículas
elementales consistentes en pura expectativa, hay por lo menos

12 El g r a n s o s t e n e d o r de la t e s i s q u e n i e g a q u e en el crédito h a y a un agere licere,

e s B a r b e r o , q u i e n h n replicado l a s o b s e r v a c i o n e s e n l a e x t e n s a n o t a 39, a l n " 6 1 d e s u
Sistema.
 51

una que consiste en una facultad cuyo contenido es un agere

licere, todavía falta demostrar que hay así mismo facultades en
la obligación natural, a menos que se renuncie a caracterizar al
crédito natural como un derecho.
Pues bien: aún en el crédito natural existe una facultad y es
la de recibir el pago, facultad que autoriza a retener la presta-
ción y, que existiendo —a fortiori— en el crédito civil, constitu-
ye una nota común a todo crédito, inexistente en las situaciones
no protegidas, pues, quien no siendo acreedor recibe una
,3
prestación a título de pago, queda sujeto a la repetición .
En segundo lugar, dejando a un lado las obligaciones natu-
rales, y ciñéndonos a las civiles, parece exagerado limitar el
interés protegido de tal modo que se lo conciba como pudiendo
ser satisfecho únicamente por la prestación cumplida por el
deudor. No sólo a la posibilidad de recibir el pago por el deudor,
se une la posibilidad de recibirlo válidamente de un tercero,
sino que, durante la expectativa caben conductas de disfrute
antes del pago y antes de toda violación. El acreedor puede
hacer algo más que esperar, y en particular, puede disfrutar de
su derecho haciéndolo valer como un activo de su patrimonio,
con todas las consecuencias que ello tiene frente a terceros y
ante el propio deudor; piénsese que, ante quien no siendo
acreedor se titula tal, caben acciones declarativas, para con-
cluir que en el calificarse de acreedor por quien lo es, media una
actitud de disfrute de su posición activa, y que sería mutilar el
crédito al reducirlo a una pura expectativa, negándose a ver el
aspecto de riqueza que su titularidad proporciona al acreedor;
compréndase igualmente que en el ceder el crédito, hay satis-
facción de un interés, y que sería por lo menos difícil de negarlo
cuando la obligación fuera de dar sumas de dinero, y la cesión
onerosa se verificara precisamente por igual suma de dinero.

4. Con lo que antecede, hemos demostrado la existencia de

un género común que abarca los derechos reales y los persona-
les. Falta ahora señalar la diferencia específica.

13 C o m p . F e r r i , La autonomía privada, p á g . 3 7 6 .
52 § 3 . El derecho y las sujeciones

E s a diferencia reside en esto: el derecho real es la posición

favorable en la relación jurídica real, en tanto que el derecho
personal es la posición favorable en la relación jurídica perso-
nal. Para la diferencia entre ambas clases de relaciones, nos
remitimos a lo dicho en §2.

II. El deber jurídico

El deber es una posición jurídica desfavorable, que consiste

en una necesidad absoluta de conducta propia, sancionada por
el ordenamiento jurídico.
Cuando el deber es diferenciado, recibe el nombre técnico de
"obligación".
Una especie de deber es la obligación, término este último
cuyo uso debe reservarse para el sentido técnico.

1. Para definir al deber, es conveniente partir de un concepto

más amplio, al que, con una expresión que tiene ya sus títulos
14
para ser receptada, podemos llamar "necesidad jurídica" . Por
"necesidad jurídica" entendemos la situación en que se encuen-
tra una persona, cuando la norma postula una conducta de ella
y descarta la opuesta.
La necesidad jurídica puede ser absoluta (y entonces estare-
15
mos ante un "deber") o relativa (y tendremos una "carga") .
Y nos explicamos:
a) La necesidad es absoluta, cuando la postulación de la
norma es en el siguiente sentido: el Derecho quiere una conduc-
ta y reprueba la contraria. E s e es el campo propio del deber
jurídico.
Necesidad absoluta es lo opuesto a la libertad absoluta.

1 4 E l t é r m i n o " n e c e s i d a d " como o p u e s t o a l d e " l i b e r t a d " l o t o m a m o s d e l a n o t a a l

a r t . 4 9 7 . L a " n e c e s i d a d " c o n s t i t u y e e l g é n e r o m á s a m p l i o , dentro del c u a l , como u n a
e s p e c i e , c a e c-1 deber, y como u n a s u b e s p e c i e del deber, la obligación en s e n t i d o técnico
(quo necessilate adstringimur). С о т р . : a r t . 1 3 2 4 . S o b r e el vocablo, G a v a z z i , L'Onere,
prtgs. 3 0 , .47, 50 n o t a 23, 8 3 , 84 n o t a 16 y R i g a u d , El derecho real, p á g s . 1 5 , 5 3 , 55 n o t a
2, (¡2 nota 3 (citando a S a v i g n y ) .
líi S o b r e ln dilerencia e n t r e " n e c e s i d a d a b s o l u t a " y " n e c e s i d a d teleológica", с о т р . :
Itruiiiictti, c i t a d o por (¡avu/.zi, e n L'Onere, p á g . 2 9 . E s t e ú l t i m o a u t o r r e a l i z a u n
prol'u ndo e s t u d i o s o b r e el tenia de la c a r g a , y en n u e s t r o t e x t o t e n e m o s c o n s t a n t e m e n t e
p r é s e n l e lu inloi nuieión < | i i e s u m i n i s t r a .
 §3. El derecho y l a s sujeciones 53

Mientras en el ámbito de la libertad absoluta, el sujeto puede

obrar o no obrar, es decir, puede elegir entre una conducta
positiva y una negativa, en la vía de la necesidad absoluta
desaparece la opción, pues una conducta es la .prevista y la
opuesta resulta reprobada, de tal manera que, prescripto un
faceré queda vedado un non faceré, y, a la inversa, prescripto un
non faceré, queda vedado el faceré.
b) La necesidad es relativa, o teleológica, cuando la postula-
ción de la norma es en el siguiente sentido: el Derecho aconseja
una conducta si se quiere un determinado resultado, y descarta
la contraria como inidónea para obtener el resultado. Ese es el
campo propio de la carga.
La necesidad relativa se encuentra a mitad de camino entre
la necesidad absoluta y la libertad, y ello explica que la carga
haya sido a veces conceptualizada como un deber libre.
Pero dejemos provisoriamente a un lado la "carga" de la que
nos ocuparemos más adelante (infra, aquí, III), y continuemos
con el concepto del deber.

2. La necesidad absoluta, lo mismo que la libertad absoluta,

puede ser general o particular. En otros términos: el deber
puede ser general, o particular y, en este último caso, recibe el
nombre técnico de "obligación".
Pues del mismo modo que hemos reservado el nombre de "de-
recho" para designar a posiciones favorables diferenciadas,
negándonos a asignar ese nombre a cualquier libertad, así
también debemos reservar el nombre de "obligación" para
aludir a las posiciones desfavorables diferenciadas que consis-
ten en una necesidad absoluta particular.
Queda con ello dicho que la pretendida "obligación universal
de respeto" (infra, §4, III) no merece ese nombre. Lo que pesa
sobre todos, lo que todos deben hacer (salvo el titular del dere-
cho) no es una "obligación" en sentido técnico. El nombre que le
cuadra es el de "deber universal de respeto" o, más brevemente:
deber de respeto.
Así como el derecho es lo que yo tengo como mío y que no es
de otro (distinguiéndose de las libertades generales) así mi obli-
gación es la espina que me presiona y no la que molesta a todos
(distinguiéndose de los deberes generales).
 § 3 . El derecho y las sujeciones

¿i / 0 no es una diferencia puramente teórica, bastando con

/ Jpque, como bien se ha señalado, las obligaciones se
4 fjfi ^ P ^ de los patrimonios, y los deberes genera-
en e 3 0

.J * dicho nos permite llegar a esta conclusión:

I j f j/p. el lado externo de las relaciones jurídicas, sean reales
a é ti^es, hay un deber general que constituye la posición
1 6
¿Wrable -
' ¿ró en el lado interno, que es donde debe buscarse la
n
Jífi y {ó entre lo real y lo personal, la diferencia entre ambos
él ^ P relaciones, es notable.
e
^ tf'jf$0? relaciones jurídicas personales, la posición desfavora-
s e en u n a
tia ^ i ^ obligación, e s decir, e n u n deber diferencia-
d i c u l a r
! / w -
s r e a c n e s u n c a s
W & V ^ i° J ^ reales, o no hay en las conexiones
u n a
VA^jdP* posición desfavorable, o cuando la hay, ella no es
№ / f ^ n a obligación, sino una sujeción real (infra, aquí, IV).
do,^f.y ¿t. 497 señala esa profunda diferencia: "A todo derecho
¿rÍ(fi- corresponde una obligación personal. No hay obliga-
inW J jf e corresponda a derechos reales".

l
t>er0 V/ ¿:arga

v ^ferirnos al deber jurídico, hemos tropezado con una

yC^arto torturada: la carga Debemos detenernos en ella,
7
III. /y^ r Ja carga tiene una presencia especial en el campo de los

« > f / _
0-nolombe, Cours K , citado por B o n n e c a s s e , S u p . V , p á g . 19.
()R 10
H (] /V* hemos señalado en nota Í5, tenemos siempre presente la obra de Gavazzi,
^r \ ^ t e a u t o r excluye d e l i b e r a d a m e n t e de su e s t u d i o a l a s " c a r g a s reales", a l a s
/ v e r d a d e r o s "deberes" (fs. 1). P u e d e p a r e c e r p a r a d ó j i c o q u e nosotros q u e
' * fWj '/ ," t "l a opinión
/ opiniónd ed q e uqeu íl a s c a r g a s r e a l e s son c a r g a s y n o d e b e r e s , t e n g a m o s
i / i i. ** ' V I/ ,i ¿i**' . . . . Jde „ : _información
R ¡ X relevan^ autor que enseña precisamente lo
N a u n

¡• , /f ^*/f ' .V no d e m o s razón al| alguna p a r a explicar porqué no compartimos e s a afirma-

) ocurre q u e como G a v a z z i no d e s a r r o l l a el t e m a q u e se limita
(•„., 'i""Z'
% n<1,, nl 1
***M*
.""'O* f // TUTU r;; Inlin"iu|u( información
R ^t™ suficiente, e s p e c i a l m e n t e en el punto d e s a b e r e n
un., .i , ¿* t ' >* »i«m liilta iwiul inlorm
x'"« eiiipleiiI ln1 exprenión "«c a r g a s reales", 1 » p u n t. o s o 1b r e el1 cual,
1 v-íé a s e I-la nota
1
""' >MT* ,1 ./ J/

; «
T""">",7* Vi /

*'V
 § 3 . El derecho y las sujeciones 55

derechos reales, bajo la forma de "carga real", empleando esta

18
última expresión en un sentido estipulativo .
Hemos dicho que la carga es una figura torturada, y —desde
luego— no pretendemos examinarla aquí en toda su problemá-
tica y extensión. Nuestro propósito es más modesto: deslindar-
la del deber, a los fines dé un correcto encuadramiento de la
carga real.

1. El deber es una necesidad jurídica absoluta; la carga es

una necesidad jurídica relativa, o —con otra expresión— una
necesidad teleológica.
La norma que prescribe un deber puede ser reconducida a la
fórmula "dado A debes B", donde en el supuesto de hecho ("dado
A") puede figurar, como integrante cualquier condición, menos
la voluntad de quien debe "B". Ejemplo de norma que prescribe
un deber: "Dado un hecho ilícito, debe ser la indemnización de
daños".
La norma que prescribe una carga, puede ser reconducida a
,9
la fórmula : "dado A si quieres X debe ser B", donde aparece
una condición puramente potestativa del que debe "B". Por
ejemplo: "dada la actuación del acreedor en los términos del art.
3163 C. Civ., si el tercer poseedor quiere evitar el ejercicio del
poder de agresión, debe pagar la deuda hipotecaria".
20
De allí resulta que el deber es coercible y la carga n o . Por
eso la carga ha sido a veces denominada "deber libre".

2. En el caso del deber, la norma decide cual es el interés que

debe ser sacrificado en beneficio de otro interés (así: el interés
del deudor en beneficio del interés del acreedor) regulando un

1 8 S o b r e l o q u e e s u n a definición e s t i p u l a t i v a , s u p r a §1, n o t a 1 . V e r e m o s , e n efecto,

q u e l a e x p r e s i ó n " c a r g a s r e a l e s " t i e n e m u c h o s sentidos: i n f r a §6, I I . L a m i s m a p a l a b r a
"carga" t a m b i é n los tiene; en n u e s t r a Teoriadelas Contratos, §76, s i g u i e n d o el l e n g u a j e
del l e g i s l a d o r e n m a t e r i a d e donaciones, l e h e m o r d a d o otro distinto.
19 S o b r e la formulación de l a s n o r m a s : G a v a z z i , L'Onere, paga. 33 y s s , 63 y 8 5 .
Nosotros l e a g r e g a m o s e l d a t o del s u p u e s t o d e hecho, s i m i l a r a l d e l a n o r m a q u e p o s t u l a
d e b e r e s ("dado A"). De lo q u e dicho a u t o r explica, r e s u l t a q u e en un s u p u e s t o común
p u e d e h a b e r condiciones d e l a m á s v a r i a d a especie, m e n o s l a p o t e s t a t i v a , q u e e s
enjH>cífica de l a c a r g a .
2 0 M e s s i n e o , Manual §14, n ° 6 . O b s é r v e s e q u e e s t e a u t o r t a m b i é n n i e g a q u e l a s
cu rgns r e a l e s s e a n c a r g a s , lo q u e nos conduce al t e m a al q u e a l u d i m o s en n o t a s 17 y 18.
54 §3. El derecho y las sujeciones

Y ésta no es una diferencia puramente teórica, bastando con

recordar) que, como bien se ha señalado, las obligaciones se
inscriben en el pasivo de los patrimonios, y los deberes genera-
les, no.

3. Lo dicho nos permite llegar a esta conclusión:

a) En el lado externo de las relaciones jurídicas, sean reales
o personales, hay un deber general que constituye la posición
16
desfavorable .
b) Pero en el lado interno, que es donde debe buscarse la
distinción entre lo real y lo personal, la diferencia entre ambos
tipos de relaciones, es notable.
En las relaciones jurídicas personales, la posición desfavora-
ble consiste en una obligación, es decir, en un deber diferencia-
do, particular.
En las relaciones jurídicas reales, o no hay en las conexiones
internas, una posición desfavorable, o cuando la hay, ella no es
nunca una obligación, sino una sujeción real (infra, aquí, IV).
El art. 497 señala esa profunda diferencia: "A todo derecho
personal corresponde una obligación personal. No hay obliga-
ción que corresponda a derechos reales".

III. La carga

Al referirnos al deber jurídico, hemos tropezado con una

figura harto torturada: la carga ". Debemos detenernos en ella,
porque la carga tiene una presencia especial en el campo de los

16 D e m o l o m b e , Cours DC, c i t a d o por B o n n e c a s s e , S u p . V, p á g . 19.

17 C o m o h e m o s s e ñ a l a d o en nota 15, t e n e m o s s i e m p r e p r e s e n t e la o b r a de G a v a z z i ,
a u n q u e e s t e a u t o r excluye d e l i b e r a d a m e n t e de su e s t u d i o a l a s " c a r g a s reales", a l a s
q u e d e c l a r a v e r d a d e r o s "deberes* (fs. 1). P u e d e p a r e c e r p a r a d ó j i c o q u e nosotros q u e
s u s t e n t a m o s l a opinión d e q u e l a s c a r g a s r e a l e s son c a r g a s y n o d e b e r e s , t e n g a m o s
como rúenle de información r e l e v a n t e , a un a u t o r q u e e n s e ñ a p r e c i s a m e n t e lo
contrario, y no d e m o s razón a l g u n a p a r a e x p l i c a r p o r q u é no c o m p a r t i m o s e s a a f i r m a -
ción tn n fu nda m e n t a l . Pero o c u r r e q u e como G a v a z z i no d e s a r r o l l a el t e m a q u e se l i m i t a
a excluir, nos f a l l a aquf información suficiente, e s p e c i a l m e n t e en el punto de s a b e r en
q u é nenlido e m p l e a la expresión " c a r g a s reales", punto s o b r e el cual, v é a s e la nota
siguienUi.
 § 3 . El derecho y las sujeciones 55

derechos reales, bajo la forma de "carga real", empleando esta

,8
última expresión en un sentido estipulativo .
Hemos dicho que la carga es una figura torturada, y —desde
luego— no pretendemos examinarla aquí en toda su problemá-
tica y extensión. Nuestro propósito es más modesto: deslindar-
la del deber, a los fines dé un correcto encuadramiento de la
carga real.

1. El deber es una necesidad jurídica absoluta; la carga es

una necesidad jurídica relativa, o —con otra expresión— una
necesidad teleológica.
La norma que prescribe un deber puede ser reconducida a la
fórmula "dado A debes B", donde en el supuesto de hecho ("dado
A") puede figurar, como integrante cualquier condición, menos
la voluntad de quien debe "B". Ejemplo de norma que prescribe
un deber: "Dado un hecho ilícito, debe ser la indemnización de
daños".
La norma que prescribe una carga, puede ser reconducida a
19
la fórmula : "dado A si quieres X debe ser B", donde aparece
una condición puramente potestativa del que debe "B". Por
ejemplo: "dada la actuación del acreedor en los términos del art.
3163 C. Civ., si el tercer poseedor quiere evitar el ejercicio del
poder de agresión, debe pagar la deuda hipotecaria".
M
De allí resulta que el deber es coercible y la carga no . Por
eso la carga ha sido a veces denominada "deber libre".

2. En el caso del deber, la norma decide cual es el interés que

debe ser sacrificado en beneficio de otro interés (así: el interés
del deudor en beneficio del interés del acreedor) regulando un

1 8 S o b r e l o q u e e s u n a definición e s t i p u l a t i v a , s u p r a § 1 , n o t a 1 . V e r e m o s , e n efecto,
i | u o l a e x p r e s i ó n " c a r g a s r e a l e s * t i e n e m u c h o s sentidos: infra §6, I I . L a m i s m a p a l a b r a
"carga" t a m b i é n los tiene; en n u e s t r a Teoría de los Contratos, §76, s i g u i e n d o el l e n g u a j e
del l e g i s l a d o r e n m a t e r i a d e donaciones, l e h e m o s d a d o otro distinto.
19 S o b r e la formulación de l a s n o r m a s : G a v a z z i , L'Onere, p a g a . 33 y s s , 63 y 8 5 .
N o s o t r o s l e a g r e g a m o s e l d a t o del s u p u e s t o d e hecho, s i m i l a r a l d e l a n o r m a q u e p o s t u l a
d e b e r e s ("dado A"). De lo q u e dicho a u t o r explica, r e s u l t a q u e en un s u p u e s t o c o m ú n
p u e d e h a b e r condiciones d e l a m á s v a r i a d a especie, m e n o s l a p o t e s t a t i v a , q u e e s
<'H|Kíc(fica de la c a r g a .
20 M e s s i n e o , Manual §14, n* 6. O b s é r v e s e q u e e s t e a u t o r t a m b i é n n i e g a q u e l a s
in rgus r e a l e s s e a n c a r g a s , lo q u e nos conduce al t e m a al q u e a l u d i m o s en n o t a s 17 y 18.
56 §3. El derecho y l a s sujeciones

conflicto intersubjetivo de intereses. En el caso de la carga, la

norma remite al gravado la decisión sobre el conflicto intrasub-
jetivo de intereses (v.g.: el tercer poseedor del inmueble hipote-
cado se encuentra ante este conflicto intrasubjetivo: pagar la
deuda o sufrir el poder de agresión, entendiendo aquí que lo
sufre, incluso, cuando hace abandono, que es otra de las
21
alternativas que le q u e d a n ) .

3. En el caso del deber, el no cumplimiento de la conducta

postulada, sitúa al sujeto en lo ilegítimo, en la esfera de los actos
ilícitos, lato sensu. En el caso de la carga, el no cumplimiento de
la conducta postulada, no puede ser tachado de ilegítimo. Sólo
22
tratándose de deberes, cabe hablar de culpa o dolo .

IV. Sujeción real

Para completar el análisis de las posiciones pasivas, nos

falta fijar este concepto.
La sujeción real (gravamen real) abarca, por un lado, la
carga real, y por el otro, lo que llamaremos compresión real.

1. Por carga real entendemos la posición pasiva en la que se

encuentra el titular de un derecho real, sobre el que pesa una
carga (en el sentido en que la hemos definido: supra aquí, III)
que constituye el lado pasivo de un derecho real. Por ejemplo,
la situación del adquirente del inmueble hipotecado.
En la carga real hay un sujeto pasivo típico.

2. Por compresión real entendemos, en cambio, la posición

particular en la que se encuentra quien ve comprimido su

21 S o b r e la distinción e n t r e conflictos i n t e r s u b j e t i v o s e i n t r a s u b j e t i v o s y la concep-

ción C a r n e l u t t i a n a : G a v a z z i , L'Onere, p á g . 5 3 .
2 2 C o m p . : G a v a z z i , op. cit. p á g s . 7 1 y s s . ; M e s s i n e o , loe. cit. E n e l t r a t a m i e n t o q u e
h e m o s hecho s o b r e l a c a r g a , h a y u n t e m a q u e h a p e r m a n e c i d o e n l a s o m b r a : e l d e l a
obligación n a t u r a l . N o s p a r e c e q u e l a diferencia e s t á e n e s t o : e l i n c u m p l i m i e n t o d e u n a
carga trae una respuesta de la norma, consistente en u n a consecuencia desfavorable,
e n l a u t o q u e e l incumplimiento d e u n a obligación n a t u r a l , t r a e como c o n s e c u e n c i a l a
i n s i s t e n c i a en q u e HC c u m p l a . S e g ú n la e x p r e s i ó n e s p a ñ o l a : el D e r e c h o p e r m a n e c e "en
s u s troce".
 57

derecho real por la existencia de otro derecho real. En la

compresión real hay un sujeto pasivo atípico (v.g.: el dueño del
fundo sirviente).

3. Quede claro que toda carga real supone también una

compresión real. Pero hay compresiones reales que no conlle-
van cargas reales, y de allí el interés en la distinción.
Así, el derecho de hipoteca da lugar simultáneamente a una
carga y a una compresión. En cambio, las servidumbres in non
faciendo, sólo generan compresiones reales.

V. Contenido, objeto y sujeto de las posiciones activas y pasivas

Sin ánimo de pretender agotar el tema, daremos algunas

nociones que consideramos necesarias para los desarrollos
ulteriores. Se trata de fijar una terminología, en un terreno
donde las anfibologías son abundantes. Es lo que haremos en
los apartados que siguen.

V I . Contenido

El vocablo "contenido" es utilizado en diversas acepciones.

Esto se aprecia cuando se reflexiona en que algunos llaman a
la prestación "contenido" y otros "objeto" de la obligación, y los
usos varían según se trate de hablar del contenido y del objeto,
23
ya del derecho, ya del deber .
Para que los conceptos no se pierdan a través de la equivo-
cidad y plurisignificación del lenguaje, para que las ideas
aparezcan con mayor claridad, consideramos útil el unificar la
terminología.

1. Comencemos con los derechos reales, y para fijar el

concepto de "contenido", tomemos como ejemplo típico el de
dominio.

23 C o m p . l a s c i t a s q u e t r a e G o r o s t i a g a en El Código Civil y su reforma: U n g e r

( p á g s . 103/8) H a s e n ó h r l ( p á g s . 109/113).
58

El derecho de dominio es un ente complejo, en el sentido de

que se compone de varias partículas elementales, pues, aparte
de la expectativa de respeto general, está formado por una serie
de facultades, que en el uso común son designadas también con
la palabra "derecho" como se aprecia en el art. 2513. Pues bien:
el contenido del derecho de dominio está dado por la suma de las
24
partículas elementales que lo componen .
Ese análisis puede ser extendido a los demás derechos
reales. Es precisamente, bajo ese punto de vista que se distin-
guen los diversos derechos reales que concurren sobre una
misma cosa. Se dice entonces que el objeto es el mismo (la cosa)
pero el contenido (la suma de facultades) es distinto.

2. Pasemos a los derechos personales. El concepto anterior

de "contenido" puede ser extendido, sin dificultades, a este
ámbito. Hemos visto que los derechos personales no son puras
expectativas, sino también facultades (supra, aquí, I, 3, b) con
lo cual resultan también ser entes complejos. El contenido de
los derechos personales, es la suma de las partículas elementa-
les que lo componen.

3. Si los derechos tienen un contenido, también lo tienen las

posiciones pasivas.
Para ilustrar esto, tomemos como ejemplo típico a la deuda.
En general, suele presentarse a la deuda como una posición
desfavorable simple, pero —y sin necesidad de acudir, por
ahora, a la distinción entre débito y responsabilidad—podemos
advertir claros casos de posiciones pasivas complejas, com-
puestas, también, por partículas elementales. Así, por ejemplo,
el obligado a dar, no sólo lo está a entregar la cosa, sino también
a conservarla. Por ello, en un paralelismo lingüístico con lo que
os el contenido de un derecho, diremos que el contenido de un
deber es la suma de las partículas elementales que lo forman.
En cuanto a la carga real, la complejidad (y la posibilidad de
hablar de un contenido compuesto) resulta ya del hecho de que

u
'M l'iu-n Ijifiiillr. 'I'ruliula, i » 4 7 5 , el contenido j u r í d i c o del dominio es "el conjunto
o hn7. de iitrilnilim"
 §3. El derecho y las sujeciones 59

ella es también compresión (supra, aquí, IV, 3). La compresión

misma recibe su complejidad de la pluralidad de partículas
elementales del derecho que resulten comprimidas.

4. De lo que antecede resulta que de "contenido" solo presen-

ta interés hablar cuando nos encontramos ante posiciones
complejas: el contenido es el conjunto de las partículas elemen-
tales, trátese de una posición activa o de una pasiva. Otra cosa
acontece cuando nos encontramos ante una posición simple, y
carece de interés, así, el preguntarse por el "contenido" de una
partícula elemental.

VIL Objeto

La palabra "objeto" es utilizada, también, en diversas acep-

ciones. Baste con recordar que al deudor se lo llama a veces
25
"objeto" y otras "sujeto" .

1. Para precisar el sentido en el que tomaremos la palabra

"objeto", comencemos con el análisis de los deberes, tomando
como ejemplo típico a la deuda.
En las obligaciones, es usual el decir que el objeto es la
prestación (dar, hacer, no hacer). A esa afirmación se agregan
ulteriores precisiones, distinguiéndose entre el objeto directo y
el indirecto, partiendo de la base de que la prestación (objeto
directo de la obligación) tiene a su turno un objeto (objeto
indirecto de la obligación): así, por ejemplo, la obligación de dar,
tiene por objeto directo la prestación de dar, y por objeto
indirecto, la cosa que debe darse.
a) Ciñámosnos, por ahora, al objeto directo, es decir a la
prestación. Prestación es la conducta debida por el deudor.
E s a conducta puede ser positiva o negativa. La conducta
positiva consiste en un faceré, pudiendo distinguirse un faceré
en sentido estricto (hacer) y el daré, que bien mirado, sólo es

2 5 C o m p . F r c i t a s , Esboco, nota a l art. 19.

58

El derecho de dominio es un ente complejo, en el sentido de

que se compone de varias partículas elementales, pues, aparte
de la expectativa de respeto general, está formado por una serie
de facultades, que en el uso común son designadas también con
la palabra "derecho" como se aprecia en el art. 2513. Pues bien:
el contenido del derecho de dominio está dado por la suma de las
24
partículas elementales que lo componen .
Ese análisis puede ser extendido a los demás derechos
reales. Es precisamente, bajo ese punto de vista que se distin-
guen los diversos derechos reales que concurren sobre una
misma cosa. Se dice entonces que el objeto es el mismo (la cosa)
pero el contenido (la suma de facultades) es distinto.

2. Pasemos a los derechos personales. El concepto anterior

de "contenido" puede ser extendido, sin dificultades, a este
ámbito. Hemos visto que los derechos personales no son puras
expectativas, sino también facultades (supra, aquí, I, 3, b) con
lo cual resultan también ser entes complejos. El contenido de
los derechos personales, es la suma de las partículas elementa-
les que lo componen.

3. Si los derechos tienen un contenido, también lo tienen las

posiciones pasivas.
Para ilustrar esto, tomemos como ejemplo típico a la deuda.
En general, suele presentarse a la deuda como una posición
desfavorable simple, pero —y sin necesidad de acudir, por
ahora, a la distinción entre débito y responsabilidad— podemos
advertir claros casos de posiciones pasivas complejas, com-
puestas, también, por partículas elementales. Así, por ejemplo,
el obligado a dar, no sólo lo está a entregar la cosa, sino también
a conservarla. Por ello, en un paralelismo lingüístico con lo que
es el contenido de un derecho, diremos que el contenido de un
deber es la suma de las partículas elementales que lo forman.
En cuanto a la carga real, la complejidad (y la posibilidad de
hablar de un contenido compuesto) resulta ya del hecho de que

'¿•I l ' n n i i . i i l i i i l l i ' . Troludo, n " 4 7 5 , el contenido j u r í d i c o del dominio e s "el conjunto
o h n z de ni i i l n i l i i n "
 §3. El derecho y l a s sujeciones 59

ella es también compresión (supra, aquí, IV, 3). La compresión

misma recibe su complejidad de la pluralidad de partículas
elementales del derecho que resulten comprimidas.

4. De lo que antecede resulta que de "contenido" solo presen-

ta interés hablar cuando nos encontramos ante posiciones
complejas: el contenido es el conjunto de las partículas elemen-
tales, trátese de una posición activa o de una pasiva. Otra cosa
acontece cuando nos encontramos ante una posición simple, y
carece de interés, así, el preguntarse por el "contenido" de una
partícula elemental.

VIL Objeto

La palabra "objeto" es utilizada, también, en diversas acep-

ciones. Baste con recordar que al deudor se lo llama a veces
25
"objeto" y otras "sujeto" .

1. Para precisar el sentido en el que tomaremos la palabra

"objeto", comencemos con el análisis de los deberes, tomando
como ejemplo típico a la deuda.
En las obligaciones, es usual el decir que el objeto es la
prestación (dar, hacer, no hacer). A esa afirmación se agregan
ulteriores precisiones, distinguiéndose entre el objeto directo y
el indirecto, partiendo de la base de que la prestación (objeto
directo de la obligación) tiene a su turno un objeto (objeto
indirecto de la obligación): así, por ejemplo, la obligación de dar,
tiene por objeto directo la prestación de dar, y por objeto
indirecto, la cosa que debe darse.
a) Ciñámosnos, por ahora, al objeto directo, es decir a la
prestación. Prestación es la conducta debida por el deudor.
E s a conducta puede ser positiva o negativa. La conducta
positiva consiste en un faceré, pudiendo distinguirse un faceré
en sentido estricto (hacer) y el daré, que bien mirado, sólo es

25 C o m p . F r c i t a s , Esboco, nota al art. 19.

58

El derecho de dominio es un ente complejo, en el sentido de

que se compone de varias partículas elementales, pues, aparte
de la expectativa de respeto general, está formado por una serie
de facultades, que en el uso común son designadas también con
la palabra "derecho" como se aprecia en el art. 2513. Pues bien:
el contenido del derecho de dominio está dado por la suma de las
24
partículas elementales que lo componen .
Ese análisis puede ser extendido a los demás derechos
reales. Es precisamente, bajo ese punto de vista que se distin-
guen los diversos derechos reales que concurren sobre una
misma cosa. Se dice entonces que el objeto es el mismo (la cosa)
pero el contenido (la suma de facultades) es distinto.

2. Pasemos a los derechos personales. El concepto anterior

de "contenido" puede ser extendido, sin dificultades, a este
ámbito. Hemos visto que los derechos personales no son puras
expectativas, sino también facultades (supra, aquí, I, 3, b) con
lo cual resultan también ser entes complejos. El contenido de
los derechos personales, es la suma de las partículas elementa-
les que lo componen.

3. Si los derechos tienen un contenido, también lo tienen las

posiciones pasivas.
Para ilustrar esto, tomemos como ejemplo típico a la deuda.
En general, suele presentarse a la deuda como una posición
desfavorable simple, pero —y sin necesidad de acudir, por
ahora, a la distinción entre débito y responsabilidad— podemos
advertir claros casos de posiciones pasivas complejas, com-
puestas, también, por partículas elementales. Así, por ejemplo,
el obligado a dar, no sólo lo está a entregar la cosa, sino también
a conservarla. Por ello, en un paralelismo lingüístico con lo que
es el contenido de un derecho, diremos que el contenido de un
deber es la suma de las partículas elementales que lo forman.
En cuanto a la carga real, la complejidad (y la posibilidad de
hablar de un contenido compuesto) resulta ya del hecho de que

'LA l ' a i a L a l a i l l e , '¡'rutado, n" 4 7 5 , el contenido j u r í d i c o del dominio es "el conjunto

o h a z do aliII>IIIIIH"
 59

ella es también compresión (supra, aquí, IV, 3). La compresión

misma recibe su complejidad de la pluralidad de partículas
elementales del derecho que resulten comprimidas.

4. De lo que antecede resulta que de "contenido" solo presen-

ta interés hablar cuando nos encontramos ante posiciones
complejas: el contenido es el conjunto de las partículas elemen-
tales, trátese de una posición activa o de una pasiva. Otra cosa
acontece cuando nos encontramos ante una posición simple, y
carece de interés, así, el preguntarse por el "contenido" de una
partícula elemental.

VII. Objeto

La palabra "objeto" es utilizada, también, en diversas acep-

ciones. Baste con recordar que al deudor se lo llama a veces
2S
"objeto" y otras "sujeto" .

1. Para precisar el sentido en el que tomaremos la palabra

"objeto", comencemos con el análisis de los deberes, tomando
como ejemplo típico a la deuda.
En las obligaciones, es usual el decir que el objeto es la
prestación (dar, hacer, no hacer). A esa afirmación se agregan
ulteriores precisiones, distinguiéndose entre el objeto directo y
el indirecto, partiendo de la base de que la prestación (objeto
directo de la obligación) tiene a su turno un objeto (objeto
indirecto de la obligación): así, por ejemplo, la obligación de dar,
tiene por objeto directo la prestación de dar, y por objeto
indirecto, la cosa que debe darse.
a) Ciñámosnos, por ahora, al objeto directo, es decir a la
prestación. Prestación es la conducta debida por el deudor.
Esa conducta puede ser positiva o negativa. La conducta
positiva consiste en un faceré, pudiendo distinguirse un faceré
en sentido estricto (hacer) y el daré, que bien mirado, sólo es

25 C o m p . F r e i t a s , Esboqo, n o t a al art. 19.

60

26
una forma particular de hacer . La conducta negativa consiste
en un non faceré, el que, en una generalización como la que
buscamos (a los fines de una cómoda comparación con las
sujeciones reales) puede distinguirse todavía en un no faceré
27
(no hacer) en sentido estricto (abstenerse) y unpati (tolerar) '.
Si ahora examinamos este uso de la palabra "objeto" desde
el punto de vista gramatical, advertimos que tiene su explica-
ción. La oración gramatical que corresponde a la fórmula del
deber, es "A debe tal conducta", y "tal conducta" es el objeto
directo (lo que en nuestra infancia se llamaba el "complemento
directo" del verbo).
b) Y pasemos ahora al objeto indirecto. Objeto indirecto de la
obligación, es, según vimos, el objeto de la prestación, lo que
también se encuentra conforme con el uso gramatical, conside-
rada la prestación en el momento de cumplirse ("A da tal cosa")
o en tiempo futuro ("A dará tal cosa").
c) Una última observación antes de seguir adelante. Hemos
visto que el contenido de las posiciones desfavorables es com-
plejo. Pues bien: cuando se habla del "objeto" de una posición
desfavorable, se está en realidad hablando del "objeto" de
aquella partícula elemental más característica. Queda con ello
dicho que puede haber múltiples objetos, pero que se selecciona
aquel que aparece más relevante.

2. Lo dicho para las deudas puede ser extendido al deber

general de respeto. Objeto directo es la conducta que correspon-
de a la posición desfavorable; objeto indirecto, el objeto de dicha
conducta.

26 En el daré p u e d e n h a c e r s e , t o d a v í a , especificaciones, como por ejemplo, l a s q u e

r e s u l t a n del a r t . 5 7 4 .
S o b r e los conceptos de praeslare, daré, faceré, tradere, exhibere, reddere y restitue-
rc: ( ¡ o r o s t i a g n , El Código Civil y su reforma, p á g s . 82 y s s .
27 E n t r o el a b s t e n e r s e y el tolerar, siendo a m b o s "no hacer" p u e d e e s t a b l e c e r s e
e s t a diferencia: p a r a e l a b s t e n e r s e , s e c o m p a r a n dos c o n d u c t a s p o s i b l e s d e s i g n o
contrario, do la m i s m a p e r s o n a ( o b r a r y no o b r a r ) y se d e c l a r a n e c e s a r i a la c o n d u c t a
n e g a t i v a ; p a r a e l tolerar, h a y q u e a g r e g a r a e s o s d a t o s u n a c o n d u c t a d e o t r a p e r s o n a ,
porque tolerar e s u n a forma p a r t i c u l a r d e abstención, c o n s i s t e n t e e n a b s t e n e r s e d e
i m p e d i r la i D i i i l u c t a <le otro. E s t a s dos formas de non faceré h a n sido e x p r e s a m e n t e
prcviHliiH en el art. MYM\ p a r a l a s s e r v i d u m b r e s p r e d i a l e s , pero son i m a g i n a b l e s
también | i a r a l a s o b l i g a c i o n e s .
 61

Y se advierte que el análisis es aplicable también a la carga

y a la compresión.

3. Pasemos ahora a hablar del objeto de los derechos, comen-

zando con los derechos reales, y tomando como ejemplo típico al
de dominio.
De él se dice que su objeto es la cosa.
En un primer examen pareciera que este uso de la palabra
"objeto" nada tiene que hacer con el correspondiente a las
posiciones pasivas. Pero, en un segundo examen, cambia la
impresión, lo que permite llegar a un paralelismo suficiente
para dar un sentido unívoco a la palabra "objeto". Para ello,
basta con distinguir entre el objeto directo y el indirecto de
aquellas partículas elementales que se consideran más rele-
vantes. Objeto directo del derecho de dominio es la conducta
28
posible del titular , del mismo modo que objeto del deber es la
conducta necesaria del sujeto pasivo. Y en cuanto al objeto
indirecto del derecho de dominio, basta pensar en los diversos
verbos transitivos que describen las conductas posibles, para
concluir que objeto es la cosa, del mismo modo que el objeto del
daré en las obligaciones, es la cosa. La única diferencia es de
preferencias lingüísticas, pues, mientras para las obligaciones,
se suele llamar, sin más "objeto", al directo, para el derecho de
dominio se llama, sin más "objeto" al indirecto.
El análisis que acabamos de verificar, válido para el derecho
de dominio, lo es también para los otros derechos reales, lo que
puede advertirse sin dificultad, y nos excusa de otros desarro-
llos.

4. Sigamos ahora con los derechos personales.

Suele decirse que objeto del crédito es la prestación del
deudor, con lo cual, en tal caso, el objeto del derecho coincide con
el objeto del deber.
En un primer examen, pareciera que este uso del vocablo
"objeto" nada tiene que hacer con los anteriores. Pero un
segundo examen permite llegar a otras conclusiones.

9
2 8 E s e n e s t e s e n t i d o q u e P l a n i o l u t i l i z a l a p a l a b r a "objeto" e n e l n 2 3 3 7 d e s u
Traite, C o m p . : M o r i n e a u , Los derechos reales y el subsuelo en México, p á g s . 28 y s s .
60

26
una forma particular de hacer . La conducta negativa consiste
en un non faceré, el que, en una generalización como la que
buscamos (a los fines de una cómoda comparación con las
sujeciones reales) puede distinguirse todavía en un no faceré
27
(no hacer) en sentido estricto (abstenerse) y unpati (tolerar) .
Si ahora examinamos este uso de la palabra "objeto" desde
el punto de vista gramatical, advertimos que tiene su explica-
ción. La oración gramatical que corresponde a la fórmula del
deber, es "A debe tal conducta", y "tal conducta" es el objeto
directo (lo que en nuestra infancia se llamaba el "complemento
directo" del verbo).
b) Y pasemos ahora al objeto indirecto. Objeto indirecto de la
obligación, es, según vimos, el objeto de la prestación, lo que
también se encuentra conforme con el uso gramatical, conside-
rada la prestación en el momento de cumplirse ("A da tal cosa")
o en tiempo futuro ("A dará tal cosa").
c) Una última observación antes de seguir adelante. Hemos
visto que el contenido de las posiciones desfavorables es com-
plejo. Pues bien: cuando se habla del "objeto" de una posición
desfavorable, se está en realidad hablando del "objeto" de
aquella partícula elemental más característica. Queda con ello
dicho que puede haber múltiples objetos, pero que se selecciona
aquel que aparece más relevante.

2. Lo dicho para las deudas puede ser extendido al deber

general de respeto. Objeto directo es la conducta que correspon-
de a la posición desfavorable; objeto indirecto, el objeto de dicha
conducta.

26 En el daré p u e d e n h a c e r s e , t o d a v í a , especificaciones, como por ejemplo, l a s q u e

r e s u l t a n del a r t . 5 7 4 .
S o b r e los conceptos de praesíare, daré, faceré, tradere, exhibere, reddere y restitue-
re: ( ¡ o r o s ü a g n , El Código Civil y su reforma, p á g s . 82 y s s .
27 E n t r o el a b s t e n e r s e y el tolerar, siendo a m b o s "no hacer" p u e d e e s t a b l e c e r s e
o s l a diferencia: p a r a e l a b s t e n e r s e , s e c o m p a r a n dos c o n d u c t a s p o s i b l e s d e s i g n o
rontrnrio, de ln m i s m a p e r s o n a ( o b r a r y no o b r a r ) y se d e c l a r a n e c e s a r i a la c o n d u c t a
nogal iva; p a r a el tolerar, hay q u e a g r e g a r a e s o s d a t o s u n a c o n d u c t a de o t r a p e r s o n a ,
porque tolerar e s una forma p a r t i c u l a r d e abstención, c o n s i s t e n t e e n a b s t e n e r s e d e
impedir la conducta do otro. E s t a s dos formas de non faceré h a n s i d o e x p r e s a m e n t e
p r e v i s t a s en el art WMi p a r a l a s s e r v i d u m b r e s p r e d i a l e s , pero son i m a g i n a b l e s
t a m b i é n p a r a l a s obligaciones.
 §3. El derecho y l a s sujeciones 61

Y se advierte que el análisis es aplicable también a la carga

y a la compresión.

3. Pasemos ahora a hablar del objeto de los derechos, comen-

zando con los derechos reales, y tomando como ejemplo típico al
de dominio.
De él se dice que su objeto es la cosa.
En un primer examen pareciera que este uso de la palabra
"objeto" nada tiene que hacer con el correspondiente a las
posiciones pasivas. Pero, en un segundo examen, cambia la
impresión, lo que permite llegar a un paralelismo suficiente
para dar un sentido unívoco a la palabra "objeto". Para ello,
basta con distinguir entre el objeto directo y el indirecto de
aquellas partículas elementales que se consideran más rele-
vantes. Objeto directo del derecho de dominio es la conducta
28
posible del titular , del mismo modo que objeto del deber es la
conducta necesaria del sujeto pasivo. Y en cuanto al objeto
indirecto del derecho de dominio, basta pensar en los diversos
verbos transitivos que describen las conductas posibles, para
concluir que objeto es la cosa, del mismo modo que el objeto del
daré en las obligaciones, es la cosa. La única diferencia es de
preferencias lingüísticas, pues, mientras para las obligaciones,
se suele llamar, sin más "objeto", al directo, para el derecho de
dominio se llama, sin más "objeto" al indirecto.
El análisis que acabamos de verificar, válido para el derecho
de dominio, lo es también para los otros derechos reales, lo que
puede advertirse sin dificultad, y nos excusa de otros desarro-
llos.

4. Sigamos ahora con los derechos personales.

Suele decirse que objeto del crédito es la prestación del
deudor, con lo cual, en tal caso, el objeto del derecho coincide con
el objeto del deber.
En un primer examen, pareciera que este uso del vocablo
"objeto" nada tiene que hacer con los anteriores. Pero un
segundo examen permite llegar a otras conclusiones.

2 8 E s e n e s t e s e n t i d o q u e Planiol u t i l i z a l a p a l a b r a "objeto" e n e l n ° 2 3 3 7 d e s u
Traite", C o m p . : M o r i n e a u , Los derechos reales y el subsuelo en México, p á g s . 28 y s s .
62

Partamos de la base de que todo derecho es agere licere y

expectativa (supra, aquí, I. 3). Pues bien: todo depende de las
partículas elementales que se consideran para determinar el
objeto.
Si se toman en cuenta las partículas elementales que cons-
tituyen un agere licere, entonces, objeto directo es la conducta
del titular, lo que el titular puede hacer, y esto, en todos los
derechos, de la misma manera que lo hemos determinado para
el de dominio. Pero si se toman en cuenta las partículas
elementales que constituyen expectativas (incluso para el
derecho de dominio, en lo concerniente a la expectativa de
respeto universal) entonces, el objeto directo solo puede ser
2S
conducta ajena, según la oración "A espera tal conducta" .

5. De lo que antecede, resulta que el criterio unificador de los

distintos usos de la palabra "objeto" deriva:
a) Para el directo, de la posición que el ente de que se trata
ocupe en la oración que expresa la partícula elemental que se
elija, y del hecho de que, objeto directo es siempre, una conduc-
ta, ya del sujeto del que se habla (en el agere licere, en el deber,
en la carga, en la compresión) ya de otro (en la expectativa).
b) Y en cuanto al objeto indirecto, será siempre, el objeto de
la oración que expresa la acción deñnida como objeto directo.
Definido, v.g., el dar como objeto directo, será objeto indirecto
lo que corresponda dar.

VIII. Sujetos

Precisemos algunos conceptos.

1. Para los derechos personales, se habla de un sujeto activo

(el acreedor) y de un sujeto pasivo (el deudor).
Pero para los derechos reales, esta terminología suele ser re-
chazada, por muchos, que se rasgan las vestiduras ante la sola

'2!t (¡nll i. i>n HU Teoría General <ie los Derechos reales r e c u e r d a q u e , p a r a R o g u i n ,

<<1 objeto del derecho renl cu ln a b s t e n c i ó n de l o s i n t e g r a n t e s de la c o m u n i d a d .
 §3. El derecho y las sujeciones 63

mención de un "sujeto activo", pues afirman que no puede haber

un sujeto activo donde falta el sujeto pasivo.
E s a repulsa terminológica es injustificada:
a) Lo es, para todos los derechos reales que, en el lado interno
de la relación tienen un sujeto pasivo (supra, §2, IX).
b) Pero en general, lo es para todos los derechos reales, in-
cluso para los que, en el lado interno no tienen un sujeto pasivo,
porque siempre lo tienen, por lo menos, en el lado externo.

2. El sujeto de un derecho, puede estar determinado de dos

formas, y para aludir a ellas suele utilizarse un vocabulario,
susceptible de jugar malas pasadas interpretativas.
a) Una es la forma directa, inmediata, sin eslabón alguno
intermedio que sirva para la determinación del sujeto. Por
ejemplo, Pedro es acreedor, Pedro es propietario. La titularidad
de las servidumbres calificadas de personales (usufructo, uso,
habitación) corresponde a este tipo, pero "personal", aquí no
significa negar que el derecho sea real, sino afirmar que la
determinación es directa.
b) Otra es la forma indirecta, mediata, con un eslabón inter-
medio que sirve para la determinación del sujeto, de lo que
resulta que sujeto de la posición jurídica es quien se encuentra
en otra posición distinta de ella. Por ejemplo, es acreedor, es
titular de tal derecho real, el que es propietario de tal cosa. En
un lenguaje equívoco, a esta forma de determinación suele
llamársela "real", y se habla de servidumbres reales (aludiendo
a las servidumbres prediales por oposición a las "personales"),
como se habla de obligaciones reales (aludiendo a las obligacio-
nes propter rem: infra, §6). Pero la forma de determinación del
sujeto no hace a la naturaleza del derecho, de lo que suficiente
prueba lo es la comparación entre las servidumbres reales y las
personales, ambas relaciones reales.
Llamar a la determinación directa "personal" y a la indirecta
"real", no es afirmar nada todavía sobre la naturaleza del
derecho. En el más típico de los derechos reales, que es el de
dominio, la determinación del sujeto es directa (o sea, según esa
equívoca terminología, "personal").